К вопросу о субъектах полномочий по розыску, фиксации доказательств, оперативному сопровождению

А.Н. Соколов

К вопросу о субъектах полномочий по розыску, фиксации доказательств, оперативному сопровождению

Реалии правоохранительной деятельности органов внутренних дел России (далее - ОВД) настоятельно требуют менять подходы к соотношению деятельности оперативников и следователей. В интервью «Российской газете» заместитель министра внутренних дел - начальник Следственного комитета при МВД России генерал-лейтенант юстиции А. Аничин провозгласил идею ликвидации дубляжа розыска в работе по расследованию возбужденного уголовного дела, имеющего место в деятельности следователя [1, с. 8]. Одновременно это могло бы повысить оперативность.

По его мнению, получается параллельная работа, что ведет к раздваиванию ответственнос-ти. Нужно, чтобы полномочия по розыску, фиксации доказательств, оперативному сопровождению были у оперативников. А к следователю... дело попадало в готовом виде - подозреваемый, совокупность доказательств, вещдоки, показания свидетелей - остается лишь предъявить обвинение. Кроме того, по оценке А. Аничина, многие базовые положения УПК РФ выглядят устаревшими.

В аспекте развития идеи, выдвинутой генерал-лейтенантом юстиции А. Аничиным, определенный интерес представляет институт специальных следственных действий, который около 20 лет уже успешно используется на Западе и в США.

В предлагаемой статье речь пойдет о новом для России институте - специальных следственных действий.

Новый институт - специальные следственные действия - нуждается в научном осмыслении. Многие важные аспекты специальных следственных действий в современной уголовно-процессуальной и криминалистической литературе России и большинстве постсоветских республик разработаны недостаточно, а реалии жизни актуализируют данное правовое явление.

Изучение процессуального производства специальных следственных действий имеет важное практическое значение. Без законного, обоснованного и тактически грамотного производства специальных следственных действий в ряде случаев затруднительно, а иногда и невозможно решение задач расследования по определенным видам уголовных дел. Речь, прежде всего, идет о делах особой сложности (тяжким и особо тяжким), где производство следственных действий обусловлено объективными трудностями расследования. Тем самым до последнего времени не устранено серьезное противоречие между состоянием юридической науки, правоприменительной практики и требованиями общества о необходимости применения адекватных оперативно-разыскных мер в борьбе с преступностью. Речь как раз и идет о конституировании вышеназванных «специальных» или «особых» следственных действий (аудиоконтроль, видеоконтроль, слежка и др.), которые по своему существу являются аналогами предусмотренных нашим законом «Об оперативно-разыскной деятельности» [2] и осуществляемых на практике оперативно-разыскных мероприятий (наблюдение; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи и др.).

Изучение и анализ опыта зарубежных стран в плане научных разработок и правовой базы (13 европейских стран и США) позволяют правильно оценить огромные возможности для правоохранительных органов России и других постсоветских стран использования в законном порядке «специальных» следственных действий. Так, по име-ющимся официальным данным, в ряде стран Европы (Германия, Франция, Нидерланды, Бельгия, Швейцария, Греция и др.) уже в конце 80-х - начале 90-х гг. XX столетия в уголовно-процессуальном законодательстве, а также ведомственном нормотворчестве правоохранительных органов был предусмотрен целый ряд новых («специальных» («особых») следственных действий [3; 4; 5; 6; 7; 8].

Например, в ФРГ 22 сентября 1992 г. вступил в законную силу принятый бундестагом «Закон о борьбе с организованной преступностью». Он содержит также статьи о специальных следственных действиях. Статьи данного закона были имплементированы в УПК ФРГ. Отличие

данных следственных действий от наших оперативно-разыскных мероприятий заключается в том, что все они осуществляются не по решению полиции, а по поручению прокурора или следственного судьи (по-немецки - der Untersuchungsrichter). И самое главное - добытая в их результате и в установленной форме (главным образом при помощи научно-технических средств) зафиксированная информация официально признается и широко используется в качестве доказательств на предварительном следствии и в суде. Об их значимости и эффективности свидетельствуют, например, результаты социологического опроса среди французских судей, которые независимо друг от друга заявили, что не менее 30 % доказательств, на которые они ссылаются в своих приговорах, добыты именно этими «специальными» следственными действиями [9, с. 71]. Следовательно, можно сделать вывод о том, что их внедрение на 1/3 повысило эффективность борьбы с преступностью. А это - немаловажный фактор.

Особый, отличный от всех других регламентированных ныне действующим УПК РФ следственных действий порядок осуществления специальных следственных действий в зарубежном законодательстве выражается трояко [10, с. 66-70]. Во-первых, если все остальные следственные действия осуществляются по решению лица, в производстве которого находится расследуемое дело, то в УПК и других аналогичных законах или нормативно-правовых актах ряда зарубежных стран специальные следственные действия осуществляются лишь по постановлению специально уполномоченных на то прокурора или судьи (в зависимости от того, кто предусмотрен соответствующей статьей, регламентирующей то или иное из этих действий). Такое постановление тоже принимается по ходатайству лица, расследующего дело. Однако таким образом созданы дополнительные гарантии обоснованности принимаемого решения путем его окончательного принятия еще одним независимым от расследования дела должностным лицом. Решение о проведении следственного действия в особом порядке может быть принято лишь тогда, когда необходимые для расследования дела и доказывания сведения без его проведения добыть невозможно или затруднено (как правило, речь идет об организованной преступности и терроризме).

Во-вторых, в отличие от всех других следственных действий, о факте проведения и результатах которых лицо, с кем или против кого они осуществляются, узнает сразу, о рассматриваемых особых следственных действиях в период их реализации эти лица не знают и потому не могут им противодействовать, а также влиять на получаемую в ходе этого информацию. В результате, например в Германии, по одному из уголовных дел о крупной группе контрабандистов мясом и сигаретами из двадцати томов уголовного дела восемнадцать состояли из расшифровок телефонных переговоров между участниками группы, и именно этими документами была доказана вся их вина [11].

Можно привести еще один аргумент в пользу специальных следственных действий. Так, Министерство юстиции США в своем обзоре для судей фиксирует тот факт, что «показания тайного агента вместе с результатами аудиовизуального наблюдения за подозреваемыми являются столь мощным инструментом, что часто не остается никакой реальной защиты» против обвинений прокурора [12, с. 39]. Более того, в США, согласно Инструкциям Генерального прокурора (атторнея), расследование сложных законспирированных преступлений осуществляется в правовом режиме оперативно-следственной работы [8].

Узнают о факте и результатах проведения специальных следственных действий привлекаемые к уголовной ответственности лица лишь тогда, когда расследующий дело сочтет это целесообразным, но во всяком случае не позже окончания досудебного следствия при ознакомлении с материалами дела.

И, в-третьих, если абсолютное большинство остальных следственных действий осуществляется лично расследующим дело лицом и лишь изредка по его поручению другим должностным лицом полиции или прокуратуры, то рассматриваемые специальные действия практически все поручаются соответствующим структурам полиции или иных уполномоченных на то структур. Причем эти непосредственные исполнители представляют расследующему детальный отчет о ходе и результатах осуществления действия (не раскрывая методов и средств их осуществления) с приложением полученных видео, аудио или иных материалов. На основании этого отчета и материалов расследующим дело составляется протокол следственного действия, в котором

фиксируется лишь имеющее значение для доказывания по делу, и к нему приобщаются соответствующие фрагменты видео- и аудиозаписей, фиксирующие доказательственные факты. Сами отчеты с не приобщенными к делу материалами до вступления приговора в законную силу хранятся либо у специально уполномоченных на то прокурора или судьи, либо в структуре исполнителя. Тем самым в определенной мере устраняется дубляж розыска в последующей работе следователя.

Определенные наработки в отношении специальных следствий имеются в Латвии. Там в сейме в дополнение к УПК принята новая гл. 11 «Специальные следственные действия», состоящая из 25 статей. Всего в новом уголовно-процессуальном законе Латвии предусмотрено одиннадцать следственных действий, осуществляемых в особом порядке [13]. Это контроль всех видов легальной корреспонденции; контроль всех видов средств связи; аудиоконтроль места или лица; видеоконтроль места; наблюдение и слежка за лицом; наблюдение предмета или места; следственный эксперимент, осуществляемый в особом порядке; получение образцов для сравнительного исследования, осуществляемого в особом порядке; контроль за преступной деятельностью.

Что касается статуса специальных следственных действий в правовом поле России, то они, к великому сожалению, до сих пор в отечественном уголовно-процессуальном праве считаются крамольными. Хотя ст. 89 УПК РФ допускает использование в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности, результаты ОРД могут служить лишь основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления. Специфика ОРД, некоторая несогласованность норм УПК РФ и Закона об оперативно-разыскной деятельности порождают немалые трудности при использовании результатов ОРД в доказывании и признании их доказательствами. В частности, нормы УПК РФ, определяющие основания и порядок проведения следственных действий, не содержат указаний на то, что для их проведения могут быть использованы сведения, полученные в процессе ОРД. Названная норма уголовно-процессуального закона, по существу, не регламентирует основания и порядок их использования, а лишь содержит запрет на использование, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам. Такая форма правового регулирования вряд ли может считаться оптимальной для Уголовно-процессуального кодекса, который должен регламентировать строго определенный порядок осуществления деятельности уполномоченных органов и лиц, а не содержать нормы-запреты.

Рассматривая два совершенно противоположных подхода к восприятию вышеназванных действий на Западе и в России, хотелось бы высказать нашу точку зрения. Так, опыт последних десятилетий воочию свидетельствует о том, что такие институты, как права человека и общественная безопасность, не только являются двумя самостоятельными приоритетными направлениями деятельности государства, но и очень тесно связаны друг с другом. Необеспечение безопасности общества неизбежно приводит к нарушению многих прав человека. Это общепризнанно и не требует доказательств. Вместе с тем существует и обратная связь: если какие-то права человека чрезмерно расширены, то понижается эффективность правоохранительной деятельности, следовательно, снижается уровень безопасности общества. Это наглядно продемонстрировали события в США 11 сентября 2001 г., из чего руководство этой страны сделало кардинальные выводы, и общество там приняло определенное ограничение прав и свобод. Данную проблему следует рассмотреть всесторонне, взвешивая все «за» и «против».

Главным аргументом противников внесения в УПК РФ положений о специальных следственных действиях было и остается утверждение, что негласные специальные следственные действия противоречат «святым вековым принципам уголовного процесса» и нарушают права человека на защиту. Однако вдумчивый анализ этого утверждения и сопоставление с действующими нормами уголовно-процессуального права показывают его несостоятельность, а поэтому приводят к выводу, что в нем допущено явно расширительное и, следовательно, неверное толкование понятия «права человека на защиту». Такое право, безусловно, имеется. Согласно действующему закону [14], в период досудебного следствия оно выражается в том, что лицо вправе знать, в чем оно подозревается, либо за что задержано, либо в связи с чем к нему применены меры пресечения; либо знать, в чем оно обвиняется и в связи с чем к нему применены

меры пресечения; давать объяснения и показания по делу, представлять доказательства, заявлять ходатайства, пользоваться помощью адвоката и т.д.

Но критики и противники специальных следственных действий, аргументируя свои возражения, умалчивают, что описанные права на защиту (ст. 16 УПК РФ) имеют только подозреваемый (ст. 46 УПК РФ) и обвиняемый (ст. 47 УПК РФ). До того, как лицо займет одно из этих двух названных процессуальных положений, закон ни для кого больше не предусматривает права на защиту (свидетели, потерпевшие - другая категория лиц). И это вполне логично -защищаться можно и нужно, когда на основании подозрений в чем-то ограничили свободу или в чем-то обвинили. Пока же осуществляются только розыск, сбор и проверка информации о возможно совершенном преступлении лицу, возможно, его совершившему, прав на защиту не нужно, ибо защищаться не от чего и не от кого. Поэтому оно и не предусмотрено законом.

Вместе с тем изученный опыт ранее названных государств, в которых специальные следственные действия предусмотрены в законах и ведомственных актах и осуществляются уже более 20 лет, однозначно свидетельствует о том, что более чем в 90 % случаев эти действия производятся до задержания (применения иных мер пресечения) подозреваемого или предъявления обвинения, т.е. до того, когда лицу становится известным, что оно попало в поле зрения правоохранительных органов (полиции, милиции, прокуратуры и т.д.) и о его деяниях начато следствие.

Это и понятно, ибо только в этот период существует вероятность того, что лицо допустит какие-либо действия, которые, будучи зафиксированными надлежащим образом, можно будет использовать в качестве доказательств его вины или невиновности. После предъявления обвинения, а тем более задержания, когда лицо, естественно, узнает, что против него начато следствие, ожидать от него таких действий практически не следует, а проведение для их фиксации специальных следственных действий, как правило, явно бессмысленно.

Из всего сказанного можно сделать бесспорный вывод о том, что упомянутые возражения и противодействие дополнению уголовно-процессуального законодательства положениями о специальных следственных действиях были необоснованными, надуманными, основанными на расширительном и поэтому неверном толковании закона о праве человека на защиту. Правы И.Е. Быховский, Ф.В. Глазырин и С.К. Питерцев, отмечавшие, что «некоторые ученые настолько гипертрофируют и формализуют, отрываясь от реальных условий жизни, вопрос о гарантиях прав обвиняемого, что, по существу, обезоруживают следователя в его деятельности по установлению объективной истины» [15, с. 40]. Это суждение еще раз подтверждает вывод о том, что образовавшийся в последнее время в уголовном процессе крен в сторону защиты прав обвиняемого превышает все разумные пределы. А от этого страдают общественный порядок и законность, т.е. - в целом все общество.

Соблюдение требований Федерального закона РФ «Об оперативно-разыскной деятельности» является основанием оценки данных, полученных оперативно-разыскным путем, в качестве доказательств по уголовному делу (после их легализации уголовно-процессуальным путем), поскольку механизм их получения регламентирован Федеральным законом Российской Федерации, и оперативно-разыскная деятельность является не какой-то частной формой деятельности, а государственной деятельностью, обеспечивающей выявление, раскрытие и расследование преступлений, следовательно - защиту прав отдельной личности и интересов всего общества в целом. Вместе с тем проведенные исследования позволяют утверждать, что значительное число материалов, полученных оперативно-разыскными методами, никогда не используется при официальном доказывании вины конкретного субъекта в суде: свыше 35 % сведений, полученных в результате ОРМ, практически никогда не используется в уголовном процессе, а в 52 % случаев такие сведения используются лишь иногда [16, с. 16]. Это связано с отсутствием законодательно закрепленного механизма легализации таких сведений, что является огромным минусом нашего уголовно-процессуального права.

У нас, к сожалению, не решаются ни теоретико-концептуально, ни законодательно вопросы укрепления внутренней безопасности государства путем легитимизации специальных следственных действий, хотя литература о проблемах допустимости таких действий представлена широко [17, с. 220-221; 18; 19, с. 2; 20, с. 32] и аспекты допустимости детально разработаны. В

данном случае «право юристов» (доктрина о специальных следственных действиях), к сожалению, не стало позитивным правом. Поэтому для укрепления безопасности общества, особенно в свете событий 2010 г. в Москве и на Кавказе, необходимо скорейшее признание законности производства специальных следственных действий для добывания доказательств.

Подводя итог, следует отметить, что в уголовно-процессуальном законодательстве России не регламентирована процедура процессуального закрепления результатов оперативно-разыскной деятельности, которая позволила бы решить вопрос об их достоверности и допустимости в качестве доказательств, а также порядок передачи следователю, прокурору и суду. «Белым пятном» в российском уголовно-процессуальном законодательстве (как, впрочем, и в законодательстве большинства бывших союзных республик) осталась огромная масса источников доказательственной информации, нередко имеющих несравненно более важное значение для дела, чем показания отдельного подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Авторы монографии о специальных следственных действиях предложили дополнить действующий УПК РФ (ст. 84, 86) рядом новых положений, восполняющих указанный выше пробел [21, с. 129].

Излагаемое нововведение в УПК направлено не против мелкого нарушителя, а против организованных мощных преступных синдикатов, всеохватывающей коррупции, против международного терроризма, развязавшего широкомасштабную войну против России.

Думается, что важным фактором в конституировании специальных следственных действий является принятие Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 403-Ф3 «О Следственном комитете Российской Федерации». В статье 1 ч. 4 п. 2 указанного Закона прямо говорится об осуществлении процессуального контроля деятельности следственных органов Следственного комитета РФ и их должностных лиц. А в п. 7 этой же статьи - о совершенствовании нормативно-правового регулирования в установленной сфере деятельности.

Это новое и весьма ценное государственно-правовое явление. Оно дает возможность приводить нормативно-правовую базу адекватно к соотношению с российскими реалиями, особенно, если учесть, что ст. 10 указанного Федерального закона предоставляет Следственному комитету РФ право на участие в правотворческой деятельности.

Литература

1. Лицо процессуальное // Российская газета. 2010. 22 июля.

2. Федеральный закон от 12 августа 1195 года № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» // Собр. законодательства РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.

3. Huber B., Klumpe B., Komile K., Lorenz F. Besondere Ermiittelungsmassnahmen zur Bekaempfung der Organisierten Kriminalitaet in Beigien, Daenemark, Grossbritanien, Griechenland, Frankreich. 1992: Claus Roxi. Strafverfahrensrecht. Muenchen, 1995.

4. Kramer B. Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. Stuttgart-Berlin-Koeln, 1997.

5. Code de Procedure Penale, Editions Dallaz, 1984. Die Polizeiliche Zusammenarbeit mit U-Personen. Kriminalistik Verlag GmBH, 1992.

6. DraftLimited National Convention against traditional Ordanized Crime. 1998.

7. Овчинский B.C. XXI век против мафии. М., 2001.

8. Права человека и общественная безопасность: Матер. междунар. науч.-практ. конф. Рига, 2004.

9. Кавалиерис А. Специальные следственные действия и право на защиту: Матер. междунар. науч.-практ. конф. Рига, 2004.

10. Кавалиерис А. Об одном аспекте интеграции криминалистической и оперативно-разыскной деятельности // Роль и значение деятельности профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики. М., 2002.

11. Кавалиерис А. Путь существенного повышения эффективности расследования // Вестник Калининградского юридического института МВД России. 2004. № 6.

12. Палумбо Э. Обзор для содействия следователю в его деятельности по проведению успешного расследования и судебного преследования общественного должностного лица, злоупотребившего общественным доверием. Нью-Йорк, 1996.

13. Уголовно-процессуальный закон Латвии. Рига, 2005.

14. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52. Ч. 1. Ст. 4921.

15. Быховский И.Е., Глазырин Ф.В., Питерцев С.К. Допустимость тактических приемов при допросе. Волгоград, 1989.

16. Кириченко С.А. Особенности использования криминалистически значимой информации, полученной оперативно-разыскными методами на первоначальном этапе расследования проявлений организованной преступности: Автореф. ... канд. юрид. наук. Калининград, 2002.

17. Белкин Р.С. Курс криминалистики. Т. 3: Криминалистические средства, приемы и рекомендации. М., 1997.

18. Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1975.

19. Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Юстиция. 1994. № 11.

20. Осипкин В.Н., Рохлин В.И. Доказательства. СПб., 1998.

21. Специальные следственные действия - основа эффективной борьбы с международным терроризмом и организованной преступностью: Монография / Под ред. А.Н. Соколова. Калининград, 2010.