Рецензия на учебник «Уголовное право Республики Казахстан. Общая часть. Особенная часть»

Наумов Анатолий Валентинович

доктор юридических наук, профессор,

лауреат Национальной премии по литературе в области права, Всероссийский государственный университет юстиции

Рецензия на учебник

«Уголовное право Республики Казахстан.

Общая часть. Особенная часть»

В рецензии рассматривается основное содержание трехтомного учебника по уголовному праву Республики Казахстан*, выделяются значимые особенности уголовного законодательства и его доктринального толкования.

Ключевые слова: уголовный закон, уголовный кодекс, преступление, уголовное правонарушение, наказание.

A.V. Naumov, Doctor of Law, Professor, Winner of the National Award for the Literature in the Field of Law, All-Russian State University of Justice; e-mail: yasenavm34@mail.ru

Review of the textbook «Criminal law of the Republic of Kazakhstan. General part. Special part»

The review describes the main contents of the three-volume textbook on criminal law of the Republic of Kazakhstan, highlightes the significant features of the criminal law and its doctrinal interpretation. Key words: criminal law, criminal code, crime, criminal offence, punishment.

Авторский коллектив трехтомного учебника по уголовному праву Республики Казахстан является не совсем обычным. В нем значительное участие приняли не только ученые-криминалисты Республики Казахстан, но и целый ряд известных российских специалистов по уголовному праву (Ю.В. Голик, А.И. Коробеев, В.А. Номоконов, А.В. Серебрякова, А.А. Толкаченко, А.В. Шнитенков, Н.В. Щедрин, В.А. Якушин). Для российского юриста ознакомление с учебником по уголовному праву Республики Казахстан представляет интерес в особенности в связи с двумя обстоятельствами. Во-первых, тем, что на просторах Содружества Независимых Государств это государство является одним из самых близких в аспекте социально-политического и экономического содружества (наши страны являются членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС). Во-вторых, уголовное законодательство Республики Казахстана хотя уходит своими корнями в советское уголовное законодательство и науку уголовного права, тем не менее по ряду принципиальных вопросов является достаточ-

но специфическим, и российскому юристу интересно увидеть, как соответствующая специфическая норма «работает» на практике и в каких случаях такие нормы могут быть использованы и перенесены в УК РФ.

Отмечая же общие исторические корни уголовного права наших стран, следует указать, что в советское время уголовно-правовая наука Казахской ССР представляла собой одну из самых заметных национальных школ уголовного права, существовавших на советском доктринальном уголовно-правовом «поле». Разумеется, обозначение этих школ как национальных является достаточно условным, и это не связано лишь с этническо-национальной принадлежностью соответствующих авторов, оставивших заметный след в уголовно-правовой теории советского права [1, а 60].

Что же можно взять за основу выделения в советской уголовно-правовой науке ее национальных ветвей? Во-первых, это наличие в каждой союзной республике Союза ССР, в том числе и в Казахской ССР, своего уголовного законодательства, в первую очередь, своего уго-

* Уголовное право Республики Казахстан: учебник. Общая часть. Алматы, 2016. Особенная часть. Т. 1. Алматы, 2016. Т. 2. Алматы, 2017 (отв. ред. председатель Конституционного Совета Республики Казахстан д.ю.н., проф. И.И. Рогов, профессор Евразийского национального университета им. Л.М. Гумилева д.ю.н., проф. К.Ж. Балтабаев).

296

ловного кодекса - УК Казахской ССР (1959 г.). Самостоятельность (относительную) уголовного законодательства союзных республик не стоит преувеличивать, как и преуменьшать или даже отрицать. Конечно, ее степень существенно ограничивалась общесоюзным уголовным законодательством. Применительно к нормам Общей части УК Казахской ССР это происходило путем издания Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., устанавливающих признаки понятия преступления (включая виновность в форме умысла и неосторожности), определение основания уголовной ответственности и деяний, исключающих уголовную ответственность (необходимой обороны и крайней необходимости); указания особенности ответственности за неоконченное преступление (приготовление к преступлению и покушение на преступление) и соучастие в преступлении; формулирования целей наказания и установления видов наказаний, основных вопросов назначения наказания и освобождения от наказания. В Особенной части такое ограничение осуществлялось изданием соответствующих общесоюзных законов (обычно указов Президиума Верховного Совета СССР). К самым значимым в этом отношении общесоюзным актам уголовного права относились Закон СССР «Об уголовной ответственности за государственные преступления» 1958 г. и Закон СССР «Об уголовной ответственности за воинские преступления» 1958 г.

Серьезным ограничителем самостоятельности уголовных кодексов союзных республик была интенсивная работа общесоюзного законодателя по внесению изменений и дополнений в действующее уголовное законодательство. Это делалось в виде принятия, чаще всего, указов Президиума Верховного Совета СССР, обязательных для их конвертирования в уголовные кодексы союзных республик. Масштаб таких изменений был огромен. Все они воплощались, разумеется, не только в УК РСФСР, но и во всех уголовных кодексах союзных республик. Тем не менее определенная вариативность уголовной ответственности по уголовным кодексам союзных республик сохранялась как в их Общей части, так и в более значительных проявлениях в Особенной части таких кодексов. В связи с этим укажем лишь на некоторые специфические уголовно-правовые нормы (запреты), сформулированные в Особенной части УК Казахской ССР 1959 г., не дублировавшие их аналоги в УК РСФСР 1960 г.

Например: «преступно небрежное или жестокое обращение со скотом» (ст. 86), «жилищная спекуляция» (ст. 169), «нарушение ограничений торговли спиртными напитками» (ст. 212), «незаконная эксплуатация автомашин» (ст. 219), «незаконное занятие автоперевозками» (ст. 220).

Указанная специфика республиканского советского уголовного законодательства позволяла авторам, занимавшимся исследованием соответствующих уголовно-правовых проблем, сосредоточиться именно на своих особенностях (т.е. сформулированных в УК конкретной республики) норм и их правоприменительной практике (не забывая, разумеется, о доктринальном толковании и общесоюзных уголовно-правовых запретов).

Уголовно-правовая наука в Казахской ССР. Значительное внимание авторами соответствующих работ уделялось исследованию следующих проблем:

истории развития уголовного законодательства и науки в республике (У. Джекебаев, Т.М. Культелеев, А. Булганбаев, С. Булатов, Б. Джунусов);

логико-юридической структуры уголовного закона (В.М. Коган);

объекта преступления (Е.К. Каиржанов); ответственности за преступления, совершенные в состоянии опьянения (Б. Бейсенов, Н. Гагарин);

специального субъекта преступления (Р. Орым-баев);

ответственности за предварительную преступную деятельность (В.Д. Иванов);

добровольного отказа от совершения преступления (К.С. Садыков, В.Д. Иванов, В.А. Ким);

мотивации преступления (У.С. Джекебаев, Т.Г. Рахимов, Р.Н. Судакова; нельзя не отметить, что уже в первые постсоветские годы в трудах Академии наук Казахской ССР вышла статья У.С. Джекебаева «Об уголовной ответственности юридических лиц», являющаяся одной из первых опубликованных на эту тему на постсоветском пространстве и в дальнейшем активно обсуждавшихся в уголовном праве Российской Федерации [2]).

Следует отметить, что некоторые из указанных работ получили достаточно широкий отклик в литературе на общесоюзном уровне (рецензии в научных журналах, ссылки в монографиях и научных статьях), например работы У. Джекебаева, Г. Рахимова, и Р. Судаковой, В. Когана, Е. Каиржанова, В. Иванова, Б. Бей-сенова, Т. Культелеева).

297

Из работ, посвященных проблемам Особенной части, следует выделить монографии и научные статьи об ответственности:

за преступления против собственности (С.Я. Булатов, Н.С. Гагарин);

преступления против личности (Г.И. Баймур-зин, К.Н. Казымбетов);

хозяйственные преступления (Е. Каиржанов, А.М. Мамутов, И.М. Эппельбейм, Р. Орымбаев);

преступления против правосудия (Д.Б. Бек-тыбаев);

преступления против порядка управления (Г.Ф. Поленов);

преступления против общественной безопасности и общественного порядка (М.А. Ни-гай, М. Валиев);

воинские преступления (З.О. Ашитов); преступления, составляющие пережитки патриархально-родового быта (А.М. Мамутов).

Следует отметить, что специфические для союзной республики составы преступления, отличающиеся от уголовно-правовых запретов других союзных республик, нашли свое толкование (в числе разъяснения других норм) в книге: Комментарий к Уголовному кодексу Казахской ССР / З.О. Ашитов, Б.С. Бейсенов, А. Булгакбаев; под ред. В.Н. Маркелова, Г.Ф. Поленова. Алма-Ата, 1966.

Таковы исторические корни, сближающие законодательство и доктрину наших стран. Что же касается специфических отличий, сформулированных в УК Республики Казахстан и их доктринальном толковании в рецензируемом учебнике, то мы выделим лишь некоторые, являющиеся, по нашему мнению, основными. Применительно к Общей части уголовного права интересующие нас особенности сконцентрированы, например, на проблемах, относящихся к таким темам, как уголовный закон, уголовное правоприменение, объект уголовного правоприменения, уголовная ответственность и ее основания, множественность уголовных правонарушений и обстоятельства, исключающие общественную опасность и уголовную ответственность деяния.

Так, законодатель в новой редакции ст. 1 УК РК, указывая, что единственным источником уголовного права является УК РК, отказался от слова «исключительно», что связано с включением в него норм Конституции и нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан, а также международных договоров. Оставляя открытым вопрос о нормативных постановле-

ниях Верховного Суда, скажем, что и применительно к УК РФ юридическая природа норм Конституции РФ и Конституционного Суда РФ, а также общепризнанных принципов и норм (ратифицированных Российской Федерацией) международного права требует такой же законодательной операции, поскольку объявляемая ст. 1 УК РФ «исключительность» норм УК РФ является надуманной. Например, УК РФ предусматривает такое законодательно не отмененное наказание, как смертная казнь (как и Конституция РФ), но никакой российский суд не вправе его применить. Термин «исключительность» теряет смысл и для многих бланкетных уголовно-правовых статей УК РФ с отсылкой к нормативным актам других отраслей права. Так как практически получается, что, например, «сегодня» уголовно наказуемой кражей является таковая на сумму тысячу рублей, а «вчера» была на сто рублей (увы, так это и было), что как бы и «освещалось» Уголовным кодексом (на самом же деле нормами административного права).

Более точной нам представляется и уголовно-правовая формулировка уголовной юрисдикции Казахстана в отношении уголовных правонарушений, совершенных в пределах исключительной экономической зоны. Она (в отличие от ч. 2 ст. 11 УК РФ) правильно распространяется лишь на такие деяния, как незаконное создание в исключительной экономической зоне зон безопасности, а также исследование, разведка, разработка естественных богатств исключительной экономической зоны, проводимые без соответствующего разрешения (что более отвечает требованиям известных норм международного права).

Для отечественного юриста значительный интерес представляет разграничение уголовных правонарушений на преступления и уголовные проступки (в особенности в связи с предложениями, поступившими от Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева (Российская газета, 7 декабря 2016 г.). Известно, что таковое деление существовало в дореволюционном российском уголовном законодательстве (в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных), характерно для современного зарубежного уголовного законодательства (например, Германии, Италии, Испании). Авторы учебника напоминают, что такая проблема обсуждалась и в советском уголовном праве (в 70-е - 80-е гг. прошлого века). Казахский законодатель не дает определения уголовного правонарушения, оставляя решение

298

этой задачи за доктриной уголовного права. В рецензируемом учебнике дано следующее определение: «Уголовное правонарушение -совершенное виновно и характеризующееся различной степенью общественной опасности деяние (действие или бездействие), запрещенное уголовным законом под угрозой применения мер уголовной ответственности» (с. 46). При этом УК РК связывает признание деяния как преступления с совершением виновно общественно опасного деяния (действия или бездействия), запрещенного Уголовным кодексом под угрозой наказания в виде штрафа, исправительных работ, ограничения свободы, лишения свободы или смертной казни. Уголовным же проступком признается также совершенное виновно деяние (действие или бездействие), не представляющее большой общественной опасности, причинившее незначительный вред либо создавшее угрозу причинения вреда личности, организации, обществу или государству, за совершение которого предусмотрено наказание в виде штрафа, исправительных работ, привлечения к общественным работам, ареста. Думается, что указанный правотворческий опыт заслуживает того, чтобы быть учтенным и при законодательном решении соответствующей проблемы при соответствующей на этот счет реформе УК РФ.

Следует отметить, что при достаточно традиционной для уголовно-правовой доктрины характеристике объекта преступления авторы учебника обращают внимание на, по их мнению, недостаточно оцененную роль потерпевшего от уголовного правонарушения. Они констатируют, что «указанный признак в качестве обязательного встречался в нормах Особенной части гораздо чаще, чем такие признаки состава уголовного правонарушения, как место, время, обстановка. Поэтому есть основания включить специальные признаки потерпевшего от уголовного правонарушения в число факультативных признаков состава» (с. 68).

В отличие от УК РФ, в 2003 г. исключившем из видов множественности неоднократность, УК РК сохранил этот признак, и его доктринальное толкование в рецензируемом учебнике подтверждает, на наш взгляд, такую приверженность к этому виду множественности уголовного правонарушения (со ссылкой на конкретное нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан).

Самого пристального внимания заслуживает включение казахским законодателем в число

обстоятельств, исключающих общественную опасность и уголовную ответственность деяния, такого обстоятельства, как осуществление оперативно-розыскных мероприятий или негласных следственных действий, и его док-тринальное толкование. «Выделение данной нормы в самостоятельную статью УК, - пишут авторы учебника, - общественно необходимое обеспечение четких (прямых) гарантий субъектам оперативно-розыскной деятельности в борьбе с организованными формами преступности» (с. 221). С этим трудно не согласиться. При этом учебник концентрирует внимание на условиях правомерности указанного обстоятельства.

Соответствующие оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться только двумя группами субъектов: 1) сотрудниками уполномоченного государственного органа (органов внутренних дел, органов национальной безопасности и других определяемых в Законе РК «Об оперативно-розыскной деятельности» органов); 2) иными лицами, сотрудничающими с этими органами, и только по поручению такого органа.

Таким образом, первым условием правомерности осуществления оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) является определение круга лиц, имеющих право осуществлять такое мероприятие. Вторым условием является цель проведения таких мероприятий -предупреждение, выявление, раскрытие или расследование уголовных правонарушений и только в случаях их группового совершения (фактически третье условие правомерности). Четвертым условием является то, что при осуществлении ОРМ вред причиняется только правоохраняемым интересам. Пятое условие - причиненный при этом вред должен быть менее значительным, чем вред, причиняемый групповыми уголовными правонарушениями. Шестое условие: осуществление ОРМ или негласных действий является единственным способом достижения поставленной цели.

Думается, что и этот доктринальный опыт Республики Казахстан вполне заслуживает самого пристального его рассмотрения законодателем Российской Федерации.

Что касается трактовки в учебнике норм Особенной части УК РК, то при всей близости уголовного законодательства наших стран для отечественных юристов больше всего представляет интерес доктринальное толкование

299

уголовно-правовых норм об уголовных правонарушениях в сфере экономической деятельности, в особенности совершаемых в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в финансово-кредитной сфере, в сфере финансовой деятельности, таможенной сфере, в сфере налоговых правонарушений. В первую очередь это связано с использованием авторами нормативной базы Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС и соответствующего доктринального толкования этих проблем. Но Самым, по мнению рецензента, значимым моментом является ознакомление наших юристов с особенностями законодательного конструирования состава хулиганства (ст. 293 УК РК). Известно, что действующий УК РФ соединил «несоединимое», увязав состав хулиганства (ч. 1 ст. 213 УК РФ) с признаком вооруженности и мотивом (не хулиганским). То есть по нашему законодательству хулиган-

1. Наумов А.В. О национальных школах уголовного права в Союзе Советских Социалистических Республик // Вестн. РПА. 2016. № 4.

2. Изв. НАН Республики Казахстан. Сер. общественных наук. 1993. № 4.

ство может быть лишено хулиганского мотива, а ведь последний едва ли не самый-самый криминообразующий данное преступление признак. Авторы учебника приводят слова Б.С. Волкова: «Поскольку хулиганский мотив входит в характеристику одноименных действий, он не может не рассматриваться как обязательный элемент субъективной стороны данного преступления. Без хулиганского мотива не может быть хулиганских действий» (Волков Б.С. Мотив и квалификация хулиганства. Казань, 1968. С. 152). Известно, что применение такой нормы о хулиганстве поставило перед правоприменителем ряд очень серьезных проблем. Наш законодатель «вместе с водой выплеснул и ребенка» и тем самым создал ряд трудно разрешимых для правоприменителя проблем. Казахстанский законодатель сумел избежать этого (не ослабив при этом уголовно-правовую борьбу с терроризмом и экстремизмом).

1. Naumov A.V. About national schools of criminal law in the Union of Soviet Socialist Republics // Journal of the RPA. 2016. № 4.

2. Proc. of the National Academy of Sciences of the Republic of Kazakhstan. Ser. of social sciences. 1993. № 4.

300