Противоречия как эмпирические несовместимости в психологии этических эмоций и в правовой (и не только) догматике: радикально-эмпирический подход

ТЕОРИЯ ПРАВА

ПРОТИВОРЕЧИЯ КАК ЭМПИРИЧЕСКИЕ НЕСОВМЕСТИМОСТИ В ПСИХОЛОГИИ ЭТИЧЕСКИХ ЭМОЦИЙ И В ПРАВОВОЙ (И НЕ ТОЛЬКО) ДОГМАТИКЕ: РАДИКАЛЬНО-ЭМПИРИЧЕСКИЙ ПОДХОД*

ЭДОАРДО ФИТТИПАЛЬДИ**

Э. Фиттипальди ставит своей целью соединение психологии этических эмоций и догматико-правового мышления в области противоречий. Для достижения этой цели он опирается как на труды Я. Лукасевича и Н. А. Васильева, так и на труды классических радикальных эмпиристов (Дж. Беркли и Д. Юма). Общей правовой основой исследования является петра-жицкианство (учение, созданное Л. И. Петражицким и его наиболее верными учениками). Противоречие определяется как феномен, возникающий тогда, когда один и тот же индивид утверждает, что имеет место пара эмпирически несовместимых событий, т. е. конъюнктивная эмпирическая несо-вместимость.

Фиттипальди сводит к конъюнктивным эмпирическим несовместимостям:

1) деонтические противоположности (когда нечто одновременно является обязательным и запрещенным) и деонтические противоречия (например, когда нечто является одновременно запрещенным и разрешенным),

2) противоречия «действительности» (например, когда нормативный факт одновременно имеет силу и отменен).

Каждый из этих трех феноменов анализируется с психологической и догматической (или аксиоматической) точек зрения. В психологической перспективе Фиттипальди показывает, что указанные феномены вполне возможны внутри некоего Субъекта. В догматической (или аксиоматической) перспективе Фиттипальди демонстрирует,

* Перевод с английского языка Н. С. Васильевой (nataliavasilyeva@hotmail.com). Текст перевода проверен и одобрен автором. Автор выражает глубокую благодарность переводчику.

** Edoardo Fittipaldi — doctor (dottore di ricerca) of legal sociology, associate professor, professor of law (ricercatore confermato/professore aggregato) at the State University of Milan (Universita Statale di Milano).

E-mail: edoardo.fittipaldi@gmail.com © Edoardo Fittipaldi, 2015

© Васильева Н. С., перевод на русский язык, 2015

24

Эдоардо Фиттипальди, доктор социологии права, доцент, профессор права Государственного университета Милана

что Субъект может усваивать различные виды аксиом (догматов) непротиворечивости и эти аксиомы могут играть решающую роль, например, и в здоровом развитии ребенка, и в техническом улучшении правовой системы.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: Лев Иосифович Петражицкий, радикальный эмпиризм, Ян Лукасевич, Николай Александрович Васильев, деонтический квадрат, Ганс Кельзен, этические эмоции, правовая догматика.

FITTIPALDI E. CONTRADICTIONS AS EMPIRICAL INCOMPATIBILITIES IN PSYCHOLOGY OF ETHICAL EMOTIONS AND (BUT NOT ONLY LEGAL) DOGMATICS: A RADICAL-EMPIRICIST APPROACH

Fittipaldi aims at bridging the psychology of ethical emotions and legal-dogmatic thinking in the field of contradictions. To this end Fittipaldi relies on Lukasiewicz and Vasiliev, as well as on classical radical empiricists (Berkeley and Hume). The general legal framework is Petrazyckianism (i.e. the teachings of Petrazycki and his most faithful pupils). Contradiction is defined as a phenomenon occurring when the same individual states that a couple of empirically incompatible events (i.e. a conjunctive empirical incompatibility) are both the case.

Fittipaldi brings to conjunctive empirical incompatibilities the following:

1) deontic contrarieties (something obligatory and prohibited at the same time) and de-ontic contradictions (e.g. something prohibited and permitted at the same time),

2) "validity" contradictions (when, e.g., certain normative act is in force and repealed at the same time).

Each of these three phenomena is analyzed from a psychological and from a dogmatic (or an axiomatic) perspective. From a psychological perspective Fittipaldi shows that these phenomena are perfectly possible within some Subject. From a dogmatic (or an axiomatic) perspective, Fittipaldi shows that the Subject may adopt various kinds of axioms (or dogmata) of non-contradiction and these axioms may play a crucial rule in both the healthy child's growth and in the technical improvement of a legal system. KEYWORDS: Leon Petrazycki, Radical empiricism, Jan Lukasiewicz, Nicolai A. Vasiliev, Deontic square, Hans Kelsen, Ethical emotions, Legal Dogmatics.

1. ЭКЗОНТИКА

1.1. Экзонтические несовместимости. С точки зрения радикального эмпиризма,1 так называемый принцип непротиворечивости должен рассматриваться прежде всего как двусоставная гипотеза, которая утверждает одновременно:

1 На самом деле я обязан использованным в этой работе философским подходом не только радикальным эмпиристам, таким как Дэвид Юм и Джордж Беркли, но и Николаю Александровичу Васильеву (Воображаемая (неаристотелева) логика: http://amkob113.narod. ru/vlog/ (дата обращения: 16.01.2015); Логика и металогика: http://amkob113.narod.ru/vlog/ (дата обращения: 16.01.2015)), Яну Лукасевичу (O zasadzie sprzecznosci u Arystotelesa. Cracow: Akademia Umiej^tnosci, 1910) и — последнему по порядку, но отнюдь не по важности — Льву Иосифовичу Петражицкому (Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1909; Nowe podstawy logiki i klasyfikacja umiej^tnosci / z r^kopisu wyd. J. Finkelkraut [J. Licki]. Warszawa: Nak+. T-wa im. L. Petrazyckiego, 1939; Новые основания логики и классификация наук / пер. А. В. Бабанова, под ред. Е. В. Тимошиной // Л. И. Петражицкий. Теория и политика права. Избр. тр. / науч. ред. Е. В. Тимошина. СПб., 2010).

25

ТЕОРИЯ ПРАВА

1 ) невозможность конъюнкции двух феноменов, 2) дизъюнктивную необходимость только одного из них. Поскольку данные гипотезы отличаются друг от друга, я посвящу это эссе главным образом гипотезе (1).

Я называю гипотезу (1) гипотезой несовместимости, или гипотезой конъюнктивной невозможности, и буду использовать указанные термины как синонимы.

Типичным случаем гипотетической несовместимости является гипотеза, согласно которой ничто не может одновременно существовать и не существовать. Чтобы понять гипотетическую природу такого суждения, необходимо прояснить, что означает существование и несуществование с точки зрения радикального эмпиризма.

Радикальный эмпиризм различает два вида существования:

1) существование в собственном смысле, или внутреннее существование,

2) внешнее существование.

Внешнее существование относится к определенному подмножеству переживаний, или идей (если использовать терминологию Беркли) Субъекта.2 Умственно здоровый Субъект — в раннем детстве — осознает, что существует подмножество его переживаний, которое находится вне его контроля:

«Но какую бы власть я ни имел над моими собственными мыслями, я нахожу, что идеи, действительно воспринимаемые в ощущении, не находятся в такой же зависимости от моей воли. Когда я открываю глаза при полном дневном свете, то не от моей воли зависит выбрать между видением или невидением, а также определить, какие именно объекты представятся моему взгляду; то же самое относится к слуху и другим ощущениям: запечатленные ими идеи не суть создания моей воли».3

Беркли использует этот аргумент, чтобы доказать существование Бога. Поскольку я полагаю, что существует более легким образом фальсифицируемая (в смысле, который предлагает Поппер) гипотеза, чем гипотеза Бога, предлагаю обратиться к другому главному апологету радикального эмпиризма — Дэвиду Юму.4

Согласно Юму, Субъект, чтобы было возможно предсказать и объяснить подмножество своих переживаний, называемое восприятиями (perceptions) (то, что Беркли называет идеями ощущения (ideas of sense)),

2 Я использую заглавную букву в термине Субъект для того, чтобы разделить значение, используемое в тексте, и значение, которое этот термин передает, когда используется применительно к субъекту в суждении.

3 Berkeley G. A Treatise Concerning the Principles of Human Knowledge: http://18th. eserver.org/berkeley.html (дата обращения: 16.01.2015). § 29 (русский перевод приводится по: БерклиДж. Соч. / пер. с англ. А. Ф. Грязнова, Е. Ф. Дебольской, Е. С. Лагутиной, Г. Г. Майоровой, А. О. Маковельского; общ. ред. И. С. Нарского. М., 1978. С. 184).

4 Здесь мы не можем провести подробное сравнение гипотезы Беркли и «фикции» Юма. Относительно фальсифицируемости (в смысле Поппера) внешнего реализма см.: Fittipaldi E. Everyday Legal Ontology. Milan, 2012. 75 и сл.

26

создает гипотезу, согласно которой помимо существования в собственном смысле есть также некоего рода внешнее существование:

«Такой гипотезой является философская гипотеза о двойном существовании, т. е. существовании восприятий и объектов (в моей терминологии: внешним образом существующих объектов. — Э. Ф.); данная гипотеза удовлетворяет наш разум, так как признает, что наши зависимые восприятия прерывисты и различны, но в то же время нравится воображению, поскольку приписывает непрерывное существование чему-то другому, что мы называем объектами. Итак, эта философская система является чудовищным отпрыском двух принципов, противоположных друг другу, одновременно охватываемых умом и не способных взаимно уничтожить друг друга. Воображение говорит нам, что наши сходные восприятия обладают постоянным и непрерывным существованием и не уничтожаются во время своего отсутствия. Размышление поучает нас, что даже наши сходные восприятия существуют с перерывами и отличны друг от друга. Мы избегаем противоречия между этими мнениями с помощью новой фикции, которая принимает в расчет и гипотезу рефлексии, и гипотезу воображения, приписывая эти противоположные качества различным существованиям: прерывистость — восприятиям, а постоянство — объектам».5

Прежде чем анализировать данный отрывок, позвольте мне совершить терминологическую замену. Я буду использовать термин экзореаль-ности для того, что Юм называет объектами. Это необходимо, потому что начиная с Брентано6 термин объект используется для обозначения «ин-тенционального объекта». С такой терминологической заменой мы можем легче противопоставлять экзореальности и эндореальности, используя последний термин для обозначения каких угодно внутренних реальностей, например восприятий, галлюцинаций, эмоций.

Для того чтобы стало возможным предсказать и объяснить подкласс своих эндореальностей (так называемых восприятий), Субъект делает предположение (Юм использует термин фикция) о том, что их вызывает нечто отличное от них самих и что это нечто «где-то» существует, даже если он этого не ощущает.

Представим переживание Субъектом стула напротив него. Предположение Субъекта о внешнем существовании этого стула равняется предположению Субъекта о том, что когда бы он ни решил открыть глаза и/или

5 Hume D. A Treatise of Human Nature: http://www.gutenberg.org/files/4705/4705-h/ 4705-h.htm (дата обращения: 16.01.2015). § 1.4.2 (русский перевод приводится по: Юм Д. Собр. соч. В 2 т. Т. 1 / пер. с. англ. С. И. Церетели, В. И. Васильевой, В. С. Швырева. М., 1996. С. 264).

6 Как станет очевидно далее, я буду сочетать некоторые идеи Ф. Брентано с теорией права Петражицкого. То, что такое взаимообогащение возможно и необходимо, было показано Еленой Тимошиной в ее работах (см., напр.: Тимошина Е. В. Как возможна теория права? Эпистемологические основания теории права в интерпретации Л. И. Петражицкого. М., 2012. С. 177-203).

27

ТЕОРИЯ ПРАВА

коснуться стула, он будет видеть образы или испытывать соответствующие тактильные ощущения — при прочих равных условиях. То же самое применимо к предположению Субъекта о том, что его дом существует, даже когда он не находится там. Данное предположение эквивалентно другому его предположению: когда бы он ни пришел обратно домой, он будет видеть образы своего «дома», которые будут сильно напоминать образы, виденные им, когда он уходил оттуда.

Таким образом, мы имеем гипотезу двойного существования. Существование в собственном смысле, или внутреннее существование, относится исключительно к внутренним переживаниям (эндореальностям). Внутренние переживания способны обеспечить продолжающееся существование. Представим боль в животе или воспоминания. При такой модели Субъект предполагает, что существуют внешние реальности, которые играют роль в этой возможности непрерывного существования и могут существовать даже тогда, когда Субъект не думает о них или не воспринимает их. Субъект делает это предположение, поскольку он наблюдает, что может открывать и закрывать глаза совершенно непредсказуемо и неожиданно, но по-прежнему, когда бы он их ни открыл, он опять и опять будет видеть предсказуемый образ, например некоего стула.

Из кластера (группы) эндореальностей (так называемых восприятий), называемых стул, Субъект создает концепцию внешнего существования стула. Внешне существующее — это то, что вызовет в Субъекте, как он предполагает, предсказуемые кластеры эндореальностей (так называемых восприятий) независимым от его воли путем (или зависимым от его воли путем, но также требующим от него физических действий7).

Еще более понятной, чем концепция внешнего существования, является концепция внешнего несуществования. Внешне несуществующее, с точки зрения Субъекта — это обычно что-то вымышленное Субъектом и что, как Субъект ожидает, он не сможет увидеть, услышать, обонять, попробовать на вкус или чего не сможет коснуться, при всех прочих равных условиях.

Если существование — предикат, который Субъект использует для идей, вырабатываемых им из последовательных кластеров эндореальностей, то нет причины, чтобы исключить возможность смешения суще-

7 По поводу способа, которым младенец отличает свое тело от остального мира, так же как и факта того, что он учится использовать свое тело для получения определенных переживаний, можно обратиться, из многих возможных, к следующему отрывку Зигмунда Фрейда: «Младенец еще не отделяет свое Я от внешнего мира как источника стекающихся к нему ощущений. Он учится этому постепенно, отвечая на различные побуждения. На него должно произвести сильнейшее впечатление то, что иные из источников возбуждения, в которых он позднее будет распознавать органы своего тела, в любой момент могут поставлять ему ощущения, тогда как другие периодически изымаются — среди них самый желанный: материнская грудь, — и их удается заполучить только настойчивым криком. Таким образом, вначале "объект" противопоставляется Я как нечто находящееся "вовне" и проявляющееся только благодаря особому действию» (Freud S. Das Unbehagen in der Kultur.: http://www.textlog.de/sigmund-freud-unbehagen-kultur.html (дата обращения: 13.01.2015). Ch. 1 ( русский перевод приводится по : Фрейд З. Собр. соч. В 10 т. Т. 9. Вопросы общества. Происхождение религии / пер. с нем. А. М. Боковикова. М., 2008. С. 199)).

28

ствования и несуществования в случае не полностью последовательных кластеров эндореальностей. В дальнейшем я буду называть подобные явления «существования-несуществования» {exinexistences).

«Существование-несуществование» может быть предикатом для идей, проистекающих из весьма непредсказуемых кластеров восприятий, которые, несмотря на свою непредсказуемость, позволяют чему-то вроде продолжительного гештальта появиться внутри Субъекта.

Представим себе стул, который я могу систематически видеть, но никогда — осязать, так как каждый раз, когда я пытаюсь его коснуться, он бесследно исчезает. Или представим стол, который я могу систематически воспринимать всеми своими пятью чувствами, но не в любой момент; не имея никакого способа — даже вероятностного — предсказать, когда я буду чувствовать этот стол снова. Наконец, представим случай, при котором мои сенсорные ощущения зависели бы от моей воли или от моих внутренних реальностей {психоз). То, что такие кластеры8 моих восприятий невозможны, всего лишь гипотеза. На самом деле технология в наше время способна обеспечить такие кластеры, но они не являются подходящим примером, поскольку могут быть, в конце концов, объяснены в терминах существований.

Необходимо отметить следующее: несмотря на то что Субъект развивает гипотезу внешних существований и несуществований солипсистиче-ски, в основном для того, чтобы предсказать и объяснить свои собственные восприятия — включая восприятия, касающиеся других индивидов, — как только Субъект выдвигает гипотезу о том, что существуют и другие Субъекты, эта вторая гипотеза начинает играть важную роль и тогда, когда необходимо объяснить и предсказать свои собственные кластеры восприятий. Таким образом, Субъект начинает верить, что существующее существует для всех. Но это тоже гипотеза. Ничто a priori не исключает возможность того, что восприятия Субъекта1 совершенно несовместимы с восприятиями Субъекта2, например Субъект1 видит много яблок на каком-то столе, в то время как Субъект2 — на том же самом столе — не видит ни одного, и терпит неудачу всякая попытка объяснить опыт Субъекта1 или опыт Субъ-екта2 иллюзией или галлюцинацией. Гипотеза о том, что существующее существует для всех, тоже является важным элементом стандарта понимания внешнего существования. К указанной проблеме я далее еще вернусь.

С этого момента я буду называть гипотезу о том, что внешнее существование и внешнее несуществование несовместимы, гипотезой экзонти-ческой несовместимости.

1.2. «Запреты» экзонтическихпротиворечий. Гипотеза экзонтиче-ской несовместимости может быть лингвистически выражена с помощью пар лингвистических предикатов, таких как P1 и P2, с запретом соединять их с одним и тем же субъектом. После того как такие лингвистические предикаты введены, мы получаем некоторый лингвистический запрет

8 Я предпочитаю использовать термин кластер (cluster), так как термин пучок (bundle) передает идею некоторого рода последовательности, которая может способствовать неправильному представлению о том, что «существования-несуществования» невозможны.

29

ТЕОРИЯ ПРАВА

противоречия. Например, если мы решаем никогда конъюнктивно не совмещать одно и то же существительное с глаголами существовать и не-существовать (предлагаю использовать такой неологизм. — Э. Ф.), мы получаем лингвистический запрет, который отражает гипотезу экзонтической несовместимости.

Далее я отброшу прилагательное лингвистический, так как во всех языках, с которыми я знаком (кроме польского), термин «противоречие» этимологически происходит от термина, означающего «сказать» или «говорить».

Следует отметить, что достаточно часто P2 лингвистически строится с использованием специального знака, ставящегося после, внутри или перед P. Таким образом, мы можем встретить обозначения P, P©# или -P. Это использование часто передает неправильную идею, что существует нечто внутри — или присущее — P, что исключает возможность того, что субъект одновременно P, с одной стороны, и P, P или -P, с другой стороны. Это может быть одной из причин, почему возможность «существований-несуществований» так часто исключается.

2. ДЕОНТИКА

2.1. Гипотезы деонтико-психологических несовместимостей.

Типичным случаем деонтической конъюнктивной невозможности кажется такой случай, когда одно и то же действие одновременно является обязательным и запрещенным (деонтическая противоположность, которую следует отличать от противоречия):

Мать велит сыну: «Иди в воскресенье в церковь»; отец велит сыну: «Не иди в воскресенье в церковь».9

В этом случае мы наблюдаем Unvereinbarkeit der Befolgung (несовместимость соблюдения), если использовать терминологию Кельзена.10

C точки зрения психологической теории права существование внутри ребенка обеих «норм» («норм», возникших из команд, исходящих от отца и матери) равнозначно стабильной диспозиции ребенка испытывать вину и в случае, если он посетит мессу, и в случае, если он ее не посетит. В первом случае ребенок чувствует вину перед отцом, во втором случае он чувствует вину перед матерью.

Представляется, что для этого несчастного ребенка нет выхода из подобной ситуации. Он испытывает две этические эмоции, которые несовместимы друг с другом.

Далее, как мы знаем из § 1.1, тот факт, что для ребенка не существует выхода, является следствием гипотезы экзонтической несовместимости.

Таким образом, ничто a priori не исключает, что в одно и то же воскресное утро мать может воспринимать своего ребенка в церкви вместе

9 «Die Mutter befiehlt dem Sohn: "Gehe Sonntag in die Kirche"; der Vater befiehlt dem Sohn: "Gehe nicht Sonntag in die Kirche"» (Kelsen H. Allgemeine Theorie der Normen. Vienna: Manz, XII, 1979. § 57.11. S. 176).

10 Ibid.

30

с ней, а отец может воспринимать ребенка дома вместе с собой — при этом ни тот, ни другой не безумны.

Только a posteriori — эмпирически — мы знаем, что это невозможно.

Для того чтобы избежать неприятного чувства вины в обоих случаях, ребенок может развить некоторого рода деонтико-психологическую несовместимость.

Гипотеза о том, что некоторые Субъекты могут выработать такие де-онтико-психологические несовместимости, впервые была предложена, насколько я знаю, Львом Иосифовичем Петражицким:

«Наделение правами власти нескольких субъектов по отношению к одним и тем же подвластным вело бы, сообразно атрибутивной, притягательной и конфликтной природе правовой психики, к более или менее резким, в том числе кровопролитным, конфликтам, если бы разные властители могли приказывать подвластным разное, в том числе прямо противоположное, и одинаково притязать на исполнение своих велений. Сообразно с этим народной правовой психике свойственна тенденция такого приспособления подлежащих убеждений и актуальных переживаний (сознания долга подчинения, права на послушание другим и т. д.), что в отдельных случаях, в частности в случае противоречащих друг другу распоряжений со стороны разных начальств, конкретный долг послушания сознается не по адресу двух или более приказывающих, а по адресу одного из них; и точно так же правовое сознание повелевающих имеет такое содержание, которое обыкновенно устраняет одновременное притязание нескольких на подчинение их различным по содержанию повелениям; и таким образом предупреждаются конфликты (курсив мой. — Э. Ф.)».11

Это является истинной психологической гипотезой.12

Если ребенок из примера Кельзена выработает такую психологическую несовместимость, то ему, возможно, придется претерпеть неприятные практические последствия со стороны одного из родителей, но он будет испытывать вину исключительно в случае невыполнения позитивной или негативной команды другого из родителей. Например, если он выработает убеждение в том, что команды отца более обязывающие (имеют

11 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1909. § 12. С. 208.

12 Таким образом, эта гипотеза деонтико-психологической несовместимости является некоторого рода деонтическим двойником аристотелевской гипотезы эк-зонтико-психологической несовместимости: «9avsp6v он aSvvaxov аца vnoka^pdvsiv (курсив мой. — Э. Ф.) t6v avx6v sivai ка1 sivai т6 айто» (очевидно, невозможно, чтобы один и тот же человек в одно и то же время думал, что одно и то же существует и не существует) (Metaph. Г 3, 1005b 29-30. — См. также: tukasiewicz J. O zasadzie sprzecznosci u Arystotelesa. Cracow: Akademia Umiej^tnosci, 1910. Ch. 1). Однако есть и различие: Аристотель утверждает, что его гипотеза истинна для всех, в то время как Петражицкий указывает, что его гипотеза истинна для большинства индивидов.

31

ТЕОРИЯ ПРАВА

большую силу13), чем команды матери, то в случае, если он не посетит мессу, он может быть наказан матерью, но не будет испытывать претерпевание этого наказания как искупление.14

2.2. Аксиомы (догматы) деонтико-догматической несовместимости. Субъект может принять решение создать свою собственную этическую Formalwissenschaft, состоящую из своих произвольно выбранных letzte Wertaxiome (я использую термин, введенный Максом Вебером в 1917 г.).15 В таком случае он может принять решение, причем совершенно не основывающееся на его фактических этических эмоциях, что определенные пары деонтических предикатов не должны одновременно относиться к одному и тому же поведению.16

Эти пары могут, например, быть такими:

1) запрещенное и обязательное,

2) разрешенное и запрещенное,

3) право и обязанность.17

Поскольку в данном случае мы имеем дело с Formalwissenschaft, а Formalwissenschaften являются подмножеством Idealwissenschaften, эти аксиомы не предназначены для того, чтобы Субъект мог предсказать или объяснить его собственные эндореальности.

Возможная функция указанных аксиом заключается в том, чтобы привлечь внимание Субъекта к несогласованности между самим Субъектом и его аксиомами, а также возможными следствиями таких аксиом.

Представим, что ребенок усвоил эти две аксиомы:

1) никакое мое поведение никогда не должно быть одновременно обязательным и запрещенным;

2) в случае если какое-то мое поведение является одновременно обязательным и запрещенным вследствие двух команд: одной отцовской, другой материнской, я буду выполнять команду матери.

Представим, что ребенок наблюдает внутри себя следующее: несмотря на то что он усвоил аксиому1 и аксиому2, он чувствует вину перед отцом за то, что он посетил мессу.

13 С настоящего момента я буду использовать термины обязывающий и имеющий силу как синонимы. Для большей ясности я буду зачастую указывать оба термина.

14 О концепции искупления в петражицкианско-пиажетианской перспективе см.: Fittipaldi E. Everyday Legal Ontology. Milan, 2012. P. 182 и сл.

15 Weber M. Der Sinn der "Wertfreiheit" der soziologischen und ökonomischen Wissenschaften // http://www.zeno.org/Soziologie/M/Weber, + Max/Schriften+zur+Wissenscha ftslehre/Der+Sinn+der+%C2%BBWertfreiheit%C2%AB+der+soziologischen+und+%C3%B6 konomischen+Wissenschaften (дата обращения: 16.01.2015).

16 В строгом петражицкианстве подлинные этические суждения всегда основываются на этических эмоциях. Однако в случае догматики и аксиоматики (а именно в этом случае Л. И. Петражицкий и Е. Ланде, как представляется, не правы) суждения производятся iuxta propria principia (в соответствии со своими принципами) и могут, в свою очередь, повлиять на эмоции.

17 Я не претендую ни на то, что это полный список, ни на то, что данные пары предикатов несовместимы в любой аксиоматической (догматической) системе. Ничто не исключает того, что в некоторых догматических системах, например, одно и то же действие является одновременно объектом и права, и обязанности.

32

Это означает, что данный ребенок еще не выработал деонтико-психо-логическую несовместимость. Тем не менее способность наблюдать в себе эту несогласованность может стать для него, в долгосрочной перспективе, основанием для выработки такой психологической несовместимости. Это всего лишь один из возможных способов, которыми этическая догматика может быть использована как Formalwissenschaft.18

3. АКСИОТИКА19

3.1. Гипотезы аксиотико-психологических несовместимостей.

В § 2.1 мы обсуждали случай, когда две несовместимые команды могут быть психологически обязывающими (имеющими силу) внутри одного и того же Субъекта. Как представляется, совершенно отличная от этого проблема — может ли один и тот же нормативный факт (или команда) быть одновременно психологически обязывающим (или имеющим силу, geltend, obowiqzyj^cy, vigente) и не обязывающим (или не имеющим силу, nichtgeltend, nieobowiqzujQcy, vigente) для одного и того же Субъекта.

Для начала изучим два отрывка, принадлежащих Гансу Кельзену, который совершенно по-разному трактует деонтические несовместимости, с одной стороны, и аксиотические, с другой стороны:

«Поскольку обе конфликтующие нормы могут быть обязывающими (могут иметь силу) [...] утверждения о силе этих двух норм не составляют логическое противоречие, даже если одна из норм устанавливает определенное поведение как обязательное, а другая устанавливает воздержание от такого поведения как обязательное. Высказывания, утверждающие силу двух норм: "А должно быть" (A soll sein) и "не-А должно быть" (Non-A soll sein), не представляют собой логическое противоречие, так как оба являются истинными, поскольку обе нормы являются обязывающими (имеют силу)».20

18 Может также случиться, что такая Formalwissenschaft вызовет в Субъекте злость на самого себя за неспособность соответствовать своей собственной этической догматике.

19 Термин аксиотический введен Амедео Дж. Конте (см., напр.: ConteA. G. Axiotica in Norberto Bobbio // Rivista internazionale di Filosofia del diritto. 2006. N 836). Подробнее об этой концепции см. также: Di Lucia P. Validita di norme: tre concetti // Ricerche di Filosofia del diritto / ed. L. Passerini Glazel. Torino, 2007.

20 «Da von zwei miteinander in Konflikt stehenden Normen beide gelten können [...], stellen die Aussagen über die Geltung der beiden Normen keinen logischen Widerspruch dar, auch wenn die eine Norm ein bestimmtes Verhalten, die andere das Unterlassen dieses Verhaltens als gesollt setzt. Die die Geltung der beiden Normen aussagenden Sätze: "A soll sein" und "Non-A soll sein" stellen keinen kontradiktorischen Gegensatz dar, denn beide sind wahr, da beide gelten» (Kelsen H. Allgemeine Theorie der Normen. § 57.12. S. 177). — Этот и последующие отрывки из Кельзена затруднительно перевести на русский язык, поскольку Кельзен, и на это указывает Энрико Паттаро, «использует термины valid law и law in force как синонимы, таким образом, принимая широко распространенное среди юристов использование, зачастую принимаемое без критики» (Pattaro E. The Law and the Right. A Reappraisal of the Reality that Ought to Be. Berlin etc.: Springer, 2005. P. 156).

33

ТЕОРИЯ ПРАВА

«Утверждения о силе двух конфликтующих норм следует отличать от утверждений о силе двух норм, одна из которых устанавливает определенное поведение как обязательное, в то время как другая устанавливает отсутствие обязательности этого поведения, например в случае [первой] нормы и [второй] нормы, отменяющей [...] силу [первой] нормы. Если первая норма устанавливает обязательность определенного поведения, то вторая — отменяющая — устанавливает не обязательность воздержания от этого поведения, а отсутствие обязательности такого поведения. Если вторая норма обязывающая (имеет силу), то первая не может быть обязывающей (иметь силу), поскольку ее сила отменена второй нормой. Следовательно, два высказывания — одно, утверждающее силу первой нормы, другое, утверждающее силу второй нормы, — являются логически противоречивыми, так как только одно из этих двух высказываний может быть истинным».21

Ганс Кельзен различает следующие оппозиции:

1. «А должно быть» (A soll sein) против «не-А должно быть» (Non-A soll sein).

2. «А является должным» (A ist gesollt) против «А не является должным» (A ist nicht gesollt).

Почему он проводит такое разграничение?

Представляется, что, согласно Кельзену, если законодатель решает использовать такие волшебные слова, как «настоящим отменяется», «hereby repealed», «abgeschafft», «abrogato», то нормативный факт,22 к которому эти волшебные слова адресованы, становится несуществующим. Более того, в соответствии с его позицией, после отмены определенного нормативного факта отменяющий закон также перестает существовать:

«Отмена касается силы нормы, а не акта ее установления (Akt ihrer Setzung). Только сила может быть отменена, но не акт установления. Поскольку отменяющая норма не относится к поведению, она не может быть соблюдена и применена (так, как это может происходить с другими нормами). Как следствие, она и не может быть нарушена. Как только она выполняет свою функцию,

Использованный здесь перевод основывается на паттаро-петражицкианской рационализации высказываний Кельзена.

21 «Von den Aussagen über die Geltung zweier in Konflikt stehender Normen müssen Aussagen über die Geltung zweier Normen unterschieden werden, von denen die eine ein bestimmtes Verhalten als gesollt setzt, die andere das Nicht-gesollt-Sein dieses Verhaltens setzt, das ist der Fall einer Norm und einer die Geltung dieser Norm aufhebenden, derogierenden Norm. Statuiert die eine das Sollen eines so und so Verhalten, statuiert die andere, die derogierende Norm, nicht das Sollen des sich nicht so und so Verhaltens, sondern das Nicht-Sollen des sich so und so Verhaltens. Wenn die zweite gilt, kann die erste nicht gelten, denn Ihre Geltung ist durch die zweite aufgehoben. Infolgedessen stehen zwei Aussagen, von denen die eine die Geltung der einen der beiden Normen, die andere die Geltung der anderen Norm behauptet, in einem logischen Widerspruch, denn nur eine von beiden Aussagen kann wahr sein» (Ibid. § 57.13. S. 178).

22 Я использую петражицкианскую терминологию, чтобы прояснить эти вопросы.

34

т. е. когда норма, к которой она относится, утрачивает свою силу, отменяющая норма теряет свою силу относительно нормы, силу которой она отменила. Таким образом, ее сила не может быть отменена относительно нормы, силу которой она уже отменила; она не может быть отменена относительно нормы, которую она отменяла. Будет неэффективной попытка отменить силу отменяющей нормы относительно той нормы, которую она отменила, с помощью издания еще одной — простой отменяющей — нормы».23

По мнению Кельзена, учитывая, что законодатель не может изменить прошлое и избавиться от исторического факта валидного (или действительного24) принятия конкретного закона (Akt ihrer Setzung), единственное, что он может сделать, так это «уничтожить» его силу с помощью отмены. Как только отмена выполнила свою разрушительную функцию, оба закона — и отменяющий, и отменяемый — перестают существовать. Вследствие этого Кельзен — в отличие от, скажем, Уильяма Блэкстона25 — утверждает, что если закон, отменяющий другой, и сам впоследствии отменяется, первый закон тем самым не возрождается...

Против этих аргументов можно легко возразить, что Кельзен искусственно проводит различие между деонтическими и аксиотическими не-совместимостями.

В конце концов, в обоих случаях мы имеем дело с конфликтом между двумя различными законодателями:

1) в случае деонтических конфликтов законодатель2 желает, чтобы кто-то вел себя определенным образом, эмпирически несовместимым с тем, которого желает законодатель^

2) в случае аксиотических конфликтов законодатель2 желает убрать из чьей-либо психики силу (обязательность, авторитет и т. д.) некоторого нормативного факта, изданного законодателем 1.

23 «Die Derogation betrifft die Geltung einer Norm, nicht den Akt ihrer Setzung. Nur jene kann aufgehoben werden, nicht dieser. Da sich die derogierende Norm nicht auf ein Verhalten bezieht, kann sie nicht, wie andere Normen, befolgt und angewendet werden. Daher kann sie nicht verletzt werden. Hat sie ihre Funktion erfüllt, das heißt, hat die Norm, auf die sie sich bezieht, ihre Geltung verloren, verliert die derogierende Norm in bezug auf die Norm, deren Geltung sie aufgehoben hat, ihre Geltung. Ihre Geltung kann daher im Verhältnis zu der Norm, deren Geltung sie bereits aufgehoben hat, auch nicht aufgehoben werden; sie ist—bezüglich dieser durch sie aufgehobene Norm—nicht derogierbar. Der Versuch, die Geltung einer—einer anderen Norm derogierenden—Norm in Bezug auf diese derogierte Norm durch eine bloß derogierende Norm aufzuheben, wäre wirkungslos» (Ibid. § 27.2. S. 85).

24 Я поддерживаю предложение переводчика использовать здесь русские термины действительный или валидный в значении, предлагаемом Энрико Паттаро для английского термина valid (см.: Pattaro E. The Law and the Right. A Reappraisal of the Reality that Ought to Be).

25 «If a statute, that repeals another, is itself repealed afterwards, the first statute is hereby revived, without any formal words for that purpose» («Если закон, который отменяет другой закон, в свою очередь отменяется, то первый закон восстанавливается без любых формальных слов для этого») (Blackstone W. Commentaries on the Law of England: http://avalon. law.yale.edu/subject_menus/blackstone.asp (дата обращения: 15.01.2015). Intr., sec. 3, § 3.8).

ТЕОРИЯ ПРАВА

Подчеркнем, что с психологической точки зрения ничто не исключает возможность того, что один и тот же Субъект переживает один и тот же нормативный факт как обязывающий (имеющий силу) и не обязывающий (не имеющий силы). Таким образом, психологические проблемы, связанные с ак-сиотическими несовместимостями, аналогичны связанным с деонтическими.

Возьмем тот же самый пример Кельзена, обсуждаемый нами в § 2.1.

Так ли сильно изменится ситуация для того несчастного ребенка, если отец, вместо того чтобы запретить ему идти в церковь, просто «отменит» команду матери? Действительно, единственное различие видится в том, что в случае неких деонтических несовместимостей для Субъекта эмпирически невозможно одновременно соблюсти, скажем, запрет и приказ, в то время как в нашем примере аксиотического конфликта, как представляется, имеется выход. На самом деле, если ребенок посещает мессу, этим он не нарушает отменяющую команду отца: обычно отмена команды посетить мессу не равняется запрету ее посещать. Отмена обычно предназначена для того, чтобы вызвать этико-психологическую индифферентность (a5mфopía). Как бы то ни было, в данном случае ребенок тоже может испытывать внутренний конфликт, возможно, на этот раз между его желанием пойти на игровую площадку (желанием, ныне освобожденным и узаконенным произведенной отцом «отменой» команды матери26) и его чувством вины по отношению к матери за эмпирическую несовместимость этого его желания с посещением мессы.27 С точки зрения психологической теории права подобный внутренний конфликт равнозначен тому, что команда матери является одновременно обязывающей (имеющей силу) и не обязывающей (не имеющей силы) в психике ребенка.

Такой тип аксиотических несовместимостей является естественным следствием гипотезы экзонтических несовместимостей (и соответствующих деонтических несовместимостей). Ничто не препятствует тому, чтобы представить мир, в котором ребенок может одновременно посетить мессу и находиться на игровой площадке; так же как и ничто не мешает нам представить мир, где судья может одновременно осудить и не осудить одного и того же индивида или где осужденный одновременно отбывает и не отбывает свое наказание.28

До сих пор мы обсуждали случай, когда некая власть пытается отменить психологические эффекты, произведенные нормативным фактом,

26 Подробнее о различии между желанием и ощущением себя вправе в психоаналитической перспективе см.: HorneyK. Neurosis and Human Growth. The Struggle toward Self-Realization. New York; London, 1991. P. 42.

27 Я рассматривал эту проблему в: FittipaldiE. Everyday Legal Ontology. P. 187 и сл.

28 В связи с последним примером позвольте привести следующие слова Карло Каттанео: «Идеальной моделью было бы наказание, которое большинству представлялось бы связанным со всеми ужасами ада, хотя на самом деле, и это держалось бы в тайне, было раем для отбывающего его» («E l'ideale modello sarebbe una pena che ap-parisse alli occhi della moltitudine con tutti li orrori d'un inferno, quantunque nel secreto della realta riservasse pure al paziente un paradiso») (Cattaneo C. Della riforma penale. II. Della deportazione // Alcuni scritti del dottor Carlo Cattaneo / ed. C. Cattaneo. Milan, 1846. P. 129).

36

введенным в действие (в силу) другой властью (или командой, исходящей от другой власти).

Теперь я посвящу несколько слов возможности того, что один и тот же нормативный факт, изданный одной и той же властью, переживается как одновременно обязывающий (имеющий силу) и не обязывающий (не имеющий силы). Это может возникнуть тогда, когда одна и та же власть издает нормосозидательный нормативный факт НФ1 и потом издает нор-моуничтожительный нормативный факт НФ2, специально направленный на удаление силы НФ1.29 Что произойдет, если Субъект в целом не имеет убеждения относительно того, должна ли эта власть соответствовать какому-либо горизонтальному stare decisis или же она обладает полномочием признавать не обязывающими (overruling, revirement), отменять свои прежде изданные нормативные факты? В таких случаях Субъект может переживать НФ1 как одновременно обязывающий и не обязывающий (имеющий силу и не имеющий силы).

С социологической точки зрения ничто не препятствует какой-либо власти попытаться изменить психику других официальных лиц или всех граждан в отношении своего полномочия уничтожать силу некоторых своих собственных нормативных фактов.

Рассмотрим «Заявление по вопросам практики» (the Practice Statement), сделанное Палатой лордов (House of Lords) в 1966 г.:

«Лорды рассматривают применение прецедента как незыблемую основу, опираясь на которую они принимают решение о том, что есть право и как его использовать в каждом конкретном случае. Это гарантирует, по крайней мере, определенную степень уверенности гражданам при ведении ими своих дел, а также служит базой для упорядоченного развития правовых норм.

В то же время лорды признают, что слишком строгое следование прецеденту может привести к несправедливости в отдельном конкретном случае, а также чрезмерно ограничить развитие права. Поэтому они предлагают изменить существующую практику и, рассматривая прежние решения Палаты как обычно обязывающие (normally binding) (курсив мой. — Э. Ф. ), отступать от прежнего решения в том случае, если это необходимо. [...]

Настоящее заявление не имеет целью повлиять на применение прецедентов где-либо, кроме как в Палате лордов».30

В данном случае Палата лордов пыталась изменить психику людей, заменяя убеждение в горизонтальном stare decisis убеждением в том, что Палата лордов обладает полномочием отменять свои собственные прецеденты.

29 Я использую понятия и терминологию Петражицкого (см.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. § 23. С. 329).

30 The Practice Statement, 3 All ER 77, 1966 (цит. с изменениями и дополнениями автора статьи по: ЦвайгертК., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 2000. C. 390).

37

ТЕОРИЯ ПРАВА

Но то, что в некоем Субъекте произойдет соответствующая замена убеждения, является всего лишь гипотезой. Более того, ничто не исключает, что некий Субъект начнет переживать один и тот же нормативный факт как обязывающий и не обязывающий одновременно (имеющий силу и не имеющий силы). Если бы такое важное конституционное изменение, как совершенное Палатой лордов, не было воспринято, ничто не могло бы предотвратить того, что некий прецедент стал бы одновременно обязывающим и не обязывающим: не обязывающим, потому что был отменен Палатой лордов, и обязывающим, в связи с отсутствием в английской конституционной системе какого-либо положения, наделяющего Палату лордов полномочием так поступить.

Чтобы показать, что один и тот же нормативный факт может быть одновременно психологически обязывающим и не обязывающим, позвольте привести следующий пример.

Конституция Италии 1948 г. не содержит положения, подобного следующему, имеющемуся среди «Заключительных и переходных положений» Конституции Российской Федерации:

«Законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации».

В Конституции Италии не только отсутствует такое положение, но отсутствует и специальное указание на то, что не существует другого способа принятия законов, кроме того, что предусмотрен в самой Конституции Италии.

При этом «действующие (или имеющие силу) в настоящее время» итальянские гражданский и уголовный кодексы, а также гражданский процессуальный кодекс были приняты до 1948 г.

Насколько я знаю, никакой итальянский юрист не утверждает, что эти кодексы в настоящее время не имеют юридической силы. Тем не менее, если бы однажды юрист предложил принять положение, сходное с содержащимся в Конституции Российской Федерации, я полагаю, что само это предложение могло бы быть истолковано как симптом неуверенности31 юриста в «обязательности», «силе», «авторитете» данных кодексов (так же как и многих других законов, переживаемых как «обязывающие, имеющие силу», несмотря на то что они были приняты до 1948 г.). Такой «неуверенности», как мне представляется, было бы достаточно, чтобы доказать, что данные кодексы внутренне воспринимаются этим юристом как нечто между имеющими силу и не имеющими силы.

3.2. Аксиомы (догматы) аксиотико-догматической несовместимости. Так же как и в случае аксиом деонтической несовместимости, Субъекту ничто не препятствует усвоить некоторые аксиомы аксиотической

31 Здесь я использую английский термин discomfort. Вместе с переводчиком мы приняли решение использовать при переводе термин неуверенность, однако читатель должен иметь в виду, что эта неуверенность является не эпистемологической, а радикально онтологической.

38

несовместимости вместе с некоторыми аксиомами относительно того, какую аксиотическую ценность — А1 или А2 — выбрать для некоего нормо-созидательного нормативного факта в случае конфликта, проистекающего из исторического существования некоего нормоуничтожительного нормативного факта, относящегося к предыдущему.

Также в этом случае — аналогично случаю, который обсуждался в § 2.2, — мы имеем дело с Formalwissenschaft. Поэтому такие пары предикатов, как А1 (т. е. обязывающий, имеющий силу, действующий, binding, vigente, geltend, obowiqzyjqcy) и А2 (т. е. не обязывающий, не имеющий силы, не действующий, non-binding, non-vigente, nicht-geltend, nieobowiqzyjqcy), не должны пониматься как описывающие некое психическое отношение Субъекта к конкретному нормативному факту.

Аксиома аксиотической несовместимости аналогична гипотезе эк-зонтической несовместимости:

1 ) гипотеза экзонтической несовместимости исключает возможность того, что некий объект является одновременно внешне существующим и внешне несуществующим, в то время как

2) аксиома аксиотической несовместимости исключает возможность того, что объект реалистического представления некоего нормативного факта является одновременно обязывающим и не обязывающим.

Но между ними есть огромная разница.

Аксиомы относятся к Субъекту, в то время как гипотезы относятся к внешним реальностям. Субъект обычно может свободно выбирать свои аксиомы, в то время как он должен принимать гипотезы, подобные той, что исключает «существования-несуществования» (exinexistences), если он не собирается стать психопатом.

Тем не менее и в случае аксиотики — так же как и в случае, рассмотренном выше в § 2.2, — усвоение определенных аксиом может играть решающую роль во взрослении и в развитии Субъекта.32

32 Это не единственная возможная причина, конечно. Другой причиной может быть то, что Макс Вебер называл rein logische Bedüfnisse der Rechtslehre (Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft / ed. Johannes Winckelmann: http://www.zeno.org/Soziologie/IVI/ Weber, + Max (дата обращения: 17.01.2015) § 2.7.4; Weber M. Economy and Society. An Outline of Interpretive Sociology / eds. G. Roth, C. Wittich. Berkeley, etc.: University of California Press, 1978. P. 789). Это может объяснить включение в Конституцию Российской Федерации положения, рассмотренного нами выше в § 3.1. Но Макс Вебер игнорировал возможность многозначной логики. Как мне представляется, в случае с таким положением как то, что было включено в Конституцию Российской Федерации, мы имеем дело не с веберовским Konsequenzmacherei («слепым желанием логической согласованности»), а скорее с попыткой избежать tertium datur («третье дано») между обязательностью и необязательностью. Как бы то ни было, этот феномен — наряду со многими другими, например, рецепцией понятия сделки (Rechtsgeschäft) в Гражданском кодексе Российской Федерации, — может быть социологически объяснен с помощью теории Макса Вебера о том, что на свойства права оказывает влияние способ обучения юристов.

39