Законодательное мышление как основа стратегии и тактики законотворчества

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

М.Л. Давыдова, Д.В. Зыков

Давыдова Марина Леонидовна — доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Волгоградского государственного университета

Зыков Дмитрий Валерьевич — соискатель кафедры конституционного и муниципального права Волгоградского государственного университета

Законодательное мышление как основа стратегии и тактики законотворчества

Ядром юридической техники как профессионального искусства является мышление юриста, складывающееся в процессе получения профессионального образования и практического опыта. В качестве инструмента профессиональной деятельности юридическое мышление опосредует поиск и решение правовых проблем с помощью специальных юридических средств и в основе своей всегда пронизано морально-ценностными мотивами, мировоззренческими установками, идеалами, конкретными представлениями о должно-дозволенном.

Наиболее традиционная классификация юридического мышления принадлежит Р.Давиду и базируется на различиях, существующих между европейскими семьями правовых систем, предполагая наличие двух способов, или образов, юридического мышления (прецедентного и доктринального), характерных соответственно для англосаксонского и континентального права1.

Представляется, однако, что именно на уровне профессионального мышления различия эти не столь значительны. Невозможно себе представить прецедент, свободный от влияния какой-либо идеологии, или доктрину, исчерпывающе описывающую действительность и не допускающую пробелов и прецедентов. Отличия между правовыми семьями обусловлены социокультурными особенностями юридической практики, различиями в организации нормативного материала, процедурных вопросах, но на уровне профессионального мышления эти правовые семьи вовсе не так кардинально отличаются друг от друга и, более того, именно здесь, на уровне мыслительной деятельности и происходит их конвергенция2.

Такой подход позволяет рассматривать мышление как универсальное основание профессии юриста. Действительно, из всех признаков, характеризующих юридическую деятельность, именно специфическое профессиональное мышление может претендовать на роль системообразующего3. Это в равной степени относится к странам, принадлежащим к разным правовым системам. Именно развитое профессиональное мышление позволяет юристу, получившему образование в одной стране, применить свои навыки в другой, восприняв все содержательные и институциональные отличия соответствующего национального права.

Гораздо более явными нам представляются различия, существующие между мышлением представителей некоторых юридических специальностей в рамках одной и той же правовой системы, что и позволяет говорить о трех основных типах профессионального юридического мышления.

Идея данной классификации принадлежит К. Шмитту, выделившему мышление о правиле (законе), мышление о решении и мышление о порядке и форме4. При этом автор не преследовал цели построить именно классификацию, склоняясь к тому мнению, что из трех названных видов реально существует лишь мышление о порядке и форме. По нашему мнению, указанное деление вполне допускает одновременное существование всех трех видов мышления, если очертить границы применимости каждого из них в рамках юридической реальности как неких иерархических уровней.

Мышление о правиле (легализм) свойственно представителям различных органов, занимающихся исполнительно-распорядительным правоприменением, деятельность которых строго регламентирована, порядок юридически значимых действий и решений логически выводится из нормативных правовых актов, на базе которых они учреждены и функционируют.

Мышление о решении (децизионизм) имеет место в рамках судебных органов, деятельность которых хотя и регламентирована буквой закона, но само их существование этим не исчерпывается,

1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1999. C. 105—111,242—248.

2 Подробнее об этом см.: Зыков Д.В. О трех видах юридического мышления // Вестник ВолГУ. 2013. № 2 (17). С. 82—85.

3 Этот вопрос был ранее рассмотрен нами: Давыдова М.Л. Обучение юридической профессии в России и США: к вопросу об универсальных основаниях // Право и современные государства, 2013. № 2. С. 28—35.

4 Шмитт К. Г осударство: право и политика / пер. с нем. и вступ. ст. О.В. Кильдюшова. М., 2013. C. 307—357.

Юридическая техника. 2015. № 9

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

так как исходят они и из духа закона, что проявляется в принятии юридически значимых решений, содержание которых не выводимо из буквального смысла норм права, но является «чистым» решением.

Мышление об порядке и форме (мышление об идеале) будет иметь место в отношении законодателя как выразителя идеалов и целей общества и государства, утверждающего в действительности своей волей некую модель социальной организации.

Условно говоря, речь идет о трех категориях носителей профессионального мышления: юристе-чиновнике, судье и законодателе. С философской точки зрения различия между ними объясняются существованием трех парадигм мышления, с которыми логически коррелируют основные типы рациональности, а именно: парадигма объяснения и классическая рациональность, парадигма понимания и неклассическая рациональность, парадигма преобразования и постнеклассическая рациональность1.

Человеческой мыслью выработано фактически три своеобразных универсальных методологии познания и упорядочения действительности, каждая из которых в момент возникновения претендовала на абсолютизацию собственного значения, то есть вовлечение в орбиту своего влияния всего человеческого знания как естественнонаучной, так и гуманитарной направленности. Так, метод объяснения первоначально стремился подвести под определенные законы не только физические явления, но и человеческое поведение, а метод понимания, в свою очередь, претендовал на подведение под ценности не только социальных явлений, но и стремился обосновать относительность естествознания, его обусловленность социокультурными мотивами, утверждая, например, что число есть функция культуры, а потому математика древнего грека, индийца или современного европейца — совершенно несводимые друг к другу величины, что фактов не существует, а есть только интерпретации. Метод преобразования, со своей стороны, имел целью синтез, абсорбирование объяснения и понимания, снятие между ними противоречия. И хотя споры по всем этим вопросам ведутся до сих пор, тем не менее, впоследствии каждый из методов нашел свое применение в определенных границах. Так, научным сообществом было принято, что метод объяснения все же свойствен циклу естественных наук, поскольку природные явления более стабильны и однородны и вполне могут быть исчерпывающе описаны с помощью открытия законов их функционирования; метод понимания более приемлем для социальногуманитарного познания, имеющего дело с уникальными и случайными проявлениями индивидуального и массового человеческого поведения и сознания, не подчиняющегося физическим законам, но всегда имеющего свободу морального выбора и самоопределения, а потому непредсказуемого; метод преобразования подходит как для социально-гуманитарного познания, когда речь идет, например, о социальной инженерии, манипулировании общественным сознанием, утверждении определенной системы ценностей, так и для естественных наук, поскольку они заняты изменением природы по ее же собственным законам. Все три метода относительно самостоятельны в своем значении и границах применимости, в том числе и в рамках профессионального юридического мышления, которое не охватывается полностью характеристикой какого-то одного из трех методов.

На практике указанные различия проявляются, прежде всего, в том, что профессиональная деятельность ставит перед тем или иным субъектом специфические задачи, требующие особого восприятия права, юридической действительности и своей роли в ней.

Речь идет не о мыслительных способностях конкретного представителя профессии, а о том уровне мышления, который является необходимым и достаточным для ее успешной реализации. Масштаб восприятия права и «спектр обзора» в зависимости от специальности могут оказаться совершенно различными.

Чиновник видит конкретную норму, «механически» применяя ее к ситуации. Мышление о правиле, свойственное ему, является отражением метода объяснения, концептуальный смысл которого раскрывается позитивизмом. Предмет познания мышления о правиле — норма, а цель — принудительное или добровольное подведение, подчинение частного поведения под требования и запреты, рекомендации и предписания, выраженные в этой норме. Все случаи, когда норма и ситуация не полностью соответствуют друг другу, выходят за пределы компетенции чиновника и должны быть переадресованы в суд.

Судья видит норму в контексте всей системы права, что дает ему основания для «корректировки» нормы в порядке судебного усмотрения, применения права по аналогии, преодоления пробелов, разрешения коллизий. Любая сложная правоприменительная ситуация в деятельности судьи находит свое решение благодаря его способности воспринимать норму как часть внутренне согласованной системы. Именно поэтому компетенция большинства судей ограничивается случаями обнаружения иерархических коллизий между законом и конституцией, так как эти случаи ставят внутреннюю согласованность системы под вопрос. Восстановить согласованность системы вправе судьи Конституционного суда, признав закон не соответствующим конституции. Но и судьи высших судебных инстанций в своей деятельности исходят из действующей системы права как данности (именно поэтому так много споров вызывает проблема конкретизации права в процессе его судебной интерпретации.

1 Эта идея подробно обоснована в статье Д.В. Зыкова. См.: ЗыковД.В. Некоторые вопросы теории юридического мышления // Вестник ВолГУ. 2012. № 2 (17). С. 274—281.

Давыдова М.Л., Зыков Д.В. Законодательное мышление как основа стратегии...

225

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

Критики ссылаются как раз из недопустимость квазиправотворческой деятельности судей, дополняющей, корректирующей существующую систему права).

Мышление о решении является, таким образом, отражением метода понимания, концептуальное содержание которого описывают социология, герменевтика и феноменология права. Предметом познания здесь будет соотносимая с общественными отношениям система норм, целью — оценка значимости того или иного поведения с позиции некой системы ценностей.

Контекст, в котором рассматривает норму законодатель, еще шире. Он не может ограничиваться ни самой нормой, ни системой права, а обязан соотносить их с системой социальной, с реальной общественной жизнью, видеть недостатки действующего права и пути его развития, соответствующего направлениям развития общества либо задающего такие направления.

Мышление об идеале является отражением метода преобразования, концептуальное значение которого дают естественно-правовая и философская школы права. Деятельность законодателя заключается не просто в создании законов, но в самой формулировке базовых целей и мировоззренческих установок, задающих обществу некий ориентир для оценок и решений. Предметом познания в данном случае оказывается само правосознание общества, формы правового существования, целью — поиск рациональной технологии упорядочения общественной жизни и внедрение идеала в сознание большинства членов общества.

Останавливаясь подробнее на законодательном мышлении как основном предмете настоящей статьи, необходимо ответить на ряд вопросов, связанных с раскрытием его содержания.

1. Кто является носителем законодательного мышления? Очевидно, что это условный круг людей, включающий далеко не только депутатов представительных органов, но всех, считающих себя причастными к законодательной кухне и в то же время оказывающих на нее фактическое влияние. На практике, естественно, далеко не все субъекты, имеющие отношение к законотворческой деятельности, обладают соответствующим уровнем мышления (равно как не все из них являются профессиональными юристами), а наличие такого уровня у конкретного носителя далеко не обязательно связано с формальным критерием его участия в законотворчестве. В то же время указать на эту связь как на необходимую для успешного правотворчества концептуально важно. Отсюда вытекает второй вопрос.

2. Учитывая широкий круг участников правотворческой деятельности, является ли законодательное мышление в достаточной степени юридическим мышлением? С одной стороны, предметом его выступает право в различных своих проявлениях. С другой стороны, законодатель в определенной мере мыслит себя над правом, изменяя и развивая его в соответствии со своими представлениями об идеале.

Здесь важно, однако, подчеркнуть, что свободным от права законодатель при этом не является. Естественным ограничителем его правотворческой активности выступает правовая система.

Как нам представляется, соотношение законодательного мышления с другими видами может быть раскрыто через триаду система законодательства — система права — правовая система.

Юрист-чиновник органичен в своих профессиональных решениях системой законодательства, так как во всех случаях должен руководствоваться конкретной статьей действующего нормативного правового акта. Косвенное участие в совершенствовании этой системы он может принять, лишь обнаружив в ней пробел или коллизию и переадресовав решение этого вопроса в суд.

Для судьи зоной «профессиональной ответственности» выступает уже не только система законодательства, но и вся система права. Отсутствие необходимого правила в нормативном правовом акте он может компенсировать ссылкой на правовой обычай или другой источник права, официально признанный в данной стране, а, следовательно, включенный в систему права. Изменить последнюю судья не может. Систему законодательства он, напротив, иногда корректирует. Подобное происходит в тех случаях, когда судебным решением устраняются коллизии (например, при отмене противоречащего закону подзаконного акта или признании закона противоречащим конституции) или когда в процессе правоприменительной конкретизации раскрываются новые элементы смысла толкуемой нормы. Таким образом, судья может в некоторой степени помыслить себя «над» системой нормативных правовых актов, но при этом всегда оказывается связан содержанием и логикой системы права, объединяющей в себе все действующие в стране общеобязательные правила поведения.

Законодатель в процессе своей деятельности создает или существенно изменяет систему права. Однако, оказываясь «над» ней, он все равно не может чувствовать себя свободным, так как система права, в свою очередь, «вписана» в более широкий контекст: в рамки, заданные правовой системой общества. Свобода правотворчества, таким образом, неизбежно сталкивается с эффективностью существующих правовых институтов, с организационными и функциональными особенностями правоохранительной системы, с уровнем правовой культуры и готовностью общественного правосознания воспринять новую норму. Выйти за рамки правовой системы, игнорировать ее природу и потенциальные возможности законодатель не вправе. Яркими примерами, подтверждающими эту мысль, являются многочисленные случаи неудачного заимствования иностранных норм, приводимые в исследованиях по сравнительному правоведению. Аналогичным образом бывают обречены на провал идеи законодателя в тех ситуациях, когда они требуют уровня контроля, который не в состоянии обеспечить существующие

Юридическая техника. 2015. № 9

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

правоохранительные органы, или устанавливают правила, которые не воспринимаются общественным правосознанием как разумные (запрещают явления, которые общество считает естественными).

Любые законотворческие решения должны исходить из приоритета целостности и стабильности правовой системы, что, в первую очередь, означает, основываться на знании ее структуры и на понимании ее логики. Именно поэтому законодательное мышление с необходимостью должно рассматриваться как профессиональное юридическое мышление.

3. Особую проблему составляет характеристика современного состояния законодательного мышления. Его типичным дефектом является правовой идеализм, доходящий до юридического фетишизма. Нерушимая вера законодателя в собственную способность исправить все пороки современного общества путем установления соответствующих запретов вызывает в обществе сложный спектр реакций — от недоумения и усмешки до возмущения и демонстративного неповиновения.

Не принимая во внимание социально-политическую составляющую проблемы, стоит признать, что правовой фетишизм как свойство законодательного мышления, с одной стороны, вполне объясним, так как для успеха в любой профессии необходима вера в собственное дело, в данном случае — в модернизирующую, жизнеконструирующую силу закона. Законодательное мышление в целом носит авторитарно-рационалистический характер, утверждая на практике некое глобальное представление о правопорядке, форме государства и общества, некую модель социального устройства, систему ценностей и идеалов, ориентиров и принципов.

С другой стороны, очень опасной крайностью является отрыв законодателя от реальности, его неготовность соотнести собственные прожекты с фактическими возможностями правовой системы и общества. В какой-то мере с этим связан и следующий вопрос.

4. Как сочетаются названные виды мышления в сознании конкретного юриста? Три вида мышления рассматриваются нами как уровни, образующие некую последовательность с точки зрения глубины восприятия права. Каждый следующий уровень по этой логике должен включать в себя предыдущий. Судья, например, очень часто сталкивается с простыми случаями, требующими принятия решения на уровне мышления о правиле, механического применения нормы к конкретному делу. Что касается законодателя, можно предположить, что в его сознании «в свернутом виде» присутствуют оба предыдущих уровня: мышление о правиле и мышление о решении.

Стоит, однако, подчеркнуть, что степень дальновидности или масштаб осмысления проблемы у законодателя не может оказываться ниже некоего минимального уровня. Нам представляется, что таким начальным уровнем не должно признаваться мышление о правиле. Мышление законодателя ни при каких обстоятельствах не может ограничиваться пределами одной нормы или даже одного нормативного акта. Любое изменение в норме оказывает воздействие на систему в целом и требует ее ревизии на предмет потенциально возникающих коллизий. Множество современных примеров неудачного законотворчества объясняются тем, что, думая о разрешении конкретного дела (устранении конкретной проблемы) и принимая норму, подходящую к этому казусу, законодатель забывает позаботиться о том, как данная норма впишется в существующую систему права. Именно поэтому мышление о правиле в качестве основы законотворческой деятельности кажется нам не только недостаточным, но и недопустимым. Ситуаций, в которых от законодателя требовалось бы мышление на уровне рядового чиновника-правоприменителя, просто нет.

Минимально допустимым уровнем юридического мышления для законодателя является, таким образом, мышление о решении. Даже используя закон для разрешения конкретного казуса (принимая, например, закон о блогерах с целью нейтрализовать конкретного блогера), необходимо оставаться в логике существующей системы права. В противном случае закон о блогерах оказывается противоречащим законодательству о СМИ, что обеспечивает даже не угрозу, а гарантию появления мертвых норм, не способных к реализации и подлежащих лишь избирательному применению. Другими словами, даже принимая закон исключительно в целях решения единичной проблемы (что вряд ли может рассматриваться в качестве разумной цели законотворчества, но, тем не менее, фактически имеет место), необходимо обеспечить, чтобы он хотя бы не противоречил уже действующим законам.

Мышление о решении выступает, по нашему мнению, основой тактики законотворчества. Видя конкретную социальную проблему, законодатель соотносит возможные ее решения с действующей системой правовых норм, стремясь своими правотворческими действиями не разрушить логику последней. Тактика состоит, таким образом, в том, чтобы органично «вписать» новую норму в действующую систему права.

Мышление об идеале воплощает собой стратегический уровень законодательного мышления, требующий оценки всей системы права с точки зрения ее адекватности направлениям и целям общественного развития. На этом уровне речь идет не о принятии конкретного закона, а об исследовании глобального соответствия системы действующих правовых норм потребностям социального развития, о целесообразности кардинальных изменений в этих нормах c учетом потенциальной возможности национальной правовой системы к подобным изменениям. Только мышление об идеале, основанное на глубоком понимании природы и закономерностей функционирования существующей правовой системы, может обеспечить построение разумной и последовательной правовой политики, определить стратегические цели законотворчества и выстроить этапы их достижения.

Давыдова М.Л., Зыков Д.В. Законодательное мышление как основа стратегии...

227