9. 4. Понятие и основные принципы функционирования организационных форм деятельности адвокатов в РФ и Германии

9.4. ПОНЯТИЕ И ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ОРГАНИЗАЦИОННЫХ ФОРМ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТОВ В РФ И ГЕРМАНИИ

Качмазов Г.А., аспирант. Место учебы: кафедра адвокатуры и нотариата, Московская Государственная Юридическая Академия им. О.Е. Кутафина.

Аннотация: В статье выявляются и раскрываются принципы функционирования адвокатских образований и адвокатских палат в РФ и Германии. Автор проводит подробную сравнительно-правовую характеристику отечественных и немецких адвокатских образований и адвокатских палат.

Автор дает собственное определение организационных форм деятельности адвокатов, понимая под ними совокупность адвокатских образований, адвокатские палаты, а также общественные объединения адвокатов, перечисляет и раскрывает основные принципы их функционирования.

Ключевые слова: адвокат, адвокатура, принципы, адвокатские образования, адвокатские палаты, Германия, Россия, организационные формы деятельности, объединения, квалифицированная юридическая помощь.

CONCEPT AND BASIC PRINCIPLES OF LAWYERS’ BUSINESS ORGANIZATIONS IN THE RUSSIAN FEDERATION AND GERMANY

Kachmazov G.A., postgraduate student. Place of study: Advocacy and Notaries chair, Moscow State Law Academy named after O.E.Kutafin.

Annotation: The article defines and describes principles of lawyer practices and chambers of lawyers in the Russian Federation and Germany. The author compares in detail in the terms of law Russian and German lawyer practices and chambers of lawyers.

The author gives his own definition of lawyers' business organizations which are, in his opinion, a group of lawyers' practices, chambers of lawyers and public lawyers associations; he names and describes basic principles of these organizations.

Keywords: lawyer, advocacy, principles, lawyer practices, chambers of lawyers, Germany, Russia, business organization, associations, competent legal assistance.

Понятие и основные принципы функционирования организационных форм деятельности адвокатов в РФ и Германии.

Ни отечественное, ни немецкое законодательство не содержит определения организационных форм деятельности адвокатов.

Большая Советская энциклопедия трактует понятие «организация» следующим образом:

Организация (франц. organisation, от позднелат. organizo — сообщаю стройный вид, устраиваю):

1) внутренняя упорядоченность, согласованность взаимодействия более или менее дифференцирован-

ных и автономных частей целого, обусловленная его строением;

2) совокупность процессов или действий, ведущих к образованию и совершенствованию взаимосвязей между частями целого;

3) объединение людей, совместно реализующих некоторую программу или цель и действующих на основе определённых процедур и правил1.

Значение понятия «форма» трактуется следующим образом:

Форма (лат. forma - форма, вид, образ):

- очертания, внешний вид, контуры предмета;

- внешнее выражение какого-либо содержания;

- приспособление для придания чему-либо определённых очертаний;

- единая по цвету, покрою и др. признакам одежда2.

Обратившись к тексту ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»3, находим, что глава 4, именуемая «Организация адвокатской деятельности и адвокатуры» включается в себя 20 статей, среди которых ст. 20 «Формы адвокатских образований», ст. 21 «Адвокатский кабинет», 22 «Коллегия адвокатов», ст. 23 «Адвокатское бюро», ст. 24 «Юридическая консультация», ст. 29 «Адвокатская палата субъекта Российской Федерации», ст. 30 «Собрание (конференция) адвокатов», ст. 31 «Совет адвокатской палаты», ст. 32 «Ревизионная комиссия», ст. 33 «Квалификационная комиссия», ст. 35 «Федеральная палата адвокатов Российской Федерации», ст. 36 «Всероссийский съезд адвокатов», ст. 37 «Совет Федеральной палаты адвокатов», ст. 39 «Общественные объединения адвокатов».

Таким образом, автор приходит к выводу о том, что совокупность форм адвокатских образований, Федеральная палата адвокатов РФ, Адвокатские палаты субъектов РФ являются организационными элементами адвокатуры.

А.Г. Кучерена пишет, что в организационную структуру адвокатуры входят, помимо органов адвокатского самоуправления и адвокатских образований, общественные объединения адвокатов4.

А.Н. Просвиркин также считает, что общественные объединения адвокатов являются самостоятельным элементом организационной структуры адвокатуры. С одной стороны, в них реализуется принцип свободы на объединение, с другой стороны, они играют важную роль в координации деятельности адвокатских образований и защите прав, как отдельных адвокатов, так и всего профессионального сообщества5.

С таким мнением ученых следует согласиться. Более того, в главе ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»6 в главе 4 «Организация адвокатской деятельности и адвокатуры» имеется самостоятельная ст. 39 «Общественные объединения адвокатов». Таким образом, законодатель, структурируя Закон именно так, включил общественные объединения адвокатов в организационную струк-

1 Материал с сайта http://slovari.yandex.ru/dict/bse

2 Там же.

3 СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

4 Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. М.: Юристъ, 2006. С. 172.

5 Просвиркин А.Н. Организационные основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой анализ исторического развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

6 СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

туру адвокатуры в качестве самостоятельного элемента.

Однако, необходимо отметить, что поскольку объем настоящей работы ограничен, общественные объединения адвокатов не будут объектом исследования.

Исследуя принципы организационных форм деятельности отечественных адвокатов, вновь целесообразно обратиться к тексту закона.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 № 6З-ФЗ7 под адвокатской деятельностью понимает квалифицированную юридическую помощь, оказываемую на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Адвокатская деятельность не является предпринимательской (ст. 1).

Закон провозглашает адвокатуру профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входящим в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи (ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федера-ции»).8

Необходимо заметить, что законодатель не раскрывает значения и содержания принципов адвокатуры, что, по мнению автора, является упущением.

Отечественный ученый-правовед Стецовский Ю.И. называет весьма тревожным симптомом невключение принципа демократизма в ФЗ от 31 мая 2002 г.9

В РФ согласно законодательству об адвокатуре формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.

Адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. Об избранных форме адвокатского образования и месте осуществления адвокатской деятельности адвокат обязан уведомить совет адвокатской палаты в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ст. 20 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Фе-дерации»).10

Закон не предусматривает какой-либо процедуры принудительного распределения адвокатов по кабинетам, коллегиям, бюро и консультациям. Прием в эти адвокатские образования должен осуществляться на

7 СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

8 Там же.

9 Стецовский Ю.И. Адвокатура и государство. М.: Юристъ. 2007. С. 108.

10 СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

основании соответствующих учредительных докумен-

11

тов .

Таким образом, законодатель предоставил российскому адвокату право выбора формы адвокатского образования и места осуществления адвокатской деятельности с уведомительным порядком совета адвокатской палаты.

Однако, это правило закона ограничено единственным исключением. Так, адвокат не может самостоятельно выбрать такую форму адвокатского образования как юридическая консультация, решение о направлении адвоката в которую принимает совет

адвокатской палаты (ст. 24 ФЗ «Об адвокатской дея-

12

тельности и адвокатуре в Российской Федерации» ).

Таким образом, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью, адвокатская палата по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ учреждает юридическую консультацию.

Реакция на создание такой формы адвокатского образования как юридическая консультация была крайне противоречивой, юридическое сообщество «раскололось» на два непримиримых лагеря. В.Ф. Анисимов -Президент Адвокатской палаты Ханты-мансийского на автономного округа - назвал юридическую консультацию «мертворожденным ребенком» и предложил вместо них назначать адвокатов-кураторов из адвокатских образований, учрежденных в отделенных местностях13. Против существования юридических консультаций высказывался и А.П. Галоганов, который писал о том, что у юридических консультаций нет будущего, вместо них целесообразнее создавать филиалы коллегий адвокатов14.

Другая часть правоведов указывает на необходимость исполнить обязанность, возложенную законом на региональную власть, о принятии решения о создании юридических консультаций и обязанность адвокатских палат учредить ее при соблюдении норм зако-на15.

Каждый российский адвокат обязан быть членом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Адвокатская палата является негосударственной некоммерческой организацией.

Адвокатская палата создается в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории данного субъекта Российской Федерации, организации юридической помощи, оказываемой гражданам Российской Федерации бесплатно, представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, контро-

11 Вайпан В.А. Настольная книга адвоката: постатейный комментарий к Федеральному Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». М. Юстицинформ. 2006. С. 182.

12 СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

13 Анисимов В.Ф. Плюс открытость руководства // Российский адвокатов. 2005. № 1. С. 10.

14 Галоганов А.П. Российская адвокатура: история и современность. М. Юрлитинформ, 2003. С. 153-154.

15 Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» с приложениями: Научно-практическое издание / Под ред. Гуляева А.П., Ривки-на К.Е., Сарайкина О.В., Юдушкина С.М. М.: Экзамен, 2004. С. 254.

ля за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики адвоката16.

С 2002 г. российские адвокаты впервые объединены на общефедеральном уровне. Федеральная палата адвокатов РФ является общероссийской негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей адвокатские палаты субъектов РФ на основе обязательного членства.

Федеральная палата адвокатов как орган адвокатского самоуправления в Российской Федерации создается в целях представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, координации деятельности адвокатских палат, обеспечения высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи.

Федеральная палата адвокатов является организацией, уполномоченной на представление интересов адвокатов и адвокатских палат субъектов Российской Федерации в отношениях с федеральными органами государственной власти при решении вопросов, затрагивающих интересы адвокатского сообщества, в том числе вопросов, связанных с выделением средств федерального бюджета на оплату труда адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве в качестве защитников по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда17.

Необходимо отметить, что как российское, так и немецкое законодательство содержит обязанность адвоката в определенных случаях оказывать юридическую помощь бесплатно. В этом случае адвокат получает вознаграждение из средств бюджета, адвокатских палат, адвокатских образований.

В остальных случаях размер гонорара определяется по соглашению с доверителем. В России отсутствуют какие-либо, в том числе носящие рекомендательный характер, акты, устанавливающие размер гонорара адвоката. Размер оплаты труда адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, следствия и суда установлен Правительством РФ18.

В Германии действует Закон об адвокатских гонорарах (Rechtsanwaltsvergйtungsgesetz - РУО19) от 5 мая 2004г., который определяет основные принципы формирования гонорара немецких адвокатов и ставит его в зависимость от стоимости предмета спора (цены иска).

В целом деятельность адвокатов регламентируется Федеральным законом (из ряда источников - положением) об адвокатуре (Bundesrechtsanwaltsordnung (ВРАО))20, принятым 1 августа 1959 г., согласно которому адвокат представляет собой независимый орган

16 Ст. 29 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

17 Ст. 35 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

18 Постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 г.№ 400 «О размере труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2925.

19 Rechtsanwaltsvergutungsgesetz vom 5. Mai 2004 //BGBL. I S.

718, 788, zuletzt geandert durch Artikel 15 des Gesetzes vom 3. April 2009 (BGBL. I S. 700) (Закон об адвокатских гонорарах от 5 мая 2004 г. // Федеральный Вестник Законов Германии. Т. I. С. 718, 788, с изм. от 3 апреля 2009 г. // Федеральный Вестник Законов

Германии. Том I. С. 700.

0 Федеральный вестник законодательства Германии (Том I. С. 565, Том III. С. 303 - 308).

системы судопроизводства. Адвокат занимается свободной профессией. Его деятельность не направлена исключительно на получение прибыли. Адвокат выступает в качестве профессионального консультанта и представителя по всем видам юридических дел.

Его право выступать по любым юридическим делам в судах, арбитражах или государственных органах может быть ограничено только в соответствии с Федеральным законом.

Каждый в рамках законодательства имеет право по любым юридическим делам получить консультацию адвоката по своему выбору, а также быть представленным им в судах, арбитражах или государственных органах (§§ 1-3 ВРАО).

Адвокаты реализуют свою деятельность посредством избрания той или иной формы ее осуществления

- коллективной или единоличной. Коллективные формы являются корпорациями публичного права и довольно таки многообразны. Среди них выделяют простое товарищество, партнерство, общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество, адвокатские объединения в различных иностранных организационно-правовых формах, частноправовое общество и совместное адвокатское бюро.

Что касается деятельности адвокатов в Германии, то каждый адвокат открывает офис при том определенном суде земли или высшем суде земли, в котором он допущен к адвокатской практике. Возможно получение разрешения на работу в других судах, но только в интересах правосудия и в виде исключения, но даже в этом случае юристу, допущенному к адвокатской деятельности в Федеральном верховном суде Германии, адвокатская практика в любом нижестоящем суда запрещается без каких бы то ни было исключений.21

Немецкий адвокат, не имеющий собственной конторы (офиса, где он осуществляет свою деятельность) либо места в конторе, где адвокаты работают коллективно, не может получить лицензию на осуществление своей деятельности.

Коллегии адвокатов образуются по территориальному принципу и объединяют адвокатов, приписанных к суду одной и той же земли и в пределах одного округа. Министерство (управление) юстиции может дать согласие на образование второй коллегии на территории данного округа, но лишь в том случае, если количество практикующих там адвокатов превысит 500 человек. Все существующие в Германии коллегии адвокатов объединяются в единую Федеральную коллегию. Особую коллегию образуют адвокаты, допущенные к ведению дел в Верховном Федеральном суде по решению Министерства юстиции ФРГ после строжайшего отбора специальной комиссией. Высшим органом коллегии является общее собрание ее членов.

Согласно § 172 ВРАО адвокаты, допущенные для работы при Верховном суде Германии, могут выступать только в Верховном суде Германии, иных высших судебных инстанциях федерального центра, генеральном сенате высших судебных инстанций и Высшем арбитражном суде Германии. Данное положение не отменяет права адвокатов выступать в международных или совместных межгосударственных судебных инстанциях.22

21 Адвокатура в России / Под ред. Власова А.А., Исаенковой О.В. М. Юнити-Дана, Закон и право. 2008. С. 101.

22 Федеральный вестник законодательства Германии

Следует заметить, что возможность получения адвокатом разрешения на работу в нескольких судах одного, а тем более разного уровня - исключение.

Необходимо отметить тот факт, что в Германии право контроля за деятельностью адвокатов и их сообществ от имени государства предоставлено органам юстиции. Данный факт в совокупности с обязанностью немецких адвокатов работать только на определенной территории ставит под сомнение независимость немецких адвокатов. Об этом пишет и М.Ю. Барщев-

23

ский.

Особенностью организации деятельности немецкой адвокатуры является также необходимость сдачи дополнительного экзамена для того, чтобы именовать себя специалистом в определенной области - социальное, налоговое, трудовое право и т.д. После сдачи такого экзамена адвокат вправе при упоминании своего имени и адвокатского образования, в котором он осуществляет деятельность, указывать на определенную специализацию.

Кроме того, существенным отличием является то, что немецкие адвокаты вправе не только объединяться между с собой в определенные адвокатские образования и адвокатские палаты, но и вправе создавать общества совместно с представителями других профессий - налоговыми советниками, аудиторами и т.п.

Все существующие в Германии палаты адвокатов объединяются в единую Федеральную палату адвокатов.

Следует также заметить, что и в России, и в Германии существуют общественные объединения адвокатов, членство в которых носит добровольный характер и которые создаются для осуществления определенных целей.

Итак, организационные формы деятельности адвокатов - это предусмотренные национальным законодательством разновидности адвокатских образований, отличающихся друг от друга по способу создания, численности адвокатов, характеру взаимоотношений между их членами, а также территориальные объединения адвокатов по профессиональному признаку в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, представительства и защиты интересов адвокатов, контроля за профессиональной подготовкой лиц, соблюдением адвокатами норм профессиональной этики адвоката (адвокатские палаты). В организационную структуру адвокатуры входят и общественные объединения адвокатов.

Основными принципами функционирования организационных форм деятельности адвокатов в Российской Федерации являются следующие:

1. Самостоятельность для адвоката выбора формы адвокатского образования и места осуществления адвокатской деятельности. Учреждение адвокатских образований адвокатами.

2. Обязательность для адвоката избрания формы адвокатского образования, в связи с чем возникает обязанность уведомления об этом совета адвокатской палаты субъекта РФ. За неуведомление адвокатской палаты субъекта РФ об избрании формы адвокатского образования статус адвоката может быть прекращен.

3. Добровольность вступления в определенное адвокатское образование и выхода из него.

4. Некоммерческий характер адвокатских образований.

23 См., например: Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие. М.: Белые альвы, 1995. С. 53.

5. Уведомительный по отношению к адвокатское палате субъекта РФ порядок учреждения адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро.

6. Наличие особенной формы адвокатского образования - юридической консультации, которая создается адвокатской палатой субъекта РФ по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Порядок направления адвокатов для работы в юридической консультации в законе отсутствует.

7. Соглашение об оказании юридической помощи во всех адвокатских образованиях, за исключением адвокатского бюро, заключается между адвокатом и доверителем. Соглашение об оказании юридической помощи в адвокатском бюро заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей.

8. Саморегулируемость адвокатских образований и адвокатских палат.

9. Наличие только одной адвокатской палаты в одном субъекте РФ.

10. Негосударственный и некоммерческий характер деятельности адвокатских палат.

11. Равноправие адвокатов, осуществляющих деятельность в различных адвокатски образованиях и являющихся членами разных адвокатских палат субъектов РФ.

12. Обязательность членства в адвокатской палате субъекта РФ, обязательность членства адвокатских палат субъектов РФ в Федеральной палате адвокатов РФ.

13. Общие принципы деятельности отечественной адвокатуры: законности, независимости, самоуправления, корпоративности, равноправия адвокатов. Недостатком ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является отсутствие в нем содержания указанных принципов.

Принципами функционирования организационных форм деятельности адвокатов в Германии являются:

1. Некоммерческий характер деятельности адвокатских образований и адвокатских палат. Несмотря на это Закон не запрещает адвокатам создавать адвокатские общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества. Осуществление деятельности в таких организационно-правовых формах в России характерно коммерческим организациям.

2. Возможность объединения с представителями других «свободных» профессий, создавая совместные юридические лица. В России такое невозможно.

3. Самоуправлемость адвокатских палат и адвокатских образований.

4. Адвокаты имеют «привязку» к суду. Не все адвокаты имеют доступ в суды различных уровней. Адвокаты, которые допущены для работы при Верховном суде Германии, образуют особую палату адвокатов.

5. Для осуществления деятельности в определенной области права необходимо сдать дополнительный квалификационный экзамен. Только после его успешной сдачи адвокат вправе именовать себя или адвокатское образование, в котором он состоит, специализирующимся в определенной области права.

6. Федеральное министерство юстиции осуществляет государственный надзор за деятельностью Федеральной палаты адвокатов Германии, который заключается в контроле за соблюдением палатой ее устава и законодательства, а также за исполнением задач, возложенных на Федеральную палату адвокатов.

7. Земельное управление надзора над органами юстиции осуществляет государственный надзор над деятельностью адвокатских палат земель, который заключается в проверке соблюдения законодательства и устава, и в особенности задач, поставленных перед адвокатской коллегией.

8. Возможность создания второй адвокатской палаты земли при наличии в округе более чем 500 адвокатов. Такая палата образовывается Земельным управлением надзора над органами юстиции, при этом заслушивается мнение правления уже существующей палаты адвокатов. Земельное управление надзора над органами юстиции устанавливает, к какой палате будут относиться адвокаты, имеющие лицензию при Верховном суде земли, а также порядок распределения судебных округов между коллегиями. Таким образом, немецкие адвокаты не в полной мере независимы и самоуправляемы.

9. Обязательность членства адвокатов в палате земли. Обязательность членства палат земель в Федеральной палате адвокатов Германии.

на научную статью «Понятие и основные принципы функционирования организационных форм деятельности адвокатов в РФ и Германии» аспиранта кафедры Адвокатуры и нотариата Московской

Государственной Юридической Академии им. О.Е. Кутафина

Рецензируемая статья посвящена выявлению и раскрытию принципов функционирования адвокатских образования и адвокатских палат в РФ и

Автор статьи самостоятельно определяет понятие организационных форм деятельности адвокатов, что представляет особый интерес, поскольку законодательством такое понятие не закреплено.

Помимо вышеизложенного, автор проводит сравнительно-правовую характеристику отечественных и немецких адвокатских образований и

В работе анализируются как мнения немецких ученых, так и мнение российских правоведов, исследуются нормы отечественного и зарубежного законодательства, регламентирующие деятельность адвокатских образований

Представленная работа отличается актуальностью и полнотой рассмотрения предмета исследования, наличием самостоятельных выводов автора по описываемой теме, а также особым авторским стилем изложения