К вопросу об уголовной ответственности за провокацию преступления

УДК 340

Тищенко Анатолий Викторович

Tishchenko Anatoly Viktorovich

соискатель кафедры уголовного права Санкт-Петербургского университета МВД России, следователь 3-го отдела следственной части по расследованию организованной преступной деятельности Главного следственного управления МВД России по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области

К ВОПРОСУ ОБ УГОЛОВНОЙ

ОТВЕТСТВЕННОСТИ

ЗА ПРОВОКАЦИЮ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

PhD applicant, Criminal Law Chair, St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Investigator at the Department 3 of the Investigation Unit for Organized Criminal Activity Investigation under the Main Investigative Directorate of the Ministry of Internal Affairs of Russia in St. Petersburg and Leningrad Region

CONCERNING CRIMINAL LIABILITY FOR CRIME PROVOCATION

Резюме:

Помимо провокации взятки либо коммерческого подкупа, указанными в диспозиции ст. 304 УК РФ, спровоцированными могут быть такие преступления, как дача взятки, преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств и различные формы хищения.

Когда чиновник либо работник правоохранительных органов инициирует действия зависимого лица с целью выявления взятки путем создания искусственных условий, подталкивающих лицо к совершению преступления, такие действия чиновника являются провокационными. При проведении проверочной закупки запрещается склонение (провокация) или подстрекательство лица к совершению противозаконных действий. В случае если данное мероприятие растягивается не несколько дней, суд при рассмотрении уголовного дела по существу устанавливает, что объект оперативного интереса уговаривали в течение длительного времени и таким образом спровоцировали на совершение преступления. На практике провокационные действия также могут являться способом совершения преступления. Имеется в виду провокация, при которой умысел виновного направлен не на совершение провокации преступления с целью последующего изобличения спровоцированного в содеянном, а на создание ситуации, при которой можно «на законных» основаниях причинить вред личности «посягавшего». Провокатор своими действиями препятствует осуществлению правосудия и нормальной работе правоохранительных органов, так как провокационные действия противоречат принципу законности, указанному в федеральном законе «О полиции». Автор выступает с законодательной инициативой и предлагает ввести соответствующую норму об ответственности за провокацию преступления, закрепив ее в ст. 304.1 УК РФ.

Ключевые слова:

провокация преступления, оперативно-разыскные мероприятия, проверочная закупка, способ преступления.

Summary:

Besides provocation of a bribe or commercial payoff, stipulated in the article 304 of the Criminal Code of the Russian Federation, provocation may concern such crimes as bribery, offences in the sphere of illegal trafficking of narcotic drugs, and various forms of embezzlement.

When an official, or a police officer, initiates actions of a dependent person in order to reveal the bribery by creation of artificial conditions pushing the person to commission of a crime, such actions of the official are provocative.

When carrying out a test purchase operation it is prohibited to induce (provocation) or incite the person to commit illegal actions. In a case if the given activity is prolonged for several days, in the course of the criminal case consideration the court finds that the person had been being persuaded for long and thus the crime had been provoked.

In practice the provocative actions can also be a way to commit a crime. We mean the provocation, when the intention of the guilty is focused not on the provoking of a crime for the purpose of the subsequent exposure of the provoked person, but on arrangement of the situation when it is possible to harm "legally" the person "encroaching".

The provoker interferes with implementation of justice and hampers the normal work of law enforcement bodies, since the provocative actions contradict with the principle of legality specified in the federal law "Concerning the police".

The author presents a legislative initiative and suggests introducing of a corresponding regulation about the responsibility for crime provocation, by formalizing it in the article 304.1 of the Criminal Code of the Russian Federation.

Keywords:

crime provocation, investigative work, test purchase operation, mode of a crime.

Современное уголовное законодательство России предусматривает уголовную ответственность лишь за провокацию двух видов преступления - «провокацию взятки либо коммерческого подкупа», указанных в диспозиции ст. 304 УК РФ. При этом законодателем не предусмотрена возможность того, что спровоцированными могут быть лица, дающие взятки, совершающие преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, различные формы хищения и т. п.

На данной позиции акцентируют свое внимание ряд авторов. Так, В. Бобренев высказался по этому поводу следующим образом: «Следуя логике законодателя, наверное, надо было вводить

статьи за провокацию хищения, убийства, изнасилования и любого другого преступления...» [1]. С ним соглашается А. Аникин, указывающий на то, что ныне действующий УК РФ предусматривает более 250 видов составов преступлений и только по двум из них (взятка и коммерческий подкуп) установлена ответственность за провокацию этих преступлений [2]. У данных авторов, так же как и у нас, позиция законодателя по установлению ответственности только за два упомянутых выше вида преступления вызывает непонимание.

При квалификации действий, указанных в ст. 304 УК РФ, проблем не возникает, если деятельность провокатора направлена непосредственно на потенциальный субъект получения взятки либо коммерческого подкупа. Вместе с тем провокаторы могут использовать доверительные отношения с должностным лицом либо с лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо с его близкими, действовать путем убеждений о преимуществе получения взятки за выполнение им действия либо бездействия, и очень часто их старания достигают желаемого результата. Как следствие, возникает ряд проблем в квалификации действий провокаторов и лиц, спровоцированных к получению и даче взятки, и привлечении их к уголовной ответственности.

Такие ученые, как А.А. Жижиленко, А.Н. Трайнин, А. Гюнтер, полагали, что взяткодатель и взяткополучатель, спровоцированные к соответствующему деянию, уголовной ответственности не подлежат [3]. Несколько иной позиции придерживается А.Я. Эстрин, считающий, что частные лица, спровоцированные на дачу взятки, ответственности не подлежат, а должностные лица, допустившие себя спровоцировать на получение взятки, несут ответственность за это преступление [4]. Разъяснения по этому вопросу были даны в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», в котором хоть и не дается понятие провокации, но указывается, что ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа наступает лишь в случае, когда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа и должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа, или отказалось их принять [5].

Действующим Уголовным кодексом не предусмотрено специальных норм об ответственности за провокацию дачи взятки, хотя такие действия имеют большую общественную опасность. Например, когда чиновники (или иные должностные лица), пользуясь зависимостью и правовой неосведомленностью граждан, провоцируют их на совершение преступлений. В подобных случаях важно правильно разграничивать понятия вымогательства как квалифицирующего признака состава получения взятки и провокации к даче взятки.

Если должностное лицо преследует цель получения взятки, своими действиями вынуждает взяткодателя к соответствующему поведению, такие действия квалифицируются как вымогательство. Наоборот, когда чиновник либо работник правоохранительных органов инициирует действия зависимого лица с целью выявления взятки путем создания искусственных условий, подталкивающих лицо к совершению преступления, такие действия чиновника являются провокационными [6].

По мнению Б.В. Волженкина, действия должностного лица, умышленно создающего обстановку и условия с целью вызвать предложение дать ему взятку, склоняющего, намекающего на необходимость дачи взятки, чтобы в последующем изобличить взяткодателя, нельзя квалифицировать как приготовление к получению взятки или покушение на получение взятки, так как у должностного лица не было в действительности умысла на взяточничество. Если провокаторская деятельность должностного лица привела к желаемому результату и спровоцированный субъект передал ему какие-то ценности в качестве взятки, то по той же причине (а именно: у должностного лица не было в действительности умысла получать взятку) действия взяткодателя квалифицируются не как оконченное преступление, а как покушение на дачу взятки. В случаях, когда провокаторская деятельность должностного лица была связана с вымогательством, взяткодатель от уголовной ответственности освобождается [7].

Нередки случаи, когда провоцируются и хищения. Зачастую данная инициатива исходит со стороны оперативных подразделений правоохранительных органов. Например, нагляден случай применения «оперативного эксперимента», который перерастает из законного оперативно-разыскного мероприятия в провокацию с использованием «человека-ловушки» и «предмета-ловушки». Так, конфидент, внештатный сотрудник правоохранительных органов и т. п., который заранее знает, что его имуществу (чаще даже не его имуществу, а переданному ему оперативными работниками для проведения «операции») не будет причинено никакого ущерба, что «преступление» с самого начала контролируется сотрудниками полиции, где-нибудь на вокзале в зале ожидания, в парке на лавочке и т. п. «забывает» свою сумочку, портмоне и т. п. Когда же на

«наживку» (сумочку, портмоне и т. п.) реагирует ничего не подозревающий о провокации согражданин, то в момент «хищения» им указанных предметов появляются сотрудники полиции, понятые, «потерпевший», фото-, видеосъемка и т. п. Возбуждается уголовное дело, проводятся неотложные следственные и процессуальные действия: допросы «потерпевшего», «подозреваемого», осмотры «места происшествия и предметов», приобщение их в качестве «вещественных доказательств», задержание «подозреваемого», затем - последующий его арест и т. д. [8]. Как справедливо отмечает Б.В. Волженкин, оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершившееся преступление [9]. Кроме того, велика вероятность того, что на данную «ловушку» могут попасться законопослушные граждане, которые, взяв «предмет-ловушку», впоследствии положили бы ее обратно или передали, например, в зал находок, то есть у них не было умысла на совершение хищения.

Также в судебной и следственной практике возникают трудности в отграничении проверочной закупки наркотиков от провокации их сбыта. Проведение проверочной закупки включает в себя своеобразное «приглашение к совершению противозаконных действий». Тем не менее при осуществлении проверочной закупки недопустимо склонение (провокация) или подстрекательство лица к совершению противозаконных действий [10]. Указанное оперативно-разыскное мероприятие проводится зачастую с участием в качестве закупщика настоящего наркомана, находящегося на специальном оперативном контроле или задержанного за хранение наркотического средства, но желающего оказать содействие оперативным сотрудникам в выявлении сбытчика, так как сбыт - статья более тяжкая, нежели хранение, что для служебной статистики немаловажно. Данный закупщик - наркоман по логике сделает все от себя зависящее, включая провокацию, чтобы ему продали наркотики, иначе сам будет нести ответственность за их хранение. После артистично сыгранной роли, когда лицо по каким-либо мотивам (жалость, жажда наживы и т. д.) иногда не сразу, а спустя некоторое время все же продает наркоману наркотик, появляются сотрудники полиции, понятые, фото-, видеосъемка, возбуждается уголовное дело, идут допросы, осмотры, экспертизы, проводятся задержание, арест, следствие, а затем - суд и длительный срок лишения свободы [11].

Немаловажно время, в течение которого происходит проверочная закупка. Если она растягивается на несколько дней, то в дальнейшем, когда дело направлено в суд и рассматривается по существу, суду становится ясно, что объект оперативного интереса уговаривали в течение длительного времени (путем личного контакта, неоднократными звонками по телефону и т. д.) и таким образом спровоцировали на совершение преступления. Недопустимо проведение многократных проверочных закупок у одного и того же сбытчика при участии одного и того же закупщика. Все последующие проверочные закупки и доказательства, полученные в результате таких оперативно-разыскных мероприятий, будут признаны судом недопустимыми.

В качестве примера можно привести уголовное дело по обвинению Паршиной и Паршина в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства - героин в 2010 г., а именно: по оперативной информации, Паршина и Паршин занимались сбытом наркотических средств. С целью их изобличения в указанном преступлении для участия в оперативно-разыскном мероприятии «проверочная закупка» на добровольной основе был привлечен также употребляющий наркотики Антипов, согласившийся помочь правоохранительным органам, о чем он составил заявление. При этом Антипов при непосредственном участии оперативников удачно осуществлял «проверочную закупку» в отношении Паршиных пять раз подряд, ежедневно в течение недели. В приговоре по обвинению Паршиных они были признаны виновными только по одному эпизоду каждый, по остальным эпизодам преступной деятельности были оправданы в связи с провокационными действиями сотрудников милиции. Суд обосновал это тем, что вопреки задачам оперативно-разыскной деятельности, после того как сотрудники милиции уже выявили первый факт передачи Паршиной героина Антипову, они не пресекли ее действия, не предприняли мер по выявлению поставщика наркотических средств Паршиной, а вновь посредством действий Антипова спровоцировали Паршину на очередной факт передачи ею наркотического средства [12]. Судом также был сделан акцент на недопустимость нарушения международного законодательства в части справедливого суда, а именно ст. 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод», из которой вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Если рассматривать провокацию при проведении оперативно-разыскных мероприятий, то спровоцировать можно и другие аналогичные преступления, содержащиеся в гл. 25 УК РФ, а именно предусмотренные ст. 229 и 233 УК РФ.

Следует учесть, что на практике провокационные действия могут являться способом совершения преступления. Мы имеем в виду такую провокацию, при которой умысел виновного направлен не на совершение провокации преступления с целью последующего изобличения

спровоцированного в содеянном, а на создание ситуации, при которой можно «на законных» основаниях причинить вред личности «посягавшего». Провокация здесь является «удобным» способом для создания виновным видимости необходимой обороны, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий (для причинения вреда здоровью, хулиганских действий, сокрытия другого преступления и т. п.) [13]. Вместе с тем способ провокации сам по себе может образовывать самостоятельное преступление.

Помимо того, что провокация может выступать способом совершения преступления и вик-тимным поведением жертвы, в научной литературе неизученным остается вопрос о совершении преступления, которое осуществляется с целью провокации. Например, в гл. 34 «Преступления против мира и безопасности человечества» в ст. 360 УК РФ «Нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой» делается акцент на совершении противоправных действий, обозначенных в данной статье, в целях провокации, а именно в ч. 2 указано: «То же деяние, совершенное в целях провокации войны или осложнения международных отношений.». В данном случае законодатель не исключает возможности спровоцированности военного конфликта посредством совершения нападения на представителя иностранного государства или сотрудника международной организации, пользующегося международной защитой, а равно на служебные или жилые помещения либо транспортные средства лиц, пользующихся международной защитой, но рассматривает вышеуказанные провокационные действия не как отдельное преступление, а лишь как квалифицирующий признак преступления (ст. 360 УК РФ).

Спровоцировать военный конфликт можно различными способами, но этот факт иногда выпадает из поля зрения законодателя. Например, законом установлена возможность провокации посредством совершения преступлений, указанных в гл. 34 УК РФ «Преступления против мира и безопасности человечества», в частности в ст. 353 УК РФ «Планирование, подготовка, развязывание или ведение агрессивной войны».

История знает немало примеров такого рода провокаций. В частности, ярким примером служит так называемая Гляйвицкая провокация (Гляйвицкий инцидент) - операция под кодовым названием «Консервы», проведенная немецкой разведкой в городе Гляйвиц (ныне - Гливице) в рамках еще более крупной операции «Гиммлер» и послужившая одним из поводов к нападению Германии на Польшу 1 сентября 1939 г. и началом Второй мировой войны. Провокации носили один и тот же характер - нападение спецподразделений СС и уголовных преступников (кодовое имя - «Консервы»), переодетых в гражданскую одежду, на немецкие объекты и возложение всей вины за это на польскую сторону [14]. Таким образом, Германией были осуществлены преступные умышленные односторонние действия, направленные на склонение Польши к военному конфликту с целью последующего изобличения в совершенном преступлении в данном случае -перед мировым сообществом.

Можно привести более современный пример совершения преступления с целью провокации, а именно - применение запрещенных средств и методов ведения войны на примере использования химического оружия в Сирии (химические атаки в Гуте) 21 августа 2013 г., являющемся одним из самых жестоких эпизодов войны в республике. Боевиками оппозиции было выпущено по населенным районам несколько ракет с боеголовками, содержавшими зарин - отравляющее вещество нервно-паралитического действия. Впоследствии боевики в совершении указанных действий обвинили правительство Сирии, и данное заявление было передано мировому сообществу с целью вмешательства в конфликт, установления международных санкций в отношении сирийского правительства, а затем введения миротворческого контингента ООН и НАТО на помощь боевикам оппозиции [15]. На наш взгляд, такое преступление может быть квалифицировано по ч. 2 ст. 356 УК РФ - «Применение оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации».

Также следует рассмотреть преступления, осуществленные с целью провокации и последующего изобличения в содеянном, на примере организации побега из мест лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи. Здесь может идти речь об определенной провокации со стороны начальника исправительного учреждения либо следственного изолятора (УФСИН России) в отношении заключенного или арестованного, которая конечным итогом имела бы привлечение последнего к уголовной ответственности за этот «побег». При этом действия начальника учреждения УФСИН будут квалифицированы по совокупности ст. 286 и 313 УК РФ.

Резюмируя, следует отметить, что с позиции провокации возможно рассмотреть практически любой состав преступления, в связи с чем необходимо введение соответствующей нормы об ответственности за указанное преступление путем закрепления ее в ст. 304.1 УК РФ гл. 31 «Преступления против правосудия» и изложения в следующей редакции: «Провокация преступления -умышленные односторонние действия виновного, направленные на склонение другого лица к совершению преступления с целью его последующего изобличения в совершенном преступлении перед правоохранительными органами». Полагаем, что предложенная автором ст. 304.1 УК РФ заслуженно должна располагаться именно в вышеуказанной главе в соответствии с объектом преступного посягательства.

Провокатор в своих действиях преследует цель изобличить провоцируемого в содеянном, привлекая к осуществлению этой цели органы правосудия и предварительного расследования. Таким образом, можно сделать вывод, что провокатор своими действиями препятствует осуществлению правосудия, а также нормальной работе правоохранительных органов, так как провокационные действия будут противоречить принципу законности, указанному в федеральном законе «О полиции». Соответственно, все действия правоохранительных органов, инициированные провокатором, будут признаны незаконными, а в действиях провоцируемого лица не будет состава преступления [16].

Видовым объектом провокации будут являться общественные отношения, обеспечивающие нормальную деятельность органов по осуществлению правосудия (судов, в том числе и международных уголовных трибуналов, а также предварительного следствия, дознания и т. д.). Как справедливо заметил Н.И. Коржанский, «некоторые преступления могут причинять вред различным общественным отношениям. Конструкция состава преступления, отнесение его к определенной главе в системе Уголовного кодекса производится с учетом вреда, причиняемого всем общественным отношениям - непосредственным объектам. Однако решающим здесь выступает основной непосредственный объект, то есть общественное отношение, ради охраны которого издается соответствующая норма и причинение вреда которому составляет социальную сущность данного преступления. Причиненный при этом вред в сфере дополнительного (второстепенного) объекта отодвигается на второй план, но из виду не упускается» [17]. Полагаем, что предложенная и анализируемая автором ст. 304.1 УК РФ по праву относится к категории преступлений против правосудия и содержит в своем составе два объекта: основной непосредственный и дополнительный объект преступного посягательства.

При провокации любого преступления действиями провокатора непосредственно причиняется ущерб нормальной деятельности органов правосудия и интересам лиц, спровоцированных на то или иное преступление. Следовательно, видовым объектом провокации преступления будет являться нормальная деятельность органов правосудия. Основным непосредственным объектом провокации преступления выступает предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок сбора, проверки и оценки доказательств, а дополнительным непосредственным объектом выступают права и законные интересы спровоцированного лица.

Данное понятие провокации должно лечь в основу уголовной ответственности за указанное преступление. Оно в полной мере раскрывает сущность провокационных действий и их основных характеристик, что дает повод рассматривать провокацию как отдельный вид преступления. При этом уголовной ответственности должно подлежать лицо за совершение провокации любого преступления.

Ссылки:

1. Бобренев В. А у нас взятки гладки // Социальная защита. 1997. № 1. С. 23.

2. Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. 1997. № 6. С. 34.

3. Жижиленко А.А. Должностные (служебные) преступления. 2-е изд. М., 1924. С. 68 ; Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления : практ. коммент. 3-е изд. М., 1927. С. 87 ; Трайнин А.Н. Уголовное право. Особенная часть. М., 1927. С. 256 ; Гюнтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928. С. 71.

4. Эстрин А.Я. Должностные преступления. М., 1928. С. 66.

5. О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях [Электронный ресурс] : постановление Пленума Верховного суда РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013) // Российская газета. 2013. № 6255 (279). 11 дек. URL: http://www.rg.ru/2013/12/11/vs-dok.html (дата обращения: 10.03.2014).

6. Котин В.П. Провокация взятки (К проблеме совершенствования законодательства) // Государство и право. 1996. № 2. С. 84.

7. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 274.

8. Назаров А.Д. Провокация в оперативно-розыскной деятельности. М., 2010. С. 112-113.

9. Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 45.

10. Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. № 1. С. 11.

11. Назаров А.Д. Указ. соч. С. 113-114.

12. Архив Кировского районного суда г. Санкт-Петербурга. Уголовное дело № 1-10. 2010.

13. О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление : постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации № 19 (п. 9) от 27.09.2012 // Бюллетень Верховного суда РФ. 2012. № 11. Нояб. С. 4.

14. История Германии: от создания Германской империи до начала XXI века. Т. 2 / под общ. ред. Б. Бонвеча, Ю.В. Га-лактионова. Кемерово, 2005. С. 239-247 ; Дашичев В.А. Стратегия Гитлера - путь к катастрофе, 1933-1945 : ист. очерки, док. и материалы. Т. 2. М., 2005. С. 5-30 ; Тымовский М., Кеневич Я., Зольцер Е. История Польши / пер. с пол. М., 2004. С. 544.

15. ООН: Причастность сирийских властей к химической атаке не доказана [Электронный ресурс] // Российская газета. 2013. № 6166 (190). 28 авг. URL: http://www.rg.ru/2013/08/28/vistuplenie-anons.html (дата обращения: 15.05.2014).

16. О полиции : федер. закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ. М., 2011. Ст. 6.

17. Коржанский Н.И. Правила квалификации преступлений с учетом признаков объекта // Советское государство и право. 1985. № 5. С. 81.