2013. 01. 006. Камм М. Лучшие и худшие времена: между триумфом конституционализма и ностальгией. Kumm М. The best of time and the worst of time: between constitutional triumphalism and nostalgia // the tilight of constitutionalism? / ed. By p. Dobner A. M. Loughlin. – Oxford: Oxford. Univ.. Press, 2010. – p. 201–219

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО

2013.01.006. КАММ М. ЛУЧШИЕ И ХУДШИЕ ВРЕМЕНА: МЕЖДУ ТРИУМФОМ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА И НОСТАЛЬГИЕЙ.

KUMM М. The best of time and the worst of time: Between constitutional triumphalism and nostalgia // The tilight of constitutionalism? / Ed. by P. Dobner a. M. Loughlin. - Oxford: Oxford. univ. press, 2010. - P. 201-219.

Маттиас Камм - профессор права Нью-Йорского университета - анализирует тенденции трансформации взглядов на конституционализм в условиях глобализации, формирования транснациональных властных структур, с одной стороны, и сохранения роли концепции государство-нация, а также принципов индивидуализма, расширения институтов частной собственности, - с другой. В изменяющемся мире, по мнению М. Камма, неизбежно возникает вопрос о том, как перемены способны влиять на традиционное представление о конституционализме.

По критерию оценки происходящей интернационализации национального права автор статьи выделяет две группы ученых. Первая - конституционные апологеты («триумфаторы») - считают очевидным и объективно заданным процесс внешней радикальной экспансии конституционализма и формирования «конституционализма вне государств», который не только формирует международно-правовые стандарты либеральной демократии, но и распространяет международную правовую практику на уровень национального права через закрепление основ конституционализма. Об этом свидетельствуют, по их мнению, в частности, право ООН и право Европейского союза, которое не является исключительно договорным (конвенциональным) и потому несет в себе черты международного конституционного права (международного конституционализма).

Такой позиции придерживаются, к примеру, Дж. Дюнофф и Дж. Трачтман, Н. Цагуриас, Дж. Уэйлер и М. Уинд1.

Вторая группа - так называемые, «озабоченные» конституционалисты - (в частности А. Сомек, Д. Гримм) высказывают тревогу относительно формирования конституционализма за рамками государств в той мере, в какой это влечет потерю национальными конституциями качеств главной формы права, закрепляющей государственный суверенитет и право государства самостоятельно определять основы государственного и общественного строя. Традиция конституционного самоуправления государств, позволяющая учитывать национальные особенности, утрачивается, и это обуславливает необходимость определения границ экспансии конституционализма в международное право2.

Ключ к примирению сторон М. Камм видит в признании двух очевидных фактов: первый - конституционализм жив; второй - он неизбежно трансформируется в условиях глобализации.

По мнению М. Камма, первая группа ученых формирует концепцию прагматического конституционализма, выражающуюся в попытке либерализовать глобализирующийся конституционализм, вторая группа является сторонниками демократического ста-тизма, суть которого состоит в соединении глобализации права с традициями государственности и суверенитета. Несмотря на объективность требований сторонников демократического статизма, нельзя отрицать тот факт, что Устав ООН, Устав Европейского союза и Лиссабонское соглашение, Хартия Европейского союза о защите прав человека и основных свобод (Европейская хартия прав человека) несут в себе идеи конституционализма наряду с национальными конституциями.

Основные структурные признаки демократического статизма выражаются в трех базовых положениях: принципы конституционализма кодифицируются в писаную конституцию, закрепляющую верховенство права суверенного государства; власть конституции

1 See: Ruling the world: constitutionalism, international law and global government / Dunoff J., Trachtman J. (eds). - Cambridge, 2009; Transnational œnstitutiona-lism / Tsagourias N. (ed). - Cambridge, 2007; European сonstitutionalism beyond the state / Weiler J.H.H., Wind M. (eds). - Сambridge, 2003.

See: Somek А. Individualism: A theory of constitutional authority. - Oxford, 2008; Grimm D. The constitution and the process of denationalization. - Oxford, 2005.

базируется на идее, которая выражается в формуле: «Мы, народ... как учредитель конституционной власти»; конституируемая власть связана с существованием политического сообщества, функционирующего на основе демократической политики.

Представители демократического статизма скептически относятся к конституционализму за пределами государства. По их мнению, там действует только договорное право, ратифицируемое государствами. Это другой тип права, не адекватный правовой форме, определяющей конституционализм на государственном уровне.

М. Камм считает, что в международном праве уже не действует лишь чисто договорное право. Постепенно в современном международном праве сложилась иерархия, в соответствии с которой нормы jus cogens и Устав ООН обладают приоритетом над другими нормами международного права. Они функционируют как многосторонние договоры и потому приобретают черты своеобразных конституционных хартий, предусматривающих формирование транснационального правительства. Существенным является также то, что эти документы содержат обязательства государств по соблюдению прав человека и тем самым предопределяют отношения между суверенными государствами и их гражданами. Создаваемые на основе договоров международные суды формируют правовые позиции по соблюдению прав человека, напрямую затрагивающие обязательства государств. Исходя из этих особенностей взаимодействия национального и конституционного права, автор подчеркивает, что в данном случае имеет место не просто взаимодействие государств на международном уровне, а установление основ современной международной конституционной системы, которая, однако, не вторгается в устои национального конституционализма, защищаемого представителями демократического статизма.

Воспринимая принятие мировой конституции как нереальную и весьма отдаленную перспективу, М. Камм полагает, что препятствием к этому служит такое традиционное требование современного конституционализма, как признание легитимным конституции теми, кому она адресована. Вместе с тем он обращает внимание на фактическое внедрение элементов универсальной конституции на примере европейского права. Европейский суд справедливости (Суд ЕС) выносит решения, которые обязательны

для государств - членов ЕС, даже если эти решения вступают в конфликт с конституционным правом государства, которому они адресованы. Эти решения не могут быть просто проигнорированы и конституционными судами государств - членов ЕС.

Критикуя представителей демократического статизма за их фанатичную приверженность формуле конституционализма: «Мы народ... выражаем волю... на принятие настоящей конституции», автор статьи отмечает, что в конституциях всегда при этой форму -ле присутствует оговорка, от имени кого или через кого народная воля выражается (Господь Бог, король, парламент и т.д.). В этой связи, как полагает автор, абсурдно настаивать на таком обязательном требовании конституционализма, как принятие конституции народом государства.

Другая особенность национального конституционализма -внедрение договорного права. В качестве примера, когда составной частью конституции выступает договор, М. Камм приводит Договор об объединении Западной и Восточной Германии. Кроме того, содержание национальных конституций Европы предопределяется Маастрихтским и Лиссабонским договорами. Процедуры принятия и вступления в силу таких договоров отличаются от традиционной процедуры принятия конституций народом государств. Не принималась фактически народом и первая в мире Конституция США. Далеко от процедур референдума конституционное право в шариатских странах. Следовательно, не существует жесткой процедуры принятия конституции и вступления ее в силу, рассматриваемой в качестве обязательного условия конституционализма.

Не отрицая демократической сущности учреждения конституции народом, автор статьи подчеркивает, что наличие конституционализма определяется содержанием конституции, интерпретацией ее положений, а не порядком принятия. Выбор формы правления, соблюдение принципа уважения прав человека, отношение к правилам, выработанным международным сообществом, -все это зависит от решения конституционного законодателя.

Ответ на вопрос, что есть конституционализм, по мнению М. Камма, должен учитывать практику современной эпохи. Истина находится посередине - между взглядами представителей демократического статизма и сторонников концепции прагматического конституционализма.

Сердцевиной современного конституционализма, возникшего во времена американской и французской революций, является, считает М. Камм, идея о том, что публичная власть не может быть неограниченной, что она должна действовать в рамках высшего права. Высшее право - не просто право, исходящее от древнего или средневекового естественного права. В контексте современного конституционализма основы права и политики должны быть уравновешены. Новое высшее право - результат добровольного коллективного выбора свободных и равных индивидов.

Следуя учению отцов американской Конституции Дж. Мэдисона, А. Гамильтона и Дж. Джея, автор статьи выделяет три взаимосвязанных идеи конституционализма. Первая - право является результатом свободного выбора. Вторая - свободный выбор выражается в праве, которое естественно-причинным образом затрагивает интересы тех, кому оно адресовано; для этого формируются особые демократические процедуры участия в законодательном процессе субъектов права. Третья - требование равновесия правовых и политических отношений между индивидами, свободными и равными в правах.

Все три базовые идеи заложены в трех типах конституционных норм, определяющих основополагающие институты и соответствующие полномочия (1), процедуры, обеспечивающие участие граждан и выражение свободной воли (2); формы реализации прав человека на основе свободы и равенства (3). По мнению исследователя, выделяемые им признаки конституционализма не противоречат и позиции демократических статистов, и идеям представителей прагматического конституционализма.

Основываясь на авторском понимании конституционализма, М. Камм дает и ответ на вопрос, что есть конституция. Являются ли договоры Европейского союза, Европейская хартия прав человека, Устав ООН по своей сущности конституциями? Очевидным является то, что эти правовые акты отвечают формальным и функциональным критериям конституции. Они учреждают высшее право, которое обеспечивается соответствующей институциональной практикой. Что же касается процедуры принятия народом, то этот признак не является условием признания или непризнания документа конституционным актом. Конституционная власть в данном случае исходит из конституционных принципов и требований не-

замедлительного придания ей соответствующей формы. Без государств, подписывающих и ратифицирующих договор, данный документ не приобретет статуса конституционного акта. Таким образом, заключает автор, в отношении договора также действуют требования приобретения им свойств конституционной легитимности с помощью определенных институтов, процедур и норм, отражающих принципы конституционализма.

Раскрывая и конкретизируя этот вывод на примере права Европейского союза, М. Камм пишет: «Конституции говорят непосредственно от имени тех, для кого они провозглашаются. Национальные конституции говорят от имени народа, а конституция Европейского союза - от имени граждан ЕС и от имени государств -членов Союза.

Еще один вопрос, поднимаемый М. Каммом, касается конституционного плюрализма. С его точки зрения, если договор признается видом конституции, то это не значит, что он приобретает свойства высшего закона государства (земли). Договор должен быть адаптирован к процедурам приобретения им силы в национальной правовой системе. В каждой стране устанавливаются также принципы и процедуры урегулирования возможных конфликтов (противоречий) между положениями национальной конституции и договорами, ратифицируемыми государствами.

Данный вопрос подробно освещается М. Каммом на примере Германии, в Основном законе которой, измененном и дополненном в 1990-е годы, содержатся специальные положения об интеграции Германии в ЕС (в преамбуле говорится о желании служить делу мира во всем мире в качестве равноправного члена объединенной Европы), а также о приравнивании юридической силы международных договоров к юридической силе внутренних законов1. Между тем Суд ЕС определил, что право Европейского союза должно рассматриваться как высшее право государства-члена, которым

1 Автор интерпретирует ч. 2 ст. 59 Основного закона ФРГ, в которой предусмотрено, что договоры, регулирующие политические отношения Федерации и касающиеся предметов федерального законодательства, требуют согласия или содействия соответствующих органов, компетентных в отношении федерального законодательства, в форме федерального закона. К соглашениям административного характера применяются, соответственно, предписания, относящиеся к федеральной администрации.

должны руководствоваться национальные суды, даже если оно вступает в противоречие с национальным конституционным правом. В ответ Федеральный конституционный суд Германии высказал следующие правовые позиции.

Во-первых, Конституционный суд Германии определил, что договоры Европейского союза стоят выше статуса обычного национального закона, что обеспечивает эффективное и единообразное воплощение европейского правопорядка. В то же время Конституционный суд Германии в противоположность позиции Суда ЕС признал, что принцип верховенства европейского права не носит универсального и всеобъемлющего характера. По определенным вопросам национальное право может иметь приоритет над правом ЕС.

Во-вторых, Конституционный суд Германии определил свою позицию по конституционным правам человека. Он ответил на вопрос, может ли житель Германии опираться на свои права по Конституции Германии, даже если в этой части положения Основного закона противоречат праву Европейского союза. Подобно другим вопросам, касающимся отношений между правом Европейского союза и национальным правом, Конституция Германии не содержит специальных правил, позволяющих напрямую ответить на этот вопрос. Конституционный суд фактически использует гибкий подход: в случае, если право Европейского союза не обеспечивает защиту фундаментальных прав, эквивалентную защите на национальном уровне, Суд применяет национальное право. В более поздней правовой позиции Конституционный суд Германии определил, что Суд ЕС значительно расширил пределы права Европейского союза и придерживается правил, эквивалентных защите, обеспечиваемой путем интерпретации Конституции Германии Федеральным конституционным судом. Вместе с тем, как отмечает автор, фактом является то, что за все время деятельности Конституционного суда Германии он ни разу не брал на себя ответственность интерпретировать право Европейского союза на национальной конституционной основе.

Обобщая опыт национальных судов по применению права ЕС и правовых позиций Суда ЕС, М. Камм выделяет два направления, по которым национальные суды не готовы воспринимать европейское право: принципы демократии, трудно реализуемые в ус-

ловиях искусственных политических структур Европейского союза, и европейская идентичность. Тому подтверждение - решения Конституционного суда Германии.

В так называемом Маастрихтском решении Конституционный суд Германии определил, что он обладает юрисдикцией устанавливать, был ли акт ЕС учрежден на основе ultra vires. Если это так, то такой акт не применяется в Германии. Правовая позиция Суда ЕС иная - он относит исключительно к своей компетенции определение того, является ли рассматриваемый акт действующим в сфере, установленной договорами ЕС. По мнению М. Камма, Суд ЕС придерживается в этом вопросе необоснованно расширительного подхода. У Конституционного суда более обоснованная позиция относительно разграничения полномочий Союза и государств-членов. Она основана на принципе субсидиарности. На взгляд автора, данный спор напрямую связан с вопросами демократии, которая играет центральную роль в оценке происходящего. На уровне ЕС отсутствуют развитые демократические институты, напрямую связанные с электоратом. В этих условиях соблюдение принципа действия институтов ЕС в рамках договоров является важнейшим правилом взаимодействия.

Среди элементов конституционализма, где весьма ограничена экспансия европейского права в конституционное право государств, выделяются две основополагающих - демократия и права человека, ибо в этих сферах регулирование осуществляется с учетом множества обстоятельств, присущих определенным государствам.

В заключении статьи М. Камм еще раз подтверждает свою позицию о том, что он рассматривает договоры, учредившие Европейский союз, как конституцию ЕС, Европейскую хартию прав человека как составную часть европейского конституционного права и Устав ООН как конституцию международного (глобального) сообщества. Он поясняет, что главной целью его статьи является не просто разбор позиций сторонников демократического статизма и концепции прагматического конституционализма. Важно определиться в том, будем ли мы носить траур, утверждая о сумерках конституционализма, или начнем праздновать начало, зарю нового конституционализма. Автору ближе те, кто говорят о заре. Обращаясь к истории, попыткам формирования империй, их распаду и заключению мирных договоров в Европе, М. Камм подчеркивает,

что государства по-прежнему остаются ключевыми игроками в геополитическом измерении, и отрицать тот факт, что, объединяясь, они стремятся найти конституционную парадигму, учитывающую как традиции, так и перемены, было бы непозволительной ошибкой, отдаляющей нас друг от друга.

И.А. Умнова

2013.01.007. ДЮАМЕЛЬ О. ПРИОРИТЕТНЫЙ ВОПРОС О КОНСТИТУЦИОННОСТИ И ГРАЖДАНЕ.

DUHAMEL O. La QPC et les citoyens // Pouvoirs: Rev. française d'études constitutionnelle et politiques. - P., 2011. - N 137. - P. 183— 191.

Статья профессора политической науки в нескольких французских университетах посвящена рассмотрению нового правового института «приоритетного вопроса о конституционности», включенного в Конституцию Франции реформой 2009 г.1; этот институт автор рассматривает с точки зрения интересов простых сограждан. «Спасет ли «приоритетный вопрос о конституционности» наших сограждан?» - задается вопросом автор в самом начале статьи (с. 183).

Автор считает, что о новом институте граждане должны знать гораздо лучше, чем о каких-либо других институтах защиты их прав. Ни один магистрат, ни один адвокат не может игнорировать новый институт, хотя для его оценки необходимо по меньшей мере два десятилетия соответствующей практики. «Приоритетный вопрос о конституционности» не предоставил гражданину каких-либо новых прав, а только дал некоторые возможности тяжущимся в судах (justiciable) гражданам (с. 185).

Смысл вопроса состоит в том, что на любой стадии разбирательства по уголовным и гражданским делам (включая и стадию отбытия наказания) участник процесса может требовать у должностного лица судебной власти рассмотреть правовую норму, к нему применяемую, с точки зрения ее соответствия основным правам и

1 Имеется в виду проверка в Кассационном суде или Государственном совете, а затем и в Государственном совете всех нормативных актов Французской Республики на их соответствие Конституции по иску граждан в приоритетном порядке. См. в следующих номерах Реферативного журнала продолжение анализа этого института. - Прим. ред.