О проекте новой правовой модели формирования доказательств в уголовном процессе

7.2. О ПРОЕКТЕ НОВОЙ ПРАВОВОЙ МОДЕЛИ

ФОРМИРОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Хмельницкая Татьяна Владимировна. Должность: преподаватель. Место работы: Нижегородская академия МВД России. Подразделение: кафедра предварительного расследования. E-mail: ket7219@rambler.ru

Аннотация

Исследование написано с целью разработки новой концепции доказывания в уголовном процессе. Для успешного социально-экономического развития Россия нуждается в реформировании уголовного судопроизводства. Пока российское уголовно-процессуальное право остается полу-советским, по-лу-состязательным, смешанным. Особенно архаичным является предварительное расследование и заложенная в него модель досудебного формирования доказательств. Она обуславливает обвинительный уклон судебной юстиции, делает ее неспособной обеспечивать системное противодействие наиболее опасным видам преступности. Многие страны, имевшие советскую модель уголовного процесса и доказательственного права (Грузия, Молдавия, Украина и др.) в последние годы перешли на совершенно новые правовые стандарты, соответствующие справедливому судебному разбирательству. Европейским стандартам справедливого судебного разбирательства соответствует состязательная модель доказательственного права.

Автор статьи в качестве теоретико-методологической основы использовал «Доктри-нальную модель доказательственного права Российской Федерации», разработанную нижегородской школой процессуалистов. В качестве образцов для подражания - уголовно-процессуальные порядки, существующие в развитых европейских странах. В качестве базовой модели была взята модель познания предмета доказывания, осуществляемого судом в условиях состязательного судоговорения. При таком подходе досудебное производство по делу выступает не главным, а подготовительным, хотя и необходимым средством познания истины. Автор исходил из того, что главным субъектом познания является суд, который оценивает факты по своему внутреннему убеждению. Стороны, в том числе сторона обвинения, которая выявляет, расследует и раскрывает преступление, готовят фактический материал для исследования в суде.

В статье излагается авторский взгляд на то, как изменить формирование доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу. Задача следователя как агента обвинительной власти состоит в том, чтобы получить и представить прокурору такой фактический материал, на основе которого государственный обвинитель сможет убедить суд в наличии основания для привлечения к уголовной ответственности лица, действительно совершившего преступление. Для суда этот материал является главным источником информации о предмете доказывания. Важно, чтобы стороны были равны в формировании этого материала и в иссле-

довании его. Судебное доказательство может быть сформировано только с участием суда или следственного судьи. Предлагается ввести в досудебное производство следственного судьи, с помощью которого могло бы осуществляться депонирование доказательств.

Авторский проект формирования уголовно-процессуального доказательства вносит вклад в развитие научной дискуссии о новом доказательственном праве и правовой модели досудебного производства. Выводы автора о закономерностях формирования доказательств в ходе досудебного производства и в суде способствуют формированию состязательной доктрины доказательственного права. Это является необходимой концептуальной предпосылкой для создания нового российского уголовно-процессуального права. В свою очередь это будет частью современной уголовной политики противодействия наиболее опасным угрозам безопасности Российской Федерации.

Ключевые слова: формирование доказательства, судебное доказательство, доказывание, досудебное производство, следователь, суд.

NEW LEGAL MODELS FOR THE FORMATION OF EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEEDINGS

Khmelnytskaya Tatiana Vladimirovna. Position: lecturer. Place of employment: Nizhny Novgorod academy of MIA Russia. Department: preliminary investigation chair. E-mail: ket7219@rambler.ru

Annotation

The study is written with the aim of developing a new concept of proof in the criminal process. For a successful socio-economic development, Russia needs to reform criminal justice. While the Russian criminal procedural law remained the semi-Soviet, semi-competitive, mixed. Especially archaic is the preliminary investigation and the underlying model of the formation of pre-trial evidence. It determines the accusatory court of justice, making it unable to provide the system combating the most dangerous forms of crime. Many of the countries that had the Soviet model of criminal procedure and law of evidence (Georgia, Moldova, Ukraine, etc.) in recent years has moved to an entirely new legal standards, the relevant fair trial. European standards of fair trial corresponds to the adversarial model of evidence.

The author of the article as a theoretical and methodological framework used a "model of Doctrinal evidentiary law of the Russian Federation" developed by the Nizhny Novgorod school of processualists. He had as role models of the criminal procedure rules that exist in the developed European countries. As the underlying model was based on the model knowledge of subject evidence undertaken by the court in terms of the adversarial court procedure. In this approach, the pre-trial stage of the case is not the main preparation, albeit an indispensable means of knowing the truth. The author proceeded from the fact that the main subject of cognition is the court that assesses the facts according to their own conviction. The parties, including the prosecution, which identifies, investigates and uncovers a crime, preparing the actual material for the study in court.

The article presents the author's view on how to change the formation of evidence during pre-trial proceedings in a criminal case. The task of the investigator as an agent of the indictment of the authorities is to receive and submit to the attorney such evidence on the basis of which the state Prosecutor can convince the court the presence of grounds for bringing to criminal liability of the person who

really committed the crime. For the court this material is the main source of information on the subject of proof. It is important that the sides were equal in the formation of this material and study it. Forensic evidence can be formed only with the participation of the court or the investigative judge. Offers to enter into pretrial investigative judges, which could be the Deposit of evidence.

The author's project of forming criminal procedure evidence contributes to the development of scientific discussion on a new the law of evidence and legal model of pre-trial proceedings. The author's conclusions about the regularities of formation of evidence during pre-trial proceedings in the court contribute to the formation of the controversial doctrine of the law of evidence. This is a necessary conceptual prerequisite for the creation of a new Russian criminal procedure law. In turn, this will be part of the modern criminal policy of countering the most dangerous threats to the security of the Russian Federation.

Keywords: formation of proof, judicial proof, proof, pre-trial, the investigator, the court.

Современная доктрина уголовно-процессуального доказательственного права допускает, что формирование доказательств происходит главным образом во время предварительного расследования [10, с. 10-24]. В свете этой доктрины следователь формирует уголовно-процессуальное доказательство - посредством составления протоколов и других процессуальных документов. Следователь выступает как идеальный субъект познания, своего рода «исследователь» [1, с. 22, 41]. Он проводит всестороннее, полное и объективное расследование, в результате которого устанавливает так называемую «объективную истину». Отсюда идут предложения нормативно закрепить принцип «объективной истины» и тем самым в окончательном виде восстановить следственную модель уголовного процесса.

Надо признать, что в современном российском уголовном процессе не суд, а следователь является главным субъектом доказывания. Доказательства, сформированные следователем, являются предметом исследования суда, и кладутся им основу судебных решений. Суд реально зависим от познавательном плане от следователя. Благодаря эффектам институционального изоморфизма [9, с. 11] следователям удалось навязать свои поведенческие и мыслительные стереотипы большинству участников уголовного процесса: от оперуполномоченных до судей. Все элементы уголовно-процессуальной системы составляют конвейер по производству обвинительных приговоров или «суррогатных» решений, принимаемых в случаях выявления несостоятельности обвинения [5].

Однако именно это и порождает эффект «обвинительного уклона» [8, с. 199-230] уголовной юстиции а, как результат - недоверие общества, в том числе бизнеса, к государству и праву, юридическим инструментам разрешения конфликтов, в том числе в сфере предпринимательской деятельности. Причем система уголовного судопроизводства, неумолимая к мелким правонарушителям, проявляет близорукость и беспомощность в отношении тех, кто совершает тяжкие преступления экономической и коррупционной направленности. Это свидетельствует о дегенерации нашей правоохранительной системы.

Накопившееся неблагополучие в правовой организации правоохранительной деятельности, признают официальные лица государства. Как заявил министр внутренних дел В. Колокольцев, что нормы действую-

щего законодательства, в частности, уголовного-процессуального, уже давно стали анахронизмом. «Их давно уже пора пересмотреть. Мир живёт в XXI веке. На одну бумажку требуется десять бумажек. А у сотрудника просто физически нету времени и возможности на одну бумажку собрать десять бумажек» [11].

Как показывают независимые исследования, количество сотрудников оперативных и следственных подразделений в реальности сокращается; при этом проводится огромное количество бумажной, не нужной работы; палочная система никуда не делась [6]. Кардинального перелома в деятельности МВД, по оценке президента России, так и не произошло. В.В. Путин полагает, что требуется совершенствование нормативной базы. Это важнейший, принципиальный вопрос и для улучшения делового, инвестиционного климата, и для оздоровления самих правоохранительных органов, для повышения общественного доверия к их работе [7].

Очевидно, что выхода на качественно новый уровень работы системы уголовной юстиции не будет при сохранении в неизменном виде существующей следственной модели досудебного производства, сохранившейся с советских времен, от которой уже отказалось большинство государств, ранее входивших в состав СССР. Следственна (инквизиционная) модель формирования доказательств, являющаяся базовой информационно-коммуникативной моделью для всего нашего уголовного судопроизводства, морально и физически изжила себя и стала одним из препятствий для социально-экономического развития страны.

Необходимо перенастроить механизм выработки уголовно-процессуальных решений, оптимизировать и сбалансировать отношения участников досудебного производства в треугольнике «полиция - прокурор -суд». Для того, уголовное правосудие действительно стало «независимым и объективным», к чему призывает руководство нашей страны [2] и оправдывало свое назначение в глазах общественного мнения (в том числе делового сообщества), суд (следственный судья) должны занять центральное место в структуре уголовного процесса между агентами обвинительной власти (прокуратура, криминальная полиция), с одной стороны, и защитой - с другой: не следственный и судебный способ состязательного формирования доказательств-фактов и, эвентуально - оснований уголовно-процессуальных решений, должен быть господствующим.

Переход на новый тип уголовного судопроизводства / доказывания фактов / принятия процессуальных решений по делу требует пересмотра ряда положений теории уголовно-процессуальных доказательств -этой души любого типа процесса. Состязательная -судебная доктрина доказательственного права с необходимостью должна заменить существующую следственную догму.

Мы присоединяемся к тем ученым, которые выступают за изменение правовой организации технологии доказывания, призывают перейти от следственной модели к состязательной. Вместе с ними мы приняли участие в разработке концепции новой теории уголовно-процессуальных доказательств, которая знаменует разрыв с советскими канонами уголовно-процессуального доказывания и переход на состязательную парадигму уголовно-процессуального доказывания. В своем законченном виде эта концепция нашла воплощение в «Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права Рос-

сии» [3] , в создании которой автор настоящей статьи принял участие.

В основу нового уголовного судопроизводства должна быть положена состязательная информационно-коммуникативная модель. Мы хотим наполнить концепт «формирование доказательства» новым идеологическим содержанием. Подобное понимание (как формирующегося явления) доказательства придает данному понятию особую гибкость: составляющие элементы «формирования» доказательств могут осуществляться различными субъектами. Сам термин «формирование» несет в себе смысл процесса «созревания» доказательства. В подобного рода процессе принимают активное участие официальные субъекты доказывания, которые наделены правами по процессуальному оформлению полученного доказательства, но в данном процессе принимают участие и другие субъекты. Формируются доказательства в процессе состязательности сторон, причем стороны стремятся предложить собственную интерпретацию смысла полученных сведений. Доказательство - не есть неизменная данность. Это явление имеет развитие, различные уровни, этапы формирования. А.А. Кухта говорит о различных «фракциях» доказательства-факта в процессе его формирования [4, с. 243].

Следует дифференцировать «доказывание», имеющее место в ходе досудебного производства и судебное доказывание. Досудебное доказывание, осуществляемое органами уголовного преследования, имеет поисковую природу и дает основания только для предварительных решений по делу. Самое главное из них - это формулирование и выдвижение обвинения или по другому говоря - уголовного иска.

Необходимо выровнять по юридической силе результаты уголовного расследования, проводимого органами обвинительно-следственной власти и результатами «адвокатского расследования»: они должны считаться «фактическими материалами» сторон. Стороны должны быть уравнены в правах на получение «фактических материалов» при соблюдении основных стандартов допустимости. Обе стороны должны быть наделены правами на закрепление полученных ими сведений о фактов, имеющие, по их мнению, доказательственное значение.

Под «фактическими материалами», собираемыми сторонами в ходе досудебной подготовки к судебному разбирательству, предлагается понимать любые носители доказательственной информации, ими могут быть люди, предметы, документы. Главное требование к материальному носителю информации в том, чтобы он гарантировал надлежащую передачу доказательственной информации и возможность проверки ее аутентичности в суде. В качестве «фактических материалов» могут выступать как письменные протоколы следственных действий, так и иные носители информации, в том числе электронные носители цифровой информации с видео-, звукозаписями, которые подтверждают значимые акты по делу. Это в свою очередь предполагает коренное изменение института уголовно-процессуального документирования (фиксации или закрепления «досудебных доказательств»): надо нормативно уравнять с протоколами следственных действий иные документы, составляемые сторонами для фиксации результатов, проводимых ими гласных или негласных следственных действий, а также иной получаемой информации.

Поскольку права сторон (с разумными изъятиями) на получение «фактических материалов» будут уравне-

ны, постольку следует наделить их равными правами на производство тайных и гласных следственных действий. Правом на производство гласных следственных действий должны обладать обе стороны - как обвинения, так и защиты. Однако полномочие на производство тайных следственных действий, ограничивающих конституционные права личности, должно принадлежать только официальным органам уголовного преследования и следственному судье.

Досудебный уголовный поиск-доказывание осуществляется агентами обвинительной власти в одностороннем порядке, потому он не должен формировать доказательств до «судебной степени готовности»; он дает суду только предварительный фактический материал - носители доказательственной информации, которая должна подвергнуться исследованию в суде.

Это означает слияние современной оперативно-разыскной деятельности и следственной деятельности в уголовный розыск или по-другому говоря - прокурор-ско-полицейское дознание (данный термин, используемый представителями нижегородской школы процессуалистов, носит условный характер и обозначает правовую организацию досудебного уголовного расследования, проводимого уголовной полицией под руководством прокурора с участием следственного судьи). Это досудебное уголовное расследование, проводимое агентами обвинительной власти, разумеется, не может считаться судебным доказыванием, дающим факты суду для принятия решения по делу. В ходе досудебного производства, происходит предварительный этап формирования доказательственных фактов в виде информации, закрепленной в фактических материалах. В суде формирование доказательств происходит в условиях состязательности до степени формирования судебного факта, который есть состояние внутреннего убеждения судьи.

Таким образом, в нашем представлении, досудебный - начальный этап формирования доказательства представляет собой обнаружение, изъятие и фиксацию информации на материальных носителях - получение «фактического материала». Проверка и оценка информации, ее источника, осуществляемые участниками досудебного производства, не имеют для судьи принципиального значения, только суд в ходе и по результатам судебного следствия уполномочен удостоверять наличие фактов в в «фактических материалах», представленных ему сторонами.

Список литературы:

1. Барабаш А.С., Брестер А.А. Метод Российского уголовного процесса: монография. СПб., 2013. 224 с.

2. Владимир Путин. Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию. 3 декабря 2015 года. Москва, Кремль. - URL: http://www.kremlin.ru/events/president/news/50864 (дата обращения 10.06.2016 г.).

3. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров, И.А. Александрова и др. М.: Юрли-тинформ, 2015. 304 с.

4. Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе: монография. Н. Новгород, 2009. 569 с.

5. Новикова А. Практики суррогатных оправдательных приговоров, 14 февраля 2013 года. - URL: http://polit.ru/article/2013/02/14/court/ (дата обращения 10.06.2016 г.).

6. Панеях Э.Л., Поздняков М.Л., Титаев К.Д. и др. Правоохранительная деятельность в России: структу-

ра, функционирование, пути реформирования. Ч. 1: Диагностика работы правоохранительных органов РФ и выполнения ими полицейской функции / под ред. В. В. Волкова, Э. Л. Панеях. СПб: Институт проблем правоприменения, 2012. 32 с.

7. Путин В.В. Вступительное слово на расширенном заседании коллегии МВД 15 марта 2016 года. -URL:http://www.kremlin.ru/events/president/news/51515 (дата обращения 10.06.2016 г.).

8. Разогреева А.М. «Поворот к лучшему»: практики переквалификации при рассмотрении уголовных дел судами Российской Федерации. Обвинение и оправдание в постсоветской уголовной юстиции. М.: Норма, 2015. С. 199-230.

9. Титаев К., Шклярук М. Российский следователь: призвание, профессия, повседневность. М., 2016. 28 с.

10. Шейфер С. А. Собирание доказательств по уголовному делу: проблемы законодательства, теории и практики. М.: Норма : ИНФРА-М, 2015. 112 с.

11. Эксклюзивное интервью с главой МВД Владимиром Колокольцевым от 26 ноября 2015 года. - URL: http://www.ntv.ru/novosti/1577741

Рецензия

научного руководителя на статью Т.В. Хмельницкой «О проекте новой правовой модели формирования доказательств в уголовном процессе»

Статья Т.В. Хмельницкой является продолжением учения нижегородской школы процессуалистов о док-тринальной модели уголовно-процессуального доказывания в справедливом судебном разбирательстве. Она должна заменить существующую - советскую модель.

Т.В. Хмельницкая развивает содержание понятий доказательства, стандартов (уровней) доказывания, свойств доказательств. Основной идеей, которая проводится ею в статье, является идея о дифференциации досудебных доказательств и доказывания и их судебных аналогов. Она полагает, что формирование доказательства происходит только в суде, и само доказательство является результатом формирования внутреннего убеждения судьи в доказательственном факте.

Указанная схема является моделью доказывания состязательного уголовного судопроизводства. Она имеет как своих сторонников, так и противников. Автор статьи достаточно убедительно аргументирует свою позицию и высказывает ряд оригинальных мыслей о формировании доказательств в условиях состязательности.

В виду доминирования в современной российской науке следственного учения о доказательствах и доказывании данная статья выступает альтернативой господствующему мнению. В этом ее актуальность и полезность. Наука развивается через борьбу противоположностей.

Полагаю, что данная публикация будет способствовать развитию дискуссии в нашей уголовно-процессуальной науке и внесет вклад в общее дело строительства нового уголовно-процессуального права.

Рекомендую к опубликованию означенную статью в журнале «Пробелы в российском законодательстве».

Профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России, д.ю.н., профессор А.С. Александров