Новые тенденции административного права в период приватизации

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА

ХАРТМУТ БАУЭР (Hartmut Bauer)*

НОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА В ПЕРИОД ПРИВАТИЗАЦИИ**

Аннотация. Статья посвящена проблемам административного права, обусловленным процессом приватизации, проходящей в Германии. Она структурирована следующим образом: вначале автор вводит читателя в проблему, а затем подробно рассматривает вопросы понятия приватизации, ее сферы и мотивов, раскрывает задачи, поставленные перед приватизацией, исследует типологию приватизации, смешанные формы, различия и промежуточные состояния (в частности, приватизацию имущества, организации, задач и функциональную приватизацию). В статье выделяются важные моменты нормативного управления процессами приватизации; приватизация рассматривается как процесс. Показаны тенденции будущего: деэтатизация и демуниципализация, переход от приватизации к деэтатизации и демуниципализации. Ключевые слова: Германия, приватизация, сферы, мотивы, задачи приватизации, типология приватизации, приватизация как процесс, проблемы административного права, деэтатизация, демуниципализация.

Введение в основную проблематику

По сути, процессы приватизации для Германии представляют собой особое явление и в то же время не являются чем-то новым1. С определенного периода их значение заметно возросло. Это, очевидно, не в последнюю очередь происходит благодаря тому вниманию, которое уделяется приватизации юриспруденцией: данной теме посвящено множество вторых докторских диссертаций2, многочисленные докторские диссертации и бесчисленные статьи. Сюда же следует отнести уже давно не поддаю-

щееся пересчету множество научных конференций, среди которых две прошедшие конференции преподавателей государственного права3 и День юриста Германии4.

По времени начало последней волны приватизации совпадает с воссоединением Германии. После попыток приватизации, наблюдавшихся уже в 1980-х гг., новая волна начинает набирать

1 История приватизации, которая старше самого понятия, см.: Kämmerer J. A. Privatisierung. 2001. S. 61. и далее.

2 См.: Burgi M. Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. 1999; Weiß W. Privatisierung und Staatsaufgaben. 2002; Gramm C. Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben. 2001; Remmert B. Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren. 2003.

3 См.: по теме обсуждения «Приватизация государственных задач» ежегодного собрания за 1994 г. доклады Hengstschläger J., Osterloh L., Bauer H., Jaag T. // VVDStRL. 1995. № 54; по теме обсуждения «Участие частного сектора в восприятии общественных задач и государственной ответственности» ежегодного собрания за 2002 г. отчеты Heintzen M., Voßkuhle A. // VVDStRL. 62. 2003. В данном контексте также следует рассмотреть тему «Исполнение задач управления силами частного сектора» ежегодного собрания, прошедшего в далекий 1970 г., с докладами Ossenbühl F., Gallwas H.-U. // VVDStRL. 29. 1971.

4 Сюда же следует отнести: Burgi M. Privatisierung öffentlicher

Aufgaben — Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbe-

darf, Gutachten D für den 67. Deutschen Juristentag. 2008.

© Bauer H., 2015

* Бауэр Xартмут (Bauer Hartmut) — Dr. iur. habil., профессор, заведующий кафедрой европейского и германского конституционного права, административного права, социального права и публичного экономического права юридического факультета Потсдамского университета (Германия). [hbauer@uni-potsdam.de]

14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.

** Автор выражает благодарность своим ассистентам доктору Кай-Хольмгеру Кречмеру и Лидии Хайяш за поддержку в процессе подготовки настоящей статьи.

обороты5 лишь в 1990-х гг. Подобное совпадение не случайно. Важные импульсы для поощрения «процессов приватизации на Западе»6 создаются масштабными процессами приватизации государственных предприятий ГДР Ведомством по управлению государственной собственностью7 в результате включения частного сектора в процессы обновления разрушенной инфраструктуры на территории Восточной Германии. Прежде всего, четким политическим сигналом стал дефицит государственного бюджета8, значительно увеличившийся в результате воссоединения. «Диктатура пустых касс» настоятельно потребовала для возврата долгов и уменьшения кредитного бремени государства отчуждения материальных ценностей и отказа государства от задач, ранее поставленных перед ним. Тенденция к приватизации была усилена структурно-политическими соображениями и общими политическими течениями, в которых возможные последствия приватизации могли сыграть важную роль для обеспечения будущего Германии и ее роли как предпринимательского места9. Первыми шагами в процессе становления приватизации стали реформы и реструктуризация Федеральной почты Германии10 и Немецких железных дорог11, а также мероприятия по приватизации в области коммунального хозяйства.

По крайней мере, на первый взгляд, эта тенденция сохранилась. Хорошим доказательством является законодательное улучшение рамочных условий для создания частно-государственных объединений12. С этим некоторые связывают существующее

на всех уровнях (на уровне федерации, федеральных земель и муниципальных образований), общее для партий, а также заметное на европейском уровне13 «основополагающее согласие» обеспечить поддержку частно-государственным объединениям14. Аналогично ориентировано запланированное обновление административно-процессуального права, благодаря которому соглашения о кооперации между организациями, регулирующими процессы создания и деятельность подобных частно-государственных объединений, должны быть поставлены на надежную законодательную основу15. Поощрение частно-государственных объединений соответствует тенденции приватизации, существующей в течение вот уже более 20 лет, что, в свою очередь, позволяет говорить о целой «эпохе приватизации».

Тем временем на сегодняшний день можно говорить о том, что эпоха приватизации прошла свой зенит и уже идет к своему логическому завершению. Однако в любом случае в Германии отмечаются признаки кардинального изменения настроений и перелома тенденций16.

Так, например, в случае с крупным проектом «Немецкие железные дороги» приватизация дала сбой17. Упомянутое ранее обновление административно-процессуального права на данный момент сдает свои позиции18, и в остальном в нашей стране все чаще говорят о деэтатизации и демуниципализации, а также о «модной тенденции»19 или «тенденции будущего»20, а именно: о ремуниципализации21.

5 См.: Schoch F. Die Rolle der Rechtsdogmatik bei der Privatisierung staatlicher Aufgaben // Die Bedeutung der Rechtsdogmatik für die Rechtsentwicklung. 2010. S. 91.

6 Программно для своего времени: Kreis K. Privatisierung auch im Westen. 1993.

7 В процессе «трансформации плановой экономики, в основе которой лежит народная собственность и государственное управление, в рыночную экономику, в основе которой лежит частная собственность и свобода индивидуальности» (BVerfGE. 95. 267) особую роль сыграло Ведомство по управлению государственной собственностью. На его плечи легла геркулесова задача структуризация и приватизация на конкурсной основе прежних государственных предприятий. Включая почти 8 000 предприятий, 40 000 производств и 6 млн сотрудников, оно считалось крупнейшим холдингом в мире (Ossenbühl F. Eigentumsfragen // HStR IX. 1997. § 212 Rn. 8).

8 Вскоре после воссоединения необходимо было считаться почти с двухкратным увеличением государственного долга на сумму свыше 2 трлн немецких марок; информацию о финансово-политических сценариях того времени см.: Bauer H. Die finanzverfassungsrechtliche Integration der neuen Länder // HStR IX. 1997. § 206 Rn. 1-41.

9 Более подробная информация о политической атмосфере начала 1990-х гг. см.: Schoch F. Privatisierung von Verwaltungsaufgaben // DVBl. 1994. S. 962-965.

10 См.: Masing J., Post und Telekommunikation // HStR IV. 3. Aufl. 2006. § 90 Rn. 16.

11 См.: Uerpmann-Wittzack R. Verkehr // HStR IV. 3. Aufl. 2006. § 89 Rn. 5-41.

12 Закон об ускорении реализации частно-государственных объединений и об улучшении законодательных рамочных условий для частно-государственных объединений от 01.09.2005 (BGBl I S. 2676).

13 См.: Bauer H. Verwaltungsverträge // Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd. II. 2. Aufl. 2012. § 36. Rn. 42.

14 См.: Uechtritz M., Otting O. Das ÖPP-Beschleunigungsge-setz: Neuer Name, neuer Schwung für «öffentlich-private Partnerschaften»? // NVwZ. 2005. S. 1105, 1111.

15 См.: Schmitz H. Die Verträge sollen sicherer werden. Zur Novellierung der Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag // DVBl. 2005. S. 17 и далее.

16 Ср.: Schäfer R. Rekommunalisierung: Modetrend oder neues Politikphänomen?, Öffentliche Finanzen // Sonderbeilage zur FAZ vom 19.6.2008. S. 3. В качестве индикатора изменения тенденций рассматривается «событие в рамках заседания». Демуниципализация в течение последних лет была темой и предметом ряда научных конференций с межрегиональными и немецкими участниками, например, в октябре 2010 г. на базе Немецкого университета административных наук в Шпейере, в апреле 2011 г. на базе Муниципально-научного института при Потсдамском университете, в июне 2011 г. в рамках Галь-ского форума по административному праву и в ноябре 2011 г. на базе Института общинного права при Университете Осна-брюк. Информация по всем этим и прочим многочисленными мероприятиям Вы можете найти в Интернете.

17 См.: Stamm S. Eisenbahnverfassung und Bahnprivatisierung. 2010. S. 234.

18 Повторное обновление до сих пор не использовалось; оно по-прежнему находится в пространстве, но в виду другого намерения, иначе чем прежде структурированного, в отношении последующего развития административного права было отложено (см.: Schmitz H. Kooperationsverträge // Verwaltungskooperation. 2008. S. 51-58).

19 См.: Bauer H. Verwaltungskooperation // Verwaltungskooperation. 2008. S. 9-22.

20 Ibid.

21 См.: Collin P. Privatisierung und Etatisierung als komple-

mentäre Gestaltungsprozesse // JZ. 2011. S. 274; Brüning C

«В целом в настоящее время кажется, что вера в рыночные силы исчезает, и после приватизационной эйфории <...> ощущается потребность в возрождении классической государственности»22. К этой теме мы еще вернемся (VI).

Однако сначала следует представить специфичные тенденции развития, типичные для немецкого административного права. В связи с широтой области дискуссии и широтой спектра проблем23 речь может идти о более или менее проработанных понятиях приватизации, а именно: о понятии приватизации, сферах приватизации и мотивах приватизации (II), типологии приватизации и формах проявления (III), ключевых моментах для нормативного управления процессами приватизации (IV) и отправных точках догматически-систематического понимания действительности приватизации, в частности в праве, регулирующем сотрудничество с государством (V).

I. Понятие приватизации, сферы

приватизации и мотивы приватизации

1. Понятие приватизации и задачи, поставленные перед приватизацией

Несмотря на довольно редкое использование в законодательных текстах24, понятие «приватизация» связано с феноменом перенесения компетенций, ранее ассоциирующихся с государством, в частный сектор и сектора, занимающие промежуточное положение между государством и частными лицами25. В соответствии с этим понятие «приватизация» рассматривает процессы перераспределения задач между государственным и частным секторами: приватизация подразумевает процессы перераспределения задач и смещение обязательств «по направлению к частному сектору». Подобное понимание понятия не объясняет, «пользуется ли администрация для исполнения своих задач исключительно гражданско-правовой организационной формой (например, GmbH (общество с ограниченной ответственностью), акционерное общество) или выполняется ли задача посредниками или помощниками администрации, и вообще осуществля-

ется ли смещение задач по направлению к частному сектору (имеет ли место денационализация)»26.

Подобная открытость типична для всех задач государства. Споры, в которых несколько однобоко рассматриваются лишь «границы приватизации»27, давно показали, что, с точки зрения задач государства, вообще не существует таких задач, которых бы совершенно не касались мероприятия по приватизации. Более того, перечень задач государства «с конституционно-правовой точки зрения, в принципе открыт»28. В Германии принято ориентироваться на формальное понимание задач государства29, в соответствии с чем государственными задачами являются те общественные задачи30, которые государство и относящиеся к нему организационные единицы выполняют согласно правовым указаниям или в порядке, предусмотренном законом31.

Подобное понимание раскрывает значительный потенциал приватизации, который также охватывает и те направления, которые требуют «особо деликатного подхода»32. Наглядным примером является сектор безопасности, который не относится исключительно к сфере государственных задач и не исключает возможности включения частного сектора в обеспечение внутренней безопасности33 — так, например, при охране объектов, при контроле стоящего и движущегося транспорта и т.д. Аналогично складывается ситуация в области задач обеспечения надлежащего уровня жизни34, так как эти задачи являются государственными лишь при наличии дополнительных определенных условий. В этом сегменте, например, стремления Федерального Административного Суда отнести задачи водоснабжения к «жизненно важным и в конечном итоге не приватизируемым государственным задачам»35 были остановлены Федеральным Конституцион-

Kommunalisierung von Aufgaben aus privater Hand. Maßstäbe und Grenzen // VerwArch 100. 2009. S. 45; Röber M. Privatisierung adé?, Rekommunalisierung öffentlicher Dienstleistungen im Lichte des Public Managements. Verwaltung & Management, 2009, S. 227 и далее.

22 Stober R. Privatisierung öffentlicher Aufgaben // NJW. 2008. S. 2301.

23 См.: Burgi M. Privatisierung // HStR IV. 3. Aufl. 2006. § 75.

24 В § 7 (абз. 1) Положения о федеральном бюджете: «При составлении и исполнении бюджетного плана» необходимо соблюдать принципы экономичности и экономности. Эти принципы обязывают проверять, насколько могут быть выполнены государственные задачи или деятельность, служащая выполнению общественных целей, путем выделения и денационализации или приватизации, а также соответствующие положения о бюджете страны».

25 См.: Schröder R. Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel. 2007. S. 148; Rechtliche Steuerung der Privatisierung staatlicher Aufgaben. Jura 2008. S. 672 и далее; Kämmerer K. Op. cit. S. 16.

26 См.: Schoch F. Op. cit. S. 95, с более подробным изложением для понятийной понятности.

27 По отношению к процессу приватизации структурированные основные задачи по организации (Бундесвер, управление полицией и порядком, управление юстицией и процессом исполнения наказаний, управление финансами) см.: Schulze-Fielitz H. Grundmodi der Aufgabenwahrnehmung // Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd. I. 2006. § 12. Rn. 95. (со ссылкой на неустойчивые к эффекту приватизации пограничные области).

28 Различные подходы для материального определения перечня необходимых не подлежащих приватизации государственных задач см. докторские диссертации: Gramm С. Op. cit. S. 23; и Weiß W. Op. cit. S. 53 и далее; критический взгляд: Burgi M. Privatisierung. § 75.

29 BVerfGE 12. 205 (243); Burgi M. Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe S. 41 и далее.

30 В качестве общественных задач рассматриваются задачи, «исполнение которых находится в сфере интересов коммуны» (BVerfGE 38. 281-299).

31 См.: Burgi M. Privatisierung. § 75; Schoch F. Op. cit. S. 96.

32 Stober R. Privatisierung öffentlicher Aufgaben S. 2301.

33 Ibid, с дальнейшими ссылками на источники и с многочисленными примерами по включению частных служб безопасности в исполнение задач по обеспечению безопасности.

34 Burgi M. Privatisierung. § 75.

35 BVerwGE. 106, 64 (77).

ным Судом36. Федеральный Административный Суд обосновывал свое решение тем, что при решении задач водоснабжения речь идет об «удовлетворении в пользу целого региона столь важных общественных интересов, как сохранение и защита воды (наземных и грунтовых вод)».

Примеры показывают, что общие высказывания о недоступных для приватизации целых областях права не могут быть обоснованы; а на практике предпосылкой для вывода о возможности приватизации конкретных проектов является дифференцирующая интерпретация соответствующих правовых норм.

В соответствии с этим стремление к приватизации отмечалось и по-прежнему отмечается во многих сферах, с которыми население сталкивается ежедневно37: почта, телекоммуникации, обеспечение безопасности полетов, железная дорога, больницы, исполнение наказаний, судебное делопроизводство, утилизация отходов, отвод сточных вод, обеспечение водой, обеспечение электроэнергией, учреждения социальной и культурной сфер (детские сады, бассейны, театры и т.д.), выставки, рынки и народные мероприятия, а также предотвращение опасностей.

2. Мотивы приватизации

С приватизацией связанны разные ожидания. По случаю Дня юриста, проведенного в г. Эрфур-те, в обобщенном виде были вновь представлены ожидания и описаны сопутствующие им опасения38. В качестве мотивов приватизации следует прежде всего назвать следующие: использование и привлечение возможностей частного сектора, частная инициатива, частный потенциал управления и частный капитал, иные источники формирования капитала и экономии, а также все более сильная ориентация на стили поведения и успешные стратегии ведения дел частным сектором экономики. Им противопоставлены тем не менее важные опасения, они предполагают неисполнение или некачественное исполнение, недостаточное законодательное ограничение и заниженный демократический контроль за более высокими расходами для лиц, получающих услуги от ответственных за выполнение государственных задач, как оборотная сторона ориентации частного сектора на извлечение выгоды, что также предполагает риск возникновения олиго- и монопольных экономических структур.

Подобное противопоставление «за» и «против» показывает, что обобщенные политико-правовые высказывания были бы ошибочны.

Вместо этого при принятии решения относительно конкретного проекта по приватизации предлагается проведение отдельного анализа, ориентированного на задачи, предмет и ситуацию, в соответствии с которым компетентные органы при реализации проектов по приватизации должны находиться в характерных для их области правовых рамках.

II. Типология приватизации, смешанные формы, различия и промежуточные состояния 1. Типологические формы проявления

Принятие решений в области приватизации облегчено39 благодаря классификациям, которые на практике управления возвращают феномены приватизации к базовым формам40. В соответствии с этим, согласно одной из классификаций, основанной на объектах приватизации, различают 4 базовые формы, а именно: приватизацию имущества, приватизацию организации, приватизацию задачи и так называемую функциональную приватизацию. а) Приватизация имущества В случае приватизации имущества отдельные объекты имущества или имущественные ценности, принадлежащие государству, то есть, например, земельные участки, совокупная собственность на предприятия или даже целые промышленные предприятия передаются частному сектору. Названный термин охватывает и так называемую приватизацию собственности, представляющую собой продажу столового серебра и являющуюся источником капитала для публично-правового сектора. Однако приватизация такого вида имеет одноразовый эффект, потому что соответствующая имущественная ценность после ее приобретения частным лицом больше не явля-

36 BVerfGE. 107. 59 (93 и далее) с дополнительными ссылками на столь же важные задачи, как, например, утилизация отходов, обеспечение электроэнергией.

37 См.: Schoch F. Op. cit. S. 97 и далее; для сравнения из более раннего периода см.: Verwaltungsrecht II. 7. Aufl. 2010. § 89. Rn. 30 и далее.

38 Burgi M. Privatisierung öffentlicher Aufgaben. D. 24 и далее.

39 Подобные послабления в ходе чрезмерных споров о приватизации тем не менее приобретают относительный характер, потому что в их рамках вновь и вновь фактически и якобы для дискуссии предлагаются новые типы. В отличие от типологии, предложенной в тексте, в спорах о приватизации принято различать от девяти до десяти типов приватизации (см.: Burgi M. Privatisierung öffentlicher Aufgaben. S. 24 и далее). Лидеры в этом направлении в настоящее время отмечают не менее 13 (!) типов приватизации (см.: Kirchhof G. Rechtsfolgen der Privatisierung // AöR 132. 2007. S. 215-230).

40 Подобные типологии долгое время искали доступ к учебной литературе по общему административному праву, тем не менее с неоднородными отличиями. Представленное в данной статье представление ориентируется на сравнение следующих источников: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 23 Rn. 60 и далее, которое соответствует распространенной в Германии типологии. От нее, однако, отличается, напр.: Burgi M. Privatisierung öffentlicher Aufgaben. D 32 и далее, где представлен «новый подход» и предлагает для ориентированной на проблемы и европейское право типологии с четырьмя возможностями приватизации ([1] приватизация обязательств, [2] частно-государственные объединения на договорной основе и другие формы функциональной приватизации, [3] институализированные частно-государственные объединения, а также [4] передача в залог и аккредитация для оценки соответствия).

ется государственной собственностью. В связи с этим приватизация имущества, на первый взгляд, не таит в себе «каких-либо особых административно-правовых проблем» и не предвещает «в частности, таких проблем в будущем»41.

b) Приватизация организации

В случае приватизации организации, называемой также «формальной приватизацией», соответствующая задача сохраняется за прежним субъектом-исполнителем (федерация, федеральная земля, муниципальным объединением и т.д.). Субъект-исполнитель создает для реализации соответствующей задачи административно-правовую организацию в качестве юридически самостоятельного муниципального предприятия42. Правовыми формами, распространенными на практике, являются, прежде всего, общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество, которые выполняют предписанные им задачи, как правило43, в соответствии с гражданско-правовыми формами осуществления деятельности. Приватизация организации, по сути, в муниципальном праве имеет длительную историю и в контексте эпохи приватизации, даже в случае снабжения и утилизации (питьевая вода, энергия, сточные воды, мусор и т.д.), пережила особый подъем. В качестве преимуществ этой формы приватизации следует назвать более высокую гибкость гражданского права, освобождение от обязательств, связанных с бюджетом и заработной платой, и ограничение ответственности44.

c) Приватизация задач

В случае приватизации задач, также называемой «материальной приватизацией», государство, а именно прежний субъект-исполнитель (федерация, федеральная земля, муниципальное образование и т.д.) полностью отказывается от исполнения задачи и передает ее частному сектору, частным субъектам экономики, действующим на рынке в условиях конкуренции. Для приватизации задач существуют свои широкие сферы использования, среди которых в качестве примера можно назвать культурные и социальные учреждения (театры, библиотеки, детские сады, спортивные

41 Maurer H. Op. cit. § 23. При более точном рассмотрении практики приватизации имущества и в рамках этого сегмента приватизации обнаруживаются свои проблемы. Это касается не только случаев приватизации имущества, но и приватизации в рамках договоров гарантий общественного благосостояния; для сравнения см. III.2.

42 Так называемые юридически самостоятельные муниципальные предприятия находятся исключительно в государственной собственности, в то время как в так называемых смешанных предприятиях в качестве акционеров принимают участие и субъекты частного права; строго говоря, в связи с участием частных акционеров сами по себе смешанные предприятия представляют собой смешанную форму.

43 На практике возможно также такое положение дел, когда субъекту частного права поручается исполнение определенных работ, находящихся в компетенции государственных органов.

44 См.: Maurer H. Op. cit. § 23.

залы и т.д.). С приватизацией связана надежда на финансовую разгрузку государственного бюджета, кроме того, есть «ожидание, что задача в условиях свободной конкуренции будет выполняться лучше, эффективнее и рентабельнее»45.

ф) Функциональная приватизация

В случае функциональной приватизации, иногда именуемой также исполнительной приватизацией46, речь, в принципе, идет о частичной приватизации, а именно об одном из вариантов приватизации части задач. При этом задача хоть и остается в ведении государственного субъекта-исполнителя (федерации, федеральной земли, коммуны и т.п.), последний все же включает в выполнение задания частное лицо. Выполняющий большую или меньшую часть из всего объема подлежащих исполнению задач (например, планирование, финансирование, строительство, эксплуатацию и содержание в надлежащем состоянии зданий, прилегающих территорий, улиц и т.п.) частный подрядчик действует, как правило, как помощник администрации в соответствии с гражданско-правовыми нор-мами47. Для этого используются разнообразные модели реализации государственных проектов с привлечением частного капитала, которые были привлекательными на протяжении долгого вре-мени48. Целью подобного сотрудничества является не только экономия финансовых средств, но и извлечение пользы от компетентности, собственной инициативы и оснащенности частного предприятия; при этом обратной стороной медали являются специфические и частично крайне сложные, возникающие с течением времени проблемы при обеспечении надлежащего исполнения заданий посредством частного посредника. Однако к этой проблеме мы еще вернемся.

2. Смешанные формы, дифференциации и гибридные переходные формы

Четыре основные формы приватизации облегчают ориентацию в дебрях приватизации, но в силу своего идеального и несколько сокращенного представления имеют лишь ограниченную познавательную ценность. Потому что в практике приватизации часто можно встретить смешанные формы, дальнейшие дифференциации и гибридные переходные формы. Эти явления могут быть разъяснены в рамках данной статьи лишь в качестве примеров.

С эмпирической точки зрения, приватизация имущества ни в коем случае не является «абсо-

45 Ibid.

46 Ibid.

47 В положениях о предоставлении ссуды частный сектор располагает государственными полномочиями, которые переданы ему по закону или в соответствии с законом.

48 Для сравнения по этой теме и для включения частно-государственных объединений в категорию функциональной приватизации: Tettinger P. J. Public Private Partnership, Möglichkeiten und Grenzen — ein Sachstandsbericht // NWVBl. 2005. S. 1.

лютно простым» процессом, как это может показаться на первый поверхностный взгляд. Несмотря на то, что речь часто идет исключительно о частичной приватизации собственности49 и, кроме всего прочего, сохраняется ответственность за последствия приватизации, в практике управления существуют такие ситуации, когда после передачи имущества органы государственной власти посредством получения выручки от продажи достигают выполнения, например, целей социального плана. Примером, который в равной степени является как наглядным, так и политически острым, служит попавший в затруднительное положение «Дрезденский социальный устав», с помощью которого столица федеральной земли Саксонии Дрезден хотела обеспечить устойчивое социальное развитие процесса приватизации коммунального жилищного фонда50. Город Дрезден продал в 2006 г. свою долю ООО «WOBA Dresden GmbH» американскому инвестиционному обществу. Продажа, ставшая предметом пристального внимания на всей территории Германии, принесла в городскую казну около 982 млн евро, большую часть которых Дрезден направил на погашение долгов коммунального бюджета; таким образом, город в одночасье оплатил все свои долги. Защиту съемщикам до этого момента принадлежащих городу квартир должен был обеспечить включенный в соглашение с частным инвестором «Социальный устав»51.

Однако ожидания от «Социального устава» не были оправданы, причиной чему не в последнюю очередь являлись неясно сформулированные условия договора по приватизации, что привело к подаче весной текущего года многомиллиардного иска против частного инвестора52. Таким образом, становится очевидно, что кажущийся на первый взгляд простым процесс приватизации собственности очень быстро может развиться в существенную проблему.

Также дело обстоит и с приватизацией организаций, которая представляет собой в высшей степени сложный процесс. Доказательством этому служит проведённая в 1990-х гг. частичная приватизация Берлинских предприятий водоснабжения53. Берлинские предприятия водоснабжения представляли собой правоспособные учреждения публично-правого характера, которые выполняли задачи по водоснабжению и отводу сточных вод в городе Берлин. При проведении частичной приватизации это учреждение было

49 Это, в частности, касается того положения дел, когда отчуждается лишь часть изначально на 100 % принадлежащего государству имущества, и по этой причине возникают предприятия с частным и государственным капиталовложением со всем их множеством внешних проблем в сфере управления, но и того положения дел, когда процессы приватизации организаций связаны с возможностями последующей (частичной) приватизации имущества (очевидно, для железной дороги государства ст. 87 (абз. 3) Конституции ФРГ).

50 Более подробная информация об этом, а также о Решении Городского совета от 22.09.2005 о продаже компании WOBA Dresden GmbH наряду с Социальной Хартией на сайте города Дрездена. URL: http://www.dresden.de/de/02/110/02/ verwaltungsgeschichte/08_woba_verkauf.php; URL: http://www. dresden.de/media/p df/infoblaetter/Beschluss_SR_220905_ WOBA.pdf; URL: http://de.wikipedia.org/wiki/Woba_Dresden..

51 Социальный устав содержит среди прочего положения

относительно социальных

и экономических целей (п. 5), а также положения о защите интересов работающих по найму (пункт 3). На первом месте тем не менее стоит защита арендаторов (п. 1). Так, например, положения, содержащиеся в прежних договорах аренды в пользу арендаторов, должны строго соблюдаться, их обхождение строго запрещено. Кроме того, в соответствии с заключенным договором, для арендаторов старше 60 лет должно обеспечиваться бессрочное право пользования жилым помещением на основании договора личного найма и должно быть исключено проведение дорогостоящих ремонтных работ. Существуют ограничения по повышению арендной платы в течение 5, а по возможности 10 лет, и, в соответствии с договором, должна быть предусмотрена 10-летняя защита арендатора от расторжения по причине собственной потребности домовладельца в квартире, сдаваемой им в наём, или расторжения в связи с нерациональной экономической эксплуатацией. В дальнейшем Социальный устав предусматривает преимущество так называемых приватизаций арендатора по отношению к продавцам и неарендаторам (п. 1.5). В соответствии с этим арендаторам за квартиру, подлежащую продаже, предлагается изначально цена, которая на

15 % меньше ее рыночной стоимости. В случае последующей продажи части или жилого фонда третьим лицам, компания WOBA GmbH обязуется обеспечить, в соответствии с договором, соблюдение условий Социального устава новыми владельцами (п. 6.2); Дрезден, Презентация по теме Продажа квартир от 18.08.2005. URL:: http://www.dresden.de/me-dia/pdf/haushalt/praesentation_zum_woba_verkauf.pdf.; URL:: http://www.dresdnerblaettl.de/2006/04/0701.htm.

52 Публикации в прессе указывали на неясности, в частности, в пунктах о праве преимущественной покупки арендатора по льготной цене. Последующие продажи в соответствии с договорами о приватизации облагались штрафом, выплатить который были обязаны будущие потенциальные покупатели. В связи с (предполагаемым) несоблюдением данного обязательственно-правового соглашения Дрезден недавно подал жалобу на компании WOBA Südost GmbH и WOBA Nordwest GmbH, а также исковое заявление в арбитраж в отношении WOBA Holding GmbH и предъявил иск на выплату договорной неустойки в размере более 1 млрд евро. Таким образом, квартиры якобы были проданы без предварительного предложения их арендаторам с целью выкупа и при последующей продаже третьим лицам без соблюдения передачи обязательств, вытекающих из Социального устава; см. по этой теме: URL: http://www.dnn- online.de/dresden/web/dres-den-nachrichten/detail/-/specific/Fristverlaengerung-Gagfah-will-Milliarden- Klage-der-Stadt-vermeiden-1262480155; Социальная Хартия — Жалоба против Gagfah. URL: http://www.n-tv.de/ wirtschaft/Dresden-fordert-1-Milliarde-Euro- article2997076.html; Шильдер П. Борьба домов в Дрездене. URL: http://www.faz.net/ aktuell/wirtschaft/unternehmen/48-000-verkauite-wohnungen-haeuserkampf-in-dresden-1612925.html; Геег Т. Дрезденский жилищный спор разгорается. URL: http://www.faz.net/aktuell/ wirtschaft/unternehmen/immobilienunternehmen-gagfah-der-dresdner- wohnungsstreit-eskaliert-13102 .html.

53 Начатая частичной приватизацией реструктуризация водного хозяйства в Берлине вновь стала поводом для споров в конституционном суде федеративной земли Берлин (VerfGH // NVwZ. 2000. S. 794 и далее); в дальнейшем решение от 21.10.1999 (VerfGH 71/99); Решение суда от 06.10.2009 (VerfGH. 63/08); Решение суда от 14.07.2010 (VerfGH. 57/08), и по-прежнему является на сегодняшний день предметом разногласий; см.: Wolfers B. Privatisierung unter Wahrung der öffentlich-rechtlichen Rechtsform: Der Modellfall Berliner Wasserbetriebe // NVwZ 2000. S. 765 и далее; Hecker J. Privatisierung unternehmenstragender Anstalten des öffentlichen Rechts // VerwArch. 92. 2001. S. 261 и далее; Schmehl A. Teilprivatisierung der Daseinsvorsorge, Demokratieprinzip und Gewinnerzielungsmaxime — BerlVerfGH // NVwZ. 2000. 794; JuS. 2001. S. 233 и далее.

включено в гражданско-правовой концерн. В соответствии с правовыми нормами и на основании сложнейших гражданско-правовых договоров учреждение стало частью холдинговой модели концерна. Таким образом, акционерное общество — холдинг имело до 49,9 % акций данного предприятия, в то время как остальные 50,1 % принадлежали земле. Пример «модели Берлинских предприятий водоснабжения»54 неоднократно был предметом судебных разбирательств, в центре внимания которых среди прочего находился запутанный характер договора и подчиняющееся требованиям Конституции определение содержания и формы договора55.

Также в сегменте приватизации задач доминирует частичная приватизация1 «только в очень редких случаях — прежде всего в сфере коммунального хозяйства — многие сферы деятельности полностью переходят в ведение частного сектора»56. Это касается не в последнюю очередь распространенных во многих областях государственных предприятий с участием частного капитала, в которых государственный субъект-исполнитель (федерация, федеральная земля, коммуна и т.п.) присутствует по определению57. Многовариантные модели кооперации58 опираются в основном на принципы, закрепленные в договорах, и комбинации типов договоров, оформление которых в рамках приватизационной практики может вызвать существенные проблемы.

Данные примеры выявляют относительный характер значимости типологии приватизации и вместе с тем делают более наглядной сложность процесса приватизации. В связи с этим необходимо упомянуть, что при всех существующих различиях предмета все представленные примеры в конце концов приходят к общей архимедовой проблеме, а именно: к составлению договора, оформлению договора и сопровождению процессов приватизации.

III. Важные моменты нормативного

управления процессами приватизации

1. Приватизация как процесс

Для надлежащего структурирования нормативного управления59 приватизацией представ-

ляется полезным и распространенным60 понимать ее как процесс. Представление о приватизации как о процессе расширяет долгосрочный взгляд на стоящие на первом плане вопросы от сфер деятельности, которые могут быть приватизированы («возможность приватизации»61), до порядка приватизации («как») и состоящего из нескольких этапов процесса приватизации.

В соответствии с этим необходимо рассматривать по отдельности как минимум три этапа развития, а именно: этап подготовки приватизации, собственно принятия решения о приватизации и постприватизационный этап.

2. Избранные нормативные принципы управления

При наиболее общем рассмотрении при нормативном управлении процессами приватизации оказываются взаимосвязанными многочисленные нормы всех правовых уровней: международное публичное право, европейское право62, национальное конституционное и административное право на уровне федерации и отдельных земель, а также гражданские и уголовно-правовые нормы. Это обуславливает необходимость действовать в соответствии с избранными принципами управления.

Нормативное управление может начинаться еще до принятия решения о «возможности» приватизации и направить администрацию в сторону приватизации. Действующие на территории Германии директивы о бюджете, в преддверии возможного принятия решения относительно приватизации по причинам рентабельности и экономии, используются для проверки, «в какой степени может быть реализована хозяйственная деятельность, служащая исполнению государственных задач и общественных целей, путем реорганизации в форме выделения и денационализации или приватизации». Обязанности по контролю и необходимость изложения причин и оснований для приватизации на раннем этапе принятия решения

54 Wolfers B. Op. cit. S. 765.

55 См.: VerfGH Berlin // NVwZ. 2000. S. 794-796. В соответствии с этим влияние федеративной земли Берлин, оказываемое с помощью принципа демократии, при условии соблюдения некоторого ряда положений обеспечивается только в том случае, если «в рамках конкретного усовершенствования договора сохраняется необходимая степень демократического признания решения».

56 Schoch F. Op. cit. S. 105 с дополнительной ссылкой на то, что процесс приватизации задач «характеризуется в значительной степени частичной приватизацией».

57 См.: Bauer H. Verwaltungsverträge. § 36.

58 См.: Tettinger P. J. Die rechtliche Ausgestaltung von Public Private Partnership // DÖV. 1996. S. 764 и далее.

59 Основополагающей для административно-правовой

дискуссии является статья: Folke Schuppert G. Verwaltungs-

rechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft // Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts: Grundfragen. 1993. S. 65 и далее; по теме дискуссии в рамках совещания преподавателей по государственному праву в отношении не совсем верного, поскольку чересчур упрощенного, толкования науки административного права как науки об управлении.

60 Schröder R. Op. cit. S. 152.

61 Таким образом затрагиваются «условия» возможности приватизации, которые прежде всего интересны для задач, доступных и устойчивых к процессам приватизации, то есть для возможностей приватизации и их границ.

62 В отношении европейского права вплоть до сегодняшнего дня существует примечание о том, что «с юридической точки зрения <...> к процессам приватизации в государствах — членах Союза следует относиться индифферентно» (см.: Schoch F. Op. cit. S. 111). Тем не менее исследования давно подтвердили, что процессы приватизации подлежат также корреляции с правом муниципального образования и Союза и должны удовлетворять требованиям и директивам основных свобод, а также европейского права о помощи и передаче.

оказывает определенное давление даже в том случае, если каких-либо конкретных обязательств по приватизации не возникает.

Подобные импульсы имеют место и в том случае, если законодатель категорично подчеркивает желание сотрудничества с частными лицами и тем самым вдохновляет и подталкивает администрацию к размышлениям о создании частно-государственного объединения63. Нормативные директивы распространяются также на принятие фактического решения о приватизации64. Сюда относятся в первую очередь положения по приватизации, для которых Основной Закон является источником наглядных примеров, содержащихся, например, в положениях о почте и железной дороге65. В остальном, однако, законодатель сдержанно сформулировал в Основном Законе общие положения. Менее результативным текст Конституции является при поиске положений о запрете приватизации. Несмотря на то, что государственное право нейтрально относится к приватизации, все в большей степени обоснованным представляется мнение, что Основной Закон «не содержит абсолютного запрета приватизации за исключением тех основных сфер, которые относятся к государственной монополии власти»66.

Это также распространяется на муниципальные гарантии самоуправления67, но не исключает конституционно-правовые требования к модальности, а именно: вопросов «как» в области приватизации. В остальном специализированные законы по особому административному праву регулярно содержат специальные положения, которые дают полную информацию о конкретном объеме поставленных задач и возможностях приватизации в отдельных секторах68. Сюда же относятся нормативные субсидиарные оговорки в отношении экономической деятельности муни-

ципальных образований, которые уже в прошлом стали центральным регулирующим звеном для законодательного управления процессами приватизации и демуниципализации и в настоящее время вновь используются с этими целями69.

Наряду с этапом передачи задач, не рассматриваемым тут подробно, важным началом для нормативного управления является фаза после приватизации, для которой типично продолжение существования государственной ответственности за выполнение задач. Выделение этого аспекта имеет особое значение для анализа, ориентированного на процесс приватизации70. Между тем в ходе длительных дебатов выяснилось, что приватизация не должна всегда заключатся в полном отстранении государства. Более того, сохраняется государственная общественная ответственность, во многих сферах на государство переходит по меньшей мере обязанность предоставления гарантии за надлежащее исполнение поставленных задач, требующая, кроме того, дифференциации и законодательной конкретизации по отдельных отраслям. В новом правовом уставе почты и железных дорог урегулирована обязанность предоставления такой возможности71, в остальном государственные обязательства сводятся к обеспечению жизненно важных потребностей населения в соответствии с принципами Конституции, причем это требует во многих отраслях — как

63 § 56 предл. 3 Закона об организации водного хозяйства (Закон о водном хозяйстве), чем могут руководствоваться коммуны, обязанные обеспечить отвод сточных вод, для исполнения своих обязательств третьих лиц. Для обеспечения управления предшествующими идентичными в рамках данного контекста нормами см.: Bauer H. Privatisierungsimpulse und Privatisierungspraxis in der Abwasserentsorgung — Eine Zwischenbilanz // VerwArch 90. 1999. S. 561-563.

64 См.: Burgi M. Privatisierung öffentlicher Aufgaben. D 52 и далее.

65 Ст. 87е, абз. 3, 143 абз. 1 Конституции.

66 Schröder R. Op. cit. S.155 и далее.

67 В частности, попытка нецелесообразного использования права коммуны на самоуправление в качестве конституционно-правового запрета приватизации «традиционного значимого» рождественского рынка, (отнесенного в область задач по добровольному самоуправлению); критику см.: Schoch F. Das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG als Privatisierungsverbot? // DVBl. 2009. S. 1533 и далее. В случае обязательных задач коммуны выделяется полная приватизация задач; тем не менее в этом случае допустима частичная приватизация путем привлечения частного сектора в процесс выполнения поставленных задач.

68 Это делает необходимым детальный анализ соответ-

ствующих законов; см.: Bauer H. Verwaltungsverträge. § 36.

69 Принцип субсидиарности, наряду с другими предпосылками, является еще одним требованием к экономической деятельности коммуны. В соответствии с ним коммуна может заниматься экономической деятельностью, если она исполняет задачи лучше, чем частный сектор. В том случае если частный сектор тем не менее выполняет поставленные перед ним задачи экономичнее, он получает преимущество, и поставленная задача передается ему. В том случае если частный сектор и коммуны могут одинаково хорошо выполнять поставленные задачи, допустимость экономической деятельности коммуны зависит от того, содержат ли соответствующие коммунальные положения реальную или фиктивную оговорку о субсидиарности. В первом случае задача не может быть выполнена «так же хорошо и рентабельно третьим лицом», то есть коммуна, по сравнению с частным сектором, должна отличаться некоторыми преимуществами (например, в Баден-Вюртенберге, Баварии. Бранденбурге, Эссене, Мекленбург-Передней Померании, Нижней Саксонии, Рейнланд-Пфальце, Заарланде и Тюрингии). В случае паритета услуг коммуна не должна вовлекаться в процессы до тех пор, пока не будут созданы иные исключения из принципов приватизации. Смысл и назначение этой «обостренной» оговорки о субсидиарности заключаются в том, чтобы ограничить экономическую деятельность государственного сектора и подчеркнуть приоритетность частного сектора в секторе оказания услуг. Приоритетность частного сектора в случае паритета услуг, напротив, отрицается в том случае, если существует фиктивная оговорка о субсидиарности, то есть цель не выполняется частным сектором «лучше или экономичнее» . Предпосылкой данного «простого» положения о субсидиарности является стремление усиления экономического задействования коммуны, так как она «отражает существо коммунального самоуправления» и «определяет тип». Экономическая вовлеченность коммуны является важной составляющей часть муниципальной гарантии самоуправления и обеспечивает коммунам возможность самостоятельного исполнения их задач, то есть возможность принятия решения об «условиях» и «способах» исполнения поставленных задач.

70 См. выше пункт IV. 1.

71 Ст. 87 е абз. 4, 87 f абз. 1 Конституции.

уже было упомянуто — регулярной правовой конкретизации72 или правового оформления участвующими лицами. Это обстоятельство приводит к тому, что реализация нормативных директив является в судебной практике очень «сложным делом».

IV. Основы догматического системного понимания правовой реальности приватизации

1. Инновационные импульсы в области науки административного права

Обращение к этим проблемам представляется для науки административного права непростым. Явно были выявлены сложности в догматическом систематическом понимании правового оформления реальной приватизации. В научной литературе распространено мнение, что основывающаяся на традиционной догматике и проверенном опыте наука административного права представляется на сегодняшний день непродуктивной по отношению к развивающейся современной доктрине административного права.

Помочь с поиском решения проблемы выхода из фактически узкого или кажущегося узким корсета классического мышления административного права должны ключевые понятия73, которые, однако, перестали быть основными, и поэтому не пригодны для организации системы в пэчворк стиле.

Определенно: «инфраструктурное административное право»74, «право последствий приватизации»75, «административное корпоративное право»76, «административное право в области сотрудничества»77, «административное право в области предоставления гарантий»78,

«административное право в области проведения тендеров»79, «административное право в области регулирования»80 и, возможно, «административное право в области оказания услуг»81 являются ключевыми моментами, которые указывают на возможные инновационные потребности и оказывают значительный суггестивный эффект посредством соответствующих образов («кооперативное государство»82 «регулирующее государство»83, «государство-гарант»84, «государство, оказывающее услуги»85), обладают значительной суггестивной силой. Совместно с другими импульсами, направленными на модернизацию, подобные импульсы в первую очередь должны поддерживать прокламацию «новой административной науки», которая должна привести к «важной цезуре в работе над административным правом»86.

Между тем упомянутые ключевые слова в большинстве случаев не заменят достаточно сильно сжатых догматических концепций, которые не только оказывают фундаментальное влияние на формирование общего административного права, но и обосновывают требования к «новой административной науке», не говоря об их возможности осуществить эти требования87.

Зачастую ученые связывают с «ключевыми понятиями» еще более скромные требования, так, например, с административным правом в области оказания услуг — в первую очередь эвристические функции88, с административным правом в области

72 См.: Butzer H. Sicherstellungsaufträge // HStR IV. 3. Aufl. 2006. § 74 Rn. 23, 38 и далее со ссылками на европейские правовые положения.

73 См.: Voßkuhle A. Neue Verwaltungsrechtswissenschaft: // Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd. I. 2006. § 1. Rn. 40 и далее.

74 См.: Faber H. Verwaltungsrecht. 3. Aufl. 1992; Hermes G. Staatliche Infrastrukturverantwortung. 1998.

75 См.: Bauer H. Op. cit. S. 279 (Privatisierungsfolgenverantwortung); Kämmerer J.A. Verfassungsstaat auf Diät? // JZ. 1996. S. 10421047; Burgi M. Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung // NVwZ. 2001. S. 601 и далее.

76 См.: Kraft E.T. Das Verwaltungsgesellschaftsrecht. 1982; von Danwitz T. Vom Verwaltungsprivat- zum Verwaltungsgesellschaftsrecht // AöR. 120. 1995. S. 595 и далее; Krebs W. Notwendigkeit und Struktur eines Verwaltungsgesellschaftsrechts // Die Verwaltung. 29. 1996. S. 309 и далее; критика: Mann T. Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft. 2002. S. 269 и далее; Mann T. Kritik am Konzept des Verwaltungsgesellschaftsrechts // Die Verwaltung. 35. 2002. S. 463 и далее.

77 См.: Folke Schuppert G. Jenseits von Privatisierung und «schlankem» Staat: Vorüberlegungen zu einem Konzept der Staatsentlastung durch Verantwortungsteilung // Privatisierung von Staatsaufgaben: Kriterien — Grenzen — Folgen. 1998. S. 72-111; Bauer H. Zur notwendigen Entwicklung eines Ver-waltungskooperationsrechts — Statement // Jenseits von Privatisierung und «schlankem» Staat. 1999, S. 251 и далее.

78 См.: Voßkuhle A. // VVDStRL. 62. 2003. S. 307 и далее; Schoch F. Gewährleistungsverwaltung: Stärkung der Privatrechtsgesellschaft? // NVwZ. 2008. S. 241 и далее; Burgi M. Privatisierung öffentlicher Aufgaben. D 101 и далее.

79 См.: Burgi M. Privatisierung öffentlicher Aufgaben. D 102.

80 См.: Ruffert M. Regulierung im System des Verwaltungsrechts // AöR. 124. 2003. S. 237 и далее; Masing J. Stand und Entwicklungstendenzen eines Regulierungsverwaltungsrechts // Ius Publicum Europaeum. 2002. S. 161 и далее; Masing J. Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden? Gutachten D für den 66 Deutschen Juristentag. 2006.

81 См.: Reimer F. Qualitätssicherung, Grundlagen eines Dien-stleistungsverwaltungsrechts. 2010

82 См.: Ritter E.-H. Der kooperative Staat // AöR. 104. 1979. S. 389 и далее.

83 Из более раннего периода см.: Grande E. Entlastung des Staates durch Liberalisierung und Privatisierung? // Abschied vom Staat — Rückkehr zum Staat? 1993 S. 371-388 и далее; позднее: Folke Schuppert G. Verwaltungswissenschaft. 2000. S. 383.

84 См.: Knauff M. Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004.

85 См.: Voßkuhle A. Der «Dienstleistungsstaat»: Über Nutzen und Gefahren von Staatsbildern // Der Staat. 40. 2001. S. 495 и далее.

86 См.: Voßkuhle A. Neue Verwaltungsrechtswissenschaft. § 1.

87 Вполне обоснованно «Новая наука административного права» задается вопросом о том, сколько действительно нового в ней содержится, кроме того, ее односторонне-абсолютный подход к управлению не учитывает сферы деятельности современной науки административного праве. Наглядным примером является пренебрежение учением о правовых отношениях. Кроме того, неизбежно сталкновение с критическими вопросами о концептуальном общем направлении; подробное критическое описание см.: Kahl W. Über einige Pfade und Tendenzen in Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft — Ein Zwischenbericht // Die Verwaltung. 2009. 42. S. 463 и далее, с указанием дополнительных источников.

88 См.: Reimer F. Op. cit. S. 75 и далее, S. 421 и последующие.

регулирования — исключительно специфические частичные догматики89, а с административным правом в области проведения тендеров — значительную акцентуацию традиционного разрабатываемого в связи с приватизацией административного права, значение которого в последнее время значительно возросло90, и которое, кроме того, включает классический процесс ведения закупок91.

Инфраструктурное административное право концентрируется предметно на частичном аспекте инфраструктуры, право в области управляющих компаний — на ограниченном выборе организационных форм и право последствий приватизации — на некотором периоде процессов приватизации, по времени происходящем после приватизации.

Аналогичная ситуация складывается и с недавно активно обсуждавшимся административным правом в области предоставления гарантий, основная идея которого на протяжении многих десятилетий вводится в научную дискуссию92 и уже давно достигла практического уровня применения93. Не только по

89 См.: Masing J. Op. cit. D 1: «Права управления регулированием до сих пор не существовало — в любом случае не было правовой материи».

90 См.: Burgi M. Privatisierung öffentlicher Aufgaben. D 101 и далее.

91 Классический процесс закупок имеет долгую традицию, берущую свое начало в XIX в., но его следы отмечаются и в сегодняшнем праве. И хотя общественное договорное право изначально преследовало только бюджетные цели для обеспечения «корректного и экономичного использования общественных средств» (BT-Drucks. 13/9340, S. 12). По меньшей мере в качестве отражения бюджетных принципов экономии и рентабельности процедура закупки имеет также конкурсную функцию. Влияние многочисленных европейских директив привело в последние 20 лет к усиленному выделению конкурсной составляющей права, регулирующего размещение госзаказов, без оспоримости бюджетной функции данного права. В результате ярко выраженной конкуренции между потенциальными исполнителями это обстоятельство привело к значительному снижению цен на государственные заказы. Актуальное экономическое и политическое значение общественной процедуры закупки составляет при пересчете на ежегодный торговый оборот порядка 1 500 млрд евро (16 % от ВВП Европейского союза). Это соответствует почти двухкратному увеличению оборота, согласованному на 1998 г. Важная часть этого объема сделки вытекает из приватизации общественных задач (в частности частно-государственными объединениями), которая также оказывается под действием права общественной передачи задач. Группы проблем права, регулирующего размещение государственных заказов, связанные с процессами приватизации, касаются в первую очередь вопроса, когда процесс приватизации рассматривается как общественная передача задачи, какие возможности имеются на пути передачи задачи (будет ли иметь место конкурентный диалог), какая модель приватизации рассматривается и каким образом эти модели оформляются в каждом отдельном случае, вводится в научную дискуссию и уже давно достигла практического уровня применения.

92 Многие размышления из последних дискуссий об административном праве в сфере оказания услуг уже тема-тизированы и местами спрогнозированы вплоть до понятия: «принимающая функция частного права», «потери при управлении», «обязанности осуществления контроля», «обязательство по информированию» и «положение гаранта» у Галлваса (Gallwas H.-U. Op. cit. S. 211 и далее), чьи прежние работы на удивление почти не учитывались.

93 См., напр.: Саксонскую государственную канцелярию, концепцию приватизации государственного регулирования (Sächs

этой причине многое говорит о том, что административное право в области предоставления гарантий, остающееся по-прежнему неопределенным в содер-жании94, сохраняет то, что уже было известно ранее, но в (в частности95) новой форме и в результате приводит к большей путанице, нежели к прояснению ситуации. Так, «новый» институт «соглашения о гарантийных обязательствах»96 или «договора гарантии»97 является ничем иным, как известным и используемым вплоть до сегодняшнего дня в официальной терминологии договором о кооперации.

Также в контексте приватизации договор о кооперации концептуально более точное понятие, потому что «обеспечение» надлежащего исполнения задач является лишь частичным аспектом договоров, ориентированных в большинстве случаев на долговременное сотрудничество. Таким образом, «новая» терминология определяет предмет договора менее точно. Также она производит нарочито оригинальное впечатление, препятствуя тем самым возможности подключения к предметным размышлениям в направлении модернизации административного права, и кажется по меньшей мере нецелесообразной. Однако пускай эти и другие оговорки существуют сами по себе.

2. В частности: право, координирующее сотрудничество с государством

Особую значимость имеет предложение к разработке права, координирующего сотрудничество с государством98, которое между тем

LT-Drucks. 1/3524. S. 2: «Задачей государства является прежде

всего обеспечение и оказания услуг (по управлению)»).

94 Для сравнения, с одной стороны, Воскуле (Voßkuhle A. Op. cit. S. 310 и далее ), который в качестве «составляющих догматики административного права в области оказания услуг» указывает обеспечение результатов, квалификацию и выбор частных лиц, защиту прав третьих лиц, управление и контроль, оценка и обучение, а также эффективны государственные возможности возврата, а с другой стороны, Бурги (Burgi M. Privatisierung öffentlicher Aufgaben. D 101 и далее), который называет в качестве «инструментов управления оказанием услуг» право, регулирующее размещение государственных заказов, договорное право (соглашение об оказании услуг или меры по оказанию в соответствии с передачей в залог/аккредитацией) и права хозяйствующих организаций.

95 Так, например, многие указанные в ссылке 94 составляющие и инструменты, включая возможности возврата и вопросы по оформлению договора, известны и проверены в ходе дискуссий в рамках конференции учителей по государственному праву в городе Галле в 1994 г., хотя значительное увеличение значимости дискуссий, проводимых под лозунгом «управление процессом оказания услуг» было бы очевидно.

96 См.: Burgi M. Privatisierung öffentlicher Aufgaben. D 103 и далее, 107 и далее.

97 См.: Wollenschläger B. Effektive staatliche Rückholoptionen bei gesellschaftlicher Schlechterfüllung. 2006. S. 181 и далее.

98 См.: Grundzüge eines zuentwickelnden Verwaltungskooperations-rechts, Regelungsbedarf und Handlungsoptionen eines Rechtsrahmens für Public Private Partnership. Rechts- und verwaltungswissenschaftliches Gutachten, erstellt im Auftrag des Bundesministeriums des Innern, Juni 2001; Ziekow J. Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse (Public Private Partnership) im Verwaltungsverfahrensgesetz. Wissenschaftliches Gutachten, erstattet für das Bundesministerium des Innern, Juni 2001.

становится причиной законодательной деятельности. В центре внимания данного вида права стоит совместное выполнение задач при условии сотрудничества общественного и частного секторов с распределением обязанностей, что является самым интересным и самым важным в практике сегментом приватизации. В перспективе право сориентировано на определение, структурирование, анализ и упорядочение специфического оформления правового порядка для сферы сотрудничества99. В соответствии с этим центральным направлением является договорное сотрудничество системы государственного управления и частного сектора.

Таким образом, право, координирующее сотрудничество с государством, занимается прежде всего проблемой частно-государственных объединений, своевременным развитием самого права и подготовкой современного эффективного учения о праве административно-правовых договоров100. Для этого предлагаются два уровня решения проблемы, а именно: законодательный уровень регулирования и договорной уровень, на котором стороны договора как бы автономно с целью самоуправления определяют свои права и обязанности, то есть определяют, что должно происходить между ними с точки зрения права.

Анализ первого, законодательного уровня показал, что законодатель часто не определяет отношения кооперации как завершенные. Вместо этого зачастую он формулирует цели, демонстрирует возможности для выполнения задач с распределением ответственности или, с другой стороны, удовлетворяется предоставлением более или менее активных правовых директив для сотрудничества. Кроме того, законодатель оставляет или открывает участвующим лицам пространство для действий и для принятия решений101.

Хорошие примеры тому обнаруживаются в областях регулирования, в которых включение частного сектора в выполнение задач допускается без получения законодательного разрешения, когда законодатель ограничивается указанием, что управление может «обслуживаться для исполнения своих обязанностей третьими лицами»102

99 Bauer H. Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungs-kooperationsrechts — Statement. S. 254 и далее.

100 Для сравнения с требованием, которое, несмотря на необходимость преодоления внутрисистемных отставаний в развитии права об административных договорах, не рассматривается как концептуальный переворот, но как часть постоянного процесса модернизации см.: Bauer H. Verwaltungsverträge. § 36 с дальнейшими ссылками на источники.

101 Фактически или якобы незначительная плотность положений является одной из причин (предпринимаемых с перебоями на уровне государства) усилий, связанных с активизацией правовых рамочных условий.

102 Формулировка в § 56 предложение 2 Закона об орга-

низации водного хозяйства

от 31.07.2007 (BGBl I S. 2585). По теме административной практики, опирающейся на предшествующие идентичные в рамках данного контекста нормы см.: Bauer H. VerwArch.

или открывает дополнительное пространство для передачи задач частному сектору. Сюда же следует отнести важные секторы экономики, такие как коммунальное хозяйство и направление, специализирующееся на переработке отходов, например отведении сточных вод. В этих секторах частно-государственные объединения могут переложить на сектор такие направления деятельности, как планирование, санацию, демонтаж, оснащение, финансирование и эксплуатацию системы канализации, на много десятков лет.

На практике это нередко означает, что вся система, в том числе сеть канализационных труб, вместе со всеми прочими материальными и человеческими ресурсами передается «частному» сектору. Тем не менее муниципальные образования посредством подобной частичной приватизации не могут освободиться от своей не передаваемой ответственности в последней инстанции за надлежащий отвод сточных вод. Это добавляет в случае окончания договора дополнительные проблемы, связанные с оформлением договора, потому что муниципальное образование в то же время «минута в минуту» должно будет обеспечивать надежность отвода и в связи с окончанием срока договора вновь принять на себя эту обязанность.

Это выдвигает на первый план второй, договорной уровень регулирования. С его помощью внимание административной науки перекладывается на оформление договора, на юридическую практику, определяющую юридическую базу любых правоотношений103. В случае крупных частно-государственных объединений Германии, которые были созданы в соответствии с заключенным между Федеративной Республикой Германия и частным консорциумом Toll Collect договором о сотрудничестве, договор включает в себя не менее 17 000 страниц104. Подобные объемные сочинения рассчитаны на урегулирование в их рамках общих правовых отношений между сторонами, что тем не менее не смогло вплоть до сегодняшнего дня воспрепятствовать разногласиям по компании Toll Collect. Тем не менее оформление договоров является важной проблемой и у немногочисленных, но известных частно-государственных объединений. Так, например, в случае ранее упомянутой утилизации сточных вод на практике составления договоров для обеспечения ответственности муниципального исполнения и оказания услуг возможно включение совершенно разных клаузул, частично с обязательным, а частично с необязательным содержанием. Они обеспечивают возможность

90. 1999. S. 561 и далее; и по теме параллельного развития в области водоснабжения см.: Emmerich-Fritsche A. Privatisierung der Wasserversorgung in Bayern und kommunale Aufgabenverantwortung // BayVBl. 2007. S. 1 и далее.

103 См.: Krebs W. Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten // VVDStRL. 52. 1993. S. 248-271.

104 См.: Bauer H. Verwaltungsverträge. § 36 с дальнейшими ссылками на источники.

управления, а в случае демуниципализации — возможность удержания «узды в руках».

Отдельно в качестве минимально необходимого содержания договора следует отметить эффективные договорные возможности возврата для обеспечения эффективности управления по отношению к частным инвестиционным компаниям, а также возможность согласования положений о возможности «возврата права» в отношении персонала, помещений, материальных ресурсов, электронной логистики и т.д.

Очевидные тенденции делают процесс составления договора поворотным моментом успешной приватизации, условием успеха для сотрудничества государственного и частного секторов. В связи с этим возникает потребность в теории составления договоров, которая намечена лишь в общих чертах в положениях административного права105. В ней отмечаются основные составляющие права кооперации, наряду с типами договоров и положениями договоров, а также упомянутые ранее положения о возможности «возвращения права». Именно к этим результатам предварительных исследований в области теории об административном праве и обратился законодатель в Шлезвиг-Гольштейне.

Закон федеральной земли Шлезвиг-Гольштейн о сотрудничестве учреждений системы государственного управления и частного сектора106 также включает и другие требования, предъявляемые к оформлению договора. Они представляют собой, в частности, положения по обеспечению влияния органов государственной власти с соответствующими полномочиями по контролю и надзору, а также положения о минимально необходимом содержании, которые ориентируются на основные идеи о продолжительном и социально направленном выполнении услуг и качестве107 и при их посредстве регулируют правовые последствия при закрытии частно-государственных объединений108.

V. Тенденции будущего:

деэтатизация и демуниципализация

Минимальное содержание приведенных положений обостряет осознание того, что жизненный цикл каждого частно-государственного объединения рано или поздно заканчивается, в связи ли с истечением срока существования, или в связи с объявлением о прекращении деятель-

105 См.: Bauer H. Verwaltungsverträge. § 36 с дальнейшими ссылками на источники.

106 Ст. 1 Закона по облегчению создания частно-государственных объединений федеративной земли Шлезвиг-Гольштейн от 19.06.2007 (GVBl S. 328).

107 См.: Bauer H. Op. cit. S. 275 и далее.

108 О серьезных проблемах в случае недостаточного до-

говорного регулирования последствия завершения срока действия договора говорит на примере демуниципали-

зации газоснабжения и газовой сети: Высший суд земли

Шлезвиг ( NVwZ-RR. 2006. S. 811 и далее).

ности, или в результате содержательного срыва, или по любым другим причинам.

Вследствие этого по крайней мере потенциально деэтатизация и демуниципализация, с помощью которых государство полностью или частично берет под свое крыло выполнение общественных задач, являются полностью привычными, реальными, а временами и просто необходимыми процессами. Или, иными словами, деэтатизация и демуниципализация являются необходимыми и обязательными альтернативными и дополнительными возможностями деприватизации.

1. Анализ конкретного примера

В качестве иллюстрации может служить исследование из Потсдама109: столица федеральной земли Бранденбург Потсдам является муниципальным образованием, покинувшим рано протоптанную дорогу приватизации и вступившим на практически «противоположный» путь демуниципализации. Как и многие другие муниципальные образования, Потсдам в 1990-х гг. заинтересовался приватизацией системы водоснабжения и утилизации сточных вод. В 1998 г. было создано частно-государственное объединение с компанией Eurawasser. На тот момент времени компания Eurawasser являлась дочерней компанией двух крупных концернов Thyssen Krupp и Suez, работающих во всем мире. В Германии «игрок № 1» сориентировал свою политику среди прочего на то, чтобы стать соакционером объединения, специализирующегося на водоснабжении и на утилизации сточных вод.

Цели, преследуемые Потсдамом, столицей федеральной земли, совместно с частно-государственным объединением, были аналогичны тем, которые в свое время были типичны для наблюдавшихся в других городах процессов при-ватизации110: утверждение бюджета, привлечение частных инвесторов, повышение гибкости структуры персонала, развитие частных ноу-хау и инноваций, обеспечение надежности водоснабжения и утилизации сточных вод, снижение расходов, улучшение качества обслуживания и т.д. Основой сотрудничества с компанией Eurawasser стали «тринадцать сложно взаимосвязанных друг с другом и вместе с тем достаточно противоречивых договоров»111. Данные договоры должны были обеспечить влияние города Потсдам на качественное исполнение поставленных задач, а именно: посредством права осуществления кон-

109 См.: Paffhausen P. Gestaltung von Public Private Partnerships — Motive, Erfolgsfaktoren, Risiken für die Kommune, Rekommunalisierung // Verwaltungskooperation. 2008. S. 95 и далее; Hachfeld David. Rekommunalisierung — Lehren aus Potsdam und Grenoble // Krise der Privatisierung, Rückkehr des Öffentlichen. 2009. S. 87 и далее.

110 См. выше пункт II.2.

111 Paffhausen P. Op. cit S. 99.

троля, права издания распоряжении, права голоса и права отказа от участия в договоре, согласованных в пользу столицы федеральной земли.

Однако частно-государственное объединение очень быстро оказалось в затруднительном положении, что уже в 2000 г. привело к демуниципализации собственности. Важной причиной прекращения деятельности объединения стала динамика цен на воду.

В связи с оговоркой о скользящих ценах, согласованной в рамках договора о сотрудничестве, имело место повторное повышение налогов с изначально 6,85 DM/м3 до 7,86 DM/м3 в 1998 г., и с 7,86 DM/м3 до 8,80 DM/м3 в 1999 г., и запланированное на 2000 г. повышение с 8,80 DM/м3 до 10,18 DM/м3; ожидается, что в 2017 г. общая плата за воду и утилизацию сточных вод составит, согласно документам, представленным компанией Eurawasser, порядка 16,40 DM/м3. Кроме того, имели место и политические споры, связанные с сокращением числа сотрудников. И несмотря на право отдавать распоряжения, сохранившееся по договору, на практике Потсдам не смог оказать решающего влияния на объединение. В связи с этим по завершении неудавшегося сотрудничества демуниципализация процессов водоснабжения и отведения сточных вод оказалась в ведении жилищно-коммунального комплекса Potsdam GmbH, отметившего недавно свое десятилетие и находящегося в 100 % собственности столицы федеральной земли.

2. От приватизации к деэтатизации и демуниципализации

Процессы, происходящие в Потсдаме, как и во многих других случаях, подтверждают недовольство предыдущими мерами по приватизации. Так, например, в Берлине также задумывались о демуниципализации системы водоснабжения и утилизации сточных вод, а в Дрездене отмечается желание возврата проданного муниципального жилого фонда. Растущая критика не ограничивается этими отдельными случаями112

112 В соответствии с данными Союза коммунальных предприятий, заключением от 18.01.2011 о принадлежности экспертов комитета экономики и технологий Немецкого Бундестага 24.01.2011 для «демуниципализации энергетических сетей», начиная с 2007 г. было создано более 40 городских жилищно-коммунальных комплексов. URL: http:// www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse17/a09/anhoerungen/ Archiv_der_Anhoerungen/6_Oeffentliche_Anhoerung/Stel-lungnahmen/17_9_379.pdf. Также и город Гамбург образовал в 2009 г. предприятие «Гамбург энергия», полностью находившееся в собственности города и производящее электричество из возобновляемых источников энергии, URL: http://de.wikipedia.org/wiki/Rekommunalisierung#cite_note-18. Кроме того, 8 общин округа Коесфельд объединили государственные предприятия городов Коесфельд и Мюнстер в 2011 г. в Совместное предприятие Münsterland и взяли на себя процесс обеспечения электроэнергией; URL: http:// www.derneuekaemmerer.de/veranstaltungen/pdf/dkt2011/ Kommunale-Unternehmen-im-Spannungsfeld.pdf. Также город Киль в 2003 г. принял решение о возврате приватизирован-

и проблемами, связанными с водоснабжением и отведением сточных вод. Но это отражает наблюдаемую в целом тенденцию отхода от приватизации, вплоть до демуниципализации.

Перемена поражает, потому что приватизация долгое время считалась простейшим решением для разгрузки муниципальных бюджетов. Тем не менее далеко не все меры по приватизации оправдали связанные с ними надежды. Все больше людей осознают, что частный сектор не обязательно лучше, эффективнее и рентабельнее по сравнению с общественным сектором. Видимо, в настоящее время в Германии коммунально-жилищное хозяйство переживает настоящее возрождение. Переосмысления в Ратушах и окружных органах власти имеет множество причин113. Наряду с проблемами в процессе приватизации и случаями частно-хозяйственного недобросовестного исполнения поставленных задач, среди причин можно назвать следующие моменты: возродившееся самосознание муниципального образования, возрождение идеи муниципального образования о самоуправлении, возвращение возможности управления образованием и возможности влияния на исполнение задач в сочетании с возможностью контроля, монопольное оказание услуг в частном порядке с целью приобретения прибыли, создание эффективных структур муниципальных компаний с возможностью влияния на качество оказываемых услуг при одновременном снижении затрат для граждан, освоение ресурсов для перекрестного финансирования дефицитных сегментов исполнения муниципальных задач и др. Между тем от подобных соображений исходят импульсы для законодательной переориентации местной экономики114.

Дополнительный импульс тенденция демуниципализации получает благодаря множеству вскоре истекающих договоров о сотрудничестве и концессиях. Многие из созданных в 1990-е гг. частно-общественных объединений существуют в течение 20-30 лет, и в связи с этим в настоящее время или в ближайшем будущем возникнет вопрос о продлении срока их деятельности. В соответствии с информацией Ассоциации муниципальных предприятий, в этом году истекают не менее 2000 договоров концессии115.

ных предприятий в области транспорта. Еще в 2003 г. города Бохум и Дортмунд совместными усилиями вернули концерн «Gelsen Wasser» и взяли на себя обязанность по обеспечению водой, URL: http://de.wikipedia.org/wiki/Gelsenwasser; URL: http://www.tagesspiegel.de/wirtschaft/die-renaissance-des-staates/1504000.html; URL: http://www.cireview.de/leitlinien/ rekommunalisierung-als-stabilisator-fur-die-wirtschaft/

113 См.: Scholle M. Der Trend zur Rekommunalisierung — Chance oder Risiko? // Festschrift für Rüdiger Robert. 2010. S. 95 и далее.

114 В частности, в результате обсуждавшегося перелома тенденций при формировании оговорок о субсидиарности.

115 См.: Reck H.-J. Pflichten der Kommunen bei auslaufenden Konzessionsverträgen in der Energieversorgung // KommJur. 2009. S. 401.

Во всех этих случаях муниципальные образования стоят перед важным решением, продолжать ли предоставление услуг третьими лицами или взять их оказание под собственный контроль. Это предполагает постоянный активный интерес к возможностям демуниципализации.

3. Правовые границы и задачи

Несмотря на меняющиеся с большой скоростью местные политические настроения, необдуманная эйфория от демуниципализации была бы ошибочна. Так как такие политические формулы, как «Kommunal vor Privat» (коммунальное перед частным), уводят в рамках конкретных проектов по модернизации в общественном секторе не намного дальше, чем структурно-политическое кредо в соответствии с рыночно-радикальной максимой «Privat vor Staat» (частное перед государством). В каждом отдельном случае предлагается проведение тщательного сравнительного анализа, который требуют от лиц, принимающих решения, специфичных знаний и точной компетенции. Сюда относятся наряду с практическим опытом и правовые директивы, которые облегчают принятие административных и политических решений и в то же время создают дополнительные рамки в нормативной базе. Таким образом, посредством правовых границ, определяемых для процессов демуниципализации, затрагивается новая тема для очередного доклада, в которую на страницах настоящей статьи мы углубляться не будем.

Однако следует кратко упомянуть по меньшей мере еще один аспект. В качестве институциональной альтернативы многочисленным частно-государственным объединениям в распоряжение местных властей для выполнения поставленных перед ними задач предоставлен весь спектр организационных форм и вариантов действия116. К ним относится использование, наряду с муниципальными услугами, услуг, предоставляемых частными предприятиями и юридически самостоятельными муниципальными предприятиями различных уровней, разнообразные варианты сотрудничества на местном уровне в рамках постоянных партнерств, целевых объединений, совместных коммунальных предприятий, а также в соответствии с целевыми соглашениями и другими договорами общественно- или гражданско-правового происхождения.

Для муниципальных образований, которые находятся в ситуации институционального выбора, такие государственно-государственные партнерства (Public Public Partnerships) расширяют возможности выбора определенной формы организации, подходящей для выполнения соответствующей задачи.

116 См.: Bauer H. Verwaltungsverträge. § 36; Reichard C. Institutionelle Alternativen zu Public-Private-Partnerships: Kommunale Eigenleistung, Public-Public-Partnerships und Con-tracting-Out // Verwaltungskooperation. 2008. S. 61 и далее.

Для достижения оптимальной структуры государственно-государственные партнерства требуют оформления, соответствующего поставленным задачам и конкретной ситуации, в соответствии с договорными началами. Таким образом, государственно-государственные партнеров становятся пригодными для выполнения важнейших задач. Это обстоятельство подтверждает в такой же мере, как Public Public Partnerships, особую значимость административно-правового договора для широкой сферы применения административного сотрудничества.

VI. Обзор

В итоге период приватизации был и является источником многих импульсов для модернизации административного права. Инновации прежде всего касаются научного анализа феноменов приватизации, круга задач, которые доступны приватизации, а также преимуществ и недостатков приватизации, что делает невозможной общую оценку. Необходимые, ориентированные на конкретные случаи суждения облегчаются благодаря типологии приватизации, однако типологические формы проявления отличаются ограниченной научной ценностью, потому что в практике приватизации преобладают гибридные смешанные формы, а именно: сотрудничество государственных и частных организаций. Для правильного структурирования все более важным становится осознание того, что процессы приватизации проходят всегда несколько стадий развития. Из этого вытекают изначально дифференцированные отправные точки для нормативного управления приватизационными процессами. Но особый интерес вызывает процедурная концепция государственной ответственности, которая может продолжать существование на этапе, следующем за фактической приватизацией. Более детальные исследования показали, что государство отвечает во многих секторах по крайней мере за обязанности, вытекающие из гарантии надлежащего исполнения поставленных задач. Не в меньшей степени это относится ко многим областям частно-государственного объединения и затрудняет догматическое систематическое понимание реальности приватизации, сформировавшейся с учетом законодательных особенностей.

В качестве общего подхода в этой ситуации рекомендуется разработка административного хозяйственно-договорного права, что приведет к очевидному повышению ценности административно-правового договора и к осознанию, что частно-государственные объединения рано или поздно изживут себя.

Это понимание также обостряет все более заметную в Германии политическую тенденцию перехода от приватизации к деэтатизации и демуниципализации. Но административное хозяй-

ственно-договорное право по-прежнему поддерживает новую тенденцию, потому что в качестве институциональной альтернативы для сотрудничества между государственным и частным секторами нередко обсуждаются варианты межкоммунального сотрудничества или общественно-общественного партнерства на договорной основе. С этой точки зрения, поворот к демуниципализации стал толчком к активизации другой стороны административного хозяйственно-договорного права, а именно: государственно-государственного партнерства. При этом объединяющее начало административного хозяйственно-договорного права показывает, что идеологически окрашенное, сопоставительное противопоставление деприватизации и демуниципализации было бы ошибочно.

В реальности речь идет о процессах развития, которые перемещаются на общей шкале с большим количеством разделительных и соединительных линий. Муниципализация и приватизация являются вариантами решений, которые дополняют друг друга. Оба варианта

Библиография:

необходимы, когда в ситуации институционального выбора предстоит выбор оптимальной для выполнения задач организационной формы и формы действий. Поэтому при принятии подобных решений без идеологических ограничений необходимо учесть всю широту доступных организационных форм действия и трезво оценить эффективность всех вариантов для каждого отдельно взятого случая.

Исходя из этого, вероятные сценарии развития возвращаются к возможному началу нового периода перехода от приватизации к этатизации и муниципализации.

На первый план выходит стремление к идеальному для данного периода времени административному праву, которое останется в стороне от политических поляризационных противопоставлений двух понятий «Kommunal vor Privat» (коммунальное перед частным) и «Privat vor Staat» (частное перед государством) и подготовит для администрации институты, пригодные для своевременного и оптимального исполнения общественных задач.

Материал поступил в редакцию 11 июля 2013 г.

Burgi M. Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. — Tübingen: Mohr Siebeck, 1999. — 487 s. Gramm C. Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben. — Berlin: Duncker & Humblot, 2001. — 511 s. Kämmerer J.A. Privatisierung: Typologie — Determinanten — Rechtspraxis. — Tübingen: Mohr Siebeck, 2001. — 617 s.

Remmert B. Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren. Eine rechts- und verwaltungswissenschaftliche Untersuchung zur privaten Entscheidungsvorbereitung. — Tübingen: Mohr Siebeck, 2003. — 190 s.

Перевод с немецкого М.А. Бирюковой, канд. культ. наук, доцента, заведующего кафедрой иностранных языков Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина

NEW TENDENCIES IN THE ADMINISTRATIVE LAW AT THE TIME OF PRIVATIZATION

Bauer, Hartmut — Dr. iur. habil., Professor, Head of the Chair of European and German Constitutional Law, Social Law and Public Economic Law of the Law Faculty of the University of Potsdam, Germany. [hbauer@uni-potsdam.de]

14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.

Review. The article is concerned with the problems of administrative law due to the ongoing privatization process in Germany. It is structured as follows: firstly, the author introduces the readers to the problem in question, then he provides detailed evaluation of the issues regarding definition of privatization, its sphere and motives, revealing the goals of privatization, studying the typology of privatization, mixed forms, differences and intermediate conditions (namely, privatization of property, organization, goals and functional privatization). The article points out the important matters within the normative process of privatization administration, while privatization is viewed as a process. The author also shows the future tendencies: de-municipalization and de-etatization, the transition from the privatization to de-etatization and de-municipalization. Keywords: Germany, privatization, spheres, motives, goals of privatization, typology of privatization, privatization as a process, problems of administrative law, de-etatization, de-municipalization.