Право: социально-конструктивистский подход

ПРАВО: СОЦИАЛЬНО-КОНСТРУКТИВИСТСКИЙ ПОДХОД

Н. В. РАЗУВАЕВ*

В работе представлен критический обзор некоторых подходов к пониманию права, существующих в российской юридической науке, и сформулированы основные положения авторской концепции. По мнению автора, развитие юридической науки происходит под определяющим влиянием постклассической парадигмы, ранее уже нашедшей реализацию во многих других областях знания, как естественных, так и социально-гуманитарных. Это ставит перед юриспруденцией задачу выработки новых подходов, соответствующих базовым постулатам постклассической картины мира. К числу таких новых концепций относятся получившее в последние годы широкое распространение культурологическое правопонимание, а также ряд других теорий (прежде всего коммуникативная теория, изложенная в трудах А. В. Полякова). При этом отмечается, что наряду с бесспорными достоинствами указанные подходы имеют и очевидные недостатки, не позволяющие в полной мере солидаризироваться с ними.

Со своей стороны автор делает попытку обосновать социально-конструктивистское понимание права, опирающееся на идеи Э. Гуссерля, А. Шюца и других представителей феноменологической философии и социологии. В рамках данной концепции право определяется как совокупность поведенческих актов, субъективных прав, норм и ценностей, являющихся знаковыми средствами, с помощью которых люди как свободные индивиды в процессе межличностной коммуникации конструируют социальную реальность (в специфической форме правовой реальности) и ее феномены. По мысли автора, правовая реальность имеет сложный многоуровневый характер, причем каждому из уровней соответствуют собственные специфически присущие ему средства конструирования. Онтологическим основанием правовой реальности выступает человеческая субъективность, представляющая собой единство индивидуальности и личности человека, юридическими проявлениями которых выступают соответственно правоспособность и дееспособность лица как субъекта права.

Исходным, базовым уровнем конструирования правовой реальности является так называемая первопорядковая правовая реальность, образуемая субъективными

* Razuvaev Nikolai Victorovich — candidate of legal sciences, associate professor, professor of the North-West Institute of Management of the Russian Academy of National Economy and Public Administration. E-mail: nrasuvaev@yandex.ru © Разуваев K В., 2015

48

Разуваев Николай Викторович, кандидат юридических наук,

доцент, профессор Северо-Западного института управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы

правами и обязанностями лица, а также теми объектами, на которые индивид вправе притязать, и конкретными жизненными ситуациями, эти права и обязанности создающими. Вторым уровнем конструирования выступает интерсубъективная реальность, создаваемая субъектами в процессе их правовой коммуникации. Основными средствами правовой коммуникации, по мысли автора, являются правовые отношения и естественным образом складывающиеся на их основе нормы права. Кроме того, к числу средств конструирования интерсубъективной реальности относятся и разнообразные юридические тексты (как писаные, так и неписаные), в своей совокупности формирующие единое интертекстуальное поле правовой коммуникации. Наконец, высший уровень конструирования представляет собой объективная правовая реальность, создаваемая научным познанием и являющаяся миром объективных смыслов. Как показано в работе, основным вектором эволюционного развития объективной правовой реальности можно считать ее движение от атомарных фактических высказываний о событиях внешнего мира к закрепленным в нормах общим суждениям о закономерных причинно-следственных связях, существующих между фактами.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: право, правовая реальность, постклассическая парадигма, конструктивная функция права, первопорядковая правовая реальность, интерсубъективная правовая реальность, правовая коммуникация, субъективные права и обязанности, нормы права, правоотношения, правовое познание, эволюция права.

RAZUVAEV N. V. LAW: SOCIAL AND CONSTRUCTIVIST APPROACH The author critically reviews some approaches to understanding of law which exist in the Russian jurisprudence and defines the basic provisions of the author's concept. According to the author, development of the legal science occurs under the prevailing influence of a post-classical paradigm which has already been implemented in many other areas of knowledge, both natural and socio-humanitarian. In this regard, the jurisprudence needs to develop new approaches, appropriate for the basic premises of a post-classical worldview. Such new concepts include the culturological law understanding which has recently been widely adopted, as well as some other theories (primarily, the communicative theory presented in the works of A. V. Polyakov). It is noted that, along with the indisputable advantages, these approaches also have obvious shortcomings which prevent from supporting them to the fullest extent.

For his part, the author makes an attempt to justify the socio-constructivist understanding of law based on the ideas of Edmund Husserl, Schutz and other representatives of the phenomenological philosophy and sociology. Under this concept, the law is defined as a set of behavioral acts, subjective rights, norms and values which are the symbolic means by which people as free individuals construct social reality (in a specific form of legal reality) and its phenomena in the process of interpersonal communication. According to the author, the legal reality has a complex multi-level nature. Moreover, each of the levels has its own inherent means of constructing. The human subjectivity is an ontological basis of the legal reality. It represents the unity of individuality and personality which is legally manifested in the legal capacity and legal capability respectively of the person as a right holder.

The so-called first-order legal reality is the initial basic level of constructing the legal reality. It is formed by the subjective rights and obligations of the person and by the objects which an individual is entitled to claim, as well as by real-life situations which create these rights and obligations. The second level of constructing is formed by the intersubjective legal reality created by the subjects in the process of legal communication. According to the author, legal relations and norms of law naturally formed on their basis constitute the principal legal means of communication. In addition, the means of constructing the intersubjective reality include a variety of legal texts (both written

and unwritten) which form a single intertextual field of legal communication. Finally, the objective legal reality is the highest level of constructing. It is created by the scientific knowledge and represents the world of objective meanings. The work shows that the movement of the objective legal reality from atomic factual statements about outside world events to the general judgments about cause and effect relations among the facts fixed in the norms can be considered as the main vector of the evolutionary development of the objective legal reality.

KEYWORDS: law, legal reality, post-classical paradigm, constructive function of law, firstorder legal reality, intersubjective legal reality, legal communication, subjective rights and obligations, norms of law, legal relationship, legal knowledge, evolution of law.

1. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА И КОНСТРУИРОВАНИЕ ПРАВОВОЙ РЕАЛЬНОСТИ

1.1. Предварительные замечания. Последние годы для теории права стали временем активных поисков нового правопонимания, что, на наш взгляд, обусловлено общенаучными тенденциями, нашедшими, хотя и с известным запозданием, свое закономерное проявление в юриспруденции. Речь идет о переходе правового познания на новую ступень своего развития и формировании постклассического правопонимания, идущего на смену классическим концепциям, господствовавшим до конца минувшего столетия.1

Думается, есть основания полагать, что динамика типов правопонимания, характерная для юридической науки, в своих ключевых моментах соответствует смене парадигм, рассмотренной на примере естественных наук (прежде всего физики) американским философом Т. Куном. В самом деле, руководствуясь известным определением, в соответствии с которым парадигмы есть «признанные всеми научные достижения, которые в течение определенного времени дают научному сообществу модель постановки проблем и их решений»,2 нельзя не признать, что для юристов такой моделью является именно тип правопонимания, объединяющий совпадающие по своим исходным положениям подходы к праву. Как отмечают И. Л. Честнов и А. Б. Сапельников, «описание права выполняет не только дескриптивную функцию репрезентации, но и прескриптивную (предписывающую), оценочную и критическую».3 Нетрудно заметить, что те же функции, — разумеется, с известными модификациями, вытекающими из специфики предмета познания, — выполняют парадигмы в любых науках, в том числе и в науках естественных.

1.2. Динамика парадигм в науке о праве. Хотя в юриспруденции отсутствует единая и общепринятая дефиниция права, что позволяет делать

1 См. подробнее: Честнов И. Л. Методология юридического исследования. СПб., 2004. С.7 и след.

2 Кун Т. Структура научных революций. М., 1977. С. 11.

3 Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 117.

50

вывод о неприменимости учения о парадигмах к правовому познанию,4 рискнем все же не согласиться с данным мнением. Более того, нивелируя своеобразие, естественно присущее конкретным теориям права, и их качественные различия, можно утверждать, что на каждом из этапов эволюции юридической науки имеет место своеобразный консенсус относительно сущностных характеристик права, объединяющий концепции, существующие на данном этапе, в единую парадигму.5 При этом в истории правовой мысли выделяются три такие парадигмы, условно названные нами доклас-сической, классической и постклассической.6 В рамках каждой из указанных парадигм получают свое развитие представления о понятии, природе и сущности права, а также об основных юридических ценностях, прежде всего свободе, формальном равенстве и справедливости.

Так, для доклассической парадигмы, основы которой были заложены еще в трудах древнегреческих философов и римских юристов, характерно юснатуралистическое правопонимание, видящее природу права в естественных законах, распространяющих свое действие как на природу, так и на человеческое общество.7 Эти идеи получили свое концентрированное выражение в учении стоиков о естественном законе, рассматриваемом ими «как воплощение всеобщей и универсальной справедливости, которая в учении стоиков играет роль нормативно значимого факта и критерия как для политического сообщества людей (государства), так и для принимаемых ими законов».8 Представления о естественном законе и естественной справедливости были восприняты римскими правоведами, в свою очередь,

4 Там же. С. 17.

5 Безусловно, связь между парадигмами (типами правопонимания) и конкретными теориями права далеко не однозначна и нуждается в специальном рассмотрении. Можно констатировать, что наряду с концепциями, укладывающимися в рамки той или иной парадигмы, всегда имеются теории, лежащие в стороне от идейного мейнстрима своего времени. Представляется, однако, что данное обстоятельство обусловлено спецификой социально-гуманитарного знания как такового. Кроме того, было бы неверно полагать, что естественнонаучные парадигмы обеспечивают полное единомыслие среди ученых. История таких наук, как физика и в особенности химия, свидетельствует о сосуществовании «парадигмальных» и «внепарадигмальных» подходов, в том числе по наиболее фундаментальным проблемам (см.: Кузнецов В. И. 1) Диалектика развития химии: от истории к теории развития химии. М., 1973; 2) Общая химия: тенденции развития. М., 1989).

6 См. подробнее: Разуваев Н. В. 1) Современная теория права в поисках постклассической парадигмы познания // Правоведение. 2014. № 5. С. 136-153; 2) Коммуникативная теория права и кризис классического правоведения в России // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: К 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Коллективная монография. В 2 т. Т. 1. Коммуникативная теория права в исследованиях отечественных и зарубежных ученых / под ред. М. В. Антонова, И. Л. Честнова. СПб., 2014. С. 225-250; 3) Три парадигмы правового познания: к юбилею профессора А. В. Полякова // Управленческое консультирование. 2015. № 3 (75). С. 60-67.

7 Занин С. В. Античный рационализм и естественный закон // История государства и права. 2013. № 11. С. 6-13.

8 Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. С. 124.

51

оказавшими идейное влияние на средневековых юристов, а через них — на политико-правовую мысль раннего Нового времени (ХУП-ХУШ вв.).9

Классической парадигме с присущими ей объективизмом и детерминизмом наиболее адекватно соответствует позитивистское правопони-мание, ориентированное (в том числе и в своих философских аспектах) на механистическое естествознание. Именно к идеалам последнего восходят позитивистские представления о праве как нормативном регуляторе поведения членов общества, выражающем волю государства и обеспеченном силою государственного принуждения. Примечательно, что указанные признаки права (а именно нормативность, принудительность и государственно-властная природа) рассматривались в качестве его сущностных характеристик представителями не только классического позитивизма, но и различных социологических подходов к праву, в том числе марксистско-ленинского.10

Учитывая сказанное, можно, по-видимому, согласиться с мнением тех исследователей, которые в рамках единого юридико-позитивистского правопонимания выделяют, по крайней мере, два направления: этатиче-ский позитивизм и социологический позитивизм.11 Фундаментальными постулатами данного типа правопонимания определялось и восприятие ее представителями основных юридических ценностей, варьировавшееся от полного отрицания последних (Г. Кельзен)12 до признания их ограниченной инструментальной значимости как политико-идеологических установок, на основании которых осуществляется правовое регулирование.13 В любом случае, в контексте как доклассического, так и классического типов право-понимания не ставился вопрос о человеческом измерении права и, как неизбежное следствие последнего обстоятельства, полностью игнорировалась культурная природа правовых ценностей.

С переходом к постклассическому правопониманию именно данная проблематика начала привлекать к себе повышенное внимание теоретиков. Так, уже В. С. Нерсесянц отмечал, что право принадлежит к числу фундаментальных ценностей культуры, а следовательно, культурное значение

9 История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение / отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 1986. С. 54-69.

10 См., напр.: Керимов Д. А. Свобода, право и законность в социалистическом обществе. М., 1960. С. 200; Александров Н. Г. Право и законность в период развернутого строительства коммунизма. М., 1961. С. 207; Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 17 и след.; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 377-378; Алексеев С. С. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М., 1981. С. 95.

11 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 14 и след.

12 Кельзен Г. Что есть справедливость? // Г. Кельзен. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015. С. 339-374.

13 Фаткуллин Ф. Н., ЧулюкинЛ. Д. Социальная ценность и эффективность правовой нормы. Казань, 1977. С. 11-14; Черданцев А. Ф. Социальная ценность социалистического права // Сов. государство и право. 1978. № 7. С. 21-28; Алексеев С. С. Общая теория права. С. 99 и след.

52

имеют юридические категории равенства, свободы и справедливости, в единстве которых ученому виделась общая дефиниция права.14 В связи с этим вполне естественным стал перенос центра тяжести исследований с объективных характеристик права на его субъективные и интерсубъективные аспекты, включая социокультурные, психологические и коммуникативные механизмы формирования права и правовой реальности, ранее не получившие надлежащего осмысления. Право, подобно культуре,15 лежащей в его основе, начинает мыслиться как специфический результат человеческой деятельности, как проявление творческой активности человека.

1.3. Квантовая модель эволюции знания. Таким образом, мы видим, что смена парадигм в науке о праве отражает не стихийный плюрализм подходов, имеющий своей причиной «неуниверсальность права» и юридических ценностей, как склонны полагать некоторые авторы;16 напротив, динамика типов правопонимания, как всякая эволюция, представляет собой эволюционный процесс, имеющий определенную направленность и внутренне присущие ему тенденции. Указанное обстоятельство позволяет применить к познанию правовой реальности эволюционно-эпи-стемологическую концепцию, разработанную К. Поппером и С. Тулминым.17 Отметим, что хотя сами создатели эволюционной эпистемологии считали ее несовместимой с теорией парадигм, представляется, что указанные подходы являются скорее не взаимоисключающими (контрадикторными), а взаимодополняющими (комплементарными).

В самом деле, с точки зрения Куна, история науки представляет собой чередование революционных периодов, когда происходит формирование соответствующей парадигмы, и периодов «нормальной науки», в течение которых имеет место накопление знаний (или рост знаний, пользуясь терминологией Поппера), подготавливающих переход к новой научной парадигме. Иными словами, всякая парадигма выступает не простым отрицанием предшествующего этапа, но более высокой ступенью эпистемологического процесса, что вполне отвечает попперовским критериям. Следовательно, эволюция познания, будучи поступательной на стадии «нормальной науки», обладает прерывистым и скачкообразным характером в моменты формирования новых парадигм, что находит соответствие и в биологической эволюции, из которой выводили свою теорию создатели

14 Нерсесянц В. С. Право и культура: предмет и проблемы юридической аксиологии // Право и культура / под ред. Н. С. Соколовой. М., 2002. С. 3 и след.

15 См. подробнее: Китаев П. М. Культура: человеческое измерение. По материалам исследований в СССР в период 20-80-х годов. СПб., 1997.

16 См., напр.: Сурия Пракаш С. Юриспруденция. Философия права. М., 1996. С. 278-283; Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Методология юридического исследования. С.157 и след.

17 Тулмин С. Э. Человеческое понимание. Т. 1. Коллективное употребление и эволюция понятий. Благовещенск, 1998; Поппер К. Р. Эволюционная эпистемология // Эволюционная эпистемология и логика социальных наук: Карл Поппер и его критики. М., 2000. С. 57-74.

53

эволюционной эпистемологии.18 Такую модель эволюции с достаточными основаниями можно назвать квантовой, связывая ее тем самым с процессами, происходящими в живой и неживой природе.

При этом было бы неверным, на наш взгляд, видеть в эволюции правового познания (как и познания в целом) поступательное движение к раскрытию закономерностей объективной реальности, как это делали отечественные философы.19 Нельзя в полной мере согласиться и с чисто биологическим объяснением эпистемологической эволюции только как средства все более совершенного приспособления организмов к условиям внешней среды.20 Как то, так и другое объяснение делают основной упор на внешних источниках и причинах познания, нивелируя значение субъекта (его сознания и психики) как творческого начала, своими познавательными актами воздействующего на реальность. Между тем, подобно иным видам деятельности, человеческое познание активно формирует окружающий мир, выступая одним из наиболее фундаментальных уровней его конструирования.

1.4. Роль научного познания в конструировании реальности.

Среди различных видов познания наука занимает особое место, будучи наиболее высокоорганизованной и рефлектированной формой познавательной деятельности человека.21 Как свидетельствует «копенгагенская интерпретация» квантовой механики,22 даже естественные науки в значительной мере оперируют не заранее данными, а сконструированными в процессе исследования объектами.23 Тем более очевидным образом конструктивная функция проявляет себя в социальном и гуманитарном познании, имеющем своим предметом реальность человеческих взаимодействий и культурного творчества.

Именно благодаря научному познанию, непосредственно обусловленному историческим типом рациональности, характерным для той или

18 О прерывистом равновесии в биологии см., в частности: MayrE. Animal Species and Evolution. Cambridge, 1963; Rhodes R. H. T. Gradualism, punctuated equilibrium and the Origin of Species // Nature. 1983. № 305 (5932). P. 269-272; Gould S. J. Punctuated equilibrium in fact and theory // A. Somit, S. Peterson. The Dynamics of Evolution. New York, 1992. P. 54-84; GouldS. J., EldredgeN. Punctuated equilibrium comes of age // Nature. 1993. № 366 (6452). P. 223-227. — Вообще несложно заметить, что дискуссия последователей Т. Куна, с одной стороны, и Поппера — Тулмина — с другой, с известными вариациями продолжает спор пунктуалистов и градуалистов в биологической науке.

19 Введение в философию. В 2 ч. Ч. 2. Теория и методология: проблемы, понятия и принципы / отв. ред. И. Т. Фролов. М., 1989. С. 355 и след.

20 Поппер К. Р. Эволюционная эпистемология С. 63-64; Матурана У., Варела Ф. Древо познания: Биологические корни человеческого понимания. М., 2001.

21 О связи исторических типов научного знания с типами рациональности см.: SchelerM. Probleme einer Soziologie des Wissens // Scheler M. Gesammelte Werke. Bd. 8. Die Wissenformen und Gesellschaft. Bern, 1960. S. 82-98.

22 Гейзенберг В. Развитие интерпретации квантовой теории // Нильс Бор и развитие физики / под ред. В. Паули. М., 1958. С. 23-45.

23 Wheeler J. A. 1) Genesis and Observership // Foundational Problems in the Special Sciences. Dordrecht, 1977. P. 27; 2) Information, physics, quantum: The search for links // Complexity, Entropy, and the Physics of Information / еd. by W. Zurek. Redwood City, 1990.

54

иной эпохи, обеспечиваются стабильность и целостность конструируемой социальной реальности, с одной стороны, и историческая динамика последней — с другой. Понимаемый в предельно широком смысле тип рациональности означает не только совокупность фундаментальных методологических и мировоззренческих предпосылок научного знания, но и способ интендирования внешнего мира как такового.24 Отсюда, в свою очередь, следует вывод, что эволюционная динамика парадигм (и соответствующих им правопониманий) в правовом познании есть прямой результат эволюции рациональности, определяющей эволюцию конструируемой познанием реальности в различных ее аспектах.

Сказанное, разумеется, не следует представлять себе как односторонний метафизический акт «сотворения» реальности сознанием ех п1ЬИо. В отличие от специалистов в области естественных наук ученый-обществовед (в том числе и юрист) не занимает вненаходимого положения по отношению к конструируемой реальности, а вовлечен в нее, подвергаясь при этом многочисленным и разнообразным воздействиям со стороны других социальных акторов.25 Поэтому его познавательная деятельность опосредствована и во многом предопределена экономическими, политическими, идеологическими, а также иными вненаучными факторами,26 обусловливающими общую направленность конструирования социальной реальности в данную историческую эпоху. Так, можно было бы наглядно показать, что доклассическая рациональность соответствует конкретным социально-историческим условиям традиционного общества, а формированию классической рациональности способствовали условия индустриального общества раннего модерна, однако решение данной задачи далеко выходит за пределы настоящей статьи.

Вместе с тем сами по себе эти факторы еще не создают реальности, каковая, лишь будучи определенным образом организованной познающим субъектом в соответствии с создаваемой сознанием смысловой структурой, т. е. совокупностью взаимосвязанных объективных и субъективных смыслов, приобретает внутренне согласованное единство как целост-ность.27 Таким образом, ментальные и психологические свойства субъекта выступают необходимой и к тому же универсальной предпосылкой эволюции познания правовой реальности, равно как и самой этой реальности. Ибо, по справедливому замечанию М. Шелера: «Как движение в некотором

24 Аналогом типу рациональности в этом смысле выступает понятие эпистемы, используемое М. Фуко (см.: Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. М., 1977).

25 Учитывая сказанное, нельзя признать вполне правильной позицию Г. Л. Харта, полагающего, что юриспруденция занимает лишь позицию «внешнего наблюдателя» по отношению к описываемой ею правовой реальности (Hart H. L. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994. P. 239-242).

26 См. подробнее: Гидденс Э. Устроение общества. Очерк теории структурации. 2-е изд. М., 2005. С. 30-33.

27 Шюц А. Смысловое строение социального мира // А. Шюц. Избранное: Мир, светящийся смыслом. М., 2004. С. 719-727.

55

направлении человеческое бытие является сверхисторическим источником историчности — в том числе историчности своего собственного бытия».28 В постклассической науке (и правовой науке в том числе) гносеологический субъект приходит к осознанию самого себя в качестве истока всякой реальности, включая реальность правовую, что открывает перед познанием новые возможности как исследовательского, так и чисто практического характера. Принимая тот факт, что социальная действительность и все ее феномены имеют сконструированный характер и создаются индивидами в процессе их коммуникативных взаимодействий,29 человеческое общество получает в свои руки действенные инструменты, необходимые ему для поддержания собственной стабильности и минимизации негативных последствий конфликтов (вообще говоря, неизбежно присущих социальной реальности), а также для дальнейшего саморазвития.30 Иными словами, эволюционное движение впервые становится не стихийным, а осмысленным с позиций постклассической науки, позволяющей обществу выбирать и обосновывать вектор своего развития, корректируя его с учетом конкретных условий.31

Следовательно, социальная эволюция в одном из своих существенных аспектов может рассматриваться как эволюция средств конструирования феноменов социальной реальности, влекущая за собой видоизменение самих этих последних. Среди таких средств важное место занимает право, воздействующее на любые отношения, существующие в обществе, и придающее форму всем социальным институтам. Вот почему, признавая безусловную научную и практическую ценность экономического либерализма (в его либертарианской разновидности, согласующейся с либертарным пониманием права32), резко возрастающую в условиях постиндустриального общества, мы не можем согласиться с теми его сторонниками, кто противопоставляет экономику праву, скорее всего, видя в последнем инструмент государственного вмешательства в общественную жизнь.33 Между

28 Шелер М. Философские фрагменты из записных книжек последнего года жизни // Топос: философско-культурологический журнал. 2004. № 1 (8). С. 30.

29 Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. 2 Bd. Fr. a/M., 1981; Лукман Т., Бергер П. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995.

30 Иноземцев В. Л. В защиту социального конструктивизма // http://snob.ru/ selected/entry/90623.

31 Подобные идеи были положены в основу многих доклассических и классических социальных теорий, в частности платоновской или марксистской, нередко вплотную подходивших к выявлению конструктивистской функции знания. Однако исходные постулаты соответствующих теорий, их тотальный объективизм и логический следующий отсюда антигуманизм делали эти теории, с одной стороны, утопичными, а с другой — внутренне противоречивыми (см.: Поппер К. Р. Открытое общество и его враги. В 2 т. М., 1992).

32 В частности, весьма плодотворной, на наш взгляд, является концепция американского экономиста М. Ротбарта, в целом лежащая в русле постклассической парадигмы (Ротбарт М. К новой свободе. Либертарианский манифест. М., 2009).

33 См., напр.: Нефедов Д. В. Экономические и правовые отношения в свете идей laissez-faire // Капитализм и свобода / под науч. ред. П. В. Усанова и Д. В. Нефедова.

56

тем право и конструируемая им правовая реальность представляют собой необходимый аспект социальной реальности в целом и неотделимы от нее.

1.5. Задачи и план исследования. Исходя из всего вышесказанного, можно утверждать, что основной задачей, стоящей перед постклассической теорией права, является изучение тех механизмов, которые лежат в основе правового конструирования социальной реальности и совокупность которых образует право в его содержательном измерении. Исходя из специфики права как регулятора значительное внимание должно уделяться ценностно-нормативным средствам социального конструирования, а значит, и культуре, находящей свое выражение в правовых ценностях и нормах. Представляется, что важнейшей такой ценностью, образующей сущность права, выступает свобода индивидов, взаимодействиями которых создается социальная и правовая реальность. Иными словами, право и, как следствие, конструируемая им реальность выступают проявлениями человеческой свободы, что, в свою очередь, предполагает рассмотрение права с антропологических позиций как результата творческой деятельности членов общества, реализующих в этом творчестве имманентно присущую им свободу. Правовое творчество является одним из многих видов культурного творчества субъектов, направленного на формирование (конструирование) социальной реальности во всех ее ипостасях и проявлениях, будь то юридические, экономические, политические, идейные и любые иные феномены.

Решению указанных задач посвящено настоящее исследование. При этом, рассматривая право в антропологическом аспекте и говоря о его конструктивной функции, нельзя не учитывать — нередко весьма плодотворные в научном отношении — концепции, разрабатываемые в последние годы отечественными исследователями и претендующие на статус постклассических. Имеются все основания утверждать, что возникновение новых идей придало мощный импульс развитию теории права, способствуя росту научного знания в данной области.34 Вместе с тем, отдавая должное их глубине и оригинальности, следует все же отметить присущие этим концепциям недостатки, не позволяющие солидаризироваться с ними в полной мере. Причем важнейшим из недостатков является сведение понятия права к его объективным (прежде всего нормативным) проявлениям при полном игнорировании значения субъективных прав участников регулируемых нормами отношений.

Для того чтобы обосновать научную перспективность социально-конструктивистского подхода, представляется необходимым обратиться к обсуждению созвучных ему теорий, появившихся в последние годы.

СПб., 2014. С. 42-54. — Более верной точки зрения придерживается Т. Бетелл, полагающий, что «экономика и цивилизация процветают, когда собственность приватизирована и господствует принцип верховенства права» (Бетелл Т. Собственность и процветание. М., 2008. С. 13).

34 О росте знания как назначении науки см.: Поппер К. Р. Предположения и опровержения. Рост научного знания // К. Р. Поппер. Логика и рост научного знания. Избр. работы. М., 1984. С. 240-378.

57

Развернутый анализ достоинств и недостатков этих теорий, которому посвящены следующие разделы, позволит, с одной стороны, обнаружить фи-лософско-правовую основу, на которую опираются все постклассические концепции права, а с другой — эксплицировать содержательные отличия от них нашей собственной позиции, сформулированной в заключительной части данной работы. Подобный способ рассмотрения представляется в особенности целесообразным, учитывая многообразие появившихся в последнее время подходов к определению права, претендующих (нередко безосновательно) на оригинальность и новизну. Такой плюрализм позиций требует не столько создания очередной — отличной от других — дефиниции права, сколько «консолидации позиций, основанной на приемлемых... теоретико-методологических постулатах, способных лечь в основу обновленной (человекоцентристской) догмы права».35 Естественно, что критический обзор современных теорий, представленный в настоящей статье, с неизбежностью является фрагментарным и не претендующим на полноту, поскольку его назначение состоит лишь в том, чтобы очертить проблемное поле, в которое встраивается предлагаемая нами концепция. Среди этих теорий наибольший интерес, на наш взгляд, представляют, с одной стороны, культурологический подход к праву, а с другой стороны, постклассические концепции, к рассмотрению которых мы далее и обратимся.

2. КУЛЬТУРОЛОГИЧЕСКИЙ ПОДХОД К ПРАВУ КАК АЛЬТЕРНАТИВА КЛАССИЧЕСКОМУ ПРАВОПОНИМАНИЮ

2.1. Кризис классического правопонимания в России. Культурологический подход первоначально являлся попыткой преодоления нараставшего кризиса классической (позитивистской) парадигмы, представленной в том числе и теми версиями правопонимания, которые существовали в нашей стране. Как известно, наиболее влиятельным и при этом вызывавшим наибольшее количество критических замечаний был так называемый узконормативный подход, определявший право в духе легистского позитивизма как систему общеобязательных формально определенных норм, выражающую возведенную в закон государственную волю.36 Естественно, что в рамках такого понимания не мог получить удовлетворительного решения

35 Лапаева В. В. Современное состояние и перспективы российской теории права и государства // Вопросы правоведения. 2014. № 5. С. 16.

36 См., в частности: Рабинович П. М. О понятии права в советской юридической науке // Правоведение. 1977. № 4. С. 41 и след.; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 104. — Отметим, что если советские теоретики, следуя базовым постулатам марксистско-ленинского учения о праве, видели в государственной воле проявление воли господствующих классов (или общества в целом), тем самым придавая своей концепции некое социологическое измерение, то современные нормативисты, элиминируя последний момент определения, делают его полностью одномерным и совершенно нежизнеспособным (см., напр.: Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. Курс лекций. М., 1997. С. 137-138; Радько Т. Н. Теория государства и права. 2-е изд. М., 2011. С. 234).

58

целый ряд исключительно важных проблем, среди которых наибольшее значение имела проблема онтологического статуса права и его взаимосвязи с регулируемыми общественными отношениями.

Следуя характерной для марксизма идее социальной детерминированности права, отечественные теоретики вынуждены были рассматривать последнее в качестве момента объективной действительности,37 если не как часть социальной системы, то как явление, предопределенное последней в своих основных чертах.38 Вместе с тем, если зарубежные юристы подчеркивали объективный характер правовой нормативности,39 советские авторы, усматривая в ней продукт волевой активности государства,40 с неизбежностью приходили к выводу о том, что правовая нормативность представляет собой результат «отражения общественных условий» сознанием законодателя.41 Как следствие, не говоря уже о крайней теоретической сомнительности фикции «законодателя», возникала опасная тенденция, ведущая к отождествлению права и закона.42

Попытка нормативистов свести дефиницию права исключительно к совокупности норм, порожденных сознанием и волей «законодателя», препятствовала выявлению всего многообразия как самих юридических феноменов, охватываемых данным понятием, так и существующих между ними связей. Прежде всего, в узконормативном определении не учитывается субъективный момент, представленный субъективными правами участников правоотношений, который невозможно было согласовать с представлением о праве как системе норм. Вообще человек как субъект права, его правосознание и правовое поведение практически полностью выпадали из поля зрения узкого нормативизма, а их природа оставалась не проясненной.43

Стремясь устранить указанный недостаток, некоторые нормативи-сты давали не одно, а два определения праву — как системы норм и как субъективного права,44 создавая тем самым предпосылки для понятийного дуализма, с полными на то основаниями критиковавшегося Г. Кель-зеном.45 В связи с этим вполне оправданным казалось стремление сторонников широкого правопонимания свести воедино указанные понятия

37 Павлов И. В. О системе советского социалистического права. М., 1958. С. 5.

38 Иоффе О. С., ШаргородскийМ. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 346-347,

350.

39 ДюгиЛ. Право социальное, право индивидуальное и преобразование государства. М., 1909.

40 Нерсесянц В. С. Философия права. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 371-372.

41 Проблемы общей теории права и государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001. С. 335.

42 Нормы советского права: Проблемы теории / под ред. М. И. Байтина и В. К. Бабаева. Саратов, 1987. С. 35-37.

43 См. об этом: ПионтковскийА. А. Некоторые вопросы общей теории государства и права // Сов. государство и право. 1956. № 1. С. 19.

44 Алексеев С. С. Общая теория права. С. 81, 356.

45 Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве // Г. Кельзен. Чистое учение о праве. С. 145 и след.

59

и сформулировать более совершенную дефиницию права, включив в нее наряду с нормами права правоотношения и правосознание,46 а также субъективные права.47 Вместе с тем, несмотря на такую ревизию понятия права в рамках широкого понимания, исходные положения, лежавшие в его основе, по сути, ничем не отличались от тех, которыми руководствовались узкие нормативисты.

Речь идет, прежде всего, о государственно-властном характере права и о первичности установленных государством правовых норм, отождествляемых с нормами закона, и иных юридических актов, перед правоотношениями и правосознанием.48 Отмечая данное обстоятельство, В. С. Нер-сесянц писал, что основная характеристика подобного понимания «задана "нормой", и ее производные ничего существенного для понятия не добавляют. "Широкий" подход по существу является "нормативным". в том же смысле. что и "узконормативное" направление».49 Отсюда проистекало и понимание представителями рассматриваемого подхода субъективных прав, определяемых в качестве меры дозволенного (по-видимому, государством) поведения управомоченного лица50 и считавшихся безусловно вторичными, производными от юридических норм.51

Собственно, подобное представление вполне логично проистекало из особенностей марксистско-ленинского социологизма, рассматривавшего общество как целостную органическую систему, интегрирующую в себя индивида и определяющую его сущностные характеристики, включая и характеристики правовые.52 Таким образом, субъективными правами, которыми обладает лицо, оно наделяется обществом (в лице государства), а само наличие этих прав продиктовано объективной потребностью

46 Кечекьян С. Ф. 1) Нормы права и правоотношения // Сов. государство и право. 1955. № 2; 2) Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958; ПионтковскийА. А. К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Сов. государство и право. 1958. № 5; Стальгевич А. К. Некоторые вопросы теории социалистических правовых отношений // Там же. 1957. № 12; Миколенко Я. Ф. Право и формы его проявления // Там же. 1965. № 7; Спиридонов Л. И. Социальное развитие и право. Л., 1973; Лукашева Е. А. Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений // Сов. государство и право. 1975. № 4. С. 29-36; и др.

47 Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 110.

48 Миколенко Я. Ф. Право и формы его проявления. С. 52-56.

49 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 395.

50 Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 8-21.

51 Мицкевич А. В., Фарбер И. Е. К вопросу о понятии права // Сов. государство и право. 1957. № 1. С. 38-39; Керимов Д. А., Недбайло П. Е., Самощенко И. С., Явич Л. С. К вопросу об определении понятия социалистического права (по поводу статьи Я. Ф. Миколенко «Право и формы его проявления») // Правоведение. 1966. № 2. С. 20; ЧечотД. М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 7.

52 Ленин В. И. Что такое «друзья народа» и как они воюют против социал-демократов? // В. И. Ленин. Полн. собр. соч. Т. 1. С. 165; Плетников Ю. К. О природе социальной формы движения материи. М., 1971. С. 57-59; Методологические проблемы исторического материализма. Барнаул, 1976. С. 40; Краснов В. М. К понятию общества как социальной системы // Философские науки. 1977. № 2. С. 28.

60

общества как целого в социальном регулировании.53 В свете всего сказанного становится понятным, что как «узкий», так и «широкий» подходы к пониманию права принадлежали к одной и той же парадигме. Поэтому критика, высказывавшаяся в их адрес В. С. Нерсесянцем и рядом других юристов, в конечном счете обнаружила несовершенства самой этой парадигмы, спровоцировав ее кризис.

2.2. Право как явление культуры общества. Попытки преодоления кризиса классической парадигмы в науке о праве привели к активному распространению в отечественной теории естественно-правовых идей. Однако по вполне понятным причинам юснатурализм не стал жизнеспособной альтернативой позитивистскому правопониманию. В самом деле, юснатурализм, будучи порождением доклассической парадигмы познания, оказался не в состоянии дать обоснованный ответ на запросы современной юриспруденции, а все попытки его модернизации приводили лишь к более или менее эклектичному сочетанию естественно-правовых и позитивистских воззрений.54 Кроме того, нельзя не заметить, что определение права с юснатуралистических позиций, так же как и позитивистские дефиниции, полностью игнорировали человеческое измерение в праве, что отнюдь не случайно, поскольку «естественное право — это право, извне предданное человеку и приоритетное по отношению к человеческим установлениям».55

Так, в частности, характерны антикультурные пафос и общая направленность юснатурализма, ориентированного на «вечные», «естественные», т. е. культурно индифферентные ценности, преимущественно даже не правового, а морально-религиозного характера.56 Последовательная реализация юснатуралистической позиции приводила к растворению права в морально-религиозных императивах и, как следствие, к принижению либо полному отрицанию юридического значения свободы, расцениваемой некоторыми отечественными юснатуралистами как своего рода «раздражающий фактор», подлежащий устранению.57 Однако основным недостатком, присущим любым разновидностям юснатурализма, является их абстрактно-умозрительный характер, резко снижающий теоретическую ценность делаемых выводов.

Представляя право в виде совокупности естественных по своей сути ценностей, юснатуралисты, несмотря на все усилия, оказываются не в состоянии раскрыть их природу и историческую динамику. Аналогичный

53 Дробницкий О. Г. Понятие морали. М., 1974. С. 233-236.

54 Лапаева В. В. Современное состояние и перспективы российской теории права и государства. С. 19 и след.

55 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2001. С. 44.

56 В этом смысле представляется показательной позиция таких влиятельных юс-натуралистов, как Г. В. Мальцев и В. Д. Зорькин (Зорькин В. Д. Россия и Конституция XXI века. М., 2007. С. 6; Мальцев Г. В. Нравственные основания права. М., 2009. С. 108, 532-534).

57 Мальцев Г. В. Нравственные основания права. С. 108. — В другом своем сочинении тот же автор в предельно уничижительном тоне рассуждает о «либералах всех мастей и оттенков» (Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 342 и след.).

61

недостаток, на наш взгляд, характерен в определенной мере и для ли-бертарно-юридического подхода. Хотя представители данного подхода (прежде всего В. С. Нерсесянц) внесли неоценимый вклад в преодоление кризиса классического правопонимания, в целом основные идеи либер-тарно-юридической доктрины находились в русле именно классической парадигмы с ее объективизмом и детерминизмом, препятствующими выявлению антропологических и социокультурных оснований права как всеобщей и равной для всех формы и меры свободы. В частности, это касается известного гипостазирования свободы, формального юридического равенства и справедливости, превращающихся в некие метафизические категории, первичные по отношению к человеку, выступающему в качестве их своеобразного логико-грамматического предиката.

В противовес всем вышеперечисленным теориям культурологический подход акцентирует свое внимание на культуре общества как важнейшем источнике и онтологическом основании права.58 Отметим, что к числу несомненных достоинств культурологического понимания права относится его соответствие современным тенденциям мировой юридической науки, также помещающей право в социокультурный контекст.59 При таком восприятии право исследуется в тесной органической взаимосвязи с иными феноменами культуры и культурными ценностями, рассматриваемыми в их исторической динамике, отражающей основные закономерности динамики человеческой культуры.60 Это, в свою очередь, создает условия для выявления совокупности культурных факторов, выступающих предпосылками правообразования как в синхронном, так и в диахронном измерениях. Таким образом, появляется возможность доказать, что право есть не произвольное выражение воли государства, «законодателя» и т. п., не проявление классовой борьбы и политических противоречий, а глубоко закономерный результат процессов, происходящих в сфере культуры, к которым в той или иной степени причастны все индивиды, являющиеся, следовательно, субъектами правотворчества (включая нормотворчество) в широком смысле этого слова.

Приходится, однако, констатировать, что для культурологического подхода характерно отождествление права с ценностями, значение которых акцентируется в ущерб всем прочим феноменам правовой реальности. Причем сами эти ценности объективируются, отрываются от человека как

58 Гузнов А. Г. Право как явление культуры. Автореф. дис. ... к. ю. н. М., 1994; Супатаев М. А. Культурология и право. М., 1998; Гусейнов А. И. Право как феномен культуры. Автореф. дис. ... д. ю. н. М., 2007; Сидорова Е. В. Право — феномен культуры // История государства и права. 2007. № 12. С. 4-6; и др.

59 См., напр.: Gephart W. Recht als Kultur. Zur kulturologische Analyse des Recht. Frankfurt a/M., 2007.

60 Так, оригинальную концепцию социокультурной динамики права предлагает

B. А. Четвернин, в своих последних работах солидаризирующийся с рядом основных положений культурологического подхода (Четвернин В. А. Исторический прогресс права и типы цивилизаций // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009.

C. 50-62).

62

их носителя, а подчас даже противопоставляются ему. Именно в данном вопросе можно констатировать существование непреодолимого противоречия между антропологическим пониманием права и тем вариантом культурологического подхода, который получил распространение среди отечественных юристов. Справедливости ради стоит отметить, что это противоречие имеет во многом закономерный характер, объясняясь принципиальной разнонаправленностью культурологической и антропологической интерпретаций права, на что обратил внимание, в частности, О. Н. Бибик. По словам исследователя, «следует отграничивать культурологический подход от антропологического исследования правовых феноменов. Юридическая антропология рассматривает человека, прежде всего, как юридическое явление, как уникальное живое существо, которое способно создавать нормы, в целом юридическую реальность, действовать сознательно. Культурологический подход предполагает исследование, прежде всего, результатов человеческой деятельности, их влияние на развитие права и государства».61

Подобное различие ракурсов, вообще говоря, еще не создает антагонизма указанных подходов, ибо культура как совокупность результатов человеческой деятельности в конечном счете предполагает и саму эту деятельность, имеющую своим источником человека, в качестве первопричины любых культурных явлений, включая право. Следует подчеркнуть, что несовместимость антропологического и культурологического пониманий права во многом стала результатом глубоко порочной, как представляется, реализации культурологического подхода в работах отечественных юристов.62 И хотя усилия указанных авторов имеют своей целью осмысление правовых явлений с позиций, альтернативных классическим (позитивистским), ведущее, на первый взгляд, к существенному прогрессу представлений о праве и дальнейшему росту научных знаний, приходится констатировать, что поставленной цели сторонникам культурологического подхода достичь так и не удалось. Более того, некоторые высказываемые ими идеи не только не способствуют развитию юридической науки, но и подрывают сами ее основы, разрушая устоявшиеся (пусть и достаточно несовершенные) критерии научности юридического познания.63

2.3. Теоретическая несостоятельность культурологического правопонимания. Предпосылкой культурологического правопони-мания должна быть выработка четкого определения понятия культуры.

61 Бибик О. Н. Культурологический подход к исследованию права и государства // Журнал российского права. 2009. № 5. С. 50.

62 Байниязов Р. С. Духовно-культурологический подход к правосознанию и праву // Новая правовая мысль. 2003. № 1. С. 2-6; Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. М., 2009; Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. 2-е изд., доп. М., 2010; ГуляихинВ. Н. Правовой менталитет российских граждан // NB. Вопросы права и политики. 2012. № 4. С. 108-133; и др.

63 О научности в юриспруденции см.: Варламова Н. В. Критерии научности юридического знания // Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права. М., 2011. С. 51-62.

63

Необходимость подобной дефиниции становится вполне очевидной, учитывая разнообразие позиций и многочисленность точек зрения по данному предмету,64 приводящих некоторых специалистов к выводу о принципиальной невозможности видеть в культуре единое целое, представляющее собой нечто большее, чем простая совокупность культурных феноменов.65 В этих условиях следовало бы ожидать от юристов, считающих культуру основанием правового бытия, экспликации содержания столь фундаментального понятия, чего, однако, чаще всего не делается. Отсутствие формальной дефиниции подменяется в их работах туманными, хотя и предельно эмоциональными рассуждениями о «духовности», «духовно-нравственных» основах культуры, их этнонациональной самобытности и уникальности.

Неопределенность соответствующих категорий проявляет себя в ряде описаний культурологического измерения права, представляющих собой тавтологичный набор ничего не значащих слов и физически невозможных метафор. Например, Р. С. Байниязов, считая основной теоретико-правовой категорией некий «юридический дух», видит в нем «концентрированное выражение правовой "ткани"». Не довольствуясь сказанным, он утверждает, что юридический дух «можно представить в виде специфического качественного состояния, близкого к "правовому эфиру"».66 Вероятно, автор не догадывается, что даже метафорически дух (как явление сугубо нематериальное) нельзя считать ни «выражением ткани» (да еще и концентрированным), ни «эфиром». Отметим также, что физики, к которым, скорее всего, и пытается апеллировать Р. С. Байниязов в данном вопросе, уже давно перестали использовать понятие эфира, считая его устаревшим и не соответствующим принятой естественно-научной картине мира.67 Как выясняется в итоге, «правовой дух» есть «духовный феномен, в концентрированной форме выражающий... правовую духовность», что вряд ли может приблизить читателя к пониманию соответствующего явления.68

Столь откровенно бросающаяся в глаза теоретическая беспомощность едва ли может быть поставлена в вину непосредственно данному автору, ибо она в той или иной мере присуща всем сторонникам культурологического подхода, свидетельствуя о научной несостоятельности их позиции, которую иначе как вульгарно-идеалистической назвать трудно. Акцентируя духовную природу правовых явлений, видя в праве

64 Чебанюк Т. А. Методологические основания культурологии как междисциплинарной области знания // Фундаментальные проблемы культурологии. В 4 т. Т. 1. Теория культуры. СПб., 2008. С. 126-127.

65 Орлова Э. А. Культурная антропология в XX веке: объяснение униформности и многообразия культурных феноменов // Культура: теории и проблемы / под ред. Т. Ф. Кузнецовой. М., 1995. С. 110.

66 Байниязов Р. С. Духовно-культурологический подход к правосознанию и праву.

С. 5.

67 Эйнштейн А. Принцип относительности и его следствия в современной физике // А. Эйнштейн. Собр. науч. тр. В 4 т. Т. I. Работы по теории относительности (1905-1920). М., 1965. С. 138 и след.

68 Байниязов Р. С. Духовно-культурологический подход к правосознанию и праву. С. 5.

64

исключительно проявление «духовности», эти ученые в значительно более грубом и примитивном виде воспроизводят идеи Г. В. Гегеля и Ф. К. Са-виньи, а потому имеются все основания утверждать, что их взгляды обладают теми же самыми недостатками.69 Более того, в российской юриспруденции культурологическое правопонимание приобрело целый ряд признаков, позволяющих отнести его, используя термин Н. В. Уткиной, к сфере «девиантной науки».70 Прежде всего это касается весьма характерной для культурологического подхода подмены теоретических выводов чисто мировоззренческими суждениями, имеющими не рациональное, а ценностно-идеологическое обоснование.

2.4. Право и религия в контексте культурологического подхода. Данное обстоятельство во многом связано с тем, что культура в целом, а следовательно, и право сторонниками культурологического подхода нередко рассматриваются как совокупность религиозных верований и вытекающих отсюда ценностей, провозглашаемых «исконными ценностями» любого народа.71 Естественно, что такая односторонняя установка, без остатка растворяющая культуру в религии, в свою очередь едва ли способна оказать стимулирующее воздействие на научный (в том числе и научно-юридический) дискурс. Можно даже говорить об ощутимом регрессе российского социально-гуманитарного знания, подчас утрачивающего принципиальные отличия от религиозной проповеди со всеми характерными для нее стилистическими и идейными особенностями, к числу которых, прежде всего, следует отнести невнимание к рациональной аргументации, излишнюю публицистичность, претензию на обладание истиной в последней инстанции, а также стремление опереться в своих суждениях на непререкаемые авторитеты в виде сакральных текстов, сочинений богословов и иных религиозных деятелей.

В последние годы на страницах периодических изданий, наряду с философами и политологами,72 с аналогичными рассуждениями все чаще выступают и юристы.73 Несложно заметить, что подобные высказывания далеко не оригинальны, так как еще в первой половине минувшего столетия

69 См. подробнее: Сурия Пракаш С. Юриспруденция. Философия права. С. 130134,169-172.

70 Уткина Н. В. Феномен девиантной науки. Автореф. дис. ... к. филос. н. Киров, 2009.

71 Сорокин В. В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007.

72 Ветошкин А. П. Русская идея как стратегия развития страны // Зауральский научный вестник. 2014. № 2 (6). С. 95-102; Наумов Р. Ю. Социокультурные основания общества и государства // Проблемы развития права в культуре и образовании / отв. ред. С. А. Ан. Барнаул, 2014. С. 57-62.

73 Арзуманов И. А. Гуманитарно-правовая глобализация: культур-религиозное измерение // Известия Иркутского гос. ун-та. Сер. Политология. Религиоведение. 2011. № 1. С. 161-169; Мордовцев А. Ю. Особенности правопонимания в современной России: формирование нового дискурса // Философия права. 2011. № 3. С. 13-17; Паленый И. А. Нравственные ценности в конституционно-правовом развитии Российской Федерации // Юристъ-Правовед. 2013. № 4 (59). С. 113-115; Овчинников А. И. Духовный смысл права в юридической герменевтике // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции. С. 116-126.

65

предпринимались попытки выстроить правовую науку на религиозном фундаменте, доказав тесную связь, существующую между указанными видами культурного творчества. Так, по утверждению И. А. Ильина: «Право есть необходимая форма духовного бытия человека, а религиозное бытие есть бытие духовное; поэтому вне права не может быть религии».74 Впрочем, современные авторы идут куда дальше, радикально переосмысливая этот тезис. И если, по мнению философа, не существует религии вне права, то для его эпигонов не существует права вне религии, что, согласимся, несет в себе уже совершенно иной смысл.

Обращает на себя внимание антиисторичность подобных суждений. В самом деле, едва ли может вызвать сомнение то, что в традиционных (доиндустриальных) обществах право и религия были тесно связаны между собой, а правовые предписания и институты обладали религиозным содержанием.75 Вместе с тем утверждать, будто право в любом обществе имеет религиозный характер, значило бы упрощать сложные и далеко не однозначные взаимоотношения права и религии в процессе социокультурной эволюции, приводящей к обособлению различных социальных регуляторов друг от друга.76 Представляется, что данная позиция неприемлема для юриста, поскольку с неизбежностью влечет за собой отрицание самостоятельного значения права как социального регулятора и как культурного феномена. В конечном счете право оказывается неполноценным и малосущественным придатком к религиозным догматам и заповедям, обусловленным «несовершенством» и «греховностью» человеческой природы, нуждающейся в обуздании принудительными способами.77

Такое восприятие права, сводящее его лишь к совокупности мер принудительного воздействия, ничем, по сути, не отличается от позитивизма и легизма, причем самого архаичного образца. В то же время серьезные возражения вызывает и стремление полностью отождествить право и мораль, также связываемую с религией, а тем более противопоставить их друг другу, утвердив превосходство морали над правом как якобы более

74 Ильин И. А. О сущности правосознания // И. А. Ильин. Общее учение о праве и государстве. М., 2006. С. 479.

75 См. подробнее об этом: Фюстель де Куланж Н. Д. Гражданская община древнего мира. СПб., 1906. С. 188-189; Фрэзер Дж. Д. Золотая ветвь. Исследование магии и религии. М., 1980. С. 29-30, 63; Малиновский Б. Магия, наука и религия // Магический кристалл. Магия глазами ученых и чародеев. М., 1994. С. 89; Frazer J. G. Psyche's Task. A Discource Concerning the Influence of Superstition on the Groth of Institution. London, 1909. P. 4-30; Radcliff-Brown A. R. 1) Religion and Society // The Journal of the Royal Anthropology. 1945. Vol. 75. № 1. P. 38-39; 2) The Social Anthropology. London; Henley; Boston, 1977. P. 122-123; Diamond A. S. Primitive Law. London, 1950. P. 54, 161; Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. Cambridge, 1954. P. 257 ff.; Malinowsky B. Crime and Custom in Savage Society. New York, 1959. P. 2.

76 Разуваев Н. В. Правовые предпосылки возникновения и эволюции государства: очерк юридической антропологии // Правоведение. 2013. № 4. С. 64-84.

77 Сходных воззрений на природу и назначение права, как известно, придерживался еще Августин (см.: История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение / отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 1986. С. 24-26).

66

«совершенного» способа регуляции поведения членов общества. Наконец, не возникает сомнений в том, что попытка фундировать право с помощью онтологического абсолюта (которым в религии является Бог) приводит к умалению собственно юридических ценностей и, прежде всего, свободы как важнейшей из них. Отрицание же правового смысла свободы, самым непосредственным образом связанной с человеческой личностью, в свою очередь, означает утрату правом человеческого измерения в наиболее очевидных его проявлениях, каковыми выступают основные права и свободы человека. Не случайно теоретикам, придерживающимся этой точки зрения, свойственно, как минимум, скептическое отношение к идее неотъемлемых прав личности, выражающееся в многочисленных призывах скорректировать эту идею применительно к «этнокультурной идентичности» общества либо вовсе отказаться от нее.78

Сказанное, на наш взгляд, служит ярким, но далеко не единственным свидетельством правового нигилизма отдельных авторов, подчас не останавливающихся перед прямым разжиганием национальной и религиозной вражды,79 а также призывами к ликвидации основ конституционного строя нашей страны.80 Отсюда вполне логично напрашивается вывод, что культурологическое понимание права (по крайней мере, в том виде, как оно сложилось в российской юриспруденции) стало средоточием самых одиозных воззрений, не совместимых ни с правом, ни с правовой доктриной. Более того, отрицая свободу вообще и ее юридическое выражение в частности, представители данного подхода — в очевидном противоречии с его предпосылками — отрицают и саму культуру, без свободы немыслимую. В этом смысле нельзя не согласиться с мнением Г. В. Тевзадзе, который считает: «Не существует культуры без какого-либо осознания личности, т. е. свободы воли и ответственности перед природой и обществом».81

3. ПОСТКЛАССИЧЕСКИЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА

3.1. Диалогическая онтология правовой реальности. В наши дни становится очевидной настоятельная потребность юридической науки, равно как и других социально-гуманитарных наук, в обновлении, в смене парадигмы познания, причем эта потребность стимулируется социально-

78 Арзуманов И. А. Гуманитарно-правовая глобализация: культур-религиозное измерение. С. 163 и след.

79 См., напр.: Мазурин С. Ф. Духовность и нравственность в совершенствовании общественных отношений и государственности в России // История государства и права. 2013. № 11. С. 24-28.

80 Так, автор одной из диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук среди прочих революционных новаций предлагает «нивелирование принципа разделения властей в его классической (франко-американской) интерпретации как противоречащего основам организации институтов публичной власти, подрывающего ее единство» (Подберезный Е. В. Консервативный проект модернизации российской государственности. Автореф. дис. ... к. ю. н. Ростов-н/Д., 2007. С. 10).

81 Тевзадзе Г. В. Иоанэ Петрици. О назначении человека // А. Ф. Лосеву к 90-летию со дня рождения.Тбилиси, 1983. С.107.

67

историческими изменениями, происходящими во многих обществах современного мира. Речь идет о наступлении к концу прошлого века в целом ряде культурно и экономически развитых стран так называемой ситуации постмодерна, различные аспекты которой стали предметом пристального внимания философов, социологов, политологов и экономистов как в нашей стране, так и за рубежом.82

Данное обстоятельство представляется вполне закономерным, учитывая те фундаментальные изменения, которые затронули практически все сферы жизни общества эпохи постмодерна, предопределив его качественные отличия от общества классического модерна.83 Казалось бы, эти изменения с неизбежностью должны были повлиять и на право, учитывая тесную связь правовой реальности с иными измерениями социальной реальности. Тем не менее, в юридической науке соответствующие тенденции своего осмысления до недавнего времени не находили. Несмотря на прокламируемую приверженность новому пониманию права, многие теоретики продолжают фактически оставаться в плену у вполне традиционных позитивистских или юридико-социологических представлений, присущих классической картине правовой реальности, господствовавшей на протяжении последних четырех столетий.84

Значительный вклад в формирование постклассического право-понимания в нашей стране внес И. Л. Честнов, идеи которого придали мощный импульс развитию теоретико-правовой мысли. Огромная заслуга И. Л. Честнова, на наш взгляд, состоит именно в том, что он предпринял глубокую и всеобъемлющую попытку переосмыслить основные категории юридической науки с антропологических позиций, уделив при этом особое внимание человеку как основному субъекту и творцу права.85 С этих позиций исследователь подвергает развернутой и обоснованной критике существующие доктрины, основным недостатком которых, по его справедливому мнению, является объективизм, игнорирующий антропологическую природу правовых явлений. «Практически все понятия классической юриспруденции, — полагает И. Л. Честнов, — норма права, система права, субъект права, действие права и т. д. — суть реифицированные категории, коим приписывается (атрибутируется) свойство объективного надличностного (безличностного) бытия. В связи с этим насущной задачей постклассической теории права становится переописание юридической догматики:

82 Dahrendorf R. The Modern Social Conflict. Berkeley, 1990; DruckerP. Post-Capitalist Society. New York, 1993; Иноземцев В. Л. К теории постэкономической общественной формации. М., 1995; Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. М.; СПб., 1998; Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество. М., 1999; БодрийарЖ. Символический обмен и смерть. М., 2000; Фукуяма Ф. Конец истории и последний человек. М., 2007; и др.

83 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. С. 20 и след.

84 Варламова Н. В. Неклассические концепции права: смена парадигмы? // Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. С. 89 и след.

85 См., в частности: Социальная антропология права современного общества / под ред. И. Л. Честнова. СПб., 2006. С. 4-5.

68

не отказ от нее, но наполнение человекоразмерностью и практической ориентированностью».86

В противовес классическим представлениям об объективности социальной и правовой реальности (которые в указанном смысле можно сопоставить с реальностью природной),87 ученый доказывает, что предметы общественных наук, в том числе, разумеется, и юриспруденции, имеют интерсубъективный характер, выступая овеществленным (реифицирован-ным) продуктом коммуникативных взаимодействий индивидов, создающих реальность, участниками которой они являются. Отсюда следует вывод о сконструированности последней, что, в свою очередь, «предполагает не только "созданность" права первичным "произволом" (а не его открытие в природе), который объективируется, реифицируется и в процессе социальной амнезии выдается за "естественный ход вещей", но и — тем самым — историческую и социокультурную изменчивость, обусловленность права обществом».88

Особенно ценной и перспективной в контексте постклассической методологии представляется попытка И. Л. Честнова сформулировать дефиницию права, включающего в себя человеческое измерение как свою онтологическую основу. Исследователь считает: «Право (система права), прежде всего, включает человека, производимые им знаки, в которых означиваются и осмысляются действия и их результаты. Благодаря зна-ково-символической деятельности человека производятся нормативные юридически значимые знаки и квалифицируются конкретные жизненные ситуации в качестве юридически значимых».89 Рассмотрение права в качестве особого рода знаково-символической деятельности членов общества и совокупности результатов этой деятельности открывает в правовой реальности коммуникативное и — более того — диалогическое измерение. По мысли И. Л. Честнова, диалог (между личностью и институтами, индивидом и социумом, субъектом и интерсубъективными структурами), строящийся, с одной стороны, на конфликте контактирующих полюсов, а с другой стороны, на их взаимном признании, выступает механизмом воспроизводства правовой реальности и необходимой предпосылкой ее конструирования.90 Именно диалогизм права, насколько можно судить, позволяет ему выполнять свою «генеральную функцию», обеспечивая целостность общества.91 3.2. Юридическая наука и «вызовы» постсовременности. Трудно не согласиться с приведенными выше высказываниями И. Л. Честнова, равно как нельзя не признать их исключительной важности и продуктивности. Рискнем, тем не менее, утверждать, что внимание, уделяемое И. Л. Честновым постмодернистской критике институтов эпохи модерна,

86 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. С. 166.

87 Разуваев Н. В. Современная теория права... С. 148.

88 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. С. 105.

89 Там же.

90 Там же. С. 112-113.

91 Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права. С. 179.

69

кажется преувеличенным ввиду безосновательности самой этой критики, строящейся подчас на прямых передержках (богатейший арсенал которых постмодернисты заимствуют у марксизма).92 Не случайно на Западе идеи таких влиятельных постмодернистов, как Ж. Лакан, Ю. Кристева, Ж. Бод-рийар, Ж. Делез, Ф. Гваттари и др., подвергаются активному обсуждению, выявившему ряд присущих им пороков, среди которых, возможно, наиболее серьезными являются склонность к различного рода мистификациям, «интеллектуальным уловкам» и, как следствие, дефицит научной добросо-вестности.93

Безусловно, указанный вывод (который, впрочем, вовсе не следует принимать безоговорочно) не касается концепции И. Л. Честнова, со своей стороны также признающего известные недостатки постмодернизма.94 Тем не менее, критикуя постмодернистские идеи, ученый, на наш взгляд, во многих отношениях вольно или невольно солидаризируется с ними, что не позволяет в полной мере поддержать концепцию И. Л. Честнова. Речь идет, прежде всего, об известной внутренней непоследовательности и противоречивости данной концепции. Так, выступая активным сторонником антропологического подхода к праву, И. Л. Честнов, по логике вещей, должен прийти к выводу о том, что последнее есть результат коммуникативного взаимодействия всех членов общества, конструирующих с его помощью социальную реальность в ее юридическом измерении.

Между тем, по мнению автора, подлинными создателями права являются далеко не все члены общества (большинство которых всего лишь

92 Попутно заметим, что столь же безосновательным является тотальное отрицание И. Лакатосом, П. Фейерабендом и другими постмодернистскими философами принципов классической рациональности и основанной на них «ньютоновской» науки (см., напр.: Лакатос И. Фальсификация и методология научно-исследовательских программ. М., 1995. С. 23-26). Справедливости ради, впрочем, стоит констатировать, что и сами замечания, высказываемые в адрес указанных авторов, далеко не всегда отвечают надежным критериям добросовестности. Приведем всего лишь один пример, подтверждающий сказанное. Так, Д. Ю. Манин в своем развернутом анализе постмодернистских науковедческих теорий, к числу которых он почему-то относит и концепцию Т. Куна, утверждает, что «в той мере, в какой понятие об абсолютном пространстве вообще связано с ньютоновской механикой, оно скорее относится к философской надстройке над ней» (МанинД. Ю. Наука в кривом зеркале: Лакатос, Фейерабенд, Кун // В защиту науки. 2008. № 3. С. 95). Из этого категоричного утверждения как будто бы следует, что понятие об абсолютном пространстве принадлежит не самому И. Ньютону, а его позднейшим философским интерпретациям. Между тем указанное понятие является аутентичным ньютоновской механике и встречается уже в первом издании «Математических начал натуральной философии» (Newton J. Philosophiae naturalis principia mathemathica. Londini, 1687. P. 5).

93 Сокал А., Брикмон Ж. Интеллектуальные уловки. Критика современной философии постмодерна. М., 2002. — В качестве иллюстрации отметим, что широкий набор подобных «уловок» содержит в себе монография Вадима Линецкого, являющаяся одним из первых постмодернистских манифестов в нашей стране и одновременно ярким примером авторского самопиара, дотоле мало свойственного науке (Линецкий В. В. «Анти-Бахтин» — лучшая книга о Владимире Набокове. СПб., 1994).

94 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. С. 101 и след.

70

пассивно принимает навязываемые им модели и образцы поведения, рассматриваемые в качестве «естественных», благодаря действию механизма социальной амнезии), а лишь «элиты» или иные «референтные группы», обладающие «символическим капиталом», или, проще говоря, властью, достаточной для того, чтобы подчинить своей воле других субъектов.95 Вообще нетрудно заметить, что И. Л. Честнов в данном вопросе разделяет позицию постмодернистов, пытающихся усмотреть проявления власти, причем в самом беззастенчивом, «манипулятивном» ее аспекте, практически в любых сферах жизни общества и в любых правовых институтах.96 Очевидно, однако, что последовательная реализация данной позиции приводит к довольно курьезным выводам, подобным тем, к которым пришел, например, П. Бурдье, утверждавший, что правопорядок в Западной Европе был создан на исходе Средних веков юристами и чиновниками, действовавшими в интересах королевской власти.97

Важным инструментом социального манипулирования, по мысли ученого, является культурная традиция, контекстуально определяющая правопорядок в его исторической и цивилизационной специфике. Именно она, как полагает И. Л. Честнов, влияет на юридические ценности и установки членов человеческих коллективов,98 а мультикультурализм, неизбежно присущий современной (и в еще большей степени постсовременной) цивилизации, делает эти ценности неуниверсальными, вариативно изменчивыми от общества к обществу и от культуры к культуре. Такой неуниверсальностью, в частности, характеризуются и идея свободы, и выступающие ее непосредственным проявлением права и свободы человека.99

При этом автор, основываясь на культурно-семантических построениях А. Вежбицкой,100 утверждает, что «свобода. для западного европейца — это благо, выражающее возможность совершения действия, ограниченная свободой другого. Для славянина (поляка или русского) — это "вольность", вседозволенность, "перешагивание границ" (хотя скорее тоже благо). А для японца свобода — это антиценность, т. к. наделена значением

95 Социальная антропология права современного общества / под ред. И. Л. Чест-нова. СПб., 2006. С. 5.

96 См., в частности: Фуко М. 1) Надзирать и наказывать: Рождение тюрьмы. М., 1999; 2) Безопасность, территория, население. Курс лекций, прочитанных в Коллеж де Франс в 1977-1978 учебном году. СПб., 2011; Делез Ж., Гваттари Ф. Анти-Эдип: Капитализм и шизофрения. Екатеринбург, 2007.

97 Бурдье П. 1) Дух государства: структура и генезис бюрократического поля // Поэтика и политика / под ред. Н. А. Шматко. СПб., 1999. С. 146 и след.; 2) От «королевского дома» к государственному интересу: модель происхождения бюрократического поля // П. Бурдье. Социология социального пространства. СПб., 2005. С. 255-287.

98 Разуваев Н. В., Черноков А. Э., Честнов И. Л. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы. СПб., 2011. С. 145-146.

99 Честнов И. Л. Универсальны ли права человека? Полемические размышления о Всеобщей декларации прав человека // Правоведение. 1999. № 1. С. 73-82.

100 Wierzbicka A. Understanding Cultures Through Their Key Words: English, Russian, Polish, German, Japanese. New York, 1997.

71

противопоставления себя коллективу».101 Отсюда следует вывод о том, что свобода, будучи ценностью не для всякой культуры, имеет значение не в любой правовой системе, и, по-видимому, существуют такие правовые системы, которые вовсе не основываются на свободе.

В указанном отношении идеи И. Л. Честнова тесно сближаются с утверждениями некоторых сторонников культурологического подхода.102 Отметим, однако, несколько обстоятельств. Прежде всего, едва ли уместно строить общие выводы, основываясь на единичных фактах (таких, в частности, как отсутствие в японском языке лексической единицы со значением «свобода»). Подобные обобщения, полученные в результате сравнительных сопоставлений, столь же широких, сколь и поверхностных, всегда оказываются неполными, односторонними, и, следовательно, их научная ценность, как правило, бывает невелика.103 Более того, как показало обсуждение гипотезы семантической относительности Сэпира — Уорфа (своеобразной разновидностью которой является и концепция А. Вежбицкой104), представление о существенном отличии языков по их лексическому составу вообще сильно преувеличено, и делать на этом основании какие-либо умозаключения о ментальности и картине мира носителей соответствующих языков можно лишь с очень большой осторожностью.105 Не случайно многие исследователи полагают, что человеческое мышление в основе своей не зависит от языка, в котором оно находит свою реализацию.106

В любом случае, учитывая продемонстрированную еще Ф. де Соссю-ром произвольность лексем как языковых знаков и их немотивированность означающими,107 представляется, что для выводов подобного рода значение имеет не сравнительный лексико-семантический анализ (являющийся, повторим это снова, тем более поверхностным, чем большее количество языков различных семей в него вовлечено), а исследования памятников культуры во всем их многообразии и полноте. Такие исследования

101 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. С. 71-72.

102 Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизация: нормативно-ценностное измерение. М., 2009. С. 44.

103 Об этом, в частности, писал Л. Февр, критикуя философско-исторические построения А. Тойнби (Февр Л. От Шпенглера к Тойнби // Л. Февр. Бои за историю. М., 1991. С. 96).

104 Weiss D. Zur linguistischen Analyse polnischer und deutscher «key words» bei A. Wierzbicka: Kulturvergleich als Sprachvergleich? // Berührungslinien: Polnische Literatur und Sprache aus der Perspektive des deutsch-polnischen kulturellen Austauschs. Hildesheim u. a., 2006. S. 233-257.

105 Характерной иллюстрацией сказанному служит расхожее утверждение о наличии в языках эскимосско-алеутской семьи огромного количества слов, обозначающих снег, на поверку оказавшееся чистым недоразумением (см.: Kaplan L. Inuit Snow Terms: How Many and What Does It Mean? // Building Capacity in Arctic Societies: Dynamics and shifting perspectives. Proceedings from the 2nd IPSSAS Seminar. Iqaluit, Nunavut, Canada: May 26 — June 6, 2003 / ed. by F. Trudel. Montreal, 2003).

106 См., напр.: Lotz J. Linguistics: Symbols Make Man // Psycholinguistics. A Book of Readings. New York, 1961. P. 12-13; Carroll J. Linguistic Relativity, Contrastive Linguistics and Language Learning // Iral. 1963. Vol. I, № 1. P. 19.

107 Соссюр Ф., де. Курс общей лингвистики. М.; Екатеринбург, 1999. С. 70.

72

способны, на наш взгляд, привести к принципиально иным результатам, ставящим под сомнения выводы о тотальной «инаковости», сущностной несхожести и несопоставимости культур, в том числе и в их восприятии ценностей свободы, равенства, справедливости и т. п. Например, в японской культуре, по свидетельству Н. И. Конрада, идеи свободы и самоценности человеческой личности проявляли себя начиная, как минимум, с XI —XII вв., найдя отражение в сочинениях представителей школы сингаку (учения о душе), а также в философских воззрениях одного из крупнейших японских мыслителей Нового времени Андо Сёэки, деятельность которых идейно подготовила как Революцию Мэйдзи, так и стремительную модернизацию Японии после Второй мировой войны.108

Однако наиболее существенный недостаток идеи ценностной относительности состоит, на наш взгляд, в том, что чисто практически она лишает возможности отграничить право от произвола и, в конечном счете, сформулировать содержательное определение права, которое отличалось бы от позитивистских дефиниций. В самом деле, если право — это все, что считается таковым в той или иной культуре, и если культуры имеют принципиально разное представление о свободе, равенстве, справедливости и иных правовых ценностях (либо вовсе не имеют никакого представления), то в этом контексте оказываются совершенно равнозначащими любые освященные «культурной традицией» интерпретации права, в том числе и такие, которые ничем от голого произвола не отличаются.

Представляется, что этот аргумент так и не получил внятного и убедительного опровержения со стороны постмодернистского релятивизма. Утверждения об относительности и неопределенности основных правовых понятий со ссылками на теорему неполноты К. Гёделя109 ответом также не являются хотя бы потому, что данная теорема имеет отношение исключительно к формальным системам высокой степени абстрактности (таким как математика и математическая логика)110 и неприменима к слабо формализованным образованиям, подобным праву или юридической науке.111 Вообще же стоит отметить, что для любых релятивистских утверждений продолжают сохранять свою актуальность критические замечания, высказанные А. Камю, в свое время писавшим: «Если ни во что не веришь, если ни в чем не видишь смысла и не можешь утверждать какую-либо ценность, все дозволено и ничто не имеет значения. Нет доводов "за", нет доводов "против", и убийцу невозможно ни осудить, ни оправдать. Добродетель и злой умысел становятся делом случая или каприза».112

108 Конрад Н. И. Столетие японской революции // Н. И. Конрад. Избр. труды. История. М., 1974. С. 192-194.

109 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. С. 106.

110 Клини С. К. Введение в метаматематику. 2-е изд., испр. М., 2009. С. 67 и след.

111 О злоупотреблении постмодернистами естественно-научными концепциями и понятийным аппаратом, включая ту же теорему К. Геделя, см.: Сокал А., Брикмон Ж. Интеллектуальные уловки. Критика современной философии постмодерна. С. 146-151.

112 Камю А. Бунтующий человек // А. Камю. Бунтующий человек: Философия. Политика. Искусство. М., 1990. С. 121-122.

73

Из всего сказанного напрашивается вывод, что философия постмодернизма не является ни альтернативой, ни серьезным вызовом научному познанию, в том числе познанию социальному и правовому. Отсюда следует, что и сама «ситуация постмодерна», как она видится теоретикам западного (а вслед за ними и отечественного) постмодернизма, представляет собой своего рода фикцию, чисто умозрительную конструкцию, не имеющую реальных социально-исторических или политико-юридических референтов. Это в первую очередь касается российского «постмодерна», отличительной чертой которого, на наш взгляд, является его сугубая симу-лятивность. Причем отличие симулякров, создаваемых ситуацией постмодерна на Западе, от симулякров, имеющих распространение в российской культуре, состоит в следующем.

Если первые имитируют священные или почитаемые современной западной цивилизацией вещи, в чем при желании можно усмотреть косвенное признание истинной, не симулятивной ценности этих вещей, то вторые являются симуляцией самого постмодерна, т. е. двойной симуляцией, имеющей чисто имитационную природу. Как следствие, отечественный «постмодерн» призван служить своего рода ширмой, за которой кроются глубоко архаичные структуры сознания и сугубо консервативные ценности, стремящиеся контрабандой проникнуть в современный мир. Не случайно для российских постмодернистских концепций в высшей степени характерны огульное отрицание идей модернизации, воинствующий традиционализм, подаваемый под видом утверждения мультикультурализма, цивилизационной самобытности и т. п. Такую установку с достаточными на то основаниями можно назвать реакционной, употребляя данное слово не как оценочную характеристику, а в значении специфического (и при всей своей специфичности — сугубо ложного) ответа на вызовы современности.113

3.3. Правовая коммуникация как предмет постклассической теории. В сложившейся ситуации представляются значительно более продуктивными (как в теоретическом, так и в практическом плане) постклассические концепции права, сохраняющие тесную связь с западным модерном и с идеалами рациональности, получившими развитие в его рамках. Такие подходы как нельзя лучше соответствуют социально-историческим условиям позднего модерна, являющегося, по мнению ряда социологов, вполне реальной и жизнеспособной альтернативой гипотетически постулируемой «ситуации постмодерна».114 Одной из важных характеристик общества позднего модерна является, по словам П. Штомпки, «новая форма доверия, необходимая для ощущения безопасности и стабильности повседневной жизни».115 Кажется вполне очевидным, что обеспечение

113 Аверинцев С. С. Тоталитаризм: ложный ответ на реальные вопросы // Родина. 2002. № 10. С. 122-124.

114 Beck U. Riskogesellschaft. Frankfurt a/M., 1986; Giddens A. The Consequences of Modernity. Cambridge, 1990. P. 3; Штомпка П. Социология. Анализ современного общества. М., 2008. С. 596 и след.

115 Штомпка П. Социология. Анализ современного общества. С. 596.

74

доверия в обществе невозможно без права, вырабатывающего в настоящее время новые формы, принципиально отличающие его от права эпохи классического модерна и вместе с тем позволяющие преодолеть прокламируемую постмодернистами нестабильность.

Во избежание недоразумений отметим, что мы вовсе не отрицаем влияния фактора нестабильности на социальную и правовую реальность. Более того, есть все основания полагать, что этот фактор имеет неустранимый характер и выступает необходимым моментом социальной организации. Вместе с тем сконструированный характер последней позволяет говорить о практически неограниченных возможностях (само)конструи-рования социума, реализуемых в процессе его исторического развития, направленного, таким образом, на минимизацию нестабильности, которая выступает тем самым в качестве мощного стимула социальной эволюции. Учитывая сказанное, мы не можем согласиться с мнением И. Л. Честнова, который считает: «Социальная реальность (включая, конечно, и правовой ее момент, аспект), определяемая социальными представлениями, принципиально вероятностна, нестабильна и сложна, подвержена рискам саморазрушения».116 На наш взгляд, автор оставляет без ответа главный вопрос, возникающий в связи с этим: как может само разрушиться то, что определяется представлениями членов общества и является в конечном счете результатом их коммуникативного взаимодействия, т. е. имеет не объективную, а интерсубъективную природу? Соответственно кажутся необоснованными утверждения некоторых авторов о «нормальности» чрезвычайного положения в современном обществе, равно как и попытки поставить под сомнение действие в нем принципа верховенства права.117

Естественно, что новые формы и виды правовой реальности, характерные для эпохи позднего модерна, требуют для себя и соответствующей разновидности неклассического правопонимания. Стремясь выйти за пределы классической картины мира, оно вместе с тем обязано сохранять известную идейную связь с этой картиной и теми фундаментальными принципами, на которые последняя опирается, прежде всего с гуманистическими и рационалистическими идеалами, сформировавшимися в эпоху Просвещения.118 Как следствие, пафос подобной разновидности неклассического правопонимания должен состоять не в тотальном отрицании классической парадигмы, а в ее включении в более широкие эпистемологические горизонты (подобно тому, как в физике квантовая механика и общая теория относительности не отрицают классическую ньютоновскую механику, но включают в себя в качестве частного случая). На наш взгляд, сформулированным требованиям в наибольшей мере соответствует коммуникативная теория права, разработанная А. В. Поляковым и являющаяся

116 Честнов И. Л. Правовая коммуникация в контексте постклассической эпистемологии // Правоведение. 2014. № 5. С. 34.

117 Там же. С. 35-36.

118 Орехов А. М. Социальная философия: предмет, структурные профили и вызовы на рубеже XXI века. М., 2011. С. 254.

75

одной из наиболее успешных попыток реализации постклассической парадигмы в теории права.119

В центре внимания А. В. Полякова находится коммуникация как конституирующее свойство правовой реальности, однако коммуникацию, по мысли ученого, не следует понимать просто как обмен информацией.120 Коммуникация вообще и правовая коммуникация в частности есть сложный процесс социального взаимодействия членов общества, направленный, в идеале, на достижение взаимопонимания и консенсуса и в этом смысле включающий в себя ценностно-нормативное измерение. «Право, — пишет А. В. Поляков, — как практическая система действия основано на взаимопонимании, без которого его существование невозможно. Ведь права нет там, где отсутствует взаимосоотнесенное поведение. Поэтому нет права без информации, структурируемой источником права и адресуемой субъектам правовой коммуникации. Но условием правовой коммуникации является не столько содержание информации и даже не столько ее пре-скриптивная форма, сколько убеждающая сила, без которой невозможна сама правовая коммуникация как практическое взаимодействие».121

Таким образом, право как коммуникативный процесс выступает, по мнению автора, важным средством достижения общественного согласия, и основной его целью является минимизация тех противоречий, которые, разумеется, неотъемлемо присущи всякому обществу. Однако без правовых (а также иных коммуникативных) механизмов, обеспечивающих взаимопонимание членов общества, такие противоречия становятся непреодолимыми и губительными для общества и, что самое главное, для его членов. Право, иными словами, не навязывается индивидам извне, в качестве некоей не зависящей от них внешней силы, а создается ими самими. Поэтому важнейшей характеристикой права, по мнению А. В. Полякова, следует считать не принудительность, а убедительность, обеспечиваемую выполняемой правом смыслосозидающей функцией.

Высказанные соображения позволяют по-новому взглянуть и на правовую нормативность, относящуюся, по мнению многих теоретиков, к сущностным характеристикам права.122 А. В. Поляков полагает: «Норму права не следует отождествлять с правовым текстом. Правовой текст как знаковая система дает возможность интерпретирующему этот текст субъекту

119 Основные положения коммуникативной теории права изложены А. В. Поляковым в ряде работ, в частности: Поляков А. В. 1) Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004; 2) Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Правоведение. 2006. № 2. С. 26-43; 3) Прощание с классикой, или Как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. С. 9-42; 4) Современная теория права: ответ критикам // Правоведение. 2011. № 6. С. 6-39; 5) Юридическая догма и теория коммуникации // Там же. 2012. № 3. С. 6-10; 6) Право: между прошлым и будущим // Там же. 2013. № 3. С. 6-10; и др.

120 Поляков А. В. Прощание с классикой. С. 14-15.

121 Там же. С. 17.

122 См., напр.: ЛейстО. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 51-58.

76

понять смысл того правила, которое должно стать нормой. Правовая норма — это норма поведения, и нормой правовой коммуникации может стать только такое правило, которое реализуется в поведении субъектов как их права и обязанности. Знаки текста материальны и существуют независимо от субъекта. Норма ментальна и интерсубъективна. Текст закона, не реализуемый в поведении, позволяет конституировать лишь виртуальную норму, но не норму права в коммуникативном понимании».123 Представляется, что идея об интерсубъективности правовых норм имеет принципиальное значение для постклассической теории права, поскольку позволяет видеть в нормах не статичное и заранее данное выражение воли государства, «законодателя», закрепленное в каких-либо внешних формах, а своеобразные кванты информации, которой в процессе коммуникативного взаимодействия обмениваются субъекты. Норма права, иными словами, имеет информационную природу, что и позволяет ей (особенно на современном этапе эволюции правопорядка) выступать важным средством конструирования социальной реальности в ее юридическом измерении.

3.4. Нормативность правовой коммуникации: несколько критических замечаний. Высказанная А. В. Поляковым идея о нормативности как первичном и основном свойстве правовой коммуникации приводит к выводам, вызывающим возражения. Прежде всего, это касается утверждения, в соответствии с которым право представляет собой «самоорганизующуюся социальную реальность»,124 поскольку придание преувеличенного значения самоорганизационным свойствам права с неизбежностью влечет за собой нивелирование человеческого фактора в праве. Представляя право самоорганизующейся и саморазвивающейся (аутопойэтической) системой, ученый тем самым отрывает его от творческой активности членов общества, что создает иллюзию объективности права, существующего по собственным, имманентно присущим ему законам. Между тем самим же А. В. Поляковым было убедительно доказано, что право является результатом интерсубъективной коммуникации, иными словами, производно от человеческой деятельности, а потому говорить о самоорганизации права можно лишь с очень большой долей условности.

Представляется также уязвимой для критики позиция ученого, в соответствии с которой норма права обладает приматом над правоотношением и субъективными правами и обязанностями, являющимися его элементами. Как отмечает А. В. Поляков, «правомочие является правомочием, а обязанность является обязанностью только тогда, когда они "нормативны", т. е. "вытекают" из признаваемых обществом и потому общезначимых и общеобязательных правил поведения (правовых норм)».125 Отсюда с неизбежностью следует вывод о том, что «нет правовых норм без правовых отношений, и нет правовых отношений без определяющих их в качестве

123 Поляков А. В. Прощание с классикой. С. 19.

124 Поляков А. В. Общая теория права. С. 277.

125 Там же. С. 286.

77

таковых правовых норм».126 Данный вывод является вполне логичным и правильным в том случае, если под правоотношением понимается фактическое общественное отношение, урегулированное правовой нормой, т. е. особого рода социальная взаимосвязь субъектов, обладающих нор -мативно установленными правами и обязанностями.127

Однако если видеть в правоотношении прежде всего логико-юридический (а не социологический) феномен, становится очевидным основное отличие последнего от общественного отношения, образующего его содержание. А именно правоотношение есть не связь субъектов, а связь прав и обязанностей, которыми они обладают. При таком понимании становится очевидным, что субъективные права и обязанности представляют собой относительно автономный уровень правовой реальности, далеко не всегда производный от нормативного ее уровня. Более того, именно они являются исторически и логически первичными элементами, результатом типизации и седиментации которых в конечном счете становятся нормы.128 Заметим, что к сходным выводам юристы уже приходили, однако эти выводы делались по большей части не теоретиками, а отдельными (и к тому же далеко не всеми!) цивилистами, видевшими в правоотношениях юридическую форму реальных общественных отношений.129 Кроме всего прочего, сугубая озабоченность цивилистов не столько общими теоретико-методологическими аспектами учения о правоотношениях, сколько его специальными приложениями помешала свести эти бесспорно правильные воззрения в единую концепцию, вследствие чего в отечественной юриспруденции указанные идеи широкого распространения так и не получили.

126 Там же. С. 300.

127 См., напр.: Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 36; Гревцов Ю. И. Содержание и форма правоотношений // Сов. государство и право. 1980. № 6; Алексеев С. С. Общая теория права. С. 330 и след.

128 Дёрнбург Г. Пандекты. Т. I. Общая часть. М., 1906. С. 103-104; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 119; СтальгевичА. К. К вопросу о понятии права // Сов. государство и право. 1948. № 7. С. 50; Пионтковский А. А. 1) Некоторые вопросы общей теории государства и права. С. 17-20; 2) К вопросу о взаимоотношении субъективного и объективного права. С. 26-28; Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. С. 27; Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 159; Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. 2-е изд., доп. СПб., 2004; Разуваев Н. В. О соотношении норм права и субъективных прав в диахронном измерении // Правовая система России: традиции и инновации. Мат-лы X Всерос. науч.-теорет. конф. СПб, 25-27 апреля 2013 г. / под общ. ред. Н. С. Нижник. В 5 ч. Ч. 1. СПб., 2013. С. 55-60.

129 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 2 т. Т. 2. М., 1995. С. 168; Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // М. М. Агарков. Избр. труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 179 и след.; Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. С. 7; Ткаченко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 102; Тархов В. А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 7-11; Белов В. А. Проблемы общего учения о гражданском правоотношении // Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 205.

78

Между тем последовательное развитие данного подхода позволило бы прийти к выводу о первичности именно правоотношений, на основе которых впоследствии формируются нормы общего характера, типизирующие модели поведения, изначально закрепляемые в виде субъективных прав и обязанностей, которые существуют в рамках конкретных коммуникативных взаимодействий, складывающихся между конкретными индивидами. Следовательно, правовой характер социальным отношениям придают не нормы, как полагает А. В. Поляков, а наличие у их участников субъективных прав и обязанностей. Эти субъективные права и обязанности, в свою очередь, тесно связанные с базовыми юридическими ценностями свободы и формального равенства, содержат в себе смыслы, выступающие предпосылками для осуществления правовой коммуникации, делая ее именно правовой, а не моральной или религиозной.

Поэтому нельзя, на наш взгляд, в полной мере солидаризироваться с точкой зрения А. В. Полякова, по мысли которого «любая "соразмерность" возможна только при наличии "меры", т. е. того, что определяет границы возможных действий, их направление и модальность. Такая мера имеет "объективное" значение в том смысле, что она не зависит от индивидуальных предпочтений участников правового взаимодействия и выступает по отношению к ним "внешним" авторитетным источником наших знаний о "соразмерности", а также о "правовом" и "неправовом"».130 В самом деле, всякое правовое поведение индивидов, как реализация имманентно присущей им свободы, предполагает наличие известной меры, однако эта мера первоначально задается самими же индивидами в контексте их правовой коммуникации. Вот почему как исторически, так и логически исходной мерой свободы участников правовой коммуникации являются все-таки не нормы, а субъективные права и обязанности, которые претворяются в нормы в процессе достаточно длительной эволюции.

Данный вывод находит свое теоретическое обоснование не только в юриспруденции, но и в тех науках, в поле зрения которых тем или иным образом входят нормативные проявления социальной реальности, прежде всего в лингвистике. Более того, именно языкознание задает общую теоретическую модель, применимую во всех научных дисциплинах, рассматривающих проблемы коммуникативного взаимодействия членов общества. Ведь именно естественный язык (и речь как его поведенческий коррелят)131 архетипичны для любых видов коммуникации — как вербальных, так и невербальных — и, кроме того, опосредствуют большинство из них.132 Соответственно любая коммуникационная система (будь то коммуникация речевая, художественная, ритуальная, юридическая и т. д.) выстраивается

130 Поляков А. В. Нуждается ли теория права в идеях М. Хайдеггера? // Правоведение. 2013. № 4. С. 10.

131 О соотношении языка и речи см.: Звегинцев В. А. Язык и речь в их взаимоотношениях друг с другом // В. А. Звегинцев. Теоретическая и прикладная лингвистика. 3-е изд. М., 2007. С. 94 и след.

132 См. подробнее: Мечковская Н. Б. Семиотика: Язык. Природа. Культура. М., 2004. С. 277 и след.

79

на основе единых принципов и подчиняется действию общих для всех видов коммуникации закономерностей, нагляднее всего проявляющих себя в языке. Одной из важнейших таких закономерностей, на наш взгляд, является сравнительно позднее возникновение норм в тех языках, где они вообще имеются.133 Учеными замечено, что нормализации и кодификации языка, способствующих оформлению его системы, предшествует длительный период, в течение которого правильность речевых актов определяется не нормой, а узусом, в котором язык и речь фактически неотделимы друг от друга.134

Сказанное имеет отношение и к праву, наиболее ранней исторической формой которого, как известно, выступает обычай, вполне сопоставимый по своим проявлениям с языковым узусом. Несмотря на то что в наши дни правовой обычай практически единодушно определяется юристами как правило поведения, закрепленное в многократно повторяющихся действиях членов общества,135 есть основания полагать, что такого рода понимание является результатом «нормализации» обычая, характерной для современного правопорядка. Совершенно иначе обстояло дело с правовыми обычаями в традиционных (доиндустриальных) обществах, представлявших собой не общие нормы, пусть даже и неписаные, а конкретные жизненные ситуации, типизированность которых способствовала их регулярной воспроизводимости. Подтверждением сказанному могут служить древнейшие своды обычного права (Законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Салическая Правда и др.), в которых организация материала имела казуистичный характер, существенно отличая их — как по форме, так и по содержанию — от современных кодексов. Отмеченные особенности позволяют видеть в обычном праве традиционного общества способ закрепления не правил поведения, а субъективных прав и обязанностей участников конкретных типизированных ситуаций.

3.5. Перспективы постклассической теории права. Как видим, коммуникативная концепция, созданная А. В. Поляковым, придает мощный импульс дальнейшему развитию постклассического правопонимания и может служить его теоретико-методологической базой. Вместе с тем решение указанной задачи предусматривает некоторую корректировку данной концепции в части присущих ей дискуссионных моментов. Так, прежде

133 Степанов Ю. С. Основы языкознания. М., 1966. С. 167-169.

134 Besch W. Ergebnisse dialektologischer Bescreibungen: zur Rolle von Dialekten bei der Herausbilden überregionaler Scprachen // Dialektologie. Ein Handbuch zur deutschen und allgemeinen Dialektforschung / hrsg. v. W. Besch u.a. Berlin, New York, 1983. S. 986; Швейцер А. Д. Вариативность литературного языка и модели формирования его норм (на материале американского варианта английского языка) // Типы наддиалектных форм языка. М., 1981. С. 274-284; Семенюк Н. Н. Формирование литературных норм и типы кодификационных процессов // Языковая норма. Типология нормализационных процессов. М., 1996. С. 26.

135 Плоцкая О. А., Филиппова Т. М. Юридическая наука о правовом обычае: подходы и классификации // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. 2014. № 7 (45). Ч. II. С. 157-161.

80

всего, следовало бы отказаться от представления о первичности норм по отношению ко всем прочим правовым феноменам. В современных условиях норма права как мера информации, передаваемой друг другу субъектами в процессе коммуникации, является одним из основных средств конструирования правовой реальности. Вместе с тем право включает в себя и другие информационно-семиотические средства, к числу которых, в первую очередь, следует отнести субъективные права и обязанности, в диахронном плане даже предшествовавшие нормам.

Эволюция правовой реальности предполагает постепенное развитие нормативного аспекта права на основе многочисленных и разнообразных юридических ситуаций, создающих субъективные права и обязанности их участников, по мере типизации и седиментации указанных ситуаций, трансформирующихся в общие правила-нормы. В свою очередь, сказанное позволяет заключить, что отправной точкой постклассического правопонимания являются именно человек и его субъективные права, выступающие исходным, базовым уровнем правовой реальности. Указанное обстоятельство не было по достоинству оценено А. В. Поляковым, делающим основной упор на интерсубъективной стороне права, выраженной в правовой нормативности. На наш взгляд, это связано с тем, что, как отмечает Д. И. Луковская, «появление нормы права не связывается Андреем Васильевичем с "самокоммуникацией" как процессом усвоения индивидуальным субъектом смысла того предписания, какой заложен в правовом тексте. Другими словами, одинокий субъект, индивидуум, сколько бы он ни осмысливал и ни усваивал текст, создать правовую норму не может. И объяснение этого заложено в самой природе права, которую Поляков в этом случае обозначил бы как эйдетическую. Дело в том, что право, как и правовая коммуникация, по убеждению ученого, никогда не определяет поведение отдельного человека, изолированного субъекта».136

Между тем как исторические факты, так и логическая необходимость заставляют уделять повышенное внимание именно человеческому измерению в праве, в котором и заключен источник нормативности последнего. Таким образом, задача постклассического правопонимания состоит, на наш взгляд, в том, чтобы последовательно выстроить все многообразие феноменов, образующих правовую реальность, на этом прочном и неизменном фундаменте человеческой субъективности с имманентно присущими ей юридическими характеристиками. Решение указанной задачи предполагает смену исследовательского ракурса всей теории права, традиционно нацеленной на рассмотрение своего предмета как совокупности объективных явлений и связей между ними.137

136 Луковская Д. И. Не все слова уже сказаны. (о коммуникативной теории права А. В. Полякова) // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Т. 1. С. 11-12.

137 См. подробнее: Тимошина Е. В. Теория и социология права Л. И. Петражицкого в контексте классического и постклассического правопонимания. Автореф. дис. ... д. ю. н. М., 2013. С. 22.

81

Представляется, что благодаря такой смене ракурса, осуществляемой путем переориентации теории права (равно как и ее философских оснований) на субъекта, станет возможным полноценное изучение тех ментальных и психологических механизмов, которые, будучи укорененными в повседневном жизненном мире каждого члена общества, лежат в основе право-образования, правореализации и, как следствие, выступают предпосылками конструирования правовой реальности, осуществляемой субъектами в их коммуникативных взаимодействиях. Очевидно, что в исследование механизмов и процессов конструирования правовой реальности существенный вклад внесли постклассические концепции права, рассмотренные выше. Вместе с тем, признавая этот вклад, мы считаем необходимым предложить альтернативное решение ряда теоретически значимых вопросов, призванное стать основой для дальнейших научных поисков.

4. УРОВНИ КОНСТРУИРОВАНИЯ ПРАВОВОЙ РЕАЛЬНОСТИ

4.1. Субъективность как онтологическое основание правовой реальности. Положение о сконструированности правовой реальности138 с логической необходимостью приводит к двум принципиально важным выводам. Речь идет, прежде всего, о первичности субъекта по отношению к реальности, выступающей в конечном счете результатом его активности, в том числе активности познавательной. Указанный вывод вовсе не означает отрицания объективности внешнего мира и его предметов, явленных субъекту в многочисленных и разнообразных актах интенционального восприятия. Следует, однако, отличать эту предметность внешнего мира от ноэматического содержания ее восприятий, образующего субстанциональную основу реальности,139 которая, таким образом, всегда взята с точки зрения субъекта и неразрывно связана с ним.

Безусловно, этот субъективный срез реальности (или, пользуясь термином американского психолога К. Роджерса, «поле опыта» отдельного ин-дивида140) далеко не исчерпывает собою всей структуры последней, тем не менее именно он, на наш взгляд, выступает в качестве исходного, базового уровня любой реальности, в том числе правовой. Что же касается внешнего мира, который целесообразно, вслед за Л. Витгенштейном, определять как «совокупность фактов, а не предметов»,141 то он, наряду с интенционально-стью, необходимо присущей сознанию субъекта,142 служит онтологической

138 Общефилософское раскрытие и обоснование данного положения содержится, в частности, в работе Э. Глазерсфельда (Глазерсфельд Э., фон. Введение в радикальный конструктивизм // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 7 «Философия». 2001. № 4. С. 59-81).

139 Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии. Книга первая. Общее введение в феноменологическую философию. М., 2009. С. 285.

140 Rogers C. Client-centered Therapy: Its Current Practice, Implications and Theory. London,1951.

141 Витгенштейн Л. Логико-философский трактат. М., 2010. С. 22.

142 Об интенциональности как важнейшем свойстве сознания см.: Сартр Ж.-П. Основная идея феноменологии Гуссерля: интенциональность // Проблемы онтологии в современной буржуазной философии / отв. ред. Т. А. Кузьмина. Рига, 1988. С. 318-320.

82

предпосылкой реальности, или, иными словами, потенциальной возможностью ее бытия. При этом строение индивидуальной реальности определяется способами восприятия внешнего мира, присущими любому человеку. Соотносясь со структурой сознания индивида, она включает в себя чувственный (гилетический) слой, выступающий материальным субстратом реальности, и надстраивающийся над ним морфический слой, организованный вокруг «чистого Я» субъекта, которое является, в свою очередь, интенциональным ядром реальности.143

Вторым выводом является утверждение о многоуровневости реальности, отражающей разнообразие способов и средств конструирования последней. Подчеркнем, что следует говорить именно о многоуровневости единой в своей основе реальности, а не о плюрализме, множественности реальностей, как полагали некоторые авторы, в частности А. Шюц.144 Данному выводу не противоречит очевидный факт существования разнообразных регионов бытия, или видов реальности, которые, во-первых, тесно переплетены между собой (что позволяет вести речь об их «вложенности» друг в друга, подобно тому, как социальная реальность «вложена» в реальность правовую, всегда находя свои внешние проявления в тех или иных юридических формах) и, во-вторых, имеют единую природу, коренящуюся, как уже было сказано, в интенциональности восприятия внешнего мира сознанием субъектов. Все сказанное, естественно, имеет самое прямое отношение к социальной и правовой реальности, онтологическим основанием которой выступает человек во всей полноте его личностных характеристик. Можно также предположить, что и исторической предпосылкой появления права и его феноменов (включая и такие, как государство) является формирование человеческой субъективности, по мере выделения из окружающего ее мира осознающей себя в качестве таковой.

Проблема исторического своеобразия личности в традиционных обществах Древнего мира и Средних веков давно привлекает к себе внимание исследователей и является предметом оживленных дискуссий. По данному вопросу высказывались самые различные точки зрения, среди которых широко распространенной является мысль о том, что человеческая личность (или даже сама субъективность в наиболее последовательных интерпретациях) выступает результатом достаточно длительного исторического развития, окончательно формирующимся лишь в эпоху Модерна. Именно тогда сложились особо благоприятные социально-экономические, политические, идейные, а также иные условия для личностного самосознания, ставшего причиной обособления индивида внутри коллективных структур, ранее целиком и полностью определявших его

143 Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии. Книга первая. Общее введение в феноменологическую философию. С. 267 и след. — Отметим, что антипсихологизм Гуссерля заставлял философа отрицать интенциональ-ность чувственного опыта, что, однако, создавало непреодолимые проблемы в осмыслении его значения для восприятия внешнего мира.

144 Шюц А. О множественных реальностях // А. Шюц. Избранное: Мир, светящийся смыслом. М., 2004. С. 410-455.

83

сознание и социальное поведение.145 В рамках подобного подхода вполне естественными оказывались, например, утверждения об отсутствии каких бы то ни было проявлений личностного начала в античной культуре, а тем более в культурах восточных на протяжении почти всего периода их существования.146 Однако, несмотря на значительное число доказательств (преимущественно историко-филологического и социологического характера), приводимых в подтверждение данной идеи, сама она, как и любой иной броский парадокс, не может считаться вполне обоснованной, а ее конкретные формулировки, как правило, являются абстрактными и умозрительными.

4.2. Индивидуальность и личность в структуре субъекта: соотношение и историческая динамика. Представляется, что одна из причин развернувшихся дискуссий состоит в неопределенности самого понятия личности, в которое различными исследователями вкладывается принципиально разное содержание.147 В частности, отсутствует единое понимание не только категории личности, но и соотношения указанной категории с индивидуальностью человека и его субъективностью в целом. Не вдаваясь сейчас в детальное рассмотрение данных споров, отметим лишь тесную взаимную связь и взаимообусловленность указанных понятий, с одной стороны, и их различие — с другой. При этом едва ли возможно признать правоту тех авторов, кто видит в личности простую совокупность социальных качеств человека,148 поскольку в таком случае человеческая личность растворяется во всеобщем, теряя индивидуальное, в том числе психологическое, своеобразие.

Значительно более верно, на наш взгляд, рассматривать личность как бытие-в-мире, т. е. как особое качественное состояние индивидуальности, выражающее интенциональную направленность последней вовне себя,

145 См. об этом: Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. М., 1996; Дюмон Л. Эссе об индивидуализме: антропологическая перспектива современной идеологии. Дубна, 1997; Баткин Л. М. Европейский человек наедине с собой. Очерк о культурно-исторических основаниях и пределах личностного самосознания. М., 2000; Рено А. Эра индивида. К истории субъективности. СПб., 2002; Тённис Ф. Общность и общество. Основные понятия чистой социологии. СПб., 2002; и др.

146 См., напр.: Ярхо В. Н. Была ли у древних греков совесть? (к изображению человека в аттической трагедии) // Античность и современность. М., 1972. С. 251-263; Кон И. С. Открытие «Я». М., 1978. С. 145 и след.; Михайлов А. В. Из истории характера // Человек и культура. М., 1990. С. 43-72; ГуревичА. Я. Индивид и социум на средневековом Западе. М., 2005. С. 226-227; Stenzel J. Platon der Erzieleher. Leipzig, 1928. S. 278-282; SnellB. Die Entdeckung des Geistes. 3. Aufl. Hamburg, 1955; FraenkelEd. Wege und Formen frühgriechischen Denkens. München, 1960; Zucker F. Syneidesis-Conscientia // F. Zucker. Semantica, Rhetorica, Ethica. Berlin, 1963. S. 96-117; Vernant J.-P. Mythe et pensée chez les Grecs. Etudes de psychologie historique. Paris, 1971; Fuhrmann M. Persona, römischer Rollenbegriff // Identität / hrsg. v. O. Marquard und K. Stierle. München, 1979. S. 83-106.

147 Кон И. С. В поисках себя: Личность и ее самосознание. М., 1984; Маховская О. И. Коммуникативный опыт личности. М., 2010. С. 25-26.

148 Кнабе Г. С. Личность и индивидуальность. Античная биография и античное письмо // Г. С. Кнабе. Избранные труды: Теория и история культуры. М., 2006. С. 274-275.

84

ее ориентацию на реальность.149 Именно благодаря этой направленности вовне становится возможным не только конструирование субъектом индивидуальной реальности, но и межсубъектная коммуникация, в процессе которой участниками конструируется общая для всех социальная, в том числе и правовая, реальность. Очевидно, таким образом, что экзистенциальным фундаментом личности всякого человека выступает индивидуальность, представляющая собой осознаваемую им самость, обособленность от внешнего мира и других людей, воспринимаемых индивидом (хотя бы и с внешней стороны) именно в качестве Других, отличных от него самого и обладающих своими особенностями, чертами характера и т. д.150 Эта глубокая укорененность личности в индивидуальности, в свою очередь, обусловливает и личностное своеобразие человека, так что в конечном счете личность при всей ее трансцендированности может рассматриваться в качестве концентрированного выражения этого своеобразия, что, впрочем, не отрицает присущих ей типических черт.151

Таким образом, необходимым условием конструирования правовой реальности выступает человеческая субъективность, представляющая собой неразрывное единство индивидуальности и личности, юридическими коррелятами которых являются соответственно право- и дееспособность. Важно отметить, что категория субъективности, будучи в основе своей универсальной, имеет разнообразные исторические, социальные и культурные планы, различавшиеся в различные эпохи и в различных обществах, что позволяет говорить о ее эволюции, определяющей динамику социальной и правовой реальности. По-видимому, в ретроспективе становления человеческой субъективности можно обозначить, как минимум, три важные вехи, имевшие не только антропологическое, но и юридическое значение.

Первой вехой стало произошедшее в палеолитическую эпоху выделение человека из своего природного окружения, в котором он, подобно всем животным, был растворен даже на уровне чувственного восприятия.152 Это способствовало ощущению, а затем и осознанию человеком себя в качестве индивида, отделенного собственной самостью от внешнего мира объектов и других людей,153 что нашло свое отражение, в числе прочего,

149 Хайдеггер М. Бытие и время. Харьков, 2003. С. 136 и след. — О психологических аспектах личности как бытия-в-мире см.: БинсвангерЛ. Аналитика существования Хайдеггера и ее значение для психиатрии // Л. Бинсвангер. Бытие-в-мире. Киев, 1999. С. 79-94; Мэй Р. Открытие бытия. М., 2004. С. 89 и след.

150 См. подробнее: Шюц А. Теория интерсубъективности Шелера и всеобщий тезис альтер эго // А. Шюц. Избранное: Мир, светящийся смыслом. С. 218.

151 Данное обстоятельство осознавалось уже античными философами, в частности Теофрастом, чей знаменитый трактат «Характеры» был одной из первых попыток выделить не только социально-типические черты, но и индивидуальные особенности, присущие отдельной личности (см.: Теофраст. Характеры. М., 1974).

152 Шелер М. Положение человека в Космосе // Проблема человека в западной философии / под общ. ред. Ю. Н. Попова. М., 1988. С. 54-55.

153 Об индивидуальности первобытного человека см.: Radin P. The World of Primitive Man. New York, 1953. P. 37-67; Артемова О. Ю. Личность и социальные нормы в ран-непервобытной общине. М., 1987; Тендрякова М. В. Еще о социально-исторической

85

в первобытной мифологии,154 в соответствии с которой конструировалась правовая реальность на начальном этапе эволюции.155

Второй вехой можно считать эмансипацию личности в рамках социального коллектива, приведшую к зарождению личностного самосознания, отдельные примеры которого можно наблюдать уже в древневосточной словесности (в частности, в месопотамском эпосе о Гильгамеше).156 Однако с особой наглядностью оно проявило себя в античной культуре, начиная с самых ранних ее достижений (таких как эпические поэмы, произведения античных лириков и трагедиографов, философские сочинения).157 Примечательно, что это обособление человека, осознающего себя в качестве индивидуальности, обладающей личностными свойствами, внутри коллектива, одновременно знаменовало и восхождение на новую ступень рационального мышления. Этот переход, удачно названный Ф. Х. Кессиди переходом от мифа к логосу, завершился возникновением доклассическо-го, или аристотелевского, типа рациональности,158 определявшего способы конструирования правовой реальности в античном мире и в Средние века.

Наконец, третьей вехой становится эпоха Модерна, когда завершается формирование субъективности во всей полноте ее личностных качеств, а сам субъект обособляется от мира объектов, противопоставляя себя ему не только в психологическом или социальном, но и в онтологическом отношении. В итоге получает свое окончательное признание свобода в качестве важнейшей характеристики, определяющей как социальное, так и экзистенциальное и даже метафизическое бытие субъекта, равно как и его способность к действованию.159 Как утверждает А. Рено, «с момента возникновения эпохи модерна гуманизм стал придавать большое значение двум способностям человека — осознанию самого себя (саморефлексия) и полаганию основ своей собственной судьбы (свобода как самоположение), это два параметра, которые определяли классическую идею субъективности, понимаемую как способность. быть сознательным и ответственным автором собственных мыслей и поступков, короче: их фундаментом, их sub-jectum ».160 Указанные процессы получили концентрированное выражение в виде классической, декартовско-лейбницевской,

«прародине» личности // Одиссей. Человек в истории. М., 1995. С. 125-139; Гуревич А. Я. Индивид и социум на средневековом Западе. С. 379-381.

154 Мелетинский Е. М. Возникновение и ранние формы словесного искусства // История всемирной литературы. В 8 т. Т. 1 / отв. ред. И. С. Брагинский. М., 1983. С. 23-52.

155 Подробнее см.: Разуваев Н. В. Традиционное государство: правовая природа, сущность и типология. СПб., 2008. С. 185 и след.

156 Афанасьева В. К. Гильгамеш и Энкиду. Эпические образы в искусстве. М., 1979.

157 Драч Г. В. Рождение античной философии и начало антропологической проблематики. М., 2003.

158 Кессиди Ф. Х. От мифа к логосу. Становление греческой философии. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 2003. С. 122 и след.

159 Сартр Ж.-П. Бытие и ничто: Опыт феноменологической онтологии. М., 2004. С. 445-490.

160 Рено А. Эра индивида. К истории субъективности. С. 16.

86

рациональности, положенной в конечном счете в основу конструирования правовой и социальной реальности Нового времени.

4.3. Субъективные права и первопорядковая правовая реальность. Следует подчеркнуть, что, выделяя соответствующие типы рациональности, мы не сводим их только к научной рациональности, отождествляемой с именами Аристотеля, Декарта, Лейбница и др.161 Последняя, будучи полностью осознанной, в том числе и в своих философско-мето-дологических составляющих, выступает лишь наивысшим проявлением рациональности, присущей сознанию как таковому.162 Тем не менее можно говорить о том, что в научной картине мира отражаются те общие свойства рациональности, которые определяют деятельность любых видов мышления, включая обыденное, принимающее участие в конструировании индивидуальной реальности.

Отсюда явствует, что научная картина мира, будучи итогом конструирования реальности в целом, в том числе и реальности правовой, косвенным образом влияет на все его уровни, вплоть до индивидуального, на котором основополагающие научные представления седиментируются в виде естественных установок, руководствуясь которыми, сознание воспринимает и аппрезентирует объекты внешнего мира, встраивая их в конструируемую реальность.163 Разумеется, как исторически, так и логически эта научная картина мира вырастает из первопорядковой сферы донаучного жизненного опыта индивидов, являясь ее продолжением и завершением. Используя термин Э. Гуссерля, эту исходную первопорядковую реальность можно назвать имманентной трансцендентностью,164 которая на более высоких уровнях конструирования трансцендируется в интерсубъективную реальность, общую для всех индивидов, причастных к ней, и, наконец, в реальность объективную, формируемую научной и философской мыслью.

Характеризуя первопорядковую реальность, Э. Гуссерль замечает, что «ego, взятое в своей конкретности, обладает неким универсумом того, что является собственным для него, универсумом, который подлежит раскрытию путем аподиктического, исходного истолкования его аподиктического ego sum».165 Отношение сознания к феноменам первопорядковой реальности как к своим собственным есть исходный способ освоения человеком внешнего мира, предполагающий заинтересованное участие в нем. Причем очевидно, что такое отношение реализуется не только в модальности

161 Полагаем, что именно в трудах названных мыслителей получили свою завершенную формулировку особенности типа рациональности, присущего их эпохе (см.: Аристотель. Метафизика // Аристотель. Соч. В 4 т. Т. 1. М., 1975; Декарт Р. Рассуждение о методе, чтобы верно направлять свой разум и отыскивать истину в науках // Р. Декарт. Соч. В 2 т. Т. 1. М., 1989. С. 250-296; Лейбниц Г. В. Новые опыты о человеческом разумении // Г. В. Лейбниц. Соч. В 4 т. Т. 2. М., 1983.

162 Подробнее см.: Мамардашвили М. К. Классический и неклассический идеалы рациональности. СПб., 2010. С. 9 и след.

163 Гуссерль Э. Картезианские размышления. С. 89-92.

164 Там же. С. 205.

165 Там же. С. 206-207.

87

действительности, т. е. фактической принадлежности вещей индивиду в том смысле, что они существуют как факты его жизненного мира, но и в модальности долженствования.

Сказанное означает, что субъект воспринимает себя управомоченным на обладание определенными объектами, рассматривая других в качестве обязанных признавать и не нарушать эти права. По всей видимости, можно, вслед за Л. И. Петражицким, утверждать, что в восприятиях такого рода значительное место занимает психологическая составляющая, связанная с императивно-атрибутивными эмоциями, переживаемыми лицом.166 Указанные эмоции имеют биологическую основу, проистекая из описанного этологами инстинкта собственности,167 присущего не только человеку, но и многим видам животных.168 Разумеется, не следует думать, будто право (или хотя бы субъективные права) есть сугубо психологический феномен, ведь хорошо известно, с какими серьезными затруднениями столкнулся Петражицкий, пытаясь отграничить правовые переживания от переживаний моральных и эстетических, причем эти затруднения в полной мере не устранены и его современными последователями, несмотря на прилагаемые усилия.169

Тем не менее мы не ошибемся, предположив, что субъективные права тесно связаны с императивно-атрибутивными переживаниями лицом внешнего мира и его объектов как своих собственных, что накладывает отпечаток долженствования на первопорядковую реальность индивида, каковая, будучи взятой в этой модальности, и представляет собой правовую реальность. Таким образом, уже первичная субъективная реальность, конструируемая сознанием, имеет два плана — алетический и деонтический. Последний образуется набором разнообразных субъективных прав, задающих масштаб индивидуальной свободы лица и выступающих основными средствами конструирования первопорядковой реальности в ее юридическом измерении. Особое место среди них, как следует из сказанного ранее, занимает право собственности, организующее правовую реальность индивида и ориентирующее ее феномены по отношению к субъекту.170

166 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1909. С. 49 и след.

167 Дольник В. И. Непослушное дитя биосферы. Беседы о поведении человека в компании птиц, зверей и детей. СПб., 2009. С. 77-78.

168 Летурно Ш. Эволюция собственности. 2-е изд. М., 2011. С. 4-21.

169 См., напр.: Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека: две петражицки-анские перспективы // Правоведение. 2014. № 5. С. 8-30.

170 Конституирующее значение права собственности было осмыслено уже представителями классического юснатурализма, такими, в частности, как Дж. Локк, некоторые высказывания которого предвосхищают современные социально-конструктивистские теории. Это касается, прежде всего, идеи о том, что первичным и наиболее естественным объектом права собственности является личность человека, а также трудовая теория происхождения собственности. В самом деле, закрепляя за собой право собственности на результаты своего труда, человек вступает в постоянные отношения с организованной, т. е. сконструированной им реальностью, обеспечивая тем самым ее устойчивый характер (ЛоккДж. Два трактата о правлении // Дж. Локк. Соч. В 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 277-278).

88

Итак, мы видим, что по своей структуре данный вид правовой реальности ничем не отличается от иных ее видов. Он точно так же включает в себя, прежде всего, гилетический слой, образуемый различного рода объектами, по самой своей природе принадлежащими внешнему миру. Такими объектами могут являться как, собственно, вещи, так и действия других лиц, на совершение которых индивид считает себя вправе притязать, а также иные блага, подобные тем, которые перечислены, в частности, в главе 2 Конституции РФ171 и в ст. 150 ГК РФ.172 Второй, морфический, слой первопорядковой правовой реальности составляют субъективные права, в структурном плане связывающие своего обладателя как с объектами, так и с другим лицом (или лицами).173 Примечательно, что такая внутренняя организация типологически соответствует описанной К. Бюлером структуре речевого акта, включающего в себя три элемента: отправителя, получателя и предмет либо ситуацию, репрезентируемую в речи.174 Указанное обстоятельство проливает свет на знаковую природу субъективных прав,175 позволяя видеть именно в них (а не в нормах, как делает А. В. Поляков) исходный момент правовой коммуникации.

Таким образом, можно утверждать, что объекты и права на них, взятые во взаимной связи, а также конкретные жизненные ситуации, в которых эти права возникают, представляют собой факты, из которых на данном уровне складывается правовая реальность. Однако она не исчерпывается ими, поскольку, как и всякая реальность, включает в себя не только фактическое, но и смысловое измерение. Этот смысловой слой первопоряд-ковой правовой реальности образуют юридические ценности, с которыми соотносятся ее феномены. Под ценностями мы понимаем создаваемые индивидуальным сознанием субъективные смыслы, которые — через особую процедуру усмотрения — привносятся им в правовую реальность и соотнесение с которыми придает феноменам этой реальности именно юридический, а не моральный, религиозный, эстетический либо какой-то иной характер.

Учитывая, что данный вид правовой реальности имеет своим центром отдельного человека, становится очевидным, что важнейшей ценностью здесь является свобода лица как сущностная характеристика последнего

171 Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.

172 Гражданский кодекс Российской Федерации. В ред. Федерального закона № 68-ФЗ от 06.04.2015 // Там же. 1994. № 32. Ст. 3301; 2015. № 14. Ст. 2020.

173 См. подробнее: Aubry Ch., Reau Ch.-F. Cours de droit civil français. T. II. Paris, 1897. P. 72; Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 1. Berlin, 1910. S. 133; Capitant H. Introduction a l'étude du droit civil. Paris, 1912. P. 91; Ortolan J. Histoire de la legislation romaine. T. 1. Paris, 1884. P. 637; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Frankfurt a/M., 1887. Bd. 1. S. 101; и др.

174 БюлерК. Теория языка. Репрезентативная функция языка. М., 2000. С. 50 и след.

175 Разуваев Н. В. Право собственности как знаковая форма отношения собственности // Права человека в современном обществе. Мат-лы межвуз. науч.-теор. конф., 24 апреля 2004 г. / под общ. ред. Д. И. Луковской. СПб., 2004. С. 163-167.

89

и стержень любых субъективных прав. Вместе с тем уже на этом уровне у индивида возникают не только права, но и обязанности, в частности, обязанности не нарушать принадлежащее другим лицам право собственности, не посягать на неотъемлемые и неотчуждаемые нематериальные блага, такие как жизнь, здоровье, честь, достоинство и т. п., а также иные обязанности пассивного типа.176 Последнее обстоятельство связано с тем, что уже в первопорядковой правовой реальности, так сказать, на ее «периферии», присутствуют и Другие, воспринимаемые индивидом не в качестве объектов, подчиненных господству его свободной воли, а в качестве именно субъектов, обладающих собственной свободой и, следовательно, проистекающими из нее притязаниями.177

Именно в контексте первопорядковой правовой реальности, в том числе и в восприятии ее субъектом, находит свое наиболее полное воплощение знаменитый кантовский тезис, согласно которому право есть «совокупность условий, при которых произволение одного совместимо с произволением другого с точки зрения всеобщего закона свободы».178 Это реализуемое в рамках естественной установки отношение индивида к Другим как к себе подобным создает условия для признания ценностной значимости равенства, являющегося неразрывно связанной со свободой юридической ценностью.179 Дальнейшее смысловое развертывание ценностных характеристик свободы и равенства приводит индивида к осознанию значения третьей базовой юридической ценности, а именно справедливости, которая, однако, в полной мере реализуется в процессе конструирования интерсубъективной правовой реальности.

4.4. Интерсубъективная правовая реальность как пространство межличностной коммуникации. Руководствуясь представлением о культуре как сфере коммуникативных взаимодействий членов общества,180 мы можем соотнести данный уровень конструирования правовой реальности с культурой, в частности с правовой культурой как специализированной разновидностью последней.181 При этом как культура в целом, так и непосредственно правовая культура представляют собой, с одной стороны,

176 О разграничении обязанностей активных (facere) и пассивных (non facere et pati) см.: Lehmann H. Unterlassungspflicht im bürgerlichen Rechts. München, 1906. S. 23ff.; Ulrich R. Unterlassungsanspruch aus obligatorischen Rechtsverhältnissen nach geltenben Recht // Jhering Jahrbucher. 1914. Bd. 64. S. 169; Leonhard F. Allgemeines Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches. München, 1929. S. 79; Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // М. М. Агарков. Избр. труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 211-213.

177 Шюц А. Теория интерсубъективности Шелера... С. 225-226.

178 Кант И. Метафизика нравов // И. Кант. Соч. В 8 т. Т. 6. М., 1994. С. 253.

179 Нерсесянц В. С. Ценность права как триединства свободы, равенства и справедливости // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996. С. 8.

180 Поляков А. В. Общая теория права. С. 460-461.

181 О правовой культуре как специализированной разновидности культуры общества см. подробнее: Разуваев Н. В. Норма права как явление правовой культуры. Авто-реф. дис. ... к. ю. н. СПб., 2000. С. 11.

90

семиотический механизм создания текстов,182 посредством которого осуществляется конструирование реальности (в том числе и в ее правовом измерении), и, с другой стороны, процесс обмена текстами между коммуникантами.183 Понимаемая таким образом культура включает в себя три основных компонента, а именно язык, речевую деятельность и коммуникативные акты (тексты). Данные термины используются нами в предельно широком смысле применительно к любым культурным феноменам, в том числе и к правовым явлениям, для которых характерна та же постулированная Ф. де Соссюром дихотомия языка и речи,184 реализуемая в данном случае в разграничении правовых норм, с одной стороны, и правоотношений со всеми их элементами, включая субъективные права и обязанности, с другой стороны.

Уподобление права языку, пусть даже и sui generis, способно вызвать протест у юристов, привыкших рассматривать право как самостоятельный социальный регулятор, выполняющий только ему присущие функции. К тому же лингвисты, вслед за Ф. Соссюром, видят в языке главным образом знаковую систему,185 в то время как право включает в себя систему норм, т. е. язык конструирует реальность в модальности существования, а право — в модальности долженствования. Эти возражения, однако, не кажутся непреодолимыми, учитывая то обстоятельство, что естественный человеческий язык также представляет собой совокупность не только знаков, но и правил, в соответствии с которыми происходит генерирование и трансформация языковых знаков в речевых актах (сообщениях).186

Более того, обратившись к структуре языка, несложно заметить, что далеко не во всех его ярусах знаковые свойства проявляются одинаковым образом. Так, фонемы знаками вообще не являются, а морфемы могут считаться знаками лишь отчасти: если лексические морфемы в определенной степени имеют знаковую природу, то служебные морфемы ее не имеют, сближаясь в указанном отношении с фонемами. Соответственно, лишь начиная с лексического яруса естественный язык может рассматриваться в качестве знаковой системы.187 Между тем нормы существуют на всех уровнях языковой системы, так что в этом смысле не будет преувеличением считать язык системой норм,188 являющихся инструментами

182 Лотман Ю. М., Успенский Б. А. О семиотическом механизме культуры // Ю. М. Лотман. Семиосфера. СПб., 2000. С. 485.

183 Чекмарев Г. Ф. Личностный аспект в феномене правовой культуры общества // Вестник Междунар. института культуры и права. 2013. № 4 (13). С. 111.

184 Соссюр Ф., де. Курс общей лингвистики. С. 17 и след.

185 Якобсон Р. О. В поисках сущности языка // Семиотика. Антология / сост. Ю. С. Степанов. 2-е изд., испр. и доп. М.; Екатеринбург, 2001. С. 111.

186 Карпов В. А. Язык как система. 3-е изд. М., 2009.

187 Алефиренко Н. А. Теория языка. Вводный курс. 4-е изд. М., 2010.

188 Данное обстоятельство осознавал и Ф. де Соссюр, по словам которого «il faut se placer de prime abord sur le terrain de la langue et la pendre pour norme de toutes les autres manifestations du langage (следует с самого начала встать на почву языка и считать его нормой для всех иных проявлений речевой деятельности)» ( Saussure F., de. Course de linguistique générale. Paris, 1995. P. 25).

91

конструирования реальности субъектами речевой деятельности.189 Подобно языку, право в его нормативном аспекте конструирует интерсубъективную правовую реальность, реализуясь в формирующем ее поведении членов социума.

При этом система норм права, как и любая иная семиотическая система, структурно воспроизводит строение естественного языка, т. е. включает в себя три измерения: семантику, соотносящую те или иные фрагменты реальности с элементами знаковой системы, синтаксис, связывающий эти фрагменты в единую картину, и прагматику, обеспечивающую восприятие адресатами содержащейся в знаках информации и осуществление на ее основе осмысленного поведения.190 Отметим, что универсальная интерпретация знаковой системы в качестве языка может быть распространена и на более широкий класс семиотических образований, включая в себя специфические языки формальной логики, математики и иных точных на-ук.191 Причем в последнем случае конструктивная функция знаковых систем проявляет себя особенно наглядно.192

Если упорядоченная совокупность норм права, рассматриваемая с семиотических позиций, выступает в качестве языка правовой коммуникации, то правоотношения, включающие в себя права и обязанности их участников, представляют собой речевую деятельность. При этом под речевой деятельностью мы понимаем взаимодействия членов общества, имеющие целью создание и обмен сообщениями (текстами),193 содержащими в себе информацию, на основе которой осуществляется конструирование реальности, в том числе и в ее юридическом измерении. Заметим, что в контексте классической парадигмы проблема соотношения языка и речи (в широком смысле) решалась вполне однозначно: общепринятым было утверждение о первичности языка как замкнутой автономной системы, на основе правил которой коммуниканты строят речевые высказывани-я.194 Аналогичные представления в высшей степени характерны и для теории права, реализуясь в концепции механизма правового регулирования, действие которого имеет однонаправленный характер. Исходя из этого С. С. Алексеев выделяет три стадии правового регулирования: 1) закрепление прав и обязанностей в диспозициях юридических норм, 2) наделение субъективными правами и обязанностями участников правовых отношений и 3) реализация прав и исполнение обязанностей в поведении субъектов.195

189 Эта конструктивная функция, вообще говоря, присутствующая на любом ярусе языковой системы, максимально полно реализуется синтаксисом языка (Почепцов Г. Г. Конструктивный анализ структуры предложения. Киев, 1971).

190 Моррис Ч. У. Основания теории знаков // Семиотика. Антология. С. 75.

191 Марков А. А. Теория алгорифмов. М.; Л., 1954. С. 7-25.

192 Мартин-Леф П. Очерки по конструктивной математике. М., 1975. С. 9 и след.

193 О речи как коммуникативном взаимодействии см. подробнее: Потапова Р. К. Речь: коммуникация, информация, кибернетика. М., 2015. С. 34-37.

194 Пиотровский Р. Г. О лингвистической синергетике // Научно-техническая информация. Сер. 2. Информационные процессы и системы. 1996. № 12. С. 1.

195 Алексеев С. С. 1) Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966; 2) Общая теория права. С. 281-282.

92

Мы не станем подробно останавливаться здесь на недостатках данной точки зрения, тем более что ранее у нас уже была возможность сделать это, сформулировав также собственную позицию.196 Отметим лишь механистичность подобного подхода (отражающуюся в самой используемой его сторонниками терминологии) и, как следствие, такие неизбежно присущие ему сущностные пороки, как одномерность, статичность, прямолинейный детерминизм, делающие рассматриваемую концепцию неприемлемой для постклассической теории права. Вообще, как в лингвистике, так и в юриспруденции связь между нормативным и поведенческим аспектами коммуникации имеет сложный, обоюдный характер, отнюдь не ограничивающийся, как явствует из всего сказанного ранее, простым воздействием норм на поведение. Как утверждают лингвисты, «все аспекты языковой структуры не существуют автономно, а, напротив, фундаментальным образом зависят от механизмов реальной языковой деятельности и от когнитивных (познавательных) структур, которыми располагает мыслящий индивид».197

Сказанное, естественно, касается не только языковой, но и правовой реальности, непосредственно конструируемой в коммуникативных взаимодействиях субъектов. Таким образом, все без исключения феномены интерсубъективной правовой реальности представляют собою не что иное, как коммуникативные акты (тексты), создаваемые в межличностном диалоге участников, а сама она с полным на то основанием может быть определена как пространство межличностной коммуникации.198 При этом было бы неверно видеть в текстах лишь письменные документы,199 каковые представляют собой всего лишь одну из разновидностей правовых текстов, не исчерпывающую всего их многообразия.200 Значительно правильнее было бы, на наш взгляд, понимать под текстами создаваемые в процессе коммуникации синтагматические (линейные) последовательности знаков любого вида, содержащие в себе общий для всех коммуникантов смысл.

Из этого определения следует, что всякий текст является известной конструкцией, совокупностью элементов, организованных вокруг смыслового ядра, в качестве которого в данном случае выступает та или иная правовая ценность. Указанные ценности, разумеется, не существуют сами по себе как некая данность, они привносятся в феномены правовой реальности сознаниями людей и в ходе диалога приобретают общезначимый для всех членов

196 Социокультурная антропология права / под ред. Н. А. Исаева и И. Л. Честнова. СПб., 2015. С. 433 и след (автор раздела — Н. В. Разуваев).

197 Пищальникова В. А., Сонин А. Г. Общее языкознание. М., 2009. С. 206.

198 Аналогичной позиции придерживается и А. В. Поляков (Поляков А. В. Общая теория права. С. 611 и след.).

199 См., напр.: Гальперин И. Р. О понятии «текст» // Лингвистика текста. Мат-лы науч. конф. М., 1974. Т. 1. С. 67.

200 В свете сказанного представляет интерес попытка В. М. Будилова исследовать невербальные правовые тексты и предложить их классификацию (Будилов В. М. Невербальные правовые тексты и невербальная правовая коммуникация: к дискуссии о понятии правовой действительности и предмете правоведения // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Т. 1. С. 302-335).

93

общества характер. Эта общезначимость, являющаяся результатом объективации субъективных смыслов, способствует в прагматическом плане однотипности восприятия феноменов интерсубъективной правовой реальности всеми участниками коммуникативных отношений, из которых она складывается. Сконструированная таким образом правовая реальность получает свое закрепление в нормах права, обусловливающих ее одинаковое воспроизведение в коммуникативных взаимодействиях отдельных индивидов. Тем самым правовые нормы как факты языка права, выкристаллизовываясь из многократно повторяемых актов коммуникативной (речевой) деятельности индивидов, оказывают обратное регулирующее воздействие на правовую коммуникацию, обеспечивая внутреннее единство интерсубъективной правовой реальности и ее общезначимость для всех членов общества.

4.5. Эволюция правовой реальности. Очевидно, что как первопо-рядковая, так и интерсубъективная правовая реальность воспринимаются их участниками лишь в синхронном измерении и не имеют диахронии, а значит, не эволюционируют. Соответственно, исторический аспект правовой реальности в полной мере находит реализацию лишь на самом высоком уровне ее конструирования, а именно на уровне правовой реальности в целом, являющейся до известной степени обособленной от субъектов и их коммуникативных взаимодействий и поэтому могущей считаться «объективной». Особенности данного уровня правовой реальности проявляются уже в той смысловой основе, на которой конструируются ее феномены. Есть все основания утверждать, что правовая реальность, взятая как целое, представляет собой мир объективных смыслов, не зависящих от интенциональных восприятий индивидуальных сознаний.

Как известно, категория объективных смыслов и их место в смысловой структуре социальной реальности были всесторонне исследованы А. Шюцем, чьей позицией мы в данном случае и руководствуемся. Социолог писал: «Я могу глянуть на раскрывающийся передо мною мир как на полностью конституированный и в таком виде мне предоставленный, не обращаясь к интенциональной деятельности моего сознания, в которой и конституировался прежде всего смысл мира. В таком случае передо мною окажется мир реальных и идеальных предметов, относительно которых я могу, заявить, что они осмысленны, и осмысленны они не только для меня, но и для тебя, и для нас, и для каждого».201 Таким образом, объективные смыслы выступают необходимой предпосылкой единообразной ап-презентации феноменов как социальной, так и правовой реальности в сознании всех членов общества, позволяя этим феноменам существовать не только «для меня» или «для нас», но и «самим по себе», в модальности истинности. Учитывая сказанное, очевидно, что конструирование объективной правовой реальности есть результат научного познания, а сама она, следовательно, занимает определенное место в научной картине мира.202

201 Шюц А. Смысловое строение социального мира. С. 724-725.

202 Отметим, что некоторые лингвисты, решая проблему соотношения языка и речи, полагали, что единственным фактом эмпирической действительности является только

94

Не следует, однако, думать, что создаваемые юридической наукой объективные смыслы полностью оторваны от смыслов субъективных, ведь, как отмечал А. Шюц, «все науки о социальном мире являются объективными смысловыми контекстами субъективных смысловых контекстов».203 Как явствует из всего вышесказанного, социально-научное познание (и познание правовое, являющееся неотъемлемым его аспектом), будучи особой разновидностью практической деятельности, конструирующей социальную реальность, тесно связано с иными видами практики, испытывая значительное воздействие с их стороны и, в свою очередь, само оказывая на них воздействие.204 Вот почему объективная правовая реальность образует единое целое с иными ее уровнями, а именно первопорядковым и интерсубъективным, в конечном счете вырастая из них в процессе исторической эволюции. Иными словами, правовая реальность в своем диахронном развитии обусловлена теми же закономерностями, которые определяют ее синхронную организацию. С известной долей уверенности можно утверждать, что конструирование объективной правовой реальности, определяемое в эволюционном аспекте сменой научных парадигм, подчинено одной общей тенденции, а именно восхождению от атомарных фактов (высказываний) к формированию нормативных причинно-следственных отношений, охватывающих все более широкий круг социальных явлений и связей.205

Даже самый беглый взгляд на историю правового познания подтверждает данную мысль. Так, в период своего становления в Древнем Риме античная юриспруденция мыслилась как наука, имеющая чисто прикладную направленность, чьей основной целью являлось не формулирование общих закономерностей, определяющих правовую реальность, а по возможности максимально полные описание и каталогизация конкретных случаев (казусов) и выработка на их основе предписаний, как в таких ситуациях надлежит поступать.206 При этом конкретные факты античными (и в еще

речь, тогда как язык представляет собой научную модель речевой деятельности, обобщающую конкретные особенности последней (Коржинек Й. М. К вопросу о языке и речи // Пражский лингвистический кружок / под ред. Н. А. Кондрашова. М., 1967. С. 317-325; КолшанскийГ. В. Соотношение субъективных и объективных факторов в языке. М., 1975).

203 Шюц А. Смысловое строение социального мира. С. 996.

204 Как известно, данную идею, получившую свое завершение в рамках постклассической парадигмы, неоднократно высказывали различные социальные философы и теоретики от К. Маркса до П. Бурдье (Маркс К. Тезисы о Фейербахе // К. Маркс, Ф. Энгельс. Соч. 2-е изд. Т. 3. С. 4; Грамши А. Некоторые проблемы, относящиеся к изучению философии практики // А. Грамши. Избр. произведения. В 3 т. Т. 3. Тюремные тетради. М., 1959. С. 73 и след.; Лукач Д. К онтологии общественного бытия. М., 1991; Бахтин М. М. К философии поступка // Философия и социология науки и техники. М., 1986. С. 80-160; Бурдье П. Структуры, habitus, практики // Современные социальные теории: Бурдьё, Гидденс, Хабермас. Новосибирск, 1995. С. 16-39.

205 Некоторые ценные соображения на сей счет высказывались еще советскими юристами, пытавшимися в этой закономерности усмотреть подтверждение диалектическому закону «восхождения от абстрактного к конкретному» (см. подробнее: Денисов Ю. А., Спиридонов Л. И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987).

206 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 141; Dawson J. P. The Oracles of Law. Ann Arbor (Mich.), 1968. P. 114-115.

95

большей степени средневековыми) юристами подчинялись — в полном соответствии с требованиями аристотелевской философии — универсальным принципам jus naturale, из которых напрямую дедуцировалось все фактическое разнообразие правовой реальности.207

С переходом к классической рациональности и классической научной парадигме (хронологически совпавшим с эпохой великих революций XVII-XVIII вв., формированием национальных государств и правовых систем) изменяется и правовая реальность, которая из совокупности фактов трансформируется в совокупность отношений между ними, имеющих закономерный, причинно-следственный характер. Причем эти закономерности проявляют себя как в алетической модальности, так и в модальности долженствования. В первом случае закон представляет собой утверждение общего характера о свойствах, присущих реальности, являющееся обобщением множества фактов, необходимо следующих друг за другом.

В деонтической модальности закономерности формулируются как общезначимые и общеобязательные правила долженствования, т. е. социальные нормы, в том числе и нормы права.208 Нетрудно заметить, что любая такая норма в структурном отношении представляет собой логическую связь (импликацию) двух фактов, а именно факта сущего, — события или действия, — указанного в гипотезе нормы, и факта долженствования, отраженного в ее диспозиции.209 Такая структура задается деонтической логикой, причем, как отмечается в литературе, по крайней мере, такой класс деонтических логик, как нормальные логики, строится на основе алетических пропозициональных логик, являясь их специальной разновидностью, а потому нормы (в том числе нормы права), как суждения деонтической логики, организованы по той же самой схеме, что и суждения логики алетической, с прибавлением специальных операторов «обязательно», «запрещено» и «разрешено».210

Очевидно, что именно на этом этапе своей эволюции правовая реальность приобретает свойство нормированности, причем нормы как общезначимые и общеобязательные правила поведения становятся опосредствующим звеном между фактами правовой реальности и чистыми значимостями (смыслами), определяющими ее организацию. Не вызывает сомнения и то обстоятельство, что сконструированная в соответствии

207 Михайлов А. М. Формирование и эволюция идей юридической догматики в ро-мано-германской традиции. Автореф. дис. ... к. ю. н. М., 2012. С. 16; Царьков И. И. О правовых принципах средневековой юриспруденции // Правоведение. 2003. № 2 (247). С. 198.

208 Не случайно А. В. Поляков отмечает, что общезначимость и общеобязательность являются важнейшими признаками социальных норм (Поляков А. В. Общая теория права. С. 706).

209 См., в частности: Черданцев А. Ф. Специализация и структура норм права // Правоведение. 1970. № 1. С. 46; Эйсман А. А. Вопросы структуры и языка уголовно-процессуального закона // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 15. М., 1972. С. 74.

210 Лисанюк Е. В. Деонтическая логика // Логика / под ред. А. И. Мигунова, И. Б. Микиртумова, Б. И. Фёдорова. М., 2011. С. 409.

96

с требованиями классической рациональности объективная правовая реальность связана известной преемственностью с доклассической правовой реальностью. В самом деле, лишь благодаря кропотливому накоплению и систематизации фактов, на протяжении многих столетий происходившему в трудах ученых, судебных решениях и иных юридических источниках, стал возможен переход к установлению нормативных связей между этими фактами, причем переход этот оказался столь стремительным, что произвел впечатление настоящего переворота.211 Из всего сказанного, в свою очередь, следует, что происходящее на наших глазах рождение постклассической рациональности и соответствующей ей «постсовременной» правовой реальности не влечет за собой радикального отказа от тех фундаментальных принципов и идеалов, на которых основывается правовая реальность эпохи Модерна, прежде всего — от идеалов свободы и формального юридического равенства индивидов. Ведь сколь бы разительными ни были перемены, на всех этапах социально-исторической эволюции их главной причиной, на наш взгляд, является все более глубокое и полное самораскрытие природы человека как бытийно и экзистенциально свободного существа.

4.6. Заключение. На основании всего вышесказанного мы можем сделать вывод о том, что право есть совокупность поведенческих актов, субъективных прав, норм и ценностей, являющихся знаковыми средствами, с помощью которых люди как свободные индивиды в процессе межличностной коммуникации конструируют социальную реальность (в специфической форме правовой реальности) и ее феномены. В свою очередь, правовая реальность включает в себя всю совокупность конструируемых правом юридически значимых социальных явлений. Таким образом, «генеральной» функцией права является конструктивная функция, каковую в полной мере способны осуществлять лишь правовые механизмы, базирующиеся на свободе индивидов и реализующиеся в их коммуникативных взаимодействиях. Исходя из этого, можно сделать вывод, что именно право, в отличие от произвола, способно надлежащим образом обеспечивать когерентность конструируемой им правовой реальности и, следовательно, ее устойчивость, с одной стороны, и способность к эволюционному развитию, с другой стороны.

Онтологическим основанием правовой реальности служит человеческая субъективность, представляющая собой единство индивидуальности и личности человека, юридическими проявлениями которых выступают соответственно правоспособность и дееспособность лица как субъекта права. Причем если индивидуальность определяется нами как осознанное либо неосознанное восприятие субъектом самого себя в качестве «чистого Я», отдельного существа, обособленного от мира объектов и других субъектов, то личность как бытие-в-мире есть направленность индивида вовне себя, предопределяющая присущую ему способность к интенциональному

211 См. об этом: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С.153 и след.

97

восприятию внешнего мира и действованию в этом мире. Субъективность выступает бытийным ядром, центром первопорядковой правовой реальности, образуемой правами и обязанностями лица, а также теми объектами, на которые лицо вправе притязать, и конкретными жизненными ситуациями, эти права и обязанности создающими. Субъективные права и обязанности, обладая свойствами коммуникативных актов, являются первичными средствами конструирования правовой реальности на ее первопорядковом уровне. Смысловой основой данного вида правовой реальности служат субъективные смыслы (ценности), среди которых главное место занимают свобода и производное от нее юридическое равенство.

Результатом трансцендирования первопорядковых правовых реальностей множества отдельных индивидов становится интерсубъективная реальность, условиями конструирования которой являются объективация субъективных смыслов (ценностей свободы, равенства, справедливости и др.) и признание их единства для всех участников правовой коммуникации. Данный уровень конструирования правовой реальности соотносится с правовой культурой, которую мы определили как семиотический механизм порождения текстов и обмена информацией между индивидами. Соответственно основными компонентами правовой культуры (равно как и любой иной специализированной сферы последней) в широком смысле можно считать язык, речевую деятельность субъектов и создаваемые в ходе этой деятельности тексты. Конструирование интерсубъективной правовой реальности осуществляется в коммуникативных взаимодействиях индивидов, в их речевой деятельности, строящейся на основе юридических норм, в свою очередь имеющих семиотическую природу и выполняющих функции правового языка. Причем нормы и правоотношения, язык и речь права находятся в сложных, двусторонних отношениях между собой, взаимно влияя друг на друга. К числу средств конструирования интерсубъективной реальности относятся и разнообразные юридические тексты (как писаные, так и неписаные), в своей совокупности формирующие единое интертекстуальное поле правовой коммуникации.

Наконец, высший уровень конструирования представляет собой объективная правовая реальность, создаваемая научным познанием и являющаяся миром объективных смыслов. Объективная реальность имеет как синхронное, так и диахронное измерения и, следовательно, развивается в процессе эволюции. Как было показано выше, основным вектором эволюционного развития объективной правовой реальности можно считать ее движение от атомарных фактических высказываний о событиях внешнего мира к закрепленным в нормах общим суждениям о закономерных причинно-следственных связях, существующих между фактами. Представляется, что именно в процессе эволюции получает свое историческое развитие свобода индивидов как творцов правовой реальности во всех проявлениях последней.