Медиация как социальный и теоретико - правовой институт современного мира

С.А. Маркова-Мурашова, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Кубанского государственного университета, тел. 8

Д. Е. Михель, аспирант кафедры теории и истории государства и права Кубанского государственного университета тел. +7

МЕДИАЦИЯ КАК СОЦИАЛЬНЫЙ И ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ ИНСТИТУТ СОВРЕМЕННОГО МИРА

Данная статья посвящена современным проблемам теории и практики медиации как одному из способов повышения культуры разрешения правовых споров и как следствие, способу повышения правовой культуры общества в целом - медиации; определению ее правовой природы, условий становления как социального, а в последующем правового института.

Ключевые слова: Медиация, альтернативное разрешение споров, правовая культура, гражданское общество, правовой конфликт, способы альтернативного разрешения споров, посредничество, социальный институт, правовой институт.

Последние тридцать лет стали эпохой бурного развития медиации и других методов управления конфликтами. Все большее число стран принимает разнообразные законодательные акты о медиации.

Процесс внедрения медиации в правовые системы государств начался со второй половины 20-го столетия. Как развитый институт альтернативное разрешение споров, медиация, находит широкое применение в 70-х гг. XX в. в США, а с середины 80-х гг. XX в. медиацию начинают практиковать и в Европе. Ее применение начиналось с семейных и трудовых споров, впоследствии медиация начинает применяться для урегулирования отношений в предпринимательской сфере.

Медиация - это один из способов альтернативного разрешения споров (далее - АРС), разновидность примирительной процедуры. Во всем мире понятие медиация используется в качестве общего термина для обозначения различных форм посредничества, позволяющего урегулировать конфликты в самых разнообразных сферах человеческой деятельности. Термин «медиация» пишется и произносится практически одинаково на английском, французском, немецком, итальянском, испанском, португальском языках.

Сам термин «медиация» произошел от латинского medius, medium, что означает посередине, mediare- посредничать, занимать середину между двумя точками зрения либо сторонами, держаться нейтрально, беспристрастно [1, С. 3-5]. В этом заключается особенность медиации - она осуществляется с помощью нейтрального, беспристрастного третьего лица - медиатора или посредника, который избирается участниками конфликта и оказывает

сторонам содействие в достижении соглашения по спору, в примирении с помощью определенной техники переговоров.

Медиаторы помогают участникам конфликта увидеть возможные варианты его решения, удовлетворяющие интересы всех сторон, имеющих отношение к конфликту. При деятельном участии медиатора стороны добровольно принимают осознанные решения, не испытывая при этом давления со стороны друг друга и не угрожая друг другу. Если найденное решение может иметь юридические последствия, сторонам конфликта рекомендуется получить отдельные независимые консультации, прежде чем оформить достигнутое решение в виде юридически обязательного соглашения [2, С. 10].

Медиация может использоваться в любых конфликтах интересов между двумя или несколькими конфликтующими сторонами, она актуальна в равной степени для всех сфер жизни человека. Широкое распространение медиативная техника нашла в разрешении супружеских конфликтов и вопросах, связанных с разводами, в конфликтах на рабочих местах и предпринимательской сфере, в сфере образования, здравоохранения, уголовного судопроизводства и даже в международных конфликтах. В последнее время во многих отраслях человеческой деятельности медиация стал использоваться более официально, к примеру, в сфере трудовых отношений, здравоохранении и образовании, промышленности и коммерции. Посредничество применимо, равным образом, в уголовном праве. Посредничество в уголовном процессе может разрешить конфликты, проистекающие из преступлений, для которых уголовная ответственность отменена, путем предварительного отзыва или путем примирения сторон заявления [3].

Медиация внутри сообществ и между ними используется при урегулировании конфликтов, возникающих между соседями по вопросам границ их владений, шума или эксплуатации зон общего пользования, а также конфликтов между арендаторами и арендодателями. На международном уровне к помощи медиаторов прибегают при необходимости урегулировать конфликты между разными странами и социумами [4, С. 12].

В некоторых странах медиация является стандартным способом разрешения противоречий, ее использование может быть даже обязательным. Например, делая упор на важность поддержания и восстановление мира, Китай и Япония приняли посредничество как основной метод разрешения конфликтов, причем посредничество не рассматривается как альтернатива насилию или судебным инстанциям. В настоящее время в Китае имеется более миллиона народных посреднических судов, созданных в соответствии с Конституцией от 1982 года, общественные инстанции, преобладающие в области посредничества разрешают миллионы конфликтов ежегодно [5, С. 3]. В этих государствах медиаторы обладают значительными полномочиями. Они обязаны защищать моральные ценности, делать

замечания сторонам за неверные поступки и хвалить их за грамотные действия. Подобный покровительствующий подход считается нормой и в Китае, и в Японии, так как обращение к моральным заповедям и убеждение считаются эффективными методами разрешения конфликтов в этих странах [6, С. 69-82].

В Европе, развитие посредничества проходило в двух аспектах: посредничество на уровне европейских организаций и посредничество на национальном уровне европейских государств. На первом этапе Комитет Министров Совета Европы принял 15 мая 1981 года рекомендацию, свидетельствующую о своем интересе относительно методики примирения.

Для того, чтобы провести более четкую грань между посредничеством и примирением, позднее последовала серия рекомендаций относительно того, что касается семейного посредничества, посредничества в суде по уголовным делам, посредничества по гражданским делам. Была рекомендация по альтернативным методам разрешения конфликтов между административными органами и частными лицами. Цель рекомендации относительно посредничества по гражданским делам заключалась в поощрении использования посредничества при разрешении конфликтов с привлечением международного элемента [7, С. 13].

Большинство европейских государств приняли постановления в области посредничества в течение последних лет: Албания (2003), Болгария (2004), Хорватия (2003), Македония (2006), Венгрия (2002). Молдавская республика приняла закон о посредничестве 134-ХУ1 от 4 июня 2007 года. Закон 192/2006 о посредничестве и создании профессии посредника определил процедуру посредничества в Румынии [8].

Однако, указывают исследователи, «образ медиации в Европе скорее напоминает пестрое лоскутное одеяло или мозаику. Элементы такой мозаики имеют схожую структуру и цвет, о при этом они не одинаковые, плетение также не единообразно. В мозаике много отсутствующих деталей, а в одеяле - прорех» [9, С.333]. Пестроту одеялу придают культурные различия, которые лучше, чем однотонность, иными словами игнорирование таких различий. Это свидетельствует о необходимости институализации данного института и о введении некоего единообразия и международных стандартов. В настоящее время, и в России наблюдается значительный рост интереса к медиации, как на практике, так и в науке, что обусловлено современной социально-экономической и культурной ситуацией в нашем государстве и за его пределами. 27 июля 2010 года в России был принят Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». В соответствии со ст. 20 он вступил в силу с 1 января 2011 года. В его развитие также был принят Федеральный закон № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Он также вступил в силу с 1 января 2011 года.

Особенно актуальным, на сегодняшний день, на наш взгляд, является вопрос о становлении медиации как социального и правового института.

Термин «институт» (от лат.тБйШиш- установление, учреждение) используется, как социальными, так и юридическими науками [10, С. 2]. Употребление термина «институт» по отношению к медиации уместно в связи с тем, что медиация, как деятельность по урегулированию конфликтов, представляет собой определенную сферу общественной жизни, которая регулируется правом. При этом, несмотря на различные основания и условия формирования социального и правового института, можно утверждать, что становление института медиации происходит в этих двух значениях.

Становление социального института, связано с определенной степенью упорядочения и формализации поведения членов общества. Этот процесс получил в социологии название «институционализация», то есть замена спонтанного и экспериментального поведения на предсказуемое, которое ожидается и поддается регулированию [11, С.159].

Процесс институционализации или образования социального института включает в себя такие моменты как наличие соответствующей социальной потребности, наличие особой культурной среды и наличие необходимых ресурсов, к которым можно отнести материальные, трудовые, финансовые и организационные.

Эти элементы институционализации присущи и медиации. По мере возникновения конфликтов, возникает потребность в их разрешении [12, С.2]. Бесспорным является наличие социальной потребности в обществе. На сегодняшний день необходимость в существовании медиации признают и практикующие юристы, и ученые правоведы во всем мире. При этом, выделяют как объективную, так и субъективную социальную потребность. Объективная потребность состоит в понимании того, что альтернативное разрешение споров помогает разгрузить судебную систему и обеспечить ее эффективное функционирование. Субъективная потребность выражается в наличии выбора способа урегулирования спора.

Под особой культурной средой, необходимой для становления медиации, как социального института, понимают систему ценностей, этических норм, образцов деятельности. Такая система позволяет рассчитывать на определенное поведение людей, согласовывает их действия и стремления, устанавливает способы удовлетворения их потребностей, то есть формирует определенную субкультуру [12, С.4].

Кроме того, необходимым условием институционализации медиации является наличие необходимых материальных, финансовых, организационных и трудовых ресурсов. К таким ресурсам можно отнести наличие широкого предложения услуг по урегулированию споров с помощью квалифицированных специалистов, прошедших обучение и осуществляющих свою деятельность под эгидой специализированных организаций. В качестве ресурсов института медиации можно также рассматривать государственные

программы, направленные на развитие и поддержку медиации, преподавание этого курса в вузах, наличие обучающих курсов.

Для формирования медиации, как правового института, необходимо наличие следующих признаков. Во-первых, появление определенного вида особых общественных отношений, возникающих в ходе медиации, во-вторых, формирование относительно самостоятельной группы норм, предназначенных для регламентации указанных общественных отношений

[12, С.6].

В зависимости от степени развития, образования и уровня правовой культуры в том или ином обществе, происходит и развитие медиации, и внедрение ее в правовые системы государств в целом. В случае возникновения в обществе отношений, требующих применения способов АРС, в том числе и медиации, можно говорить о формировании социального института, правовое оформление которого приведет в дальнейшем к становлению правового института. В обществе, в котором правом регулируются отношения, которые как фактические еще не сложились, правовой институт должен оказывать влияние на становление и развитие фактических отношений, то есть социального института [12, С.6].

Для правовых систем большинства европейских стран характерно формирование института медиации, в первую очередь, как социального явления. Первоначально складывалась и развивалась практика медиации, происходило ее внедрение экспериментальным путем, а затем с учетом накопленного опыта, осуществлялось правовое регулирование [12, С.6].

В России из перечисленных выше условий институционализации медиации четко проявляется только одно - наличие социальной потребности в обществе. Формирование особой субкультуры, гарантирующей использование медиации как альтернативного способа урегулирования конфликтов, находится пока в зачаточном состоянии. Необходимые материальные и организационные ресурсы развиваются также не на должном уровне. В связи с этим говорить о медиации, как о сформировавшемся социальном институте еще рано.

Вместе с тем, можно утверждать, что становление медиации, как правового института в России произошло. Во-первых, сформировалась относительно самостоятельная группа норм, включающая в себя специальные нормы (Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и нормы, содержащиеся в ГПК РФ, АПК РФ, ГК РФ и в Федеральном законе «О третейских судах в Российской Федерации».

Во-вторых, общественные отношения, возникающие в ходе медиации, представляют собой особый вид отношений, отличный от отношений, складывающихся при применении других несудебных или судебных процедур. Кроме того, на процесс формирования правового института медиации в России оказали влияние международные правовые документы. Так, в Законе о медиации отражены положения Типового закона

ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре», положения Директивы Европейского Парламента и Совета Европейского союза 2008 г. «О некоторых аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам».

Следовательно, особенностью развития медиации в России является то, что она сформировалась не как социальный институт, а как правовой. Правом регулируются отношения, которые еще не сложились в обществе как фактические. В связи с этим, правовой институт медиации призван оказывать воздействие на развитие медиации как социального института. По мнению правоведа Венгерова А.Б., практическое значение конструкции правового института заключается в его информационном значении, так как он позволяет юристам, адресатам нормы отыскать в правовых массивах те или иные нормы, четко относящиеся к предмету регулирования [13, С.454]. Так же А.Б. Венгеров указывает на возможность права преодолевать сложившийся социально-негативный стереотип поведения в обществе [13, С.362].

Таким образом, институт медиации является самостоятельным правовым институтом, реализация на практике норм которого призвана обеспечить более широкое применение медиации и становление ее как социального института.

Список литературы

1. Зайганова С.К., Носырева Е.И. Развитие медиации в России: теория, практика, образование. М., 2012.

2. Паркинсон Л. Семейная медиация. М., 2010.

3. See details: Mateut G. Medierea penala // Dreptul. 2007. № 7.

4. Паркинсон Л. Семейная медиация. М., 2010.

5. Schneebalg A., Galton E. Le role du conseil en mediation civile et commerciale // Centre de Mediation et dArbitrage de Paris. Editura Economica. 2003.

6. Cloke K. Politics and Values in Mediation: the Chines Experience//Mediation Quarterly. 1987. Vol. 17. №3.

7. Guillaume M. La mediation. Presses Universitaire de France. Coll «Que sais-je?». Paris, 2007.

8. Publiee dans le Monitorul Official. № 444. 22 mai 2006.

9. Паркинсон Л. Семейная медиация. М., 2010.

10. Носырева Е.И. Развитие медиации в России: теория, практика, образование. М., 2012.

11. Фролов С.С. Общая социология: учебник. М., 2010.

12. Носырева Е. И. Развитие медиации в России: теория, практика, образование. М. 2012.

13. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник.М.: Новый юрист,1998.

S.A. Markova-Murashova, D.E. Michael

MEDIATION AS A SOCIAL AND LEGAL INSTITUTION-THEORETICAL MODERN WORLD

This article is devoted to the modern problems of the theory and practice of mediation and focuses on one of the ways to increase the resolution of legal disputes of culture and as a consequence, the method of improving the legal culture of society as a whole - mediation, the definition of its legal nature, conditions of formation as a social and legal institution in the future.

Keywords: Mediation, alternative dispute resolution, legal culture, civil society, the legal conflict, methods of alternative dispute resolution, mediation, social and legal institution.

УДК 342.9

Д.К. Нечевин, доктор юрид. наук, профессор, +7

АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ КОРРУПЦИИ В ТАМОЖЕННЫХ ОРГАНАХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В статье проанализированы положения основных нормативных правовых актов, направленных на выявление, предупреждение и профилактику коррупции в таможенных органах Российской Федерации.

Ключевые слова: коррупция, административно-правовые акты, таможенные органы.

Согласно ст. 2 Федерального закона «О противодействии коррупции» [1] правовой основой борьбы с коррупцией являются Конституция, федеральные законы, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, а также подзаконные правовые акты. Пункт 4 ст. 5 указанного закона обязывает федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления осуществляют противодействие коррупции в пределах своих полномочий.

Президент РФ Д.А. Медведев обозначил в качестве одного из важнейших приоритетов внутренней политики государства борьбу с коррупцией. В утвержденном Указом Президента РФ Национальном плане противодействия коррупции на 2012 - 2013 годы [2] был обозначен курс на усиление борьбы с коррупцией и коррупционными правонарушениями на