Техническое регулирование и лицензирование как виды административно-процедурной деятельности: их взаимодействие и эффективность

Э.У. Шархемуллина*

ТЕХНИЧЕСКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ КАК ВИДЫ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРОЦЕДУРНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: ИХ ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ И ЭФФЕКТИВНОСТЬ

Ключевые слова: лицензирование, техническое регулирование, аккредитация, декларирование соответствия, сертификация, стандартизация, технический регламент, ветеринарные и фитосанитарные меры, контроль и надзор.

E.U. Sharhemullina. Technical Regulation and Licensing as Kinds of Administrative Procedures: Their Interaction and Efficacy

This article deals with such two kinds of administrative procedures as licensing and technical regulation. This subject is very actual in the light of existent tendency. It is concerned with reduction licensable kinds of income generating activities and replacement of licensing by other methods of governmental regulation, in particular technical regulation. The article contains the characteristic features, problems of licensing by nowadays legislation of the Russian Federation, the author analyzes particular qualities of certain types of technical regulation, videlicet accreditation, declaration of conformity, certification, standartization and technical regulations, parallely establishes similarities and distinctions between each type and institute of licensing, as well as between different types of technical regulation. The final part of the article includes generalized comparative characteristic of technical regulation (its particular types) and institute of licensing, classifications of technical regulation's types.

Правовой институт лицензирования является относительно новым в нашем законодательстве, так как формирование его произошло в начале 1990-х гг., что было связано с переходом России к рыночной экономике и становлением демократического политического режима и потребовало последовательного решения целого ряда управленческих проблем в различных областях общественной жизни. Развитие общества доказывало необходимость активного государственного участия в управлении экономикой, создания новых рычагов управленческого воздействия, не имевших аналогов в предыдущем периоде развития страны, особого вида контроля за деятельностью граждан и юридических лиц, занимающихся различными видами предпринимательской деятельности. Однако создание таких рычагов было осложнено абсолютной новизной возникающих отношений, заменой плановой экономики свободным предпринимательством.

* Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [sharelza@ mail.ru]

1 июля 2003 г. вступил в силу Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее - Закон о техническом регулировании, ФЗ № 184), который ознаменовал начало в России коренной реформы всей системы установления обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации, выполнению работ и оказанию услуг, а также оценки и подтверждения соответствия.

Лицензирование и техническое регулирование - это два самостоятельных вида административно-процедурной деятельности как части административного процесса. Они являются разновидностями государственного регулирования, которое предполагает использование юридических инструментов для реализации целей социально-экономической политики государства. В рамках государственного регулирования происходит принуждение индивидов или организаций к соблюдению определенных обязательных требований под угрозой официальных санкций со стороны специализированных государственных органов.

Вопрос о соотношении лицензирования и технического регулирования возникает в связи с п. 7 ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании, ФЗ № 128), согласно которому со дня вступления в силу технических регламентов прекращается лицензирование следующих видов деятельности:

1) разработка, производство, ремонт и испытание авиационной техники, в том числе двойного назначения;

2) эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов;

3) деятельность по проведению экспертизы промышленной безопасности;

4) производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений;

5) производство маркшейдерских работ;

6) геодезическая деятельность;

7) картографическая деятельность;

8) производство медицинской техники, ее техническое обслуживание (за исключением случая, если осуществляется для обеспечения собственных нужд);

9) деятельность по изготовлению и ремонту средств измерений.

Таким образом, государство отменяет лицензирование в данных сферах деятельности, заменяя его другим рычагом государственного регулирования -техническим регулированием.

Легальное определение лицензирования (ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности») сформулировано путем перечисления действий, присущих самой процедуре, а

не через раскрытие сущности и признаков данного явления. Как представляется, необоснованно сводить суть лицензирования только лишь к совокупности действий органов государства, умаляя ценность данного правового института как формы государственного управления.

Полагаю, что лицензирование - это институт административного права, то есть совокупность правовых норм, регулирующих особые общественные отношения, возникающие между государством и субъектами предпринимательства в связи с осуществлением последними отдельных видов деятельности путем выдачи специального разрешения (документа) - лицензии и последующего контроля за соблюдением требований и условий, установленных нормативно-правовыми актами в данной сфере.

Из легального определения лицензии можно выделить следующие ее признаки:

1) это специальное разрешение;

2) лицензия выдается на осуществление конкретного вида деятельности;

3) лицензия подразумевает наличие особых лицензионных требований и условий, которые должен соблюдать лицензиат;

4) особый субъектный состав лицензионных отношений.

Отличительной особенностью является то, что законодатель отделил

лицензию, как специальное разрешение, от документа, подтверждающего наличие лицензии.

Для лицензирования как административной процедуры характерно наличие следующих стадий:

1) возбуждение производства;

2) рассмотрение заявления и принятие решения;

3) обжалование действий, бездействия и решений лицензионных органов и их должностных лиц (факультативная стадия);

4) исполнение принятого решения.

Проанализировав законодательство и практику, можно выделить следующие характерные черты современного состояния института лицензирования в Российской Федерации.

1. Огромный массив нормативно-правовых актов, регулирующих лицензирование в различных сферах деятельности.

2. Наличие специального нормативно-правового регулирования лицензирования определенных видов деятельности, указанных в пункте 2 статьи 1 Закона о лицензировании и выведенных из сферы его действия (например, деятельность кредитных организаций, биржевая, страховая деятельности, профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг), что вызывает множественность процедур лицензирования в рамках правового пространства.

3. Различные сроки действия лицензий, поскольку ФЗ № 128 устанавливает лишь минимальную границу (5 лет) и предусматривает возможность бессрочного действия лицензий (однако на практике такое встречается весьма не часто), не говоря уже о лицензиях по видам деятельности, не подпадающим под его регулирование.

4. Что касается лицензирующих органов, то в процессе лицензирования участвуют все виды федеральных органов исполнительной власти (министерства, федеральные службы и федеральные агентства). Это противоречит идее административной реформы, заложенной в указе Президента РФ от 9 марта 2004 г. №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», в соответствии с которым функции по контролю и надзору, одной из которых и является лицензирование, должны быть присущи в идеале только федеральным службам. Кроме того, нельзя забывать и о Банке России, который вообще не является федеральным органом исполнительной власти. Также следует отметить, что в России отсутствует специально уполномоченный орган по вопросам лицензирования, осуществляющий координацию всех остальных лицензирующих органов (который существует, например, по законодательству Украины). Схожие функции осуществляет Правительство РФ, однако, как известно, оно является органом общей компетенции и вопросы лицензирования являются лишь малой частью.

5. Существуют два порядка лицензирования: общий и упрощенный, который выбирается соискателем лицензии (лицензиатом) самостоятельно. Особенность упрощенного порядка заключаются в объектах, целях лицензирования, специальных требованиях, сроках и собственно в самом порядке лицензирования, позволяющем на льготных условиях получить документ, удостоверяющий наличие лицензии, и осуществлять соответствующий лицензируемый вид деятельности.

6. Лицензирование осуществляется как на федеральном уровне (подавляющее большинство видов деятельности), так и на уровне субъектов РФ.

Техническое регулирование подразумевает под собой правовое регулирование отношений в области установления, применения (в том числе на добровольной основе) и исполнения обязательных требований к продукции или связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.

Как видно из приведенного выше определения, законодатель устанавливает два уровня регулирования (обязательное и добровольное) и в соответствие с этим создает двухуровневую систему нормативных документов:

1) технические регламенты, которые будут содержать обязательные требования безопасности;

2) добровольные стандарты, содержащие требования к качеству.

Несмотря на то что закон не содержит в себе норму, непосредственно посвященную видам технического регулирования, исходя из его содержания можно прийти к выводу, что видами технического регулирования являются:

• аккредитация;

• декларирование соответствия;

• установление ветеринарных и фитосанитарных мер;

• стандартизация;

• сертификация;

• утверждение технических регламентов;

• контроль и надзор за видами технического регулирования.

Важно заметить, что некоторые авторы соотносят термины «техническое регулирование» и «технический регламент» как содержание и форма по аналогии с другими видами административно-процедурной деятельности (например, лицензирование осуществляется посредством выдачи специального документа - лицензии), однако, как видим, это не совсем так. Технический регламент это только один из видов технического регулирования и отождествление этих терминов не только не корректно, но и не соответствует законодательству, поскольку технический регламент как документ отражает лишь один аспект такого явления, как техническое регулирование.

Рассмотрим некоторые виды технического регулирования поподробнее.

1. Под аккредитацией в широком смысле понимается процедура признания (подтверждения) государственными органами особых полномочий различных субъектов1 (например, образовательных и медицинских учреждений, научных организаций, коммерческих банков). Что касается аккредитации в узком смысле, то она ограничивается конкретной сферой деятельности - в нашем случае сферой технического регулирования, а именно аккредитация органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров).

Аккредитация осуществляется в отношении субъектов, добровольно изъявивших желание получить оценку своей компетентности в определенной области, подавших в установленном порядке письменную заявку об этом в аккредитующий орган и добровольно пожелавших следовать правилам, установленным в системе аккредитации. Добровольность является не только принципом, но и важнейшим сущностным признаком, отличающим аккредитацию от лицензирования.

Субъектом аккредитации, как и лицензирования, может быть только юридическое лицо и индивидуальный предприниматель.

1 См.: Большой юридический словарь // slovari.yandex.ru/dist/jurid>

Процедура аккредитации соответствует общим положениям о процедурном производстве, однако имеет свою специфику, в частности срок рассмотрения и принятия решения составляет 90 дней.

Документом, удостоверяющим факт официального признания компетентности аккредитованного субъекта выполнять работы в конкретной сфере деятельности по оценке соответствия, является аттестат аккредитации, выдаваемый на срок до 5 лет и имеющий юридическую силу на всей территории Российской Федерации.

Как и при лицензировании, в установленных законодательством случаях (как правило, при нарушениях критериев аккредитации) орган по аккредитации вправе принимать решение о приостановлении действия аттестата аккредитации на срок до 6 месяцев. В случае, если выявленные нарушения не устранены, орган по аккредитации обращается в суд с заявлением о прекращении действия аттестата аккредитации. При лицензировании отдельных видов деятельности (например, профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг) полномочиями по аннулированию лицензии обладают сами лицензирующие органы, чем они активно и пользуются.

Таким образом, между лицензированием и аккредитацией есть как общие черты: сама процедура, возбуждение производства заинтересованным субъектом, наличие определенных требований, которым должен соответствовать субъект, изъявивший желание получить аккредитацию, итоговый юридический документ, схожие основания отказа и приостановления действия документа. Однако немало и различий, которые в общем виде приведены в следующей таблице.

Критерии Аккредитация Лицензирование

Характер Добровольность Обязательно сть

Срок рассмотрения и принятия решения 90 дней 45 дней по общему порядку, 15 дней по упрощенному

Итоговый документ Аттестат аккредитации Лицензия

Срок действия итогового документа До 5 лет Минимум 5 лет, но для отдельных видов деятельности может быть и меньше 5 лет, а также бессрочно

Управомоченный аннулировать документ субъект Суд Суд, по отдельным видам деятельности сам лицензирующий орган

2. Декларирование соответствия является одной из форм обязательного подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов и производится путем принятия декларации о соответствии либо только на основе собственных доказательств, либо на основе собственных доказательств и доказательств, полученных с участием органа по сертификации и (или) аккредитованной испытательной лаборатории (центра). Декларирование соответствия осуществляется исключительно в отношении продукции, связанные с ней процессы декларированию не подлежат (в отличие от добровольной сертификации, технических регламентов).

В качестве заявителей при декларировании соответствия могут выступать зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации юридические и физические лица (индивидуальные предприниматели), являющиеся непосредственными изготовителями или продавцами продукции либо представляющие интересы соответствующих иностранных изготовителей и продавцов продукции на территории РФ - лица, выполняющие функции иностранного изготовителя.

Срок действия декларации о соответствии, как и сертификата соответствия, определяется соответствующим техническим регламентом. Оформленная заявителем декларация о соответствии должна быть зарегистрирована в едином реестре деклараций о соответствии в течение трех дней.

3. Под сертификацией понимается форма осуществляемого органом по сертификации подтверждения соответствия объектов требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров.

Сертификация может быть обязательной и добровольной. Напомним, лицензирование всегда обязательно для видов деятельности, определенных в ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Добровольная сертификация осуществляется по инициативе заявителя (изготовителя, продавца, исполнителя и др.) на договорных условиях между ним и органом по сертификации.

Объектами может быть не только продукция (как это предусмотрено для обязательного подтверждения соответствия), но и процессы производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работы и услуги и другие, что отличает от декларирования соответствия.

Для маркировки объектов технического регулирования, прошедших добровольную сертификацию, на сегодняшний день применяется исключительно знак соответствия.

Параметры, подтверждаемые при добровольной сертификации, могут соответствовать национальным стандартам, а могут и превосходить их.

Обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и только

исключительно на соответствие требованиям технического регламента (в отличие от добровольной сертификации). Данное положение подкрепляется и судебной практикой (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. № 09АП-14861/2008-АК по делу № А40-44076/08-147-392).

В отличие от добровольной сертификации объектом обязательного подтверждения соответствия может быть только продукция (как и при декларировании), и что особенно важно - продукция, выпускаемая в обращение на территории Российской Федерации.

Обязательная сертификация осуществляется органом по сертификации на основании договора с заявителем (как и при добровольной сертификации).

Соответствие продукции требованиям технических регламентов подтверждается особым документом - сертификатом соответствия, который выдается заявителю органом по сертификации по итогам проведения обязательной сертификации. Срок действия сертификата соответствия, как и декларации о соответствии, определяется техническим регламентом.

4. Под стандартизацией понимается деятельность, направленная на достижение оптимальной степени упорядочения в определенной области посредством установления положений для всеобщего и многократного использования в отношении реально существующих или потенциальных задач. Эта деятельность проявляется в процессах разработки, опубликования и применения стандартов.

Закон о техническом регулировании заложил основу новой системы стандартизации, которая должна основываться на следующих двух началах: во-первых, это многократность использования, а во-вторых - стандарты, в том числе национальные, перестают быть обязательными для хозяйствующих субъектов. Однако если субъекты устанавливают (например, в договоре), что отношения будут регулироваться определенным стандартом, то принцип добровольности прекращает свое действие и выбранные ими стандарты становятся для них обязательными.

В связи с изменением содержания понятия «стандартизация» вместо государственных стандартов закон предусматривает национальные и международные стандарты. Первые применяются на добровольной основе, что подтверждается знаком соответствия национальному стандарту, вторые служат основой разработки национальных стандартов.

В работах в области стандартизации принимают участие следующие субъекты:

1) национальный орган Российской Федерации по стандартизации -Ростехрегулирование;

2) технические комитеты по стандартизации, в состав которых на добровольной основе и паритетных началах могут включаться представители федеральных органов исполнительной власти, научных организаций, саморегулируемых организаций, общественных объединений предпринимателей и потребителей, коммерческих и некоммерческих организаций;

3) разработчики стандартов, которыми могут быть любые лица.

В настоящее время существуют следующие документы в области стандартизации, каждый из которых имеет свои принципиальные особенности, отражающие сущность, правовой статус, условия и порядок разработки и применения: 1) национальные стандарты; 2) правила (нормы) стандартизации; 3) рекомендации в области стандартизации; 4) классификации, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации; 5) стандарты организаций; 6) своды правил.

Стандартизация отличается от лицензирования по самой природе процедурного производства, осуществляется по иным правилам, напоминающим порядок принятия нормативно-правовых актов, и этим схожа с утверждением технических регламентов. Кроме того, важное отличие заключается в добровольности стандартизации и обязательности лицензирования.

5. Под техническим регламентом понимается документ, принятый в предусмотренном законом порядке и устанавливающий обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования.

Цели принятия технического регламента:

• защита жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

• охрана окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

• предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей;

• обеспечение энергетической эффективности.

Данный перечень целей является исчерпывающим. Из этого можно сделать вывод, что на государственном уровне устанавливаются только обязательные требования по безопасности, но не регламентируются требования по достижению определенного уровня качества продукции, ее потребительских свойств, что создает возможность повышения требований к продукции на корпоративном уровне посредством стандартов организаций.

Можно выделить следующие характерные черты технических регламентов.

1. Форма, в которую облекается технический регламент:

• международный договор Российской Федерации, ратифицированный в установленном законодательством порядке;

• межправительственное соглашение, заключенное в установленном законодательством порядке;

• федеральный закон;

• указ Президента Российской Федерации;

• постановление Правительства Российской Федерации;

• нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию.

Важно заметить, что нигде в законодательстве не содержатся критерии, в соответствии с которыми технический регламент принимается в форме того или иного документа.

2. Технические регламенты с учетом степени риска причинения вреда устанавливают минимально необходимые требования, обеспечивающие различные виды безопасности продукции и процессов: биологическую, механическую, пожарную, промышленную безопасность и др.

3. Разработчиком проекта технического регламента может быть любое лицо.

4. Требования технических регламентов не могут служить препятствием осуществлению предпринимательской деятельности в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения целей принятия технических регламентов.

5. Технические регламенты применяются одинаковым образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции или осуществления связанных с требованиями к продукции процессов, видов или особенностей сделок и (или) физических и (или) юридических лиц, являющихся изготовителями, исполнителями, продавцами, приобретателями.

Технические регламенты должны устанавливать требования к результату, который должен быть получен, а не к способу его достижения.

Технический регламент по сравнению с другими видами технического регулирования является новым явлением в законодательстве нашей страны. По своей природе утверждение технических регламентов наиболее схоже со стандартизацией (однако отличается от нее обязательностью), находится в неразрывной связи с другими видами технического регулирования, так как, например, сроки действия декларации о соответствии и сертификата соответствия определяется техническим регламентом.

Подводя итог проведенному выше анализу, можно сделать следующие выводы о соотношении лицензирования и технического регулирования.

Во-первых, цели данных видов административно-процедурной деятельности во многом совпадают (защита прав, законных интересов, здоровья граждан, обороны и безопасности государства и др.).

Во-вторых, как отмечалось выше, для лицензирования характерно огромное количество нормативно-правовых актов, регулирующих данную процедуру в различных сферах деятельности, множественность лицензирующих органов, производств, различные сроки действия лицензий и др. Техническое регулирование также неоднородно, поскольку подразделяется на семь самостоятельных видов.

В-третьих, техническое регулирование охватывает специфическую сферу деятельности, более узкую по сравнению с лицензированием, поскольку регулирует только процессы проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, оценку соответствия.

В-четвертых, лицензирование, как правило, связано с коммерческой деятельностью (за исключением, например, нотариальной деятельности), техническое регулирование может осуществляться и в отношении общественных объединений, научных организаций, саморегулируемых организаций, объединений юридических лиц (например, стандарты организаций).

В-пятых, в лицензировании инициатором производства является заинтересованный субъект (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель), подающий определенный пакет документов в уполномоченный орган для получения права на осуществление того или иного вида деятельности. Что касается технического регулирования, то здесь все зависит от его вида. Одни виды (например, аккредитация) осуществляются по аналогичному механизму. Другие (утверждение технических регламентов, стандартизация) заключаются в разработке и принятии определенных норм, требований, обязательных в последующем для заинтересованных субъектов. Такие нормы носят нормативный характер, но не являются правовыми (социальными).

В-шестых, техническое регулирование в зависимости от его вида может быть как обязательным (например, декларирование соответствия, ветеринарно-санитарные и фитосанитарные меры, технические регламенты), так и добровольным (стандартизация, аккредитация). Лицензирование же является всегда обязательным для видов деятельности, установленных законом.

В-седьмых, субъектами лицензионных отношений являются юридические лица либо индивидуальные предприниматели с одной стороны и лицензирующие органы с другой. В техническом регулировании может участвовать и физическое лицо. Такой вывод можно сделать исходя из пункта 2 статьи 9 ФЗ № 184, согласно которому «разработчиком проекта технического регламента может быть любое лицо».

В-восьмых, лицензирование осуществляется только на национальном уровне, лицензируемые виды деятельности устанавливаются только на законодательном уровне и только Законом о лицензировании. Техническое регулирование может также осуществляться на международном, подзаконном и локальном уровне (например, технические регламенты или стандарты организаций).

Таким образом, лицензирование и техническое регулирование как административные процедуры имеют схожие черты, однако различий, как представляется, существует больше. Это объясняется прежде всего разнообразными по своей природе видами технического регулирования. Одни из них весьма схожи

с лицензионным механизмом (например, аккредитация, однако она является добровольной процедурой), другие совсем нет. Например, утверждение технических регламентов ближе к такой административной процедуре, как принятие правовых актов управления. Все это свидетельствует о трудностях их сопоставления, и, к сожалению, данному вопросу в науке административного права не уделяется должного внимания.