Судебное правотворчество в Российской Федерации

Т.А. Васильева

СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В настоящее время не подвергается сомнению тот факт, что движущей силой для развития судебного прецедента как источника права является неспособность законодателя своевременно отслеживать меняющуюся действительность путем принятия абсолютно определенных норм, наличие пробелов в существующем праве, изменяющийся подход к праву как исключительно позитивному праву, а также неспособность и невозможность применения закона без однообразной, устойчивой судебной практики.

Вопрос о реальности или виртуальности судебной практики как источника современного российского права особенно активно стал обсуждаться с момента образования первого в истории России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи, не без оснований, связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и 1значения в государственном механизме страны, усиления ее, наряду с правоприменительными; «правотолковательных» и правообразовательных функций2.

Конституция России 1993 г, как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран, закрепляет положение, согласно которому государственная власть в России «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную», и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10). Это стало одним из самых важных конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться3. Важно помнить, что теория разделения властей, основоположником которой является Ш.Л. Монтескье, нигде в мире не нашла своего абсолютного закрепления - логическая форма закрепления властей подверглась значительной национальной ревизии при соприкосновении с реальной действительностью. Поэтому, реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.

Восприятие этого принципа буквально, по принципу «каждому свое», строго и жестко или с определенной долей условности, учитывая реальную жизнь и правовой опыт, будет оправдывать судейское правотворчества либо, наоборот, его игнорировать. Спектр мнений разнообразен. Одна точка зрения, характеризуется тем, что место и функции судебной власти не могут ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие» , они намного шире и в первую очередь касаются правотворчества. Представителями данного взгляда являются Н.Н. Кропочев, В.В. Кулыгин, В.М. Лебедев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, Р.З. Лившиц. Другая точка зрения характеризуется исключением всякого вмешательства законотворческих функций в судебный процесс5, представителями такого взгляда являются В.П. Божьев, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, Н.Н. Ковтун, З.А. Незнамова. Третья точка зрения, представителями которой являются Э.П. Григоши, В.Н. Кудрявцев, Б.В. Яцеленко, отрицает идею судебного прецедента и говорит о важности, в том числе обязательности применения судами руководящих разъяснения и решений.

1. См: Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999, С 89-117; Боботов С.В. Судебное толкование законов: теория и практика. Юридический консультант. 1997. № 10-11. С. 105-106; Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1999-2001 гг.). М., 2001. С. 11-46; Астафичев П.А. Принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда России. Российская Академия юридических наук. Научные труды. Вып. 2. Т.1. М, 2002. С. 653-658.

32. Подробнее об этом см.: Теория разделения властей: история и современность \ отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2004.

3. Мартынчик Е., Колоколов Э. Прецедентное право: от современной идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. 12. С. 21.

4.Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной

природе судебных актов.) Судебная практика как источник права. М., 1997.

Проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между органами управления: консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывают проблемы допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов - системы общего права и романо-германской системы.

До настоящего времени юридическая наука однозначного ответа на вопрос о существовании судебного прецедента как источника российского права не дала. Проблема нашла свое отражение исключительно в деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ и применительно к существующим современным российским реалиям решения указанных судов отнесла к «актам судебных органов, занимающим своеобразное место в системе источников права»1.

Своеобразным является, по сути, судейское правотворчество и предопределяется тем,

что:

1) «судейское правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия» ;

2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия. Руководящие решения Конституционного Суда следует понимать не как вторжение в сферу законодательной и исполнительной власти, а как естественное и необходимое проявление Судом дискреционных полномочий при осуществлении правосудия.

3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворчество Суда в значительной степени связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; Толкование Конституции России имеет приоритетное значение перед всеми другими видами толкования3;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основании «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»4;

6) эти правоположения не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам. «Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры»5;

7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон, это прерогатива исключительно законодательных органов. Суд дает юридическую оценку закона, представляет основание для его отмены, а не собственно совершает действия по отмене;

8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей»6.

В настоящее время в правовой мысли доминирует мнение, согласно которому судебная власть в России главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже

5.Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14.

6. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

7. Лазарев Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал Российского права. 1997. № 11. С. 6.

4 Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовой законодательстве //Российская юстиция. 1993. № 24. С. 19.

5 Судебная практика в советской правовой системе М., 1995. С. 25.

6 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике. Российская юстиция. -1994. - № 12. - С. 22.

осуществляет правотворческие функции1. Расхождение по поводу правотворчества касаются, в основном, лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касающиеся форм и содержания процесса судебного правотворчества, характера принимаемых при этом актов, соотношения судебных нормативных актов с системой других нормативно-правовых актов и т.д. Уяснения смысла таких частных вопрос, определение названных дефиниций позволяет ответить на общий вопрос о существовании судебной практики в качестве источника российского права.

Применительно к правотворческой деятельности Конституционного Суда России наиболее актуальными являются вопросы, которые касаются форм или видов его правотворческой деятельности, которая «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции РФ, оформленных в виде обязательных решений»2. Формой (видом) правотворческой деятельности КС РФ считаются преимущественно его «итоговые решения», именуемые постановлениями . Последние согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов; с разрешением споров о компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации4. Что же касается других решений КС РФ, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то им должен быть присущ нормативный характер, который состоит в том, что (1) данные постановления имеют обязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц и (2) они с неизбежностью предполагают многократность их применения.

В качестве примера можно сослаться на Постановление Конституционного Суда от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г. «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» в связи с жалобой гражданина К5. Суть вопроса состояла в том, что гражданин России К, имеющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тбилиси), но фактически в течение многих лет, проживающий в г. Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД г. Москвы с заявлением в выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему по месту жительства или по месту требования обратиться за получением загранпаспорта. Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Федерального закона. При этом Суд указал, что в соответствии с данной статьей гражданин N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т.е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу гражданина К., КС РФ в своем постановлении признал не соответствующими Конституции России положения ч.1 ст. 8 ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» и ч. 2 ст. 8 этого же закона, на основе которых было отказано гражданину N. в выдаче загранпаспорта. При этом Суд рекомендовал «с учетом настоящего Постановления

1Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 206-209.

2Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С 71.

3 См.: Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления, определения. 2000 / сост. и отв. ред. Т.Г. Морщакова. М., 2001; и др.

4 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 3 пп.1 -4. Ст.71.

5 См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. Ст.19-25.

впредь до урегулирования федеральным законом порядка оформления документов» во всех аналогичных случаях руководствоваться ст. 27, п.2 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию1.

Нормативный характер данного Постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе К.), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в которой оказался гражданин N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией России, оспаривающей положение Закона); в) имеют окончательный характер, поскольку над Конституционным Судом РФ, принимающим эти решения, нет никаких судебных или иных инстанций, которые могли бы оспаривать или «корректировать» его решения; г) обладают юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции»2, имеет императивный, обязывающий характер. Постановлению присуще нормативно - интерпретационный характер, обобщенность и обязательность»3;

Совершенно справедливым является замечание о том, что «прецедентный характер акта конституционной юстиции означает, что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образцом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам»4. В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном суде Российской Федерации его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений»5.

Следует заметить, что правовая позиция Конституционного Суда, равно как и его решения имеют обязательный характер не только в отношении названных органов и организаций, а также граждан и должностных лиц, но и в отношении самого Конституционного Суда. Хотя, как подчеркивается в научной литературе, «степень связанности Конституционного Суда РФ ранее выраженным им правовым позициям имеет специфику». При этом имеется в виду то, что Конституционный Суд «связан системой аргументации, интерпретацией конституционных норм и принципов, выраженных в предыдущих постановлениях Суда»6.

Важность и значение ранее сформулированных в решениях Конституционного Суда правовых позиций для него самого и для его последующих решений определяется следующими двумя положениями Закона:

а) тем, что Суд не вправе принимать к рассмотрению вопрос, по которому уже было вынесено им сохраняющее свою юридическую силу решение. Следовательно, оно

у

обязательно также для Суда ;

б) тем, что при определенных условиях, включая условия процедурного характера (требуется рассмотрение вопроса на пленарном заседании Конституционного Суда), допускается полное изменение или же частичная корректировка Судом своих прежних правовых позиций, однако без изменения соответствующих решений Конституционного

1 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. С. 25.

2 Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 96.

3 Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации; теория и практика. М., 1998. С. 7.

4 Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционное права. С. 14.

5 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 6.

6 Гаджиев Г.А. Пепеляев С.Г. Предприниматель - налогоплательщик - государство. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. М., 1998, С. 55-67.

7 Процессуальное право. Энциклопедический словарь. С. 372.

Суда, вынесенных им по тому или иному ранее рассмотренному делу. При этом единственным поводом может служить только новое обращение в Конституционный Суд, обязывающее его оценить правовое положение, которое уже было предметом рассмотрения, «в системе изменившегося правового регулирования, с учетом новых правовых актов и правоприменительной практики, исходя из новых или вновь открывшихся обстоятельств, характеризующих правовую ситуацию»1.

В настоящее время вопрос о природе постановлений Пленума Верховного Суда России привлекает все большее внимание и также как вопрос правотворчества Конституционного Суда РФ остается актуальным и многообсуждаемым. Сегодня перед судебными органами стоит трудная и серьезная задача: они должны разрешить дела, руководствуясь большим количеством нормативных актов. Из-за огромного числа законодательных актов возникают противоречия между федеральными законами и Конституцией РФ, между Конституцией РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права. Это вызывает большие трудности в работе судов.

Для начала проанализируем спектр существующих мнений о судебном правотворчестве Верховного Суда Российской Федерации.

Так, И.В. Решетникова, В.В. Ярков полагают, что дальнейшее развитие судов как третьей власти в государстве может привести к официальному признанию руководящих постановлений Пленума Верховного Суда РФ в качестве подзаконных актов2.

С.И. Иванов, рассматривая вопросы судебной практики в сфере трудового права, утверждает, что постановления Верховного Суда РФ (как содержащие руководящие разъяснения, так и вынесенные по конкретным делам) являются источниками права. Он предлагает за Верховным Судом РФ признать право на нормотворчество .

В.М. Жуйков, исследуя роль судебной практики в современной правовой системе РФ, пришел к следующему выводу, что судебная практика, закрепленная в некоторых постановления Пленума Верховного Суда является источником права4.

Э. Колоколова, Е. Мартынчик считают, что судебный прецедент существует в нашей стране уже длительное время, прикрывая свое существования различными легальными формами. В качестве одной из таких форм они называют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Утверждая, что руководящие постановления Пленума являются одним из видов судебного правотворчества, они ссылаются на то, что Пленуму предоставлено право давать, в пределах имеющейся у него компетенции, руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов, тем не менее, такие полномочия постоянно нарушались. В данного рода разъяснениях Пленума зачастую содержались токования законов, восполнение имеющихся в них пробелов, устранение противоречий. Иначе говоря, Пленум Верховного Суда РФ осуществлял судебное правотворчество, на что не был уполномочен законодательством, которое приставляло ему лишь право законодательной инициативы. 5

Секретарь Пленума и судья Верховного Суда РФ В.В. Демидов отмечает, что разъяснения по вопросам практики применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений .

1 Там же С. 372-373.

2 И.В. Решетникова, В.В. Ярков. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург. 1996. С. 17.

3 Иванова С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники//Государство и право. - 1996. - №1. -С. 43-53.

4 Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 189.

5 Мартынчик Е. Колоколова Э. Указ. соч. С. 20-22.

6 Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ / Бюллетень Верховного Суда РФ. -1998. - №3. - С. 24-25.

Загайнова пишет, что Постановления Пленума Верховного суда РФ являются интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество Верховного Суда. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы1.

Споры о природе постановлений Пленума Верховного Суда РФ оставались достаточно актуальными еще в советский период. Одни авторы2 приравнивали разъяснения к обычным нормам права, ссылаясь при этом на то, что они подлежат обязательному применению судами при рассмотрении конкретных дел, обладают отдельными признаками правовых норм, другая, - не менее значительная группа авторов, придерживалась противоположной точки зрения3. Заметим, что это было высказано учеными в тот период, когда о самостоятельной роли судебной власти не могло быть и речи в силу существующих догм и правил советского времени.

В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, уголовным административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных Федеральным законом случаях надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Последим, как создаются правовые акты высших судебных органов власти, признанные регулировать правоотношения на примере создания постановления Пленума Верховного Суда РФ.

До принятия Пленумом Верховного Суда постановлений с разъяснениями по конкретной категории дел проводится определенная работа по изучению данных судебной статистики и сбору необходимых материалов как непосредственно в Верховном Суде, так и в нижестоящих судах с выездом на места судей ВС РФ. В ходе такой подготовки запрашиваются справки по результатам обобщения судебной практики из Верховных Судов республик, краевых, областных и соответствующих им судов. Обращается внимание на возникшие у судов вопросы по применению законодательства и ошибки, допускаемые при рассмотрении конкретной категории дел. Собранные в процессе подготовки материалы обобщаются для разработки первоначального варианта проекта постановления Пленума с привлечением специалистов соответствующих министерств, ведомств, а также ученых-правоведов. Подготовленный проект рассылается в нижестоящие суды для получения отзывов на него. Также проект постановления обсуждается в судебных коллегиях Верховного Суда РФ, на заседаниях Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, после этого проект дорабатывается с учетом поступивших поправок.

В ходе такой работы часто уточняется содержание предложенных правоположений, разъяснений законодательства, по результатам которых возникает необходимость в

1 Загайнова С.К. Судебный прецедент (Историко-правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - М.: РГБ, 2002. - С. 147.

2 Например, Судебная практика в советской правовой системе под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 55. Щеглов В.Н. Советское гражданское процессуальное право. Томск. 1976. С. 12. Самсонова Л.С. Применение норм гражданского процессуального права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Свердловск. 1982. С. 12. Советский гражданский процесс под ред. А.А. Добровольского. МГУ. 1979. С. 12. Кац С.Ю. Судебный надзор в гражданском судопроизводстве. М. 1980. С. 24. Воложанин В.П. Значение судебной практики в повышение эффективности процессуально-правовых норм. Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск. 1978. Выпуск. 65. С. 108. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов. 1976. С. 35-36.

3 Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском процессе. М. 1970. С. 194. Трубников П.Я. Пересмотр решений в порядке судебного надзора. М. 1974. С. 223. Боннер А.Т. Применения нормативных актов в советском гражданском процессе. М. 1980. С. 149. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданско-процессуального права. Казань 1986. 137. Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М. 1978. С. 215 и др.

подготовке новых вариантов проекта. После проведенной подготовительной работы проект выноситься на Пленум.

В ходе заседания Пленума, которое собирается не реже 1 раза в месяц, заслушиваются и обсуждаются позиции практических работников, ученых, по каждому пункту постановления, в том числе спорные вопросы применения материального и процессуального права, устранение пробелов в праве и способы их преодоления, предлагается толкование и конкретизация обсуждаемой нормы права и т.д. На этом же заседании Пленума образуется редакционная комиссия из числа его членов и иных участников обсуждения, которая дорабатывает проект с учетом высказанных предложений и замечаний и выносит окончательный проект на Пленум для голосования.

Принятию постановления предшествует выступления Министра юстиции РФ, Генерального прокурора РФ и членов Пленума по существу доработанного проекта и только после этого он принимается путем голосования по каждому его пункту. По результатам голосования постановление Пленума Верховного Суда РФ считается принятым и подлежит опубликования.

В том случае, если обсуждаемый вопрос охватывает интересы арбитражных судов, подготовка проводится совместно, и ее результаты выносятся на совместное заседание Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, по итогам которого совместный Пленум принимает общее постановление.

Как видно, созданию постановления Пленума предшествует кропотливая работа не только судей Верховного Суда и нижестоящих судов, но и других специалистов, ученых, что исключает неточность, ошибочность взглядов и заблуждения по обсуждаемым вопросам.

Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» и другие законы, регламентирующие деятельность Верховного суда РФ, считают, что основной целью деятельности Верховного Суда является «выработка наиболее точных рекомендаций для единообразного применения действующего законодательства судами общей юрисдикции и правоохранительными органами,. восполнение и преодоление пробела в законе, толкование и разъяснение нормативного акта, применяемого судами1. Однако, этим не исчерпывается назначение Верховного суда РФ. Последний вносит значительный вклад в развитие права, совершенствует законодательство, способствует «выработке на основе анализа судебной практики единственно правильного» и единого «толкования применяемого судами закона»2.

Сказанное без преувеличения можно проследить на примерах работы Верховного Суда России.

В октябре 1991г Верховный Суд РФ принял к производству жалобу адвоката на незаконность и необоснованность применения к его подзащитному заключения под стражу в качестве меры пресечения. Российское законодательство тогда не предусматривало судебную защиту на досудебных стадиях уголовного процесса. ВС РФ, приняв к рассмотрению эту жалобу, рекомендовал судам рассматривать жалобы на арест и продления срока содержания под стражей, исходя из международных принципов и стандартов в области прав человека и требований международных договоров. Одновременно ВС РФ обратился в Верховный Совет РСФСР с предложением внести соответствующие изменения и дополнения в УПК РСФСР. И к моменту внесения в УПК РСФСР норм, регламентирующих процедуру обжалования в суд ареста и продления срока содержания под стражей (ст. 220 (1) ст. 220 (2)), суды располагали большой судебной практикой рассмотрения этих жалоб, что во многом способствовало принятию дополнений в УПК РСФСР3.

1 Гук П.А. Судебный прецедент как источник права.: Дис...канд. юрид. наук: 12.00.01.-М.: РГБ, 2003, - С. 129.

2 Яковлев В.Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 1, январь 2001 года. «Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятые с апреля 1992 года по ноябрь 2000 года». С. 7.

3 Волков К.А. Роль судебного прецедента в обеспечении судебно-правовой реформы / Юрист. № 5, 2007. С 5051.

Право военнослужащих обжаловать действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц в судебные органы1, а также возможность ограничения права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных и иных сообщений, предусмотренных (ст. 23 Конституции) и права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции) на основании постановления суда2 возникли в результате вынесения соответствующих постановлений Верховным Судом РФ. В первом случае Пленум определил механизм обжалования действий в суде, во втором - механизм возможности судебного ограничения права, данные механизмы не были предусмотрены законом и представляли собой источник правовых норм, регулирующий сходные правоотношения до момента внесения соответствующих изменений в закон.

При рассмотрении дел, вытекающих из жилищных правоотношений, Пленум Верховного Суда России отметил, что судам необходимо учитывать, что Конституция РФ предоставила право каждому, кто законно находится на территории России, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, гарантировала право на жилище (ч.1. ст. 27 и ч.1 ст.40), при этом что отсутствие прописки или регистрации, заменившей институт прописки, не может служить основанием для ограничения прав и свобод человека, в том числе право на жилище. Данные выводы аналогичны упомянутому ранее выводу Конституционного Суда (на примере постановления КС РФ от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г), следование судебным решениям, схожесть позиций подтверждает единство практики высших судебных инстанций между собой.

Также исключение возможности передачи судьей дела на дополнительное расследование, определение размера причиненного преступлением ущерба на момент рассмотрения дела с последующей индексацией, порядок рассмотрения дел по заявлению прокурора о признании акта противоречащим закону, компенсация морального вреда при трудовых спорах и др. являются разработками Верховного Суда, которые до внесения изменений в закон считались источником, откуда судьи брали руководящие положения и определяли их в основу своих решений и своих действий.

Судебное правотворчество Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по сути не отличается от аналогичной деятельности Пленума Верховного Суда РФ, не обладает каким-то особым отличным статусом. Большинство исследователей проводят анализ данных органов судебной власти, не разграничивая отдельно деятельность Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ.

Как и Пленум Верховного суда РФ, Пленум Высшего Арбитражного суда РФ имеет право давать общеобязательные разъяснения для судебных инстанций, рассматривающих дела в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, по поводу применения тех или иных норм. Постановления Пленума ВАС РФ также имеют обязательную силу, т.е. обжалованию и опротестованию не подлежат, «обладают свойством окончательности и полной неоспоримости»3. Единственным исключением является возможность пересмотра таких актов по вновь открывшимся обстоятельствам, однако в последнем случае законом предусмотрены специфические основания, связанные с наличием обстоятельств, о которых суд и участники процесса не знали и не могли знать во время первоначального разбирательства.

Особые юридические свойства, присущие Постановлениям Пленумов, проявляются в том, что арбитражные суды могут использовать их наряду с нормативными правовыми

1 Постановление Пленума Верховного Суда № 14 от 18.11.1992 «О судебной защите прав военнослужащих от неправомерных действий органов военного управления и воинских должностных лиц». Бюллетень Верховного Суда.1993. №1.

2 Постановление Пленума Верховного Суда № 13 от 24.12.1993 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23 и 25 Конституции РФ» Бюллетень Верховного Суда.1994. №3.

3 Краснов А.В. Источники прецедентного характера в правовой системе России / Ученые записки Казанского государственного университета. Том 144, 2003. С. 36.

актами в качестве правовых оснований (норм материального и процессуального права) при принятии решений. Так, согласно ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Следование судьей рекомендациям Президиума Верховного Суда и (или) Высшего Арбитражного Суда России, по мнению В.Н. Золотых, гарантирует единообразие принимаемых решений, позволяет судьям действовать более эффективно, чем если бы им приходилось рассматривать любой из спорных вопросов (недостаточно регламентированный в законодательстве) каждый раз «с нуля»1.

Приведенные примеры свидетельствую о наличии отдельных элементов правотворчества у судебной власти (восполнение пробелов в нормативном акте, определение единообразного ориентира в принятии судами законных решений, обязательность применения в аналогичных обстоятельствах) при сохранении существующего статуса закона как основного источника права в правовой системе России. Важно помнить, что постановления Пленума ни сколько не умаляют значение закона, они не претендуют на роль основного источника права, они являются дополнительным регулятором общественных отношений, являются связующей нитью между законом и реальной действительностью и в полной мере могут считаться дополнительным источником правовых норм. Еще в начале XX века известный русский цивилист Н.А. Покровский говорил: «Закон и суд не две противоборствующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для этого достижения нуждается в живом дополнении и сотрудничестве судьи. Не следует бояться этой творческой деятельности судьи: судья не в меньшей степени, чем законодатель,. носитель того же общественного правосознания»2.

Анализ деятельности высших судебных инстанций доказывает существование

обширной судебной практики, которая воспринимается как источник правовых норм.

Опосредованное участие судебных органов в правотворчестве вполне закономерный

процесс, присущий правовому государству, например, в соответствии с Конституцией США

судебные органы помимо чисто судебных функций в лица Верховного Суда выполняют и з о и

правотворческие . Поэтому, мнение об отсутствии правотворческих функций у российских

судов видится абсурдным. Однако, провозглашение источником российского права

судебный прецедент было бы достаточно не корректным, доминирующее значение теории

закона в настоящее время еще огромно, на изменение которой потребовался не один десяток

лет.

В российском правовом государстве судебный прецедент не является источником права, однако судебная практика таковым источник является, только особым, вторичным, который выступает дополнительным, вспомогательным регулятором общественных отношений, всегда стоящим после закона.

Хотелось бы напомнить, что судебная практика и судебный прецедент понятия не всегда равнозначные. В тех случаях, когда речь идет о деятельности судебных органов, обусловленной выработкой разъяснительных положений, рекомендаций, направленных на единообразное применения закона, о равнозначности судебного прецедента с судебной практикой говорить не приходится, судебная практика является лишь посылом к возникновению судебного прецедента, а в случаях, когда деятельность судебных инстанций в виде обобщенной судебной практики, выступает как определенный результат, характеризующейся выработкой определенной универсальной дефиниции (правоположения),

1 Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 1999, С. 26.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М, 1916, С. 94 - 95.

3 Жидков О.А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985, С. 95-106.

существование которой будет неоднократно повторено и подтверждено, допустимо высказывание о равнозначности понятий судебный прецедент и судебная практика1.

Считаю, что о названной равнозначности еще рано говорить в российском праве, наиболее действительно существование первого случая, т.е. в российском государстве, в настоящее время, в лице Высшего Арбитражного Суда, Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ развитие и функционирование получила судебная практика, которая является не менее важным чем закон как источник права, но все-таки вторичным.

1 См.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. .канд. юрид. наук: 12.00.01. М.: РГБ, 2005. - 195 с.