Соотношение оперативно - розыскной деятельности со смежными видами деятельности

УДК 343.13:342.7

В.И. Брылев, д-р юрид. наук, проф.,

СООТНОШЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СО СМЕЖНЫМИ ВИДАМИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В статье рассматриваются вопросы соотношения оперативно-розыскной деятельности с разведывательной, контрразведывательной и другими видами деятельности

Ключевые слова: оперативно-розыскная, уголовно-процессуальная, сыскная, детективная, охранная деятельность.

Важное значение в правовом регулировании оперативно-розыскного обеспечения расследования преступлений имеет определение соотношения оперативно-розыскной деятельности (ОРД) со смежными видами деятельности.

Следует согласиться с А.Ю. Шумиловым, [1, С.16] что оперативно-розыскную деятельность следует сравнивать:

1) с профессиональной сыскной деятельностью, включая ее различные виды - контрразведывательная, разведывательная, частная детективная и охранная деятельность;

2) с административно-процессуальной деятельностью;

3) с уголовно-процессуальной деятельностью.

В юридической литературе «под профессиональной сыскной деятельностью понимают совокупность смежных видов юридически значимой деятельности уполномоченных на то федеральным законом субъектов (ОРД, контрразведывательная, разведывательная, частная сыскная деятельность и др.), объединенными общими принципами и объективно функционирующих на основе единых закономерностей в интересах человека, общества и (или) государства». [2, С.10]

А.Ю. Шумилов оперативно-розыскную деятельность отличает от контрразведывательной деятельности по следующим основаниям[3, С.11]:

- по цели: оперативно-розыскная деятельность обеспечивает защиту человека, общества и государства от преступных посягательств, а контрразведывательная - обеспечивает безопасность РФ посредством противодействия разведывательно-враждебной деятельности со стороны иностранных спецслужб;

-по кругу субъектов: круг государственных органов, проводящих контрразведывательную деятельность гораздо уже круга субъектов, осуществляющих ОРД;

- по правовым основам: оперативно-розыскная деятельность регламентируется ФЗ об ОРД, а контрразведывательная - ФЗ «О федеральной службе безопасности» и подзаконными актами соответствующих субъектов.

От ОРД внешняя разведывательная деятельность отличается тем, что имеет собственную цель - добывание информации в интересах РФ; осуществляется в основном за пределами России; регламентируется ФЗ «О внешней разведке».

Основные отличия оперативно-розыскной деятельности от негосударственного сыска (детективная деятельность) в том, что: 1) ОРД является видом государственного сыска (носит публичный характер), а детективная деятельность носит частный характер и ее целью является получение прибыли посредством совершения действий по защите законных прав и интересов своих клиентов; 2) частная сыскная (детективная) деятельность осуществляется негосударственными организациями и частными лицами (детективами); 3) в ОРД допускается ограничивать конституционные права граждан, а в частной сыскной деятельности - запрещено;

Говоря о соотношении ОРД и административно-процессуальной деятельности можно отметить, что ряд правоотношений, возникающих в ОРД, регулируются административно-процессуальным правом. Например, в связи с решением вопроса о допуске лиц к работе с секретным сведениям (ст. 7 ФЗ об ОРД). [4, С. 10-12]

Наиболее дискуссионными вопросами остаются проблемы соотношения норм оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, которые довольно подробно, с точки зрения их различия и общности, рассматривались в работах следующих ученых: Д.А. Бедняков, Б.Т. Безлепкин, В.И. Зажицкий, Д.В. Гребельский, Е.А. Доля, В.А. Лукашов, М.П. Поляков, А.П. Рыжаков, В.Г. Самойлов, В. А. Семенцов, К.В. Сурков, А. А. Чувилев, М.А. Шматов, А.Ю. Шумилов и др. [5, С. 101-103].

Так, В.Г. Самойлов, еще до принятия Закона об ОРД предлагал дополнить уголовно-процессуальное законодательство положением об обязанности органа дознания проводить работу по обнаружению фактических данных, способствующих исследованию предмета доказывания и установлению истины по делу [6, С.9-11].

Неразрывную связь оперативно-розыскной деятельности с процессуальной отмечал В.А. Лукашов. В частности он отмечал следующие моменты: а) единство их задач (выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений); б) прямое указание в процессуальном законодательстве на обязанности органов дознания принимать необходимые оперативно-розыскные меры в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших, а также предупреждения и пресечения преступлений; в) направленность оперативно-розыскных мероприятий на информационное обеспечение уголовно-процессуальной деятельности органов дознания, предварительного расследования и органов судебной власти; г) уголовно-процессуальный характер оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий; д) установленное в оперативно-розыскном законодательстве право судей санкционировать осуществление оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением прав граждан; е) установление в оперативно-розыскном законодательстве порядка использования результатов

13

оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных и судебных действий; ж) законодательное учреждение судебного контроля за соблюдением прав и свобод человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий; з) законодательное учреждение прокурорского надзора и ведомственного контроля за точным и неуклонным исполнением законов России органами и должностными лицами при проведении оперативно-розыскных мероприятий [7, С.11-12].

Другие авторы (В.А. Семенцов, В.Ю. Сафонов) отмечают, что связь уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности определяется наличием у них общей цели - защиты прав и интересов личности. Кроме того, и уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность - это разновидности познавательного процесса и они служат предотвращению и раскрытию преступлений, а также розыску скрывшихся преступников [8, С.37].

Н.П. Водько, обобщая имеющиеся точки зрения, приводит ряд положений, указывающих на общность оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности[9, С.61]: 1) оба вида деятельности являются государственно-правовым средством целенаправленной защиты прав и интересов человека и общества от преступных посягательств; 2) оперативно-розыскная деятельность во многом заимствует в уголовном процессе процедурную форму для создания собственного оперативно-розыскного производства на негласном уровне; 3) общность обоих видов государственно-правовой деятельности заключается в единстве их назначения, целей и задач (ст. 6 УПК РФ и ст. 1, 2 ФЗ об ОРД); 4) ряд положений оперативно-розыскной деятельности содержатся в уголовно-процессуальном законе. Например: а) в процессе доказывания использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89 УПК РФ); б) органу дознания исполнять письменные поручения следователя о проведении оперативно-розыскных мероприятий и производстве отдельных следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ); и др.

Ряд положений о взаимосвязи оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства, которые мы отмечали ранее, отражены и в другой юридической литературе [10, С.89]: общность задач оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства; указание в уголовно-процессуальном законодательстве на обязанность органов дознания принимать необходимые розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление; направленность оперативно-розыскных мероприятий на информационное обеспечение уголовно-процессуальной деятельности; установление в оперативно-розыскном законодательстве порядка использования результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий; некоторая общность правового регулирования деятельности субъектов уголовного судопроизводства и оперативно-розыскной деятельности; и др.

Следует подчеркнуть, что наличие у оперативных работников разведывательно-поисковой и негласной (конспиративной) оперативно-

14

розыскной функции и отсутствие таковой у следователя обусловливает необходимость оптимального их взаимодействия и оперативно-розыскного обеспечения расследования преступлений.

Вместе с тем, ряд ученых называют наиболее значимые критерии разграничения оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, имеющих самостоятельные функции: 1) понятие того или иного вида деятельности; 2) особенности их правового регулирования; 3) принципы и непосредственные задачи; 4) круг субъектов, осуществляющих уголовный процесс и оперативно-розыскную деятельность, и характер возникающих при этом правоотношений; 5) сроки и способы осуществления; 6) результаты, получаемые в ходе рассматриваемых видов деятельности, а также их (видов деятельности) правовое значение в реализации уголовной ответственности [11, С.37-43].

Следует согласиться с Н.П. Водько, который считает, что различия между оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельностью проявляются в следующем [12, С.29]:

1. Самостоятельном характере правовой базы для их функционирования, поскольку уголовно-процессуальная деятельность осуществляется на основании УПК РФ, а оперативно-розыскная деятельность -на основании ФЗ об ОРД;

2. Различиях в начале и пределах производства в названных видах деятельности: уголовно-процессуальная деятельность начинается с возбуждения уголовного дела, а оперативно-розыскная деятельность может осуществляться до возбуждения уголовного дела;

3. Различиях в документировании обеих видов деятельности (в уголовно-процессуальной - это в основном, постановления и протоколы о производстве следственных действий, а в оперативно-розыскной - это постановления о проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий, документы, содержащие фактические данные (меморандумы, справки, рапорта, сообщения акты и т.п.);

4. Различиях в результатах этих видов деятельности: в ходе следствия обнаруживаются и фиксируются доказательства виновности лиц, совершивших преступления, а в ходе оперативно-розыскной деятельности выявляются, как правило, негласно добытые фактические данные (результаты оперативно-розыскной деятельности), которые могут стать доказательствами после их закрепления в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.

Аналогичные отличия уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности отмечают и другие авторы[13, С. 88]:

- оперативно-розыскная деятельность осуществляется оперативными подразделениями государственных органов, согласно ФЗ об ОРД, а уголовно-процессуальная относится к компетенции субьектов, указанных в УПК РФ;

- оперативно-розыскная деятельность осуществляется согласно ФЗ об ОРД и ведомственным нормативным актам, а уголовно-процессуальная -согласно УПК РФ;

- в оперативно-розыскной деятельности применяются негласные силы и средства, а в уголовно-процессуальной их использование не допускается (за исключением ст.ст. 185 и 186 УПК РФ, предусматривающая такие следственные действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку, а также контроль и запись переговоров);

- в результате следственных действий могут быть получены доказательства, а в результате оперативно-розыскных мероприятий - сведения, не имеющие уголовно-процессуального доказательственного значения[14, С.31].

Говоря о соотношении уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности (о взаимосвязи и различии), следует отметить подчиненность оперативно-розыскной деятельности уголовному процессу и необходимости согласования отдельных норм этих видов деятельности, регламентирующих использование результатов оперативно-розыскной деятельности и доказательств в уголовном процессе [15, С.69].

Оперативно-розыскная деятельность отличается от уголовно-процессуальной деятельности прежде всего применением специальных сил, средств и методов (объективный момент), а сближают их цели и задачи -защита от преступных посягательств (субъективный момент) [16, С.20].

Высказываются точки зрения о необходимости «сближения» уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной функций [17, С.104-106].

Сравнительный анализ законодательства России и зарубежных стран также показывает, что во многих государствах оперативно-розыскные и уголовно-процессуальные нормы взаимосвязаны и органически дополняют друг друга.

Вместе с тем, в отличие от западных стран, в России действует ФЗ об ОРД, где сконцентрированы основные принципы и правовые положения, регулирующие всю оперативно-розыскную деятельность, являющуюся стержневым фактором для всего оперативно-розыскного законодательства, чего нет в зарубежных нормах права. Хотя в большинстве государств - членов СНГ оперативно-розыскное законодательство развивается в соответствии с тенденциями, аналогичными российскому законодательству, то есть с принятием законов об оперативно-розыскной деятельности, но со своими национальными особенностями[18, С.247-248].

В основных развитых западных государств, например, в США закон при раскрытии и расследовании преступлений не проводит существенных отличий между следственными действиями и оперативно-розыскными мероприятиями, результаты которых также могут быть использованы при доказывании в суде. После завершения всех мероприятий по выявлению и собиранию данных для изобличения лица в совершении преступления полицейский, который выполнял следственные и оперативно-розыскные мероприятия, представляет своему руководителю отчет о выполненных действиях, после чего все собранные материалы направляются прокурору или в суд для начала предварительного слушания [18 ,С.252].

В Германии оперативно-розыскные мероприятия, которые не ограничивают права человека, изложены в УПК[18, С. 256]. Законодательство Швейцарии разрешает использовать в качестве доказательств видео- и звукозапись, полученные нелегальным путем [19, С.46].

В уголовно-процессуальном праве Англии и Уэльса источником доказательств могут являться доказательства, полученные полицейским агентом. При этом в законодательстве этой страны не существует положения о том, что такие доказательства подлежат исключению, поскольку полиция действовала исходя из вероломных намерений [20, С.66-67]. В Польше результаты оперативно-розыскной деятельности при определенных условиях признаются полноценными доказательствами. В Латвии результаты оперативно-розыскных мероприятий называются «специальные следственные действия» [21, С.29].

В УПК Республики Беларусь в статье 101 «Материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности» указано, что данные материалы «могут быть признаны в качестве источников доказательств при условии, если они получены в соответствии с законодательством Республики Беларусь, представлены, проверены и оценены в порядке, установленном настоящим Кодексом» [22, С.205].

Представляется целесообразным включить в статью 74 УПК РФ в качестве доказательств материалы оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований УПК РФ.

Следует согласиться с точкой зрения, что законодатель, определив оперативно-розыскную деятельность как самостоятельный вид правоохранительной деятельности, сохранил традиционное соотношение оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса как функции уголовной юстиции. Соотношение оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса позволяет определить зависимость использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве от уголовно-процессуальных процедур, призванных разрешить вопрос о доступе оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальную сферу [8, С.43].

Вместе с тем, Министерство образования и науки РФ своим приказом от 10 января 2012 года № 5 внес изменение в Номенклатуру специальностей научных работников, которым разделил одну научную специальность 12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность на две научные специальности: 12.00.09 - уголовный процесс и 12.00.12 -криминалистика, судебно-экспертная деятельность, оперативно-розыскная деятельность. Представляется, что будущие научные исследования покажут правильность сделанных преобразований.

Список литературы

1. Шумилов А.Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: учебник для вузов. М., 2008.

2. Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. В 2-х кн. Кн. 1: Общие положения. Учебно-практическое пособие. М., 2008.

3. Шумилов А.Ю. Указ. раб.

4. Подробнее см.: Шумилов А.Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности. Указ. раб. С. 15-20; Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. Указ. раб.

5. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991.; Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 101-103.; Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскное право: иллюзия и реальность // Правоведение. 1994. № 4. С. 44-51; Зажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса // Государство и право. 1995. № 6. С. 57-67; Шевелев Н.С. Использование оперативно-розыскных возможностей в раскрытии и расследовании преступлений против собственности: Автор. дис. ...канд. юр. наук. Краснодар. 2010;и др.

6. Самойлов В.Г. Документирование по делам оперативной разработки. Горький, 1978

7. Лукашов В. А. Проблемы оперативно-розыскной деятельности. М., 2000.

8. Семенцов В.А., Сафонов В.Ю. Правовые предпосылки и этапы реализации оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве. Екатеринбург, 2006.

9. Водько Н.П. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в системе Российского законодательства: проблемы и решения: Монография. М., 2007.

10. Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М., 2006.

11. Семенцов В.А., Сафонов В.Ю. Правовые предпосылки и этапы реализации оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве. Екатеринбург, 2006.

12. Водько Н.П. Указ. раб.

13. Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии). Научно-практическое пособие. М., 2003.

14. Шумилов А.Ю. Краткая сыскная энциклопедия. М., 2000. С. 31.

15. Водько Н.П. Указ. раб. С. 69.

16. Шумилов А.Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности. Указ. раб.

17. Бейтуганов Х.Г.Особенности расследования преступлений, совершаемых организованными преступными группами в условиях СевероКавказского региона: Дисс. .канд. юр. наук. М., 2001.

18. Халиков А.Н. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности. Курс лекций. М., 2007.

19. Алексеева Л.Б., Сироткин С.В. Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека: Пособие для российских судей. М., 1993.

20. Хэтчард Д. Аспекты уголовно-процессуального права в Англии и Уэльсе // Вестник Саратовской гос. академии права. 1996. № 3 (спецвыпуск).

21. Вестник криминалистики / Отв. ред. А.Г. Филиппов. Вып. 2 (22). М., 2007.

22. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь. С-Пб.,

2001.

V.I. Brylev, E.V.Kulkov

RATIO OF OPERATIONAL-SEARCH WITH RELATED ACTIVITIES

The article examines the relationship of operational-search activities of intelligence, counterintelligence, and other activities

Key words: operational-investigative, criminal, detective, detective, security activities.

УДК 343.98

В.И. Брылев, д-р юрид. наук, проф.,

КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ЛИЧНОСТИ ПРЕСТУПНИКА И ПОТЕРПЕВШЕЙ ОТ ИЗНАСИЛОВАНИЯ

В статье рассматриваются такие важнейшие элементы криминалистической характеристики изнасилования, как личность преступника и личность потерпевшей.

Ключевые слова: преступник, потерпевшая, изнасилование, криминалистическая характеристика.

Проведенный анализ показывает, что в действиях преступника находят отражение многие свойства его личности, а это, в свою очередь, позволяет создать модель наиболее вероятного типа насильника [1, С. 16] - мысленно представляемую систему, которая, отображая или воспроизводя объект поиска, способна замещать его таким образом, что исследование модели дает новую информацию об искомом преступнике.

Насильников можно условно разделить на две основные группы. В первую группу входят лица с различными аномалиями психики, а также патологическими проявлениями полового влечения (фетишизм, эксгибиционизм, садизм и т.д.). Дефекты их психики проявляются не только в определенной нелогичности, бросающейся в глаза странности поведения, но и в речи, что может быть подмечено потерпевшей и сообщено ею на допросе. К