Вопрос о частном и публичном праве в юриспруденции: история и сложившиеся подходы к постановке теоретической проблемы

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы теории государства и права - 1

ВОПРОС О ЧАСТНОМ И ПУБЛИЧНОМ ПРАВЕ

В ЮРИСПРУДЕНЦИИ: ИСТОРИЯ И СЛОЖИВШИЕСЯ ПОДХОДЫ К ПОСТАНОВКЕ ТЕОРЕТИЧЕСКОЙ

ПРОБЛЕМЫ

А.С. Чувальникова,

адьюнкт кафедры теории государства и права Московского университета МВД России

Научная специальность: 12.00.01 - Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве Научный руководитель: А.Г. Мамонтов, кандидат юридических наук, доцент Рецензент: Н.Д. Эриашвили, кандидат юридических наук, доктор экономических наук, профессор E-mail: anyachas@rambler.ru

Аннотация. Рассматриваются история и ставшие традиционными для юридической науки подходы к исследованию вопроса о частном и публичном праве. Высказывается мнение о необходимости поиска альтернативных подходов и позиция автора по вопросу о новой постановке проблемы соотношения частного и публичного в теории права.

Ключевые слова: римская юриспруденция, проблема деления права на частное и публичное, дуализм права, формальные и материальные критерии деления права, понятие права, понятия «частное» и «публичное», теория права, концепты частного и публичного.

QUESTION OF THE PRIVATE AND PUBLIC LAW IN LAW: HISTORY AND CURRENT APPROACH TO THEORETICAL ISSUES

A.S. Chuvalnikova,

postgraduate student offaculty of the theory of the state and the rights of the Moscow university the Ministry of Internal Affairs of Russia A.G. Mamontov, candidate of juridical sciences, associate professor (docent) Reviewer: N.D. Eriashvili, candidate of juridical sciences, doctor of economic sciences Professor

Annotation. The article considers the history and traditional for legal science approaches to the study of the question of private and public law. The opinion about the need to find alternative approaches and the author's position on the issue of a new formulation of the problem of correlation of private and public in the theory of law.

Keywords: roman law, the problem of the division of law into public and private, dualism of law, the formal and material criteria for the division of law, the notion of right, the concepts of «private» and «public «, theory of law, the concepts of private and public.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы теории государства и права

История вопроса о частном и публичном праве берет свое начало в древнеримской юриспруденции. Понятия «частное» и «публичное право» широко использовались римскими юристами. Известно высказывание римского историка Тита Ливия (I в. н.э.) о том, что законы XII таблиц являются источником всего публичного и частного права, а также часто берущийся для цитирования §2 из книги 1 «Институций» римского юриста Ульпиана (III в. н.э.), вошедший в состав Дигест Юстиниана (534 г.). Содержащееся в этом отрывке определение «Publicum Ius est quod ad statum reí romanae spectat, privatum qu od ad singulorum utilitatem»1 стало классическим. Ссылаясь на него, в отечественной и зарубежной юридической науке обосновывали не только незапамятную давность употребления юридических терминов «частное» и «публичное право». С ним также связывали и теоретическую проблему деления права на «сферы», «части», «области» права - «право» частное и публичное, основывая «теорию интереса» на содержащемся в указанном определении Ульпиана критерии пользы. Данная теория стала одной из многих, предлагавшихся в юридической науке точек зрения, с позиций которых традиционно шел поиск решения данной проблемы, однако универсальной и однозначной «границы» в этом вопросе установить так и не удалось.

В качестве теоретической проблемы деления права вопрос о частном и публичном праве был поставлен уже юридической наукой, которая оформилась только на рубеже XVI - XVII вв. До этого времени понимание вопроса о частном и публичном праве, начиная с его понимания древнеримскими юристами, было иным.

Историки науки относят эпоху Древнего Рима либо к периоду так называемой «преднауки»2, либо говорят о ней как об «античной науке»3, так или иначе, отмечая качественное своеобразие сложившейся в нем системы знаний. До обоснования Г. Галилеем экспериментально-математического метода, отказавшегося от принципа конкретности и предписывавшего вести исследование идеального феномена (т.е. «универсалии», «абстракции»), позволявшее открывать универсальные законы4, «преднаука» была ориентирована на исследование конкретного эмпирического материала, позволявшего делать конкретные (узкопрактические) выводы и индуктивные обобщения.

Безусловно, различного рода абстрактные представления, философские идеи и категории, развивались и в Древнем Риме, но не рассматривались в качестве тех предельных допущений, предельно общих гипотез, которые формируют самостоятельный объект познания - абстрактный образ реальности, служащий наряду с соответствующей эмпирической базой необходимой предпосылкой для постро-

ения научной теории. Таким образом, абстрактные представления, философские идеи, категории и принципы хотя и развивались, но еще не стали для античной науки «отправной точкой» для построения системы знания.

Таким образом, преднаука пока еще формировала базу фактического материала (эмпирических данных), индуктивных обобщений и философских предпосылок. И только их накопление до необходимого уровня позволило приблизительно к началу XVII в. положить в основание науки гипотезы и появиться новому типу знания - теории, а вместе с ней и науки в собственном смысле слова (в ее современном понимании).

Указанные особенности, необходимо учесть при определении того, в каком качестве древнеримскими юристами изучалось право и, соответственно, излагалось в иституциях, выражения и формулировки которых, в том числе известное определение Ульпиана о частном и публичном праве, перешли в века.

«Достоинства формулировок римского частного права, - указывает проф. И.С. Перетерский, - не могут быть, конечно, объяснимы какой-либо особой гениальностью римских юристов, но обусловливаются более глубокими причинами»5.

Как и античная наука в целом, римская юриспруденция была ориентирована на изучение конкретного эмпирического материала, а не абстракций. Это объясняется, прежде всего, характером деятельности римских юристов, которые на протяжении столетий, являясь советниками претора и руководителями сторон в процессе, занимались тем, что формулировали принципы права на основании анализа множества конкретных дел; толковали действующее право (и писаное, и неписаное), формулировали новые нормы (вводившиеся наряду со «старым» правом без отмены последнего). В овладении этими навыками и состояло, таким образом, профессиональное юридическое мастерство, которому обучали в Древнем Риме, составляя в этих целях различные институции (учебники для будущих юристов).

Таким образом, основное содержание институций Гая, Ульпиана и других римских юристов, представляло собой, лишь обработку и обобщение выводов конкретных судебных дел, т.е. было итогом индуктивных обобщений эмпирического материала — юридической практики и норм римского права.

Однако, в Древнем Риме помимо подобных обобщений, велись и абстрактные рассуждения о праве.

В частности, Ульпиан начинает изложение своих институций именно с того понятия права, которое он связывает с абстрактной идеей справедливости. Обосновывая ее выбор, Ульпиан, во-первых, указывает на то, что само слово «право» получило свое название от слова «справедливость», а также ссылается на

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы теории государства и права

«превосходное», по его мнению, высказывание Цель-са, полагавшего, что право есть «искусство доброго и справедливого». Однако, это абстрактное понятие права в институциях римского юриста оказывается не предметом познания, в отношении которого должны быть установлены некие универсальные закономерности (в т.ч., возможность его универсального деления), а идеей, мысль о которой, по словам Ульпи-ана, делает его в собственных глазах «жрецом», т.е. идеей, которой он, как практик, призванный, по его выражению, «заботиться о правосудии, возвещать понятия доброго и справедливого, отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного»6, т.е. как всякий юрист его времени, должен был «служить» подобно жрецам, руководствоваться ею в своей юридической практике.

Следует признать, что абстрактное понятие права хотя и связывалось в понимании римских юристов с идеей справедливости, но в силу присущего античной науке принципа конкретности воспринималось буквально: как идея, которую должна была «воплощать» в себе правовая реальность, которая должна была «служить» этой идее. Отсутствовало понимание этой абстракции как предельно общей гипотезы, с помощью которой становится возможным понять, объяснить, т.е. познать эту область реальности, установив через нее некие универсальные закономерности, в том числе, поставить вопрос о возможности универсального деления права на частное и публичное. Ульпиан в своих институциях, как и другие римские юристы, использовал понятия «частное» и «публичное право» для целей изучения действующего на тот момент римского права, чтобы «упростить», привести с их помощью в некий порядок (систематизировать, классифицировать) конкретный эмпирический материал. Распространенное среди римских юристов различие «частного» и «публичного права» служило, таким образом, исключительно для целей обобщения конкретной юридической практики, что говорит об отсутствии присущего современной науке представления о научное теории, предмете ее исследования и способах построения.

Основной причиной появления науки в ее современном понимании, как известно, стало понимание объекта познания как абстракции некоторой области реальности. Как указывает проф. В.П. Ко-хановский, методологически построение абстрактного идеализированного объекта («идеального типа») — необходимый этап создания любой теории и осуществляется в специфических для разных областей знания формах. «Этот объект выступает не только как мысленная модель определенного фрагмента реальности, но и содержит в себе конкретную программу исследования, которая реализуется в построении теории»7. Об этом же писали И. Пригожин

и И. Стингерс: «Реальность, изучаемая наукой, есть не что иное, как конструкция нашего разума, а не только данность»8.

Современная юридическая наука также исследует право не только как некую область реальности, но и как абстракцию, связанную с теми или иными предельно общими гипотезами (абстракциями, философскими идеями, принципами), что дает ей возможность устанавливать те или иные универсальные для области права закономерности. Вопрос о частном и публичном праве, став «прочным достоянием юридической мысли»9 также стал предметом научного поиска неких универсальных закономерностей, а именно универсальной и однозначной границы между частным и публичным правом. Ее поиск пошел по пути установления критерия, не просто отличающего проявления частного и публичного в праве (подобно произведенному в римской юриспруденции различению), но устанавливающего по отношению к понятию права характеристику, обосновывающую универсальность соотношения частного и публичного права (в качестве таковой предлагали рассматривать «интерес», «предмет правового регулирования», «метод правового регулирования» и др.). В науке эта проблема получила широкое распространение как проблема дуализма права. В ряде современных работ о ней пишут и как о проблеме общеправовой дихотомии10.

В западной и отечественной юридической литературе было предложено огромное число теоретических конструкций по данной проблеме. Как указывает М.М. Кулагин11, один из немецких юристов уже в начале ХХ в. смог насчитать семнадцать теорий дуализма права. Среди них принято выделить три основные группы: теорию интереса (Ф.К. Са-виньи, Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий, Н.Д. Егоров), теорию предмета правового регулирования (К.Д. Кавелин, Д.И. Мейер), теорию метода (Р. Ие-ринг, С.А. Муромцев). При более широком обобщении всех точек зрения, в том числе и этих основных теорий, принято выделять: теории соотношения частного и публичного права, исходящие из материального критерия (теория интереса, теория предмета правового регулирования) и теории, исходящие из формального критерия (теория метода).

Однако, эта проблема, став областью обоснования и выбора между теми или иными многочисленными формальными либо материальными критериями, либо обоснования того или иного комплекса этих критериев, так и не получила однозначного решения, оставляя возможность обусловленного самыми разными доводами выбора между этими взглядами. Помимо тех или иных теоретических аргументов, в юридической литературе, посвященной рассматриваемой проблеме, не раз отмечалось вли-

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы теории государства и права

яние на вопрос о соотношении частного и публичного права либерализма, анархизма, социализма, и

" " 12

других идеологический учений12.

В результате, как пишет В.В. Болгова, серьезную проблему представляет тот факт, что в процессе обсуждения различных аспектов этой теоретической проблемы, «... дискуссия достаточно часто выходит из чисто юридической плоскости и выливается в околоправовые сферы»13.

Однако, эти обстоятельства и сохраняющийся в юридической науке плюрализм мнений по вопросу о критерии деления права на частное и публичное не отрицают самой возможности решения этой проблемы в теории. Представляется, что для этого вопрос о частном и публичном праве нуждается в поиске альтернативных сложившимся в юридической науке подходов.

Одним из подобных подходов может стать исследование понятий «частного» и «публичного» в теории права. Неразрешенность теоретической проблемы о критерии деления права на частное и публичное оставляет неопределенным место этих понятий в научном аппарате теории права: с одной стороны, их пытаются представить как элементы универсального деления права, позволяющего найти единственно верный и однозначный критерий их разделяющий, а с другой, — по-прежнему, отмечают «историческую изменчивость границы» между частным и публичным правом.

В связи с этим представляется, что постановка теоретического вопроса о частном и публичном праве, требует, прежде всего, установления характера связывающего их отношения. Это требует рассмотрения понятий «частного» и «публичного» с точки зрения общих закономерностей, характеризующих отношение между понятиями, в связи с чем, они должны быть рассмотрены в качестве форм мышления (своего рода концептов сознания).

Для этого, прежде всего, необходимо решить вопрос о том, насколько обоснованно говорить применительно к праву в том или ином контексте его понимания о присутствии в нем той или иной универсальной закономерности (дуализма, дихотомии и т.п.), позволяющей установить отношение между «частным» и «публичным» как между некими областями права (сферами, частями и т.п.). В зависимости от решения этой задачи, как представляется, и должно быть определено место вопроса о соотношении частного и публичного права, во-первых, по отношению к понятию права, а во-вторых, сделаны выводы о тех путях, следуя которым это соотношение устанавливается, что должно позволить определить: являются ли эти понятия элементами некоего универсального деления, присущего праву или имеют иное назначение в теории права.

1 Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства; част-ное - которое (относится) к пользе отдельных лиц (пер. с лат.).

2 В этой периодизации историю науки делят на два периода: преднауку, содержанием ко-торой были лишь предпосылки для появления научного знания, и науку в собственном смысле слова (классическую, неклассическую и постнеклассическую науку), связанную с появлением нового типа знания - теории в эпоху Нового времени.

3 В этой периодизации, «наука» предстает как явление исторически изменчивое, что дела-ет возможным выделение в ее истории этапов: античная наука, средневековая наука, наука Нового времени и т.д.

4 Эйнштейн А., Инфельд Л. так объясняли значение универсальных законов в научном познании на примере закона инерции: «... закон инерции нельзя вывести не-посредственно из эксперимента, его можно вывести лишь умозрительно - мышлением, связанным с наблюдением. Этот идеализированный эксперимент никогда нельзя выполнить в действительности, хотя он ведет к глубокому пониманию действительных экспериментов» (Цит. по: Эйнштейн А., Инфельд Л. Эволюция физики. — М., 1965. — С. 11.).

5 Римское частное право. Учебник. М.: Юриспруденция. 1999. Авт. коллектив: Перетер-ский И.С., Краснокутский В.А., Новицкий И.Б., Розенталь И.С., Флейшиц Е.А. — С. 7.

6 Цит. по: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. АН СССР. Институт государства и права. - М.: Наука, 1984. С. 23.

7 Кохановский В.П. Методология научного исследования // Основы философии науки: Учебное пособие для аспирантов/ В.П. Кохановский и др. - Ростов н/Д: Феникс, 2007. — С. 189.

8 Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. — М., 1986. — С. 20.

9 Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — М.: Статут, 2009. — С. 41.

10 См., например: Болгова В.В. Публичное право: Проблемы теории, методологии, практи-ки: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Специальность 12.00.01. — Тамбов. 2009. — С. 3.

11 См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. — М.: Дело, 1992. — С. 10.

12 В частности, монография И.А. Покровского «Основные проблемы гражданского права» содержала отдельную главу, посвященную основным идеологическим течениям в истории гражданского права и главу, затрагивающую «проблему личности и государства». См. также: Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве // Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2001. — С. 96 - 121.

13 Болгова В.В. Публичное право: Проблемы теории, методологии, практики: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Специальность 12.00.01. — Тамбов. 2009. — С.4.