Система положений об оперативно-розыскной деятельности в УПК РФ пробел или умолчание законодателя?

4. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС, КРИМИНАЛИСТИКА И СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА; ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

4.1. СИСТЕМА ПОЛОЖЕНИЙ ОБ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УПК РФ -ПРОБЕЛ ИЛИ УМОЛЧАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЯ?

Подшибякин А.С., д.ю.н., профессор, заслуженный деятель науки РФ, заведующий кафедрой МГИМО(У) МИД РФ

Перейти на Главное МЕНЮ

Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

В статье автор аргументировано доказывает, что значительная часть материалов, добываемых оперативными работниками в правоохранительных органах, применения в правоохранительной и судебной деятельности не находит. В этой ситуации речь идет не о «квалифицированном молчании законодателя», а существенном пробеле в уголовно - процессуальном законе, и в УПК РФ должны появиться соответствующие главы.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, пробел, умолчание законодателя.

Один из проектов УПК РФ предусматривал наличие в нем раздела, посвященного оперативнорозыскной деятельности (ОРД) и использованию ее результатов в уголовном судопроизводстве. Такой подход исходил из понятия законности в том виде, в котором он был определен в статье 7 ныне действующего Кодекса. Но при подготовке и принятии УПК РФ этот материал остался за его рамками.

Вместе с тем и теория, и практика исходит из возможности использования результатов ОРД следующим образом:

1) в качестве ориентирующей информации при подготовке и проведении следственных и судебных действий;

2) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела (ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности»1);

3) в процессе розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, органов предварительного следствия или суда;

1 СЗ РФ. - 1995. - № 33. - Ст. 3349.

4) в процессе уголовно-процессуального доказывания (ст. 89 УПК РФ).

Таким образом, использование результатов ОРД в уголовном судопроизводстве не исчерпывается лишь доказыванием, хотя это направление и относится к числу основных.

Федеральный закон от 4 июля 2003 г.2 дополнил статью 5 УПК РФ пунктом 36.1, в котором сформулировано понятие результатов ОРД как сведений, полученных в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Указанная формулировка, оперирующая понятием «сведения», подчеркивает, что их нельзя считать доказательствами, так как они не отвечают законодательному определению доказательств по ряду признаков (получены лицами, не указанными в части 1 ст. 74 УПК РФ; получены вне процедур, установленных уголовно-процессуальным законом).

Вместе с тем положения статьи 89 УПК РФ, устанавливающие, что «...в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативнорозыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим кодексом» трактуются как допускающие возможность использовать результаты ОРД, если они отвечают таким требованиям.

Для того, чтобы сведения, полученные в результате ОРД, приобрели доказательственное значение, необходимо, чтобы они были преобразованы в доказательства, т.е. чтобы на их основе доказательства были собраны, проверены и оценены в порядке, установленном УПК РФ.

С целью разъяснения положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» была принята Инструкция о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утверждена приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказа-

2 См.: Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. -

№ 27 (ч. 1). - Ст. 2706.

Подшибякин А.С.

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

ний, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Министерства обороны Российской Федерации от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147)3.

Инструкцией установлен порядок передачи результатов ОРД применительно к ситуациям:

1) по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД;

2) при выполнении поручений органа дознания, следователя по уголовным делам, находящимся в их производстве;

3) при исполнении требований суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

В разделе I (п. 4) Инструкции содержится положение о том, что представляемые результаты ОРД могут:

1) служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела;

2) использоваться для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;

3) использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовнопроцессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), и очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, должны содержать сведения о местонахождении лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств; о местонахождении предметов, которые могут стать вещественными доказательствами; о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны

3 Росс. газета. - 2007. - 16 мая.

позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-

процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Таким образом, доказательствами могут стать не сами оперативно-розыскные данные, и не результаты ОРД, а те сведения, которые были получены в рамках уголовно-процессуальной деятельности, в том числе при помощи информации, полученной в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий.

Некоторые оперативно-розыскные мероприятия так же, как и следственные действия, производятся на основании судебного решения. Вместе с тем сам факт наличия такого решения не позволяет использовать полученные результаты непосредственно в процессе доказывания. Так, Верховный Суд РФ в пункте 14 постановления № 8 от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»4 обращает внимание судов на то, что результаты оперативнорозыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Между производством оперативно-розыскного мероприятия и следственного действия (например, выемки) должен быть определенный временной промежуток, достаточный для представления материалов следователю. Запрещено начинать мероприятие как оперативно-розыскное, а заканчивать его как следственное действие. И в том, и в другом случае основанием для их производства могут быть только соответствующие сведения (для оперативно-розыскных мероприятий - исходная оперативная информация, для следственных действий - исходные доказательства, которыми обосновано решение о проведении того либо иного следственного действия).

4 БВС РФ. - 1996. - № 1. - С. 5-6.

При оценке материалов, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, если они были надлежащим образом представлены дознавателю, органу дознания, следователю, суд должен руководствоваться не только уголовно-процессуальным законом, но и положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Если до возбуждения уголовного дела оперативнорозыскное мероприятие (например, оперативный эксперимент) было проведено надлежащим образом, то его результаты могут быть представлены суду для разрешения вопроса о доказанности того либо иного обстоятельства из числа указанных в статье 73 УПК РФ5.

Кроме этого, хотелось бы обратить внимание, что назначение уголовного судопроизводства (ст.6 УПК РФ) и цели и задачи ОРД (ст.ст.1,2,4,5 закона об ОРД) совпадают во многом даже текстуально.

Использование ОРД в уголовном судопроизводстве предусмотрено, как указывалось выше, и УПК РФ и законом об ОРД и в досудебном и судебном производстве.

Так почему, законодатель понимая важность ОРД и для уголовного судопроизводства, уделил так мало внимания ей в УПК РФ, почему идея самостоятельного раздела в УПК не была реализована?

Известный специалист теории права и государства профессор В.М.Баранов обратил внимание научной общественности на факт, что «проблема пробелов в праве (и в науке, и ни практике) неосновательно гипертрофирована и чрезмерно расширена. Сфера «функционирования пробелов в «праве», если можно так выразиться, гораздо уже, а вредные последствия, которые они вызывают, значительно меньше, чем принято считать и «агрессивно заявлять об этом»6.

По его мнению, главная причина сложившейся ситуации заключается в том, что из поля зрения правоведов «выпал» феномен «квалифицированное молчание законодателя», которое в некоторых правовых системах означает вполне определенную государственную позицию7 и предлагает принять юридическую норму, где зафиксировать: «квалифицированное молчание законодателя» не может рассматриваться кем-либо пробелом, а юридическое дело должно быть рассмотрено компетентным органом по существу в силу собственного усмотрения».

Но применительно к правовому регулированию ОРД в УПК РФ, ситуация складывается иная. Значительная часть уголовных дел не доходит до су-

5 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. № 47-О04-75 (гр-н Т.) // БВС РФ. - 2005. - № 5. - С. 23-24.

6 См.: Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и функционировании пробелов в праве.// Пробелы в Российском законодетельстве.2008.№1.С.8

7 См.:Баранов В.М. Там же.

да, а другая часть «разваливается» в судах именно вследствие недостаточной правовой урегулированное™ вопросов ОРД в УПК РФ и, особенно, результатов использования ОРД в уголовном досудебном и судебном производстве.

Есть и другая сторона, о которой я уже говорил и писал неоднократно8.

Современная ситуация складывается так, что при наличии закона об ОРД и разрешенных многих ОРМ в законе, в УПК РФ лишь два упоминания об ОРД и одно - о руководителе оперативно - розыскного органа. Фактически получается, что огромное количество оперативных работников во многих правоохранительных органах и спецслужбах работают не на правосудие и реализацию задач, поставленных в законе ОРД и обществом в целом. К сожалению, значительная часть материалов, добываемая ими, дальнейшего развития и применения в правоохранительной и судебной деятельности не находит. И наоборот, все больше растет количество случаев, когда эти сотрудники, получив необходимую информацию и видя, что она не используется официально государством, используют ее в личных целях.

Проведенный анализ ситуации показывает, что в этой ситуации речь идет не о «квалифицированном молчании законодателя», а существенном пробеле в уголовно-процессуальном законе и в УПК РФ должна появиться глава, посвященная ОРД и результатам ее использования в уголовном процессе.

8 См., например:Подшибякин А.С. Концепция правового регулирования оперативно-розыскной деятельности (ОРД).// Пробелы в Российском законодательстве.2008.№1.с.9-10.