Эволюция антимонопольного законодательства: 2006-2016 годы

УДК 338

П.В. Самолысов

Т.Э. Щерба

ЭВОЛЮЦИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА:

2006-2016 ГОДЫ

Настоящая статья имеет целью рассмотреть эволюцию антимонопольного законодательства за десять лет существования Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Впервые приведенный анализ включает как количественные, так и содержательные параметры происшедших изменений.

Ключевые слова: конкуренция, Закон о защите конкуренции, антимонопольные пакеты поправок, антимонопольные органы, ФАС России.

Предприниматели справедливо говорят о необходимости стабильного законодательства и предсказуемых правил.

ВВ. Путин [1]

Современное российское антимонопольное законодательство берет своё начало в 1991 году после принятия Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который «продержался» 15 лет и был поправлен законодателем 10 раз.

В 1999 году российское антимонопольное законодательство пополнилось Федеральным законом от 23 июня 1999 года № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг». Данный закон действовал 7 лет и был поправлен 2 раза.

Указанные законы были положены в основу нового антимонопольного законодательства - Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон, Закон о защите конкуренции), за 10 лет существования которого было принято 35 федеральных законов,

вносящих в него те или иные изменения и дополнения (см. таблицу 1). При этом одни законы вносили концептуальные изменения (вводились новые статьи и главы или признавались утратившими силу некоторые положения), другие носили «косметический» характер и связаны были в основном с юридико-техническими правками.

Как видно из таблицы 2 количество изменений, вносимых каждым из принятых федеральных законов в Закон о защите конкуренции, различно и не имеет однозначной связи с численностью последних, и достигло, по состоянию на 1 июля 2016 года значения 466 (!).

Приведенные данные свидетельствуют о повышенном внимании законодателя к антимонопольному законодательству и продолжающейся «рецепции общеевропейских норм и институтов конкурентного права» [2, с. 13].

При этом нововведения в антимонопольное законодательство в истекшем десятилетии шло путём содержательных новаций, затрагивающих функции, полномочия, права и обязанности

Самолысов Павел Валерьевич, кандидат педагогических наук, доцент, заместитель начальника Контрольно-инспекционного управления в сфере государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы Щерба Тахир Эдуардович, начальник пятого отдела Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы © Самолысов П.В., 2016 © Щерба Т.Э., 2016 Статья получена: 19.04.2016

Таблица 1.

Распределение принятых федеральных законов, вносящих изменения и дополнения в Закон о

защите конкуренции, по годам

Год 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 (1-е полугодие) Всего

Кол-во 1 3 4 3 7 2 7 2 6 0 35

Источник: разработано и посчитано авторами.

Таблица 2.

Количество изменений, внесенных федеральными законами в Закон о защите конкуренции

Год 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 (1-е полугодие) Всего

Внесено дополнений (новых пунктов, абзацев, частей, статей, глав) 0 10 28 1 58 2 1 2 65 0 167

Изложено в новой редакции, произведено замен 1 8 57 3 108 2 40 1 57 0 277

Признано утратившими силу, исключено 0 3 1 0 6 0 4 0 8 0 25

Итого: 1 21 86 4 172 4 45 3 130 0 466

Источник: разработано и посчитано авторами. участников отношений, связанных с защитой конкуренции при сохранении общей структуры Закона о защите конкуренции.

1. Новеллы.

Всего в Закон о защите конкуренции за время его действия было внесено 20 статей и новый институт «Недобросовестная конкуренция», регламентируемый 8 статьями.

Новый институт развил сферу пресечения недобросовестной конкуренции, детализировав перечень форм недобросовестной конкуренции.

Что касается новых статей, то большинство из них восполняют пробелы в процедуре:

- проведения проверок соблюдения антимонопольного законодательства (ст. 25.1 «Проведение проверок антимонопольным органом», ст. 25.2 «Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение для проведения проверки», ст. 25.3 «Осмотр», ст. 25.4 «Истребование документов и информации при проведении проверки», ст. 25.5 «Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля», ст. 25.6 «Оформление результатов проверки»). Приведенные нормы расширяют и уточняют права антимонопольного органа при проведении проверок соблюдения антимонопольного законодательства;

- рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (ст. 41.1 «Сроки дав-

ности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства», ст. 42.1 «Иные лица, участвующие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства», ст. 42.2 «Отводы членов комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства», ст. 45.1 «Доказательства и доказывание по делу о нарушении антимонопольного законодательства» [3], ст. 45.2 «Порядок доступа лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, к материалам дела, содержащим коммерческую тайну», ст. 48.1 «Заключение об обстоятельствах дела», ст. 51.1 «Разъяснение решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Исправление описки, опечатки и арифметической ошибки», ст. 51.2 «Пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам»). Указанные новеллы напрямую не влияют на состав полномочий антимонопольного органа, но имеют важное значение для участников процесса.

Введение «третьим антимонопольным пакетом»: - ст. 11.1 «Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию» позволило окончательно исключить «смешения» в антимонопольном законодательстве двух совершенно разных понятий, не находящихся в причинно-следственной связи

друг с другом - «соглашения» и «согласованные действия» [4]. Фактически статья 11 Закона о защите конкуренции (Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов) «разделена» на две части: статью 11 «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов» и статью 11.1 «Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию».

В результате запреты на антиконкурентные «соглашения» и «согласованные действия» оказались «разведены» по разным статьям Закона о защите конкуренции;

- ст. 18.1 «Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства» расширила полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, а также определило порядок их рассмотрения;

- ст. 25.7 «Предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства» и ст. 39.1 «Предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства», расширила применение превентивных мер, применяемых антимонопольным органом в целях предупреждения нарушения антимонопольного законодательства и (или) пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей;

- ст. 26.1 «Сделки, иные действия, подлежащие государственному контролю» определила, что государственному контролю подлежат сделки, иные действия в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, а также иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один миллиард рублей в течение года, предшествующего

дате осуществления сделки, иного действия.

Ст. 17.1 «Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества» введена в действие Федеральным законом от 30.06.2008 № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и касается вопросов предоставления имущества [Разъяснения ФАС России от 01.11.2011 «По применению статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России № 67 от 10.02.2010»; Разъяснения ФАС России от 05.06.2012 «По применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ) и Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67 (с учетом изменений, внесенных Приказами ФАС России от 20.10.2011 № 732 и от 30.03.2012 № 203)»].

Наряду с приведенными новеллами в антимонопольное законодательство предлагается внести следующие изменения [3]:

- дополнить ст. 45.1 Закона о защите конкуренции ч. 6 следующего содержания:

«6. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона»;

- изложить последнее предложение ч. 4 ст. 45.1 Закона о защите конкуренции в следующей редакции:

«К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, результаты и материалы проверок соблюдения антимонопольного законодательства, проведенные в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом»;

- дополнить ст. 45.1 Закона о защите конкуренции ч. 5.1 следующего содержания:

«5.1. Вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу о нарушении антимонопольного законодательства»;

- дополнить ст. 45.1 Закона о защите конкурен-

ции ч. 7 следующего содержания:

«7. Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, имеющих значение для полного и всестороннего рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства».

2. Нормы, утратившие силу (исключенные).

По сравнению с первой редакцией Закона о защите конкуренции утратили силу 2 статьи (ст. 14, 30) и 23 нормы, содержащиеся в частях, пунктах статей Закона. Приведем только статьи, которые утратили силу:

Ст. 14 «Недобросовестная конкуренция». На смену утратившей силу статье после принятия Федерального закона от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», который вступил в силу 05 января 2016 года, пришел целый правовой институт под одноименным названием, включающий в себя уже 8 статей. Указанная норма просуществовала 10 лет и законодателем не правилась, что может свидетельствовать о стабильности института недобросовестной конкуренции в Российской Федерации.

Ст. 30 «Сделки, иные действия, об осуществлении которых должен быть уведомлен антимонопольный орган». Данная норма утратила силу 30.01.2014 после принятия Федерального закона от 28.12.2013 № 423-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»», после чего исключена обязанность уведомления антимонопольных органов о сделках и иных действиях, не оказывающих существенного влияния на состояние конкуренции (Разъяснения ФАС России от 24.01.2014 «О необходимости подачи в антимонопольный орган уведомлений в связи с принятием Федерального закона от 28.12.2013 № 423-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»»; Информационное письмо ФАС России от 06.02.2014 № АД/3939/14 «О применении отдельных положений Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ»).

Данная мера направлена на сокращение административной нагрузки на средний бизнес, что позволило антимонопольным органам сосредоточиться на крупных сделках (действиях), существенно влияющих на конкуренцию.

Вместе с тем до сих пор остаётся открытым вопрос о целесообразности действия Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который практически утратил силу, за исключением абз. 26-35

ст. 4, определяющих понятие «аффилированные лица». При этом указанная норма упоминается всего 2 раза в Законе о защите конкуренции в п. 3, 4 ч. 5 ст. 6 «Монопольно высокая цена товара».

Поэтому в качестве новеллы, которую необходимо реализовать, предлагается признать без изъятий утратившим силу Закон РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», а норму об «аффилированных лицах» внести в Закон о защите конкуренции в ст. 4 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе», и дополнить Закон новой статьей 9.1 «Аффилированные лица», в которой описать критерии отнесения к аффилированным лицам юридического лица и аффилированным лицам физического лица.

3. Редакционные правки.

По сравнению с первоначальными изменено название 4 глав (гл. 2, 3, 4, 5) и 12 статей (ст. 11, 15, 17, 18, 18.1, 19, 20, 21, 24, 27, 43, 47.1) Закона о защите конкуренции. При этом:

- название главы 4 «Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений, особенности заключения договоров с финансовыми организациями, порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, порядка рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства» правилось законодателем 4 раза, и в первоначальной редакции, на наш взгляд, больше соответствовало принципам юридической техники и было удобочитаемым - «Антимонопольные требования к торгам и особенности отбора финансовых организаций»);

- название статьи 21 «Последствия нарушения требований настоящего Федерального закона при предоставлении и (или) использовании государственной или муниципальной преференции» менялось 2 раза. В первоначальной редакции -«Последствия нарушения требований настоящего Федерального закона при предоставлении и использовании государственной и муниципальной помощи».

Если брать количественный аспект изменений и дополнений норм Закона о за-щите конкуренции (во многом совпадающий с содержательным), то больше всего их было в следующих главах:

- Глава 7 «Государственный контроль за экономической концентрацией» (118);

- Глава 4 «Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, за-

просу предложений, особенности заключения договоров с финансовыми организациями, порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, порядка рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства» (81);

- Глава 9 «Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства» (73);

- Глава 6 «Функции и полномочия антимонопольного органа» (71);

- Глава 1 «Общие положения» (40);

- Глава2 «Монополистиче скаядеятельно сть» (33). Интересно отметить, что одна и та же норма

Закона о защите конкуренции в значительном числе случаев становилась предметом успешно реализовавшихся законодательных инициатив в различные годы.

«Рекордсменами» в этой законотворческой гонке являются:

- ст. 23 «Полномочия антимонопольного органа», поправки в которую вносились 40 раз;

- ст. 17.1 «Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества» была поправлена 36 раз;

- ст. 32 «Лица, представляющие в антимонопольный орган ходатайства и уведомления об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, а также документы и сведения» - 27;

- ст. 18.1 «Порядок рассмотрения антимоно-

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Путин В.В. Послание Президента Федеральному Собранию, 4 декабря 2014 г. URL: http://kremlin.ru/ events/president/news/47173 (дата обращения: 01.05.2016).

2. Конкурентное право России: учебник / Д.А. Алешин и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузырев-ский, А.Г. Сушкевич. М., 2014.

3. Самолысов П.В. Правовое регулирование доказательств и доказывания по делам о нарушении антимонопольного законодательства // Вестник арбитражной практики. 2016. № 1.

4. Кинёв А.Ю. «Третий антимонопольный пакет» и борьба с картелями // Закон. 2012. № 2.

5. Кинёв А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции : проблемы и пути совершенствования: дис. ... докт. юрид. наук. М., 2014.

польным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства» - 25;

- ст. 27 «Создание и реорганизация коммерческих организаций, заключение соглашений между хозяйствующими субъектами-конкурентами о совместной деятельности с предварительного согласия антимонопольного органа» - 20.

Приведенная эволюция «развития конкурентного законодательства отражает динамичность конкурентных отношений, которая, в свою очередь, обусловленапостояннымпроцессомсовершенство-вания и изменения рыночной конъюнктуры»[5].

Вместе с тем чрезвычайно большое количество изменений и дополнений, вне-сенных в нормы Закона о защите конкуренции? затрудняют выявление доминирующего вектора развития антимонопольного законодательства, и, наряду с гармонизацией и имплементацией законодательства, приводят к невозможности предсказать дальнейшее изменение антимонопольного законодательства.

Таким образом, все отмеченные обстоятельства приводят к выводу, что законодательная конструкция Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не может быть признана устоявшейся, а её окончательное формирование - завершенным.