К вопросу о соотношении ius и lex в истории правовых учений

Л. В. Батиев

К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ IUS И LEX В ИСТОРИИ ПРАВОВЫХ УЧЕНИЙ

В статье показано изменение содержания ius и lex в процессе их многовекового развития. Автор приходит к выводу, что ius изначально было понятием, сходным с lex, однако со временем стало обозначать совокупность законов и иных источников права. Другое важное значение ius -требование справедливого и доброго - было выработано в Древнем Риме и воспроизведено в Средние века Аквинатом на основании аристотелевской концепции правосудности. В Новое время понятие ius перестает трактоваться как справедливость.

Ключевые слова: право, закон, справедливость, ius, lex.

Понятия «право» и «закон» являются такими же принципиально важными для юридической науки, как и обозначаемые ими феномены для социальной жизни. Адекватно оценить соотношение исходных понятий правоведения поможет экскурс в историю западноевропейского право-понимания. Не случайно исследователи указывают на то, что обращение к классическому наследию зачастую оказывается более актуальным, чем недавнее вчерашнее, а «обращение к традициям дает значительно больше, чем все отрицающий модернизм» [1].

Одной из исследовательских задач при решении вопроса о соотношении понятий «право» и «закон» должно стать уточнение их содержания с учетом их исторической эволюции. При этом не следует забывать о том, что однозначный перевод на современные языки греческих и латинских юридических терминов сделать достаточно сложно. О невозможности простого перевода на современные языки римских юридических терминов lex, ius и других писал знаток римского права Р. Иеринг [2, с. 106-107, 191-192]. Многозначность и неопределенность данных дефиниций создают серьезные трудности в интерпретации соответствующих текстов и при определении содержания рассматриваемых понятий.

В эпоху римского права определение понятия lex не вызывало серьезных разногласий [3, с. 178; 4, с. 33, 37-39]. Классическое понятие «закон» (lex) сложилось в конце VI - первой половине V века до н. э. и обозначало «приказ народа» [5]. Другими словами, под этим термином подразумевается нормативно-правовой акт, закон в значении, сходном с современным понятием.

Не отличается полной ясностью история становления данного понятия. Так, известный российский правовед В. Э. Грабарь писал о том, что «закон (lex) в его первоначальном значении был соглашением, договором: interpopulos lex convenit» [4, с. 39]. Дискуссия ведется по поводу эволюции «понятия lex от представления о нем как выражении божественной воли к определению закона как воли, "приказа" народа» [6, с. 488]. Как указывает Л. Л. Кофанов, такой переход завершился к концу VI века. В период правления Сер-вия Туллия закон обозначал «Божественную волю» [6, с. 498].

Iusgentium, или просто ius, в древнейший догосударственный период истории, по мнению В. Э. Грабаря, обозначало «междуродовое или междуплеменное право... Оно человеческого происхождения (ius), но имеет религиозную санкцию (fas)... Междуродовые договоры вместе с содержащимися в них нормами взаимоотношений и составили первоначальный комплекс права - iusgentium, или просто ius» [4, с. 26-29]. В период образования римской общины первоначально единое право (iusgentium) «раздвоилось». «Вовне, в отношениях к другим общинам в римской общине, продолжавшей носить название "племени" (gens Romana) продолжало действовать, без существенных изменений, прежнее междуродовое право, сохраняя название iusgentium. Внутри римской общины для регулирования отношений между ее новыми гражданами, квиритами, создалось свое право - квиритское (ius Quiritium), впоследствии получившее название цивильного (ius civile)» [4, с. 37].

Л. Л. Кофанов констатирует, что «право (ius) понималось в древнейшем Риме как Божествен-

ная воля, которую люди должны были услышать и правильно понять» [5]. Данное суждение не противоречит позиции В. Э. Грабаря, поскольку независимо от реального происхождения того или иного вида права оно признавалось древними римлянами санкционированным божеством, основанным на договорных с ним отношениях.

Если исходить из теории В. Э. Грабаря, то источником и ius, и lex является соглашение. «Даже связь с божеством покоилась на договорном начале... Закон также мыслился как договорное соглашение» [4, с. 29]. Можно указанную позицию считать спорной, но в данном случае достаточно того, что ius состояло из набора согласованных правил (предписаний) и не противопоставлялось как некий эталон иным источникам права. Л. Л. Кофанов также доказывает, что «значение императива, предписания (praecep-tum) в термине ius, на которое обращали внимание классические юристы в Дигестах Юстиниана, присутствовало в нем изначально, уже в древнейший царский период» [ 5].

Исследователь полагает, что «изначально понимание терминов lex и ius как божественных предписаний было достаточно близким» [5]. Право трактовалось гораздо шире, чем закон, и складывалось из совокупности религиозно-правовых норм, отдельных прав, создаваемых различными жреческими коллегиями (ius pon-ificium, ius augurale, ius fetiale) и родами (ius gentilicium), что справедливо понимается многими современными романистами как совокупность обычаев (mosmaiorum). Не случайно римляне отличали ius, проистекающее непосредственно из закона, и собственно ius civile, основанное на неписаной интерпретации права «знатоками» или на ритуальных формах исков. «Развитие римского права в период ранней Республики было обусловлено постоянным противостоянием ius как совокупности отдельных неписаных прав (mores) патрицианских родов и закона (lex) как приказа народа, объективно уравнивавшего, нивелировавшего отдельные права, ставившего их в подчиненное положение по отношению к себе. В связи с этим совершенно справедлива интерпретация Цицерона, утверждавшего, что закон - это право, санкционированное приказом народа (Cic. Rhet. Ad Herenn. II.19)» [5].

Развитие юриспруденции в Древнем Риме привело к изменению первоначального смысла рассматриваемых терминов и наполнению их новым содержанием. М. Бартошек в Энциклопеди-

ческом словаре перечисляет следующие основные значения ius: отличие права от нравов, обычая, бесправия; объективное право; совокупность правовых норм и институтов (от права в целом до правовых предписаний в отдельных нормах); право, созданное правовой наукой; субъективное право, правомочия отдельного лица в рамках объективного права; субъективное право в целом во всех своих взаимосвязях; право в судопроизводстве; труды правоведов [3, с. 163-176].

Согласно словарю Ф. Дыдынского, ius - это право: «а) в объективном смысле... б) обнимает собой правила и нормы, определяющие порядок совместной жизни людей... в) правило, положение, источник права. г) право в силу судебного решения. д) правило гражданского права, противоположное преторскому праву. С другой стороны, под ius понимают также преторское право. е) наука права. В субъективном смысле -свободная воля человека, способность свободного действия. совокупность всех имущественных прав известного лица» [7].

Русский правовед В. Д. Катков также отмечал, что в различных словарях по римскому праву понятие jus имело разнообразные значения [8, с. 71]. Проанализировав их, ученый указывает на следующие свойства jus: «1) непостоянство, или изменчивость, его значений, 2) в частности, стремление смешивать его со справедливостью (iustum, aequitas, iustitia)» [8, с. 71].

Марк Туллий Цицерон, чье творчество оказало значительное влияние на развитие правовой и политической мысли Рима, латинской патристики, всей философии средневековья и эпохи Просвещения [9, с. 159; 10, с. 159; 11, с. 165], также использует термин «право» (ius) в различных значениях, в том числе в качестве субъективного права [12, с. 102]. Но основное внимание Цицерона при анализе юридической проблематики направлено на определение понятия права в объективном смысле. Он рассматривает данный концепт прежде всего как предписание. Ius и lex порой выполняют одну и ту же функцию. Так, к примеру, Цицерон указывает, в частности, что «хотя это. нельзя ни признать позорным, основываясь на обычае, ни воспретить законом или гражданским правом, все же это воспрещено естественным правом» [13, с. 359].

Вопрос о соотношении закона и права решается Цицероном однозначно - право устанавливается законом [12, с. 102]. «Возникновение права следует выводить из понятия закона». Именно «общность в виде закона» создает «общность

и в виде права» [12, с. 96]. Как пишет Цицерон, «природа даровала людям здравый разум, следовательно, даровала и закон, который есть здравый разум. Если она им даровала закон, то она даровала и право» [12, с. 99]. Приведенных цитат достаточно для того, чтобы увидеть, что первичным, согласно Цицерону, является закон, а не право, lex, а не ius.

В «Риторике для Геренния» [14, с. 62-91] право рассматривается как собирательное понятие. «Право состоит из следующих частей: из природы, закона, судебного решения, из справедливого и доброго и из соглашения. Право является (частью) природы, так как оно соблюдается по причине родственных связей и любви; в соответствии с этим правом родители почитаются детьми, а дети - родителями. Право является законом, так как оно санкционировано приказом народа... Право является обычаем, так как если оно правомерно, то применяется и без закона. Правом является то судебное решение, по которому вынесен окончательный судебный приговор или постановление (магистрата). Право состоит из справедливого и доброго, так как очевидно, что оно имеет отношение к истине и общей пользе. из соглашения право происходит, если кто-то в чем-либо согласится между собой; если что-либо между кем-либо будет заключено» [5]. Если даже авторство «Риторики для Герен-ния» ошибочно приписано Цицерону, тем не менее сам документ достаточно ясно демонстрирует правопонимание эпохи. В «Топике» Цицерон аналогичным образом пишет, что гражданское право (ius civile) «составляют законы, постановления сената, решения суда, утверждения правоведов, указы магистратов, обычаи, справедливость», «право делится на закон, обычай и справедливость (aequitatem)» [15].

В определении ius («искусство доброго и справедливого») Ульпиана обращается внимание на то, что «частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных» [16, с. 83]. Завершая анализ этого знаменитого очерка из Дигест Юстиниана, Л. Л. Кофанов подчеркивает, «что главное здесь - понимание ius в качестве совокупности предписаний» [5]. В таком смысле право (ius) следует понимать как собирательный термин, поскольку право, в частности цивильное, составляют (являются его источниками) законы (lex), плебисциты, сенатус-консульты, указы императоров и мнения юристов (Папиниан. D.1.1.11) [5].

Фрагменты сочинений Помпония также показывают, что в Древнем Риме понятие ius включало в себя всю совокупность возможных источников: «(право) устанавливается или на основании права, то есть закона (имеются в виду Законы XIIтаблиц. - Л. Б.), или имеется свойственное (нашему государству) цивильное право, которое состоит лишь в толковании опытными (юристами) без записи, или же имеются legis ac-tiones (законные иски. - Л. Б), содержащие способ действия (в суде), или плебисцит, который устанавливается без утверждения сената, или эдикт магистратов, откуда происходит ius honorarium, или сенатус-консульт, который вводится одним утверждением сената, без закона, или конституции принцепса, то есть соблюдается как закон то, что установил сам принцепс» [16, с. 93].

На основе данного краткого обзора можно сделать предварительный вывод о том, что ius было понятием собирательным. Одно из его основных значений - совокупность источников той или иной части общей системы римского права. Но этим значение права (ius) не исчерпывается. Ульпиан писал о том, что слово ius произошло от iustitia. Этимология достаточно спорная. Тем не менее известно, что в римской юриспруденции и последующей традиции понятие ius, так или иначе, связывалось с терминами iustitia (справедливость) и iustum (справедливое). Римский юрист Павел писал о том, что словом «право» обозначалось то, «что всегда является справедливым и добрым - каково естественное право» [16, с. 87].

Характерная для Рима множественность источников права подвигла философов и юристов к выделению специального понятия, объединяющего всю совокупность предписаний нормативного характера. Таким понятием и стало ius, так как речь шла о праве как таковом, а не о конкретных актах нормативно-правового характера или их совокупности (постановления народа, сена-тус-констульты и пр.), то это право (ius) не могло не быть наделено всеми качествами, которые считались обязательными для истинного, справедливого права. Такой максимум требований воплощало в себе iusnaturale (естественное право), которое не может быть сведено к постановлениям народа, сенатус-констультам и пр. источникам. Данное естественное право синонимично понятию lexnaturale - неписаному естественному закону, который устанавливает объективные, не зависящие от человеческого произвола правила справедливости. Но если существуют объектив-

ные правила справедливости, в соответствии с которыми действует индивид, то можно предположить, что есть и само «справедливое» как таковое. Как отмечает П. Г. Редкин, «веления закона природы, регулирующие правду и справедливость, суть праведное и справедливое по закону природы, или по природе. Это праведное и справедливое по природе называет Цицерон правом природы, природным, естественным правом (ju-snaturae)» [17, с. 197]. В итоге мы получаем специальное значение права (ius) - праведное и справедливое по природе, или совокупность велений закона природы [17, с. 194]. Такая «объективация» ius позволила замкнуть в единую систему всю совокупность отдельных систем нормативного характера и выражаемую ими идею справедливости и добра.

Подход к ius как предписанию законодателя или совокупности источников права сохранился и в последующем. Исидор Севильский (VII век) в «Этимологиях» в духе аналитической юриспруденции также писал о праве как собирательном термине, обозначающем весь корпус общеобязательного писаного или неписаного нормативного материала - законов и обычаев: «Право - это общее наименование, закон же - это частный случай права. Слово же "право" (ius) говорится от того, что оно является справедливым (iustum). Все же право состоит из законов и обычаев. Закон -это писаное постановление. Обычай (mos) - это испытанное долгим временем обыкновение, то есть неписаный закон» [18, с. 211]. Исидор убежден в том, что термин «право» (ius) имеет несомненную генетическую связь с понятием «справедливое» (iustum). Исходя из этимологии слова и, по всей видимости, опираясь на тексты Цицерона, он включает в его объяснение также и момент справедливости. Однако для Исидора это не стало основанием для выведения отдельной сущности - права, не совпадающего с совокупностью предписаний разного рода.

На Исидора Севильского ссылается Грациан в знаменитом сочинении «Согласования несогласных канонов» (1139-1151), когда утверждает, что «право (ius) есть в то же время общее название, объединяющее собой множество разновидностей» закона [19, с. 357]. Такое смешение уходит корнями глубоко в библейские тексты [20, с. 357]. У Фомы Аквинского и в сочинениях других авторов длительное время термины ius и lex использовались в качестве синонимов. Ius нередко обозначали совокупность законов. Смешение этих понятий характерно и для представителей

схоластической школы. Так, в частности, Фран-циско Суарес определяет право наций как «закон, который все народы и нации должны соблюдать в отношениях между собой; во-вторых, это .совокупность законов, которые соблюдаются жителями отдельных государств» [19, с. 818]. Любопытно, что даже Гоббс, который четко и однозначно определил ius как свободу, в отличие от lex - обязательства, тем не менее использует традиционное наименование iusgentium для обозначения международного права [21, с. 98-99, 205, 212-214, 229, 224-225].

Но в средневековой схоластике Фомой Ак-винским было восстановлено и другое значение ius на основе текстов Цицерона и «Никомаховой этики» Аристотеля. Согласно Аквинату, «справедливое» (iustum) и «право» (ius) - это, по сути, разные ипостаси одного и того же. Не случайно Аквинат употребляет термины ius и iustum как синонимы (iussiveiustumest) [22]. «Справедливое» является объектом правосудности (iustumestobiec-tumiustitiae) [22]. Следовательно, заключает Фома Аквинский, право (ius) является объектом правосудности («Ergo ius estobiectumiustitiae») [22]. Текст в изложении А. А. Бронзова выглядит следующим образом: «"Справедливость" имеет дело с "правом" (ius), или, что тоже, со "справедливым" (iustum)» [23, с. 161]. Перевод, предложенный в русском варианте книги Э. Жильсона, звучит, возможно, понятнее: «То, чего требует право (jus), есть справедливое (iustum), а осуществление справедливого во всех обстоятельствах жизни в обществе составляет предмет добродетели справедливости (iustitia)» [24, с. 372]. Здесь же Аквинат указывает: «Правосудность имеет свой особый объект. и этот объект называется справедливое (iustum), что то же самое, что "право". Таким образом, очевидно, что право является объектом правосудия» [22].

Таким образом, право можно определить как «справедливое, правосудное». «То, что "справедливо", обозначается термином "право"» [24, с. 372; 22]. Право - это не добродетель человека (она обознается термином «правосудность», (iustitia). И это не деятельность правосудного человека (она определяется как материя правосудности) или сами наличные конкретные отношения равенства (это результат или продукт право-судности). Право понимается как существующее независимо от качеств конкретных личностей и их действий равенство (середина) вещи или действия. Это некая объективация принципа равенства (середины) применительно к определенно-

го рода вещам и отношениям. Более того, правильная соотнесенность вещей (их уравнивание) сама по себе, как утверждает Аквинат, обладает обязывающей силой. Описывая правосудность, Фома Аквинский выделил ее важнейшее (с точки зрения юриста) качество: «из всех добродетелей именно в правосудности понятие обязательности обретает наибольшую очевидность» [25, с. 126]. Правосудности присуще, в отличие от иных добродетелей, как отмечалось выше, направлять действия человека в его отношениях с другими людьми, в соответствии с каким-либо видом равенства (например, при оплате услуг). Объектом правосудности в этом смысле «является совершенное долженствование, устанавливающее правильную соотнесенность возмещения» [26, с. 136]. Из долженствования, определяемого самой вещью или отношениями людей, следует «понятие должного, которое и является формальным аспектом правосудности, поскольку именно благодаря правосудности человек воздает должное другому» [26, с. 135]. Таким образом, мы получаем определение права. Понятие права (ius) приобретает обязательность, нормативную природу. Право подразумевает наличие справедливого (iustum), независимого от участников общественных отношений и требует от них реализации справедливого на практике.

В Новое время определение ius как справедливости сохраняется только у Гроция. Позже Гоббс закрепляет за ius значение свободы, противоположное закону (обязательству). Но это уже тема для отдельного исследования.

Литература

1. Исаев И. А. Теневая сторона закона. Иррациональное в праве. М., 2012.

2. Иеринг Р. Ф. Дух римского права // Избранные труды: в 2 т. СПб., 2006. Т. II.

3. Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989.

4. Грабарь В. Э. Первоначальное значение римского термина ius gentium // Ученые записки Тартуского государственного университета. Тарту, 1964. Вып. 148.

5. Кофанов Л. Л. Понятия lex и ius в римском архаическом праве. URL // http://www.diritto-estoria.it/msantiquum/artides/Kofanov-lex-ms-nel-diritto-romano.htm

6. Кофанов Л. Л. Lex и ius: возникновение и развитие римского права в VIII-III веках до н. э. М., 2006.

7. Дыдынский Ф. Латинско-русский словарь к источникам римского права. 2-е изд. Варшава, 1896.

8. Катков В. Д. Наука или философия права? Берлин, 1901.

9. Ковалевский М. М. От прямого народоправства к представительному и от патриархальной монархии к парламентаризму. Т. 1: Рост государства и его отражение в истории политических учений. М., 1906.

10. Утченко С. Л. Политико-философские трактаты Цицерона («О государстве» и «О законах» // Цицерон. Диалоги. М., 1994.

11. Утченко С. Л. Трактат Цицерона «Об обязанностях» и образ идеального гражданина // Цицерон. О старости. О дружбе. Об обязанностях. М., 1993.

12. Цицерон. О законах // Цицерон. Диалоги: О государстве. О законах. М., 1994.

13. Цицерон. Об обязанностях// Мыслители Рима. Наедине с собой: сочинения. М.; Харьков, 1998.

14. Кузнецова Т. И., Стрельникова И. П. Ораторское искусство в Древнем Риме. М., 1976.

15. Цицерон. Топика. 28, 31. // http:// www.thelatinlibrary.com/cicero/topica.shtml

16. Дигесты Юстиниана. М., 2002. Т. 1.

17. Редкин П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1891.

18. ЦКЬ // http://www.vostlit.info/Texts/rus/ Isidor_S/text3.phtml?id=8239

19. Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. 2: Европа: V-XVП века. М., 1999.

20. Филиппов И. С. Библия и римское право: Право, Закон и Справедливость в Вульгате // Философия Пятикнижия. М., 2012.

21. Гоббс Т. Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Сочинения: в 2 т. М., 1991. Т. 2.

22. Фома Аквинский. Сумма теологии. // http://www.corpusthomisticum.org/sth3057.html

23. Бронзов А. А. Учение Фомы Аквинского о нравственности. Изд. 2. М., 2011.

24. Жильсон Э. Избранное. Т. 1: Томизм. Введение в философию св. Фомы Аквинского. М.-СПб., 1999.

25. Фома Аквинский. Сумма теологии. Киев, 2010.

26. Фома Аквинский. Сумма теологии. Киев, 2008.