Возрастание значения судебной практики в системе источ- ников романо-германской правовой семьи

Власова Г.Б.

Возрастание значения судебной практики в системе источников романо-германской правовой семьи

Вопрос о судебной практике, понимаемой в качестве источника права, в последние годы выдвинулся в центр дискуссий как в различных европейских странах, так и в России.

Исторически сложилось так, что нормативно-правовой акт, а точнее закон, стоит на первом месте в системе источников романо-германского права. Однако сегодня жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые закон часто не в состоянии предвидеть. И если права «не хватает» или оно устарело, то тогда суд может оказаться перед необходимостью найти основание для решения дела. В этих условиях, как указывает французский судья и теоретик права Антуан Гарапон, «закон становится продуктом-полуфабрикатом, и задача судьи - завершить его приготовление» [1, с. 43].

Речь в данном случае идет о судебной практике, которая понимается континентальными юристами в широком и узком смыслах. Прежде всего, судебная практика - это совокупность всей судебной деятельности в целом. В узком смысле под судебной практикой «понимается многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел». Как указывает Н.Д. Егоров, «судебная практика имеет огромное значение для выработки единообразного понимания и применения гражданского законодательства судебными органами, без чего невозможно обеспечить законность и правопорядок в обществе» [2, с. 36].

Не следует смешивать судебную практику романо-германской правовой семьи с судебным прецедентом общего права. Еще Г.Ф. Шершеневич, сравнивая английский вариант судебной практики с европейским, писал, что «ничего подобного не встретим нигде на континенте Европы» [3, с. 87].

В англо-саксонской семье общего права судебное решение имеет особую традиционную структуру. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения, и, наконец, правовые выводы. Прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Дж. Остина именуется «ratio decidendi» (буквально - основание решения) - правоположение, на котором основано решение. Лишь «ratio decidendi» имеет обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» (попутно сказанное) и не может рассматриваться как нечто обязательное. При этом вопрос о методах различия «ratio decidendi» и «obiter dictum» является дискуссионным, и решение его во многом зависит от усмотрения судьи.

Такого в континентальном праве никогда не наблюдалось и не наблюдается. Здесь речь идет не о прецеденте в его классическом понимании. По этому поводу М.Н. Марченко пишет, что «в рамках отдельных правовых систем, формирующих романо-германское право, по-видимому, можно и нужно говорить... - об общей концепции и единообразной судебной практике» [4, с. 343].

А.Х. Саидов отмечает, что «можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников» [5, с. 163].

В то же время следует отметить, что если в одних странах континентальной Европы судебная практика довольно широко используется как источник права, то в других - наоборот, запрещается ее применение. М.Н. Марченко пишет: «Если французский судья, стремясь к достижению объективно необходимой "определенности права", традиционно опирался сначала на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее - на кодексы наполеоновской эпохи, то в других странах континентального права исторически сложилось так, что суды обязаны были примерно в этот же исторический период следовать своим прежним решениям, когда речь шла о высших судебных инстанциях и общей судебной практике, складывающейся в стране, когда речь шла об остальных частях судебной системы» [6, с. 504-507].

Возможна ситуация, когда судебная практика не признается в качестве источника права формально, но фактически существует и применяется. Она типична для Германии, Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Нидерландов.

Особенно отличается ситуация с судебной практикой в Скандинавии. Здесь судьи, по существу, занимаются нормотворчеством, прикрываясь видимостью толкования закона. По этому поводу М.А. Исаев указывает, что «проблема преюдиката, то есть обязательности решений вышестоящего суда по отношению к нижестоящему суду, в скандинавской доктрине обсуждается весьма активно» [7, с. 322].

Особо следует сказать о Нидерландах. Здесь, наряду с рассуждениями о том, что суды не обязаны следовать предшествующим решениям, наблюдается и иная точка зрения, суть которой сводится к трем тезисам. Во-первых, судебные решения способствуют повышению авторитета международного права и играют в Нидерландах довольно заметную роль. Во-вторых, несмотря на то, что в Голландии принцип «stare decisis» официально не признается и нижестоящие суды не обязаны следовать решениям и мнениям Верховного суда, тем не менее, на практике они руководствуются ими. В-третьих, нельзя недооценивать правотворческую функцию судебной власти [8, с. 28].

Прав был Р. Давид, указывая, что «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики» [9, с. 142].

Следует подчеркнуть, что превращение судебной практики в самостоятельный источник права связано с изменением роли суда как в Западной Европе, так и в России. Именно постепенное усиление независимости правосудия оборачивается тем, что «суд актуализирует работу разработчика конституции и превращается в перманентно действующего законодателя» [1, с. 43].

Демократизация, либерализация дали суду в руки крупный козырь, а именно: суд не занимается экономикой, политикой или культурой, - он судит. А потому он может и выступает своего рода оплотом объективности, действующим не от имени партий или капиталов, а, в крайнем случае, от имени права и самого себя. Ведь любая демократия на сегодняшний день гораздо моложе института суда, за последним стоит собственная мощная традиция, и он сам по себе обладает значительным авторитетом. «Правосудие становится адресатом нового спроса на эталон, и этот спрос обращен к нему в отсутствие других эталонов» [1, с. 203].

Сегодня правосудие, несомненно, является истинно выдающимся достижением именно европейской цивилизации. Законодательная и исполнительная ветви власти, априори стоящие у истоков государственности, добровольно сужают границы своих полномочий. «Учреждение судебной должности является принципиальным самоограничением государственной власти», - писал выдающийся немецкий юрист XIX столетия Рудольф Иеринг.

Суд выполняет контроль над исполнительной властью, может разрешать какие-то конкретные дела, но самое главное - он провозглашает, одновременно формализуя и выхолащивая второстепенное эмпирическое содержание, «волю», т.е. накопленный опыт, обычаи народа в виде конкретных судебных решений.

Суд как государственный институт проявляется в своей постоянной востребованности, дееспособности, способности к воплощению и практической реализации в самом широком спектре социальных явлений - от мегаполитического (международного) уровня до сферы частной жизни. Конечно, речь идет о странах, характеризующихся развитым гражданским обществом. Именно здесь суд предстает как целостное многообразное явление, как органическое единство общественного и личного, политического и правового, социального и духовного.

Однако правосудие представляет собой проблему не только в аспекте отношений между ветвями власти, но и основополагающую проблему - с позиции осуществления основных прав человека. О правосудии можно говорить лишь в том случае, когда имеется форум, на котором с хорошими шансами могут быть предъявлены обоснованные требования. Под хорошими шансами следует понимать добросовестный, честный подход к делу, т.е. шансы, которые дает процедура в формальном смысле слова.

Сам феномен современной юридической культуры и по своему происхождению и по своему содержанию является частью лишь определенной цивилизационно-исторической традиции, существенно зиждущейся на рациональной духовности и ценности личностного самосознания, которая в контексте глобализационных процессов экспансируется в остальные регионы и культурные ареалы.

С одной стороны, это означает, что только суд может привлекать к ответственности и особенно наказывать ограничением свободы за преступление; все права должны быть реализуемыми в суде; должна быть гарантирована возможность обжалования любого правонарушения перед беспристрастным судом. В частности, согласно Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (п. 1 ст. 6) «каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое и публичное разбирательство дела в течение разумного срока независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона».

С другой стороны, жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые законодатель был не в состоянии предвидеть. К этому следует добавить и то, что растет не только количество обращений в суды, но и качество этих обращений, связанных с гораздо более широким пониманием людьми своих прав. В этих условиях, при «нехватке» права или его устарелости, суд должен найти правовое основание для решения гражданских дел.

Речь идет об определенной трансформации понимания права в романо-германской семье. Оно предстает не просто в виде абстрактной «подсказки» закона в отношении решения того или иного дела, а в конкретно порождаемой судом норме.

В этом плане показательно высказывание американского юриста Кардозо, содержащееся в его работе «Рост значения права», вышедшей в двадцатые годы прошлого века. Говоря о деятельности судьи, он пишет: «Там были две тропы, каждая открытая, но они вели к различным целям... Ему надо было напрячь свой ум, собраться с духом, пойти по одному или другому пути и молиться, чтобы двигаться не в засаду, топь и тьму, а в безопасность на открытые пространства и на свет». Но в том-то и дело, что, выбирая из законных вариантов и устанавливая единый обязывающий вариант, судья тем самым создает новое право.

Трудно не согласиться с теми авторами, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов в современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены и должны «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто не эффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям» [10, с. 20].

Специфичность судебного правотворчества заключается в том, что содержащееся в судебном решении правило обязывает не только стороны в конфликте, но и все общество. «Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым общее действие» [11, с. 122].

В российской юридической науке уже давно идет спор о роли судебной практики в российской правовой системе. Более того, споры и суждения относительно того, что такое судебная практика, наблюдаемые сегодня, имели место еще у дореволюционных русских авторов. В частности, Н.М. Коркунов признавал самостоятельную роль судебной практики как источника права, справедливо полагая, что хотя деятельность суда осуществляется «по закону или обычаю, а не по его усмотрению», но этим «отнюдь не исключается творческое значение судебной практики» [12, с. 359-361].

Указывая на объективный характер судебной практики, Е.Н. Трубецкой констатировал, что «наряду с административными распоряжениями, закон в тесном смысле дополняется нормами, создаваемыми судебной практикой». Выдающийся русский юрист считал, что «суд есть инстанция, применяющая закон к казусам, встречающимся в действительности, но в силу невозможности для законодателя предвидеть все разнообразие казусов, судебная практика поневоле не ограничивается одним только применением закона к случаям действительной жизни».

В жизни общества, подчеркивал ученый, «встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права».

Подводя итог сказанному, Е.Н. Трубецкой резюмировал: «У нас, в России, судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных Уставов императора Александра II» [13, с. 103-105].

Относительно возможности судейского произвола другой русский юрист И.В. Михайловский писал, что «гарантиями против него является, прежде всего, солидное научное образование судей в связи с практическим опытом толкования законов, под контролем надлежаще организованного кассационного суда» [14, с. 60].

В советское время видными советскими теоретиками права С.Н. Братусем и А.Б. Венгеровым было выдвинуто положение, согласно которому «судебная практика как итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера - правоположений» [15, с. 16-17] и признаются авторами в качестве источников права.

Сегодня вопрос о судебной практике как источнике права активно обсуждается с момента образования Конституционного суда РФ, с деятельностью которого многие исследователи, не без оснований, связывают повышение роли судебной системы России в политико-правовой жизни страны, усиление наряду с правоприменительными правотолковательных и правообразовательных функций.

Если одни авторы говорят о феномене судебного прецедента в России, то другие указывают на то, что у российских судов нет правотворческих полномочий.

Свою точку зрения последние мотивируют тем, что, во-первых, признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей; во-вторых, признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи (что полностью не соответствует действительности); в-третьих, признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания.

Достаточно подробный ответ на эти положения был дан М.Н. Марченко. Особенность судейского правотворчества предопределяется его «несамостоятельностью» в том смысле, что оно «привязано» к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия. Оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны. Правотворчество суда в значительной мере связано с толкованием права и восполнением пробелов в праве. Судебные правоположения вырабатываются судьями только на основе уже имеющихся норм и правовых принципов. Эти правоположения не могут противоречить существующим. Наконец, существуют определенные границы судейского правотворчества, предусмотренные законом [6, с. 395].

Все вышесказанное подводит к выводу о необходимости придания правотворческих функций высшим судебным инстанциям и наделения судебной практики статусом официального источника права. Относительно отдельных отраслей права можно сказать, что признание судебной практики в качестве источника права обернется созданием благоприятных условий и предпосылок для их дальнейшего совершенствования. Еще в начале ХХ столетия видный русский правовед Е.Н. Трубецкой писал, что ни в одну эпоху истории деятельность суда не ограничивалась одним применением права. «Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные пробелы, которые выполняются судебной практикой» [13, с. 77].

Продолжением этой мысли служат слова Б.Н. Топорнина относительно неустойчивости «жестских схем»: «Если на практике выявляются и выделяются новые потребности, жестские схемы не выдерживают натиска жизни. Находятся лазейки, "черные ходы", трещины и щели в, казалось бы, монолите старых представлений. Судебные решения, так или иначе, пробивают себе дорогу, ищут и находят свою нишу в системе источников права. Но проходит это зачастую не сразу, не прямо, не официально, а постепенно, иной раз по аналогии с выработкой правового обычая» [16, с. 35].

В современных российских условиях судебная практика дает немало подтверждений того, что она является источником права. В частности, постановления Пленума Верховного суда и постановления Пленума Высшего арбитражного суда, разъясняющие вопросы судебной практики, восполняют существенные пробелы в праве и служат основой для разрешения судами многих дел. Однако официально российским законодателем общеобязательный характер придается решениям Конституционного суда РФ, решениям Европейского суда по правам человека, а также решениям общих и арбитражных судов о признании нормативно-правовых актов не- действующими. В целом можно сказать, что специфичность судейского правотворчества в России и своеобразие исходящих от него норм с необходимостью обусловливают также возникновение новых соответствующих им форм.

Литература

1. Гарапон А. Хранитель обещаний. Суд и демократия. М., 2004.

2. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстых. М., 1996. Ч. 1.

3. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 2.

4. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.

5. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000.

6. Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.

7. Исаев М.А. Механизм государственной власти в странах Скандинавии. М., 2004.

8. Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова. М., 1998.

9. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967.

10. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997.

11. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

12. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004.

13. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права (по запискам студентов). СПб., 1998.

14. Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1.

15. Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной деятельности. М., 1975.

16. Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2000.