Относительная определенность в праве как предпосылка усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере

УДК 340

ОТНОСИТЕЛЬНАЯ ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ В ПРАВЕ

КАК ПРЕДПОСЫЛКА УСМОТРЕНИЯ ПРАВОПРИМЕНЯЮЩЕГО СУБЪЕКТА В ПРАВООХРАНИТЕЛЬНОЙ СФЕРЕ

RELATIVE DEFINITENESS IN THE RIGHT AS THE PRECONDITION OF THE DISCRETION OF LAW ENFORCING IN LAW-ENFORCEMENT SPHERE

Ю. А. АМИНОВА

Определяется усмотрение правоприменяющего субъекта (следователя). Выделены стадии правоприменения, где проявляется усмотрение в правоохранительной сфере. Обосновывается позиция, согласно которой усмотрение во многом обусловлено относительной определённостью в праве, в том числе норм, содержащих оценочные понятия.

Ключевые слова: усмотрение, правоприменение, правоохранительная сфера, оценочные понятия, гипотеза, диспозиция.

In article the discretion of law enforcing entity is defined. Are allocated those stages law application where the discretion in law-enforcement sphere is shown are defined. The position according to which the discretion is in many respects caused by relative definiteness in the right, including the norms containing estimated concepts is proved.

Key words: the discretion, law application, law-enforcement sphere, estimated concepts, a hypothesis, a disposition.

Несмотря на существование различных трактовок усмотрения [1], наиболее обоснованной представляется позиция П. Г. Мар-фицина, который под усмотрением следователя понимает «выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения, отвечающий конкретным условиям дела».

При этом учёным выделяются следующие основные черты рассматриваемого явления [2]:

1) «усмотрение следователя» - правовая категория;

2) усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из ряда альтернатив;

3) возможность выбора может быть прямо предписана законодателем или вытекать из смысла закона, либо возникнуть из-за недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления;

4) каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования альтернатив должна быть законна;

5) осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, установленных для следователя применительно к конкретному уголовно-процессуальному производству;

6) усмотрение - явление достаточно распространенное в деятельности следователя;

7) усмотрение осуществляется под воздействием как объективных, так и субъективных факторов.

Принимая во внимание индивидуальные обстоятельства, особенности, присущие каждому преступлению, трудно не согласиться с утверждением В. Т. Томина, что «как не бывает двух абсолютно одинаковых преступлений, так и не бывает совершенно одинаковых путей к достижению цели уголовного процесса по двум уголовным делам» [3]. Если учесть, что уголовно-процессуальный закон

© Аминова Ю. А., 2011

2б

знает более ста различных процессуальных вопросов, которые могут возникнуть в ходе производства по делу и требуют принятия решения (например, о направлении следствия, проведении следственных действий, об избрании меры пресечения и др. [4]), а большинство из них предполагает возможность выбора варианта поведения, то роль субъективного фактора в деятельности следователя представляется весьма значительной [5]. По образному высказыванию С. С. Алексеева, «право напоминает не матрицу, на которой запрограммированы все возможные варианты поведения, а скорее обширную «раму», состоящую из такого ряда программ и ячеек, различных объёмов и форм, всегда чётко очерченных, но всегда оставляющих пространство для собственного поведения участников общественных отношений» [6].

Действительно, рассмотрение заявлений и сообщений о преступлениях, расследование уголовных дел были бы немыслимыми без предоставления правоприменителю на законодательном уровне возможности выбора вариантов поведения и решения. Это обусловлено тем, что в своей деятельности правоприменитель сталкивается с огромным спектром жизненных ситуаций, различными их оттенками, которые невозможно учесть в процессе нормотворчества. Прав В. Т. Томин, утверждающий, что «естественно, правовое регулирование не может быть индивидуальным для каждого уголовного дела» [7].

Зная об этом, законодатель и формирует «раму», очерчивающую правила поведения исполнителя, причём здесь учитывается ряд факторов как общего, так и специального значения. По мнению учёных, к числу основных можно отнести следующие. Во-первых, характер общественных отношений, регулируемых правом. Так, относительная определённость гипотез и диспозиций материальных отраслей права значительно уступает по объёму диспозитивности, присущей процессуальным отраслям права. Во-вторых, возможность выбора поведения не строится по одному шаблону и в рамках отдельной отрасли права. В зависимости от социальной значимости регулируемых отношений законодатель дифференцировано подходит к определению свободы выбора действия или решения. Например, следователю в отдель-

ных случаях предоставляется право назначения судебной экспертизы, в других ситуациях такой выбор отсутствует, поскольку её назначение и производство является обязательным. В-третьих, немаловажное значение имеет мнение законодателя о том, насколько право выбора может быть допустимо с учётом обстановки, сложившейся в обществе, в том числе в правоприменительной практике. Предоставление правоприменителю широкого выбора поведения может привести к росту числа злоупотреблений должностными обязанностями. Напротив, жесткие рамки будут сковывать деятельность по реализации права, порождать проблемы, препятствующие достижению целей и задач. Поэтому выбор «золотой середины» - процесс архисложный, но весьма важный [8].

Полагаем, что с позиции законодательной техники предоставление правоприменителю возможности выбора достигается путём создания правовых предписаний с относительно определённым содержанием. Несмотря на то, что в общей теории права и в теории уголовного процесса уделялось значительное внимание исследованию их сущности, характера, иных аспектов, тем не менее единства по некоторым вопросам не достигнуто.

Во-первых, относительно определённые формулировки, по мнению отдельных авторов, в структуре права они существуют в виде правовых норм. Так, ими отмечается, что «относительно определённые нормы не содержат всех указаний и допускают возможность вариантов с учётом конкретных обстоятельств» [9]. Во-вторых, рассматривая вопросы классификации правовых норм, в теории права выделяют нормы управомочивающие, императивные, поощрительные и т. д., однако упускают из виду, что по степени и объёму дозволенности они могут быть относительно определёнными. Не касаясь научного спора о том, из каких частей состоит норма права, отметим то, что последняя структурирована. Не исключается такая ситуация, когда один из элементов нормы права по степени категоричности правовых предписаний будет иметь абсолютно определённый, а другой - относительно определённый характер.

Полагаем, что вполне обоснованной является позиция тех учёных, которые счита-

ют, что согласиться с авторами, связывающими относительно определённые формулировки права с правовой нормой, можно лишь в тех случаях, когда все структурные элементы имеют относительно определённый характер. В противном случае речь должна идти о правовой норме, имеющей смешанный характер применительно к категоричности правового предписания. Авторы полагают, что предписания, имеющие относительно определённый характер, могут содержаться в любой структурной части правовой нормы [10]. В уголовно-процессуальном праве это выглядит следующим образом. Формальная определённость в гипотезе нормы уголовнопроцессуального права может проявляться по-разному. Например, гипотеза правовой нормы, закреплённой в части 2 ст. 171 УПК РФ, сформулирована следующим образом: «При наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления». В ч. 3 ст. 164 УПК РФ гипотеза выражается так: «за исключением случаев, не терпящих отлагательства». Примером относительно определённой гипотезы может служить гипотеза нормы права, выраженной в ч. 1 ст. 97 УПК РФ, согласно которой «при наличии достаточных условий полагать, что обвиняемый, подозреваемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда...».

Как известно, в общей теории права неопределенными считаются гипотезы типа «в случаях необходимости», «по усмотрению» и т. д. Такие гипотезы содержат ряд норм права закреплённых, например, в ст. 95, 115, 152, 162, 191, 256 УПК РФ. Диспозиция рассматривается как та часть процессуальной нормы, в которой закреплена модель поведения субъекта уголовного процесса. Процедурный характер диспозиций уголовно-процессуальных норм заключается в том, что они описывают не только действия участников процесса, но и способ, порядок, последовательность их совершения, а также форму закрепления результатов этих действий [11]. И здесь законодатель предусматривает большой простор для выбора.

С одной стороны, он связан с определением круга участников следственного действия. Например, согласно ч. 3 ст. 179 УПК РФ «при необходимости следователь привлекает

к участию в производстве освидетельствование врача или другого специалиста». В других ситуациях законодатель предусматривает возможность выбора процедуры проведения какого-либо действия, в третьих - выбор связан с выполнением дополнительных действий. Так, при обыске могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть.

Санкцией в теории права называется «нормативное определение мер государственного принуждения, применяемых в случае правонарушения и содержащих его итоговую оценку» [12]. Хотя в уголовно-процессуальном праве наличие санкций в структуре нормы права не так распространено, однако и здесь можно обнаружить формулировки относительно определённого содержания. Так, в ч. 1 ст. 108 УПК РФ говорится, что в исключительных случаях заключение под стражу может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого, если ими нарушена ранее избранная мера пресечения.

Анализируя классификацию санкций по степени определённости, В. Э. Краснянский подчёркивает, что, если абсолютно определённая санкция содержит строго фиксированную меру воздействия и является менее распространенной в праве, поскольку ограничивает инициативу правоохранительных органов в деле целесообразного применения санкций, то гораздо чаще встречаются относительно определённые санкции, в которых мера воздействия ограничена верхними и нижними пределами, что позволяет применять её с учётом личности правонарушителя и обстоятельств совершённого им деяния [13]. По мнению учёных, под относительно определёнными предписаниями в уголовнопроцессуальном праве следует понимать установленные государством правила поведения, выраженные в гипотезе, диспозиции или санкции правовой нормы, и предоставляющие субъекту возможность выбора поведения в зависимости от конкретных обстоятельств юридического дела и в пределах, очерченных законодателем [14].

Следует обратить внимание на то, что одной из разновидностей относительно определённых норм считаются предписания, в содержание которых входят так называемые оценочные понятия. Так, вынесение поста-

новления о возбуждении уголовного дела означает, что в ходе доследственной проверки были собраны достаточные данные, указывающие на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). При производстве предварительного расследования следователю, лицу, производящему дознание, приходится устанавливать содержание ряда оценочных понятий.

Проблема использования оценочных понятий в праве не нова для правовой науки, однако к настоящему времени однозначно не решён вопрос о том, что они собой представляют, какой субъективный или объективный характер имеют [15]. Следует согласиться с позицией П. Г. Марфицина, полагающим, что оценочные понятия имеют две стороны: объективную и субъективную. В их основе лежат действительные свойства того или иного явления, понятия, которым пользуется субъект. Субъективная же сторона заключается в том, что в процессе применения оценочных предписаний субъект вкладывает в них тот смысл, который соответствует его личным представлениям о свойствах какого-либо явления [16]. Наряду с признаками, присущими всем понятиям и терминам, оценочные понятия и термины обладают специфическими отличиями, позволяющими выделить их в отдельный класс. Так, Я. М. Брай-нин называет оценочными понятиями некон-кретизированные законодателем и уточняемые при применении закона [17]. В. Н. Кудрявцев отмечал, что к числу оценочных должны быть отнесены такие понятия, используя которые, субъект «осуществляет две функции: он не только сравнивает рассматриваемое явление с некоторым общим понятием, но и формулирует, определяет в известных пределах содержание самого этого общего понятия» [18]. В другой, более поздней работе этот учёный указывал, что «содержание оценочных понятий в значительной мере определяется правосознанием юриста, применяющего закон . с учётом обстоятельств конкретного дела» [19].

В юридической литературе учёные предлагают ряд определений оценочных понятий. Так, Т. В. Кашанина оценочные понятия определяет как «выраженное в нормах права положение, в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качест-

ва, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы оно конкретизировалось путём оценки в процессе применения права и позволило осуществлять в пределах зафиксированной в нём общности индивидуальную поднорма-тивную регламентацию общественных отношений [20].

Полагаем, что заслуживает внимания позиция П. Г. Марфицина, согласно которой оценочным понятиям присущи следующие специфические черты, отличающие их от всех других правовых понятий: 1) оценочные понятия отражают абстрактные явления, установить признаки которых исчерпывающим образом невозможно или весьма затруднительно, а с точки зрения правового регулирования и не всегда целесообразно; 2) в силу первого признака содержание оценочных понятий законодателем детально не устанавливается и в большинстве случаев даже не конкретизируется; 3) в ходе реализации предписаний закона, содержащих оценочные понятия, правоприменяющий субъект определяет содержание такого понятия с учётом обстоятельств конкретного уголовного дела. Большую роль при этом играет профессиональное правосознание правоприменителя, т. е. только после процедуры оценки конкретной ситуации возможно сделать вывод о правомерности применения оценочной нормы к данному индивидуальному событию, а следовательно, признаки оценочного понятия могут устанавливаться и устанавливаются субъектом, применяющим понятие; 4) в тексте различных норм УПК оценочные понятия, обозначаемые одним и тем же термином, могут иметь несовпадающее значение, что объясняется различием условий, в которых они применяются; 5) содержание оценочного понятия имеет незамкнутую структуру: оно всегда остаётся открытым, к нему может быть добавлен ещё один новый существенный признак, на основании которого отдельное единичное явление относят к классу, обозначенному этим понятием. На взгляд автора, наличие относительно определённых предписаний в уголовно-процессуальном праве крайне необходимо, ибо они позволяют учесть конкретные обстоятельства данного случая и выбрать применительно к ним

одно из перечисленных в законе или вытекающих из закона решений. Относительная определённость делает уголовно-процессуальное законодательство универсальным, способным отреагировать на любую жизненную ситуацию [21].

Представляется, что негативное отношение к усмотрению, которое бытует в юридической науке, в той или иной степени ставит под сомнение такой общепризнанный принцип правоприменительного процесса, как целесообразность, который предполагает в свою очередь свободу и независимость его субъектов. Закон должен предоставлять должностным лицам, которые его применяют, известные возможности в рамках, установленных законом, самостоятельно изыскивать пути для его наиболее правильного применения в соответствии с задачами, которые он ставит, с учётом особенностей каждого дела. Такая возможность должна предоставляться должностным лицам тогда, когда решение задач, поставленных законом, зависит от конкретных обстоятельств, которые невозможно заранее предусмотреть и квалифицировать в законе без ущерба для его правильного применения [22]. Возможность проявления усмотрения сотрудников органов внутренних дел имеет место не только на стадии квалификации правонарушений, как это отмечают

Н. Н. Вопленко, В. М. Лазарев, но и в рамках других стадий правоприменения. Следует отметить, что в наибольшей степени свобода правоприменителя проявляется в выяснении обстоятельств дела и правового обоснования его решения. На стадии установления фактических обстоятельств дела решающее значение имеют те обстоятельства, с которыми норма права связывает те или иные юридические последствия, т. е. гипотетически определяется правовая норма, подлежащая применению, и осуществляется ориентировка на её предписания, выступающие в роли юридических фактов или необходимых элементов сложного юридического состава. Когда правоприменение осуществляется в правоохранительной форме, применяющий право оперирует доказательствами, добытыми в ходе проведения оперативно-розыскных и следственных действий. И здесь субъект правоприменения может проявить инициативу, самостоятельность. Усмотрение следователя вы-

ражается в самостоятельности направления и поиска доказательств, очередности производства процессуальных действий, использовании тех или иных тактических приёмов. Отметим, что в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ «следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий...». Формулируя нормы права с такой диспозицией, законодатель предоставляет следователю свободу выбора в том, какие следственные действия проводить, в какой последовательности, что в конечном счёте зависит от характера конкретного уголовного дела.

В уголовно-процессуальном законе существуют две разновидности норм, регламентирующих принятие решения следователем: 1) императивные, 2) альтернативные.

В первом случае он ограничен волей законодателя, во втором - пользуется свободой выбора. Право свободного выбора процессуального решения у следователя имеется только в том случае, если можно прийти к ожидаемому результату, решить определённую задачу с одинаковым успехом разными путями. Каждое процессуальное действие предполагает самостоятельный выбор следователем тактики его проведения. В юридической литературе под тактикой следственных действий понимается система научных положений и разрабатываемых на их основе соответствующих средств допустимого и рационального собирания доказательственной информации следователем при производстве отдельных следственных действий в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны лиц, не заинтересованных в установлении истины при расследовании преступлений [23]. В связи с анализом проблемы усмотрения сотрудников органов внутренних дел в правоприменительном процессе в сфере правоохраны следует подчеркнуть, что тактические приёмы, с одной стороны, не регламентированы законом, и их применение, выбор и варианты использования зависят от следственной ситуации, её оценки следователем, а при допросе - и от процессуального положения допрашиваемого, его личности. «Тактика всегда предполагает возможность маневрирования одним из

двух или более возможных, не противоречащих нормам УПК приёмов на основе оценки всех обстоятельств дела» [24]. С другой стороны, тактические приёмы подчинены закону и могут применяться только в рамках уголовно-процессуальных норм и, конечно, норм морали. Справедливо положение, согласно которому нормы морали позволяют постоянно проецировать практическое осуществление материальных и процессуальных правых предписаний на идеалы как законной, так и справедливой деятельности.

Следует иметь в виду, что нравственные принципы правоприменения в сфере уголовного судопроизводства имеют свою специфику: 1) выступают как средства социальной ориентации при расследовании преступлений, помогают субъекту правоприменения правильно оценивать закон и применять его;

2) стимулируют принятие решения субъектом правоприменения решений, наиболее благоприятных в складывающихся уголовнопроцессуальных отношениях для установления объективной истины; 3) являются нравственным критерием допустимости тех или иных средств в сложных следственных ситуациях, когда они не регулируются законом;

4) содействуют формированию профессионально-правовой и нравственной культуры субъектов правоприменения в сфере уголовного судопроизводства.

В заключение хотелось бы отметить, что проблема свободы усмотрения правоприменяющего субъекта - весьма сложна и одновременно актуальна, ибо её решение позволит сделать правоприменение в сфере право-охраны эффективным. Справедливо отмечает

В. М. Манохин, что «. поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такового впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности права гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т. д.» [25].

1. Кораблина О. В. Усмотрение в правоприменительной деятельности : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 2009. - С. 3, 7-8; Соловей Ю. П. Усмотрение в административ-

ной деятельности советской милиции : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1982. -С. 7; Ярославский А. Б. Усмотрение следователя по расследованию уголовных дел : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000.

2. Марфицин П. Г. Усмотрение следователя: (уголовно-процессуальный аспект). - Омск, 2002. - С. 51-52.

3. Томин В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства. - М., 1991. - С. 66.

4. Курс советского уголовного процесса: Общая часть. - М., 1989. - С. 461.

5. Марфицин П. Г., Безруков С. С. Относительная определённость в уголовно-процессуальном праве и пределы усмотрения следователя. - Омск, 2001. - С. 4.

6. Алексеев С. С. Теория права. - М., 1999. -С. 87.

7. Томин В. Т. Указ. соч. - С. 66.

8. Марфицин П. Г., Безруков С. С. Указ. соч. -С. 6-7.

9. Общая теория права и государства. - М., 1994. - С. 121.

10. Марфицин П. Г., Безруков С. С. Указ. соч. -С. 7-8.

11. Марфицин П. Г. Указ. соч. - С. 123.

12. Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические проблемы). - М., 1917. - С. 7.

13. Теория государства и права / под ред. А. И. Королева, Л. С. Явича. - Л., 1987. - С. 361.

14. Марфицин П. Г., Безруков С. С. Указ. соч. -

С. 14-15; Марфицин П. Г. Указ. соч. - С. 127.

15. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. - М., 1972. - С. 134. Кашани-на Т. В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. - 1976. - № 1. - С. 25-31.

16. Марфицин П. Г. Указ. соч. - С. 133.

17. Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. - М. : Юрид. лит., 1967. - С. 63.

18. Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений. - М., 1963. - С. 128.

19. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. - М., 1972. - С. 134.

20. Кашанина Т. В. Указ. соч. - С. 28.

21. Марфицин П. Г. Указ. соч. - С. 140.

22. Гончаров В. Б., Кожевников В. В. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. - 2001. - № 3. - С. 57.

23. Баев О. Я. Тактика следственных действия. -Воронеж, 1992. - С. 4.

24. Криминалистика. - М., 1968. - С. 11.

25. Манохин В. М. Правовое государство и проблема управления по усмотрению // Сов. государство и право. - 1990. - № 1. - С. 29.