Вопросы совершенствования процессуального статуса адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве

УДК 343.11.5

ВОПРОСЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО СТАТУСА АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА

В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Р.Е. Скрипин

В данной статье автором с привлечением актуального законодательного и правоприменительного материала анализируются проблемные аспекты реализации адвокатом-защитником отдельных полномочий, связанных с участием в доказывании преимущественно на досудебных этапах уголовного процесса.

Ключевые слова: судопроизводство, состязательность, адвокат, защитник, протокол опроса, сбор доказательств, судебный контроль.

Важным элементом, характеризующим проявление состязательности на досудебных этапах производства по уголовному делу, определялось закрепленное в ч. 3 ст. 86 УПК РФ право защитника собирать доказательства. УПК РФ наделяет защитника полномочиями по сбору доказательств путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Право адвоката-защитника проводить опрос с их согласия лиц, по мнению адвоката, владеющих информацией, которая относится к делу, в рамках которого адвокат осуществляет оказание юридической помощи, а так же права на сбор и представление предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, предусмотрены в ч. 3 ст. 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ст. 86 УПК РФ.

Формулировки, используемые при конструировании п. 2 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», дают возможность на утверждение следующего тезиса: опрос может быть произведен в отношении любого лица, дающего согласие на его произведение, в целях установления или проверки любых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, т.е. входящих в предмет доказывания, содержание которого обозначено в ст. 73 УПК РФ. Наконец, положения действующего законодательства свидетельствуют о праве адвоката осуществлять фиксирование результатов опроса, но вовсе не обязанность это делать.

В литературе обоснованно подчеркивается, что опрос, проводимый адвокатом, мог бы рассматриваться в качестве альтернативы допросу лица следователем (дознавателем), в то же время необходимость такой альтернативы обусловлена тем, что следователи нередко отказывают в допросе лица, о проведении которого ходатайствует защитник, по надуманным основаниям, а получение показаний данного лица в суде может быть по каким-либо причинам проблематично[9. с.3]. В то же время результаты опроса не следует приравнивать к свидетельским показаниям, а целесообразно использовать в качестве источника для получения доказательственной информации.

В литературе отмечается, что основной проблемой в регламентации производства адвокатом-защитником опроса лица с его согласия является отсутствие минимальной законодательной регламентации формы фиксации результатов опроса, на что неоднократно указывалось в юридической литературе[10. с.8]. При этом подчеркивается, что для фиксации результатов опроса целесообразно использовать письменную форму посредством оформления протокола, содержащего такие реквизиты, как название «Протокол опроса лица с его согласия»; дата, время и место проведения опроса; паспортные данные опрашиваемого лица, а также сведения об адвокате, осуществляющем опрос, с указанием наименования его адвокатского образования; сведения о разъяснении опрашиваемому лицу положений законодательства, согласно которым защитник-адвокат может производить опрос, а также указание на добровольный характер его проведения; отметка о том, что лицо поставлено в известность о возможном использовании изложенной им информации по конкретному делу, а также о том, что оно может быть допрошено в рамках производства по делу; сведения, сообщенные лицом, изложенные в виде свободного рассказа или ответов на конкретные вопросы; запись, произведенная опрашиваемым лицом, о том, что протокол им прочитан лично, записан с его слов верно, дополнений оно не имеет. Подпись опрашиваемого лица в конце протокола и на каждой его странице; подпись адвоката, производившего опросЩ. с.63].

Схожие рекомендации по оформлению результатов опроса разработаны Федеральной палатой адвокатов РФ, которые подчеркивают, что акт опроса должен соответствовать требованиям, используемым законодателем в ст. 189-191 УПК РФ применительно к протоколу допроса свидетеля[7]. Вместе с этим приведенные и названные выше рекомендации не могут рассматриваться как положения нормативного характера и выработаны наукой и практикой. Кроме того законодательно не определена обязанность лиц, которые осуществляют производство по уголовным делам, на использование доказательственной информации, полученной в ходе опроса, для достижения целей процессуального доказывания. Отсутствием нормативного характера правоположений, которые связанны с производством опроса, можно обосновать факт негативного влияния на потенциал реализации соответствующих полномочий на практике и на возможность использования результата опросов в процедуре доказывания.

В частности, результаты опроса, проведенного А.В.Рагулиным[12.с.51] свидетельствуют, что 47 % из 500 опрошенных адвокатов прибегали к использованию соответствующего профессионального права, в то время очевидно, что потребность в получении информации о каких-либо событиях или фактах, связанных с делом, в рамках которого адвокат осуществляет оказание юридическую помощь, имеется практически по каждому делу.

При этом заслуживает упоминания и правовая позицию Конституционного суда РФ о том, что факт отсутствия процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может быть рассмотрен как нарушение закона и не может выступать основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о приобщении результатов к материалам дела. Полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела[1].

Следует заметить, что адвокат-защитник, на основании положений п. 6 и п. 7 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», вправе

применять при производстве опроса технические средства фиксации информации, которые использоваться как в качестве дополнения к письменной форме фиксации результата опроса, так и помимо нее, тем не менее, прямое указание в тексте ФЗ «Об адвокатуре» по этому поводу отсутствует. В связи с вышеизложенным предполагаем целесообразным в целях совершенствования правовой регламентации права адвоката-защитника на проведение опроса лица с его согласия, устранения вышеназванных проблем путем внесения в текст ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре» дополнений, которые обязывали бы должностных лиц органов предварительного расследования, использовать доказательственную информацию, зафиксированную в протоколе опроса в процессе доказывания, а также законодательно устанавливали соответствующие формы фиксации результатов произведенных опросов и перечень сведений, которые подлежат безусловной фиксации.

С учетом установленного законом требования к доказательствам как сведениям, полученным в надлежащей процессуальной форме, сведения, полученные защитником, не являются доказательствами в смысле ст. 74 УПК РФ до тех пор, пока дознавателем, следователем данные сведения не будут легализованы в соответствии с установленными законом правилами доказывания, т.е. путем производства отдельных следственных или процессуальных действий.

Защитник, получивший в соответствии с УПК РФ те или иные сведения, могущие повлиять на расследование уголовного дела и свидетельствующие, как правило, в пользу обвиняемого, должен в порядке ст. 119 УПК РФ заявить дознавателю, следователю соответствующее ходатайство. Только в том случае, если должностное лицо, осуществляющее расследование по делу, примет решение об удовлетворении заявленного защитником ходатайства о приобщении представленных предметов, документов, допросе свидетелей, проведении иных следственных действий, полученные защитником сведения, имеющие значение для разрешения дела, могут получить статус уголовно-процессуальных доказательств и использоваться в процессе доказывания обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ.

В ч. 1 ст. 159 УПК РФ закреплено требование обязательного рассмотрения каждого заявленного по уголовному делу ходатайства в порядке, определенном гл. 15 УПК РФ, что предполагает соблюдение сроков рассмотрения заявленных ходатайств; обязательное вынесение постановления об удовлетворении или (полном, частичном) отказе в удовлетворении ходатайства, которое должно отвечать требованиям ст. 7 УПК РФ; доведение решения по заявленному ходатайству до сведения защитника.

В ч. 2 ст. 159 УПК РФ содержится норма, которая, казалось бы, призвана обеспечить реализацию права защитника участвовать в доказывании по уголовному делу в той, пусть даже ограниченной форме, о который говорилось выше. Так, законодатель закрепляет невозможность отказа дознавателя, следователя в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, о которых просит защитник, если в результате их проведения могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Анализ самой нормы свидетельствует о том, что императивное по своей форме требование закона смягчается фразой «если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела». Следственная практика свидетельствует о том, что при оценке значимости предполагаемых результатов экспертизы следователь в первую очередь учитывает собственные процессуальные интересы.

Обратимся к достаточно типичным примерам. В ходе расследования уголовного дела по обвинению Т. в совершении преступления, предусмотренного п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ, следователь получил заключение амбулаторной судебно-психи-атрической экспертизы о том, что обвиняемый не страдает каким-либо психическим заболеванием. Адвокат ходатайствует о проведении стационарной судебно-психиатрической экспертизы. В обосновании указывает на амбулаторную карту обвиняемого из центральной городской больницы, согласно которой у Т. в период с 2001 по 2003 гг. обнаруживались устойчивые симптомы, которые могут свидетельствовать о психическом заболевании, в связи с чем ему необходимо пройти обследование и лечение в психиатрическом стационаре г. Н. Тагила. Т. выставлен предварительный диагноз: «Умственная отсталость, психопатология». Следователь отказывает защитнику в назначении стационарной судебно-психиатрической экспертизы[5].

При производстве по другому уголовному делу 20 января 2010 г. у Д. в ходе личного досмотра обнаруживают спичечный коробок с порошкообразным веществом, который по заключению экспертизы являлся наркотическим средством (героин). Обвиняемый отказывается признать себя виновным, заявляет о фальсификации доказательств по делу: по его словам, свидетели - сотрудники милиции вложили ему в карман свертки с наркотиком. Он не мог оказать сопротивления из-за примененных к нему спецсредств - наручников. Для подтверждения своих слов заявляет ходатайство о проведении биологической и дактилоскопической экспертизы, которые могут подтвердить его слова о том, что он не дотрагивался до найденных в его кармане предметов и они были ему подброшены. Следователь отказывает ему в удовлетворении ходатайства. Данные виды экспертиз по делу не проводятся, а доказывание вины строится на основе показаний сотрудников милиции и лиц, наблюдавших изъятие наркотика. Позже суд первой и кассационной инстанций не признают этот отказ нарушением процессуального закона[4].

В другом случае, по уголовному делу, возбужденному по ч. 4 ст. 159 УК РФ, обвиняемому было предъявлено обвинение в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере. Похищенным имуществом являлась доля в размере 100% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, принадлежавшая потерпевшему. Размер особо крупного ущерба был определен следователем по номинальной стоимости доли, указанной в уставе общества с ограниченной ответственностью, и соответствующей стоимости вклада учредителя в уставный капитал общества на дату его создания. Защитником было заявлено ходатайство о назначении судебной финансово-экономической экспертизы для определения фактической (действительной) стоимости доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью на дату совершения обвиняемым действий, по мнению следствия, подпадающих под признаки хищения. В удовлетворении заявленного защитником ходатайства следователем было отказано со ссылкой на нецелесообразность назначения судебной финансово-экономической экспертизы, так как «выводы указанной экспертизы никоим образом не повлияют на сбор достаточных доказательств для правильной квалификации действий обвиняемого» [8. с.24].

Есть пример и того, как защитник, опросивший лиц, указанных в качестве понятых при производстве выемки у задержанного порошка белого цвета, с их согласия, и установив, что изъятое вещество понятым не предъявлялось, они видели только то, что задержанный достал из пачки сигарет бумажный сверток и передал его оперативному сотруднику, подписали все предъявленные им документы, поскольку сами находились в отделении милиции в связи с совершением административного правонарушения, заявил ходатайство об их допросе в качестве свидетелей по обстоятельствам изъятия

и сохранения выданного задержанным порошка. Следователь отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, ссылаясь на наличие «в материалах дела письменных объяснений указанных лиц, полученных у них в процессе составления протокола изъятия» (тексты которых, идентичные по содержанию, были изготовлены оперативными сотрудниками в печатном виде и содержали только подписи понятых) [8. с.25].

Приведенные примеры подтверждают тезис о фактической нереализованности права защитника на самостоятельный сбор доказательств.

Механизм обжалования подобных решений органов предварительного расследования в порядке главы 16 УПК РФ малоэффективен, так как руководители следственных органов и прокуроры ссылаются на положения ст.38 УПК РФ относительно процессуальной самостоятельности следователя.

Несмотря на расплывчатость формулировок ст. 125 УПК РФ, в настоящее время уже сложилась судебная практика, в соответствии с которой отказ в назначении экспертизы признается таким решением, которое может быть обжаловано в суд сразу же после вынесения соответствующего постановления следователя. Однако важнейший вопрос о предмете такого контроля судьями решается по-разному[13. с.17].

Так, например, Никулинский районный суд г. Москвы, рассматривая жалобу адвоката К. о признании незаконными действий следователя, вынесшего постановление об отказе в удовлетворении ее ходатайства о назначении экспертизы, посчитал возможным проверить лишь следующие обстоятельства: 1) рассмотрено ли ходатайство уполномоченным на это лицом; 2) соблюдены ли содержащиеся в действующем уголовно-процессуальном законодательстве нормы, регулирующие порядок рассмотрения ходатайства; 3) содержит ли принятое решение мотивировку; 4) не нарушены ли данным решением права участников судопроизводства. Такой формальный подход был признан правильным Московским городским судом[3].

Иначе истолковал нормы о судебном контроле судья Алапаевского городского суда, который проверил не только соблюдение процессуальных формальностей при составлении постановления следователя, но и обоснованность доводов следователя. Такой анализ позволил судье сделать вывод о том, что постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы необоснованно и противоречит требованиям ч. 2 ст. 159 УПК РФ. Свердловский областной суд, проверяя вышеуказанное решение судьи по представлению прокурора, подтвердил право судьи в ходе осуществления судебного контроля по ст. 125 УПК РФ проверять обоснованность постановления следователя и отменять его, если решение необоснованно[6].

В целях эффективной реализации механизма судебного контроля в порядке ст.125 УПК РФ, представляется важным для определения пределов обжалования в суд незаконных и необоснованных решений следователя, дознавателя об отказе в проведении следственных действий, о которых ходатайствует сторона защиты, анализ правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. N 467-О[2].

Конституционным Судом РФ, со ссылкой на положения ст. 159 УПК РФ, указано, что уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможность произвольных отказов должностными лицами или органами, осуществляющими предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела.

Подобный отказ может иметь место в случаях, если соответствующие доказательства не имеют отношения к уголовному делу, в рамках которого осуществляется расследование, и не подтверждают наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, которые подлежат установлению при производстве по уголовным делам, а так же в случае, когда доказательство не соответствует требованиям закона, является недопустимым, либо в случае, когда обстоятельства, которые должны подтвердить указанные в ходатайстве стороны доказательства, установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, на основании чего процедура исследования еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным.

Принимаемые при этом решения во всех случаях должно быть обоснованы ссылками на конкретные доводы, которые подтверждают неприемлемость доказательств, об истребовании и исследовании которых заявляет ходатайство сторона защиты.

С учетом данных разъяснений в случаях, когда принимаемое уполномоченным лицом органом расследования решение по заявленному защитником ходатайству не соответствует перечисленным Конституционным Судом критериям допустимости отказа в удовлетворении данного ходатайства, должен вступать в действие механизм судебной защиты нарушенного права, предусмотренный ст. 125 УПК РФ.

Таким образом, вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы:

1.В целях обеспечения реализации принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве как на досудебных стадиях, так и в судебном разбирательстве, нуждается в законодательной регламентации форма фиксации результатов опроса адвокатом лиц с их согласия., которая должна отвечать следующим критериям: письменный характер; наименование: «Протокол опроса лица с его согласия»; дата, время, место проведения; применяемые технические средства фиксации хода и результатов опроса (при наличии); паспортные данные опрашиваемого лица, а также сведения об адвокате, осуществляющем опрос, с указанием наименования его адвокатского образования; сведения о разъяснении опрашиваемому лицу положений законодательства, согласно которым защитник-адвокат может производить опрос, а также указание на добровольный характер его проведения; отметка о том, что лицо поставлено в известность о возможном использовании изложенной им информации по конкретному делу, а также о том, что оно может быть допрошено в рамках производства по делу; сведения, сообщенные лицом, изложенные в виде свободного рассказа или ответов на конкретные вопросы; запись, произведенная опрашиваемым лицом, о том, что протокол им прочитан лично, записан с его слов верно, дополнений оно не имеет. Подпись опрашиваемого лица в конце протокола и на каждой его странице; подпись адвоката, производившего опрос. Представляется целесообразным закрепление этих критериев непосредственно в УПК РФ.

2.В целях обеспечения единства правоприменительной практики при реализации механизма последующего судебного контроля в порядке ст. 125 УПК РФ, и с учетом правовой позиции КС РФ, изложенной в Определении от 21 декабря 2004 года №2 467-О представляется целесообразным рекомендовать судам, осуществляющим проверку действий и решений уполномоченных субъектов по жалобам заинтересованных лиц, устанавливать не только соблюдение процессуальных формальностей, но и исследовать обоснованность доводов субъектов, чьи действия или решения обжалуются на досудебных

этапах уголовного судопроизводства, во избежание произвольных отказов должностными лицами или органами, осуществляющими предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела. Представляется, что данная рекомендация должна быть отражена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

In this article the author with attraction of actual législative and law-enforcement material analyzes problem aspects of realization by the lawyer defender of the separate powers connected with participation in proof mainly at pre-judicial stages of criminal trial. Keywords: legalproceedings, competitiveness, lawyer, defender, protocol of poll, collecting proofs, judicial control.

Список литературы

1. Определение Конституционного суда РФ от 04.04.2006 г. N° 100-0 // Вестник Конституционного суда РФ. 2006. № 4.

2. Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. N 3

3. Кассационное определение Московского городского суда от 13 февраля 2013 г. N 22-1585 // СПС «КонсультантПлюс».

4. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 25 апреля 2011 г. N 22-8759/402 //СПС «КонсультантПлюс».

5. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 4 августа 2004 г. по делу N 22-7119/2004 // СПС «КонсультантПлюс».

6. Бюллетень судебной практики по уголовным делам и делам об административных правонарушениях Свердловского областного суда (третий квартал 2004 г.) // СПС «КонсультантПлюс».

7. Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Сборник нормативных актов и документов / Под общ. ред. Е.В. Семеняко, Ю.С. Пилипенко. М.: Информ-Право, 2010.

8. Касаткина С.А. Судебный контроль - гарантия реализации права защитника собирать доказательства на стадии предварительного расследования // Адвокат. 2012. N 7.

9. Кронов Е.В. Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика. 2008. № 3.

10. Осьмаков М.А. О некоторых проблемах адвокатского расследования // Российский следователь. 2007. № 9.

11. Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России. М., 2003.

12. Рагулин А.В. Регламентация прав адвоката-защитника на опрос лиц с их согласия и представление предметов и документов.// Евразийская адвокатура, 2013 № 1(2).

13. Шигуров А.В. Проблемы участия адвоката-защитника в назначении судебной экспертизы на досудебном производстве по уголовному делу // Адвокатская практика. 2013. N 4.

Об авторе

Скрипин Р.Е. - адвокат Брянской областной коллегии адвокатов, romanskripin@gmail.com.

УДК 341.9

ВОПРОС ОБ ОТРАСЛЕВОЙ СТРУКТУРЕ РОССИЙСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА В КОНТЕКСТЕ КОДИФИКАЦИИ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 1922-2006 ГГ

П.А. Шушканов

В статье рассматриваются особенности формирования и кодификации российского гражданского законодательства, а так же особенности выделения в системе права отдельных отраслей и подотраслей в историческом и сравнительно-правовом аспектах. Ключевые слова: право, отрасль, кодификация.

Частное и гражданское право в российской правовой науке почти всегда воспринимаются как синонимы. Если к публично-правовым отраслям мы можем отнести множество отраслей права, то общим понятием «цивилистика» мы объединяем гражданское право и отрасли настолько смежные с ним, что до настоящего времени не утихают споры об их самостоятельности как отрасли, а не науки или учебной дисциплины.

Мы рассмотрим особенности формирования основных элементов системы российского гражданского права через призму его исторического развития от первых советских кодификаций до момента принятия последней части Гражданского кодекса Российской Федерации.

В своем развитии гражданское законодательство России прошло долгий эволюционный путь от имперского Гражданского уложения, имеющего в основе многие институты классической европейской цивилистики, основанной на кодексе Наполеона до современного гражданского законодательства, удачно сочетающего в себе традиции советского права, заимствования из законодательств Германии и Франции и институты римского права. Советское право сформировало российскую цивилистику именно в том самобытном виде, какой мы видим ее сейчас, несколько уведя от основных европейских пандектной и институциональной систем. Хотя, в основных своих чертах, российское гражданское право построено на пандектной системе, хоть и имеет мало общего с ее классическим образцом - германским Гражданским уложением. Напомним, что в отличие от части стран Западной Европы (в основном «латинской» Европы), законодательства России является по своему характеру пандектным, а не институциональным, как, например, Гражданский кодекс Франции (кодекс Наполеона). Одним из основных отличий двух систем является деление норм на общие и специальные.

Нельзя твердо сказать, что ГК РФ имеет ярко выраженную специальную часть - в любой из частей ГК всегда есть общие нормы. Однако, первая часть ГК РФ несомненно является общей по отношению к другим частям. Это существенно отличает ГК РФ по структуре от того же кодекса Наполеона, разделы которого посвящены изначально регулированию отдельных групп правоотношений и пестрят преимущественно нормами специальными.