К проблеме декриминализации экономических преступлений

А.Г. Безверхов

к проблеме декриминализации экономических преступлений1

В статье представлен исторический, сравнительный анализ отечественного законодательства, касающегося уголовного наказания за экономические преступления. Автор вносит предложения по совершенствованию уголовной политики государства в экономической сфере.

Ключевые слова: декриминализация экономических преступлений, мошенничество, хищения, имущественный вред, контрабанда, уголовно-правовой запрет в сфере экономики

1 Статья выполнена при финансовой поддержке РГНФ и Правительства Самарской области в рамках научного проекта № 13-13-63001 «Совершенствование правового механизма комплексной охраны собственности от правонарушений, совершаемым путем злоупотребления доверием»

С конца ХХ века отечественная уголовная политика в сфере экономики получила уклон в сторону послабления уголовно-правовой охраны имущественных и хозяйственных отношений, либерализации уголовного экономического законодательства, смягчения и даже исключения уголовной ответственности за отдельные виды отклоняющегося экономического поведения.

Вытеснение уголовного закона из названной области происходит путем, прежде всего, полной и частичной декриминализации тех экономических (имущественных и хозяйственных) преступлений, которые совершаются путем лжи, обмана, злоупотребления доверием.

Законодатель как будто бы уверяет нас, что аферы - неотъемлемая часть предпринимательской системы, своего рода «плата» за рыночную организацию производства и что к ним нужно относиться терпимо и снисходительно.

С первой частью этого тезиса следует, наверное, согласиться. Рынок - это, прежде всего, обмен, взаимная передача участниками экономических отношений права собственности, иных имущественных прав и выгод, это высокая степень доверия между контрагентами. С усилением экономического оборота и обусловленного им развития договорных отношений существенно

расширяется область возможного проявления вышеназванных противоправных посягательств, создавая «почву» для роста их многообразия. Мошеннические обманы, злоупотребления доверием и т.п. есть самые показательные рыночные деликты, которые можно рассматривать как особую деструктивную форму обменных отношений, как социально опасные проявления, представляющие собой необоснованное безвозмездное получение чужого имущества (в самом широком смысле слова) или явно неэквивалентную мену. Иными словами, одной из криминогенных закономерностей общества, базирующегося на капиталистической организации производства, является широкое распространение в нем мошенничества и смежных с ним экономических правонарушений. Еще И.Я. Фойницкий в конце XIX века писал: «Не подлежит сомнению, что мошенничеству готовятся в близком будущем крупные цифры в статистике».[1] В самом деле, число регистрируемых фактов мошенничеств в России XXI века возросло приблизительно в 3 раза. Если в 2001 г. было зарегистрировано 79 296 случаев совершения такого вида преступлений, в 2002 г. - 69 346, то в 2006 г. - 225 326. Правда, с 2007 г. наметился спад: 2007 г. - 211 277, 2008 г. - 192 490, 2009 г. - 188 723, 2010 г. -160 081, 2011 г. - 147 468, 2012 г. - 161 969,

2013 г. - 164 629.

Другая криминогенная закономерность рынка - разнообразие видов мошеннических и сходных с ними уловок, непрекращающиеся процессы их видообразования и постоянного приспособления к изменяющейся экономической организации производства, распределения и обмена.

Что касается второй половины вышеприведенного тезиса (о терпимом и снисходительном отношении к аферам), то здесь не все бесспорно. Видится неприемлемым безосновательное ослабление уголовно-правовой охраны экономики и недопустимым безучастное отношение государственной власти к здоровым силам в их борьбе с криминалом. Акцент в капиталистическом обществе должен быть все-таки смещен в сторону активного и последовательного правового противодействия имущественным и хозяйственным аферам. Распространение мошенничества и смежных с ним деликтов не только снижает уровень доверия в сфере экономики (кстати сказать, низкий уровень доверия - один из признаков феодального уклада), разрушает хозяйственные отношения, препятствует построению цивилизованного предпринимательства, но и порождает рост агрессии в обществе, все больше связывая «мошеннические» манипуляции с насильственной преступностью, распространение которой они систематически провоцируют. Следовательно, смягчение (или исключение) наказуемости тех или иных видов экономических обманов и лжи лишь создает иллюзию уменьшения (или утраты) опасности этих манипуляций. На самом деле такой уголовно-политический расчет играет «на руку» их гиперлатентности. В этом легко убедиться, обратившись к структуре уголовных дел, поступивших в районные суды Российской Федерации в 2010 году:

• уголовные дела об убийстве (ч. 1 ст. 105 УК РФ) составляли 2,2% (2,4%) от всех поступивших дел;

• об умышленном причинении тяжкого либо средней тяжести вреда здоровью (ст. ст. 111, 112 УК РФ) - 6,5% (6,5%);

• о краже (ст. 158 УК РФ) - 33,2% (32,5%);

• о мошенничестве (ст. 159 УК РФ) -

3,5% (3,6%);

• о грабеже (ст. 161 УК РФ) - 10,4% (10,9%);

• о разбое (ст. 162 УК РФ) - 2,8% (3,0%);

• о неправомерном завладении транспортным средством без цели хищения (ст. 166 УК РФ) - 3,4% (3,4%).

• о незаконных действиях с наркотическими средствами и психотропными веществами (ст.ст. 228-233 УК РФ) 17,8% (16,8%).

По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, по статье 159 УК РФ было осуждено в 2011 году всего 25 559 чел. (приблизительно 1/6 от числа зарегистрированных мошенничеств).

Кстати сказать, наибольшую долю от общего числа оправданных составляют, согласно Обзору судебной статистики о деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в 2010 году, лица, обвиняемые в мошенничестве (ст. 159 УК РФ), - это 12,8%.

Попытаемся поэтапно обрисовать картину смены парадигмы в нормативно-правовых оценках «обманных» правонарушений в сфере экономики.

1) Законом РСФСР от 28 февраля 1991 г. № 752-1 «О действии на территории РСФСР Закона СССР от 31 октября 1990 года «Об усилении ответственности за спекуляцию, незаконную торговую деятельность и за злоупотребления в торговле» была исключена статья 154 УК 1960 г., которая предусматривала уголовную ответственность за спекуляцию.

2) Законом РСФСР от 5 декабря 1991 г-. № 1982-1 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях» была исключена статья 153 УК 1960 г., угрожавшая уголовным наказанием за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество.

3) Законом РФ от 29 апреля 1993 № 49011 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР» исключена статья 152 УК 1960 г. о выпуске промышленным предприятием недоброкачествен-

ной, нестандартной и некомплектной продукции.

Этим же законом также со ссылкой на несоответствие рыночным принципам хозяйствования были декриминализированы приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов (ст. 152.1 УК 1960 г.).

4) Федеральным законом от 1 июля 1994 г. № 10-ФЗ был упразднен двойной режим уголовно-правовой охраны собственности путем исключения главы 2 Особенной части УК 1960 г., объединявшей нормы об ответственности за преступления против социалистической собственности и устанавливавшей за них более строгие наказания, чем за предусмотренные в измененной главе 5 этого УК преступления против собственности. Например, согласно ч. 3 ст. 93 главы 2 УК 1960 г. мошенничество, причинившее крупный ущерб государству или общественной организации, наказывалось лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет с конфискацией имущества. Мошенничество же, причинившее значительный ущерб личной собственности граждан, влекло наказание по ч. 3 ст. 147 главы 5 того же УК в виде лишения свободы на срок от трех до десяти лет с конфискацией имущества. В соответствии с ч. 3 ст. 147 УК 1960 г. в редакции Федерального закона от 1 июля 1994 г. № 10-ФЗ, ответственность за мошенничество, совершенное в крупных размерах, устанавливалась в виде лишения свободы на срок от четырех до десяти лет с конфискацией имущества).

5) С принятием УК РФ 1996 г. контрабанда, фальшивомонетничество, нарушение правил о валютных операциях были переведены законодателем из разряда государственных преступлений (ст.ст. 78, 87 и 88 УК РСФСР 1960 г.) в группу преступлений в сфере экономической деятельности (ст.ст. 186, 188, 191-193 УК РФ 1996 г.), соответственно, с существенным смягчением уголовного наказания за их совершение.

6) Как известно, УК РФ 1996 г. знает шесть форм хищений чужого имущества: кражу, грабеж, разбой, мошенничество, присвоение и растрату. В этом законе служебное хищение чужого имущества не

имеет статуса самостоятельной формы хищения, а помещено законодателем в разряд особо квалифицированных видов мошенничества, присвоения и растраты. В названном источнике ответственность за указанные деяния предусмотрена ч. 3 ст. 159 и ч. 3 ст. 160. Все они причислены законодателем к категории тяжких преступлений и описаны в главе 21 «Преступления против собственности» раздела VIII «Преступления в сфере экономики» этого закона.

Между тем, УК РСФСР 1960 г. закреплял семь форм хищения государственного или общественного имущества (кражу, грабеж, разбой, присвоение, растрату, хищение, совершенное путем злоупотребления служебным положением, и мошенничество) и четыре формы хищения личного имущества граждан (кражу, грабеж, разбой и мошенничество). Уголовная ответственность за служебные хищения предусматривалась ст. 92 УК РСФСР 1960 г. «Хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем присвоения или растраты либо путем злоупотребления служебным положением». Указанная статья содержалась в главе 2 «Преступления против социалистической собственности» этого закона, которая располагалась между главой 1 «Государственные преступления» и главой 3 «Преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности».

Под хищением, совершенным путем злоупотребления служебным положением, закон понимал завладение с корыстной целью государственным или общественным имуществом путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением. За такое преступление было установлено наказание в виде лишения свободы на срок до четырех лет, или исправительных работ на срок до двух лет, или штрафа от 200 до 1000 руб. с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без таковой (ч. 1 ст. 92 УК РСФСР 1960 г.).

В соответствии с п. 8 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 марта 1962 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественно-

го имущества» и п. 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» в качестве хищения, совершенного путем злоупотребления служебным положением, должно рассматриваться злоупотребление должностного лица служебным положением, заключающееся в незаконном безвозмездном обращении с корыстной целью государственного или общественного имущества в свою пользу или пользу других лиц. От состава этого преступления следует отличать такое злоупотребление служебным положением, которое, хотя и было совершено по корыстным мотивам и причинило материальный ущерб государству или общественной организации, однако не связано с безвозмездным обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц (например, сокрытие путем запутывания учета недостачи, образовавшейся в результате халатности; временное пользование имуществом без намерения обратить его в личную пользу или в пользу других лиц).

Как отмечал Г.А. Кригер, ст. 92 УК РСФСР 1960 г. были объединены несколько форм хищения: присвоение, растрату и хищение, совершенное путем злоупотребления служебным положением. У каждой из этих форм имеются некоторые специфические особенности, касающиеся прежде всего способа извлечения преступником имущества из фондов государственных или общественных организаций. Вместе с тем одно обстоятельство сближает все эти формы хищения и позволяет объединить их в одну статью: при присвоении, растрате и хищении путем злоупотребления служебным положением имущество вверено виновному государственной или общественной организацией или оно находится в его ведении. По этому признаку рассматриваемые формы хищения отличаются от кражи, грабежа и мошенничества, при которых виновный или вообще не имеет никакого отношения к чужому имуществу, или ему поручено охранять это имущество либо наблюдать за его использованием без каких-либо полномочий по распоряжению таковым. [2]

7) На рубеже веков Федеральными законами от 31 октября 2002 года № 133-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УК РФ, УПК РФ и КоАП РФ» и от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УК РФ» основные составы кражи, мошенничества, присвоения и растраты были отнесены к категории преступлений небольшой тяжести, а их квалифицированные виды, предусмотренные в частях вторых статей 158-160 УК, - к преступлениям средней тяжести.

8) Федеральным законом от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ была полностью устранена преступность торговых обманов: «заведомо ложной рекламы» и «обмана потребителей». Законодатель посчитал, что противодействие последним может более эффективно оказываться средствами иной отраслевой принадлежности. С того времени указанные деликты признаются исключительно административными правонарушениями (ст. ст. 14.3, 14.7, 14.8 КоАП РФ).

В свете вышесказанного заметим, что в современном отечественном законодательстве активизировался процесс перераспределения репрессивного ресурса от уголовного права к другим отраслям, в особенности к праву административному. В связи с этим возникает ряд вопросов. Готовы ли «неуголовные» отрасли взять на себя решение задачи противодействия тем правонарушениям, которые законодателем исключаются из разряда преступлений? Не провоцируется ли в этом случае ситуация, когда подобным законотворчеством «ломается» механизм ответственности, а либерализация УК РФ становится сродни юридической безнаказанности? К примеру, согласно криминальной статистике конца XX - начала XXI вв., «обман потребителей» составлял более половины всех регистрируемых преступлений по главе 22 УК РФ 1996 г. Не остается ли «обман потребителей», ныне выступающий только в роли административного нарушения, вообще без правовых последствий?

9) Федеральным законом от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ» из-

ложена в новой редакции ст. 90 УПК РФ о преюдиции. В соответствии с новеллой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки.

Между тем известно, что суд в арбитражном и гражданском процессе лишен активной роли, ограничен в сборе доказательств по собственной инициативе. Возможности указанных судопроизводств не позволяют выполнять публичную функцию, связанную с предупреждением преступных нарушений. Арбитражный и гражданский процессы не обладают (да, скажем, и не могут обладать) в должном объеме и соответствующим по характеру инструментарием, необходимым для выполнения задач уголовного законодательства.

10) Еще одно новшество - частичная декриминализация налоговых преступлений, предусмотренных ст.ст. 198, 199 и 199.1 УК РФ. Она была осуществлена все тем же Федеральным законом от 29 декабря 2009 года № 383-ФЗ путем увеличения стоимостных критериев преступного в сфере налогообложения.

Согласно новеллам, крупным размером в статье 198 УК РФ является сумма налогов и (или) сборов, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более 600 тыс. руб., при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 10 процентов подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая 1 млн 800 тыс. руб. Крупным размером в статьях 199 и 199.1 УК является сумма налогов и (или) сборов, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более 2 млн руб., при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 10 процентов подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая 6 млн руб.

Прежде указанные стоимостные критерии налоговых преступлений были на не-

сколько порядков ниже. Крупным размером в статье 198 УК признавалась сумма налогов и (или) сборов, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более 100 тыс. руб., при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 10 процентов подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая 300 тыс. руб. Крупным размером в статьях 199 и 199.1 признавалась сумма налогов и (или) сборов, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более 500 тыс. руб., при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 10 процентов подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая 1 млн руб.

Можно видеть, что по отдельным критериям произошло повышение стоимостных оснований ответственности в шесть раз. Не исключено, что в своем прежнем виде нормы о налоговых преступлениях «кош-марили» бизнес, поэтому целесообразно было сузить круг предприятий и индивидуальных предпринимателей, включенных в сферу уголовно-правового воздействия. Но трудно согласиться с мыслью, что при совершении налоговых преступлений низка общественная опасность содеянного и нет «воровства», так как неплательщики налогов манипулируют «своим», а не «чужим». Вряд ли стоит серьезно относиться к суждениям такого рода. Главный вопрос экономики - это ущерб и его размер, а не разновидности причиненного вреда, будь то упущенная выгода или реальные убытки.

Право требует гарантий защиты возможностей на коммерческое применение объектов собственности и на доходы от такого применения. Современный подход к издержкам предпринимательской деятельности учитывает не только затраты на ресурсы в фактических ценах их приобретения, но и ценность других благ, которые можно было бы получить при наиболее выгодном из всех возможных альтернативных направлений использования тех же ресурсов. Иными словами, успехом коммерческого дела признается получение экономической прибыли, которая определяется с

учетом «явных» и «неявных» (упущенных возможностей) издержек. Современная экономическая теория считает, что диалектика «неявных» затрат проявляется в том, что они выражаются в виде упущенных выгод, возможностей (например, использование ресурсов, находящихся в собственности организации), которые необходимо принимать во внимание при исчислении действительной прибыли предприятия. Такое положение не только экономически обоснованно, но и соответствует современным гражданско-правовым подходам, принципу гражданского права о полном возмещении убытков (ст. 15 ГК РФ) как реального ущерба, так и неполученных доходов (упущенной выгоды - будущего материального блага, которое появилось бы, если бы не нарушение нормального развития отношений). Как видно, с экономической и общеправовой точек зрения имущественный вред (убытки) состоит из двух частей (реального ущерба и упущенной выгоды), которые имеют «равнозначный», «равноценный» характер.

Дифференцированный подход к определению опасности экономических посягательств в зависимости от вида можно объяснить лишь привходящими причинами. В условиях плановой экономики убытки в виде неполученных доходов недооценивались как в судебной практике, так и юридической литературе. Цивилисты по этому поводу указывают, что этот вид убытков нередко рассматривался как типичный буржуазный институт, введение которого в период нэпа объяснялось наличием частного капитала, интересы которого он должен был обеспечивать.[3] Как представляется, законодателю следует придерживаться оценки одинаковой (равной) опасности экономических посягательств независимо от вида причиняемого ими имущественного вреда (реального ущерба или упущенной выгоды) и, соответственно, не допускать в указанных случаях дифференциацию уголовной ответственности за правонарушения в сфере экономики. В связи с этим согласимся с мнением, что «наше законодательство написано для индустриальной экономики, тогда как более половины ВВП производит-

ся в секторе услуг, главные вызовы нашего развития связаны с инновационными секторами, с высокой долей труда, а не с высокой долей металла, чугуна и стали. Это все требует перестройки правил - тонкой и аккуратной».^] Это все требует новых подходов к правовому регулированию и охране имущественных, хозяйственных и иных экономических отношений.

11) Да что говорить о кримообразующих признаках в 600 тыс. руб. или даже 6 млн руб., когда для главы 22 УК РФ уже несколько десятков миллионов рублей «не деньги». Я имею в виду статью 193 о невозвращении из-за границы средств в иностранной валюте, где основанием ответственности выступают невозвращенные средства в сумме, превышающей 30 млн руб.

12) Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и Кодекс РФ об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» установлен еще один альтернативный способ определения размера штрафа как вида уголовного наказания: исчисление в величине, кратной стоимости предмета или сумме коммерческого подкупа или взятки. В соответствии с ч. 2 ст. 46 УК (в редакции указанного закона) штраф, исчисляемый исходя из величины, кратной сумме коммерческого подкупа или взятки, устанавливается в размере до стократной суммы коммерческого подкупа или взятки, но не может быть менее 25 тыс. руб. и более 500 млн руб.

Как говорится, «no comment».

13) Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в УК РФ и отдельные законодательные акты РФ» частично декриминализировано «обманное» уклонение от исполнения имущественных обязательств, предусмотренное ст. 165 УК. Это произошло путем трансформации «крупного размера» (свыше 250 тыс. руб.) из квалифицирующего признака в кримообразующий. Одновременно законодателем были внесены дополнения в КоАП РФ, где появилась новая статья 7.27.1 «Причинение имущественного ущерба путем

обмана или злоупотребления доверием», предусматривающая административную ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков уголовно наказуемого деяния.

Если здесь допустим математический расчет, то получается, что опасность этой разновидности «мошенничества» понижена законодателем в 250 тысяч раз. Результатом новелл стали явные диспропорции в стоимостных размерах преступлений в сфере экономики: в соответствии с действующим законодательством предметом мошенничества как преступления против собственности (ст. 159 УК) может быть имущество, стоимость которого превышает 1 тыс. руб. (см., примечание к ст. 7.27 КоАП РФ). Предмет же преступления, предусмотренного ст. 165 УК, представляет собой имущественную выгоду в размере свыше 250 тыс. руб. Трудно объяснить позицию законодателя, посчитавшего, что причинение имущественного ущерба не в крупном размере следует признавать административным правонарушением, что повлечет за собой ненаказуемость по УК РФ имущественных обманов в размере до 250 000 руб., если они причинили вред в виде упущенной выгоды. В то же время обманы, связанные с причинением реального имущественного вреда в некрупном размере (свыше 1 тыс. руб.), будут продолжать влечь уголовную ответственность за мошенничество.

Кроме того, по названному признаку преступление, предусмотренное ст. 165 УК, необоснованно «уравнено» с неосторожным причинением имущественного ущерба (ст. 168 УК), где в качестве основания уголовной ответственности также указан «крупный размер».

На мой взгляд, соответствующий подход, обозначенный в Федеральном законе от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, - это «два шага назад».

14) Главу 22 УК РФ в соответствии с Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ покинула норма о контрабанде (ст. 188), также представляющей собой

«обманное» преступление. Обновленный уголовный закон более не предусматривает ответственности за простую («товарную») контрабанду как преступление в сфере экономической деятельности. Этот вид контрабанды сегодня признается исключительно административным правонарушением (см. положения главы 16 «Административные правонарушения в области таможенного дела (нарушение таможенных правил)» КоАП РФ).

Одновременно Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ УК РФ был дополнен двумя новыми статьями 226.1 и 229.1, предусматривающими ответственность за общеопасные разновидности указанного посягательства. В ранее действовавшем законодательстве они рассматривались в качестве квалифицированных видов и предусматривались в ч. 2 ст. 188 УК. В новейшем уголовном законе они трансформированы в два самостоятельных основных вида контрабанды с перемещением данных юридических конструкций соответственно в главу 24 «Преступления против общественной безопасности» и 25 «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности» раздела IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка» УК РФ. Одновременно законодатель при описании этих преступлений указал на ряд новых характеризующих их объективных признаков. Таким образом, если по УК РФ 1996 г. основным объектом контрабанды признавался экономический порядок, то в действующей редакции этого закона - общественная безопасность и здоровье населения. Одновременно трансформирован предмет этого преступления. В новой юридической конструкции контрабанды (ст.ст. 226.1 или ст. 229.1 УК РФ) исключено указание на товары, но сохранено упоминание об общеопасных средствах: сильнодействующих, ядовитых, радиоактивных, наркотических, психотропных веществах и пр., круг которых к тому же расширен.

Таким образом, основной объект контрабанды в ХХ-ХХ! вв. «перемещается» из области государственной безопасности

и основ государственного управления в сферу экономической деятельности, а из нее - в систему отношений по обеспечению общественной безопасности.

15) Наконец, нельзя не упомянуть о новой статье 76.1 УК об освобождении от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности. Так и хочется спросить законодателя, почему положения этой статьи касаются не всего раздела VIII УК РФ? Почему не всех участников экономических отношений? Почему только «предпринимателей», а не «потребителей» и «покупателей»? Где же здесь соблюдение принципа равенства? Как представляется, практика предоставления подобных «индульгенций» будет порочной, связанной со значительными злоупотреблениями и не преследующей ни цели охраны общества, ни предупреждения новых преступлений.

16) Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» глава 21 УК РФ была дополнена шестью новыми статьями (ст.ст. 159.1-159.6), предусматривающими уголовную ответственность за шесть новых «специальных» видов мошенничества. Из анализа санкций статей 159, 159.1-159.6 УК следует, что законодатель расценивает мошеннические обманы в сфере кредитования, предпринимательской деятельности, страхования и компьютерной информации, а также при получении выплат и с использованием платежных карт, как менее опасные преступления, нежели мошенничество, предусмотренное ст. 159 УК, и, соответственно, устанавливает за них менее строгие наказания. Отсюда можно сделать вывод, что новые разновидности мошенничества являются особыми «привилегированными» видами описанного в ст. 159 УК преступления, имеющими особенности в объекте, предмете, потерпевшем, объективной стороне, субъекте.

Что можно сказать в свете всего вышеизложенного? В современное уголовное законодательство вносятся изменения, направленные на сужение оснований уголов-

ной ответственности недобросовестных собственников. В этом легко убедиться, сопоставляя законодательные оценки опасности смежных преступлений в сфере экономической деятельности (глава 22 УК) и преступлений против собственности (глава 21 УК). Сравнительный анализ показывает, что первые («преступления собственников») представляют собой как бы «привилегированные» разновидности последних («преступлений против собственников»). Проведем анализ стоимостных критериев: если в главе 22 УК крупный размер (крупный ущерб) является чаще всего конструктивным признаком, то в главе 21 УК это, как правило, квалифицирующее или особо квалифицирующее обстоятельство. Получается, что при прочих равных экономических условиях и основаниях посягательства, описанные в главе 22 УК, признаются менее опасными, чем те, которые предусмотрены в главе 21 Кодекса. Это различие в уровне опасности еще больше бросается в глаза в свете действия принципа равенства (ст. 4 УК РФ): экономические посягательства, совершаемые участниками легальной экономической деятельности, наделенными собственностью и хозяйственной властью, считаются законодателем менее опасными, чем тот же криминал, совершенный лицами, не являющимися предпринимателями и иными участниками коммерческой деятельности.

Может быть, перед уголовным законом поставлена задача таким образом способствовать формированию предпринимательского сословия? Но это не по силам УК и не входит в число его функций. Возникновение буржуазии - следствие появления частной собственности, а не проявления безнаказанности. Частная собственность дает бизнес-классу финансовую и политическую независимость от государственной власти, появляющуюся в тот момент, когда у буржуа возникает чувство ответственности. Понимание ответственности, в свою очередь, складывается, когда действуют справедливые законы и наказание в случаях их нарушения неотвратимо. Создать класс собственников путем смягчения или отрицания ответственности, повторюсь, не-

возможно. Посредством безнаказанности вообще, по-моему, ничего здорового сформировать невозможно. Более того, сужение законодательного определения криминального поведения и оценки уровня его опасности провоцируют еще большую криминализацию экономики.

Уголовный закон играл и продолжает играть немаловажную роль в ослаблении действия стихийных и организованных криминальных сил в сфере экономики.

Сегодня можно слышать, что во всяком «обманном» преступлении есть элемент невнимательности жертвы, «вина» пострадавшего, что юридическая ответственность за мошенничество и смежные с ним правонарушения сродни «похвале глупости», «воздаянию за небрежность», потому что в условиях рынка должна поощряться активность участников коммерческого оборота. Иногда нас уверяют, что нельзя строго и неотвратимо наказывать мошенников, так как тем самым провоцируется рост беспечности и легкомысленности в сфере экономики.

Кстати говоря, эти мысли не новы. В XIX веке обсуждалась идея ограничения уголовно-правового принуждения за обманы в хозяйственной сфере. Указанная идея базировалась на нескольких основаниях: одно из них политико-правовое - целесообразность экономии уголовных репрессий.

Другое основание (морально-этического характера, психологического, интеллектуального свойства) выводилось из английского прецедентного права: «наказание существует не для того, чтобы карать человека за его умственное превосходство над другим. Предоставьте одному пользоваться своим умом, другому - пенять на самого себя за свою глупость». Без одобрения разъясняя этот тезис, Н.Д. Сергеевский писал: «Выдвигается соображение о том, что обман, мошенничество представляет собой насилие не над волей лица пострадавшего, а так сказать, над его знанием, так что во всяком мошенничестве есть элемент собственной небрежности и невнимательности пострадавшего; закон уголовный не может заменять своей санкцией личную невнимательность и здравый смысл отдельных лиц:

нельзя наказывать причинение убытков по собственной небрежности хозяина». [5]

Истоками третьего основания (экономического) стали утверждения, что широкая наказуемость имущественных обманов стесняет свободу коммерческого оборота; что известный риск, возможность убытков вместо ожидаемых доходов всегда присущи имущественным сделкам; что получение продавцом прибыли за счет своей ловкости и невнимательности покупателя - явление терпимое, способствующее развитию торговых отношений.

В русле вышеприведенных суждений немецким ученым-юристом Геннером был выдвинут тезис об уголовной ненаказуемости обманов и сделан вывод, что лицо, которое введено в заблуждение, явно «дремлет», а следовательно, это лицо не может рассчитывать на уголовно-правовую охрану своих обманутых интересов (В основание данных утверждений были положены известные формулы древнеримского права: «законы служат тем, кто бодрствует, а не дремлет», «право пишется лишь для бдящих, заботящихся о своих интересах» (vigilantibus, et non dormientibus, yura subveniunt; servat lex, succurunt yura subveniunt). По мнению Ген-нера, требование уголовного наказания за мошенничество (когда обманутый терпит ущерб вследствие своей излишней доверчивости или небрежности к собственным интересам) может быть объяснено лишь контаминацией начал уголовного права и морали. Он писал: «Стеллионат, известная загвоздка всех законодательств, не желающих смешивать право с моралью, должен быть ограничен самыми тяжким случаями, и даже их следовало бы предоставить исключительному ведению гражданских судов, так как защита поверившему обману есть скорее дело приличия и вежливости, чем юридическая обязанность» (Цит. по: Фойницкий И. Я. Указ. соч. С.135-136). Как метко заметил в связи с этим М. Чу-бинский, Геннером было сформулировано безнравственное правило: «ловко оберешь другого - твое счастье, пострадаешь от обмана - сам виноват».[6] По мнению И.Я. Фойницкого, «это было голое, почти вовсе

не мотивированное указание, которому не решился последовать ни один законодатель, ни один теоретик: необходимость наказуемости имущественных обманов уже ясно сознавалась обществом». [1,с.136]

Да и сегодня можно нередко слышать суждения о том, что не следует уделять большого внимания мошенничеству, что оно не так опасно, «как его малюют». Нам говорят, что мошенничество «невозможно без активного участия самой «жертвы», которая совершенно добровольно передает собственное имущество, к примеру, «обманутые» «МММ» вкладчики». Между тем обман есть по сути своей противоправное посягательство и на волю. При этом воздействие обманщика на волю потерпевшего осуществляется опосредованно - через сознание потерпевшего. При обмане воля потерпевшего не нарушается, тем более не подавляется, так как обманутого заставляют верить, что с ним поступают в соответствии с правом, согласно закону. Отсюда совершение какого-либо действия со стороны потерпевшего в интересах обманщика внешне носит как бы добровольный характер, связно с наличием внешне выраженной, казалось бы, безупречной внутренней воли. Именно исходя из указанного положения, в свое время Пленумом Верховного Суда СССР были даны ошибочные разъяснения, согласно которым «признаком мошенничества является добровольная передача потерпевшим имущества или права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием» (п. 12 постановления от 5 сентября 1986 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности»).

Обман не позволяет считать передачу (уступку) потерпевшим имущественного блага виновному или другим лицам совершенной на основе доброй воли. Будучи введенным в заблуждение, лицо действует из ложных оснований, не осознаваемых им. Кроме того, обман способствует искаженному формированию воли. В связи с этим необходимо различать волеизъявление как видимое выражение воли, и действительную (внутреннюю) волю. Лицо, находящееся под влиянием обмана, совершает

действие (бездействие) вопреки своей действительной воле, так как его волеизъявление сформировалось под воздействием обстоятельств, искажающих истинную волю лица. Другими словами, его волеизъявление не соответствует его внутренней воле. Поэтому «добровольность» совершения какого-либо действия со стороны обманутого является только кажущейся, ибо обманутый действует на основе воли, подверженной воздействию обмана, то есть не действительной, а мнимой воли. Другими словами, действие в интересах обманщика совершается с пороком воли обманутого.

С учетом вышеизложенного следует поддержать позицию Верховного Суда РФ, отраженную в п. 1 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»: в отличие от других форм хищения мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами.

Очевидно, что политика, безосновательно принижающая роль уголовного права в сфере экономики, оказывает негативное влияние не только на процессы правоприменения и правосознание населения, но и на развитие экономических отношений. Не следует забывать, что экономический оборот основан на доверии, отсутствие последнего замедляет или даже прекращает его. Это в известной мере привело к тому, что новый российский капитализм развивается как кумовской, спекулятивный, монопольный, с большими сегментами феодального уклада и коррупции.

Кроме того, необходимо обсуждение вопроса о равной правовой охране не только различных форм собственности, но и всего многообразия имущественных прав. Имущественные права (будь то вещные или обязательственные) принадлежат разным участникам экономических отношений, они есть у всех участников оборота, пусть даже и не собственников. В случае их нарушения

также причиняется имущественный ущерб, который требует адекватной оценки со стороны законодателя.

В начале XXI века Россия начала осуществлять поворот в сторону социальной рыночной экономики: такого типа экономического устройства общества, при котором невозможно обойтись, с одной стороны, без серьезного государственного вмешательства в экономику, а с другой - без создания гарантий социальной защиты населения, физического и духовного здоровья нации, а равно «условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» (ст. 7 Конституции Российской Федерации). В условиях перехода современной России к социально ориентированной рыночной экономике есть все основания говорить как об известном (но не чрезмерном) присутствии государственного регулирования экономических отношений вообще, так и об адекватном нормативном обеспечении экономической системы в частности. Какова должна быть мера этого уголовно-правового воздействия, чтобы не подрывать способность рыночной экономики к саморегуляции и развитию? На протяжении долгих лет эта мера устанавливалась эмпирическим путем и закреплялась законодателем в соотношении публичного и частного права, [7] в установлении баланса публичных и частных интересов, в регламентации возможных альтернатив уголовно-правовому принуждению.

При установлении пределов уголовно-правового обеспечения в экономической сфере важно не упускать из виду существования определенной взаимосвязи между уголовным законом и охраняемыми им экономическими отношениями. Эта взаимосвязь, с одной стороны, находит свое выражение во влиянии экономики на действующее уголовное законодательство и его эволюцию. Речь идет об основании уголовно-правового запрета в сфере экономики, об обусловленности уголовного закона экономическими закономерностями и тенденциями, о зависимости уголовного законодательства от типа экономики, другими словами, о том, что под «имущественным» и «хозяйственным» уголовным законода-

тельством лежит большая экономика.

С другой стороны, указанная взаимосвязь проявляется в известном влиянии уголовного закона на экономику. Тогда речь идет о действии уголовно-правового запрета в сфере экономических отношений, о роли и месте уголовного закона в комплексной правовой охране экономики. При этом обращает на себя внимание своеобразие уголовно-правового воздействия: последнее осуществляется путем уголовно-правового регулирования тех общественных связей, которые возникают в результате преступного нарушения охраняемых уголовным законом отношений (предмета уголовно-правовой охраны). [8] Такое уголовно-правовое воздействие, несомненно, способно повлечь определенные изменения в сфере экономики. Последствия таких изменений во многом скрыты от нас. Несомненно одно: «обратная связь» экономики и уголовного права, влияние уголовного закона на экономические отношения носит неоднозначный характер. Конечно же, «уголовный закон не может противостоять появлению нарождающихся новых социально-экономических и политических условий общественной жизни». [9] Однако уголовный закон может препятствовать общественному производству или, наоборот, способствовать его развитию, замедлить экономический оборот (обмен) или, напротив, ускорить его, гарантировать справедливое распределение либо провоцировать рост необоснованного перераспределения. Отсюда следует, что пределы уголовно-правового регулирования экономических отношений предполагают применение допустимых способов и средств - таких, которые бы не блокировали экономическое развитие и не препятствовали ему. В то же время целесообразно использование уголовно-правовых способов и средств, достаточных для надежной защиты здоровых рыночных отношений от незаконного вторжения, как чиновного, так и криминального, для эффективного предупреждения преступных посягательств на конституционные принципы функционирования и развития предпринимательской экономики, основные права и свободы граждан, правоохраняемые интере-

сы общества и государства.

В заключение заметим, что современная уголовная политика в условиях социальной рыночной экономики не должна стоять перед дилеммой чрезмерного ограничения или, напротив, необоснованного усиления охранительной функции уголовного закона в сфере экономики. Она должна быть адекватной происходящим социально-экономическим процессам, учитывать криминогенные тенденции в экономической сфере, способствовать снижению криминальных рисков в области экономических отношений, наконец, быть оптимальной с точки зрения охраны физического и духовного здоровья народа, равной защиты разных форм собственности, поддержки конку-

ренции и свободы экономической деятельности. При этом важно подчеркнуть, что в условиях предпринимательской экономики акцент должен быть смещен в сторону эффективного противодействия именно тем экономическим преступлениям, которые совершаются путем лжи, обмана, злоупотребления доверием и могут быть названы наиболее «рыночными» деликтами. Предупреждение указанных правонарушений с помощью политико-правовых средств должно быть социально обусловленным, криминогенно мотивированным, комплексным (осуществляемым посредством межотраслевого правового регулирования) и, конечно же, научно обоснованным.

ЛИТЕРАТУРА

1. Фойницкий И. Я. Мошенничество по русскому праву. Часть I. СПб, 1871. С.9.

2. См.: Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / под ред. Ю.Д. Северина. М., 1985. С.210.

3. См., например: Васькин В.В., Овчинников Н.И., Рогович Л.Н. Гражданско-правовая ответственность. Владивосток, 1988. С.114.

4. Обращение ректора РАНХиГС при президенте России В. Мау [Электронный ресурс]. URL: http://strategy2020.rian.ru/news/20110221/336922595.html (дата обращения: 18.11.2012).

5. Сергеевский Н. Д. О мошенничестве в русском уголовном праве // А.И. Чучаев, Н.Д. Сергеевский: жизненные вехи и творческое наследие. Ульяновск, 2006. С. 169.

6. См.: Чубинский М. Курс уголовной политики. Ярославль, 1909. С. 304.

7. См.: Халфина Р. Право и переход к рынку // Российский экономический журнал. 1992. №№ 7. С.54.

8. См., напр.: Курс советского уголовного права: Часть Общая: Т. 1. Л.: Изд-во Ленинград. унта, 1968. С.23.

9. Пикуров Н. И. Ограниченность возможностей уголовного закона в предупреждении социальных конфликтов в условиях реформирования социально-экономических отношений // Современная уголовная политика: поиск оптимальной модели: материалы VII Российского конгресса уголовного права. М.: Проспект, 2012. С.221.