Конкуренция нормы о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, с другими нормами, содержащими правила назначения наказания

УДК 343 © Т. Г. Черненко, И. В. Михайленко, 2012

Конкуренция нормы о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, с другими нормами, содержащими правила назначения наказания

Т. Г. Черненко, И. В. Михайленко *

Рассматриваются вопросы конкуренции специальных правил назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении к лицу, совершившему преступление, при неоконченном преступлении (приготовлении или покушении), при рецидиве преступлений с правилами назначения наказания при наличии исключительных обстоятельств (ст. 64 УК РФ). Обосновывается вывод, что при конкуренции анализируемых уголовно-правовых норм предпочтение должно отдаваться норме, предусмотренной ст. 64 УК РФ.

Ключевые слова: исключительные обстоятельства, рецидив, конкуренция норм, назначение наказания.

Норма, содержащаяся в ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), в процессе применения может конкурировать с иными нормами, предусматривающими специальные правила назначения наказания . Рассмотрим некоторые виды конкуренции норм, посвященных назначению наказания .

Конкуренция норм, содержащихся в ст. ст. 64 и 65 УК РФ

Статья 65, как и ст. 64 УК РФ, предусматривает специальные правила, позволяющие суду назначать более мягкое наказание подсудимому по сравнению с тем, которое могло бы быть установлено без учета соответствующих правил . Однако если в ст. 64 УК РФ предусмотрены уголовно-правовые основания назначения наказания, то применение ст 65 УК РФ основано на уголовно-процессуальных основаниях — наличии вердикта присяжных заседателей о снисхождении к лицу, виновному в совершении преступления .

Решение о том, что лицо заслуживает снисхождения, присяжные принимают, не обладая информацией о наличии (отсутствии) смягчающих, отягчающих обстоятельств, характеристике личности виновного и т . п . Данные о личности подсудимого исследуются присяжными заседателями лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется . Запрещается исследовать факты прежней судимости, признание подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные сведения, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого (ч . 8 ст. 335 УПК РФ) . Таким образом, само основание назначения более низкого наказания не является следствием

объективной оценки личности виновного, его поведения во время или после совершения преступления Для назначения же наказания по ст. 64 УК РФ требуется наличие не просто смягчающих обстоятельств, а таких, которые суд признал исключительными .

Следует иметь в виду, что вердикт присяжных заседателей о снисхождении является для председательствующего обязательным, и он не может при его наличии отступить от положений ст 65 УК РФ В соответствии с ч .2 ст. 349 УПК РФ (в ред . Федерального закона от 07.12. 2011 г. № 420-ФЗ), если подсудимый признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий назначает ему наказание с применением положений ст . 65 УК РФ; если коллегией присяжных заседателей он не был признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий вправе назначить наказание подсудимому не только в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но и с применением положений ст. 64 УК РФ. Из буквального толкования текста статьи вытекает, что ее можно применять только при назначении наказания лицам, которые не были признаны присяжными заслуживающими снисхождения; в случае же признания подсудимого заслуживающим снисхождения должны применяться правила ст 65 УК РФ (о возможности применения к таким лицам при наличии к тому оснований ст . 64 УК РФ в анализируемой норме не говорится) На наш взгляд, и при вердикте присяжных заседателей о снисхождении при наличии оснований, предусмотренных ст . 64 УК РФ, наказание подсудимому может назначаться ниже низшего предела санкции статьи, по которой лицо осуждают Иное решение вопроса может повлечь назначение несправедливого наказа-

В нашем журнале публикуются впервые .

*

ния, оно ставит в менее выгодное положение лицо, заслуживающее, по мнению присяжных заседателей, снисхождения, по сравнению с лицом, такого снисхождения не заслуживающим

Вердикт присяжных заседателей влечет назначение наказания в пределах санкции, но не более двух третей от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного в ней Исключительные же обстоятельства позволяют выйти за минимальные рамки санкции. Исследуемые нормы являются специальными относительно общей нормы в виде санкции статьи Особенной части УК .

При этом норма ст. 64 является исключительно конкурирующей нормой, суть которой состоит в том, что она, в отличие от специальной, представляет собой не частный случай общей нормы, а регулирует отношения иным образом, чем общая или специальная нормы, «за пределами» санкции статьи 1 . Поэтому при одновременном установлении вердикта присяжных заседателей о снисхождении и исключительных обстоятельств наказание должно назначаться по правилам ст. 64 УК РФ.

В статье 65 УК РФ отдельно не уточняется, какого вида наказания (основного или дополнительного) касается предусмотренное ею ограничение Однако Верховный Суд РФ в своем постановлении от 11 января 2007 г. № 2 разъяснил, что правила ст. 65 УК РФ на назначение дополнительного наказания не распространяются, а само дополнительное наказание назначается в пределах, указанных в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ 2 .

Следовательно, применение ст 65 УК РФ в отношении основного наказания не препятствует суду применить при назначении наказания ст 64 УК РФ в отношении дополнительного наказания, предусмотренного в санкции статьи в качестве обязательного При этом в данном случае не требуется установления каких-либо иных обстоятельств, признаваемых судом в качестве исключительных, поскольку, исходя из основания применения ст 65 УК РФ, повторный учет таких обстоятельств исключается .

Приведенный пример — единственный случай возможного одновременного применения ч 1 ст 65 и ст. 64 УК РФ, с указанием об этом в резолютивной части приговора

При вердикте присяжных заседателей о снисхождении к лицу, совершившему преступление, за которое законом предусмотрены альтернативные виды наказаний, только наиболее строгий вид наказания не может превышать двух третей его максимального срока или размера, а менее строгие виды наказаний могут назначаться в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ 3 .

Председательствующий, назначая наказание по правилам ст 65 УК РФ, не учитывает отягчающих

обстоятельств, имеющихся по делу. Назначению же наказания по ст 64 УК РФ не препятствует наличие отягчающих обстоятельств, однако суд должен их учесть и отразить в своем приговоре При наличии оснований для применения положений чч 1 и 4 ст 65 и ст. 64 УК РФ, по нашему мнению, следует исходить из общих коллизионных принципов, основанных на конституционном положении ст. 49 Конституции РФ, согласно которому неустранимые сомнения в виновности подсудимого толкуются в его пользу В соответствии с данными принципами имеет место преимущество смягчающего обстоятельства перед отягчающим, более смягчающего обстоятельства — перед менее смягчающим Следовательно, при одновременном наличии оснований указанных правовых норм, как нами было отмечено, подлежит применению ст 64 УК РФ, без учета отягчающих наказание обстоятельств

Не следует при назначении наказания по ст 65 УК РФ забывать также о пределах наказания, которые установлены для несовершеннолетних, и исчислять две трети не от максимального срока наказания, указанного в санкции, а от того срока, который может быть назначен несовершеннолетнему Однако в данном случае при арифметическом подсчете возможного наказания максимальный предел может оказаться за рамками санкции статьи, но в данном случае, на наш взгляд, отсутствует конкуренция с положениями ст. 64 УК РФ, поскольку назначение наказания в отношении несовершеннолетних регулируется специальными правилами На наш взгляд, достаточно лишь ссылки на ст. 88 УК РФ, если максимальный размер наказания для несовершеннолетнего окажется за рамками санкции статьи

Конкуренция норм, предусмотренных ст. ст. 64 и 66 УК РФ

Статьей 66 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрено назначение наказания за неоконченное преступление, т е эта норма устанавливает правила назначения наказания, если имели место приготовление к преступлению или покушение на преступление

Необходимость установления специальных правил назначения наказания в данном случае следует из того, что санкции статей Особенной части Уголовного кодекса отражают наказание за оконченное преступление, предусмотренное в диспозиции этой статьи, и не учитывают особенностей наказания при совершении виновным приготовления к соответствующему преступлению или покушения на него

Стадии совершения преступления различаются и по объему выполненного деяния, и по степени реализации умысла, поэтому они существенно отличаются по степени общественной опасности. Это,

по нашему мнению, и предопределило целесообразность и даже необходимость назначения наказания за приготовление и покушение в меньшем объеме, чем за оконченное преступление

Таким образом, основанием применения ст. 66 УК РФ является совершение виновным приготовления к преступлению или покушение на преступление Помимо этого необходимого обстоятельства суд также должен учесть обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца Поскольку в ст. 66 УК РФ сформулированы конкретные исчерпывающие основания смягчения наказания, то применение данной нормы является обязанностью суда, что существенно отличает ее от нормы, предусмотренной в ст 64 УК РФ и не носящей для суда обязательного характера

В статье 66 УК РФ установлены максимальные пределы наказания, за которые суд выходить не вправе: срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины, а за покушение — трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление, При этом следует иметь в виду, что наказуемо приготовление только к тяжкому или особо тяжкому преступлению (ч . 2 ст. 30 УК РФ) .

Установленные максимальные пределы при назначении наказания несовершеннолетним должны исчисляться от того максимального наказания, которое возможно назначить этим лицам с учетом положений ст 88 УК РФ На наш взгляд, это общее правило касается назначения наказания несовершеннолетнему при применении любого специального правила смягчения наказания

Обоснованно, по нашему мнению, назначение наказания по правилам ст 66 УК РФ не ставится в зависимость от наличия (отсутствия) отягчающих обстоятельств, поскольку они подлежат самостоятельному учету, вне зависимости от положений, предусмотренных чч . 2, 3 и 4 ст. 66 УК РФ.

Ни в статье 66 УК РФ, ни в ст 60 УК РФ не сказано о возможности назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи, в случае применения ч . 2 ст. 66 УК РФ. Отсутствие такого законодательного указания, на наш взгляд, свидетельствует о невозможности выхода за пределы санкции статьи в случае применения положения ч 2 ст 66 УК РФ

Позиция же Пленума Верховного Суда РФ по данному вопросу следующая: «Если назначенное по правилам, предусмотренным частями второй и третьей статьи 66 УК РФ, наказание является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то ссылка на

статью 64 УК РФ не требуется (например, за приготовление к преступлению, предусмотренному частью третьей статьи 162 УК РФ, может быть назначено не более шести лет лишения свободы, а минимальный размер наказания за указанное оконченное преступление — семь лет лишения свободы)» 4 .

Мы не можем согласиться с приведенными рекомендациями Верховного Суда РФ. Во-первых, ч . 2 ст 60 УК РФ установлено, что основаниями выхода за минимальные пределы санкции являются только те, которые предусмотрены в ст 64 УК РФ Следовательно, указанные выше рекомендации Пленума Верховного Суда РФ находятся в противоречии со ст. 60 УК РФ, содержащей общие начала назначения наказания Приоритет ст 60 УК РФ базируется на принципах законности и справедливости Во-вторых, по существу, выход за минимальные пределы санкции при назначении наказания за приготовление (при отсутствии исключительных обстоятельств) нецелесообразен и может повлечь нарушение принципа справедливости, так как приготовление к преступлению может быть прервано не по воле виновного и общественная опасность совершенного деяния может быть достаточна высока

Таким образом, нормы ч 2 ст 66, ст ст 60 и 64 УК РФ находятся в конкуренции, разрешить которую возможно лишь на законодательном уровне При конкуренции норм, предусмотренных ст ст 66 и 64 УК РФ, предпочтение в процессе правоприменения должно отдаваться норме ст 64 УК РФ, поскольку по отношению к специальной норме (ст. 66 УК РФ) она является исключительной В противном случае утрачивается смысл существенного смягчения наказания как исключительного правила при назначении наказания

Аналогичным образом должен решаться вопрос при конкуренции ч 3 ст 66 и ст 64 УК РФ, т е специальной и исключительной норм

Конкуренция норм, предусмотренных ст. ст. 64 и 68 УК РФ

В отличие от других специальных правил назначения наказания, ст 68 УК РФ предусматривает не смягчение наказания, а, наоборот, его усиление Основанием применения правил, изложенных в ст. 68 УК РФ, является совершение преступления при рецидиве

Законодатель, устанавливая в ст. 68 УК РФ специальные правила назначения наказания, не ограничивается указанием исключительно только на рецидив преступлений Из части 1 ст 68 УК РФ вытекает, что учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недоста-

точным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений .

Если два последних обстоятельства вопросов не вызывают, то такое обстоятельство, как характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, по нашему мнению, указано не вполне обоснованно, и учитывать этот фактор при назначении наказания за новое преступление нельзя, поскольку характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений уже получили свою оценку, были отражены в приговоре суда и назначенном ранее наказании . Поэтому мы согласны с Е . В. Благовым, отмечающим, что характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений уже принимались во внимание при назначении наказания за преступления, которые привели к судимости Если их учитывать вновь, то будет нарушено требование ч. 2 ст. 6 УК РФ о том, что «никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление» 5 .

Следует отметить, что большинство ученых обращает внимание не на основания назначения наказания по правилам ст. 68 УК РФ, а на способ назначения наказания в силу данной нормы В настоящее время при любом виде рецидива

Считаем обоснованным указание законодателя на ограничение применения минимального предела в виде одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания пределами санкции статьи Назначение наказания, не превышающего одной третьей части максимального наказания, предусмотренного за преступление, за минимальными пределами санкции статьи УК РФ, при отсутствии оснований, предусмотренных ч . 3 ст. 68 УК РФ, неприемлемо ввиду противоречия такого применения общим началам назначения наказания (ст. 60 УК РФ), принципу справедливости (ст 6 УК РФ) и замыслу законодателя об отягчении наказания за рецидив преступлений

Усиления наказания при рецидиве преступлений не происходит, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, так как в этом случае наказание может назначаться в пределах санкции и без учета одной трети части от максимального наказания (ч 3 ст 68 УК РФ) Примечательно, что назначение наказания таким образом — право, а не обязанность суда, в отличие от обязательного применения правила о минимуме в размере одной трети от максимального размера наказания, при отсутствии смягчающих обстоятельств .

Помимо этого в ч 3 ст 68 УК РФ указано также, что при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст 64 УК РФ, при рецидиве преступлений может быть назначено наказание более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление Это единственное положение закона, которое разрешает вопрос о преодолении конкуренции уголовноправовых норм при назначении наказания . Оно вполне логично и справедливо: если имеются основания для применения как ст 68, так и ст 64 УК РФ, то наказание назначается более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление, т е приоритет имеют положения ст. 64 УК РФ, применение которых также является правом, а не обязанностью суда

Такое решение, на наш взгляд, обоснованно, так как даже при наличии у виновного лица рецидива преступлений судом могут быть установлены такие смягчающие обстоятельства, которые он признает исключительными В связи с этим мы не можем согласиться с высказанным в юридической литературе предложением внести в ст 68 УК РФ положение, в соответствии с которым при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст 64 УК РФ, наказание при рецидиве преступлений может быть назначено без учета правил ч 2 ст 68 настоящего Кодекса как в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, так и ниже указанных пределов 6 . Правила ст. 64 УК РФ рассчитаны на назначение такого наказания, которое в любом случае мягче, чем то, которое предусмотрено в санкции статьи Особенной части УК РФ, поэтому назначение наказания в рамках санкции со ссылкой на ст 64 УК РФ, пусть и при рецидиве преступлений, нелогично Кроме того, предлагаемая формулировка нормы расширит судейское усмотрение и еще больше затруднит применение ч 3 ст 68 УК РФ

Полагаем, что в настоящее время вопрос о конкуренции норм, предусмотренных ст ст 68 и 64 УК РФ, решен достаточно конкретно и обоснованно, а потому менять положения закона в этой части не следует

1 Иногамова Л. В. Конкуренция норм при назначении наказания в пределах санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса // Гос-во и право . 1999. № 8 . С. 63 .

2 О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания [Электронный ресурс] : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г. № 2 (п. 14) . Документ опубликован не был. Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс».

3 Там же (п . 13) .

4 Там же (п . 15) .

5 Благов Е. В. Назначение наказания: (теория и практика) . Ярославль, 2002. С. 104.

6 Смылина И. Н. Назначение наказания при рецидиве преступлений // Рос. судья . 2004. № 12. С. 30 .