Психосоциология прав человека: две петражицкианские перспективы

ПСИХОШЦИОЛОГИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА: ДВЕ ПЕТРАЖИЦКИАНСКИЕ ПЕРСПЕКТИВЫ*

Э. ФИТТИПАЛЬДИ**

В данной статье автор пытается поместить психосоциальное явление прав человека (или основных прав) в строгие рамки петражицкианства. Поскольку наивное понятие прав человека является практическим и некогерентным, автор предлагает два возможных не-исчерпывающих условных определения, которые направлены на выделение множеств явлений, некоторым образом пересекающихся с множеством явлений, обозначаемых термином «права человека» в разных языках. Оба определения вдохновлены основными положениями петражиц-кианства, но второе основано также на идеях итальянского исследователя Дж. Паломбеллы и на некоторых идеях, развитых А. Дж. Конте и его школой. Согласно первому определению права человека как гуманные права представляют собой императивно-атрибутивные убеждения (и соответствующие им «проекции»), вызванные появлением и распространением аффилиативных эмоций в обществе. В рамках второго определения права человека понимаются как содержательные убеждения Субъекта, касающиеся условий обязательности нормативного факта (права человека как подкласс ананкастических нормативно-фактических убеждений). В связи с этим обсуждается значение концепции интуитивного права Л. Петражицкого. Это второе определение расширяется, чтобы включить также содержательные убеждения относительно условий, при которых конституционный суд или иной подобный орган переживается как уполномоченный на издание нормоуничтожительного нормативного факта, направленного на устранение правовых убеждений, вызванных другим нормативным фактом (права человека как подкласс содержательных парананкастических нормативно-фактических убеждений).

* Перевод с английского языка А. А. Краевского (a.krajewski@yandex.ru); под ред. Е. В. Тимошиной (timochina@yandex.ru).

Я выражаю особую благодарность Елене Тимошиной за ее предложения и критические замечания, которые помогли мне существенно усовершенствовать этот текст.

** Edoardo Fittipaldi — doctor (dottore di ricerca) of legal sociology, tenured researcher, professor of law (ricercatore confermato/professore aggregato) at the State University of Milan (Universita Statale di Milano).

E-mail: edoardo.fittipaldi@gmail.com © Edoardo Fittipaldi, 2014

© Краевский А. А., перевод на русский язык, 2014 © Тимошина Е. В., редакция перевода, 2014

Фиттипальди Эдоардо, доктор социологии права, штатный исследователь, профессор права Государственного университета Милана

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: права человека, Лев Петражицкий, аффилиативные эмоции, ананкастические конститутивные убеждения, Джанлуиджи Паломбелла, Амедео Дж. Конте, интуитивное право.

FITTIPALDI E. PSYCHO-SOCIOLOGY OF FUNDAMENTAL RIGHTS: TWO PETRAZYCKIAN PERSPECTIVES

In this article the author tries to put the psycho-social phenomenon of human rights (or fundamental rights) into a strict Petrazyckian framework. Since the naive concept of human rights is an incoherent and practical one, the author proposes two possible non-exhaustive stipulative definitions aimed at selecting sets of phenomena somewhat intersecting with the set of phenomena designated by the term "human rights" in different languages. Both definitions are inspired by the main tenets of Petrazyckianism, but the second one is also based on the ideas of the Italian scholar G. Palombella, as well as on certain ideas developed by A. G. Conte and his school. The first definition re-defines human rights as humane rights, namely imperative-attributive convictions (and relevant "projections") caused by the emergence or spreading of affiliative emotions in a certain society. The second definition re-defines human rights as substantive convictions of the Subject concerning the conditions of a bindingness of a normative fact (human rights as a subclass of substantive anankastic normative-factual convictions). In this connection the role of intuitive law is discussed. This second definition is widened in order to cover also substantive convictions concerning the conditions at which a certain Constitutional Court or the similar authoritites is experienced as authorized to enact a norm-annihilating normative fact directed at the removal of legal convictions brought about by another normative fact (human rights as a subclass of substantive paraanankastic normative-factual convictions). KEYWORDS: human rights, Leon Petrazycki, affiliative emotions, anankastic-constitutive convictions, Gianluigi Palombella, Amedeo G. Conte, intuitive law.

1. Введение. Профессор А. В. Поляков посвятил несколько важных работ демонстрации того, что теория права Льва Петражицкого предвосхищает некоторые аспекты современной интегральной, или коммуникативной, теории права. Относительно причин, по которым коммуникативному подходу необходимо отдать предпочтение по сравнению с иными подходами, А. В. Поляков пишет следующее:

«Во-первых, теория права при таком ее понимании позволяет объяснить наибольшее количество явлений, охватываемых словом "право". [...] Она оперирует единым понятием права,1 непротиворечиво включающим родовые и видовые признаки. [...] Во-вторых, право рассматривается в этом случае как сфера человеческого взаимодейстия и взаимопонимания, согласия и компромисса, свободы и ответственности, равенства и справедливости, что позволяет и совершенствовать его в этом духе. [...]

1 Вот определение, которое А. В. Поляков дает в сноске: «Право есть общезначимый и общеобязательный институциональный порядок отношений, субъекты которого нормативно взаимодействуют на основе социально-легитимированных правовых текстов, реализуя принадлежащие им права и обязанности» (Поляков А. В. Что есть право? // Правоведение. 2012. № 6. С. 209).

В-третьих, право в рамках такого подхода рассматривается как феномен, имеющий не государственную, а институциональную и интерсубъективную природу. Такой взгляд на право позволяет, в частности, объяснить и понять отношения, связанные с взаимодействием негосударственных акторов на международной арене, и объяснить существование правового плюрализма.

В-четвертых, такой подход дает возможность лучше понять природу прав человека, объясняя ее не с позитивистско-этатистской и естественно-правовой точек зрения, а, скорее, с позиции, "примиряющей" позитизм и юснатурализм. Такую позицию можно назвать интегральной, или коммуникативной».2

С точки зрения сторонника петражицкианства, подобного мне, некоторые из оснований для предпочтения интегрального, или коммуникативного, подхода к праву перед иными подходами могут быть использованы и в поддержку строгого петражицкианства.

Что касается первого пункта, то мы помним, что профессор Поляков включает в свое комплексное определение понятия права также идею Петражицкого об императивно-атрибутивном характере права (см. сн. 1). Второй пункт представляется совместимым с концепциями политики права и эволюции права Петражицкого. В отношении третьего пункта едва ли необходимо подчеркивать, что теория права Петражицкого оценивалась некоторыми авторами как наиболее радикальная юридико-плюралистическая теория права, которая когда-либо была выдвинута. Что же касается четвертого пункта, то, напротив, в работах Петражицкого можно встретить лишь несколько намеков на явление прав человека. Таким образом, цель данной статьи состоит именно в том, чтобы показать, как явление прав человека может быть рассмотрено в петражицкианской перспективе. В особенности моей целью является показать, что строгая петражицкианская перспектива также способна, используя выражение профессора Полякова, «примирить позитивизм и юснатурализм».

Но, несмотря на важные черты сходства между интегральной3 концепцией права и петражицкианством (как я его понимаю), существуют и определенные различия, которые необходимо подчеркнуть.

Первое. Как мы знаем, Петражицкий не говорит нам, что есть право. Он просто предлагает условное определение термина «право». Петражицкий отмечал, что его условное определение имеет «приблизительное совпадение» с обычным словоупотреблением, но он не предлагает детальной теории для объяснения того, как явление, условно называемое «право», приводит к появлению соответствующего слова в различных языках.4

Конечно, можно доказывать, что из теории Петражицкого мы можем извлечь много условных определений для выбора подмножеств или множеств, пересекающихся с теми некогерентными множествами объектов, которые «выбраны» наивным словоупотреблением и которые таким образом обозначены словом «право»: право как императивно-атрибутивные (т. е. правовые) переживания, право как позитивные правовые

2 Поляков А. В. Что есть право? С. 209.

3 О возможной связи между понятием коммуникации и понятием унификации Петражицкого см., напр.: Polyakov A. V., Antonov M. Leon Petrazycki's Legal Theory and Contemporary Problems of Law // Standing Tall. Hommages a Csaba Varga. Budapest, 2012. P. 371-381 (сн. 31).

4 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. С. 139.

переживания, как официальные правовые переживания, как официальные и позитивные правовые переживания, как проекции, возникающие из правовых переживаний, как правовая догматика, как нормативные факты, как принудительно осуществляемые императивно-атрибутивные убеждения и т. д. Все эти понятия, взятые вместе, будут охватывать, используя выражение профессора Полякова, «наибольшее количество явлений, охватываемых словом "право"». Но даже в этом случае теория Петражиц-кого не может рассматриваться как интегральная теория права, поскольку оперирует не «единым понятием права», а многими. Вероятно, для отсылки к подходу Петражицкого (и моему) мы могли бы использовать термин «квазиинтегральная теория права». Если этот термин принять, то можно было бы сказать, что в данной статье я стремлюсь предложить некоторые перспективы для квазиинтегральной теории прав человека/основных прав.

Второе. Как строгий петражицкианец, я разделяю психологический субъективизм Петражицкого. А. В. Поляков и М. В. Антонов отмечают, что, «по мнению Анджея Валицкого, Санкт-Петербургская школа была разделена на две группы. Первая развивала идеи Петражицкого об интуитивном праве [...], вторая разрабатывала социологию права [...]. Мы полагаем, что вторая группа смогла взять лучшее из правовых концепций Петражицкого».5 Необходимо далее подчеркнуть, что я строго принадлежу к первой группе и в этом также заключается причина, по которой я буду использовать понятие интуитивного права при обсуждении прав человека в петражицкианской перспективе. В некотором смысле мой вклад может рассматриваться как попытка показать, что права человека могут быть плодотворно помещены в рамки теории Петражицкого даже при сохранении наиболее спорных ее положений, таких, как солипсизм и все его следствия.

Несмотря на эти различия с современной петербургской интерпретацией идей Петражицкого, важная часть данной статьи была вдохновлена анализом «Антигоны» Софокла, проведенным профессором Поляковым в его статье «Верховенство права, глобализация и проблемы модернизации философии и теории права».6 Как уже отмечалось, я полностью присоединяюсь к его утверждению о возможности «примирить позитивизм и юснатурализм», и мне несложно присоединиться к его замечаниям о том, что «реальность прав человека... не зависит напрямую от государства»7 или что «и без поддержки государства такие права существуют»,8 так же как и к тому, что «не происходит "автоматического" уничтожения прав человека по воле государства».9 Поэтому я надеюсь, что моя итальянская версия петражицкианства не будет слишком чуждой для тех, кто развивает его наследие в Санкт-Петербургском университете — этом престижном университете, который видел самые продуктивные годы Льва Петражицкого.

5 PolyakovA. V., AntonovM. Leon Petrazycki's Legal Theory and Contemporary Problems of Law. P. 373.

6 Поляков А. В. Верховенство права, глобализация и проблемы модернизации философии и теории права // Правоведение. 2013. № 4.

7 Там же. С. 24.

8 Там же.

9 Там же. — В моей петражицкианской перспективе подобное утверждение означает принятие точки зрения определенной догматики права в качестве точки зрения правовой теории. Такие ошибки, используя терминологию профессора Полякова, типичны для классических правовых концепций, которые характеризуется тем фактом, что они «подчеркивают какую-либо одну сторону права», игнорируя остальные (Поляков А. В. Что есть право? С. 200).

Перед тем как попытаться поместить вопрос о правах человека в пе-тражицкианскую перспективу, необходимо сделать несколько замечаний относительно совпадений и различий между правовой концепцией Петра-жицкого и моей версией петражицкианства.

Во-первых, я придерживаюсь основных положений правовой концепции Петражицкого, выделяемых К. Мотыкой: «.психологизм, антиэтатизм и коррелятивизм, тезис о мотивирующей и воспитательной функциях права наряду с концепцией политики права, а также в числе его методологических утверждений — идея адекватности».10

Во-вторых, я думаю, что концепция права Петражицкого должна быть скорректирована в свете результатов современных эмпирических исследований (например, психологии, социологии, лингвистики и этологии), так же как и в свете современной эпистемологии, в особенности критического рационализма, разработанного К. Поппером и Г. Альбертом, — единственного, на мой взгляд, направления, совместимого с петражицкианством.11

В-третьих, я полагаю, что теория Петражицкого должна быть скорректирована:

1) в свете серьезной критики со стороны таких последователей его теории, как Е. Ланде, В. Рудзинский, Я. Курщевский и др. (среди прочего я принимаю идею Курщевского о чисто атрибутивных явлениях, для которых я также использую термины агонистические явления и агонизм12), так же как и

2) в свете идей немногих не-петражицкианских теоретиков права, чьи идеи, на мой взгляд, могут быть использованы в строгих петражицкианских рамках; эти теоретики права делятся на две подкатегории:

2.1) сторонники других психологических теорий права: главным образом, Э. Паттаро, К. Оливекрона и А. Хэгерстрем;

2.2) сторонники юридико-догматических концепций — такие, как Г. Кельзен и А. Дж. Конте; данные концепции могут быть использованы для развития петражицкианской правовой догматики или адаптированы к пе-тражицкианской правовой теории.

Для того чтобы прояснить различие между теорией права и юридической догматикой, напомним, что Петражицкий выделял шесть видов правовых наук: (1) теорию права, (2) описательное правоведение, (3) историю права, (4) правовые прогнозы, (5) политику права и (б) юридическую догматику.13 Только (1), (2), (3) и (4) были названы им теоретическими науками: (1) — в строгом смысле и (2), (3) и (4) — в широком смысле. Это не означает отрицания того, что утверждения политики права и юридической догматики являются эмпирическими некоторым непрямым образом.14 Тем не менее только теоретические, описательные, исторические и предсказательные

10 Motyka K. Wptyw Leona Petrazyckiego na polskq teoriç i socjologiç prawa. Lublin, 1993. P. 198.

11 См.: Fittipaldi E. Continental Realism // Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Civil-Law World / eds. Е. Pattaro, С. Roversi. Dordrecht: Springer (готовится к выходу в свет в 2015 г).

12 Это понятие было введено Я. Курщевским в 1976 r. (подробнее об этом см.: Fittipaldi E. 1) Explaining Naïve Legal Ontology. Milan, 2012; 2) Per una definizione interdis-ciplinare di norma // Sociologia del diritto. 2013. № 2 (40)).

13 Ср.: PetrazyckiL. Nowe podstawy logiki i klasyfikacja umiejçtnosci / z rçkopisu wyd. J. Finkelkraut [J. Licki]. Warszawa, 1939. P. 110.

14 Ср.: Lande J. O ocenach. Uwagi dyskusyjne // Lande J. Studia z filozofii prawa / oprac. K. Opatek. Warszawa, 1959. S. 828; Фиттипальди Э. Наука на службе у принципа законности: критическая защита концепции юридической догматики Льва Петражицкого / пер. с англ. Е. В. Тимошиной, А. А. Краевского, Д. Е. Тонкова // Правоведение. 2013.

ФИТТИПАЛЬДИ Э.

правовые суждения15 являются wahrheitsfähig (способными к истинности или ложности) в строгом смысле, и только науки, которые состоят из этого вида суждений, являются теоретическими согласно Петражицкому.16

Здесь я рассмотрю вопрос о том, как многогранное социоправовое явление основных прав может быть помещено в рамки теоретических правовых наук Петражицкого. Я сделаю лишь несколько намеков на вопросы политики права. Более того, я надеюсь, что смогу скрыть свои собственные нормативные взгляды на эти вопросы. Мой подход стремится быть ценностно-свободным.

Чтобы избежать недопонимания, воздержусь от использования терминов теория права и теоретико-правовой в том смысле, в каком их использовал Петражицкий.17 Для отсылки к тому, что Петражицкий понимал под этими терминами, я буду использовать термин психосоциология права.

В данной статье я буду применять к «правам человека»/«основным правам» (используя их как взаимозаменяемые) квазиинтегральный метод определения термина «право», который, по моему мнению, может быть извлечен из использования Петражицким условных определений. В частности, я предложу два условных определения «прав человека», вдохновленных работами Петражицкого и, таким образом, попытаюсь поместить по крайней мере некоторые аспекты этого сложного явления в петражицкианство. В п. 2 я условно переопределю права человека как гуманные права, в то время как в п. 3 я переопределю их как своего рода содержательные ананкастические и парананкастические нормативно-фактические убеждения.

2. Основные права и аффилиативные установки. Понятие прав человека или основных прав является социальным понятием. Социальное понятие — в противоположность социологическому понятию — это понятие, которое социолог находит в обществе. Напротив, социологическое понятие представляет собой понятие, которое социолог вводит для исследования общества.

Социальные понятия, по Петражицкому, — это практические понятия. Таким образом, мы едва ли можем ожидать, что они как таковые подходят для создания адекватных теорий.

Процитирую фрагмент, в котором Петражицкий обсуждает понятие овоща/зелени.

«Профессиональное словоупотребление естественно приноровляется к тем специальным практическим потребностям и целям, которые свойственны данной специальной сфере практической жизни. С точки зрения таких потребностей и целей могут иметь одинаковое практическое значение, одинаковую ценность и т. п. и требовать к себе одинакового практического отношения

№ 5; Fittipaldi E. Jerzy Lande // Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Civil-Law World / eds. Е. Pattaro, С. Roversi. Dordrecht: Springer (готовится к выходу в свет в 2015 г.).

15 Разумеется, Петражицкий использовал бы здесь свое понятие позиции. О понятии позиции у Л. И. Петражицкого см.: Тимошина Е. В. Как возможна теория права? Эпистемологические основания теории права в интерпретации Л. И. Петражицкого. М., 2012. С. 56-65.

16 Подробнее о делении наук на теоретические и практические в концепции Петражицкого см., напр.: Тимошина Е. В. Л. И. Петражицкий vs. Е. Эрлих: два проекта социологии права // Правоведение. 2013. № 5. С. 84-87.

17 Ср.: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности: Основы эмоциональной психологии. СПб., 1908; Petrazycki L. Nowe podstawy logiki i klasyficacja umiej^tnosci.

(поведения) разнороднейшие по своей природе, по своим объективным свойствам объекты; однородные объекты могут иметь различное значение и требовать к себе различного практического отношения. С этим сообразуется соответственное специально-практическое словоупотребление, объединяя разнородное и разделяя однородное, как это удобно и уместно с точки зрения данной специальной потребности и цели, и только с этой точки зрения. Напр., с кулинарной, поварской точки зрения различнейшие растения и притом разные части растений разных родов, видов и т. д. объединяются в одну группу и получают одно имя, напр. "зелени", "овощей" и т. д. — потому что все они ценятся как материал для приготовления пищи или для какой-либо специальной кулинарной надобности (напр. в качестве приправ и проч.); а обезличенные однородные с ними по своей природе растения исключаются из группы и не пользуются соответственным именем; некоторые потому, что невкусны; другие потому, что их надо было бы очень долго варить или вообще так сложно проготовлять, что питательный или гастрономический результат не оплачивал бы затрат; третьи потому, что они колючи, жестки и т. п.; четвертые потому, что они вызывают расстройство желудка или головные боли и т. п.; пятые потому, что их употреблению мешают какие-либо особые местные обычаи, предрассудки, незнание их качеств, и проч., и проч.».18

Я полагаю, что понятие основного права или права человека сталкивает социолога права с проблемами, сходными с проблемами социального понятия овощей или зелени для ботаника. Должны ли права животных считаться правами человека? Должна ли в качестве такового считаться месть за убийство своего ребенка? Может ли jus necessitatis — типичное для континентальных уголовных кодексов — рассматриваться как право человека? Является ли предметом права человека отправление физиологических функций? Или, если обратиться к примеру, используемому А. В. Поляковым, существует ли право погребать своих мертвецов?19

Понятие основного права/права человека и соответствующие термины используются по самым разным причинам. Более того, все мы знаем, что каталог основных прав со временем меняется. Некоторые основные права спорны. Соответственно, можно сказать, что концепции основных прав/прав человека, по крайней мере в некоторой степени, «сущностно оспариваемые понятия».20

Это не означает отрицания того, что такое социальное понятие может быть предметом социологического исследования, даже в петражицкиан-ской перспективе.

Прежде всего необходимо подчеркнуть: тот факт, что понятие основного права — это социальное понятие, не исключает научной ценности лингвистических исследований того, каким образом такие термины, как права человека, droits de l'homme, Menschenrechte и т. д., используются в настоящее время и использовались в прошлом.21

18 Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. С. 52.

19 Поляков А. В. Верховенство права, глобализация и проблемы модернизации философии и теории права. С. 28.

20 Gallie W. B. 1) Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian Society. 1956. № 56; 2) Art as an Essentially Contested Concept // The Philosophical Quarterly. 1956. № 23 (6).

21 Ср.: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. С. 50.

Некоторые гипотезы были сделаны относительно тенденций развития основных прав. Под тенденцией развития я понимаю здесь изменение содержания {intension) и объема (extension) терминов «основные права»/«права человека» в разных языках. В этом контексте называют стремление к равенству, и/или стремление к свободе, и/или стремление к законности, etc.

Я не собираюсь утверждать, что эти стремления не играют роли в данном социальном явлении, а всего лишь думаю, что среди этих стремлений мы можем отметить предположение Петражицкого о существовании в истории человечества тенденции к увеличению аффилиативных эмоций.22 Это, как полагал Петражицкий, «объясняет», почему, например, наказания по современным законам значительно мягче наказаний по древним законам.

Как мы знаем, финальной стадией развития человечества, согласно Петражицкому, будет угасание этических эмоций и их полное замещение аффилиативными, переживаемыми в отношении всех страдающих существ.23

В качестве промежуточной стадии он называет приписывание прав не только человеческим существам, независимо от их «расы», но и животным.

«В лучшей части современного культурного человечества уже не только "несть эллин, несть иудей", но все более пробуждается, крепнет и развивается и нравственная, и правовая совесть

22 Ср.: Петражицкий Л. И. К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права // Петражицкий Л. И. Теория и политика права. Избр. тр. / науч. ред. Е. В. Тимошина. СПб., 2010. С. 568. — Петражицкий использует термины симпатия и каритативные эмоции (см., напр.: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. С. 507). В других местах он говорит о любви или солидарности (см., напр.: Петражицкий Л. И. К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права. С. 567, сн. 2). Я предпочитаю использовать термин аффилиативные эмоции, чтобы подчеркнуть возможную связь с современными этологическими исследованиями (см. ниже в тексте). Употребление Петражицким слова любовь сейчас может прозвучать наивно, но нужно иметь в виду, что Петражицкий различал, по меньшей мере, три возможных значения этого термина: «Любовь — многозначащее слово... Это слово в разных случаях означает склонности к весьма различным моторным возбуждениям по адресу определенного объекта или объектов известного класса. Так, в половой области любовь означает склонность к половым возбуждениям по адресу известной особы другого пола. Нечто совсем иное представляет любовь, когда, напр., говорится о любви между братьями, сестрами и т. д. Это склонность к эмоциональным переживаниям, благожелательно-привлекательного характера, с акциями, направленными на причинение приятного, добра, избегание или устранение противоположного ("преданность") и на пребывание вместе, предупреждение или устранение разлуки ("привязанность"). Опять иное означает "любовь к ближним", имя для особого эмоционального характера, состоящего в отсутствии или, точнее, слабом развитии склонностей к одиозным, зложелательным моторным возбуждениям по адресу других и в сильном и обильном развитии склонностей противоположного, каритативного, благожелательного характера (но без стремления быть вместе, не разлучаться и т. д., как в области половой любви, а равно братской и т. п. любви)» (Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. С. 258). Я полагаю, что Петражицкий думал о третьем значении, когда говорил о любви как об идеале, к которому должна стремиться политика права. Необходимо подчеркнуть, что согласно учению психоанализа, эти три вида любви, выделенные Пе-тражицким, в определенной степени находятся в отношении взаимного продолжения, даже несмотря на то, что третий вид может также быть связан с репрессией агрессивных побуждений (достаточно вспомнить о Недовольстве культурой Фрейда).

23 Там же. С. 582, 591.

и по адресу прочих, не человеческих живых существ, а в будущем, следует надеяться, известные нравственные и правовые обязанности по отношению к животным сделаются общим этическим достоянием всего человечества».24

Нам сейчас интересна именно эта промежуточная стадия. Представляется, что тенденция, отмеченная Петражицким, способна «объяснить» возможную корректность предположения о существовании тенденций, подобных следующим:

1) все больше и больше людей переживает этические репульсии в отношении пыток и жестоких наказаний;

2) все больше и больше людей переживает этические репульсии в отношении мести, даже в случаях, когда лицо, желающее мести, является жертвой (или близким родственником жертвы) ужасного преступления;

3) все больше и больше людей переживает этические репульсии в отношении мучения животных.25

Сейчас мышление Петражицкого в терминах тенденций может показаться реликтом стиля мышления XIX в., который резко критиковал К. Поп-пер.26 Согласно Я. Горецкому, Петражицкий избегал говорить в терминах универсальных законов, предпочитая им «тенденции развития», таким образом «избегая историцистской ошибки [...] разоблаченной Поппером полвека спустя».27

В современных эпистемологических терминах тенденции не являются основанием объяснения. Вот почему до сих пор я всегда использовал термин объяснять в кавычках. Объяснения (так же как и предсказания) основаны на номологических гипотезах, но тенденции едва ли можно рассматривать как номологические гипотезы. Номологические гипотезы утверждают, что возникновение определенного антецедента (т. е. причины — П) увеличивает вероятность (р) определенного консеквента (т. е. следствия — С), по сравнению

1) как с общей вероятностью консеквента,

2) так и с вероятностью, которую имел бы консеквент, если бы не произошел антецедент.

Таким образом, у нас есть две следующие формулы:

Можно показать, что в сущности обе эти формулы эквивалентны. Я остановлюсь на формуле (1).

24 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 117.

25 Что касается (3), то позвольте мне отметить существование GAP (Great Ape Project, «Проект больших человекообразных обезьян») — международной организации, основанной в 1993 г., которая требует принятия Декларации ООН об определенных правах для орангутангов, шимпанзе, горилл и бонобо.

26 Popper K. The Poverty of Historicism. London, 1957; см. также: Albert H. Die Möglichkeiten der Wissenschaft und das Elend der Prophetie // Lesebuch. Ausgewählte Texte / Albert H. Tübingen, 2001. P. 166-183.

27 Gorecki J. Social Engineering Through Law // Sociology and Jurisprudence of Leon Petrazycki / ed. by J. Gorecki J. Urbana etc., 1975. P. 118 (см. об этом также: Тимошина Е. В. Теория и политика права профессора Л. И. Петражицкого // Петражицкий Л. И. Теория и политика права. Избр. тр. / науч. ред. Е. В. Тимошина. С. 14-35).

p

16

Что является причиной увеличения аффилиативных установок среди людей? Может показаться, что, согласно Петражицкому, эта причина — простое течение времени. Если бы это было так, мы могли бы написать:

Р

Буква А означает «аффилиативные установки» людей, в то время как — определенный интервал времени. Если бы это было корректной реконструкцией мысли Петражицкого, то вывод мог бы быть следующим: по его мнению, если бы мы могли заставить время идти быстрее, то получили бы большую гуманность — по крайней мере, в долгосрочной перспективе.28

Я думаю, что в современных терминах это не причинно-следственная связь, а корреляция. Таким образом, увеличение со временем аффилиативных установок среди людей нужно рассматривать как загадку, требующую объяснения.

Представляется, что мы можем поискать некоторые ответы на эту загадку также в этологии.29

Нам нужна номологическая гипотеза, устанавливающая, какие обстоятельства, отличные от течения времени, могут увеличить число и вероятность аффилиативных эмоций в определенном обществе. Просто для примера мы могли бы назвать следующие: увеличение благополучия, равенства, признание прав женщин, уменьшение борьбы за ресурсы, половых партнеров и т. д. Я думаю, что едва ли необходимо подчеркивать, насколько совместимы эти предположения с общими идеями Петражицкого о приспособлении права (и этики в целом) к условиям человеческой жизни.

Давайте предположим, что тенденция, о которой говорит Петра-жицкий, существует (а лично я полагаю, что это так). В этом случае тенденция к расширению качества и количества определенных прав может рассматриваться как выражение тенденции увеличения аффилиативных установок, — выражение, позвольте мне повториться, не являющееся объяснением.

Существование у некоторого Субъекта30 императивно-атрибутивной репульсии в отношении причинения боли определенному классу животных, например, большим человекообразным обезьянам, означает, в терминологии Петражицкого, существование в психике Субъекта представления человекоподобных обезьян как имеющих определенные права.

В этом случае мы можем сохранить термин право человека, поскольку Субъектом обычно является человеческое существо. Тем не менее, поскольку носитель прав (объект представления Субъекта) — это в приведенном примере животное, представляется по меньшей мере странным утверждать, что животные могут обладать правами человека. В этом заключается причина того, почему для отсылки к социоправовому явлению (в действительности некогерентному), которое является предметом

28 Нужно заметить, что Петражицкий часто подчеркивал нелинейный характер этой тенденции (ср.: Тимошина Е. В. Теория и политика права профессора Л. И. Петражицкого. С. 20).

29 См., напр.: Aggression and Peacefulness in Humans and Other Primates / eds. J. Silverberg, J. P. Gray. New York & Oxford, 1992; De Waal F. B. M. 1) Good Natured. The Origins of Right and Wrong in Humans and Other Animals. Cambridge (MA) & London, 1996; 2) The First Kiss. Foundation of Conflict-Resolution Research in Animals // Natural Conflict Resolution / eds. F. Aureli, F. B. M. De Waal. Berkeley etc., 2000.

30 Я пишу субъект с заглавной буквы в значении каждого солипсического Я и использую прописную букву в значении объекта предикации в суждении.

данной статьи, возможно, уместнее было бы говорить скорее об основных правах, чем о правах человека.

Возможен и другой терминологический выбор: что касается класса императивно-атрибутивных убеждений, увеличение которых коррелирует с увеличением аффилиативных установок среди людей, то этот класс можно было бы обозначить термином гуманные правовые убеждения, а класс соответствующих иллюзий31 — термином гуманные права.32

Разумеется, условное переопределение социоправового явления основных прав как гуманных прав охватывает только один аспект этого социального явления. Это именно то, что происходит, когда ботаник пытается ввести научное понятие овощей, указывая их специфическую черту.

Понятие, к которому мы приходим через определение основных прав как гуманных прав, лишь пересекается с социальным понятием основного права. С одной стороны, некоторые права, которые многие люди называют основными правами, такие, например, как свобода слова, если она включает в себя право отрицать или даже оправдывать холокост, едва ли могут уложиться в рамки гуманных прав. С другой стороны, я считаю, что можно выдвинуть проверяемую гипотезу о том, что многие люди отказались бы называть основными правами гуманные права, приписываемые животным.

Теперь следует сказать, что, как и социальное понятие овоща составлено из разных элементов, социальное понятие основного права также составлено из разнородных элементов. Один возможный элемент мы обсудили в данном пункте, а именно гипотезу о том, что распространение определенных императивно-атрибутивных переживаний (и последующих иллюзий — прав) вызвано увеличением аффилиативных установок. Эта гипотеза не является несовместимой с другими ранее сделанными предположениями.

3. Основные права и убеждения, касающиеся нормативных фактов. В пункте 2 моей начальной точкой были анализ языкового употребления терминов для практических (или социальных) понятий и гипотеза Петражицкого об эволюции человеческой культуры. Из этой гипотезы я выделил условное определение права человека/основного права. В данном пункте я попытаюсь прямо ввести подкласс (основных) правовых убеждений, подходящих для построения адекватной теории прав человека в смысле концепции Петражицкого.

31 Петражицкий использовал бы термин проекция. О том, почему теория проекций Петражицкого является «прыгающей», см.: Fittipaldi E. Explaining Naive Legal Ontology.

32 Чтобы избежать недопонимания, необходимо подчеркнуть, что согласно Пе-тражицкому аффилиативные эмоции представляют собой явление, отличное от этических эмоций (см., напр.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 507). Поэтому было бы неточно говорить о гуманном праве как о множестве правовых эмоций, составленных из аффилиативных эмоций. Я думаю, что анализ Петражицкого корректен. В современных психологических терминах в случае гуманных прав, в особенности, переживаемых третьей стороной, мы имеем дело с аффилиативными эмоциями как предлогом для освобождения в иных условиях ограниченной агрессивности. Это то, что можно назвать возмущением (в противоположность гневу правообладателя) (см. об этом: Fittipaldi E. 1) Explaining Naive Legal Ontology; 2) Per una definizione interdisciplinare di norma). В целом я думаю, что идея Фрейда о том, что этика базируется на агрессивности, вполне совместима с надеждой (и предсказанием) Петражицкого на то, что гуманность в своей конечной стадии не будет иметь этики.

Моей начальной точкой, однако, будут не непосредственно сочинения Петражицкого, а идеи итальянского исследователя Дж. Паломбеллы. Вначале я представлю идеи Паломбеллы, а затем попытаюсь поместить их в рамки строго петражицкианской перспективы. Дж. Паломбелла пишет: «Я утверждаю "функциональную" концепцию основной природы (основных) прав, предполагая, что обладание этой характеристикой соответствует скорее принятию специфической "функциональной" роли в системе правового государства, чем достижению этического верховенства, универсализма или субстанционального содержания, совпадающего с каким-либо перечнем прав "человека". Основные права — это прежде всего правовые нормы, на которых держится правовая система. Их моральная сила, вероятно, происходит из того факта, что они являются субъективными "правами", поддерживаемыми моральными доктринами, пусть и разными, а также множеством перспектив. Но это не то, что конституирует основной характер в правовой системе: эта квалификация существенно касается иерархии норм. Основные права являются основными, потому что, и если, они принадлежат к(функционально) основным критериям признания в правовой системе».33

Я полагаю, что идея Паломбеллы может быть переведена в термины петражицкианской социопсихологии права следующим образом. Основные права — это иллюзии («проекции»), следующие из определенных подклассов правовых убеждений. Этот подкласс может быть определен функционально, а не содержательно. Основные правовые убеждения являются основными не вследствие некоторого содержания, совпадающего со списком прав человека, но вследствие основной роли, которую они играют в психике определенного Субъекта. Их сила не обязательно выводится Субъектом из некоторого официального или неофициального нормативного факта (даже если применение и поддержка некоторыми должностными лицами некоторого неофициального нормативного факта превращают его в официальный нормативный факт по определению34). Квалификация правовых убеждений в качестве основных касается взаимно относительной силы различных этических убеждений некоторого Субъекта исключительно для этого самого Субъекта. Основные правовые убеждения являются основными, потому что и если они относятся к Grundnorm некоторого Субъекта (будет ли он должностным лицом или нет).

Паломбелла отказывается определять класс основных прав путем указания содержательного критерия. Он предлагает определять этот класс в зависимости от принадлежности данных прав к Grundnorm должностных лиц государства (по крайней мере, высших). Согласно ему, Grundrechte — это Grund-rechte, потому что они принадлежат к Grund-norm некоторого должностного лица или совокупности должностных лиц. В отличие от Паломбеллы я буду учитывать также простых граждан, но не отрицаю особого положения должностных лиц.

33 Palombella G. Arguments in Favour of a Functional Theory of Fundamental Rights // International Journal for the Semiotics of Law — Revue Internationale de Sémiotique Juridique. 2001. № 14 (3). P. 303.

34 Ср.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 221.

В других работах35 я доказывал, что петражицкианство не только совместимо с понятием Grundnorm Кельзена, но и нуждается в нем. В петражицкианстве есть место как для догматико-правового, так и для психосоциолого-правового понятия Grundnorm. Здесь сосредоточусь исключительно на психосоциолого-правовом понятии Grundnorm.

С социолого-правовой точки зрения мы можем определить понятие Grundnorm некоторого должностного лица или гражданина в качестве его конечных этических убеждений. Мы можем разграничить два вида конечных этических убеждений:

1) интуитивные этические убеждения;

2) интуитивные нормативно-фактические убеждения.

Понятие нормативно-фактических убеждений не было развито Петра-жицким, но оно требуется для полноты его теории. Я определяю убеждение в качестве «нормативно-фактического», если оно касается таких нормативных фактов, которые Субъект переживает как обязательные для себя.

Нормативно-фактические убеждения могут быть позитивными или интуитивными. Если, как гражданин Италии, я переживаю региональные законы как обязывающие, например, потому что так сказано в Конституции, мое нормативно-фактическое убеждение, касающееся обязательности региональных законов, позитивно. Если я переживаю их как обязывающие независимо от какого-либо другого нормативного факта, то оно интуитивно.

Нормативно-фактические (будут ли они интуитивными или позитивными) убеждения могут быть, по крайней мере, трех видов:

(2.1) аксиотипологические нормативно-фактические убеждения, а именно, убеждения, касающиеся типов (types) нормативных фактов, знаки (tokens) которых Субъект переживает как обязательные для себя;

(2.2) ананкастические нормативно-фактические убеждения, а именно, возможные дополнительные убеждения Субъекта, касающиеся условий, которым должен соответствовать нормативный факт (уже определенный при помощи аксиотипологических нормативно-фактических убеждений), чтобы переживаться как обязательный;

(2.3) тетические нормативно-фактические убеждения, а именно, возможные дополнительные убеждения Субъекта, касающиеся определенного индивидуализированного в пространстве и времени нормативного факта (еще не определенного при помощи аксиотипологических нормативно-фактических убеждений), которые побуждают Субъекта переживать его как обязательный.

К виду (2.1) может принадлежать диспозиция некоторого Субъекта переживать определенный тип нормативных фактов, например обычай, как обязательный для него самого (a^ia как обязательность).

К виду (2.2) может принадлежать диспозиция Субъекта переживать в качестве обязательного исключительно обычай, имеющий некоторую степень древности. Здесь степень древности играет роль необходимого (отсюда идея avayKn) условия обязательности определенного обычая. Я обязан термином ананкастический А. Дж. Конте,36 но можно показать, что это понятие, если не термин, предполагается в сочинениях Петражицкого.

К виду (2.3) можно отнести диспозицию некоторого Субъекта переживать конкретную конституцию как обязывающую. Другой возможный при-

35 См., напр.: FittipaldiE. 1) Psicologia giuridica e realismo. Milano, 2012; 2) Jerzy Lande.

36 См., напр.: Conte A. G. Eidetic-Constitutive Rules // Pintore A., Jori M. Law and Language. The Italian Analytical School. Liverpool, 1997.

мер — случай обязательности Свода законов, обсуждавшийся Петражицким в его Теории права.37 Это убеждение означает установление (отсюда идея тгбфш) в качестве обязательного конкретного нормативного факта со стороны Субъекта. Как термином, так и понятием я обязан А. Дж. Конте.

Можно сказать, что ананкастические убеждения ограничивают достижение аксиотипологических убеждений подклассом нормативных фактов, в то время как тетические убеждения распространяют обязательность на специфические, конкретные нормативные факты, не определенные посредством аксиотипологических убеждений.

Если конституционное государство (как представляемое Субъектом) полностью динамично в смысле идей Кельзена, то должностные лица не имеют интуитивных правовых убеждений и имеют только одно интуитивное тетическое нормативно-фактическое убеждение относительно первой конституции.38

Давайте теперь сфокусируемся на ананкастических нормативно-фактических убеждениях, поскольку они открывают путь для помещения в рамки петражицкианства догадки Паломбеллы об основных правах.

Можно выделить два вида ананкастических нормативно-фактических убеждений:

2.2.1) формальные ананкастические нормативно-фактические убеждения;

2.2.2) содержательные ананкастические нормативно-фактические убеждения.

Формальные ананкастические нормативно-фактические убеждения касаются определенных не-семантических (или процедурных в широком смысле) фактов, которые должны или не должны произойти39 для того, чтобы Субъект переживал определенные нормативные факты как обязательные для себя (например, убеждение некоторых английских должностных лиц в том, что определенный закон должен пройти определенную процедуру, чтобы переживаться как обязательный, или убеждение пастуха в том, что определенный обычай должен иметь определенную степень древности, чтобы переживаться им как обязательный).

Содержательные ананкастические нормативно-фактические убеждения касаются определенных семантических характеристик, которыми нормативный факт должен или не должен обладать, чтобы некоторый Субъект переживал его в качестве обязательного.40 В качестве примера такого рода ананкастического нормативно-фактического убеждения я буду

37 Фиттипальди Э. Наука на службе у принципа законности... С. 62.

38 Профессор Мотыка возразил, что это убеждение не обязательно должно быть интуитивным, поскольку некоторые должностные лица или граждане могут воспринимать первую конституцию как обязывающую, потому что это communis doctorum opinio или потому что все воспринимают ее как обязательную. Я думаю, что это возражение весомо, и оно поднимает сложный вопрос о том, какого рода факты могут вызывать и оправдывать некоторые нормативно-фактические убеждения.

Следует отметить, что в своих последних работах Кельзен ввел в Grundnorm также акситипологический выбор обычая, даже когда это несовместимо с первой конституцией (см. об этом: Фиттипальди Э. Наука на службе у принципа законности.).

39 Точнее, единственное, что имеет значение, это вера Субъекта в событие или отсутствие события. Я буду опускать эту важную квалификацию в целях краткости.

40 Насколько мне известно, Я. Курщевский (Kurczewski J. O badaniu prawa w na-ukach spotecznych. Warszawa, 1977. P. l03) впервые привлек внимание к факту, что все нормативные факты в некотором роде символичны.

использовать пример из Антигоны, который уже обсуждался профессором Поляковым в его статье.

Креонт

Как же могла закон ты преступить? Антигона

Затем могла, что не Зевес с Олимпа

Его издал, и не святая Правда [Д1кп],

Подземных сопрестольница богов.

А твой приказ — уж не такую силу [a9evsiv togootov]

За ним я признавала, чтобы он,

Созданье человека, мог низвергнуть [tinspSpapsv]

Неписаный [aypanxa], незыблемый закон [vop,ip,a]

Богов [9sffiv] бессмертных. Этот не сегодня

Был ими к жизни призван, не вчера:

Живет он вечно, и никто не знает,

С каких он пор [¿4 отои] явился меж людей.41

Здесь Антигона риторически вопрошает, имеет ли закон Креонта «силу» (oBsvsi toooutov) для «отмены» (unspSpa^siv, overcome) ее этики. Этика Антигоны представляется имеющей многие типичные черты интуитивной этики Петражицкого. Она вечна. Никто не знает, когда она впервые появилась. Представляется, что даже если Зевс или Дике (Дкп) обладают властью отменить эту этику, никто из них не является ее автором. Поскольку никто не знает, когда (¿4 отои) «незыблемый закон» впервые появляется, представляется возможным интерпретировать 0sv (во фразе vopap,a 0sv) как объективный генитив, а не субъективный: он является не правилом, установленным богами, а правилом, управляющим даже богами. Но это не влечет за собой значимости данного примера для нас. Даже если бы мы интерпретировали этику Антигоны как позитивную,42 мы все еще сталкивались бы с конфликтом двух этик: с одной стороны, официально-позитивного права Креонта, с другой — неофициально-позитивной этики Антигоны, и здесь мы заинтересованы в содержательных ананкастических нормативно-фактических убеждениях, независимо от их позитивности или интуитивности. Поскольку ниже я вернусь к возможности неофициальных позитивных основных правовых убеждений, пока буду допускать, что Антигона противопоставляет Креонту свою интуитивную этику.

Антигона имеет содержательное ананкастическое нормативно-фактическое убеждение в том, что, для того чтобы законы Креонта являлись обязывающими, их смысл не должен контрастировать с ее определенными интуитивно-этическими убеждениями. Интуитивно-этические убеждения Антигоны, касающиеся погребения родственников, работают не только на этическом (или деонтическом) уровне, но и на нормативно-фактическом (или аксиотическом43) уровне так, что Антигона не переживает закон Креонта как обязывающий, как имеющий для нее силу.

41 Софокл. Антигона // Софокл. Драмы / пер. Ф. Ф. Зелинского, под ред. М. Л. Гас-парова и В. Н. Ярхо. М., 1990. С. 449-457.

42 Впервые мое внимание к возможности такой интерпретации привлек профессор К. Мотыка.

43 Я обязан А. Дж. Конте терминами аксиотика и аксиотический и использую существительное аксиотика в значении «наука об обязательности нормативных фактов»,

ФИТТИПАЛЬДИ Э.

Что остается неясным, так это имеет этическое убеждение Антигоны нравственную или правовую природу? Если это правовое убеждение, то тогда кто является здесь атрибутивной стороной? Если мы не находим атрибутивную сторону, мы не можем говорить о правовых явлениях. В данном случае можно предположить, по крайней мере, две атрибутивные стороны.

Согласно первой реконструкции атрибутивной стороной является Антигона, которая имеет право похоронить своего брата. Это реконструкция, предложенная профессором Поляковым.

«Право Антигоны похоронить своего брата является не столько даже правом, сколько обязанностью, и эта обязанность имеет не только моральный, но и правовой смысл и должна интерпретироваться как правовая обязанность. В глазах древнегреческого общества эта обязанность предстает как право (притязание) на исполнение обязанности, поэтому запрет на ее исполнение воспринимается как посягательство на право человека — право погребать своих мертвецов».44

Праву Антигоны можно дать и другую интерпретацию. Мы можем предположить, что она переживает правовую эмоцию, в которой Полиник (или его уихл — «душа») выступает атрибутивной стороной. Как мы знаем, в петражицкианстве ничто не препятствует приписыванию права духам или умершим.45

Представляется, что вопрос о том, какая интерпретация правильная (или обе они правильны одновременно), может быть решен только антропологическим исследованием. Но и в интерпретации профессора Полякова, и в интерпретации, предложенной здесь, мы сталкиваемся с императивно-атрибутивным явлением, находящимся в психике Антигоны.

Мы приближаемся к пункту, на котором я вновь остановлюсь ниже. Представляется, что аспектом социально-правового явления основных прав, отличающим его от естественно-правовой традиции, является решающая роль, которую в нем играют императивно-атрибутивные явления, в то время как в естественно-правовой традиции некоторую роль также играют чисто императивные или чисто атрибутивные явления.

Что касается явлений, обычно переживаемых как чисто императивные, то представьте себе этическую репульсию по отношению к именованию браком (и к юридико-догматическим последствиям этого) постоянного союза, который не является моногамным, разнополым и заключенным в порядке официального бракосочетания, или этическую репульсию в отношении мучения животных без переживания их в качестве атрибутивных сторон, управомоченных на то, чтобы их не мучили (см. выше п. 2). Что же касается чисто атрибутивных явлений, то достаточно вспомнить о jus necessitatis (Notstand) или о праве солдата46 убить врага. Я думаю, что едва ли кто-то

а прилагательное аксиотический в значении «касающийся обязательности нормативных фактов».

44 Поляков А. В. Верховенство права, глобализация и проблемы модернизации философии и теории права. С. 28. — В этом фрагменте ставится очень интересный и сложный вопрос о том, как мы должны понимать право на исполнение обязанности в рамках петражицкианства. Исследование этого вопроса требует отдельной статьи.

45 Возможность моей интерпретации, как представляется, исключается А. В. Поляковым и М. В. Антоновым (см.: PolyakovA. V., AntonovM. Leon Petrazycki's Legal Theory and Contemporary Problems of Law. P. 377).

46 Об этом примере см.: Kurczewski J. Ambiguous Reciprocity // The Polish Sociological Bullettin. 1976. № 2.

будет переживать потерпевшего от осуществления этих прав как императивную сторону, имеющую обязанность претерпевать (раИ) их осуществление.

Теперь мы можем адаптировать догадку Паломбеллы к петражиц-кианству путем определения основных прав в качестве императивно-атрибутивных убеждений47 как должностных лиц, так и простых граждан некоторого государства, в психике которых данные убеждения играют аксиотическую роль.48 Если некоторый нормативный факт несовместим с этими ананкастическими нормативно-фактическими убеждениями, он не переживается Субъектом как обязывающий, несмотря на то что может быть совместим с другими формальными ананкастическими нормативно-фактическими ожиданиями Субъекта.

Для лучшего прояснения природы ананкастических нормативно-фактических убеждений уделю несколько слов случаю формальных ананкастических убеждений, «более простому» по сравнению с содержательными. Это даст нам возможность сравнить эти два разных явления и лучше уяснить природу основных правовых убеждений. Обычно ананкастические нормативно-фактические убеждения состоят из определенных интерсубъективно удостоверяемых процедур, которые должны иметь место (или не должны — например, отмена или безие^бо), чтобы некоторый нормативный факт переживался как обязывающий. Эти процедуры не касаются понятия некоторого нормативного факта,49 они касаются только его обязательности (в данном случае имеется в виду психосоциологическая обязательность).50 Некоторые члены итальянского Парламента могут собраться в моем доме и разработать закон. Даже если этот закон будет переживаться как обязательный мною и теми людьми, которые собрались в моем доме, до тех пор пока он не будет промульгирован Президентом республики, вероятность того, что он будет переживаться как обязывающий должностными лицами (и простыми гражданами), равна нулю.51 Но это не означает отрицания того, что данный текст является законом для меня и моих гостей. Это просто констатирует его весьма вероятную социологическую необязательность. Эта высокая вероятность необязательности может быть объяснена предположением, что большинство людей имеют формальные ананкастические нормативно-фактические убеждения, в соответствии с которыми законы в Италии для их обязательности должны быть промульгированы Президентом республики. Если не принимать в расчет такие крайние случаи, в современных конституционных государствах правовая психика переживает как обязательный любой нормативный факт, изданный некоторым официальным органом, при условии, что в нем нет больших погрешностей.52

47 Эти убеждения не обязательно являются неофициально-интуитивными. Я вернусь к этому вопросу ниже.

48 Эта «игра роли» соответствует использованию термина функциональный Па-ломбеллой.

49 Ср. страницы, где Петражицкий отбрасывает любые попытки определить законы в терминах их Verfassungsmässigkeit (Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 536). Разумеется, Verfassungsmässigkeit может рассматриваться как множество ананкастических условий для обязательности некоторого нормативного факта.

50 О различии между психосоциологической и догматической обязательностью см.: Фиттипальди Э. Наука на службе у принципа законности...

51 В действительности, президент, промульгировавший такой закон, подвергся бы импичменту за атаку на Конституцию (ст. 90 Конституции Италии).

52 Это социоправовая версия Prinzip der Selbstlegitmation des behördlichen Aktes («принципа самолегитимации властного акта») Г. Кельзена и то, что мы можем

ФИТТИПАЛЬДИ Э.

Как уже было отмечено, обычно должностные лица и простые граждане не переживают законы как обязательные до их промульгации главой государства, который подтверждает, что они прошли определенную процедуру их рассмотрения. Эти формальные ананкастические нормативно-фактические убеждения обычно вызываются такими нормативными фактами, как, например, следующий: «Условием для вступления в силу законов, указов и актов локального права является их промульгация» (Конституция Польши, ст. 88).

Но вопрос о природе формальных ананкастических нормативно-фактических убеждений совершенно независим от вопроса о том, имеют ли они позитивную или интуитивную природу. Этот вопрос может быть поставлен так: какими погрешностями некоторый нормативный факт должен обладать для Субъекта X, чтобы он переживал его как необязывающий? Указанный вопрос превращается из психически-правового в социоправо-вой, когда в расчет принимается большое число людей.

Представим, что в некоторых случаях определенные законы могут переживаться как обязывающие, несмотря на то что они не были ни приняты парламентом, ни промульгированы главой государства. Таков, например, случай Свода Законов Российской Империи, обсуждавшийся Петражицким.53 Комиссия, уполномоченная подготовить эту компиляцию, часто меняла тексты включаемых в нее законов или даже вставляла совершенно новые. Более того, должностные лица и большинство населения перестали переживать как обязательные законы, не включенные в Свод комиссией; таким образом, их можно было считать социологически отмененными. Все это произошло без какого-либо одобрения Думой или промульгации Императором.

Действительно, вопрос о том, какие формальные погрешности в определенной правовой системе (в социологическом смысле) могут вызывать непереживание обязательности определенного нормативного факта и какие другие погрешности не могут этого вызвать, является интересным социоправовым вопросом. Но я обратил на него внимание только для прояснения вопроса об основных правах, а именно, вопроса об определенных содержательных ананкастических нормативно-фактических убеждениях.

Я отметил выше, что непромульгация закона главой государства обычно вызывает его непереживание в качестве обязывающего должностными лицами и большинством населения. Промульгация является формальным условием.

Теперь позвольте мне продолжить использование примера, взятого из польской конституции, и задаться вопросом: что изменится, если в нее будет внесена статья следующего содержания?

Условием для вступления в силу законов, указов и актов локального права является их совместимость с врожденным и неотчуждаемым достоинством человека, которое является источником прав и свобод человека.

Такой нормативный факт будет стремиться вызывать у должностных лиц (и большинства населения) (позитивное) содержательное

назвать Hypothese der Tendentiellen Selbstlegitmation des behördlichen Aktes («гипотеза о тенденции к самолегитимации властного акта») (см.: Kelsen H. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtbarkeit // Die Wiener Rechtstheoretische Schule / eds. H. R. Klecatsky et al. Salzburg & Stuttgart, 1968-2010. S. 1828).

53 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. § 45.

ананкастическое нормативно-фактическое убеждение, согласно которому закон, несовместимый с подмножеством их правовых убеждений, не только не должен быть (!) — но и не является обязывающим. Однако я не знаю ни одной конституции или ее раздела, которые стремились бы вызвать у должностных лиц или у большинства населения содержательные анан-кастические нормативно-фактические убеждения.54

Причина этого с политико-правовой точки зрения очевидна. Нормативный факт, вызывающий нормативно-фактическое убеждение о том, что определенные правовые убеждения индивида могут иметь решающее значение для обязательности официально изданных законов, стал бы опасным источником конфликтов. Между прочим, такой нормативный факт усилил бы тенденцию, уже заложенную, согласно Петражицкому, в интуитивные правовые убеждения. Как он подчеркивал, интуитивные правовые убеждения обычно имеют «высший ранг [...] значение [...] как высшего масштаба и критерия для оценки позитивных норм, для порицания их в случае несоответствия их содержания содержанию интуитивных норм и т. д.».55

С социопсихологической точки зрения, так же как и для формальных ананкастических нормативно-фактических убеждений, можно задать вопрос, есть ли в некотором государстве или в некоторой социальной среде определенные интуитивные содержательные ананкастические нормативно-фактические убеждения, которые могли бы воздействовать на определенных Субъектов так, чтобы те не переживали определенные нормативные факты как обязательные?

Если они есть и если такие содержательные убеждения берут свое содержание из определенных правовых убеждений Субъекта, то мы имеем дело с явлением, в определенной степени пересекающимся с правами человека.56

Я думаю, что в рамках концепции Петражицкого такими правовыми убеждениями, как лучшими кандидатами на роль содержательных ананка-стических нормативно-фактических убеждений, являются аксиомы интуитивного права, которые я предпочитаю называть основными правовыми убеждениями.

«Следует отметить, что позитивный шаблон с его назначением предупреждать и устранять правовые разногласия и сомнения с их вредными и опасными последствиями является чем-то совершенно лишним и ненужным в тех областях права, где имеются столь общие

54 Подходящим примером может быть § 11 немецкого Закона о солдатах (SG, Soldatengesetz), согласно которому «Нет нарушения дисциплины, если команда не соблюдается по причине покушения на человеческое достоинство». Этот пример требует специального обсуждения.

В данном контексте стоит вспомнить, что согласно Петражицкому так называемые хартии прав это не законы в техническом смысле, а, скорее, признания (Петражиц-кий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 605).

55 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 485.

56 Идея, схожая с идеей содержательных ананкастических нормативно-фактических убеждений, была предложена Г. Радбрухом (Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht // Radbruch G. Rechtsphilosophie. Stuttgart, 1950. S. 353), по мнению которого последствие Maß der Unerträglichkeit («степени нетерпимости») состоит в том, что закон weicht («уступает место») Справедливости. Не вполне ясно, имеет ли, согласно Радбруху, это явление место в реальности, внешней по отношению к Субъекту, или происходит исключительно в нормативной реальности внутри него.

и крепкие интуитивно-правовые убеждения, что подлежащие правила общежития, обязанности и права ни в ком, кроме разве психически ненормальных людей, не могут возбуждать сомнений. Такие положения можно условно назвать аксиомами интуитивного права.

Например, споры о том, могут ли по праву дети убивать родителей, родители детей, вообще, можно ли убивать ближних, наносить им раны, увечья, выкалывать глаза и т. п., истязать их, клеветать, оскорблять, поджигать и иначе истреблять их имущество, красть, насиловать и проч. и проч., или этого нельзя, мы обязаны по отношению к другим воздерживаться от этого и имеем право на то, чтобы нас не убивали и т. д., — психологически невероятны; и во всяком случае они не могут иметь такого значения в правовой жизни цивилизованных народов, чтобы с их возможностью следовало серьезно считаться. Ибо в психике этих народов имеются соответствующие аксиомы интуитивного права.

Точно так же исключены сомнения и споры о том, имеют ли люди право есть, спать и отправлять иные физиологические потребности, умываться, одеваться, разговаривать и проч. и проч., так что все обязаны это терпеть, никакое начальство не может этого запрещать (курсив мой. — Э. Ф.), наказывать за ослушание, за дыхание вопреки запрещению и т. п.».57

Закон, запрещающий всем гражданам отправлять физиологические потребности, вероятно, не будет принят всерьез (т. е. не будет восприниматься как обязательный) большинством должностных лиц и населением в целом. Я думаю, что мы можем интерпретировать невозможность для власти запрещать что-либо подобное как психосоциологическое предсказание того, что нормативный факт с этим значением не будет переживаться как обязательный.58 Это относится также к другим примерам Петражицкого.

Но все зависит от исторических обстоятельств, и несложно представить, при каких обстоятельствах определенное содержательное ананка-стическое нормативно-фактическое убеждение прекратит свое существование для должностных лиц и населения. Представьте, если бы сегодня, внезапно, был введен закон с целью дискриминации евреев. Я думаю, что многие должностные лица отказались бы считать такой закон обязывающим. Проблема в том, что такие законы едва ли вводятся внезапно. Исторически их издание следует за повторяющимися Kristallnächte, которые сперва превращают немыслимое в мыслимое, а впоследствии делают это возможным и, наконец, реальным. В таких случаях содержание (intension) для фраз о «правах человека»/«основных правах» будет оставаться тем же,

но их объем (extension) сперва сократится, а затем исчезнет.

*

* * *

Таким образом, я адаптировал условное определение основных прав Паломбеллы к петражицкианству путем их понимания как содержательных ананкастических нормативно-фактических убеждений, содержание которых обусловлено определенными правовыми убеждениями Субъекта.

57 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 615.

58 По терминологии А. Дж. Конте мы сталкиваемся здесь с аксиотической невозможностью.

Но, как мы уже видели, это редкое или чрезвычайное явление. В большинстве случаев тот факт, что значение некоторых нормативных фактов несовместимо с некоторыми правовыми (или этическими) убеждениями Субъекта, не означает автоматически, что Субъект перестает переживать их как обязывающие для себя. Обычно Субъект переживает их как обязывающие, пока не издан некоторый нормоуничтожительный нормативный факт. Убеждения, которые касаются условий издания таких нормоуничто-жительных фактов, я назову парананкастическими нормативно-фактическими убеждениями.59

Чтобы представить понятие парананкастического убеждения, я переформулирую мое, вдохновленное Паломбеллой, петражицкианское определение основных прав с одним небольшим уточнением: основные права являются правовыми убеждениями (являясь официальными или неофициальными, позитивными или интуитивными) должностных лиц (или простых граждан), которые в их психике играют роль содержательных ананкастиче-ских нормативно-фактических убеждений таким образом, что, если определенный нормативный факт — например, закон, принятый парламентом и опубликованный главой государства — несовместим с их правовыми убеждениями, то такой нормативный факт переживается как необязательный, без необходимости его «аннулирования» некоторым органом. Таким образом, парананкастические убеждения являются убеждениями, касающимися условий осуществления власти «аннулирования».

Как я уже отмечал, едва ли было бы безопасно с точки зрения политики права вводить нормативный факт с целью разрешить любому гражданину или должностному лицу как угодно опираться на свои правовые убеждения (будь они интуитивными или позитивными, официальными или неофициальными) для установления обязательности или необязательности некоторого нормативного факта.

Вот почему в современных конституционных государствах нормативный факт, называемый конституция, обычно содержит положение о том, что сила создавать нормоуничтожительные факты, ставящие своей целью противодействие социопсихической обязательности некоторого (другого) нормативного факта, переживаемого как несовместимого с определенными правовыми убеждениями, приписывается некоей специальной власти. Такими органами власти обычно выступают специально созданные конституционные суды. В некоторых случаях эта сила предоставляется всем судам, так, что верховный суд играет роль конституционного суда только в качестве суда последней инстанции. Некоторые конституции могут содержать положения о том, что эти властные органы могут опираться на свое интуитивно-правовое переживание для введения нормоуничтожи-тельных фактов, которые представляют собой нечто среднее между судебным решением и законом.60

В определенных случаях могут быть дальнейшие ограничения. Давайте рассмотрим ст. 30 Конституции Польши: «Врожденное и неотчуждаемое

59 Я адаптирую к петражицкианству понятие, разработанное в 1988 г. Дж. Аццони (Azzoni G. Il concetto di condizione nella tipologia delle regole. Padova, 1988. P. 95 и далее) — участником школы А. Дж. Конте (о школе Конте см.: Zeianiec W. Create to Rule. Studies on Constitutive Rules. Milan, 2013. P. 28 и далее, что также является отличным введением во многие понятия, предложенные А. Дж. Конте).

60 В терминах догматики права это называется аннулированием или отменой, в зависимости от временного размаха попытки уничтожить соответствующие убеждения.

ФИТТИПАЛЬДИ Э.

достоинство человека является источником прав и свобод человека и гражданина [...]».

Мне представляется маловероятным, что это положение вызовет у какого-либо судьи убеждение в обладании полномочием создавать нор-моуничтожительный факт, направленный против другого нормативного факта, который, например, разрешает болезненную вивисекцию. Если «достоинство» некогда принадлежало только людям, имеющим высокие ранги в обществе, то в наши дни, как представляется, оно приписывается всем человеческим существам.

Конституционные положения об основных правах обычно стремятся вызвать у судей конституционных и верховных судов убеждение в наличии у них полномочия издавать некоторый нормоуничтожительный факт, имеющий целью устранение социопсихического эффекта, произведенного другим нормативным фактом. Здесь мы имеем дело с pati — facere правовым убеждением относительно издания некоторого нормативного факта. Это убеждение не имеет ничего общего с явлением простого непереживания нормативного факта как обязывающего. Рассматриваемые нами положения вызывают содержательные парананкастические гипотетические правовые убеждения. Эти убеждения не касаются переживания некоторого нормативного факта как обязывающего. Они касаются типов обстоятельств,61 которые должны наступить для кого-то, например, для судьи конституционного суда, чтобы он переживал себя как уполномоченного издавать некоторый нормоуничтожительный нормативный факт.

Во избежание неправильного понимания я хочу подчеркнуть, что ссылаюсь также на те случаи, когда эти суды «создают» права, отличные от тех, которые прямо перечислены в конституции или в каком-либо другом нормативном факте (таком, как международные договоры, ратифицированные государством). На самом деле эти случаи представляются очень интересными с социолого-правовой точки зрения. Другое социопсихическое явление, которое следует изучить, состоит в том, что судьи представляются скромными, когда дело доходит до прямого выражения их интуитивно-правовых убеждений. Во многих случаях они будут претендовать на то, что основываются на некотором своем судебном прецеденте. В этом случае они пытаются представить свое решение (т. е. нормоуничтожительный факт) как следствие некоторого предшествующего обязывающего официального нормативного факта. В других случаях они могут основываться на неофициальных нормативных фактах, превращая их в официальные. На это явление обращал внимание уже Петражицкий: «Иногда предъявляются притязания, приписываются обязанности и т. д. со ссылкой на то, что так принято "во всем мире", "у всех народов", "во всех цивилизованных странах", "во всех конституционных государствах" [...]».62

Здесь Петражицкий рассуждает на деонтическом уровне, но я думаю, что это его наблюдение можно распространить также и на аксио-тический уровень. В любом случае мы можем сказать, что Петражицкий был одним из первых исследователей, описавших явление транснационального права.

61 Я использую терминологию Э. Паттаро (Pattaro E. The Law and the Right. A Reappraisal of the Reality that Ought to Be. Berlin etc., 2005. P. 16, сноска 18) для выражения немецкого термина Tatbestand и итальянского термина fattispecie astratta.

62 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 612.

_ПСИХОГОЦИОЛОГИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА_

ФИТТИПАЛЬДИ Э.

*

* * *

Полагаю, что в заключение могу предложить следующее (второе)63 условное определение прав человека/основных прав:

1) правовые убеждения (будут ли они официальные или неофициальные, позитивные или интуитивные) должностных лиц (или простых граждан) некоторого государства, которые в их психиках играют роль содержательных ананкастических нормативно-фактических убеждений;

2) правовые убеждения (будут ли они официальные или неофициальные, позитивные или интуитивные), на основании которых подмножество должностных лиц переживает уполномоченность издавать нормоуничто-жительные факты, направленные против некоторого другого нормативного факта.

Вновь, как и в п. 2, моя цель здесь состояла не в том, чтобы вывести сущность основных прав или прав человека, а, скорее, выделить один элемент, который, вероятно, может быть найден в социальном понятии основных прав/прав человека.

Я надеюсь также на то, что в данном случае, как и в случае с основными правами, условно переопределенными как гуманные правовые убеждения, психосоциолог права может обнаружить адекватные теории в духе Петражицкого или, по крайней мере, некоторые интересные тенденции или корреляции.

Одна простая, адекватная, вероятно, тривиальная теория состоит в том, что нормативные факты, вызывающие содержательные ананкасти-ческие нормативно-фактические убеждения у должностных лиц (или простых граждан), будут значительно более конфликтопорождающими, чем нормативные факты, вызывающие содержательные парананкастические убеждения, в соответствии с которыми определенные должностные лица уполномочены издавать нормоуничтожительные нормативные факты. Как представляется, это является социоправовой гипотезой, на основании которой может быть оправдано политико-правовое изобретение конституционных судов.

63 Первое предложено в п. 2.