Институционное и дискреционное правовое регулирование в правовых системах мира

Трибуна молодого ученого

В.А. Цыгановкин

ИНСТИТУЦИОННОЕ И ДИСКРЕЦИОННОЕ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ МИРА

В статье анализируются функциональные различия институционных и дискреционных норм, а также основанного на них правового регулирования в разных правовых системах на примере стран общего и континентального права.

Ключевые слова: правовое регулирование, институционные нормы, дискреционные нормы, правовая система, общее право, континентальное право, римское право.

В методологии и типологии, служащих для объяснения закономерностей государственно-правового регулирования, наряду с общеизвестными можно выделить институционный и дискреционный методы, а также соответствующие им типы правового воздействия.

Институционные правовые нормы, с помощью которых опосредуется одноименный тип правового регулирования, характеризуются прежде всего наиболее определенным способом консти-туирования субъективных прав и обязанностей, который сводит к минимуму возможность решения дела «по существу» в форме усмотрения публично-властного субъекта (правоприменителя). Соответственно, дискреционные нормы конституированы либо недостаточно определенно (что с неизбежностью порождает правовые конфликты и как следствие необходимость дискреции, т. е. установления прав и обязанностей по усмотрению публично-властного субъекта), либо таким образом, что прямо предусматривают в качестве условия своей реализации вмешательство публично-властного органа в правовую коммуникацию.

© Цыгановкин В.А., 2012

Функции и роль институционных и дискреционных норм, соответствующих методов построения правовой структуры, а также типов государственно-правового регулирования зависят, естественно, от генетических особенностей тех национальных правовых систем и правовых культур, в которых они применяются.

Так, например, различное как в аксиологическом, так и в функциональном отношении восприятие дискреционных полномочий разных ветвей власти в странах общего права, с одной стороны, и континентального - с другой, проистекает из присущих им особенностей процесса правогенеза.

Особенностью данного процесса в системе общего права является то, что роль главного «правотворца» в ней принадлежит прежде всего судам, а не собственно законодателю, так как это имеет место в странах ЕКПС. Следовательно, судебная дискреция при толковании/применении существующей нормы или при создании не предусмотренного наличными нормами правового прецедента воспринимается и легитимируется в общественном сознании по большей части не как произвольное усмотрение, а как исправление не вполне правовой социальной нормы (т. е. не обладающей достаточным правовым качеством), когда речь идет о пар-ламентско-правительственном законодательстве, либо как создание новой нормы права, если речь идет об установлении креативного судебного прецедента, либо как поддержание легитимности уже существующей нормы в случае следования уже имевшему место прецеденту.

Если под правом понимать определенное качество соционорма-тивных отношений (прежде всего формальное равенство как инвариантная для разных систем права его составляющая и справедливость как релятивная и социокультурно-обусловленная составляющая), то в странах общего права приоритет в правотворческом процессе (в широком смысле), а также в оценке правового качества тех или иных социальных норм (в том числе их законодательных моделей) принадлежит, конечно же, судам.

Важным для понимания этого различия в отношении дискреционных полномочий разных ветвей власти является общезначимое восприятие различия права и законодательства как отдельных, хотя и тесно связанных между собой, соционормативных систем регуляции. Это различие также можно трактовать в том смысле, что граница между преимущественно правовыми и главным образом властно-силовыми институтами государства здесь проходит между судебной властью, с одной стороны, и законодательной и исполнительной (точнее их симбиозом, как это имеет место в Англии) - с другой.

Поскольку одной из необходимых форм бытия правовой нормы (наряду с правоотношением и правосознанием) является авторитетный (а следовательно, общезначимый) правовой текст, то можно определенно сказать, что в отличие от ЕКПС в системе общего права первичные (а иногда и вторичные) правовые тексты судов обладают большей авторитетностью, чем правовые тексты парламента и правительства. Таким образом, центр тяжести в правовой системе стран общего права - это именно судебная власть, в противоположность континентальной правовой семье, где главенствует парламентский законодатель.

Континентальная концепция законности, традиционно отводившая судебной власти второстепенную роль вплоть до ее трактовки как «уст закона», предопределила значительную концентрацию дискреционного правового регулирования на стороне иных публично-властных субъектов, а именно парламентской и правительственной власти. Как отмечают отечественные исследователи, подобная конструкция правового регулирования, переносящая центр тяжести дискреционного воздействия на законодательные и исполнительные институты государства, зачастую оказывалась «неэффективной для предотвращения узаконенного произвола»1.

Отвлекаясь от особенностей рассматриваемых правовых систем, необходимо также сказать несколько слов об общем как для стран континентального, так и общего права функциональном различии подвидов дискреционного регулирования (в зависимости от его субъектов).

Говоря о качественном различии судебного дискреционного правового регулирования, с одной стороны, и законодательного и исполнительного - с другой, необходимо учитывать следующий аргумент в пользу дискреции судей, который в общем виде сформулировал итальянский правовед Бруно Леони: «Перед судьей стороны равны в том смысле, что они располагают полной свободой в представлении аргументов и доказательств. Они не составляют группу, в которой инакомыслящее меньшинство склоняется перед волей большинства...»2

Поддерживая позицию Леони в данном вопросе, современный социальный философ Мюрей Ротбард указывает, что «в отличие от законодательной или исполнительной власти, где большинство или группы влияния грубо игнорируют мнения меньшинства, судьи в силу своего положения обязаны выслушивать и учитывать аргументы спорящих сторон»3.

Следует, однако, иметь в виду, что подобный аргумент в пользу дискреции судей в целом применим к тем обществам и правовым системам, где вполне сложилась доминирующая культура правового

типа и правовые нормы представляют собой реально действующие и устойчивые правила поведения в социальной практике, а не их потенциальные законодательно установленные модели, содержащиеся в официальных правовых текстах. Первые в большей степени лежат в сфере сущего (хотя и с модальностью долженствования) и, следовательно, значительно меньше нуждаются в формально определенном правовом тексте (прежде всего, в законе). Это объясняется тем, что они черпают свою определенность главным образом из устойчивой и общепринятой социальной практики, а не из жесткой привязки к букве закона (как это имеет место в континентальной системе), и в этом смысле их можно уподобить, хотя и не без некоторой условности, как это делает Б. Леони, естественным и физическим законам. Это в определенной мере также путь к преодолению дуализма сущего и должного применительно к правовой норме, которая, по словам Г.Д. Гурвича, является «одновременно и ценностным суждением и суждением о сущем»4.

Даже такой последовательный сторонник дуализма фактов и норм (т.е. противник попыток вывести нормы из фактов), как, например, Карл Поппер, который отмечал, что «различие между законами в смысле (а), то есть утверждениями, описывающими природные регулярности, и законами в смысле (Ь), то есть нормами типа запретов и заповедей, является фундаментальным и что два этих типа законов едва ли имеют между собой что-либо общее помимо названия», тем не менее признавал, что в общественных науках также существуют законы подобные естественным, которые он называл «социологическими законами»5.

Очевидно, именно в этом ключе, т. е. предполагая реальность нормативных законов как социальных норм, Б. Леони описывает римское частное право, которое, по его мнению, «представляло собой целый мир реально существующих вещей (выделено мной. -В. Ц.), которые были частью общего достояния всех римских граждан, - то, что можно было открыть или описать, но не принять и не ввести в действие. Никто не принимал этих законов, и никто при всем желании не мог их изменить... В этом состоит долгосрочная или, если вам так больше нравится, римская концепция определенности закона»6.

Учитывая возможно определяющее влияние правовой культуры в данной сфере, мне, по выражению Леони, «больше нравится» обозначение данной концепции определенности норм именно как римской, поскольку оно полнее отражает социокультурную обусловленность конкретной системы права и тем самым позволяет точнее применять к ней юридические методы научного анализа.

Обращаясь к анализу одного из основных признаков, отличающих дискреционные нормы от институционных, а именно определенности последних, нужно отметить вариативное его понимание в разных правовых системах и в различных социально-исторических ситуациях, что при этом не равнозначно принятию позиции исторического релятивизма в духе А. Тойнби7. Так, римский принцип «долгосрочной определенности закона» заключался, по словам Б. Леони, в том, что «закон не может быть изменен внезапно или непредсказуемым образом»8. Иными словами, речь идет все о тех же дискреционных полномочиях, устанавливаемых соответствующими одноименными нормами в сфере процессуального права (в данном случае законодательного процесса), особым вниманием к которому так славилось античное римское право. Ведь, как известно еще со времен древнего Рима, «злоупотребления властью можно реально ограничить лишь в том случае, если властное принуждение осуществляется не просто по закону, а в рамках четко регламентированной законом беспристрастной процедуры»9.

Этот процессуальный характер (уклон) античного права сохранился и был впоследствии развит в английской системе общего права в гораздо большей степени, чем в романо-германской (континентальной) правовой семье. Цвайгерт и Кётц прямо отмечали эти параллели на уровне духа и метода правовых систем римского и английского права, которые ставили на первое место процессуальные вопросы10.

Это во многом объясняется тем фактом, что английская правовая система самостоятельно проходит весь путь правового развития от преимущественно индуктивного к преимущественно дедуктивному способу правоустановления или формирования правовых норм, который в свое время уже проделало римское право11. Именно поэтому, по словам Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, в Англии предпочитают цитировать не текст закона, а судебные применяющие его решения. Ибо действительно узнать, что же хотел сказать закон, будет возможно только при наличии таких решений, когда норма права предстанет в обычной для английской правовой культуры форме судебного решения12.

Таким образом, римская концепция определенности закона, который не зависит от произвольных желаний или произвольных полномочий должностных лиц государства, подразумевает институционный характер законодательной процедуры и в целом институционный тип правового регулирования в области процесса государственного правотворчества.

Таково глубинное влияние римской правовой традиции и культуры на позднейшие западные правовые системы. Даже сегодня

несомненны свидетельства этого величайшего дара Рима потомкам, который, по словам Г. Асквита, состоял в том, что была основана, получила развитие и систематизацию мировая юриспруденция13.

Вместе с тем картина рассматриваемого различия роли институционного и дискреционного типов правового регулирования в системах общего континентального права была бы неполной, если не упомянуть отмечаемые некоторыми исследователями особенности современного этапа развития этих правовых семей и соответствующие изменения. Так, сфера дискреционного регулирования в Британии была расширена за счет так называемой административной юстиции, когда квазисудебные органы разрешают споры между гражданами и государством «абсолютно произвольным способом, в отсутствии каких-либо установленных общепризнанных принципов и четко сформулированных процессуальных норм»14.

В континентальной системе, напротив, правовое регулирование, осуществляемое административными судами, представляет собой именно судебную дискрецию и, по словам К. Аллена, предоставляет гражданам «высокую степень защиты от противоправных действий государства»15. Ведь, согласно Хайеку, всеобщий характер, равенство и определенность закона, а также то, что дискреционные полномочия административных органов можно оспорить в суде, составляют «ту решающую точку, от которой зависит, восторжествует верховенство права или нет»16.

Поскольку все правовые системы (по крайней мере, в западном мире) проходят в своем развитии путь от преимущественно индуктивного к преимущественно дедуктивному способу формирования правовых норм, то анализ данных систем применительно к рассматриваемой дихотомии правового регулирования позволяет также сделать вывод о том, что дискреционный тип правового регулирования в целом присущ неразвитым правовым культурам и соответствующим системам. Этот факт «отнюдь не опровергается тем, что английское право и право США относятся к числу наиболее развитых правовых систем»17.

Во многом это объясняется корреляцией между дискреционным методом правового регулирования (зачастую используемого для восполнения пробела в праве, т. е. разрешения «по существу» частного случая юридической коллизии) и индуктивным методом формирования правовых норм, когда судья не находит подходящего прецедента, извлекает общее правило, которым следует руководствоваться для разрешения дела, из аналогичных прецедентов.

Так, например, А. Дайси отмечал, что «общие принципы английской конституции (например, право на личную свободу и право на свободу собраний) являются результатом судебных решений»

(т. е. во многом судебной дискреции), «в том время как во многих иностранных конституциях гарантии личных прав вытекают из общих (абстрактных) принципов конституции»18, т. е. институционных норм.

Таким образом, исходя из проведенного краткого анализа, можно сказать, что рассматриваемые методы правового регулирования (институционный и дискреционный) являются ценностно-нейтральными инструментами построения правовой структуры, правовое или антиправовое качество которых во многом определяется смыслообразующим контекстом, в частности особенностями правовой системы, в которой они используются. Учет указанного обстоятельства позволит повысить точность и полноту теоретического исследования данной проблемы, а в практическом плане будет способствовать более эффективному государственно-правовому регулированию.

Примечания

1 См.: Чечулина А.А. Концепция правозаконнности и судебная власть // Политика

и право. 2004. № 5. С. 35.

2 См.: Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 209-210.

3 См.: Ротбард М. К новой свободе: Либертарианский манифест / Пер. с англ. М.,

2009. С. 258.

4 См.: Гурвич Г.Д. Философия и социология права: Избр. соч. СПб., 2004. С. 133.

5 См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. С. 92.

6 См.: Леони Б. Указ. соч. С. 102-103.

7 См.: Toynbee AJ. A Study of History. L., 1939. Vol. III. P. 476.

8 См.: Леони Б. Указ. соч. С. 103.

9 См.: Четвернин В.А. Проблемы теории права. М., 2009. С. 113.

10 См.: Zweigert K., Kötz H. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des

Privatrechts. Tübingen, 1996. S. 135.

11 См.: Четвернин В.А. Указ соч. С. 138.

12 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.

М., 1997. С. 260.

13 См.: Asquith H. Introduction // Barker E. The legacy of Rome. Oxford: Clarendon

Press, 1923. P. VII.

14 См.: Row E.F. How States are Governed. L., 1950. P. 70.

15 См.: Allen C.K. Law and Orders. L., 1956. P. 32.

16 См.: Hayek F.A. Political Ideal of the Rule of Law. Cairo: National Bank of Egypt,

1955. P. 45.

17 См.: Четвернин В.А. Указ соч. С. 138.

18 См.: Dicey A.V. Introduction to the Study of Law of the Constitution. L.: Macmillan,

1915. P. 191.