Понятие и признаки усмотрения при осуществлении судопроизводства в конституционном суде Российской Федерации

А. С. Игнатьев*

понятие и признаки усмотрения при осуществлении судопроизводства в конституционном суде российской федерации

Ключевые слова: конституционное право, усмотрение, судебное усмотрение, административное усмотрение, правоприменительное усмотрение, понятие усмотрения, признаки (свойства) усмотрения, конституционное судопроизводство, Конституционный Суд Российской Федерации.

Аннотация: в статье дается анализ позиций отечественных правоведов, касающихся понятия и признаков усмотрения (судебного, административного, правоприменительного), и делаются некоторые обобщающие выводы; предпринимается попытка соотнесения выделенных господствующих (консенсусных) положений правовой науки со сферой конституционного судопроизводства с постановкой соответствующих проблем.

Key words: constitutional law, discretion, legal discretion, legal procedure, Constitution Court of the Russian Federation.

Summary: The author analyses positions of domesticjurist lawyers, concerning the conception and characteristics of a discretion (legal, administrative, prosecutorial).

На сегодняшний день теоретической разработке категории усмотрения (административного, судебного, правоприменительного) в нашей стране уделяется значительное внимание, что, вероятно, обусловлено как сложностью и многогранностью объекта исследований, так и актуальностью адекватного отражения его предмета для нужд практики.

Только за последнее десятилетие российскими учеными1 было подготовлено немалое количество статей, монографий и диссертационных работ, посвященных указанному вопросу либо касающихся его.

Отдельно следует отметить и переведенную на русский язык книгу Председателя Верховного суда Израиля А.Барака (со вступительной ста-

* Аспирант кафедры теории и истории права и государства Северо-Западного института Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

1 В частности, Д. Б. Абушенко, Л. Н. Берг, А. А. Березиным, Ю. В. Грачевой, К. П. Ермаковой, С. А. Кажлаевым, М. И. Клеандровым, О. В. Кораблиной, А. А. Малиновским, А.

В. Молотовым, О. А. Папковой, А. А. Пивоваровой, Н. С. Погореловой, В. Д. Подмосковным, К. В. Прониным, А. И. Рарогом, А. П. Севастьяновым, А. Б. Степиным, В. И. Телятниковым, А. А. Хайдаровым.

тьей М.В.Баглая)2, которая, исходя из количества ссылок на нее, в настоящее время фактически может восприниматься уже как составная часть отечественной правовой науки и литературы.

Вместе с тем, нельзя не отметить, что авторы почти всех подобных публикаций оставляют «за скобками» анализ усмотрения, осуществляемого судьями Конституционного Суда Российской Федерации. Исключением являются статьи С.А.Кажлаева3 и А.В.Молотова4, однако, даже в них, на наш взгляд, не раскрываются все аспекты проблематики.

Таким образом, потребность в изучении усмотрения применительно к отрасли конституционного судопроизводства не вызывает сомнений.

При этом сразу надлежит сделать несколько оговорок.

Первое. Поскольку проведение всеобъемлющего и детального исследования такого межотраслевого института, как усмотрение, с постановкой тех или иных выводов по его итогам, очевидно, выходит за рамки формата статьи, автор настоящей работы и не ставил перед собой подобных целей и задач. По замыслу ее алгоритм должен был включать поиск того общего, что на настоящий момент можно отнести к консенсусным положениям науки, совпадающему в различных точках зрения и/или преобладающему в них, что минимизировало бы спорность (дискуссионность) основ, но в то же время позволило бы прийти к искомым, согласно заданной теме, результатам. Озвученное, как хотелось бы думать, и нашло отражение в данной статье.

Второе. Автор не стремился высказать свое мнение по вопросу о понятии и признаках усмотрения, которое, впрочем, не могло не влиять на ход исследования и его итог. Свою задачу он видел в применении имеющихся на сегодняшний день знаний в указанной области правовой теории к сфере конституционной юстиции (судопроизводства), с обозначением некоторых проблем.

И, наконец, третье. Правильность употребления словосочетаний «судебное (судейское)5 усмотрение» или «правоприменительное усмотрение» в отношении Конституционного Суда Российской Федерации, на наш

2 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

3 Кажлаев С. А. Судебное усмотрение в деятельности Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2003. № 11. С. 153 - 160.

4 Молотов А. В. Судейское усмотрение в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации // Правовые проблемы укрепления российской государственности: сборник статей.. Томск, 2004. Вып. 17. С. 146 - 148.

5 Термины «судебное усмотрение» и «судейское усмотрение» рассматриваются для целей настоящей работы как синонимы, хотя в науке им часто придается различное значение.

взгляд, вызывает определенные сомнения, так как природа указанного органа государственной власти не позволяет, по мысли автора, считать его исключительно судебным (правоприменительным) органом (но подобные разработки находятся за границами озвученной темы). Поэтому в соответствующем разделе настоящей статьи используется обобщающий термин «усмотрение».

понятие и признаки6 усмотрения в отечественной правовой теории

Упоминание усмотрения в качестве правовой категории можно найти и у дореволюционных авторов7, и у советских ученых в первой половине XX века8, однако, серьезные исследования данного явления в отечественной правовой теории стали производиться только с конца 1960-х годов, поэтому работам, опубликованным начиная именно с этого периода времени, и будет уделено основное внимание в настоящей статье.

Проведя в 1968 году обзорный анализ позиций ряда зарубежных авторов, касающихся темы свободного усмотрения, А.А.Жданов на их основе фактически сформулировал и собственное мнение: «... под свободным усмотрением подразумевается предоставление органам государства и его должностным лицам свободы действий в границах, определенных законом ... т.е. та сфера их деятельности, в границах которой они могут практически произвольно принимать решения»9.

Впервые определение понятия усмотрения (судебного) в советской науке было предложено в 1969 году К. И. Комиссаровым, с точки зрения которого «это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»10.

6 Речь, по сути дела, идет о сущностных (и/или «желательных») свойствах усмотрения либо его элементах, хотя в литературе используется термин «признаки». См.: РарогА. И., ГрачеваЮ. В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11. С. 92 - 95.

7 См.: Жданов А. А. К вопросу о «свободном усмотрении» в буржуазном административном праве // Правоведение. 1968. № 5. С. 99; Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 4 - 5; Кажлаев С. А. Судебное усмотрение в деятельности Конституционного Суда РФ. С. 153.

8 См.: Лунев А. Е., Студеникин С. С., Ямпольская Ц. А. Социалистическая законность в советском государственном управлении. М., 1948. С. 63.

9 Жданов А. А. К вопросу о «свободном усмотрении» в буржуазном административном праве. С. 98 - 99.

10 Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 50.

А. П. Коренев в своей работе, посвященной нормам административного права, изданной в 1978 году, не обошел вниманием и вопрос административного усмотрения, под которым подразумевал «определенную рамками законодательства известную степень свободы органа в правовом решении индивидуального конкретного управленческого дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения»11.

По мнению А. Т. Боннера, высказанного в 1979 году, «под судебным усмотрением нужно понимать специфический вид судебной правоприменительной деятельности. Сущность ее заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, преследуемых законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали»12.

Анализ приведенных определений отечественных правоведов позволяет прийти к выводу о схожем понимании ими категории усмотрения, несмотря на их различное отношение к ней.

В качестве признаков усмотрения, согласно процитированным дефинициям, можно выделить следующие: «установленность», «предусмо-тренность» его законом (очевидно, в широком смысле); осуществление публичным органом или должностным лицом; свобода (правомочие) выбора им того или иного решения, поведения; наличие пределов, ограничений указанной свободы (правомочия) выбора; цель - достижение оптимального результата при рассмотрении правового вопроса.

На первый взгляд, несколько отличную от вышеизложенных (схожую с А. А. Ждановым) точку зрения в части признака пределов свободы выбора выразил в 1973 году Д. М. Чечот, по мысли которого «понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действуют по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой»13. Однако фактически автор имел в виду именно сущность усмотрения как выбора, а не его безграничность, что подтверждается его дальнейшими рассуждениями: «Закон, с одной стороны, уполномочивает орган или должностное лицо на определенное действие, но, с другой стороны, не связывает совершение или несовершение действия с заранее

11 Коренев А. П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. С. 73

- 74.

12 Боннер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 36.

13 Чечот Д. М. Административная юстиция (теоретические проблемы). Л., 1973.

С. 68.

предусмотренными условиями, предоставляя . самому органу или должностному лицу решить вопрос о совершении необходимого действия и его содержании»14.

Таким образом, можно констатировать, что к концу 1970-х годов в советской правовой науке категория усмотрения уже перестала восприниматься как чужеродное (буржуазное) явление, и была заложена теоретическая база для его изучения в будущем.

Это подтверждается, в частности, статьей З. М. Лукмановой, где она отметила, что, несмотря на то, что «термину «судебное усмотрение» в юридической литературе традиционно придается негативный смысл в связи с безосновательным отождествлением его с понятием «свободного усмотрения», свойственного буржуазному судопроизводству», «вряд ли было бы оправданно отказаться от термина «судебное усмотрение»15. И далее: «Во многих работах советских ученых раскрыты сущность, назначение и пределы усмотрения при реализации права»16.

В качестве первого отечественного серьезного монографического исследования института усмотрения можно назвать изданную в 1984 году книгу В. Н. Дубовицкого, в которой автор, проанализировав использование усмотрения в сфере административного управления, не обошел вниманием и судебное усмотрение. Однако он не стал формулировать свое определение данной категории, а ограничился цитированием более ранних дефиниций, еще раз подчеркнув, что судебное усмотрение, по его мнению, является «специфическим видом судебной правоприменительной деятельности»17.

Кроме того, вслед за А. Т. Боннером18 им был выделен такой важный элемент, как обязательная мотивированность усмотрения судом 19.

Как представляется, подобное напоминание связи судебного ус-

14 Там же.

15 Лукманова З. М. Реализация судом права на судебное усмотрение при рассмотрении уголовного дела // Вопросы осуществления прав и обязанностей в развитом социалистическом обществе. Казань, 1983. С. 100.

16 Там же. С. 101.

17 Дубовицкий В. Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск, 1984. С. 56.

18 Боннер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 36 - 37.

19 Дубовицкий В. Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. С. 57.

мотрения с правоприменением20 и обоснованием21 выносимого решения способствовало тому, что в дальнейшем они приобрели характер, если не признаков судебного усмотрения, то, по крайней мере, смежных с ним понятий.

Еще на один аспект усмотрения - проверку включающего его акта со стороны иных, как правило, вышестоящих органов обратили внимание А.Т.Боннер22 и М.С.Студеникина23. Ранее в советской литературе усмотрение рассматривалось как подлежащее ограниченному контролю24.

Вместе с тем возможность пересмотра решения, принятого на основании усмотрения, на наш взгляд, связана с пределами усмотрения, а не является свойством данного явления (правовой категории).

Таким образом, еще до начала периода радикальных реформ в социально-политической, в том числе правовой сфере отечественными учеными были сформированы теоретические основы понятия усмотрения и его признаков, которые, как представляется, не претерпели с тех пор кардинальных изменений, даже несмотря на корректировку в нашей стране юридической парадигмы в целом.

Подтверждением этому тезису служит диссертационная работа В. Г. Антропова, подготовленная в первой половине 1990-х годов, в которой автор, осуществляя синтез позиций предшествующих исследователей, выделяет следующие признаки правоприменительного усмотрения: соотношение с должностным лицом или органом; ограниченность правом или пределами полномочий; соотношение с выбором; ограниченность выбора; оптимизация решения25. Наименование его труда указывает также на прямую взаимосвязь усмотрения и правоприменения.

20 См.: Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе. С. 49, 56; Боннер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 36.

Между тем, в науке есть и альтернативные точки зрения. В частности, З. М. Лукманова считает, что «судебное усмотрение может иметь место при всех формах реализации норм права» (Лукманова З. М. Реализация судом права на судебное усмотрение ... С. 102).

21 Мотивированность и обоснованность в правовых актах и юридической литературе часто используются как термины, имеющие различное значение, однако, ничто не мешает употреблять их и как синонимы, подразумевающие объяснение результата.

22 Боннер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 36.

23 Студеникина М. С. Содержание и границы усмотрения в деятельности государственных органов и должностных лиц, осуществляющих правоприменение в сфере управления // Правоприменение в советском государстве. М., 1985. С. 42.

24 См.: Жданов А. А. К вопросу о «свободном усмотрении» в буржуазном административном праве. С. 99 и далее; Чечот Д. М. Административная юстиция (теоретические проблемы). С. 66 - 67, 74-76.

25 Антропов В. Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-семантический аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1995. С. 12.

Согласно предложенному им определению «правоприменительное усмотрение - предоставленная правом, властная, интеллектуально-волевая деятельность правоприменителя по выбору субъективно-оптимального решения»26.

В приведенной дефиниции сделан акцент на субъективной стороне, интеллектуально-волевой составляющей. Указанный аспект деятельности по усмотрению упоминался и в более ранних работах27, однако, на наш взгляд, ему не уделялось должного внимания.

В 1990 году М. К. Маликов в своих текстах лекций обратился к волевому компоненту в сфере усмотрения28. В результате проведенного анализа он пришел к выводу, что «юридическим гарантиям, а не волевому усмотрению отдельных личностей (правоприменителей) принадлежит приоритет в обеспечении законности в советском правовом государстве. В то же время государственная воля, выраженная в применяемой норме, дополняется правовой позицией компетентного органа по отношению к конкретному случаю (правовое усмотрение)»29.

Таким образом, фактически было положено начало научному диспуту о соотношении объективного и субъективного (интеллектуального, волевого) моментов при осуществлении усмотрения30.

О. А. Папковой судейское усмотрение понимается как «урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия разрешать спорный правовой вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали»31, можно оценить как в целом созвучное традиции.

26 Там же. С. 14.

27 См.: Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе. С. 50; Дубовицкий В. Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. С. 55; Ершов В. В. Судебное усмотрение // Тезисы докладов на теоретической конференции аспирантов Института государства и права АН СССР и Юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. М., 1984. С. 12; СтуденикинаМ. С. Содержание и границы усмотрения в деятельности государственных органов ... С. 42.

28 Маликов М. К. Проблемы усмотрения правоприменителя: природа, признаки, пределы (тексты лекций). Уфа, 1990. С. 14 - 19.

29 Там же. С. 20.

30 См.: Малиновский А. А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4. С. 102 - 104.

31 Папкова О. А. Судейское усмотрение в гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 6.

Вместе с тем стоит отметить, что автор не просто констатирует наличие ограничений выбора, а выделяет ряд из них именно в качестве сущностных свойств усмотрения32.

Любопытно, что в более поздней публикации она несколько изменила формулировку, указав, что «судейским усмотрением является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы»33, однако, это можно считать лишь корректировкой позиции, но не ее пересмотром.

Представляется важным обратить внимание на упоминание О.А.Папковой процессуальной формы реализации судебного усмотрения: ранее «процессуальность» как признак усмотрения особо не выделялась34.

Новый виток интереса отечественных ученых к указанной теме, причем довольно массового, ознаменовала опубликованная в 1999 году работа А. Барака35, которая представляет собой обширное исследование категории судебного (судейского) усмотрения.

В частности, по выражению Д. Б. Абушенко, именно она подвигла к написанию его собственной монографии36. И, судя по количеству статей и диссертаций, прямо или косвенно посвященных теме усмотрения, вышедших в свет в 2000-х годах, в своем отклике он был далеко не одинок.

В книге А. Барака применительно к освещаемому вопросу, на наш взгляд, следует выделить прежде всего саму трактовку автором понятия усмотрения как «полномочия, данного лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна»37. Думается, что им впервые в отечественной науке был сделан акцент на усмотрении как на юридическом состоянии, а не на интеллектуальном поиске, процессе по принятию решения либо его результате.

Как уже было указано ранее, за последнее десятилетие было осуществлено довольно большое количество публикаций, касающихся категории усмотрения, в которых учеными предлагаются собственные дефиниции

32 Там же. С. 8 и далее.

33 Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 39.

34 Быть может потому, что это считалось само собой разумеющимся?!

35 См. выше.

36 Молотов А. В. Судейское усмотрение в деятельности Конституционного Суда. С. 1. Стоит заметить, что ранее, в 1998 году, им уже была подготовлена диссертационная работа на соответствующую тему, см.: Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998.

37 Барак А. Судейское усмотрение. С. 13.

соответствующего понятия (либо фактически в качестве его синонима понятия дискреции). Среди подобных исследований38, в частности, можно выделить диссертационные работы Ю. В. Грачевой39, А. Б. Степина40, В. И. Телятникова41, В. Д. Подмосковного42, Н. С. Погореловой43, А. А. Березина44, Л. Н. Берг45, О. В. Кораблиной46, А. А. Пивоваровой47, К. В. Пронина48, К. П. Ермаковой49, А. А. Хайдарова50.

Вместе с тем следует обратить внимание, что, на наш взгляд, выдвигаемые указанными авторами определения включают уже ранее озвученные признаки (свойства) усмотрения, раскрывая или делая акцент на некоторых из них, кажущихся ученым наиболее важными51.

Резюмируя приведенный выше обзор позиций отечественных правоведов, можно констатировать, что на сегодня в российской науке понятие усмотрения является в целом достаточно проработанным как с точки

38 Процитировать которые вследствие ограничений, налагаемых форматом статьи, не представляется возможным.

39 Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 7.

40 Степин А. Б. Судебное усмотрение в частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 6, 8 - 9.

41 Телятников В. И. Проблемы формирования внутреннего убеждения судьи в уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 16.

42 Подмосковный В. Д. Правовая основа судебного усмотрения по российскому законодательству (вопросы теории и практики): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 5, 10.

43 Погорелова Н. С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2005. С. 8.

44 Березин А. А. Пределы правоприменительного усмотрения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007. С. 7.

45 Берг Л. Н. Судейское усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 8.

46 Кораблина О. В. Усмотрение в правоприменительной деятельности (общетеоретический и нравственно-правовой аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2009. С. 7 - 8.

47 Пивоварова А. А. Правосознание и усмотрение судьи: соотношений понятий, роль при назначении наказания: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2009. С. 7, 14.

48 Пронин К. В. Дискреционные полномочия суда в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. С. 7.

49 Ермакова К. П. Пределы судебного усмотрения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 8, 14.

50 Хайдаров А. А. Судейское усмотрение и его пределы в судебных стадиях уголовного процесса России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 8, 14.

51 Автор настоящей работы надеется, что те правоведы (в особенности, цитируемые), которые считают иначе, отнесутся с пониманием к высказанному им мнению, и не будут судить его за это строго.

зрения общей теории права, так и отраслевых дисциплин (за исключением конституционного судопроизводства), что позволяет выделить искомый «сгусток» теоретико-правовой материи для соотнесения его со сферой конституционной юстиции.

проблемы признаков и понятия усмотрения при осуществлении судопроизводства в конституционном Суде Российской федерации

Как было отмечено выше, в качестве признаков (свойств) усмотрения, как правило, называются следующие: «установленность» законом; реализация публичным органом, должностным лицом, обладающим властью; использование его при осуществлении правоприменения; соблюдение процессуальной формы; свобода (правомочие) выбора решения; наличие пределов, ограничений указанной свободы (правомочия) выбора; интеллектуально-волевая деятельность «усмотрителя»; достижение оптимального результата при рассмотрении правового вопроса; мотивированность выносимого решения.

Не оценивания приведенные признаки (свойства) усмотрения на предмет того, все ли из них действительно являются таковыми, что находится за рамками настоящей статьи, представляется необходимым проанализировать, присутствуют ли они в процессуальной деятельности Конституционного Суда Российской Федерации52 и если - да, то какие особенности имеют.

Так, безусловно, по нашему мнению, можно констатировать то, что судьи КС РФ являются должностными лицами (а сам Суд - органом публичной власти), которые при рассмотрении дел и вынесении решений, в том числе при применении усмотрения, реализуют государственные властные полномочия; иные же выделяемые в правовой теории признаки усмотрения требуют более развернутых комментариев.

«Установленность»усмотрения законом

Частью первой статьи 29 Федерального конституционного закона 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»53 определено, что судьи Конституционного Суда Российской Федерации независимы и руководствуются при осуществлении своих пол-

52 Далее также - КС РФ, Суд.

53 Опубликован: Российская газета. 1994. 23 июля. № 138-139; Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 13. Ст. 1447. С изменениями, внесенными Федеральным конституционным законом от 28 декабря 2010 года № 8-ФКЗ «О внесении изменений в отдельные Федеральные конституционные законы в связи с совершенствованием деятельности органов предварительного следствия» (Далее -Федеральный конституционный закон).

номочий только Конституцией Российской Федерации54 и Федеральным конституционным законом. То есть, условно можно говорить о том, что Конституция РФ является для КС РФ материальным правом, а Федеральный конституционный закон - процессуальным.

Что же можно сказать о допустимости (и/или «предусмотренно-сти») указанными правовыми актами усмотрения при их применении?

С учетом точки зрения, что возможность усмотрения должна быть прямо «заложена» в самой норме, ответ на данный вопрос представляется далеко не очевидным.

Конечно, нельзя не обратить внимание, что подобные положения содержатся и в Федеральном конституционном законе (например, в части первой статьи 47: решение может быть принято и на следующий, и на тридцатый день), и в Конституции РФ (например, в статье 117).

Вместе с тем, если нормы Федерального конституционного закона непосредственно обращены к судьям КС РФ, то усмотрение, закрепленное в нормах Конституции РФ, «предоставлено» иным органам и должностным лицам.

Следует ли на основании этого сделать вывод, что Суд может решать по усмотрению только процессуальные вопросы?!

Автор настоящей статьи полагает, что едва ли: сам заложенный в Федеральном конституционном законе механизм рассмотрения обращений в КС РФ (наличие неопределенности, предусмотренной статьей 36, и ее «преодоление» судьями при разрешении спора) ориентирует как раз на отрицательный ответ на поставленный вопрос.

Подобной позиции в целом придерживаются и другие исследователи.

Так, по мнению С.А.Кажлаева, усмотрение может «проявляться в правомочии Конституционного Суда создавать свои правовые позиции исходя из общих принципов права, духа и буквы Основного закона, начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали»55.

А. В. Молотов считает, что «проверяя правовой акт на его соответствие Конституции, судьи, в силу имеющейся неопределенности положений Конституции, осуществляют их толкование и тем самым используют судейской усмотрение»56.

54 Принята на всенародном референдуме 12 декабря 1993 года, опубликована: Российская газета. 1993. 25 декабря. № 237 (Далее также - Конституция РФ).

55 Кажлаев С. А. Судебное усмотрение в деятельности Конституционного Суда РФ.

С. 154.

56 Молотов А. В. Судейское усмотрение в деятельности Конституционного Суда .

С. 147.

Заметим, однако, что процитированные авторы фактически отказываются от признака строгой заданности усмотрения правовой нормой.

Использование усмотрения при осуществлении правоприменения

Как правило, в правовой теории категории «правоприменитель» и «суд» соотносятся как общая и частная: вторая воспринимается в качестве одной из разновидностей первой, либо между ними вообще ставится знак тождества.

Данная позиция основана на классическом понимании (в континентальной правовой семье) главной функции суда как органа, призванного разрешить спор путем установления фактических обстоятельств дела, то есть спорных отношений, и применения к ним действующих норм права (закона в широком смысле).

Вместе с тем в силу положений частей третьей и четвертой статьи 3 Федерального конституционного закона Суд решает исключительно вопросы права и при осуществлении конституционного судопроизводства должен воздерживаться от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.

С одной стороны, можно, конечно, придерживаться юридической фикции, что под фактическими обстоятельствами в конституционном процессе, которые определяет сам КС РФ, подразумеваются оспариваемые правовой акт либо полномочие и/или наличие неопределенности в вопросе о соответствии их Конституции РФ, однако, выглядит она весьма сомнительной.

С другой стороны, трудно отрицать тот факт, что, решая вопросы права, Суд применяет нормы Конституции РФ.

На наш взгляд, проблема заключается в двойственной природе КС РФ, а именно, в том, что, согласно статье 1 Федерального конституционного закона, Конституционный Суд Российской Федерации - это одновременно и судебный орган, призванный разрешать споры иных лиц, и орган конституционного контроля, основным назначением которого является охрана Конституции РФ.

Соблюдение процессуальной формы

Казалось бы, данный признак не должен вызывать никаких сомнений и при использовании усмотрения судьями КС РФ.

Нисколько не оспаривая озвученный тезис по существу, автор полагает необходимым обратить внимание на то, что соблюдение процессуальной формы, на первый взгляд, находится в некотором противоречии с

признаком интеллектуально-волевой деятельности «усмотрителя»: очевидно, что выработка лучшего решения правового вопроса может осуществляться судьями 24 часа в сутки, а не только в ходе судебного заседания и при обсуждении проекта итогового акта Суда в совещательной комнате.

Здесь следует обратить внимание на два момента: во-первых, на существование научного диспута о соотношении объективного и субъективного моментов при осуществлении усмотрения, что уже было отмечено ранее; а во-вторых, на то, что указанные признаки можно рассматривать как разноплоскостные, первый из которых характеризует юридическое состояние, а второй - процесс «рождения» решения лицом, осуществляющим усмотрение.

Интеллектуально-волевая деятельность «усмотрителя»

Помимо вышеизложенного в отношении данного признака имеет смысл отметить еще как минимум один аспект.

Частью третьей статьи 29 Федерального конституционного закона предусмотрено, что решения и другие акты Конституционного Суда Российской Федерации выражают соответствующую Конституции Российской Федерации правовую позицию судей, свободную от политических пристрастий.

Естественно, правовые позиции судей КС РФ и Суда в целом могут не совпадать. Следовательно, усмотрение, заложенное в правовой позиции судьи может не найти воплощения в решении Суда, и наоборот.

Понятно, что проблема выработки решения, основанного на усмотрении, коллегиальным органом (составом суда) не является уникальной для Конституционного Суда Российской Федерации, а носит межотраслевой характер. Вместе с тем применительно к КС РФ она усложняется как двойственной природой (статусом) самого Суда, так и спецификой (фундаментальностью, многогранностью, неоднозначностью) рассматриваемых им вопросов.

Свобода (правомочие) выбора решения и ее пределы

Не вступая в полемику, можно или нельзя считать свободой возможность выбора судьями решения по своему усмотрению, априори ограниченного определенными рамками, в отношении КС РФ необходимо, на наш взгляд, обратить внимание на следующее.

В последнее время в правовой науке в качестве заслуживающей особого внимания стала серьезно развиваться концепция т.н. «живой» конституции, то есть конституции, которая представляет собой не застывший текст, с годами приобретающий черты «окаменелости», а развивается со-

образно изменениям общества и государства путем нормативно-доктринального толкования ее положений Конституционным Судом Российской Федерации.

Эта концепция, как следствие, ставит вопрос о некоторой иллюзорности пределов усмотрения (особенно рамок закона) и, таким образом, о необходимости соответствующих теоретических разработок.

Вместе с тем надлежит сделать оговорку, что рассмотрение данной проблемы в целом (и вообще ее существование) возможно только в том случае, если «установленность» усмотрения законом понимается в широком смысле, не предполагающем обязательного наличия прямого указания на это в правовой норме.

Достижение оптимального результата при рассмотрении правового вопроса

Подобный признак усмотрения, на первый взгляд, также едва ли может подвергаться сомнению. Однако, по нашему мнению, он имеет черты неопределенности.

Применительно к сфере конституционной юстиции это осложняется не только неоднозначностью критерия оптимальности, например: субъекта (человека, социальной группы, нации, общества, государства или его частей), времени (на сегодня либо на будущее время), идеологических установок, политической целесообразности и т.д.; но и характером самих рассматриваемых Судом вопросов, которые зачастую крайне политизированы и идеологизированы, что, в свою очередь, несмотря на прямые предписания части третьей статьи 3 и части третьей статьи 29 Федерального конституционного закона, не может не повлечь соответствующей реакции судей.

Мотивированность выносимого решения

Согласно положениям пунктов 7-9 части первой статьи 75 Федерального конституционного закона в решении Конституционного Суда Российской Федерации, излагаемом в виде отдельного документа, в зависимости от характера рассматриваемого вопроса должны содержаться в том числе следующие сведения: фактические и иные обстоятельства, установленные Судом; нормы Конституции Российской Федерации и Федерального конституционного закона, которыми он руководствовался; доводы в пользу принятого КС РФ решения, а при необходимости также доводы, опровергающие утверждения сторон.

Следует обратить внимание, что в Федеральном конституционном законе речь идет об обязательной мотивировке только решений, излагаемых

в виде отдельного документа, а обоснование большинства процессуальных решений (как правило, промежуточных), отражаемых в протокольной форме, не требуется.

Резюмируя изложенное, можно констатировать, что обозначенные выше проблемы, касающиеся соотнесения выделяемых в отечественной правовой теории признаков (свойств) усмотрения с его проявлением в процессуальной деятельности Конституционного Суда Российской Федерации, безусловно, требуют детального рассмотрения.

Подобные исследования могут (должны) способствовать и выработке научно-обоснованного определения усмотрения, осуществляемого судьями КС РФ. На наш взгляд, простое заимствование тождественных понятий, сформулированных в отношении иных органов и должностных лиц (в первую очередь, судей судов общей юрисдикции и арбитражных судов) методически неверно, так как априори не может отразить специфику деятельности Суда. Хотя и полное игнорирование их тоже было бы серьезной ошибкой.

Проведенный в настоящей работе анализ положений отечественной правовой науки, посвященных институту усмотрения, применительно к сфере конституционного судопроизводства позволяет выявить ряд проблем, которые могут (должны) стать предметом серьезного изучения.

Среди особо актуальных из них, в частности, можно выделить: выработку дефиниции усмотрения, осуществляемого судьями Конституционного Суда Российской Федерации, и отражение его признаков (свойств), исходя из специфики данного органа государственной власти и сферы его компетенции, что в немалой степени зависит от определения правовой природы самого Суда; исследование комплексной проблемы «законности» усмотрения в деятельности КС РФ; установление механизма реализации усмотрения судьями Конституционного Суда Российской Федерации; выделение пределов усмотрения Суда в контексте концепции «живой» конституции..