«Цифре» ищут суверенитет

Глобальная цифровизация экономики развивается стремительными темпами — сегодня люди уже не представляют свою жизнь без социальных сетей, маркетплейсов или музыкальных сервисов, которые находятся на площадках мировых IT-гигантов. Но последние все чаще допускают нарушения интересов пользователей: от первых лиц государств до российских телеканалов. Что, если цифровые платформы на самом деле не драйвер прогресса, а его тормоз? О шансах участников рынка защитить свою независимость в киберпространстве и способах обеспечить нейтральность цифровых платформ “Ъ” рассказал управляющий партнер юридической фирмы ART DE LEX Дмитрий Магоня.

Управляющий партнер юридической фирмы ART DE LEX Дмитрий Магоня

Фото: Предоставлено "ART DE LEX"

Нейтральность платформ как гарантия суверенитета бизнеса и граждан

Цифровые платформы — явление в экономике относительно новое. Экосистемы, возникающие вокруг них или непосредственно с их участием, обеспечивают широкий спектр взаимодействия потребителей и производителей. Правила, по которым играют участники рынка, формируются одновременно с развитием экосистем и порой, подстраиваясь под интересы ведущих игроков, изменяются на ходу. Сама цифровая природа этих рынков, изменчивость норм поведения, частичное отсутствие формальных правил и опыта в разрешении спорных ситуаций приводят к тому, что регулятор лишен четкого понимания, как ему действовать в этой сфере.

Необходимо отладить методы анализа цифровых рынков, найти способы определять их продуктовые и географические границы, находить прямых конкурентов — с этими проблемами сталкиваются антимонопольные органы всего мира. Задача нетривиальная: цифровые рынки богаты множеством взаимодействий, которые не поддаются стоимостной оценке, но могут быть выражены в доступности (или, наоборот, асимметрии) информации, затратах времени и других издержках.

Многие государства (особенно следует выделить США, Индию, Австралию, страны ЕС, Бразилию и Россию) сегодня проводят расследования, в том числе антимонопольные, в отношении Facebook, Google, Twitter, Apple и других ведущих медиа. Им вменяют неправомерный сбор и использование персональных данных, распространение запрещенной информации, злоупотребление доминирующим положением на цифровых рынках, включая рынки рекламы, социального сетевого видеохостинга, поисковых сервисов, магазинов приложений, самих приложений и т. д.

Взрывной рост технологий предопределяет разрыв между динамикой развития инноваций и скоростью отражения этих изменений в нормативной среде. Как на национальном уровне, так и в глобальном масштабе сегодня не существует единых подходов к определению понятия «суверенитет в киберпространстве» или «цифровой суверенитет». Между тем это понятие носит ключевой характер для организации не только технологического, но и социально-экономического уклада в современном мире.

Представляется, что цифровой суверенитет проявляется не только в публичном смысле — как право государства самостоятельно определять информационную политику, регулировать технологическую и информационную инфраструктуру, но и применительно к каждому индивиду, например защищая его от цензуры или от неправомерного оборота его персональных данных (примером на таком уровне является европейский GDPR). Важным условием цифрового суверенитета является обеспечение нейтральности цифровых и медиаплатформ. В зависимости от предметных свойств платформы нейтральность может достигаться путем обеспечения недискриминационного доступа к платформе для сторонних цифровых сервисов или посредством ограничения функционала платформы лишь агрегацией и модерацией контента (а не его цензуры и расчистки). Немаловажно и то, насколько законные и прозрачные схемы сбора и монетизации персональных данных и иной информации выстраивают платформы.

Почему ошибались визионеры и теоретики сети

Изучение теорий медиадетерминизма позволяет выявить философские и социологические позиции о мере и способах, при помощи которых медиа влияют на общественное развитие, социальную структуру и культурные ценности. Визионерам послевоенного времени и нашим современникам начала 2000-х годов было одинаково ясно, что слияние телекоммуникаций, медиа и вычислительных технологий предопределит вектор развития общества, став одним из драйверов постиндустриального мира.

Однако классическая теория, оценивавшая влияние медиа на социальные процессы, в большинстве случаев оказалась чересчур оптимистичной. Виднейший теоретик социальных коммуникации Маршалл Маклюэн, основоположник так называемой Торонтской школы, которая ввела в оборот сам термин «медиа», совместно с последователями предсказывал, что «влияние медиа породит электронную агору — виртуальную площадку, где каждый сможет свободно выражать свои убеждения, не боясь цензуры. Власть большого бизнеса и большого правительства будет непременно свергнута, потому что новые технологии гигантски увеличат влияние каждого отдельного человека». Отсюда выводится положение о влиянии новых медиа на экономику: «В киберпространстве технологический прогресс превращает один рынок за другим из естественных монополий в такие, где конкуренция есть правило, а не исключение». В наше время это звучит довольно парадоксально, особенно с учетом того, что за какие-то последние 20 лет безусловный оптимизм в отношении пионерской роли медиаплатформ рассеялся. «Сеть колонизировали международные корпоративные киты, развившиеся на государственные деньги и тесно сотрудничающие с американскими агентствами» — это утверждение, о котором Ричард Барбрук и Энди Камерон из Вестминстерского университета писали в своей «Калифорнийской идеологии» еще в середине 1990-х годов, сначала служило манифестом американского киберпанка, а теперь практически превратилось в глобальный мейнстрим.

На наших глазах ломается мировоззрение, устоявшееся за последние десятилетия: цифровые гиганты, которых прежде воспринимали исключительно в качестве драйверов технологического прогресса, сегодня подозреваются в том, что на самом деле его тормозят. Google и Facebook, по мнению американской юстиции, систематически и на протяжении длительного времени подавляли инновации, не допуская на рынок конкурентные сервисы или покупая стартапы, угрожающие их монопольной власти. Цифровых гигантов все чаще обвиняют в политической цензуре и произвольной расчистке контента — как в России, так и в США эти обвинения нередко звучат с полярных позиций.

Квалификация сомнительных практик платформ с позиций защиты конкуренции

В январе текущего года мы стали свидетелями беспрецедентного случая: основные медиаплатформы, в том числе социальные сети, заблокировали аккаунты экс-президента США. Эти медиа имеют огромную аудиторию и, соответственно, рыночную власть, что подтверждается уровнем резонанса от блокировок аккаунтов Дональда Трампа. Как следствие, назрел вопрос оценки действий платформ с позиций антитраста. Возможность применения к подобным ситуациям антимонопольного законодательства США еще обсуждается, но представляется довольно логичной.

Другая угроза цифровому суверенитету и конкуренции со стороны цифровых гигантов прослеживается из анализа исков к Facebook, поданных Федеральной торговой комиссией и федеральными прокурорами десятков штатов США. Заявители утверждают, что корпорация скупала перспективные стартапы, чтобы усилить свое положение на рынке, и тем уничтожала конкуренцию.

«Цифровые» конфликты развиваются и в российском правовом поле. В последние месяцы стали заметны блокировки аккаунтов и каналов, которые Google осуществляет на одном из своих сервисов социального сетевого видеохостинга, практики которого в зависимости от обстоятельств блокировок в отношении тех или иных пользователей могут быть признаны нарушающими федеральный закон «О защите конкуренции». Уровень популярности сервиса позволяет сразу предположить, что если он и не монополист, то как минимум занимает на рынке главенствующее положение и на его деятельность распространяются запреты, установленные для доминанта.

Анализируя нейтральность платформы, первое, что стоит отметить,— то, что ее пользовательское соглашение направлено на обеспечение максимальной дискреции сервиса и снижение его ответственности перед пользователями. Так, в соглашении есть отдельная категория «бизнес-пользователей», к которым можно отнести практически всех профессиональных создателей видеоконтента. В отношении представителей этой категории сервис не несет ответственности за «упущенную выгоду, недополученный доход, потерю данных, упущенный шанс, потерю предполагаемых сбережений, а также косвенные, сопутствующие или штрафные убытки».

Возможность как-то защитить тот небольшой объем прав, который остается у пользователей, осложняется тем, что соглашение регулируется в соответствии с английским правом и для разрешения споров стороны могут обратиться в суды Англии и Уэльса. Такое условие вынуждает пользователей полагаться на ограниченные возможности внутренней апелляции сервиса — а она практически не регламентирована и не предусматривает необходимости сервиса мотивировать свои решения.

При этом соглашение предоставляет ему максимальную дискрецию в вопросах ограничения и блокировки видеоконтента. Видеоконтент или аккаунт могут быть удалены или заблокированы по трем причинам: если того потребует закон или судебное решение, из-за существенного или неоднократного нарушения соглашения, а также из-за того, что действия могут повлечь за собой юридическую ответственность или нанести вред какому-либо пользователю, третьему лицу, самому сервису или аффилированному лицу.

Если ознакомиться со всем текстом соглашения, можно прийти к выводу, что набор правил в документе составлен таким образом, что практически любой видеоконтент может нарушать то или иное его положение.

ФАС на страже нейтралитета

На сервисах сетевого видеохостинга возможны и другие дискриминационные практики. Так, важным является появление видеоконтента на главной странице (в виде персонализированных рекомендаций), в ряде разделов, а также в результатах поиска. Отвечающие за это алгоритмы непрозрачны: благодаря их настройке сервис имеет возможность регулировать, какой именно видеоконтент просмотрит зритель. Это еще одна площадка для возможных злоупотреблений.

Непрозрачность условий соглашения сервиса и недостаточная регламентация его работы помимо риска злоупотреблений несет экономическую опасность и возможна в том числе из-за доминирующего положения сервиса на рынке и отсутствия у пользователей альтернатив. Проблему необходимо решать методами антимонопольного регулирования.

Ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции «запрещает любые действия или бездействие доминанта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей».

ФАС России уже фиксировала случаи злоупотребления доминирующим положением на цифровых рынках, два из них заслуживают особого внимания. Первый — действия Apple по установлению правила, согласно которому компания могла отклонить и не допустить в App Store любое приложение стороннего разработчика по любой причине. Суд посчитал, что совокупность действий цифрового гиганта существенно ухудшила функциональность приложений родительского контроля сторонних разработчиков (дело «"Лаборатория Касперского" и Apple»).

Во втором случае ФАС признала неправомерными действия Google по навязыванию предустановки совместно с Google Play иных продуктов Google, поиска Google по умолчанию, соблюдения запрета на предустановку приложений, продуктов иных разработчиков (дело «"Яндекс" и Google»).

Конкретные действия по блокировке аккаунтов, видеоконтента или дискриминация в системе рекомендаций могут квалифицироваться как нарушения отдельных пунктов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом антимонопольному органу не придется доказывать, что такие действия привели к негативным последствиям.

Как уже было замечено, важным условием цифрового суверенитета является обеспечение нейтральности цифровых платформ и медиа. В декабре прошлого года ART DE LEX начал системный проект с региональной общественной организацией «Центр интернет-технологий» (РОЦИТ) по мониторингу нарушений принципа нейтральности медиаплатформами (как зарубежными, так и отечественными). Это позволяет оценить масштаб нарушений и в отдельных случаях принять меры по защите нарушенных прав участников рынка. Ранее РОЦИТ направил в ФАС России заявление о злоупотреблении Google своим доминирующим положением на рынке социального сетевого видеохостинга.

Судебная перспектива

Вопрос о неправомерных блокировках со стороны Google рассматривается также в судебном порядке — речь идет о так называемом кейсе «Царьграда» в производстве Арбитражного суда г. Москвы. Это первый случай применения новеллы ст. 248.1 АПК РФ об исключительной подсудности российских судов по спорам тех лиц, которые находятся под санкциями со стороны зарубежных государств.

Иск заявлен НАО «Царьград Медиа» против соответчиков Google Ireland Limited, Google LLC и ООО «Гугл» о признании недействительным их отказа от договора на предоставление услуг социального сетевого видеохостинга и об обязании восстановить доступ НАО «Царьград Медиа» к его аккаунту.

Основанием отказа от договора и блокировки аккаунта выступили персональные санкции по украинской программе, введенные США и ЕС в отношении учредителя «Царьград Медиа» в 2014 году.

При этом о санкциях группа Google вспомнила лишь в июле 2020 года, когда аудитория канала превысила 1 млн подписчиков.

Иностранные ответчики настаивали на оставлении иска без рассмотрения из-за наличия соглашения, по которому спорные вопросы надлежало рассматривать в английских государственных судах (в отношении требования из договора) и американских судах (в отношении требований из блокировки аккаунта). Однако Арбитражный суд г. Москвы признал свою исключительную компетенцию в этом деле и приступил к рассмотрению дела по существу.

Это дело может сформировать подходы не только к применению нормы о юрисдикции российских судов по отношению к спорам с участием подсанкционных лиц, но и подходы к допустимости произвольного отказа медиаплатформ от исполнения своих обязательств по соглашениям с пользователями.

Разумное регулирование вместо репрессий

Влияние медиа на социальные процессы стало столь велико, что приводит к столкновению с государством. Именно поэтому в последние годы государственные регуляторы во многих странах инициировали масштабные процессы против цифровых платформ и сервисов (включая медиа), обвиняя последних в незаконном использовании персональных данных, нарушении конкуренции и попрании конституционных свобод граждан. Повсеместно происходит трансформация законодательства и регуляторных техник под нужды социально-экономического развития той или иной страны.

Я скорее являюсь сторонником разумного регулирования экономической деятельности цифровых гигантов, нежели применения к ним репрессивных мер (закон с недавнего времени при определенных условиях позволяет вовсе ограничить доступ к цифровым платформам и медиа). Федеральная антимонопольная служба, в данном случае являясь основным регулятором в области экономической деятельности, в случае возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства цифровыми гигантами вправе выдать последним поведенческие предписания, направленные на прекращение неправомерных действий. При этом ФАС России — один из лидеров среди мировых антимонопольных регуляторов, она располагает всей необходимой экспертизой и ресурсами для расследования и пресечения неправомерных действий. Рассмотренные ФАС России в последние годы «цифровые» дела являются тому подтверждением.