Право как необходимое условие религиозной свободы

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

ПРАВО КАК НЕОБХОДИМОЕ УСЛОВИЕ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ*

К. ЭНГЕЛЬ**

Автор статьи рассматривает религиозную толерантность как необходимый элемент конституционного государства. Религия формирует культуру взаимного уважения, которая является необходимым условием для демократического управления. В интересах государства приспосабливаться, устанавливать режим мирного сосуществования — религий между собой и каждой из религий с государством. Государственная власть вынуждена сохранять рели -гиозную свободу и жизнеспособность демократического устройства. Одновременно в статье подчеркивается, что свобода вероисповедания представляет собой дилемму: свобода вероисповедания выступает угрозой и для религий, и для государства, поскольку предполагает предоставление защиты для отдельных лиц и организаций, которые могут быть не склонны к тому, чтобы в ответ на это вести себя терпимо по отношению к конкурирующим религиям или по отношению к государству. Смягчить этот «парадокс толерантности» может только право, и потому оно становится непременным условием религиозной свободы. Автор статьи видит выход в обращении к юридическому прагматизму и в предлагаемых им путях решения возникающих в связи с необходимостью гарантировать религиозную свободу конфликтов.

Для целей правового регулирования ни одна религия не является ни уникальной, ни абсолютной. Право даже не предполагает, что перечень религий является исчерпывающим. Если возникнет новое направление, которое будет претендовать на статус религии, его следует оценивать с точки зрения абстрактного определения религиозности. Поскольку свобода вероисповедания получает конституционную

* Перевод с английского языка Е. А. Уваровой (uvarova.info@gmail.com) по: EngelCh. Law as a Precondition for Religious Freedom. Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods. Bonn 2011/6. 21 р.

** Christoph Engel — Professor Dr. Law, Director of Max Planck Institute for Research on Collective Goods (Bonn, Germany). E-mail: engel@coll.mpg.de © Christoph Engel, 2015

© Уварова Е. А., перевод на русский язык, 2015

Кристоф Энгель, профессор права, директор Института изучения коллективных благ Общества Макса Планка

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

защиту, закон обязывает верующих принять плюрализм вечных истин как факт. Правительству также запрещено открыто поддерживать одну из религий. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: религиозная свобода, религиозная толерантность, конституционная защита свободы вероисповедания, юридический прагматизм.

ENGEL CH. LAW AS A PRECONDITION FOR RELIGIOUS FREEDOM The author considers religious tolerance as an essential element of constitutional state. Religion creates a culture of a mutual respect, which is a prerequisite for a democratic governance. It is in the state's interests to accommodate and to establish a peaceful coexistence model both among the religions and between each religion and the state. At the same time the article emphasizes that freedom of religion represents a dilemma: freedom of religion constitutes a threat both to the religions and to the state, as it involves protection of some individuals and organizations that may not be inclined to tolerate the competing religions or the state in response. This "paradox of tolerance" can be mitigated only by the law. Hence the law becomes a prerequisite for the religious freedom. Any religion is neither unique, nor absolute for the purposes of legal regulation. The law does not even suggest that the list of religions is exhaustive. If there appears a new movement purporting to be recognized as a religion, it must be assessed in terms of an abstract definition of religion. Since freedom of religion receives constitutional protection, the law obliges the believers to accept the pluralism of eternal truths as a fact. The governments also should abstain from open support of any of the religions. KEYWORDS: religious freedom, religious tolerance, constitutional protection of freedom of religion, legal pragmatism.

I. ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ

Религия универсальна. Повсюду в мире люди верят в существование сил, которые они не могут увидеть своими глазами и которые даже наука не может сделать зримыми для них. Они верят, что эти силы влияют на их жизни, будь то сегодня или после завершения их физического существования. Как правило, они верят даже в то, что эти непостижимые силы управляют добром и злом, цена которых гораздо выше, чем что-либо, что можно купить за деньги, или то, что может навязать политическая сила, или же то, что может даровать привязанность. До сих пор эта универсальная человеческая особенность проявляла себя очень по-разному во времени и в пространстве. Некоторые религии исповедуют веру в одного Бога. Другие — веру во многих. А третьи и вовсе не персонифицируют высшие силы. Для некоторых религий жизнь после смерти является высшей целью. Для других высшее блаженство — не быть принужденным к реинкарнации. Одни религии заботятся о спасении душ тех, кто не должен иметь привилегии встретиться с Богом. Другие не чувствуют необходимости нести свою миссию. Перечень различий в целом столь же велик, как и число религий. Так же много и скептиков. Пока, конечно, никто не может доказать как уверенность, что религия — лишь суеверие, так и правильность верований, на которых конкретная религия основана. В силу самой своей природы религия бросает вызов познавательным способностям человека. Критика продолжается, поэтому я игнорирую ее; даже более того, она должна быть проигнорирована.

152

Поскольку для религиозного человека жить согласно наставлениям соответствующей религии представляет первостепенную важность, на протяжении истории религиозные лидеры занимали сторону мирских властей. Во имя религии провозглашались войны, опустошались страны, приверженцы другой веры преследовались. Свободе вероисповедания не суждено было осуществиться. Должны были пройти столетия, прежде чем религиозные лидеры пришли к более толерантному отношению. Вместо борьбы конкурирующих религий и принуждения язычников присоединиться к ним некоторые из религий сегодня направлены на организацию мирного сосуществования. Исторически главной движущей силой таких изменений был опыт слишком многих проявлений жестокости, глобализация добавила к нему новую грань. Мировая экономика компенсирует материальное благодаря социальной мобильности. Те, кто переезжает в преуспевающие центры, имеет гораздо больше шансов обеспечить благополучную жизнь себе и своей семье. Однако обусловленная этим миграция приводит к религиозному плюрализму во многих обществах, ранее считавшихся религиозно однородными.

Мирное сосуществование предполагает свободу вероисповедания.1 В то время как одни верующие могут быть глубоко уверены в том, что все остальные религии либо некоторые из них неизбежно ошибочны, они все же допускают, что приверженцы других религий думают иначе. Они могут попытаться убедить приверженцев других религий изменить свое вероисповедание. Однако нельзя заставить их признать, что лишь то, что исповедует эта единственная религия, с точки зрения внутреннего убеждения и есть правда. Такое толерантное отношение должно быть интуитивным. Возможно, оно даже обосновано религиозной доктриной. И все же интуиция — это что-то неуловимое, и разные религии очень по-разному подготовлены к обеспечению толерантности в своем наборе доктрин. Имела место ужасающая религиозная война, заставившая Томаса Гоббса провозгласить абсолютный характер государственной власти.2 Государство может гарантировать религиозную свободу именно потому, что оно наделено властью принуждать. Оно не только может обязать, но и обладает средствами по эффективному принуждению не поддающихся религиозных лидеров и фанатичных последователей играть по правилам мирного сосуществования. Это актуально не только в аспекте того, что в литературе принято называть «сильными религиями».3 Если государство действительно обязуется бороться с агрессией между религиями, то оно также создает равные условия для них. Религии, внутренне не склонные к агрессивности, тем не менее получат повод для агрессии, если будут опасаться, что их теологические соперники вторгаются в их сферу.

1 HusterS. Die ethische Neutralität des Staates. Eine liberale Interpretation der Verfassung. Mohr Siebeck. 2002; Grimm D. Conflicts Between General Laws and Religious Norms // Cardozo Law Review. 2009. N 30. P. 2371.

2 Hobbes Th. Leviathan, or, The matter, forme, & power of a common-wealth ecclesi-asticall and civill. London, 1651.

3 Sajo A. Constitutionalism and Secularism. The Need for Public Reason // Cardozo Law Review. 2009. N 30. R 2403, 2421.

153

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

Для Томаса Гоббса обуздание войны всех против всех было настолько важным, что он постулировал моральное обязательство по абсолютной передаче первоначальной (исходной) индивидуальной свободы мирскому правителю. Неудивительно, что последующий исторический опыт наглядно продемонстрировал обратную сторону такого решения. Главы государств чрезмерно злоупотребляли своими полномочиями. Некоторые из них не были просвещенными, были неумными и опрометчивыми. Даже религиозные войны никуда не исчезли. Религиозные противоречия служили предлогом для стран вторгаться на земли друг друга с целью расширения собственных территорий. Это продолжалось столетиями, пока суверенитет не был конституционализирован. Конституционное государство опирается на идею суверенитета. Тем не менее осуществление суверенных полномочий ограничено сильным институциональным механизмом, правом. Право устанавливает сущностные (субстантивные) и процедурные ограничения. Находящиеся у власти не могут преступить эти пределы. Когда они реализуют суверенные полномочия, они должны подчиняться конституционным правилам по созданию и применению норм.

Конституционное государство способно не только обеспечить религиозную толерантность без риска для себя превратиться в тиранию. Как только все управление конституционно обеспечено, государство также располагает гораздо более «изящными» технологиями по управлению религиозно плюралистическим обществом. Эти тонкие инструменты делают государство чувствительным к историческому контексту. Вмешательство может сохранить баланс между решительностью и предсказуемостью, с одной стороны, и максимальным уважением к индивидуальной религии, на которую они нацелены, — с другой. Государство может использовать те же технологии для решения столь же насущной и связанной со сказанным выше проблемы, — мирное сосуществование между государством и религией/религиями.

В названии данной статьи понятие религиозной свободы использовано для описания социальной реальности. Оно характеризует общество, в котором каждый в принципе свободен исповедовать религиозные убеждения по своему выбору, жить своей мирской жизнью в соответствии с предписаниями той или иной религии. Чтобы сделать это возможным, несмотря на разнообразие религий, исходя из легитимных потребностей самого государства, последнее использует свои суверенные полномочия по управлению этим многообразием. Кроме того, что отношения между конкурирующими религиями и отношения между религией и государством урегулированы правом, свобода вероисповедания имеет и другое понимание — доктринальное. Конституция обязывает правительство действовать таким способом, который обеспечивает практическую реализацию мирного существования. С этой целью Конституция гарантирует свободу вероисповедания как фундаментальное право. Поэтому более полная версия названия данной статьи должна была бы звучать так: «Конституционная защита свободы вероисповедания как необходимое условие практической реализации религиозной свободы».

154

В последующем я буду говорить о религиозной свободе, когда веду речь о социальной реальности, и о свободе вероисповедания, когда подразумеваю конституционное гарантирование. При этом конституционное гарантирование я понимаю широко. Я подразумеваю, что оно охватывает любую конституционную защиту религиозно обусловленных действий и, напротив, исключает любое религиозно мотивированное использование суверенных полномочий, даже если конкретные юридические распоряжения издаются под рубрикой права на жизнь и здоровье, собственность, иммиграцию или эмиграцию, профессиональную деятельность или затрагивают любой другой конституционно защищенный аспект жизни.

Мой способ постановки вопроса неявно отрицает существование двух альтернатив. Конституция страны может более или менее интенсивно признавать одну конкретную религию. Это, конечно, исторически распространенная модель государственной религии. В своей крайней форме, как при Аугсбургском религиозном мире,4 она основана на принципе cuius regio, eius religio. В соответствии с этим принципом свобода вероисповедания гарантирована только правителям государства. Если государь решит быть протестантом, то подданные-католики должны будут выбирать между тем, чтобы покинуть страну, и тем, чтобы изменить свое вероисповедание. Сегодня некоторые исламские государства очень близки к столь радикальной форме государственной религии. Более мягкие версии сохранились в западных демократиях. Хорошо известным примером является Англия, где премьер-министром может стать лишь тот, кто является англиканином. В противовес этому данная статья началась с той посылки, что Конституция не дает привилегий какой-либо религии. Доктринально такое положение вещей имеет место в большинстве демократий и согласуется с международными договорами по правам человека. Фактически конституционный нейтралитет является необходимым условием для управления религиозно разнообразным обществом.

Данная статья также выступает против более современной конкурирующей концепции, которая обвиняет так называемый просвещенческий проект в существовании скрытой идеологии.5 Это обвинение основано на

4 Аугсбургский религиозный мир — соглашение, заключенное 25 сентября 1555 г на рейхстаге в Аугсбурге между лютеранскими и католическими субъектами Священной Римской империи и римским королем Фердинандом I, действовавшим от имени императора Карла V. Аугсбургский мир признал лютеранство официальной религией и установил право имперских сословий на выбор вероисповедания. Условия договора имели статус имперского закона, легли в основу государственного устройства Священной Римской империи нового времени и обеспечили восстановление политического единства и стабильности в Германии на протяжении второй половины XVI в. В то же время Аугсбургский мир не признал свободы вероисповедания подданных империи, что привело к возникновению принципа cuius regio, eius religio и создало почву для возобновления конфессионального противостояния. Система, созданная на основе Аугсбургского мира, распалась в начале XVII в., что стало одной из причин Тридцатилетней войны. — Прим. пер.

5 Ladeur K.-H. The Myth of the Neutral State and the Individualization of Religion. The Relationship Between State and Religion in the Face of Fundamentalism // Cardozo Law Review. 2009. N 30. Р. 2445-2471; Rosenfeld M. Can Constitutionalism, Secularism and Religion be

155

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

философии постмодерна, которая утверждает, что различие между верой и разумом само по себе требует скачка веры. Во имя «религии секуляриз-ма» конституционное право излишне «зациклено» на осуществлении религиозной свободы. У меня есть два контраргумента — один концептуальный, другой прагматический. Хотя я готов допустить, что наше понимание реальности ограничено,6 это не приглушает объективность как регулятивную идею. Даже если мы знаем, что никогда в полной мере не достигнем ее, это имеет значение лишь в аспекте того, стремимся мы к интерсубъективности или нет. Однако мой более важный аргумент — прагматического плана. Нам нужна нейтральная, непредвзятая и, по крайней мере предположительно, объективная точка зрения со стороны конституционного права, чтобы сделать религиозно неоднородное общество жизнеспособным.

Религия столь же стара, как и само человечество. И никогда не существовала лишь одна-единственная религия. Индивидуальные религии примыкали к мирским властям для борьбы с конкурирующими религиями. В свою очередь мирские власти боролись с религиями как с конкурирующим источником власти. Столетия спустя соглашения и конституции гарантировали свободу вероисповедания. Учитывая это, я, несомненно, не могу претендовать на новизну исследуемого мной вопроса. Я также сознательно признаюсь, что, очень вероятно, я упустил некоторые ранее озвученные мнения. Я попытаюсь сделать два вклада. Изначально я стремлюсь к поиску краткого концептуального языка для объяснения того, почему свобода вероисповедания представляет собой дилемму: сохранение такой свободы является необходимым и для религий, и для государства. Однако вместе с тем свобода вероисповедания выступает угрозой: опять же и для религий, и для государства. Несмотря на то что теория помогает понять характер данной дилеммы, я стараюсь показать, что теория не может предложить окончательного решения. На этом фоне моей второй задачей является объяснение того, почему лишь юридический прагматизм способен смягчить дилемму и каким образом право становится непременным условием религиозной свободы.

II. СВОБОДА ВЕРОИСПОВЕДАНИЯ КАК НЕОБХОДИМОСТЬ

1. Необходимость для религий. Свобода вероисповедания — в ее доктринальном понимании — конституционная защита исповедания одной свободно выбранной религии, в первую очередь и более всего защищает индивидуального верующего. Верующие ссылаются на конституционные гарантии, когда государство препятствует им в определенном направлении деятельности, которая, как они утверждают, религиозно обусловле-

Reconciled in an Era of Globalisation and Religious Revival? // Ibid. P. 2333-2368; Raday F. Secular Constitutionalism Vindicated // Ibid. P. 2769-2798.

6 Berger P. L., Luckmann Th. The Social Construction of Reality. A Treatise in the Sociology of Knowledge. Garden City. New York, 1967; Thompson M., Ellis R., Wildavsky A. Cultural Theory. Boulder; Colo, 1990.

156

на.7 Такое препятствование может быть результатом желания государства сдержать религиозный конфликт. Примером может служить запрет на процессии, которые предполагают проход через жилой район, в основном населенный воинственно настроенными представителями конкурирующей церкви. Или препятствование может находить проявление в регулятивной цели, которая, во всяком случае в ее чистом виде, ничего общего с религией не имеет. К примеру, это может быть возложение обязанности на сикхов надевать шлем во время езды на мотоцикле.

Верующий также может ссылаться на свободу вероисповедания, если он чувствует дискриминацию в отношении себя по религиозному признаку.8 Кроме того, дискриминация может быть результатом прямо предусмотренной государством привилегии для определенной религии. В современных конституционных государствах привилегия нередко излагается в виде формулировки о том, что она обусловлена не религией, а национальной «культурой».9 Однако дискриминация может также быть результатом применения правил, которые на религию непосредственно не нацелены. К примеру, коренные жители Америки жалуются на то, что их преследуют за ритуальное использование мескалина, в то время как использование вина было разрешено католикам и иудеям даже во времена сухого закона.10

Все это, безусловно, значимо. Тем не менее это довольно незначительные конфликты. Перенесение их в сферу действия Конституции однозначно способствует практической реализации религиозной свободы. Но вряд ли можно утверждать, что такая защита является необходимостью. К счастью, в наши дни в цивилизованных демократиях те конфликты, которые изначально сделали конституционную защиту первостепенной задачей, уже не носят реального характера. Но за примерами жизненно важных конфликтов далеко в историческое прошлое возвращаться не нужно. Печально, но их можно найти даже в наши дни. Для этого достаточно расширить географию поиска. Чаще всего конфликты приобретают жизненную важность тогда, когда государство использует свои суверенные полномочия для борьбы с религией, будь то в интересах государственной религии или в интересах атеистических, как было в бывших коммунистических странах. Конфликты предстают особенно остро, когда ведущая

7 Robbers G. The Permissible Scope of Legal Limitations on the Freedom of Religion or Belief in Germany // Emory International Law Review. 2005. N 19. P. 841-888; Classen C. D. Religionsrecht. Mohr Siebeck, 2006; Grimm D. Conflicts Between General Laws and Religious Norms. P. 2369-2382; Von Campenhausen A. Religionsfreiheit. Handbuch des Staatsrechts. Josef Isensee und Paul Kirchhof. Heidelberg, 2009. VII. S. 597-662.

8 Robbers G. The Permissible Scope of Legal Limitations on the Freedom of Religion or Belief in Germany. P. 841-888; Classen C. D. Religionsrecht; Grimm D. Conflicts Between General Laws and Religious Norms. P. 2369-2382; Von Campenhausen A. Religionsfreiheit. Handbuch des Staatsrechts. Josef Isensee und Paul Kirchhof. VII. S. 597-662.

9 Roellecke G. Religion-Recht-Kultur und die Eigenwilligkeit der Systeme. Gruyter, De, Rechtswissenschaften, 2007.

10 Rosenfeld M. Can Constitutionalism, Secularism and Religion be Reconciled in an Era of Globalisation and Religious Revival? P. 2353.

157

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

религия объединяется с государством в его борьбе против религиозных меньшинств.

Позвольте мне напомнить некоторые зловещие примеры, имевшие место в моей собственной стране. Во время нацистского режима евреи были практически уничтожены якобы из-за их расы, но также из-за их религии. На фасаде церкви Святого Ламберта в Мюнстере до сегодняшних дней висят три железные клетки, в которых были выставлены тела лидеров анабаптистского движения после их публичной казни. Архиепископ Зальцбурга вынудил тысячи своих подданных, которые тайно остались протестантами, покинуть страну в течение нескольких дней. Многие из них навсегда оказались вдали от своих детей. В ГДР у тех, кто признавался в своей принадлежности к церкви, было мало шансов на получение высшего образования, многие из них попали в тюрьму.

Почему люди так много готовы терпеть ради своей религии? Почему религия делает их настолько уязвимыми? Безусловно, общий прагматический довод может заключаться в следующем: люди, как представляется, отдают предпочтение религиозной жизни. Все остальное остается неизменным. Для людей, имеющих такое предпочтение, ничего нет лучше, чем отсутствие вмешательства как со стороны государства, так и со стороны конкурирующих религий в их жизнь, которую они ведут согласно канонам своей религии.11 Более того, религиями предложен ряд дополнительных преимуществ, таких как социальная солидарность, психологический комфорт и лучший способ справиться с неизвестностью и смертью.12 Но всего этого недостаточно, чтобы объяснить мученичество или готовность пожертвовать всеми профессиональными устремлениями.

Такие наблюдения указывают на то, что религиозная свобода не является обычным благом. Есть три объяснения этого. Для верующего ведение религиозного образа жизни имеет чрезвычайно важное значение. Верующие знают о своем незнании. Они должны заменить знание верой. Однажды совершив «прыжок веры», они становятся привязаны к своему выбору. Наконец, многие религии угрожают еретикам мирскими санкциями.

Первое объяснение имеет наибольший вес. Чтобы понять, как религиозная свобода получает свой особый статус, было бы полезно использовать утилитарный язык экономики. Экономическая теория начинается с предпочтений. В стандартной модели все относительно. Такая модель предполагает, что желания бесконечны. Если я могу иметь еще один кусок пирога, еще один дом, еще одно образование бесплатно, то у меня будет желание их получить. Проблема в том, чтобы понять, какой выбор я совершу, если я не могу иметь всего, к примеру, в силу того что мой достаток ограничен. Мои предпочтения подскажут мне, сколько единиц одного блага я готов продать за единицу другого. Судя по всему, для многих верующих свобода жить религиозной жизнью не вписывается в такую

11 Leiter B. Why Tolerate Religion? // Constitutional Commentary. 2008. N 25. P. 7.

12 Raday F. Secular Constitutionalism Vindicated. P. 2776.

158

модель. Они не желают идти на компромиссы. Они делают то, что предписывает им их религия, любой ценой.

Есть несколько способов охватить такое поведение экономической моделью. Один из них наиболее близок к стандартным рамкам, если принять стандартные предпочтения, за исключением того, что полезность, получаемая от религиозной жизни, бесконечна. Можно также взять модель, по которой та или иная религия, с одной стороны, и мирские блага — с другой, рассматриваются как строго дополняющие друг друга. Для религиозного человека мирские блага представляют ценность только в рамках его религиозной жизни. Другая альтернативная модель предполагает лексикографические предпочтения. Участники, имеющие такие предпочтения, в принципе вступают в такой же обмен благами, как это делают обычные агенты. В то же время они допускают такой обмен только при условии, что в первую очередь ими получен тот минимальный стандарт религиозной жизни, который установлен для них их религией.

Можно использовать и неэкономический язык. Религии исходят из категоричных призывов к действию, призывов, которые должны быть удовлетворены, несмотря на то что желания верующего могут быть иными, и независимо от того, какие стимулы или препятствия предлагает мир.13 В связи с этим религиозные конфликты становятся неразрешимыми.14 Религия обеспечивает индивида не только неким благим существованием, она обеспечивает его идентичностью.15 Идентичность выступает необходимой предпосылкой способности делать выбор.16

Почему религиозные ценности так важны? Потому что они трансцен-дентны. Для религиозного человека на карту поставлена вечность. Можно также сказать, что для религиозного человека повиновение догматам его религии является необходимым условием его достоинства.17 В связи с этим религиозная доктрина часто предлагает трансцендентные стимулы. Те, кто живет религиозной жизнью, будут вознаграждены в раю. Тем же, кто совершает грехи, по крайней мере, придется перетерпеть чистилище, если они напрямую не попадут в ад. Нередко религиозное учение считает живущих сегодня ответственными за грехи своих предков. Мормоны считают, что если ныне живущие молятся достаточно усердно, их предки могут быть спасены. Правда, другие религии ожидают от своих приверженцев «всего-навсего спасения» мира.18

Credo quia absurdum (Верую, ибо абсурдно. — Прим. пер.), как говорил Тертуллиан. Религиозный человек может увидеть Бога в любом луче

13 Leiter B. Why Tolerate Religion? P. 15.

14 Rosenfeld M. Can Constitutionalism, Secularism and Religion be Reconciled in an Era of Globalisation and Religious Revival? P. 2354.

15 Witte J. Religion and the American Constitutional Experiment. Essential Rights and Liberties. Westview Pr., 2000.

16 LadeurK.-H. The Myth of the Neutral State and the Individualization of Religion. The Relationship Between State and Religion in the Face of Fundamentalism. P. 2463.

17 Mahlmann M. Freedom and Faith. Foundations of Freedom of Religion // Cardozo Law Review. 2009. N 30. P. 2474.

18 Sajo A. Constitutionalism and Secularism. The Need for Public Reason. P. 2421.

159

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

солнца. Но тот, кто придерживается другой религии или не религиозен вовсе, не будет принимать это как доказательство. Из самого факта трансцендентности религии следует, что превосходство одной религии над другой не может быть доказано научными средствами. По той же причине религиозный человек не может доказать, что предписание его религии является жизненно важным. Религия требует веры.19 Это повышает уязвимость по двум причинам. Первая причина является следствием того, что на карту поставлена вечность. Соответственно возможные ошибки являются фатальными.20 Верующий должен пробраться сквозь неопределенность туда, где уверенность, — это крайне важно. Тем более, что он будет придерживаться своих убеждений, поскольку однажды «совершил прыжок веры». Более того, так как о доказательствах не может быть и речи, у правительства нет никаких шансов убедить верующего, что риск компромисса в ущерб канонам своей веры является незначительным.

Религии не только угрожают трансцендентными санкциями. Они также налагают и осязаемые наказания. Они не допускают верующего к религиозным службам, отказывают ему в занятии религиозных должностей, могут даже изгнать его. Религии также используют частное и публичное право для этих целей. К примеру, женщина может быть уволена за то, что прервала свою беременность. Некоторые верующие наказываются даже за то, что они были слишком снисходительны в ответ на нарушение религиозных канонов со стороны других лиц.21

Не все религии имеют церковную организацию. Но все религии надындивидуальны. Религии — социальный, а не индивидуальный феномен. Это не только эмпирический факт. Это также следует из невозможности доказать истинность религиозных убеждений. Потому верующие чувствуют побуждение освободиться от бремени неопределенности, доверив установление религиозных канонов и интерпретацию посылаемых богами знаков тем, кто несет службу, имеет лучшее образование или, во всяком случае, высший доступ к трансцендентному.22

Организации — гораздо более удобные мишени для регулирования, чем отдельные лица. Правительство часто использует этот факт. К примеру, удобнее обязать десяток автопроизводителей устанавливать каталитический конвертер-нейтрализатор, чем заставить миллионы владельцев автомобилей приучиться к более экологичному стилю вождения. Точно так же несколько тесно связанных друг с другом церквей намного легче контролировать, чем миллионы отдельных их членов. Организации также более уязвимы. В конечном счете, сломить волю отдельного человека правительство может лишь убив его. Даже в тюрьме человек может проповедовать. История предоставляет многочисленные доказательства того,

19 Macklem T. Faith as a Secular Value // McGill Law Journal. 2000. N 45. P. 1-63.

20 Leiter B. N. Why Tolerate Religion? // Constitutional Commentary. 2008. N 25. P. 15.

21 Arce D. G., Sandler T. An Evolutionary Game Approach to Fundamentalism and Conflict // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2003. N 159. P. 132-154.

22 Grimm D. Conflicts Between General Laws and Religious Norms. P. 2376.

160

что люди готовы рисковать своей жизнью ради вечности. Напротив, чтобы организация могла нормально функционировать, у людей должна быть возможность встречаться, должны быть доступные ресурсы для использования. Правительству достаточно несложно препятствовать этому.

2. Необходимость для государства. «Религия — опиум для народа».23 Карл Маркс в данной цитате не давал советов правительству. Тем не менее объяснение ему он дал утилитарное: «Религия — это вздох угнетенной твари, сердце бессердечного мира и душа бездушных порядков».24 Если есть обещание лучшей жизни после смерти, люди готовы терпеть и идти на еще больший риск. Это может использовать правительство, если оно не в состоянии облегчить бремя или даже если оно хочет сознательно ввести трудности, например в ситуации, когда оно объявляет войну.

Среди немецких юристов получило популярность как более цивилизованное и глубокое следующее изречение: «Либеральное, светское государство основано на условиях, оно не может гарантировать себя».25 Юристы в сфере конституционного права на основании одной этой фразы были вынуждены выстроить целую доктрину «необходимых предпосылок Конституции» {Verfassungsvoraussetzungen).26 Религия формирует культуру взаимного уважения, что является необходимым условием для демократического управления. Критично то, что конституционному государству не хватает мандата для самостоятельного формирования такой культуры. Государство может вмешаться, если слова или действия будут представлять опасность. Но государство не имеет полномочий на воспитание электората.27

Свобода вероисповедания также дополняет государственную поддержку нуждающимся. Религиозные организации не только дешевле обходятся, но и готовы помочь, когда государственные должностные лица отказываются проявить активность. Что еще более важно, религиозная помощь — не просто служба. Для получателей имеет значение и то, что эта помощь с душой.28 К тому же свобода вероисповедания дополняет свободу выражения мнений. Религиозно наполненные речи обогащают рынок идей.29 Религиозные люди не так легко соблазняются мирскими благами, а потому меньше подвержены коррупции. Их вера даже позволяет им противостоять смертельной опасности.30 Это объясняет, почему глубоко религиозные люди были среди тех немногих, кто сопротивлялся тоталитарному государству, будь то нацистское государство {the Bekennende Kirche) или коммунистический режим в ГДР.

23 Marx K. Zur Kritik der Hegel'schen Rechts-Philosophie // Deutsch-Französische Jahrbücher. 1844. N 1. S. 71.

24 Ibid.

25 Bockenforde E.-W. Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte. Frankfurt, Suhrkamp. 1991. S. 112.

26 Mollers Ch. Religiöse Freiheit als Gefahr? // Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. 2009. N 68. S. 47-87.

27 Ludenmann J. Edukatorisches Staatshandeln. Baden-Baden, 2004.

28 Seligman A. B. Living Together Differently // Cardozo Law Review. 2009. N 30. P. 2881.

29 Mill J. S. On Liberty. London, 1859.

30 Leiter B. Why Tolerate Religion? P. 16.

161

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

В конечном счете, обратная сторона этой медали выглядит еще более убедительно. Так как для верующих на карту поставлена вечность, религиозные организации могут достаточно успешно угрожать правительству решительным сопротивлением против вмешательства, предусматривающего ограничения в том, что религия считает жизненно важным. К сожалению, США пришлось увидеть, как истово верующие люди громят клиники абортов и как самолеты влетают в высотные здания.31 Говоря специальным языком экономики, религии имеют раздражающе высокую цену. В интересах государства приспосабливаться, устанавливать режим мирного сосуществования — религий между собой и каждой из религий с государством.

III. СВОБОДА ВЕРОИСПОВЕДАНИЯ КАК УГРОЗА

1. Угроза для религий. Отношение большинства религий к свободе вероисповедания как к конституционной гарантии в лучшем случае двойственно. На протяжении веков даже христианские церкви видели в религиозной свободе скорее угрозу, чем пользу.32 В католической церкви такое положение вещей изменилось только после Второго Ватиканского собора.33 В протестантских церквях изменение было более медленным, но и оно произошло не ранее середины ХХ в.34 В Израиле религиозное лобби позаботилось о том, что свобода вероисповедания не имеет конституционного признания по сей день.35

У такой нерешительности есть объяснение. Если конституция гарантирует свободу вероисповедания, это подразумевает секуляризацию. Действия государства не могут быть основаны на канонах какой-либо одной религии.36 В силу самой гарантии правительство обязано сохранять нейтралитет между религиями. Право исходит из того, что есть разные толкования трансцендентного. Для целей правового регулирования ни одна религия не является ни уникальной, ни абсолютной. Право даже не предполагает, что перечень религий является исчерпывающим. Если возникнет новое направление и будет претендовать на статус религии, его следует оценивать с точки зрения абстрактного определения религиозности. Поскольку свобода вероисповедания получает конституционную защиту, закон обязывает верующих не только принять плюрализм вечных истин как факт. Правительству также запрещено открыто поддерживать одну из религий. Это, к примеру, привело к запрету молитвы в школах США (Engel v. Vitale, 370 U.S. 421, 1962) и к запрету размещения распятия в немецких классах (Crucifix, BVerfGE 95,1 1995).

31 Ibid.

32 Von Campenhausen A. Religionsfreiheit. Handbuch des Staatsrechts. Josef Isens-eeund Paul Kirchhof. Heidelberg, C. F. Müller. 2009. VII. S. 597-662.

33 Dignitatis Humanae. 1966.

34 Von Campenhausen A. Religionsfreiheit. Handbuch des Staatsrechts. Josef Isensee und Paul Kirchhof. VII. P 617.

35 Raday F. Secular Constitutionalism Vindicated. P. 2771.

36 Kruger H. Allgemeine Staatslehre. W. Kohlhammer. 1964. S. 178.

162

Учение о конституционных гарантиях неодинаково в разных правовых порядках. В немецкой и европейской традициях ни одно фундаментальное право не является абсолютным. Даже если условие о наличии соответствующих ограничений не оговорено отдельно, такие ограничения являются следствием того, что Конституция защищает целый набор свобод и фундаментальные свободы должны согласовываться с конкурирующими оценочными суждениями Конституции (это идея «практического согласования», восходящая к Конраду Хессе37). Поэтому другие нормативные цели могут быть направлены против свободы вероисповедания. Законодатель может удержаться от придания религиозному убеждению статуса законного требования. Актуальный пример — легализация гомосексуализма.38

2. Угроза для государства. Защита свободы вероисповедания связана с риском и для государства. Поступая так, конституционное государство сталкивается с парадоксом толерантности.39 Оно защищает отдельных лиц и организации, которые могут быть не склонны к тому, чтобы в ответ на это вести себя терпимо по отношению к конкурирующим религиям или по отношению к государству. Потенциально религиозная свобода угрожает авторитету права.40 Проблема стоит особенно остро в свете так называемых сильных религий,41 подобных фундаменталистским движениям и сектам.42 Исступленно религиозные люди не только сопротивлялись нацистскому режиму, но они же принесли терроризм в западные демокра-тии.43 Европейский суд по правам человека признал проблему и позволил Турции распустить политическую партию Рефах в связи с тем, что она направлена на отмену конституционной защиты секуляризма (Refah Partisi v. Turkey, 37 Eur.H.R.Rep 1, 33 (2003)). Им же было позволено немецкому правительству выдавать предупреждения против методов «промывания мозгов», применяемых сектой Ошо (Leela Förderkreis v. Germany, app. 58911/00 (2008)). И, наоборот, если сама религия признает множественность трансцендентных сил, как, например, религий, распространенных в древнем Риме, то конфликт очень умеренный.

37 Hesse K. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Karlsruhe. C. F. Müller, 1995.

38 Brown J. G. Peacemaking in the Culture War between Gay Rights and Religious Liberty // Iowa Law Review. 2010. N 95. P. 747-819; Gilreath S. Not a Moral Issue. Same-Sex Marriage and Religious Liberty // University of Illinois Law Review. 2010. P. 205-223; Klein L. Rights Clash. How Conflicts Between Gay Rights and Religious Freedoms Challenge the Legal System // Georgetown Law Journal. 2010. N 98. P. 505-535.

39 Mahlmann M. Freedom and Faith. Foundations of Freedom of Religion. P. 2475.

40 MestmackerE. J. Der gestrandete Leviathan. Über Gedanken- und Religionsfreiheit in der bürgerlichen Gesellschaft. Festschrift Dieter Reuter. Michael Martinek, Peter Rawert und Birgit Weitemeyer. Berlin, 2010. S. 1293-1307.

41 Rosenfeld M. Can Constitutionalism, Secularism and Religion be Reconciled in an Era of Globalisation and Religious Revival? P. 2347; SajoA. Constitutionalism and Secularism. The Need for Public. P. 2403.

42 Richardson J. Regulating Religion. Case Studies from Around the Globe, Kluwer Academic/Plenum Publishers. 2004.

43 Leiter B. Why Tolerate Religion? P. 16.

163

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

Свобода вероисповедания является угрозой для государства по тем же причинам, которые делают эту свободу ценной и даже необходимой как для религии, так и для самого государства. Религиозные блага транс-цендентны. Правильность религиозных верований и канонов не поддается доказыванию. Многие религии предлагают верующим принести веру язычникам и спасти души тех, кто сам не ощущает желания сделать это.

Трансцендентный характер религий имеет большое значение. Для каждого верующего на карте — вечность. Жить согласно канонам своей религии имеет бесконечную ценность. Мирские блага рассматриваются лишь в том ключе, что порог жизни следует переступить без греха. Мирские блага не представляют никакой ценности, если нарушают религиозные каноны. Если смотреть с внутренней позиции системы религиозных верований, верующий человек не имеет права идти на компромисс, какие бы причины нерелигиозного характера ни выдвигало государство для ограничения осуществления религиозной свободы. Государство не обладает юрисдикцией для модификации религиозной доктрины. Религии систематически «затуманивают» пределы, имеющие важное значение для конституционного государства. Религии не довольствуются законностью. Они обращаются к морали. С точки зрения своей веры, если религиозный человек поддается давлению власти, он может решиться на трансцендентные санкции. Его религиозная идентичность находится в опасности. Нередко религиозные организации наносят земной вред.

Государство, скорее всего, не только спровоцирует религиозное со -противление, если запретит верующим и религиозным организациям конкретные направления деятельности. Самим фактом защиты свободы вероисповедания конституция принимает внешний взгляд на религию.44 Это неизбежно приводит к рассмотрению религии как исторически условного социального явления. Для истинного верующего подобный ход мыслей является еретическим.

Для конституционного государства угроза усугубляется тем, что религиозные верования и каноны пренебрегают научным доказыванием.45 Поэтому государство не может уменьшить тревожность религиозных адресатов, продемонстрировав, что правовые ожидания не противоречат религиозным канонам или что жертва является несовершеннолетним.

Многие религии предполагают миссионерство. Верующие обязаны либо они, во всяком случае, поощряются и вознаграждаются, если приносят веру тем, кто до того не познал пробуждения. Многие религии также не довольствуются изложением этических заповедей. Они хотят добиться эффективной реализации запрета на неэтичное поведение не только среди своих последователей, но и со стороны других людей. Нерожденная жизнь должна быть защищена, геном человека не должен подвергаться изменению, браки не должны расторгаться. На все эти вопросы в большинстве современных демократий значительная часть населения смотрит иначе. Если конституционная защита дает религиям пространство

44 Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1961.

45 Leiter B. Why Tolerate Religion? P. 15, 25.

164

для расширения, это, вероятно, также поднимет градус конфликтов на религиозной почве. Конституционная гарантия потенциально делает более сложным достижение задачи по консолидации общества.

С той или иной точки зрения все религии являются социальными. Понимание религии отдельным верующим и доступ им к высшим трансцендентным силам облегчается, направляется или даже опосредуется более или менее формализованными организациями. Эти организации обеспечивают верующих авторитетным прочтением священных текстов, правилами и церемониями принятия в члены такой организации, религиозной общностью, которая генерирует или усиливает их чувство идентичности, и массой более приземленных услуг. С точки зрения государственных структур наиболее важной особенностью религиозной организации является управление. Такие организации не только предоставляют помощь отдельным верующим, они ставят цель управлять их жизнями. С точки зрения права это — осуществление власти. Фундаментальные свободы не требуют, чтобы они происходили в освобожденном от власти вакууме. В этом отношении конституция ограничивает даже внутренний суверенитет. Вместе с тем право управлять другими обязательно конфликтует с защищенной конституцией свободой тех, кем управляют. Свобода религиозных организаций направлять своих членов неизбежно вступает в противоречие со свободой таких людей жить религиозной жизнью, которую они для себя выбирают. Это также может вступать в противоречие с желанием демократически избранного правительства управлять теми же жизнями. Обе названные причины указывают на то, что, гарантируя автономию, конституционное государство идет на больший риск, чем просто предоставив индивидуальную свободу.46

Таким образом, религиозная свобода является не только предпосылкой для жизнеспособной демократии.47 В то же время она представляет риск для демократии.48 В своих внутренних доктринах религии не должны быть, и на самом деле часто и не являются, индивидуалистическими. Высшая цель религий — не автономия индивида, а его судьба в вечности и, может быть, также победа этой религии над ошибающимися конкурентами. Религии могут придерживаться идеи человеческого достоинства. Но для них достоинство имеет косвенное определение, через связь индивида с трансцендентным, а не прямо путем достижения самостоятельно выбранных целей и задач. Религии могут не ценить свободу вовсе. Если они это делают, то они понимают свободу иначе, чем демократические государства. Для них свобода — это не уважение к желаниям личности, какими бы они ни были. Скорее, для них это освобождение личности от ограничений, которые мешают ей признать, что действительно имеет для нее значение (подобную идею высказывал Ю. Хабермас49).

46 Engel Ch. Autonomie und Freiheit. Handbuch der Grundrechte II. Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier. Heidelberg, 2004. S. 389-436.

47 Bockenforde E.-W. Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte. Frankfurt. 1991. S. 112.

48 Mollers Ch. Religiöse Freiheit als Gefahr? S. 84.

49 Habermas J. Wahrheitstheorien. Wirklichkeit und Reflexion. Walter Schulz: zum 60. Geburtstag. Ed. Helmut Fahrenbach. Pfullingen, Neske. 1973. S. 211-266.

165

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

Учитывая то, что религии имеют миссионерские цели, а также их заботу о согласованности законодательства государства с религиозной этикой, гарантия свободы вероисповедания создает дополнительную проблему для демократического управления. Религия будет использоваться как стопор переговоров.50 Религия вносит «раскол» в политику.51 Религиозный аргумент будет использоваться для ослабления свободного рынка идей. Подобно тому, как у товаров, доминирующих на рынке, возникает соблазн превратить регулирование в барьер для выхода на рынок других товаров,52 у религий есть соблазн использовать помощь законодателя в борьбе с их действительными или возможными соперниками на «свободном рынке религий», гарантированном свободой вероисповедания.

IV. СМЯГЧЕНИЕ ДИЛЕММЫ С ПОМОЩЬЮ ЮРИДИЧЕСКОГО ПРАГМАТИЗМА

Казалось бы, мы выявили трагическую дилемму. Государственная власть вынуждена сохранять религиозную свободу и жизнеспособность демократического устройства. Но в то же время свобода вероисповедания является угрозой для религий и для государства. Казалось бы, мы не можем дать какие-то определенные рекомендации. Мы должны оставить эту дилемму исторической случайности в части того, гарантирует ли конституция свободу вероисповедания, и если да, то как эта свобода интерпретируется, основываясь на принципе: узкое прочтение представляется столь же допустимым, что и прочтение широкое.

Тем не менее право не является ни наукой, ни философией. Недаром дисциплина называется юриспруденцией. Принятие нового правила или новая интерпретация уже существующего не исходит из того, что данное правило проистекает из научных принципов, не ищет ему обоснования в научных доказательствах. Безусловно, право не должно быть слепо к науке и философии. На протяжении последних десятилетий право как академическая дисциплина становится все более и более научным. Все же, в конечном счете, право как социальная технология — это то, как разрешаются конфликты53 и как происходит управление жизнью людей.54 Золотой

50 Rorty R. Religion as Conversation-stopper // Common Knowledge. 1994. N 3(1). P. 1-6.

51 BreyerS. G. Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution, Random House, Inc. 2006. P. 122, 124; Feldmann N. Divided by God. America's Church-state Problem and What We Should Do About it. Farrar Straus & Giroux. 2006.

52 Holcombe R. G., Holcombe L. H. The Market for Regulation // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 1986. N 142. P. 684-696.

53 EngelCh. Causes and Management of Conflicts // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2003. N 159. P. 1-15.

54 Engel Ch. Herrschaftsausübung bei offener Wirklichkeitsdefinition - Das Proprium des Rechts aus der Perspektive des öffentlichen Rechts. Das Proprium der Rechtswissenschaft. Christoph Engel und Wolfgang Schön. Tübingen, 2007. S. 205-240.

166

стандарт не является ни постоянным,55 ни объективным.56 Право является благом настолько, насколько хороши результаты его действия. Задача юристов заключается не в углублении знаний, а в выработке решений. В конечном счете, решение верно при условии, что его профессиональный юридический создатель может и готов взять ответственность за него.57

Для обеспечения свободы вероисповедания прагматический характер права не просто полезен. В условиях трагической дилеммы между необходимостью и угрозой прагматический подход является единственно осуществимым. Прагматизм, конечно, всегда не совершенен.58 Прагматические решения являются «конвенциями»,59 что придает им долю исторической случайности и следы силовой борьбы. Прагматизм рискует, что скрыто будет отдавать преимущество религии большинства60 и увековечит ее господство.61 Прагматическое вмешательство обязано быть несовершенным. Оно не может разрешить дилемму, но оно может помочь смягчить ее неприятные проявления. Прагматизму может понадобиться длительное время, чтобы преодолеть сопротивление, имеющее религиозную почву. В наши дни Библия не приводится в качестве оправдания рабства, хотя в ней можно найти положения, которые рассматривают рабство как должное (например, Исход 21:2-6). В то же время Библия используется для оправдания разного отношения к мужчинам и женщинам.62 Прагматическое право не стоит в стороне от столкновений между конкурирующими религиями или между религией и государством. Прагматическое право -это политикоформирование (policy-making) в виде законодательства и вынесения судебных решений.

Тем не менее прагматическое право — это политикоформирование очень особого рода и в весьма специфических условиях.63 Интерпретатор Конституции не имеет права на политикоформирование с нуля. Хотя ответственность заключается в зерне субъективизма, тот, кто принимает

55 Engel Ch. Inconsistency in the Law. In Search of a Balanced Norm. Is There Value in Inconsistency? Lorraine Daston und Christoph Engel. Baden-Baden, 2006. P. 221-281.

56 Daston L. Objectivity versus Truth. Wissenschaft als kulturelle Praxis, 1750-1900. 1999; Erich H. Bödeker, Peter Hanns Reill und Jürgen Schlumbohm. Göttingen, Vandenhoeck & Rupprecht. S. 17-32.

57 Engel Ch. Preponderance of the Evidence Versus Intime Conviction. A Behavioral Perspective on a Conflict Between American and Continental European Law // Vermont Law Review. 2009. N 33. P. 435-467.

58 Barak-Erez D. Law and Religion Under the Status Quo Model. Between Past Compromises and Constant Change // Cardozo Law Review. 2009. N 30 (6). P. 2495-2507.

59 Sajo A. Constitutionalism and Secularism. The Need for Public Reason. P. 2411.

60 Ibid. P. 2417.

61 Ladeur K.-H., Augsberg I. The Myth of the Neutral State. The Relationship between State and Religion in the Face of New Challenges // German Law Journal. 2007. N 8. P. 143-152.

62 Norman S. Religion and Human Rights with Special Reference to Judaism. Does God Believe in Human Rights? Essays on Religion and Human Rights. Nazila Ghanea-Hercock, Alan Stephens und Raphael Walden. Leiden, 2007. P. 89-106.

63 Engel Ch. The Constitutional Court - Applying the Proportionality Principle - as a Subsidiary Authority for the Assessment of Political Outcomes. Linking Political Science and the Law. Christoph Engel und Adrienne Héritier. Baden-Baden, 2003. P. 285-314.

167

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

правовое решение, не может просто навязать свою индивидуальную волю адресатам права. Он связан текстом Конституции и, что еще более важно, судебной традицией его толкования. Любой политический аргумент должен быть сформулирован в доктринальных терминах. Юридическая сила воплощается не в индивидуальных людях, а в сложных институциональных механизмах. Право инициативы — у сторон отношений, а не у того, кто принимает решение. Если стороны не дают повода, тот, кто принимает решение, должен ждать. И, наоборот, тот, кто непосредственно заинтересован в результате, т. е. сторона отношений, не должен иметь никакого прямого влияния на исход рассмотрения. Все, что стороны отношений могут предпринять, так это использовать возможности процедуры и сделать так, чтобы их вопрос был востребован настолько, насколько возможно. Как правило, и, в частности, когда речь идет о конституционном контроле, юридические решения принимают не конкретные лица сами по себе, а структуры, которые они представляют. Они должны дать подробное обоснование64 и они должны понимать, что обоснование, данное ими сегодня, может быть использовано против них завтра. Если они меняют доктрину для одной фундаментальной свободы, появляется риск, что такое изменение коснется и других свобод, где его последствия могут быть менее желанными. Более существенно то, что судьи понимают, что сила судебной власти будет ослаблена, если они все чаще будут не в состоянии убедить население, что их решения, по крайней мере, приемлемы, если не желанны.

Определенно, прагматический характер права способен устранять те три причины, по которым религиозная свобода одновременно является и необходимостью, и угрозой. Право принимает во внимание тот факт, что все нормативные аргументы полностью относительны.65 Невозможно, к примеру, доказать, что рост экономики более важен, чем улучшение ужасной судьбы нуждающихся. Тем не менее конституционное право не довольствуется лишь созданием процедуры для борьбы политиков. Например, Основной закон Германии одновременно, с одной стороны, гарантирует свободу торговли и собственности, а с другой — обязывает правительство обеспечить каждому человеку, по крайней мере, надлежащие условия для жизни. В принципе, это проводит некую разграничительную линию для законодателя. Но Конституционный Суд видит здесь запрет для законодателя переступать через конституционные ограничения. В случае необходимости, как было буквально пару месяцев назад, суд доходчиво объясняет, что закон в его действующем виде вышел за пределы конституционных ограничений (BVerfG 9 Feb 2010, 1 BvL 1/09).

Те же методы могут быть использованы, чтобы сбалансировать свободу одной религии по отношению к свободе другой, свободу вероисповедания и свободу выбора не быть религиозным, свободу верующего

64 Engel Ch. The Psychological Case for Obliging Judges to Write Reasons. The Impact of Court Procedure on the Psychology of Judicial Decision Making. Christoph Engel und Fritz Strack. Baden-Baden, 2007. P. 71-109.

65 Engel Ch. Offene Gemeinwohldefinitionen // Rechtstheorie. 2001. N 32. S. 23-52.

168

и автономию его религиозной организации, свободу вероисповедания и конкурирующие свободы, которые также получили конституционную защиту, а также обеспечить баланс свободы вероисповедания и объективных целей, имеющих конституционный статус. Баланс нельзя рассчитать, но его можно контролировать. Концептуальные шаги основаны на принципе пропорциональности.66 То, как они используются и каким смыслом наполнены, предопределено существующим органом конституционной юрисдикции.

Право также готово смягчить эпистемологические вызовы. Суды не вправе отказываться от решения дел. Тем не менее в суде научные стандарты доказывания вряд ли можно встретить. Правовой порядок отреагировал путем создания правил, устанавливающих стандарт доказывания и предусматривающих бремя доказывания. Стандарт зависит от релевантности решения, которое будет принято. Но даже самый строгий стандарт заглушается «обоснованными сомнениями». И этот высокий стандарт не может рассматриваться как надлежащий во всех случаях. Различные правовые порядки используют различные техники для смягчения такого стандарта. Американское право использует в данном случае технику «перевеса доказательств». Континентальное право скорее обращается к технике распределения бремени доказывания. Это предполагает, к примеру, признание определенного доказательства «prima facie», задачей оппонента в деле становится опровержение его применимости в данном деле. Конечно, таким способом нельзя доказать существование Бога. Тем не менее правовой порядок может признать доверенность. Он может признать непротиворечивость теологической доктрины или давно сложившуюся практику исповеди.

Наконец, право может также реагировать на побочные конфликты, возникающие в результате того, что религии становятся миссионерскими либо пытаются воздействовать на общую политику. Ни то, ни другое не запрещено. Первое и вовсе прямо следует из свободы вероисповедания. Второе, как минимум, защищено общими политическими свободами. Можно даже дискутировать, не является ли и это тоже проявлением свободы вероисповедания. Тем не менее в результате религии пытаются навязать свою волю другим, тем, кто и сам точно так же защищен свободой вероисповедания, включая свободу не быть приверженцем ни одной религии. Таким образом, одна конституционная свобода противоречит другой конституционной свободе. Если попытаться применить аргумент, имеющий религиозную почву, в общей политике, то кроме всего прочего свобода вероисповедания вступит в противоречие с гарантиями демократического процесса. Принцип пропорциональности позволяет сбалансировать конкурирующие свободы. Из самого факта, что две конституционные гарантии

66 Robbers G. The Permissible Scope of Legal Limitations on the Freedom of Religion or Belief in Germany. P. 841-888; Grimm D. Conflicts Between General Laws and Religious Norms. P. 2375.

169

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО: ФИЛОСОФИЯ РЕЛИГИОЗНОЙ СВОБОДЫ

находятся в конфликте друг с другом, следует, что в таких случаях свобода вероисповедания может быть сильнее ограничена.

Прагматическое право чувствительно к местным условиям. Если концептуальный водораздел не влияет на рассматриваемый в данный момент случай, прагматическое право откладывает его в сторону. Это так называемое «частично теоретизированное соглашение».67 Если теоретический конфликт не имеет практического значения для данного конкретного случая, прагматическое право предоставляет больше свободы его участникам.68 Пока запрос на толерантность является незначительным, как в случае с амишами, прагматическое право более непредубежденно, чем по отношению к аналогичным желаниям, но уже со стороны менее сдержанных религий (критикует такой подход А. Шайо69). Если же строгое следование правовым принципам таит в себе угрозу протеста, судебная власть может действовать более осторожно. Она может начать с установления принципа и предоставления исключений на некоторое время, объявив, что постепенно регулирование станет строже. Если сообщество уже значительно продвинулось на пути к толерантности, судебная власть может навязывать более тщательный контроль. Согласно Европейской конвенции о правах человека это обусловлено доктриной «свободы усмотрения».70

Если право не может пренебречь конфликтом, оно может попытаться преобразовать его. Практически самый важный сдвиг, который произошел, — от свободы к равенству.71 Вместо растворения неразрешимого конфликта между религиями, религиозными и нерелигиозными людьми или религией и государством, на основании принципа свободы право обращается к решению, исходя из того что не может быть дискриминации по трансцендентным основаниям. Одно и то же действие не может рассматриваться по-разному только потому, что в одном случае это предписано или по крайней мере оправдано религиозной доктриной.72 Требования трансляции религиозных норм в публичной сфере также могут быть охвачены этим тезисом. Нейтралитет права в отношении религий не требует того, чтобы право ограждало публичную сферу от любого действия на

67 Sunstein Cass R. Incompletely Theorized Agreements // Harvard Law Review. 1995. N 108. P. 1733-1772.

68 Rosenfeld M. Can Constitutionalism, Secularism and Religion be Reconciled in an Era of Globalisation and Religious Revival? P. 2343.

69 Sajo A. Constitutionalism and Secularism. The Need for Public Reason. P. 2422.

70 Engel Ch. Die Schranken der Schranken der Europäischen Menschenrechtskonvention. Das Merkmal notwendig in einer demokratischen Gesellschaft // in den Schrankenvorbehalten, das Diskriminierungsverbot, und die "margin of appreciation". Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht. 1986. S. 261-287; Martinez-Torron J. Limitations on Religious Freedom in the Case Law of the European Court of Human Rights // Emory International Law Review. 2005. N 19. P. 587-636.

71 HusterS. Die ethische Neutralität des Staates. Eine liberale Interpretation der Verfassung, Mohr Siebeck. 2002; Grimm D. Conflicts Between General Laws and Religious Norms. P. 2369-2382.

72 Eisgruber Ch. L., Lawrence G. Sager. Does it Matter What Religion Is? // Notre Dame Law Review. 2008. N 84. P. 807-836.

170

религиозной почве или от любой религиозной речи. Достаточно того, что юридическое решение может быть транслировано (воплощено) в виде критерия, который не обусловлен религиозной доктриной или религиозностью73 (это упущено М. Розенфельдом74).

Наконец, право может предложить религиям сделку. Если они готовы самоорганизоваться таким образом, что конфликты с другими религиями, с нерелигиозными людьми или с государством будут маловероятными либо более управляемыми, им предоставляется такая возможность. В моем понимании, это смысл того, что в праве Германии часто упоминается как выбор между Staatskirchenrecht (церковным правом) и Religionsrecht (религиозным правом).75 Конечно, давая церквям право собирать налоги через государственное администрирование, направляя церковных учителей в государственные школы, предоставляя высшее образование, предоставляя компенсации со стороны правительства для открытия больниц, государство тем самым отдает им предпочтение по сравнению с другими конкурирующими религиями. Тем не менее согласно принципу трансляции это не нарушает религиозную нейтральность до тех пор, пока такое предложение адресовано любой религии. Это может быть оправданно по той же причине, почему свобода вероисповедания является необходимостью. Все эти привилегии не только помогают религиям привлекать верующих, они также приводят данные религии к постоянным отношениям с государством. Религиям, которые принимают указанные привилегии, есть что терять, если они не оправдают законные ожидания государства. В рамках принципа «quid pro quo» они становятся более «регулируемыми» (термин был придуман Л. Лессигом76).77 Учитывая, что религиозные конфликты теоретически сложно предвидеть и что слишком многими примерами доказана их жестокость в отношении тех, кто от них страдает, я убежден, что эта технология по преодолению таких конфликтов оправданна. Даже если признать, что обещание подобных привилегий ставит религии перед необходимостью организовать себя таким образом, чтобы они стали заслуживающими доверия партнерами государства в переговорах с ним. В Германии в настоящее время такая проблема существует с исламом, поскольку исламская религия внутренне менее готова к такой самоорганизации, чем, в частности, католическая церковь.

73 Huster S. Die ethische Neutralität des Staates. Eine liberale Interpretation der Verfassung, Mohr Siebeck. 2002; SajoA. Constitutionalism and Secularism. The Need for Public Reason. P. 2401.

74 Rosenfeld M. Can Constitutionalism, Secularism and Religion be Reconciled in an Era of Globalisation and Religious Revival? P. 2333-2368.

75 Magen S. Körperschaftsstatus und Religionsfreiheit. Zur Bedeutung des Art. 137 Abs. 5 WRV im Kontext des Grundgesetzes. Tübingen, Mohr (Siebeck). 2003; Classen C. D. Religionsrecht, Mohr Siebeck. 2006; Heinig H. M., Walter Ch. Staatskirchenrecht oder Reli-gionsverfassungsrecht? Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Mohr Siebeck. 2007.

76 Lessing L. Code and other Laws of Cyberspace. New York, 1999.

77 Engel Ch. Corporate Design for Regulability. A Principal-Agent-Supervisor Model // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2006. N 162. P. 104-124.

V. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Арбитры иногда иронизируют: если обе стороны жалуются, решение не может быть таким уж плохим. В своей презентации проблемы с этим условием я, безусловно, справился. Я, должно быть, разочаровал верующих, неверующих, религиозные организации, государственных чиновников и моих коллег-юристов. Верующим наверняка не придется по душе нерелигиозная перспектива. На протяжении всей работы я исхожу из внешнего взгляда на религии. Я рассматриваю ее как социальное явление. Я настаиваю на том, что религии являются исторически случайным явлением. Я принимаю религиозно многообразное общество как факт. Я рассматриваю религию и как угрозу, и как необходимость для управления этим миром. Я утверждаю, что знаки присутствия Бога в нашем мире, в которых верующие убеждены, не могут рассматриваться как доказательства.

С другой стороны, неверующим не понравится, как много места я готов предоставить религии. Я не обязываю правительство бороться с тем, что они рассматривают как суеверие. Я не настаиваю на отсутствии научных доказательств в отношении религии. Путем обращения к различным граням прагматизма я фактически даю правительству некоторое пространство для поддержки религиозности. Я даже допускаю возможность прямых сделок между государством и организованными религиями.

Религиозным организациям не понравится, что я допускаю привилегии только в той степени, в которой они делают их доступными для регулирующего вмешательства. Им также не понравится, что я принимаю их исторически сложившиеся доминирующие позиции в конкретных юрисдикциях только в той степени, в которой они могут быть транслированы в религиозно нейтральный критерий, и что я настаиваю на конституционном праве конкурирующих религий подрывать такие доминирующие позиции.

Должностным лицам не понравится, что я призываю к терпимости даже в отношении религий, которые представляются чуждыми, если не враждебными культуре, на которой основана политика данного правительства. Они также могут рассматривать в качестве сдерживающего фактора мою попытку ограничить сферу, в которой правительство может управлять религиозным плюрализмом.

Наконец, моим коллегам-юристам может не понравиться внешний взгляд на нашу дисциплину. Я говорю о Конституции не с точки зрения ее юридической силы, а в свете того, что она должна выполнять инструментальную роль. Ключевым в моей аргументации выступает то, что правовая доктрина не является простым упражнением ни по логике, ни по традиции. В моем решении действие права должно лишь частично определяться законодателем. С моей точки зрения, судьи — это не просто юристы. Они формируют политику, только иного рода и при иных обстоятельствах.

Тем не менее я глубоко убежден, что частичное разочарование всех участников — единственная возможность преодолеть трагическую дилемму. Конституционная защита свободы вероисповедания действительно является необходимым условием религиозной свободы как социального факта.

172