Направления совершенствования программы освобождения от ответственности как инструмента антимонопольного регулирования

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 6. ЭКОНОМИКА. 2012. № 1

ОТРАСЛЕВАЯ И РЕГИОНАЛЬНАЯ ЭКОНОМИКА

Н.С. Павлова1,

аспирант кафедры прикладной институциональной экономики экономического ф-та МГУ имени М.В. Ломоносова

НАПРАВЛЕНИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРОГРАММЫ

ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

КАК ИНСТРУМЕНТА АНТИМОНОПОЛЬНОГО

РЕГУЛИРОВАНИЯ

Программа освобождения от ответственности за участие в сговоре является важным инструментом антимонопольного регулирования, нацеленным на дестабилизацию существующих картелей и предотвращение создания новых. Однако не все формы программы позволяют достичь желаемого результата. В статье рассматриваются структурные альтернативы построения таких программ с точки зрения создаваемых ими стимулов для адресатов антимонопольного регулирования. Полученные выводы применяются для выработки рекомендаций по совершенствованию российской программы освобождения от ответственности с учетом изменений, планируемых к введению в рамках третьего антимонопольного пакета поправок.

Ключевые слова: антимонопольное регулирование, картель, сговор, программы освобождения от ответственности, третий антимонопольный пакет.

Leniency programs are an important instrument of antitrust regulation aimed at destabilizing existing cartels and preventing new ones. But not all forms of leniency programs allow to achieve the desired results. The article examines structural alternatives in the design of leniency programs with regard to the incentives created for firms subject to antitrust regulation. Conclusions are used to form recommendations for improving the leniency program in Russia, taking into account the changes proposed in the "third antimonopoly package" of amendments.

Key words: antitrust regulation, cartel, collusion, leniency program, third antimonopoly package.

Поддержание картеля является одним из наиболее серьезных нарушений антимонопольного законодательства с точки зрения потерь общественного благосостояния. Эффект от данного нарушения в виде бремени дополнительных издержек может ощущаться достаточно широким кругом экономических агентов не только

1 Павлова Наталья Сергеевна, тел.: +7 (915) 099-59-11; e-mail: natalyapavlova86@ gmail.com

фирмами, но и населением (примером служат недавние расследования Федеральной антимонопольной службы в отношении производителей гречневой крупы, операторов сотовой связи, нефтяных компаний). Несмотря на социальную значимость проблемы, ресурсов антимонопольных органов зачастую оказывается недостаточно для обеспечения эффективной борьбы с картелями. В связи с этим представляется важным поиск инструментов снижения издержек выявления сговора на рынке.

Одним из таких инструментов является программа освобождения от ответственности за участие в сговоре. Целью данной статьи является выработка рекомендаций по совершенствованию данной программы. Для достижения указанной цели используется инструментарий новой институциональной экономической теории в части сравнительного анализа структурных альтернатив построения подобных программ. В первой части работы предполагается дать представление о различных стимулах, которые может вызвать у экономических агентов ввод в действие программы ослабления наказания, а во второй — рассмотреть основные структурные альтернативы построения программ. Вместе с тем, поскольку принятие третьего антимонопольного пакета поправок должно стать последним масштабным изменением антимонопольного законодательства2 на достаточно длительное время, дополнительной задачей данной работы видится выявление тех ограничений, с которыми будет в дальнейшем связано функционирование программы в финальном виде, принятом по результатам вступления в силу третьего антимонопольного пакета поправок. С учетом данных ограничений будут выработаны рекомендации по улучшению программы.

В распоряжении антимонопольного органа (АО) находится несколько инструментов получения сведений о сговоре, которые, по сути, являются взаимодополняющими3. Во-первых, АО может самостоятельно осуществлять мониторинги рынков, проводить выездные проверки компаний, следить за сообщениями в СМИ. Вместе с тем названные способы самостоятельного добывания доказательств сговора связаны с достаточно высокими издержками в условиях ограниченности ресурсов АО. Во-вторых, можно создавать стимулы для конкурентов и контрагентов (прежде всего потребителей продукции) компаний, участвующих в сговоре, к раскрытию имеющейся у них информации. Однако, конкуренты и контрагенты, как правило, не имеют доступа к наиболее инкрими-

2 Программы развития конкуренции появятся в РФ через год // РИА Новости: сайт. 13.09.2011. URL: http://ria.ru/economy/20110913/436706848.html (дата обращения: 15.09.2011).

3 См.: Шаститко А.Е. Экономические аспекты ослабления наказания за нарушение антимонопольного законодательства // Вопросы экономики. 2007. № 8. С. 74—77.

нирующим уликам (например, к тексту соглашения), а также для них возникает проблема коллективного действия. В-третьих, существует возможность создавать у самих участников соглашения заинтересованность в раскрытии информации о сговоре. Именно на это и нацелены программы освобождения от ответственности.

В самом общем виде программа освобождения от ответственности (программа ослабления наказания — ПОН) предоставляет снижение наказания за участие в сговоре при условии, что фирма признает факт вступления в картель, отказывается от дальнейшего участия в нем и передает имеющуюся у нее информацию относительно картеля в АО. При этом каждая фирма при принятии решения о вступлении в картель теперь вынуждена учитывать, что ее контрагент может выдать ее для получения амнистии. Данное обстоятельство позволяет создать внутри картеля ситуацию, аналогичную ситуации одноходовой игры «дилемма заключенного». В итоге снижаются стимулы поддерживать существующий картель или создавать новый.

Внедрение ПОН дает возможность создавать разнонаправленные стимулы для участников сговора (описаны в работах J. Harrington (2008), W.W Wilson (2001), WE. Kovacic (2006), J. Apesteguia, M. Dufwemberg, R. Selten (2007), G. Spagnolo (2004) и др.). Рассмотрим вкратце основные из этих стимулов:

— эффект «гонки в зал суда» ("race to the courthouse" effect) — стремление раньше других участников картеля обратиться в АО с признанием с тем, чтобы обеспечить себе максимальное снижение наказания;

— эффект «амнистии всего картеля» ("cartel amnesty" effect) — общее снижение ожидаемого размера наказания за счет того, что каждый из участников принимает во внимание возможность с некоторой вероятностью получить амнистию;

— эффект «амнистии нарушителя» ("deviator amnesty" effect) — стимул у фирмы-нарушителя сговора воспользоваться ПОН и «сдать» других участников картеля, чтобы самой получить освобождение, с одной стороны, от санкций, налагаемых государством, а с другой стороны, от санкций, налагаемых другими участниками картеля за нарушение условий их соглашения;

— эффект использования ПОН как инструмента наказания нарушителя условий сговора — если участник картеля осуществляет ценовую подсечку, то другие участники могут наказать его не только путем возврата к некооперативной стратегии, но и путем доноса;

— эффект использования ПОН как инструмента конкурентной борьбы — завлечение конкурента в картельный сговор, чтобы затем, воспользовавшись ПОН, заставить конкурента нести всю тяжесть наказания;

— стимулы сохранять улики, доказывающие создание картеля — сохранение улик обеспечивает возможность получить амнистию, предоставив их в АО; кроме того, улики можно использовать в качестве «залога» для обеспечения достоверной угрозы наказания в случае, если контрагент нарушит условия сговора. Можно видеть, что в первом случае сохранение улик дестабилизирует картель, а во втором, напротив, — стабилизирует;

— эффект «выметания сора» ("cleaning out the closet" effect) — эффект возникает, если фирмы начинают использовать ПОH как позволяющий избежать санкций способ выхода из тех картелей, которые уже не являются для них прибыльными;

— эффект «брошенной кости» ("throwing a bone" effect) — если фирма участвует в нескольких картелях на разных рынках, ей может быть выгодно признаться в участии в менее успешном картеле, чтобы отвлечь ресурсы АО от расследования более успешного картеля.

Преобладание тех или иных стимулов, а значит и результат внедрения ПО^ зависит от того, какие структурные альтернативы построения программы будут выбраны для воплощения в ее конечной форме.

Среди основных структурных альтернатив построения ПОH можно выделить следующие основные «развилки»4:

— предоставлять признавшимся участникам картеля полное или частичное освобождении от ответственности;

— предоставлять амнистию только первому признавшемуся или также последующим;

— позволять воспользоваться ПОH только до начала расследования либо и до и после;

— платить ли вознаграждение за признание;

— ограничивать или нет возможность получения амнистии для лидера и/или инициатора картельного сговора;

— ограничивать или нет возможность получения амнистии при условии участия фирмы сразу в нескольких картелях5.

4 Структурные альтернативы дизайна ПОH выделяются также А.Е. Шаститко в работе «Экономические аспекты ослабления наказания за нарушение антимонопольного законодательства» (Вопросы экономики. 2007. № 8). Однако мы выделим иной набор структурных альтернатив, относящийся прежде всего к «скелету», формирующему своеобразную основу любой программы освобождения от ответственности, а не к процедурным вопросам.

5 Сравнительный анализ некоторых из указанных альтернатив с применением теоретико-игровых моделей можно найти, например, в работах M. Motta, M. Polo (2003), G. Spagnolo (2004), C. Aubert, P. Rey, WE. Kovacic (2006), D. Leliefeld, E. Motchenkova (2007), J. Harrington (2008), H. Houba, E. Motchenkova, Q. Wfcn (2009), N. Ghebrihiwet, E. Motchenkova (2010). Также распространен подход на основе экспериментального подхода, как, например, в работах J. Apesteguia, M. Dufwemberg, R. Selten (2007), M. Bigoni, S. Fridolfsson, C. Le Coq, G. Spagnolo (2008).

При этом каждая структурная альтернатива при ее применении поощряет возникновение одних из вышеперечисленных стимулов и подавляет другие. Учитывая это, а также формируя определенное сочетание данных альтернатив в рамках конкретной программы, представляется возможным добиться тех целей, которые стоят перед разработчиками ПОН, и при этом минимизировать отрицательные эффекты. Рассмотрим теперь, какие структурные альтернативы воплощены в российской ПОН и какие результаты они могут предопределять.

Программа освобождения от ответственности была впервые введена в России в 2007 г. и сильно отличалась от программ, принятых в США и ЕС. В частности, американская версия ПОН предусматривает только полное освобождение и только для первого участника программы, обеспечивая максимальный эффект «гонки в зал суда»; европейская версия позволяет фирмам, осуществившим признание вторыми, третьими и т.д., также получить определенную «скидку», что, с одной стороны, создает больший, чем в американской версии, эффект амнистии картеля, но, с другой стороны, позволяет снизить издержки АО по добыванию доказательств сговора. Российская же версия ПОН 2007 г. давала возможность любой фирме вне зависимости от очередности получить полное освобождение от наказания, породив самый сильный в сравнении с американской и европейской версиями ПОН эффект «амнистии картеля», который усугублялся отсутствием явно прописанных требований к объему и ценности информации, необходимой для представления в АО, а также отсутствием ограничения на момент обращения за амнистией. Программа освобождения от наказания оказалась настолько «щедрой», что, как отмечают А.Е. Шаститко и С.Б. Авдашева, фирмы стали использовать ее для выхода из соглашений, которые при исследовании на ограничение конкуренции должны были бы быть признанными легальными (что свидетельствует о значительном эффекте «выметания сора»).

ПОН была реформирована в 2009 г. в рамках второго антимонопольного пакета поправок. Согласно новой формулировке, ПОН может воспользоваться только лицо, первым выполнившее все условия, а именно добровольно заявившее в АО о своем участии в картеле, отказавшееся от дальнейшего участия и предоставившее в АО сведения, которыми он до этого не располагал, причем данных сведений должно быть достаточно для установления события административного правонарушения.

Итак, в рамках новой версии ПОН амнистия доступна исключительно лицу, первому выполнившему все условия программы. Положительное влияние выбора такой альтернативы выражается в активизации эффекта «гонки в зал суда», но одновременно появ-

ляются стимулы использовать ПОН в качестве инструмента наказания нарушителей или инструмента конкурентной борьбы (тем более что ПОН никак не ограничивает возможность получения амнистии организаторами картелей).

Кроме того, отсутствие возможности получить дисконт, предоставляя в АО сведения не первым, а вторым, третьим и т.д., не дает последующим заявителям стимулов раскрывать информацию. Однако данный эффект перекрывается требованиями к информации, предоставляемой первой фирмой: теперь для участия в ПОН требуется раскрыть не любые сведения, а те, которых будет достаточно для установления события административного правонарушения. По сравнению с законодательством, например, ЕС данное требование к информации является относительно жестким. Оно снижает стимулы к участию в ПОН, так как до момента установления административного правонарушения невозможно определить, выполнила ли фирма все необходимые условия для получения амнистии.

Третий антимонопольный пакет поправок, который, как ожидается, вступит в действие в 2012 г., в отличие от второго, не предусматривает кардинального пересмотра существующей версии ПОН, однако он все же должен внести некоторые модификации.

Так, в Кодексе об административных правонарушениях (КоАП) четко прописывается набор смягчающих и отягчающих обстоятельствах, влияющих на размер штрафа за участие в сговоре6. К смягчающим обстоятельствам отнесено в том числе письменное признание в участии в картеле при условии прекращения правонарушения и сотрудничества с АО. Данная норма дает фирме, не сумевшей воспользоваться ПОН (например, не первой выполнившей все условия), шанс получить ослабление наказания, что, как отмечалось, поможет снизить издержки АО, хотя и несколько снижает эффект «гонки в зал суда». Кроме того, ответственность для фирм, не являющихся организаторами или лидерами сговора, смягчается, в то время как размер санкций для организатора картеля, наоборот, повышается. С одной стороны, это снижает общую ожидаемую выгоду от организации сговора, однако не так сильно влияет на стимулы внутри программы: фирма-организатор или лидер картеля по-прежнему может получить полную амнистию, если первой выполнит условия ПОН. В то же время у подобной формулировки есть и положительный момент, связанный с тем, что ни один участник картеля не может восприниматься как «надежный», ведь даже лидер может воспользоваться ПОН. Вместе с тем необходимо

6 Проект Федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // Федеральная антимонопольная служба: официальный сайт. URL: http://www.fas.gov.ru/legislative-acts/ legislative-acts_50689.html (дата обращения: 30.05.2011). С. 8—10.

отметить, что выявление лидера, или организатора, картеля само по себе сопряжено с издержками для АО, что приводит к возникновению ошибок первого и второго рода.

Несмотря на то что повторный характер нарушения антимонопольного законодательства числится в качестве отягчающего обстоятельства, поправки к КоАП не содержат ограничения на возможность получения полной амнистии для фирм, признавшихся в участии в одном картеле, но не признавшихся в участии в другом. Таким образом, в рамках ПОН эффект «брошенной кости» сохраняется.

Хотя третий антимонопольный пакет поправок вносит определенные изменения с точки зрения функционирования программы, многие вопросы по-прежнему остаются нерешенными. Прежде всего это касается проблемы уголовной ответственности. В условиях, когда за предоставление освобождения от административной и уголовной ответственности отвечают разные государственные органы (ФАС России и МВД России соответственно), а условия программ не совпадают, возрастает уровень неопределенности, связанный с использованием ПОН.

В сложившихся условиях представляется целесообразной разработка ПОН для индивидов, причем ее условия должны касаться освобождения как от административной, так и от уголовной ответственности.

Вместе с тем в условиях существующей неопределенности в сфере освобождения от уголовных санкций представляется маловероятным использование ПОН в качестве инструмента конкурентной борьбы. Если же будет разработана достаточно прозрачная индивидуальная ПОН, вопрос введения запрета амнистии для организаторов картелей может стать более актуальным.

Также ограничение доступа к ПОН для компаний, уличенных в участии более чем в одном картеле, в чем они не признались, может служить дальнейшему снижению эффектов «выметания сора» и «бросания кости».

Таким образом, исходя из сочетания структурных альтернатив, воплощенных в действующей версии ПОН, и с учетом изменений, которые планируется ввести в рамках третьего антимонопольного пакета поправок, можно отметить основные ограничения, создаваемые данной версией программы. В первую очередь, необходимо сказать, что программа создает достаточно сильные стимулы к манипулированию ресурсами АО, и данные стимулы не сглаживаются с помощью внедрения тех или иных структурных альтернатив. Однако парадоксальным образом существующая неопределенность в сфере предоставления амнистии от уголовной ответственности смягчает указанный эффект.

Вместе с тем при условии совершенствования процедуры освобождения от уголовной ответственности запрет получения амнистии для организаторов и лидеров картеля, а также ограничения на амнистию для компаний, участвующих в нескольких картелях, могут служить способом снижения нежелательных стимулов.

В заключение следует сделать вывод о том, что вопрос дальнейшего совершенствования программ ослабления наказания по-прежнему остается актуальным.

Список литературы

Проект Федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // Федеральная антимонопольная служба: официальный сайт. URL: http://www. fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_50689.html

Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» // Федеральная антимонопольная служба: официальный сайт. URL: http://www.fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_50689.html

Шаститко А.Е. Экономические аспекты ослабления наказания за нарушение антимонопольного законодательства // Вопросы экономики. 2007. № 8.

Apesteguia J., Dufwenberg M., Selten R. Blowing the Whistle // Economic Theory. 2007. Vol. 31. N 1.

Aubert C., Rey P., Kovacic W.E. The Impact of Leniency and Whistle-Blowing Programs on Cartels // International J. of Industrial Organization. 2006. Vol. 24. N 6.

Bigoni M., Fridolfsson S., Le Coq C., Spagnolo G. Fines, Leniency and Rewards in Antitrust: An Experiment // IFN Working Paper. 2008. N 738.

Ellis C.J., Wilson W.W. What doesn't Kill us Makes us Stronger: An Analysis of Corporate Leniency Policy. University of Oregon, 2001.

Ghebrihiwet N, Motchenkova E. Leniency Programs in the Presence of Judicial Errors // Serie Research Memoranda. 2010. N 0008.

Harrington J. Optimal Corporate Leniency Programs // J. of Industrial Economics. 2008. Vol. 56. N 2.

Houba H., Motchenkova E., Wen Q. The Effects of Leniency on Maximal Cartel Pricing // Tinbergen Institute Discussion Papers. 2009. N 09-081/1.

Leliefeld D, Motchenkova E. To Protect in Order to Serve, Adverse Effects of Leniency Programs in View of Industry Asymmetry // Serie Research Memoranda. 2007. N 0002.

Motta M, Polo M. Leniency Programs and Cartel Prosecution // International J. of Industrial Organization. 2003. Vol. 21. N 3.

Shastitko A., Avdasheva S. Introduction of Leniency Programs for Cartel Participants: The Russian Case // Antitrust Chronicle. 2011. Vol. 8.

Spagnolo G. Divide et Impera: Optimal Leniency Programs // CEPR Discussion Papers. 2004.