К вопросу о реализации права обвиняемого на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него

4. ВОПРОСЫ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

С.Д. Шестакова,* Д.Д. Ковтун **

К ВОПРОСУ О РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА ОБВИНЯЕМОГО НА ВЫЗОВ И ДОПРОС СВИДЕТЕЛЕЙ В ЕГО ПОЛЬЗУ НА ТЕх

же условиях, какие существуют для свидетелей,

ПОКАЗЫВАЮЩИх ПРОТИВ НЕГО

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод гарантирует право обвиняемого на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него (п. ч. 3 ст. 6 Конвенции).

Основная проблема реализации данного права в российском уголовном процессе тесно связана с проблемой разделения процессуальных функций на стадии предварительного расследования.

По УПК РФ на предварительном расследовании функция юстиции не полностью отделена от функции уголовного преследования. Такие юстицион-ные полномочия, как легализация доказательств, выполняются следователем и дознавателем, действующими на стороне обвинения, а не представителем судебного ведомства. Данное положение вещей вызывает проблемы по обеспечению равных для сторон обвинения и защиты условий по вызову и допросу свидетелей.

Право на вызов и допрос свидетелей охватывается более широким правом, которое в российских уголовно-процессуальных нормах и теории российского уголовного процесса называется правом собирания доказательств. Представляется, что анализ этого права позволит с наибольшей точностью и полнотой определить, в чем состоит и чем объясняется несоответствие норм УПК РФ положениям Конвенции о праве обвиняемого на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, которые существуют для вызова свидетелей обвинения.

Право на собирание доказательств — это право по изъятию и фиксации фактических данных, которые в результате таких процессуальных действий приобретают юридическую силу доказательств и могут быть использованы для установления наличия или отсутствия события преступления, виновности конкретного лица в его совершении и иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Данное право не следует смешивать с правом по поиску улик. Правом по поиску улик обладают органы уголовного преследования в любом государс-

* Софья Дмитриевна шестакова — доктор юридических наук, доцент, профессор Санкт-Петербургского университета МВД России (Санкт-Петербург, Россия).

** Дмитрий Дмитриевич Ковтун — адъюнкт Санкт-Петербургского университета МВД России (Санкт-Петербург, Россия). © С.Д. Шестакова, 2008 © Д.Д. Ковтун, 2008

тве, иначе они не были бы таковыми. Там, где одни и те же органы полномочны искать улики и придавать им юридическую силу доказательств, — налицо смешение функций обвинения и юстиции.

В качестве яркого примера разделения функций обвинения и юстиции применительно к процессу доказывания можно привести уголовный процесс США. Американские полицейские пользуются правом поиска улик: например, находят очевидца, готового дать обвинительные показания, и опрашивают его или проводят обыск и изымают имеющие значение для дела предметы. Однако для того, чтобы образовались доказательства, опрошенное полицией лицо должно быть допрошено в суде в качестве свидетеля, полицейские также подлежат судебному допросу о происхождении добытых в ходе обыска предметов, иначе эти предметы на обретут силу вещественных доказательств.

В большинстве европейских государств, на что уже указывалось в предыдущей главе, юридическую силу доказательств приобретают данные, собранные в результате следственных действий, которые полномочны производить отличные от органов уголовного преследования должностные лица (например, участковый судья в Германии и следственный судья во Франции).

В соответствии с УПК РСФСР 1960 года на стадии предварительного расследования правом собирания доказательств обладали только органы уголовного преследования: следователь, лицо, производящее дознание, прокурор. Обвиняемый, подозреваемый, защитник могли самостоятельно обнаруживать фактические данные (например, орудие преступления, несущее на себе информацию в виде отпечатков пальцев, принадлежащих не обвиняемому, а другому лицу). Однако изъятие и фиксация этих фактических данных, обусловливающие придание им юридической силы доказательств, полностью зависели от решения органов уголовного преследования. Прокурор, следователь, дознаватель по собственному усмотрению могли в предусмотренном законом порядке оформить представляемые стороной защиты данные и приобщить их к материалам дела, а могли посчитать их не обладающими свойством относимости и в таком приобщении отказать. Принятие же независимого судебного решения по данному вопросу на предварительном расследовании не предусматривалось.

Для собирания доказательств уголовно-процессуальный закон (ст.ст. 70, 127 УПК РСФСР) предоставлял следователю и другим органам уголовного преследования совокупность следственных действий, а также такие способы их собирания, как истребование и принятие доказательств у граждан, должностных лиц и организаций. Единственным случаем, когда защитник, являющийся адвокатом, в императивном порядке мог потребовать от третьих лиц предоставления ему документов, необходимых для реализации функции защиты, был предусмотренный Положением об адвокатуре, утвержденным Законом РСФСР 1980 г.415 случай истребования указанных документов адвокатом у предприятий, учреждений и организаций по запросу, оформленно-

415 Закон РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» от 20.11.1980 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. № 48. Ст. 1596.

му через юридическую консультацию. Адресаты (предприятия, учреждения, организации) обязывались указанным положением представить истребуемые документы. Однако решение вопроса об относимости этих документов, о необходимости приобщения их к материалам дела все равно оставалась за следователем.

Аналогичным образом права адвоката по участию в собирании доказательств закреплены в действующем законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»416 .

Ничего принципиально не изменили положения ст. 53 и ст. 86 нового УПК о том, что «защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций». Решение вопроса об относимости полученных защитником предметов и документов, о необходимости приобщения их к материалам дела на предварительном расследовании закон оставляет за органами уголовного преследования.

А.П. Гуськова приводит разделяемое ею мнение А.В. Победкина о том, что уголовно-процессуальным законом «не исключается формирование защитником «параллельных уголовных дел, представление их непосредственно в суд, заявление требований о включении не представленных государственными органами сведений в обвинительное заключение и т.д. При этом такого рода доказательства допустимы, поскольку процедура их получения защитником практически не предусмотрена, а значит, и не может быть нарушена».417 Данная позиция представляется не вполне верной по нижеследующим соображениям. Сами по себе данные, полученные в результате такого действия, как опрос, правом которого УПК РФ наделил защитника, не являются допустимыми доказательствами. Никакого из предусмотренного законом (ст. 74 УПК РФ) вида доказательств в результате опроса граждан защитником не формируется. Данное действие направлено лишь на обнаружение источника информации. Придание же соответствующей информации доказательственного значения возможно лишь посредством производства государственными органами, ведущими процесс, допроса лиц, опрошенных защитником. В этой связи неточен и сам термин «собирание доказательств защитником», употребляемый в тексте анализируемой нормы.

Предусмотренные уголовно-процессуальным законом права защитника участвовать в следственном действии, в котором участвует его подзащитный

416 Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102 (с последующими изменениями и дополнениями).

417 Цит. по Гуськовой А.П. К вопросу о некоторых криминалистических аспектах профессиональной деятельности адвоката — защитника по уголовным делам // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. — Екатеринбург, 2002. — С. 44.

и в следственном действие, производимом по его ходатайству, способствовать формированию оправдательных доказательств и опровергать обвинительные доказательства — посредством замечаний, подлежащих внесению в протокол этого следственного действия, и постановки вопросов его участникам отнюдь не уравнивают его возможности по участию в собирании доказательств с процессуальными возможностями следователя. Именно следователю принадлежит право отвести поставленные защитником вопросы (ст. 53 УПК РФ). К тому же от решения следователя зависит, допустить ли обвиняемого, подозреваемого, защитника к участию в производстве следственного действия, о котором они ходатайствуют (п. 9 ч. 4 ст. 46; п. 10 ч. 4 ст. 47; п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Защитник и его подзащитный вправе заявить следователю ходатайство о производстве следственного действия, направленного на получение оправдательных доказательств, однако следователь может его отклонить или несвоевременно удовлетворить — когда имеющие значение для дела фактические данные будут уже утрачены.

Теоретики и практики, считавшие, что предварительному расследованию по нормам УПК РСФСР была свойственна состязательность приводили такой довод: в соответствии со ст. 131 УПК РСФСР следователь не вправе отказать участникам процесса в удовлетворении ходатайств о производстве следственного действия, если обстоятельства, об установлении которых таким путем они ходатайствуют, могут иметь значение для дела. Такой же довод может быть приведен и в настоящее время. Аналогичная норма содержится в ч. 2 ст. 159 УПК РФ. Однако контраргумент данному доводу достаточно очевиден. Вопрос о том, могут или не могут иметь значение для дела соответствующие обстоятельства, могут или не могут они быть обнаружены в ходе производства соответствующего следственного действия, решался и решается следователем.

Новый УПК устанавливает сроки рассмотрения ходатайств и возможность обжалования отказа в их удовлетворении (ст. 121, 122) при наличии условий, предусмотренных ст. 125 не только прокурору, но и в суд. Тем самым УПК РФ по сравнению с УПК РСФСР, несомненно, расширяет процессуальные возможности стороны защиты по участию в собирании доказательств, однако в достаточной мере их все же не обеспечивает. Для того чтобы обжаловать отказ следователя в удовлетворении ходатайства, необходимо его получить, но зачастую на практике составление мотивированного отказа затягивается. На предмет соблюдения сроков рассмотрения ходатайств участников процесса на стадии предварительного расследования было изучено 200 уголовных дел, рассмотренных федеральными судами г. Санкт-Петербурга в 2003—2005 годах. В итоге было выявлено, что в 52 случаях имелось нарушение сроков до 2-х дней, в 70 случаях — до 5-ти, в 18 случаях — до 10-ти и в 4 случаях — свыше 10-ти дней. Сходные данные были получены в результате изучения 200 уголовных дел, рассмотренных федеральным судом города Сочи в 2003—2005 годах. В 76 случаях имелось нарушение установленных законом сроков рассмотрения ходатайств до 2-х дней, в 65 случаях — до 5-ти, в 52 случаях — до 10-ти и в 7 случаях — свыше 25-ти дней.

Таким образом, закон не обеспечивает в достаточной мере практической реализации права стороны защиты на своевременное рассмотрение ее хода-

тайства. Более того, органы уголовного преследования полномочны отказать в удовлетворении ходатайств обвиняемого, подозреваемого, защитника о производстве следственных действий, в том числе о вызове свидетелей в пользу обвиняемого или подозреваемого. В случае удовлетворения подобного ходатайства органы уголовного преследования пользуются правом не допускать к участию в допросе такого свидетеля сторону защиты. В то же время для вызова и допроса свидетеля, сообщающего информацию обвинительного свойства, следователем прокурором и дознавателем не требуется ничьего согласия или участия. Очевидно, что равенство условий для вызова и допроса свидетелей стороной обвинения и стороной защиты не обеспечивается.

Участие обвиняемого, подозреваемого, защитника в следственных действиях, проводимых по их ходатайству, зависит от усмотрения следователя. Следователь может разрешить, а может и отказать в разрешении на такое участие (п. 9 ч. 4 ст. 46, п. 10 ч. 4 ст. 47, п. 5 ст. 53 УПК РФ). Данная норма нарушает гарантируемое право обвиняемого на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него.

Принципиальным выходом из таких ситуаций было бы закрепление в законе права стороны защиты обращаться напрямую в судебный орган с ходатайством о производстве следственного действия. Судебный орган, усмотрев соответствующие основания, обязывал бы органы расследования произвести это следственное действие. Еще более последовательно в смысле уравнивания процессуальных возможностей сторон по вызову и допросу свидетелей было бы предоставление полномочий по производству следственных действий по ходатайству сторон независимым от сторон процессуальным фигурам — следственным судьям, известным законодательству большинства европейских государств. Такой субъект уголовного процесса гарантировал бы равенство сторон по участию в доказывании, например, во время производства допроса — за счет того, что отводил бы наводящие вопросы сторон и фиксировал бы показания допрашиваемых в протоколе допроса.

Итак, предусмотренная УПК РФ обусловленность участия стороны защиты в допросах свидетелей и других следственных действиях, производимых по ее ходатайствам, разрешением следователя нарушает гарантируемое Конвенцией право обвиняемого на вызов и допрос свидетелей, показывающих в его пользу на тех же условиях, что и свидетелей стороны обвинения. В противоречии с данным правом находится и правило российского уголовного процесса, предусматривающее разрешение вышеуказанных ходатайств органами уголовного преследования.

В перспективе решением данной проблемы является перераспределение функций юстиции и уголовного преследования между органами предварительного расследования и судебным ведомством.

На переходный период представляется допустимым ограничиться дополнением ст. ст. 46, 47, 49 УПК РФ правами подозреваемого, обвиняемого и защитника соответственно на участие в допросах свидетелей и производстве других следственных действий, проводимых по их ходатайствам независимо от усмотрения следователя.