Некоторые проблемные вопросы допуска в качестве защитников адвоката и иных лиц в уголовном судопроизводстве Российской Федерации

Кудрявцев В.Л. некоторые проблемные Вопросы допуска в качестве защитников адвоката и иных лиц в уголовном судопроизводстве российской федерации

В статье рассматривается ряд проблемных вопросов допуска в качестве защитников адвоката и иных лиц в уголовном судопроизводстве Российской Федерации через призму законодательства, правовые позиции Конституционного суда РФ, судебную практику и теорию.

Ключевые слова: уголовное судопроизводство, допуск в качестве защитника, адвокат, защитник, иные лица.

Kudryavtsev V.L. SOME PROBLEM QUESTIONS OF THE ADMISSION IN QUALITY DEFENDERS OF THE ADVOCATE AND OTHER PERSONS IN THE CRIMINAL LEGAL PROCEEDINGS OF THE RUSSIAN FEDERATION

In article a number of problem questions of the admission as defenders of the advocate and other persons in criminal legal proceedings of the Russian Federation through a legislation prism, legal positions of the Constitutional Court of the Russian Federation, judiciary practice and the theory is considered. Keywords: criminal legal proceedings, the admission as the defender, the advocate, the defender, other

persons.

Законодатель, конкретизируя положения ст. 48 Конституции РФ в отраслевом законодательстве, устанавливает критерии допуска лица в качестве субъекта, который вправе оказывать квалифицированную юридическую помощь.

Установленный законодателем допуск тех или иных лиц в качестве защитников или представителей в конкретных видах судопроизводства означает, что допущенное лицо соответствует критериям квалифицированной юридической помощи, и его деятельность презюмируется законодателем как квалифицированная юридическая помощь.

Наличие или отсутствие публичных интересов является критерием, по которому законодатель определяет, необходимы или нет преимущества для адвокатов при их допуске в качестве защитников или представителей в конкретных видах судо-производства.1

В уголовном судопроизводстве применительно к допуску тех или иных субъектов в качестве защитника ситуация такова: в одних случаях, когда публичный интерес присутствует, адвокат имеет преимущества при допуске в качестве защитника в досудебном производстве по уголовным делам (ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 2 ст. 49 УПК РФ). В других случаях публичный интерес присутствует, и адвокат имеет преимущества при допуске, но осуществление (реализация) публичного интереса является обязательным условием для возможности реализации частного интереса. Это бывает тогда, когда наряду с адвокатом может быть допущено и иное лицо. В этом случае законодатель

1 Кудрявцев В.Л. Реализация конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве. / Под науч. ред. В.Н. Григорьева. - М.: Юрлитинформ, 2008. - С. 59-62.

устанавливает, что по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). В третьих случаях публичный интерес отсутствует, и адвокат не имеет никаких преимуществ при допуске. Законодатель здесь предоставляет лицу право обратиться помимо адвоката и к иным лицам при их допуске в качестве защитника при производстве у мирового судьи (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).

Одним из первых вопрос о субъекте оказания квалифицированной юридической помощи на досудебном производстве в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого) был поднят и разрешен в постановлении Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. № 2 - П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова».

В данном постановлении Конституционный суд РФ сформулировал свою правовую позицию таким образом, что возможность допуска в качестве защитника на предварительном следствии только лица, состоящего в коллегии адвокатов, соответствует Конституции РФ.2

С такой правовой позицией Конституционного суда РФ не согласилось 4 из 9 судей КС РФ. Они высказали свою точку зрения в особых мнениях судей КС РФ В.И. Олейника, Н.Т. Ведерникова, В.О. Лучина, Э.М. Аметистова. По их мнению, подозреваемые и обвиняемые вправе пользоваться

2 «Российская газета». - 1997. - 18 февраля.

помощью не только адвокатов, но и других защитников по своему выбору, включая и частнопрактикующих юристов, не являющихся членами коллегии адвокатов.

В подтверждение своей позиции они приводили определенные аргументы, которые можно свести к трем основным положениям. Проанализируем их с позиции обоснованности.3

Во-первых, в экспертном заключении, данном лингвистом Института русского языка им.

В.В. Виноградова Российской академии наук, в ходе судебного заседания было указано: из анализа значений слов «адвокат» и «защитник» в толковых словарях современного русского литературного языка следует, что слово «адвокат» уже по сфере употребления, так как охватывает только деятельность профессиональных юристов. Слово «защитник» -шире и относится к деятельности любого лица, занимающегося защитой или представительством чьих-либо интересов в суде, судопроизводстве. Отсюда можно сделать вывод, что, используя это слово в части 2 статьи 48, Конституция предоставляет гражданам право пользоваться юридической помощью не только адвокатов, то есть членов коллегии адвокатов, но и других защитников.

Полагаю, что предложенное соотношение понятий «адвокат» и «защитник» не учитывает заложенную законодателем специфику понимания и соотношения данных слов в контексте положений, толкуемых ч. 2 ст. 48 Конституции РФ.

Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ: «Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».

Ведущим или основным в данной конституционной формулировке является слово «адвокат», слово же «защитник» употребляется в скобках и после него и, следовательно, носит подчиненный и уточняющий характер.

Таким образом, слово «адвокат» является ключевым в контексте понимания положений ч. 2 ст. 48 Конституции РФ.

Если взглянуть на соотношение категорий «адвокат» и «защитник» со стороны законодательства, регулирующего деятельность адвоката, ведь именно слово «адвокат» является ключевым в контексте понимания положений ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, то получится следующее.

3 Несколько в ином объеме подобный вопрос был рассмотрен в работе: Кудрявцев В.Л. Адвокат-защитник или просто защитник? // Адвокат. - 2006. - № 2. - С. 51-53.

Согласно как действовавшему на тот период времени4 Положению об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года: адвокат, выступая в качестве представителя или защитника, правомочен (ч. 2 ст. 15), оказывая юридическую помощь, участвовать на предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков (ч. 1 ст. 19); так и действующему сейчас п. 5 ч. 2 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат, оказывая юридическую помощь, участвует не только в качестве защитника, но и в качестве представителя доверителя в уголовном судопроизводстве.

Итак, если исходить из буквального толкования вышеприведенных статей действовавшего в тот период времени Положения и действующего сейчас закона, то однозначно следует вывод, что слово «адвокат» шире по сфере употребления слова «защитник», поскольку адвокат может быть еще и представителем.

С точки зрения правил грамматического (языкового) толкования, «если законодатель с помощью легальной дефиниции или иным путем определил значение термина, то именно в этом смысле и следует его употреблять».5

В нашем случае законодатель четко определил значение и соотношение слов «адвокат» и «защитник», обозначив, что с его точки зрения слово «адвокат» шире по сфере употребления слова «защитник». Значит, в этом смысле и следует понимать эти слова в контексте положений ч. 2 ст. 48 Конституции РФ. Из чего следует, что только адвокат может быть на досудебном производстве по уголовному делу защитником подозреваемого (обвиняемого).

К решению данной проблемы, проблемы соотношения слов «адвокат» и «защитник» можно подойти и иначе, но это никоим образом не изменит сделанного нами вывода о соотношении рассматриваемых слов, единственное отличие - это другое средство решения проблемы.

Слова «адвокат» и «защитник» являются синонимами и это: во-первых, отражено в словарях синонимов русского языка;6 во-вторых, вытекает

4 Времени, когда вопрос о субъекте, оказании квалифицированной юридической помощи на досудебном производстве в качестве защитника был поднят и разрешен в постановлении Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. № 2 - П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова».

5 Теория государства и права. - Екатеринбург, 1994. - Ч. 2. - С. 121.

6 Школьный словарь синонимов русского языка / Сост. А.А. Медведева. - М.: ЗАО Изд-во Центр полиграф, 2003. - С. 9, 181; Словарь синонимов русского языка. / ИЛИ РАН; Под ред. А.П. Евгеньевой. - М.: ООО «Изд-во Астрица»: ООО «Изд-во АСТ», 2004. - С. 14, 170.

из анализа этих слов по словарю русского языка

С.И. Ожегова, где адвокат - юрист, которому поручается защита чьих-нибудь интересов в суде, защитник,7 а защитник - то же, что адвокат.8

Придя к выводу, что слова «адвокат» и «защитник» являются синонимами, все становится на место. Поскольку, согласно правилам законодательной техники, «основная задача синонима в нормативном тексте, в том числе и законодательном - уточнение мысли нормоустановителя (законодателя). Основываясь на этом, синонимия как прием законодательной техники может использоваться как жесткое последовательное уточнение сказанного нормоустановителем. Речь идет о случаях, когда си-нонимирующее слово стоит вслед за уточняемым словом или выражением, как правило, в скобках».9 Это имеет непосредственное отношение и к ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, где слово защитник стоит в скобках за словом адвокат и, соответственно, уточняет его. Из чего следует, что подозреваемые и обвиняемые вправе пользоваться помощью только адвоката, участвующего в качестве защитника на досудебном производстве.

Во-вторых, недопуск на досудебное производство других, кроме адвокатов, защитников является ограничением конституционного права самостоятельно выбирать защитника, предусмотренного ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, когда каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. В соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Очевидно, что допуск того или иного лица, даже если оно не является членом коллегии адвокатов, в качестве защитника по уголовному делу никоим образом не способен нанести вред названным ценностям.

Допуск на досудебное производство только адвоката в качестве защитника установлен ч. 2 ст. 48 Конституции РФ. В ч. 3 ст. 55 Конституции РФ речь же идет о том, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Конституция РФ не относится к федеральному закону, кроме того, она

7 Ожегов С.И. Словарь русского языка: ОК. 57 000 слов / Под ред. докт. филол. наук, проф. Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1982. - С. 22.

8 Там же. - С. 203.

9 Законодательная техника: научно-практическое пособие. - М.: Горо-

дец, 2000. - С. 152.

выше по юридической силе в иерархии нормативных правовых актов. Поэтому применение к ч. 2 ст. 48 Конституции РФ положений ч. 3 ст. 55 Конституции РФ является неправомерным. Что же касается права выбора, то Конституция РФ и уголовно-процессуальное законодательство как РСФСР, действовавших в тот период времени, так и Российской Федерации, действующих сейчас, позволяют подозреваемому (обвиняемому) на досудебном производстве выбрать себе защитника среди адвокатов.

В-третьих, подлинные намерения авторов Конституции в данном случае можно уяснить из материалов Конституционного Совещания 1993 года, на котором разрабатывался и обсуждался проект ныне действующей Конституции Российской Федерации.

Так в ходе Конституционного Совещания неоднократно предпринимались попытки внести в проект нынешней статьи 48 поправки, имевшие целью сузить круг лиц, оказывающих юридическую помощь, только членами коллегии адвокатов. Все эти поправки были отклонены в связи с тем, что их принятие, как указывалось на Совещании, привело бы к созданию «закрытых профсоюзов» для адвокатов, лишающих практики тех, кто не вступил в коллегию, создающих «монопольное право» адвокатов оказывать юридическую помощь. При этом участники Конституционного Совещания подчеркивали, что допуск на стадии предварительного следствия только представителей коллегии адвокатов существенно ущемляет права граждан, и что, напротив, представленный проект обсуждаемой статьи (позволявший допускать на этой стадии участие других лиц) отвечает принципу свободного выбора защитника.10 Кроме того, «главное, - говорил один из представителей органов государственной власти субъектов Российской Федерации на Совещании, -то, чтобы у человека при осуществлении его права на защиту был выбор независимого защитника по его убеждению. Не всегда существующие адвокатские структуры независимы от органов власти, и поэтому предоставление альтернативы для человека: обратиться в коллегию адвокатов, в «Союз юристов» или к частному юристу, защитнику - это реализация в полной мере его права на осуществление защиты».11

Никто не отрицает, что подобные изложенные выше намерения были, но были-то они лишь у определенной части участников Конституционного совещания, что явно оказалось недостаточно для

10 Конституционное Совещание. Стенограммы, материал, документы. 29 апреля - 10 ноября 1993 г. - Т. 4. - С. 16-17, 110-116; Т. 19. - С. 56.

11 Там же. - Т. 4. - С. 115.

принятия нужного им решения, поскольку ч. 2 ст. 48 Конституции РФ четко и однозначно указывает на адвоката-защитника как на единственного субъекта оказания квалифицированной юридической помощи подозреваемому (обвиняемому) на досудебном производстве, и в этом, как мы убедились выше, нет никаких сомнений.

Таким образом, анализ основных положений особых мнений судей Конституционного суда РФ приводит к однозначному выводу, что их позиция не нашла своего подтверждения в ходе проведенного исследования, и, соответственно, участие в качестве защитника только адвоката на досудебном производстве является правомерным и соответствующим положению ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, как было верно отражено в постановлении Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. № 2 - П.

На подобном выводе можно было бы остановиться, если бы Конституционный суд РФ не высказал несколько иную правовую позицию по этому вопросу в ряде своих решений.

Согласно абз. 4 п. 2 Определения Конституционного суда РФ от 10 апреля 2002 г. № 105-О «По запросу Благовещенского городского суда Амурской области о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР», «то обстоятельство, что статья 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации не называет другие, помимо адвокатов, категории лиц, помощью которых в качестве защитника вправе пользоваться задер-жанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, не исключает конкре-тизацию этой нормы путем закрепления в отраслевом (уголовно-процессуальном) законодательстве возможности допуска в качестве защитника обвиняемого по его просьбе лиц, не являющихся профессиональными адвока-тами».12 В таком случае «только законодатель вправе при условии обеспе-чения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юриди-ческой помощи и в интересах правосудия в целом предусмотреть возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц...».13 Ведь «сама Конституция Российской Федерации не содержит указаний на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь; их определение для

12 Вестник Конституционного суда РФ. - 2002. - № 6.

13 Абз. 4 п. 4 Постановления Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. № 2 - П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова» // «Российская газета», 18 февраля 1997.

лиц, допускаемых к оказанию юридической помощи по уголовным делам в качестве защитника подозреваемых и обвиняемых, относится к компетенции законодателя».14

Позволю себе не согласиться с этим и разобраться в этой проблеме.

Полагаю, что ч. 2 ст. 48 Конституции РФ прямо называет критерий, соблюдение которого свидетельствует о должном уровне квалификации лица, оказывающего гражданам юридическую помощь и допускаемого к оказанию юридической помощи по уголовным делам в качестве защитника подозреваемого и обвиняемого - это критерий статуса субъекта - статус адвоката, выступающего в качестве защитника,15 что и находит непосредственное отражение в отраслевом уголовно-процессуальном законодательстве, в ч. 2 ст. 49 УПК РФ.

Подтверждение этому можно найти в ряде правовых позиций Конституционного суда РФ.

Вот, например, такая правовая позиция Конституционного суда РФ, которую он формулирует в п. 3 Определения Конституционного суда Российской Федерации от 5 декабря 2003 г. № 446-О. В ней он отмечает, что: «В соответствии со статьей 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи (часть 1); каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) (часть 2). Из приведенных конституционных норм в их взаимосвязи вытекает, в частности, что применительно к подозреваемым и обвиняемым Конституция Российской Федерации связывает реализацию права на получение квалифицированной юридической помощи именно с помощью адвоката. Данный подход нашел свое закрепление в статье 49 УПК Российской Федерации».16

14 П. 2.1. Определения Конституционного суда РФ от 15.11.2007 № 928-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Зимичевой Веры Николаевны и Реканта Анатолия Абрамовича на нарушение их конституционных прав частью второй статьи 49 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс». Документ опубликован не был.

15 См. более подробно об этом: Кудрявцев В.Л. Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве в контексте правовых позиций Конституционного суда Российской Федерации // Конституционно-правовые проблемы уголовного права и процесса: Сб. материалов международной научной конференции. - Санкт-Петербург, 30-31 октября 2009 г. /Сост. К.Б. Калиновский. - Санкт-Петербург: Северо-Западный филиал Российской академии правосудия, 2010. - С. 165-166.

16 П. 3 Определения Конституционного суда РФ от 5 декабря 2003 г. № 446-О «По жалобам граждан Л.Д. Вальдмана, С.М. Григорьева и

региональной общественной организации «Объединение вкладчиков «МММ» на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»» // Вестник Конституционного суда РФ. - 2004. - № 3.

А вот и сформулированная несколько иным образом правовая позиция Конституционного суда РФ, но с тем же смыслом. Как следует из абз. 3. п. 3 Определения Конституционного суда РФ от 5 февраля 2004 г. № 25-О, «Согласно статье 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации, каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В части 2 той же статьи указывается, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника). Таким образом, Конституция Российской Федерации гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи в лице адвоката для подозреваемых и обвиняемых, а не для иных участников уголовного судопроизводства, что нашло свое закрепление в статье 49 УПК Российской Федерации.; в качестве защитников допускаются адвокаты».17

Итак, перечисленные правовые позиции Конституционного суда РФ однозначно свидетельствуют о том, что с точки зрения ч. 2 ст. 48 Конституции РФ подозреваемые (обвиняемые) вправе пользоваться помощью только адвоката, участвующего в качестве защитника в досудебном производстве, и это положение в полной мере нашло свое отражение в ст. 49 УПК РФ. Из этого следует: чтобы произвести изменения в отраслевом (уголовнопроцессуальном) законодательстве - ст. 49 УПК РФ, как указывалось выше в одной из перечисленных правовых позиций Конституционного суда РФ в абз. 4 п. 2 Определения Конституционного суда РФ от 10 апреля 2002 г. № 105-О, необходимо вначале внести изменения в положения ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, а уже потом вносить изменения в отраслевом (уголовно-процессуальном) законодательстве.

Изменить же положения ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, входящих в главу 2 Конституции РФ, можно будет, только пересмотрев саму Конституцию, разработав и приняв проект новой Конституции РФ в порядке особой процедуры, предусмотренной ст. 135 Конституции РФ. На это, безусловно, никто сегодня не пойдет. Да и время принятия новой Конституции РФ еще не наступило. А раз нет изменений в Конституции РФ, значит, нет изменений и в УПК РФ.

Таким образом, возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц или иначе лиц, не являющихся профессиональными адвокатами,

17 Абз. 3. п. 3 Определения Конституционного суда РФ от 5 февраля 2004 г. № 25-О «По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Онопри-евны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного суда РФ. - 2004. - № 6.

при условии обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом путем изменений в законодательстве пока носит декларативный характер. Хотя со временем, возможно, ситуация изменится, но до этих пор однозначно только адвокат будет участвовать на досудебном производстве в качестве защитника.

Сама же по себе приведенная выше правовая позиция Конституционного суда РФ в абз. 4 п. 4 Постановления Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П, с возможностью допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц будет означать, что государство тем самым, по существу, не предъявляет особых требований к качеству предоставляемой юридической помощи и, следовательно, не видит необходимости защиты соответствующих публичных интересов и, соответственно, не гарантирует ее надлежащий уровень, а потому не вправе возлагать обязанность выбирать в качестве защитников только адвокатов.

Тем не менее, и это является превалирующим сегодня, «участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого, согласно п. 3 Постановления Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П, может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь».18

То, что только адвокат выступает в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого), в ходе предварительного расследования закономерно, потому что «гарантируя подозреваемому и обвиняемому указанные права (права, предусмотренные ст. 2; ч. 1 ст. 45 и ст. 48 Конституции РФ - разн. моя -В.К.), Конституция Российской Федерации исходит из особого статуса данных субъектов уголовно-процессуальных отношений и необходимости установления дополнительных гарантий защиты их прав и законных интересов»,19 как раз в качестве одной из подобных гарантий защиты прав и законных интересов подозреваемых (обвиняемых) выступает,

18 «Российская газета», 18 февраля 1997.

19 Абз. 2 п. 2.1. Определения Конституционного суда РФ от 15.11.2007 № 924-О-О «По жалобе гражданина Козлова Дмитрия Борисовича на

нарушение его конституционных прав пунктом 13 части четвертой

статьи 47, пунктом 1 части второй статьи 75, частью первой статьи 285 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 1 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» // СПС «Консультант Плюс». Документ опубликован не был.

согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, адвокат (защитник). И это правильно, поскольку «.критерии (критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь - разн. моя - В.К.) установлены в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».»,20 то есть имеют непосредственное отношение только к адвокату.

Существующая правоприменительная практика, в том числе и Верховного суда РФ, исходит из того положения, что, с одной стороны, на досудебном судопроизводстве может участвовать в качестве защитника только адвокат, участие же иного лица в качестве защитника признается нарушением права обвиняемого на защиту. А с другой - наоборот, недопуск на досудебном судопроизводстве иного лица или близкого родственника в качестве защитника не признается нарушением права на защиту. Вот и примеры тому.

Так прокурор по делу Жаковой посчитал, что ее право на защиту не нарушено, так как ее защитником был П., которого к участию в деле просила допустить сама обвиняемая, не желая иметь в качестве защитников адвокатов из юридической консультации. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ указала, что лицо, не являющееся адвокатом, может быть допущено в качестве защитника лишь по определению суда или постановлению судьи. Таким образом, суд обоснованно сделал вывод о нарушении права обвиняемого на защиту на предварительном следствии в связи с тем, что для защиты было привлечено ненадлежащее лицо.21

В постановлении Президиума Верховного суда РФ № 17-П07 отмечено, что отказ в удовлетворении ходатайства обвиняемого о допуске его жены к участию в деле в качестве адвоката не признан нарушением права на защиту.

По данному делу адвокат осуществлял защиту Р. с момента предъявления обвинения. Участие в деле иного лица или близкого родственника в качестве защитника в стадии досудебного производства законом не предусмотрено.

По смыслу ст. 47 УПК РСФСР и ст. 49 УПК РФ указанные лица могут быть допущены наряду с адвокатом в качестве защитников лишь

20 Абз 3 п. 2 Определения Конституционного суда РФ от 5.02.2009 № 277-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хайрутдинова Ильдара Магарифовича на нарушение его конституционных прав подпунктом 5 пункта 1 статьи 7 и подпунктом 4 пункта 2 статьи 30 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. - 2009. - № 4.

21 Бюллетень Верховного суда РФ. - 1999. - № 1.

по определению и постановлению суда, т.е. в стадии судебного производства.22

В связи с изложенным нельзя согласиться с позицией, что трудно усмотреть гарантию прав обвиняемого на защиту в том, что на предварительном следствии в качестве защитника допускаются лишь адвокаты.23

Таким образом, с точки зрения положений Конституции РФ, УПК РФ, ряда правовых позиций Конституционного суда и судебной правоприменительной практики, однозначно следует сделать вывод, что на предварительном следствии только адвокат может участвовать в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого).

Исходя из подобного вывода, вытекает, что не может идти и речи о том, как считают в литературе, что наряду с адвокатами на предварительном следствии могут участвовать в качестве защитников один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует об-виняемый.24

Итак, на досудебном производстве в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого может участвовать только адвокат.

Но если на досудебном производстве в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого) может быть только адвокат, то в судебном разбирательстве по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).

При этом адвокатам, участвующим в ходе судебного разбирательства, следует помнить, что участие в судебном заседании лица, допущенного в качестве защитника вместе (наряду - разн. моя - В.К.) с адвокатами, не может заменить собой участия в деле самих адвокатов и не свидетельствует об обеспечении права на получение

22 Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации за 4 квартал 2007 года // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2008. - № 5. -С. 20.

23 Бозров В.М. Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту // Российская юстиция. - 1999. - № 12. - С. 25; Громов Н.А., Курушин С.А. Гарантии права на защиту обвиняемого в досудебных стадиях по УПК РФ: Учебно-практическое пособие. - М., 2005. - С. 80; Шухардин В.В. Сравнительный анализ правового положения защит-ника-адвоката и непрофессионального защитника в уголовном процессе // Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Материалы международной научно-практической конференции. - М.: МАЭП, 2011. - С. 503, 507.

24 Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предваритель-

ного расследования преступлений, осуществляемого с участием адво-

ката. - М.: Юрлитинформ, 2003. - С. 18; Козлов А.М. Конституционное право на защиту в уголовном судопроизводстве: спорные вопросы практики // Журнал российского права. - 2004. - № 5. - С. 58-62; Гуляев А., Купрейченко С. Обретение статуса защитника на стадии предвари-

тельного расследования // Уголовное право. - 2007. - № 2. - С. 83; Стецов-ский Ю.И. Адвокатура и государство. - М.: Юристъ, 2007. - С. 380.

квалифицированной юридической помощи.25 Кроме того, вопрос о допуске наряду с адвокатом одного из близких родственников обвиняемого или иного лица, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, возможен только судом, в производстве которого находится уголовное дело. Так по приговору суда Липатов, Котин, Ладонкин и другие осуждены по ч. 2 ст. 209, п. «а» ч. 3 ст. 162 УК РФ.

После вынесения приговора в адрес председателя суда поступили ходатайства осужденных Липатова, Котина и Ладонкина о допуске в качестве защитников при рассмотрении дела в кассационной инстанции своих матерей, соответственно Липатовой, Котиной и Егоркиной.

Судья, под председательством которого было рассмотрено уголовное дело, постановлениями от 26 января 2004 г. эти ходатайства удовлетворил и допустил Липатову, Котину, Егоркину в качестве защитников вышеназванных осужденных при рассмотрении дела в кассационной инстанции - Верховном суде РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ указанные постановления отменила, поскольку по смыслу ст. 49 УПК РФ вопрос о допуске защитников разрешает суд, в производстве которого находится дело.

Таким образом, вынося постановления о допуске в качестве защитников матерей осужденных при рассмотрении дела в кассационной инстанции - Верховном суде Российской Федерации, судья областного суда вышел за пределы своих полномочий.26

При производстве у мирового судьи, согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ, указанное лицо (один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый - разн. моя - В.К.) допускается и вместо адвоката.

Действительно, когда у «адвоката нет преимуществ, закрепленных законом, то в остальных случаях лицу, которому необходима квалифицированная юридическая помощь, должна быть предоставлена свобода выбора своего представителя (или защитника - разн. моя - В.К.), будет ли это адвокат, иное лицо, обладающее или не обладающее специальными познаниями в области права».27

25 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 1 октября 2007 г. № 48-О07-73 // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2008. - № 7. - С. 28.

26 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ № 16-О04-17 по делу Липатова и др. // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2005. - № 4. - С. 21.

27 Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России: дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2002. - С. 136-137; Смагин Г.А. Конституционно-правовые вопросы оказания юридической помощи в Российской Федерации: дис. . канд. юрид. наук. - М., 2003. -С. 59-60.

Несмотря на то, что законодатель не предъявляет каких-либо особых требований к «иным лицам», например, не обязательно наличие юридического образования, тем не менее, по мнению обратившегося, именно это иное лицо должно быть способно оказать ему квалифицированную юридическую помощь.28

Вместе с тем то, что с точки зрения законодательства, в том числе и уголовно-процессуального, «иное лицо», допущенное для оказания квалифицированной юридической помощи, может и не иметь юридического образования, находится в противоречии, во-первых, с Концепцией судебной реформы в РСФСР, согласно которой квалифицированную юридическую помощь могут оказывать только юристы, отвечающие определенным повышенным требованиям, то есть имеющие статус адвоката (к ним предъявляются самые высокие требования) либо юристы, получившие лицензию на оказание юридической помощи (часть 8 «Адвокатура и оказание юридической помощи» Раздел 4 Основные идеи и мероприятия судебной реформы);29 во-вторых, с этимологической характеристикой категории «квалифицированная», предполагающей субъектов, имеющих высокую квалификацию, опыт либо труд которых требует специальных знаний.30 Это означает, что квалифицированную юридическую помощь, на что неоднократно указывали в литературе, могут оказывать только лица, имеющие специальные знания в области права, то есть юристы и, соответственно, как минимум обязательно имеющие высшее юридическое образование.31 Ну и, наконец, в-третьих, оказание юридических услуг любыми лицами, вне каких бы то ни было профессиональных стандартов, нарушает конституционные нормы о правовом государстве, равенстве граждан и квалифицированной юридической помощи.32

28 Кудрявцев В.Л. Реализация конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве. / Под науч. ред. В.Н. Григорьева. - С. 64-67.

29 Концепция Судебной реформы в РСФСР. / Сост. С.А. Пашин. - М.: Республика, 1992. - С. 67-69.

30 Ожегов С.И. Словарь русского языка: ОК. 57 000 слов. / Под ред. докт. филол. наук, проф. Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд., стереотип. - С. 241.

31 Мельниченко Р.Г. Конституционное право на юридическую помощь: дис. ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2001. - С. 47; Невская О.В. Что такое квалифицированная юридическая помощь? // Адвокат. -2004. - № 11. - С. 39; Кручинин Ю.С. Страхование профессиональной имущественной ответственности адвокатов. // Организация оказания юридической помощи адвокатом. // Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность. Часть 1: учебник / под ред. И.Л. Трунова. - М.: Эксмо, 2006. - С. 384, 385; Шаров Г.К. К вопросу об особенностях договора на оказание юридической помощи // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. - 2007. - № 2 (16). - С. 157-158.

32 Резник Г.М. К вопросу о конституционном содержании понятия «квалифицированная юридическая помощь» // Адвокат. - 2007. -№ 4. - С. 26.

В ответ на подобные противоречия можно указать на то, что в ряде своих правовых позиций Конституционный суд РФ фактически объясняет позицию законодателя в вопросе о допуске для оказания квалифицированной юридической помощи «иных лиц», в том числе и не имеющих юридического образования. Так «лишение лиц права обратиться помимо адвоката к другим лицам, способным, как они полагают, оказать квалифицированную юридическую помощь, фактически привело бы к понуждению их использовать только один способ защиты, что не согласуется со статьей 45 (часть 2) Конституции Российской Федерации; такое ограничение вопреки статье 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации значительно сузило бы возможности свободно выбирать способ защиты своих интересов, а также право на доступ к правосудию, что гарантировано статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации».33 И это закономерно, ведь необходимо «обеспечивать баланс публичных интересов и прав и законных интересов лица при выборе представителя для судебной защиты, не допуская несоразмерного ограничения как права на судебную защиту, так и права на получение квалифицированной юридической помощи» и далее: «законодатель вправе предусмотреть преимущества для адвокатов при допуске их в качестве представителей в суде, если необходимость таких преимуществ обусловлена публичными интересами, что, например, имеет место в уголовном судопроизводстве в отношении представителей обвиняемого (Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 28 января 1997 года)».34

Таким образом, с точки зрения Конституционного суда РФ допуск законодателем для оказания квалифицированной юридической помощи «иных лиц», в том числе и не имеющих юридического образования объясняется возможностью обеспечивать баланс публичных интересов и прав и законных интересов лица при выборе представителя для судебной защиты, не допуская несоразмерного ограничения как права на судебную защиту, так и

33 Подобная правовая позиция нашла отражение в абз. 8 п. 3 Постановления Конституционного суда РФ от 16 июля 2004 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного собрания - Курултая республики Башкортостан, губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан» // «Российская газета»,

27 июля 2004.

34 Абз. 6 п. 2 Постановления Конституционного суда РФ от 16 июля

2004 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного собрания - Курултая республики Башкортостан, губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан» // «Российская газета», 27 июля 2004.

права на получение квалифицированной юридической помощи, если нет публичных интересов, обусловливающих преимущества для адвокатов.

И все же именно адвокату законодатель отводит особую роль и место среди субъектов, выступающих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве,35 что определяется его статусом, обусловленным тем, что:

- адвокат (защитник) является субъектом конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ, ч. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») в уголовном судопроизводстве, что накладывает на него дополнительные обязанности по сравнению с иными субъектами. Дополнительные обязанности устанавливает не только УПК РФ, но и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекс профессиональной этики адвоката. Так, например, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ; п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»; ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката). Кроме того, согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат не вправе: а) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6); б) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает (п. 4 ч. 4 ст. 6). Данным положениям корреспондируются соответственно п. 2 и 3 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката;

- адвокат (защитник) является единственным субъектом оказания квалифицированной юридической помощи на досудебном производстве по уголовному делу, а в ходе судебного разбирательства - основным (ч. 2 ст. 48 Конституции, ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Тем самым он находится в привилегированном положении по сравнению с иными субъектами. Так адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника в упрощенном порядке, согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ, по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

35 Кудрявцев В.Л. Роль и место адвоката среди субъектов, выступающих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. - 2008. - № 3. - С. 20-22; Кудрявцев В.Л. Реализация конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в российском уголовном судопроизводстве: теоретические основы и проблемы обеспечения: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. - М., 2008. - С. 28-30.

Пристатейный библиографический список

1. Бозров В.М. Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту // Российская юстиция. -1999. - № 12.

2. Громов Н.А., Курушин С.А. Гарантии права на защиту обвиняемого в досудебных стадиях по УПК РФ: учебно-практическое пособие. - М., 2005.

3. Гуляев А., Купрейченко С. Обретение статуса защитника на стадии предварительного расследования // Уголовное право. - 2007. - № 2.

4. Козлов А.М. Конституционное право на защиту в уголовном судопроизводстве: спорные вопросы практики // Журнал российского права. - 2004. - № 5.

5. Концепция Судебной реформы в РСФСР. / Сост. С.А. Пашин. - М.: Республика, 1992.

6. Кручинин Ю.С. Страхование профессиональной имущественной ответственности адвокатов // Организация оказания юридической помощи адвокатом. // Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность. - Часть 1: учебник / под ред. И.Л. Трунова. - М.: Эксмо, 2006.

7. Кудрявцев В.Л. Адвокат-защитник или просто защитник? // Адвокат. - 2006. - № 2.

8. Кудрявцев В.Л. Роль и место адвоката среди субъектов, выступающих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. - 2008. - № 3.

9. Кудрявцев В.Л. Реализация конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве. / Под науч. ред. В.Н. Григорьева. - М.: Юрлитинформ, 2008.

10. Кудрявцев В.Л. Реализация конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в российском уголовном судопроизводстве: теоретические основы и проблемы обеспечения: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. - М., 2008.

11. Кудрявцев В.Л. Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве в контексте правовых позиций Конституционного суда Российской Федерации // Конституционноправовые проблемы уголовного права и процесса: сб.

материалов международной научной конференции. -Санкт-Петербург, 30-31 октября 2009. / Сост. К.Б. Калиновский. - Санкт-Петербург: Северо-Западный филиал Российской академии правосудия, 2010.

12. Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России: дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2002.

13. Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. - М.: Юрлитин-форм, 2003.

14. Мельниченко Р.Г. Конституционное право на юридическую помощь: дис. . канд. юрид. наук. - Волгоград, 2001.

15. Невская О.В. Что такое квалифицированная юридическая помощь? // Адвокат. - 2004. - № 11.

16. Ожегов С.И. Словарь русского языка: ОК. 57 000 слов. / Под ред. докт. филол. наук, проф. Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1982.

17. Резник Г.М. К вопросу о конституционном содержании понятия «квалифицированная юридическая помощь» // Адвокат. - 2007. - № 4.

18. Словарь синонимов русского языка. / ИЛИ РАН; Под ред. А.П. Евгеньевой. - М.: ООО «Изд-во Астрица»: ООО «Изд-во АСТ», 2004.

19. Смагин Г.А. Конституционно-правовые вопросы оказания юридической помощи в Российской Федерации: дис. . канд. юрид. наук. - М., 2003.

20. Стецовский Ю.И. Адвокатура и государство. - М.: Юристъ, 2007.

21. Теория государства и права. - Екатеринбург, 1994. - Ч. 2.

22. Шаров Г.К. К вопросу об особенностях договора на оказание юридической помощи // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. - 2007. - № 2 (16).

23. Школьный словарь синонимов русского языка. / Сост. А.А. Медведева. - М.: ЗАО Изд-во Центр полиграф, 2003.

24. Шухардин В.В. Сравнительный анализ правового положения защитника-адвоката и непрофессионального защитника в уголовном процессе // Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Материалы международной научнопрактической конференции. - М.: МАЭП, 2011.

Шайхуллин М.С. Традиции и правовые обычаи местного самоуправления в системе муниципально-правовых отношений: вопросы теории и практики: Монография. - Москва.: Евразийский научно-исследовательский институт проблем права, 2011. - 208 с.

В работе исследованы роль, содержание и юридическое значение российских традиций и правовых обычаев местного самоуправления в системе муниципально-правовых отношений. Выявлены отличительные особенности традиций местного самоуправления от иных смежных правовых понятий и категорий. Обозначены позитивные свойства традиций и правовых обычаев местного самоуправления. Показаны отдельные традиции и правовые обычаи местного управления и самоуправления в дореволюционной России, социалистические традиции и обряды в деятельности местных советов СССР. Предложены способы нейтрализации негативных традиций в системе организации и деятельности муниципальных органов власти в современной России.

Шайхуллин М.С.

ТРАДИЦИИ И ПРАВОВЫЕ ОБЫЧАИ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ В СИСТЕМЕ МУНИЦИПАЛЬНО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

Монография

Москва, 2011