Задаток и договоры купли-продажи недвижимого имущества

ЗАДАТОК И ДОГОВОРЫ КУПЛИ-ПРОДАЖИ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА

Е.Л. Невзгодина

На практике нередко возникает вопрос о том, возможно ли обеспечение задатком исполнения предварительного договора

0 последующей продаже недвижимого имущества, заключаемого по правилам ст. 429 ГК РФ лично потенциальными продавцом и покупателем (безотносительно к тому - при содействии риэлтерской фирмы или без такового).

В юридической литературе высказаны различные, порой полярные взгляды по этому вопросу. Согласно одной точке зрения, обеспечение задатком предварительного договора вполне допустимо. Так, отмечая, что в ст. 1599 проекта Гражданского Уложения1 предусматривалась возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор с теми же последствиями неисполнения этих обязанностей, которые присущи для задатка по любому гражданско-правовому договору,

В.В. Витрянский полагает, что «действующий ГК, хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного догово-ра»2. Р. Егоров, также не сомневающийся в правомерности обеспечения задатком предварительных договоров, рекомендует риэлтерам, «дабы избежать ответственности за действия продавца, использовать предварительные договоры между продавцом и покупателем, задаток по которым принимается от имени продавца агентом» (т.е. риэлтером. - Е. Н.). В этом случае обязательс-

1 Имеется в виду неофициальное издание проекта Гражданского Уложения России, внесенного 14 октября 1913 г. в Государственную Думу, осуществленное В.Э. Герценбергом и И.С. Петерским (СПб., 1914).

2 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М.: Статут, 1998.

- С. 485.

тва возникают у продавца непосредственно перед покупателем, и при неосновательном отказе от договора именно продавец будет выплачивать покупателю задаток в двойном размере»3. Возможность обеспечения предварительного договора задатком допускают

С. Цыганков4, С.К. Скловский5.

Сторонники другой, противоположной точки зрения полагают, что специфика предварительного договора не позволяет использовать задаток в качестве обеспечения обязательства, порождаемого как этим договором, так и тем основным договором, который в соответствии с предварительным должен быть заключен впоследствии6. Е.И. Мелихов также указывает на неразрешимые проблемы, которые неизбежно возникают при попытке обеспечить задатком исполнение предварительного договора, и приходит к выводу о том, что в рамках предварительного договора платежная функция задатка не может быть реализована. В то же время его позицию нельзя признать последовательной, поскольку он допускает использование конструкции задатка для обеспечения предварительных договоров как непоименованный в ГК РФ «гибридный» способ, объединяющий задаток и неустойку, предлагая не называть в договоре такой способ задатком, поскольку это может повлечь недействительность соглашения о задатке7.

3 Егоров Р. Правовое обеспечение деятельности агентств недвижимости (Заметки практикующего юриста) // Хозяйство и право. - 2002. - № 9. - С. 23.

- (Приложение).

4 См.: Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. 1999. № 11. С. 89.

5 См.: Скловский К.И., Цокур О. Предварительный договор: задаток и убытки // Бизнес-Адвокат. - 2002.

- № 1. - С. 1.

6 Гонгало М.Б. Учение об обеспечении обязательств.

- М.: Статут, 2004. - С. 85.

7 См.: Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. - 2003. - № 4.

Сторонники еще одной точки зрения занимают позицию, которую сложно комментировать и которая может весьма озадачить риэлтеров, и без того испытывающих трудности в правоприменении, особенно если учесть, что многие из них не имеют фундаментального юридического образования. «Когда обеспечиваемого обязательства вообще нет, все средства обеспечения теряют смысл, поскольку объективно нельзя обеспечивать «ничто». Иначе выглядит ситуация, когда что-то уже имеется в проекте, хотя формально ещё не «родилось», - пишет М. Ермошкина. И полагает, что в принципе можно обеспечивать задатком предварительный и одновременно еще «не родившийся» (по терминологии М. Ермошкиной.

- Е.Н.) основной договор, если признать, что «три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным» и «переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) можно рассматривать как зачет по умолчанию.. Л)^?!). Очевидно, что применительно к действующему законодательству ответ на вопрос о возможности обеспечения задатком предварительного договора (а точнее - возникающего из него обязательства) может быть только отрицательный. Предварительный договор по своей юридической природе относится к организационным договорам2,

1 Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. - 2005. - № 32. - С. 4.

2 Неимущественные гражданско-правовые связи подверглись наиболее полной классификации в работах О.А. Красавчикова, выделяющего, кроме личных неимущественных отношений, отношения организационные, которые призваны как бы обслуживать иные общественные отношения и которые представляют собой определенное организационно-правовое средство, используемое сторонами в целях упорядочения, нормализации своих основных отношений

- организуемых (см.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. - 1966. - № 10. - С. 53, 55, 57; Антология уральской цивилистики: 1925-1989: Сб. статей. - М.: Статут, 2001. - С. 156-165; Его же. Структура предмета гражданско-правового регулирования социалистических общественных отношений // Тр. Свердл. юрид. ин-та. Вып. 13. - 1970. - С. 18-20; Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 1. - М.: Статут, 2005. - С. 28-44).

Раздел 3. Частное право и договорное регулирование т.е. не является имущественным, не предусматривает и не может предусматривать передачу имущества (в том числе денежных сумм) одной стороной - другой стороне, поэтому не может быть обеспечен задатком

- денежной суммой, выдаваемой одной стороне другой стороной в счет причитающихся с нее по договору платежей (ст. 380 ГК РФ). Невозможно при заключении предварительного договора обеспечить задатком и основное обязательство, ибо его еще нет, оно может возникнуть только из основного договора и, следовательно, не ранее заключения основного договора - купли-продажи недвижимости3. Поскольку конститутивными признаками задатка являются доказательство заключения договора (в данном случае - купли-продажи недвижимости) и частичное исполнение уже возникшей из него обязанности по уплате денег, то до заключения основного договора и возникновения в силу него обязанности покупателя по оплате недвижимости любые платежи будущего (возможного) покупателя не могут квалифицироваться как задаток: «нельзя обеспечить задатком обязательство, которого еще нет»4.

Таким образом, при существующей в ГК РФ конструкции задатка и предварительного договора последний может быть обеспечен в своем исполнении неустойкой, но не задатком. Несомненно, это снижает гарантированность исполнения предварительного договора, стороны которого (или хотя бы одна из них) обычно стремятся обеспечить его исполнение контрагентом, убедиться в серьезности его намерений и с этой целью связать его перспективой потери существенных денежных сумм при отказе от заключения основного договора. Видимо, целесообразно предусмотреть в ст. 429 ГК РФ возможность обеспечения задатком предварительного договора, исключив одновременно из п. 1 ст. 380 ГК РФ обязательность платежной функции задатка по предварительным договорам. В соответствии с редакцией ст. 380 ГК

3 См. об этом подробнее: Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. - 1999.

- № 11.

4 См.: Гонгало М.Б. Учение об обеспечении обязательств. - М.: Статут, 2002. - С. 85.

Юридическая наука и правоохранительная практика РФ риэлтеры могут рекомендовать своим клиентам (будущим продавцам и покупателям) «скреплять» свой предварительный договор (наряду с неустойкой) параллельным непоименованным (т.е. не предусмотренным в законе, но и не противоречащим ему в силу подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ) договором - в письменной форме или путем расписки продавца - о передаче ему покупателем денежной суммы в счет будущего договора. Можно включить это условие и непосредственно в текст предварительного договора, ни в коем случае не именуя соответствующую денежную сумму задатком. Если основной договор по любым причинам (зависящим или не зависящим от любой из сторон) впоследствии не состоится, покупатель вправе будет истребовать переданную денежную сумму (в одинарном размере) обратно, и в случае спора суд должен будет применить нормы ст. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении ответчика (несостоявшегося продавца).

По изложенным выше причинам, по которым задаток не может применяться при заключении предварительных договоров клиентов с риэлтерскими фирмами, -при действующей редакции ст. 380 ГК РФ, в силу которой непременными функциями задатка, наряду с обеспечительной, являются доказательство заключения договора и частичное исполнение уже имеющегося (заключенного) договора, - задатком вообще не может обеспечиваться заключение договора купли-продажи жилого помещения или предприятия (т.е. основного договора), даже если речь идет о соглашении о задатке между самими сторонами этого договора (продавцом и покупателем). До государственной регистрации такого договора его юридически нет (п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560 ГК РФ), исполнение же несуществующего договора тоже невозможно, поэтому никакие денежные суммы, уплачиваемые будущим (возможным) покупателем будущему же продавцу, не могут ни служить доказательством заключения договора, ни частичным исполнением договора, которого нет, ни тем более обеспечением исполнения несуществующего договора (а отсутствие хотя бы одной из этих функций

исключает саму возможность задатка). «Задатком не может обеспечиваться договор о приобретении жилого помещения до его государственной регистрации. Соглашение о задатке, имея акцессорный характер, оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, т.к. незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению»1.

Иными словами, следует признать тот факт, что обязательства, возникающие из договоров, подлежащих государственной регистрации, не могут обеспечиваться задатком.

В некоторых случаях риэлтерские фирмы в доказательство серьезности их намерений, учитывая юридическую «зыбкость» квалификации в качестве задатка взимаемых с потенциальных покупателей денежных сумм, пытаются включить в предварительные договоры с клиентами (или между клиентами - продавцом и покупателем) условие о том, что впоследствии в случае отказа покупателя от заключения договора купли-продажи задаток трансформируется в отступное (ст. 409 ГК РФ). В принципе задаток может превращаться в отступное (использоваться в качестве та-кового)2. Однако для этого необходима легитимность прежде всего самого задатка. Поскольку по обоснованным выше причинам ему нет места ни в отношениях риэлтеров с клиентами, ни в предварительных договорах, ни в основных договорах, подлежащих государственной регистрации, то и условие о трансформации задатка в отступное на случай неисполнения договора давшей его стороной (или потенциальной стороной) в данном случае лишено смысла.

1 См.: Скловский К., Цокур О. Предварительный договор: задаток и убытки // Бизнес-Адвокат. - 2002.

- № 1. - С. 10.

2 См. об этом подробнее: Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Юрид. лит., 1975. - С. 168; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 485; Гонгало М.Б. Учение об обеспечении обязательств.

- М.: Статут, 2002. - С. 85-87.

В заключение следует отметить, что термин «задаток» в действующем гражданском законодательстве неоднозначен, как, впрочем, целый ряд иных гражданско-правовых дефиниций (предприятие, полномочие, представительство, товарищество и др.). В литературе отмечается, что для обозначения не совпадающих между собой правовых понятий не следует применять один и тот же термин1. Однако на практике зачастую происходит обратное: в один и тот же термин законодатель вкладывает нетождественное содержание, причем в рамках даже одной и той же отрасли законодательства. В п. 4,5 ст. 448 ГК РФ задатком именуется предварительный денежный взнос, обязательный для участия в торгах. Исходя из этого, ряд авторов отождествляют задаток как условие участия в торгах и задаток, определяемый ст. 380 ГК РФ. Так, авторы одного из Комментариев к ГК РФ, перечисляя функции задатка, закрепленные в ст. 380 ГК РФ, в то же время пишут, что «в последние годы задаток в основном активно применяется при проведении различных конкурсов и аукционов, в том числе в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации; при заключении договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений, аренды нежилых помещений, найме жилых помещений, подряде»2. Иными словами, авторы не видят юридической разницы между «классическим» задатком, предусмотренным ст. 380 ГК РФ, и денежным взносом для участия в торгах. Между

1 См., например: Пиголкин А.С. Юридическая терминология и пути ее совершенствования // Уч. зап. ВНИИСЗ. - М., 1971. - С. 20.

2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части 1 (постатейный) / Под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского [элект. ресурс] // Кон-сультантПлюс. - 2006.

Раздел 3. Частное право и договорное регулирование тем эти одинаковые по звучанию термины имеют разное юридическое содержание. «Задатком, - справедливо отмечает Б.М. Гонгало, - могут обеспечиваться только договорные обязательства (п.1 ст. 380 ГК РФ). Между организатором и участником торгов договора не существует»3. В п. 4 ст. 448 ГК РФ предусмотрено предварительное внесение участниками торгов задатка, который возвращается, если торги не состоялись или если внесший его участник не выиграл торги. Между организатором торгов и их участниками договора нет, задатком же могут обеспечиваться только договорные обязательства, причем обязательно предусматривающие уплату денег4. Применительно к торгам задаток демонстрирует серьезность намерений участников торгов, стимулирует заключение договора участником, выигравшим торги под угрозой потери внесенного задатка, и тем самым имеет определенные общие черты с задатком как способом обеспечения исполнения обязательств, предусмотренным ст. 380 ГК РФ, но таковым не является, так как не выступает доказательством заключения договора (его не существует на момент внесения задатка под будущие торги), поэтому не несет ни платежную, ни обеспечительную функцию.

3 Гонгало М.Б. Указ. соч. - С. 79.

4 О природе правовой связи между участниками торгов и их организаторами см.: Гражданское право: Учебник. Т. 3. - 3-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова. - М., 2006. - С. 210-211; Гражданское право: Учебник. Изд. 6-е / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 2006. - С. 609-613. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М.: Статут, 1998. - С. 181-184; Гонгало М.Б. Учение об обеспечении обязательств.

- М.: Статут, 2004. - С. 79.