Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства

Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства

Н. Г. Доронина, Н. Г. Семилютина

1. Защита экономических интересов государства и частного инвестора

Защита экономических интересов государства в инвестиционных отношениях обеспечивается прежде всего надлежащим уровнем регулирования инвестиций. В концепции регулирования иностранных инвестиций предопределены основные направления совершенствования российского инвестиционного законодательства1. В данной статье создание закона об инвестициях на основе консолидации действующих нормативных актов об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности рассматривается как основное направление развития российского законодательства с целью соответствия таких законов экономическим интересам государства.

Поставленная в инвестиционном законодательстве в начале экономических реформ задача привлечения инвестиций была основана на противопоставлении личных (частных) интересов интересам общества, на признании за государством права осуществлять инвестиции, на неограниченном вмешательстве государства в частно-

Доронина Наталия Георгиевна — руководитель отдела международного частного права ИЗиСП, доктор юридических наук;

Семилютина Наталья Геннадьевна —

старший научный сотрудник ИЗиСП, кандидат юридических наук.

1 См.: Концепции развития российского

законодательства / Под ред. Т. Я. Хабрие-вой, Ю. А. Тихомирова, Ю. П. Орловского. М.: Городец, 2004. С. 274.

правовые отношения. Сложившееся сознание того, что все государственное должно иметь приоритет над частным, в какой-то мере объясняет, почему нормативные акты об инвестициях были разделены на акты, регулирующие иностранные инвестиции (им предоставлялась международноправовая защита), и на акты об инвестиционной деятельности, действующие по существу только для сферы капитального строительства.

Меняющаяся в условиях рынка концепция правового регулирования ставит перед государством общую задачу защиты отечественных инвесторов от недобросовестной конкуренции иностранных предпринимателей в интересах развития экономики России. В этой связи защита частных интересов отечественных инвесторов приобрела значение защиты государственных экономических интересов. Отметим, что такое концептуальное видение проблем инвестиционного законодательства отвечает и общим началам теории права.

Частные, или гражданско-правовые, отношения в сфере инвестиционной деятельности в условиях рыночной экономики начинают играть основную роль в обеспечении защиты экономических интересов государства. Еще немецким юристом Р. Иерингом подмечено, что защита государственных интересов вовне зависит от того, насколько хорошо обеспечивается защита частных лиц в самом государстве2. В инвестици-

2 «Частное, а не государственное право есть истинная школа политического воспитания народов, и если желательно знать,

Журнал российского права №9— 2005

онных отношениях это проявляется особенно наглядно. В России, как показывает практика регулирования инвестиций, даже иностранным инвесторам, в связи с отсутствием должной защиты отечественных инвесторов, сложно защищать свои права. Приведем один из примеров защиты иностранной фирмой своих инвестиций в России.

В 1992 году иностранной фирмой был заключен с российским академическим институтом договор совместной деятельности, по которому фирма обязалась произвести реконструкцию зданий института. На основании заключенного договора институт обязался представить всю необходимую для этого документацию, включая разрешения на осуществление работ по реконструкции зданий; освободить подлежащие реконструкции и строительству строения и после завершения работ передать реконструированные здания фирме. Стороны договорились о том, что они несут расходы по строительству и реконструкции зданий института совместно. При этом согласно условиям договора участие института в расходах по строительству и реконструкции зданий выражалось в форме предоставления югославской фирме права пользования строением на условиях аренды в течение определенного срока после завершения работ по реконструкции и строительству. Доля института в расходах измерялась установленной в договоре арендной платой за пользование одним квадратным метром и сроком аренды. Договор также предусматривал, что в период аренды в случае воз-

как будет какой-нибудь народ защищать в

случае нужды свои политические права и свое международное положение, надо посмотреть, как отдельный представитель отстаивает свое собственное право в частной жизни». См.: Иеринг Р. Борьба за право. М.: Книжный дом, 1901. С. 56.

никновения обстоятельств, вынуждающих югославскую фирму расторгнуть договор, институт обязуется выплатить фирме общую сумму затрат на реконструкцию и строительство строений за вычетом арендной платы.

Заключенный договор не противоречил российскому законодательству, действовавшему с момента заключения договора до возникновения разногласий, которые явились бы основанием признания его недействительным. На момент заключения договора отношения, возникшие из договора, подчинялись действию Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР», принятых в 1991 году. Эти законы давали широкое определение инвестициям (иностранным инвестициям) и признавали инвестором (иностранным инвестором) любое лицо, осуществляющее капиталовложения, будь то иностранное или российское юридическое или физическое лицо. Поэтому понятны притязания югославской фирмы на статус иностранного инвестора. Однако именно признание за югославской фирмой статуса инвестора и вызвало разногласия между сторонами после завершения предусмотренных договором работ.

В Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» 1999 г. предусматривается, что отношения инвесторов с другими участниками инвестиционной деятельности регулируются договором. В нем подчеркивается, что инвесторы имеют равные права, включая право на заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с ГК РФ. Но, как подчеркивается в литературе и как свидетельствует практика, именно договоры с участием инвесторов не получают

Журнал российского права №9 — 2005

должной защиты в гражданском законодательстве3. Договоры, часто именуемые на практике инвестиционными, нередко представляют собой смешанные договоры, включающие в себя элементы разных гражданско-правовых договоров, например, договора аренды, строительного подряда, оказания услуг и др., в том числе договора простого товарищества. Следует заметить, что характеристике инвестиционного договора наиболее соответствует концессионное соглашение, проект закона о котором был недавно принят в третьем чтении Государственной Думой4 . Применение концессионного договора обеспечивает необходимую гарантию защиты прав стороны в договоре как инвестора. Однако действующее законодательство пока не позволяет квалифицировать участника договорных отношений как инвестора, даже если условия договора прямо предусматривают обязанность одной из сторон осуществлять капитальные вложения в реконструкцию или строительство нового объекта.

В указанном примере очевидно, что на основании законодательства, действовавшего на момент заключения договора, было бы неправомерным отнести иностранную фирму к категории инвестора. В то же время, будучи иностранным инвестором, фирма может воспользоваться возможностью защищать свои нарушенные права путем обращения к международно-правовым способам защиты. Например, в специализированный арбитраж для разрешения инвестиционных споров — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданный на основании Вашинг-

3 См.: Законодательство. 1999. № 6.

4 См.: Лисица В. Н. О проекте Федерального закона «О концессионных договорах с российскими и иностранными инвесторами» // Законодательство и экономика. 2002. № 9.

тонской конвенции (1965 г.) «О порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства»5. Обращение в специализированный арбитраж обеспечивается действием двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений6 .

Ненадлежащий уровень правового регулирования инвестиций в Российской Федерации связан с неясным представлением о том, что же следует считать инвестицией, инвестиционным договором и в каких случаях гражданско-правовые отношения можно квалифицировать как инвестиционные.

5 Поскольку Российская Федерация не является участником Вашингтонской конвенции, то обращение инвестора к МЦУИС возможно в силу действия Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, подписанного в 1979 году. В соответствии с этим Дополнительным протоколом МЦУИС принимает к рассмотрению споры, даже если одна из сторон в споре (принимающее государство или государство инвестора) не является участником Конвенции. Таким образом, отсутствие ратификации Российской Федерацией Вашингтонской конвенции (Россия только подписала Вашингтонскую конвенцию, но не ратифицировала ее) не могло стать препятствием для иностранной фирмы, стремящейся получить защиту своих прав как инвестора. Типовым соглашением о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденным постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. № 456, указанное право иностранного инвестора на обращение в МЦУИС подтверждается.

6 В данном примере это Соглашение между

Правительством Российской Федерации и Со-

юзным Правительством Союзной Республики Югославии о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанное 11 октября 1995 г. и ратифицированное Федеральным законом от 8 июля 1996 г. № 93-Ф3. См.: СЗ РФ. 1996. № 28. Ст. 3555.

Журнал российского права №9— 2005

2. Понятие и виды инвестиций

Под инвестицией следует понимать передачу денежных средств или иного имущества в денежной оценке одним лицом, именуемым инвестором, другому лицу — реципиенту инвестиций с целью извлечения прибыли. В гражданско-правовых отношениях передача имущества одним лицом другому осуществляется на основе договора. Однако в том случае, если основанием для передачи имущества является получение инвестором прибыли, извлеченной в результате превращения его имущества в капитал, заключенный договор будет носить характер инвестиционного7 . Инвестиции связаны с осуществлением инвестором своего вещного права. Одной из форм защиты вещного права является его регистрация. С регистрацией инвестиций связано признание статуса того или иного лица как инвестора. Российское законодательство не содержит четких указаний, какие юридические действия лежат в основании признания у того или иного лица статуса инвестора и с какого момента можно говорить о праве на защиту лица как инвестора. Нельзя отрицать, что по российскому законодательству защита вещных прав в рамках инвестиционных отношений обладает определенной спецификой8 .

Когда речь идет о прямых иностранных инвестициях, для иностранных инвесторов прямо оговаривается их право на возмещение убытков, причиненных им в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов,

7 См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Государство и регулирование инвестиций. М.: Городец, 2003. С. 10—39.

8 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). М.: Юридическая фирма «Контракт», 2004. С. 446.

органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством9. Такое же положение действует и для российских инвесторов, инвестиционная деятельность которых регулируется Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (п. 1 ст. 15)10.

Механизм защиты прав иностранного лица, предусмотренный в международных договорах и в российском международном частном праве, обеспечивает предсказуемость судебных и арбитражных решений. Между тем в международных договорах выделяется такая категория, как инвестиционный спор, под которым подразумевается спор, характеризующийся особым субъектным составом (спор с участием государства, органов государства и лицом другого государства) и предметом (инвестиции). Отсутствие же в российском законодательстве точного определения инвестиций как предмета инвестиционных отношений создает предпосылки для дискриминации российских инвесторов по отношению к иностранным.

Особое значение для защиты отечественных инвесторов как на национальном, так и на международном рынке приобретает деление инвестиций на прямые и портфельные.

а) Прямые инвестиции

Выделение прямых инвестиций в отдельную категорию содержится в ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об ино-

9 См.: Статья 5 Федерального закона от

9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» с изменениями от 25 июля 2002 г. и от 8 декабря 2003 г. // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493; 2002. № 30. Ст. 3034; 2003. № 50. Ст. 4850.

10 См.: СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.

Журнал российского права №9 — 2005

странных инвестициях в Российской Федерации»11. Указание в Законе на отдельные виды прямых инвестиций без выделения общих признаков, квалифицирующих инвестиции как прямые, не позволяет выделить прямые инвестиции как самостоятельную правовую категорию.

В литературе выделяются следующие критерии, характеризующие инвестиции как прямые. Критерий личного участия инвестора в бизнесе, то есть деятельности предприятия, куда вкладывается капитал. «Личное участие предпринимателя обеспечивает ему максимальную степень контроля за предпринимательским риском: именно инвестор (сам непосредственно либо через уполномоченных им лиц) принимает либо оказывает влияние на принятие решения о развитии предприятия (бизнеса) и соответственно получает доход или несет убытки в зависимости от правильности принятого решения, сделанного прогноза»12.

Такой же характер общего критерия, квалифицирующего инвестиции как прямые, носит критерий контроля, используемый в случаях инвестиций в акции акци-

11 «Прямая инвестиция — приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры ВЭД СНГ, таможенной стоимостью не менее одного млн руб.».

12 Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Указ. соч. С. 25—26.

онерного общества. При этом не столь важно, сколько акций приобретает инвестор и каков объем сделки, важно, позволяет ли инвестору приобретение хотя бы одной акции заполучить контроль над деятельностью акционерного общества.

Прямые инвестиции характеризует также и требование определенного контроля со стороны государства, государственных органов с целью защиты как частных интересов (инвестора), так и интересов всего общества. К прямым инвестициям применяют также термин «регулируемые инвестиции», имея в виду непосредственное участие государства в решении вопроса о их целесообразности13 . Законодательство об инвестициях и инвестиционной деятельности предусматривает это для инвестиций, осуществляемых в рамках инвестиционного проекта (приоритетного инвестиционного проекта), связывая принятие соответствующего решения с предоставлением инвестору определенных гарантий14.

б) Портфельные инвестиции К портфельным относятся те инвестиции, которые не являются прямыми. Как правило, к числу портфельных инвестиций относят операции, совершаемые на рынке ценных бумаг. Так, по мнению П. В. Сокола, «под портфельными инвестициями понимается приобретение ценных бумаг»15.

13 Cм.: Andrews G. E. An Evaluation of the Need for Further Statutory Controls on Foreign Direct Investments in the United States // Vanderbuilt Journal of Transnational Law. 1974. Vol. З. No. 1.

14 Cм.: Статья 9 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и ст. 15 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации», осуществляемой в форме капитальных вложений».

15 Сокол П. В. Инвестиционный договор в жилищном строительстве. М.: Ось-89, 2004. C. 19.

Журнал российского права №9— 2005

Такое лаконичное определение является не вполне корректным. Приобретение пакета акций с целью установления контроля за акционерным обществом будет скорее прямым инвестированием, поскольку в результате такой операции инвестор получает возможность осуществлять контроль за предприятием. При этом нельзя не заметить, что непосредственная трансформация денежных средств в производственный капитал происходит только на стадии первичного размещения эмиссионных ценных бумаг. По существу, последующее обращение ценных бумаг на рынке не связано с собственно инвестированием средств. «Перемена владельцев, постоянное обращение не оказывают никакого влияния на уже основанное предприятие. Производство и доход от него не затрагиваются тем, что свидетельства на доход перейдут из рук в руки, точно так же и стоимость дохода не изменится от изменения цены акций»16.

Большое разнообразие сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг, связанных и не связанных с движением капитала, требует выделения общих критериев отнесения тех или иных юридических действий, совершаемых на рынке ценных бумаг, к категории инвестиций вообще и, соответственно, к их разновидности — портфельным инвестициям. В литературе выделяется критерий наличия «инвестиционных услуг» в действиях, совершаемых на рынке финансовых услуг. Определение инвестиционной услуги содержится в Директиве ЕС об инвестиционных услугах17. В основе определения инвестиционной ус-

16 Гилъфердинг Р. Финансовый капитал. Исследование новейшей фазы в развитии капитализма. М., 1959. С. 186.

17 См.: Investment Services Directive N. 93/

22/EEC of 13/11/1989 // OJ L 141 of 11.06.1993. P. 27.

луги лежит разграничение инвестиционных и банковских услуг, а также участие профессиональных инвесторов на рынке ценных бумаг. «Анализ зарубежного опыта 1999—2000 гг. показывает, что обе категории «инвестиционные услуги» и «финансовые услуги» в настоящее время применяются в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредующих движение (размещения) денежного капитала»18. Предметом регулирования в данном случае являются портфельные инвестиции.

3. Факторы, определяющие общие принципы и методы регулирования инвестиций

Основную роль в регулировании инвестиций играет национальное законодательство. При этом для российского законодательства общим принципом правового регулирования инвестиций является их регулирование исключительно на федеральном уровне.

В начале 90-х гг. наряду с действующими законами РСФСР об иностранных инвестициях и инвестиционной деятельности получила распространение практика принятия субъектами Федерации законов о внешнеэкономической деятельности и об иностранных инвестициях, в которых решались вопросы регистрации коммерческих организаций (предприятий) с иностранными инвестициями, предоставления гарантий и определения общего режима деятельности участников внешнеэкономической деятельности, в том числе инвесторов. Основанием для этого послужило расширительное толкование положений ст. 72 Конституции РФ об отнесении к совмест-

18 Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Правовое регулирование инвестиций: Учебное пособие. Ч. 1. М.: Академия труда и социальных отношений, 2002. С. 29.

Журнал российского права №9 — 2005

ной компетенции Федерации и субъектов Федерации решения вопросов координации внешнеэкономической деятельности.

Регулирование иностранных инвестиций на уровне субъектов Федерации, в частности регистрация коммерческих предприятий с иностранным капиталом, противоречила основным началам регулирования инвестиций, закрепленным в действовавшем тогда законе об иностранных инвестициях и в международных договорах. Согласно этим началам определенные в договоре обязательства государства по предоставлению режима, регулированию и защите инвестиций возлагались на договаривающееся федеративное государство, а не на его административные подразделения. Такая практика не соответствовала также и положениям Конституции РФ о создании правовых основ единого рынка (п. «ж» ст. 71) и о регулировании внешнеэкономических отношений (п. «л» ст. 71 Конституции), предусматривавшим исключительную компетенцию Российской Федерации в этой области. Только федеральный уровень регулирования мог обеспечить надлежащую защиту инвесторов в Российской Федерации.

Другим общим принципом правового регулирования инвестиций является обеспечение равной защиты прав иностранным и российским инвесторам. Принцип равной защиты предполагает наряду с защитой прав инвесторов обеспечивать защиту государственных интересов, предоставлять защиту всем инвесторам в равной степени вне зависимости от формы осуществления инвестиций (имеются в виду корпоративные и договорные формы инвестиций) и их национальной принадлежности (иностранным и российским инвесторам). В основе реализации принципа равной защиты прав инвесторов лежит рыночный характер эконо-

мики с его основным требованием предоставления равных условий конкуренции участникам рынка и правовое обеспечение этого требования: антимонопольное законодательство и метод антимонопольного регулирования. Антимонопольное законодательство определяет условия, при которых государство может воспрепятствовать совершению предпринимателем тех или иных действий, в том числе и действий по осуществлению инвестиций. Принятие мер антимонопольного регулирования не может рассматриваться как ограничительная мера, носящая дискриминационный характер. Меры, принимаемые антимонопольным органом, направлены на защиту рынка и слабой стороны в рыночных отношениях. В инвестиционных отношениях такой слабой стороной является инвестор.

Так, например, ст. 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 3 марта 2005 г.) предусматривает, что с предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица осуществляется приобретение акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20-ю процентами указанных акций (долей)19. Приобретение акций является формой инвестирования денежных средств в уставный капитал акционерного общества. Для целей правового регулирования инвестиций было бы справедливым предусмотреть в законодательстве об инвестициях норму, согласно которой согласие компетентного органа необходимо в любом случае, когда приобретение акций инвестором обеспечи-

19 См.: Ведомости РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.

Журнал российского права №9— 2005

вает ему контроль за деятельностью акционерного общества. Это могло бы обеспечить защиту прав других акционеров- инвесторов, участвующих в акционерном обществе, а также защиту экономических интересов государства от возможных в последующем недобросовестных действий инвестора, устанавливающего контроль за деятельностью акционерного общества, акции которого он приобретает.

Третьим принципом правового регулирования инвестиций является участие норм международных договоров в правовом регулировании инвестиций на национальном рынке. Нормы международных договоров воздействуют на национальное законодательство об инвестициях, и оно меняется.

А нормы международных соглашений, как правило, на уровне органов исполнительной власти, становятся частью национально-правового регулирования.

Нормы международных договоров применяются независимо от национальной принадлежности инвестиций, то есть независимо от того, идет ли речь о национальных или об иностранных инвестициях. Так, инвестиции в условиях рыночных отношений подчиняются действию норм Соглашений ГАТТ/ ВТО. Указанные Соглашения обязывают государства-участники законодательным путем обеспечивать равные условия конкуренции на национальном рынке (включая рынок капиталов или рынок финансовых услуг), воздерживаться от принятия мер ограничительного характера не только для иностранных, но также и для национальных предпринимателей. Под воздействием международных договоров одним из условий эффективного регулирования инвестиций становится использование метода антимонопольного регулирования инвестиций.

Необходимо признать большое значение в регулировании инвестиций международных договоров, разработанных Международным банком реконструкции и развития (Мировым банком) и направленных на защиту прямых иностранных инвестиций. Это Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства и Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ). Обе конвенции формируют единую систему международно-правовой защиты частных инвестиций. Однако отношение России к указанным конвенциям сложилось неодинаковое.

Вашингтонская конвенция, в которой участвует более ста государств, как экспортеров, так и импортеров капитала, не только обеспечивает защитой иностранных инвесторов в их спорах с государством — реципиентом инвестиций; нормы этой Конвенции содержат единообразно понимаемые категории инвестиционного права, в частности, категории инвестиционных споров. Кроме того, Вашингтонская конвенция определяет способ решения конфликтов между инвестором и принимающим государством тогда, когда эти конфликты не могут быть погашены путем выплаты страховой премии Агентством, специализирующимся на страховании иностранных инвестиций.

Участие России в Конвенции об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (ратифицирована Российской Федерацией в декабре 1993 г.) не обеспечивает иностранному инвестору возможность воспользоваться услугами международной системы страхования иностранных инвестиций, хотя именно эта система позволяет с наибольшей прогнози-руемостью и точностью опреде-

Журнал российского права №9 — 2005

лить сумму компенсации при наступлении некоммерческих рисков, то есть рисков, связанных с действиями государства (национализация, отказ в регистрации предприятия при уже вложенных средствах и т. п.). Участие Российской Федерации в МАГИ не дало желаемых результатов по привлечению иностранных инвестиций в силу неадекватности механизма регулирования требованию Конвенции о признании (одобрении) государством, принимающим инвестиции, прав иностранного инвестора.

Таким образом, решение проблемы защиты прав иностранного инвестора и защита прав инвесторов на российском рынке полностью зависят от двух факторов: от состояния национально-правового регулирования и от точности исполнения Россией своих международных обязательств. Государство должно создать условия для развития собственных инвестиций и систему защиты прав национальных инвесторов, чтобы участвовать в международных конвенциях, защищающих иностранных инвесторов.

4. Тенденции развития правового регулирования инвестиций в Российской Федерации

а) Прямые инвестиции

Прямые инвестиции, связанные с использованием недвижимого имущества, созданием инфраструктурных проектов и развивающиеся на основе государственной или муниципальной собственности, чаще всего облекаются в договорную форму. В обобщенном виде такой договор квалифицируется как концессионное соглашение, предметом которого является предоставление концессионеру как участнику гражданско-правовых отношений гарантии защиты от действий должностных лиц и государствен-

ных органов, с которыми заключается концессионное соглашение. Предмет договора концессии чаще всего сводится к передаче государством инвестору прав пользования объектами, находящимися в государственной собственности. Подчеркивается особенность договора концессии как «передача» или «уступка» (буквальный перевод самого понятия «концессия») органом власти частному (физическому или юридическому) лицу имущества или какого-либо права, которым он обладает. Особенностью же, выделяющей современный договор концессии среди гражданско-правовых договоров, является то, что государство становится участником гражданско-правовых отношений, в которых концессионеру предоставляется право осуществлять капиталовложение и извлекать полученную из вложенного имущества прибыль. Договорная форма позволяет сбалансированно распределить между государством и его контр-агентом-инвестором права и обязанности. При этом государство — сторона в договоре концессии берет на себя обязательство перед другой стороной — частным лицом не нарушать и сохранять действие договора в течение всего обусловленного в договоре срока.

Договор концессии не может быть заменен ни одним из гражданско-правовых договоров, урегулированных в ГК РФ, даже при значительном сходстве условий того или иного договора концессии с договором аренды, подряда, доверительного управления и другими договорами.

В современной зарубежной практике гражданско-правовой договор концессии часто рассматривается как разновидность договора услуг, особенностью которого является публичный (общественно значимый) характер оказываемых услуг (например, уборка мусора на улицах). Такой подход ха-

Журнал российского права №9— 2005

рактерен для права Франции. В других странах признание публичности или общественной значимости договора основывается не на характере оказываемых услуг, а на том, что обязательной характеристикой договора концессии является участие в нем органов государственной или муниципальной власти. Этот подход характерен для системы общего, например, английского права. И в системе континентального (цивильного) права, и в системе общего права договор концессии признается гражданско-правовым договором.

Практика применения договора концессии в различных государствах свидетельствует о том, что он используется и как гражданско-правовая форма гарантии, и как способ страхования инвестиций. При осуществлении инвестиций большое значение приобретает гарантия неизменяемости законодательства. При этом в случае предоставления такой гарантии органами власти никто не ожидает, что власть будет воздерживаться от принятия норм регулятивного характера. Договор концессии раскрывает содержание нормы о гарантии от неблагоприятных изменений в законодательстве и вводит механизм ее реализации. Гражданско-правовой характер ответственности, наступающей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон условий договора, лежит в основе указанного механизма.

В содержание предоставляемой по договору концессии гарантии входит обязательство стороны в договоре компенсировать другой стороне инвестиционные затраты в случае существенного изменения условий, предусмотренных в договоре. Обязательство выплатить компенсацию в определенных случаях инвестору и порядок выплаты компенсации, без которого

договор концессии не может считаться заключенным, а заключенный договор не может считаться концессионным, является существенным условием договора. Значительное изменение условий договора может быть вызвано различными обстоятельствами, которые в инвестиционной практике именуются, как правило, экспроприацией и приравненными к ней мерами государственного регулирования. Для инвестора, участвующего в концессионном договоре, первостепенное значение имеют не нормы гражданского законодательства об обстоятельствах непреодолимой силы, освобождающие участника договорных отношений от ответственности, а договорные гарантии от действий государства, органа государства или органа местного управления, которые создают невозможность исполнения договора. Наступившая в результате этих действий невозможность исполнения договора обязывает стороны начать переговоры о внесении изменений в договор. В случае его прекращения стороны договариваются о порядке и размере выплаты компенсации концессионеру-инвестору.

Обязательства сторон, возникающие из договора концессии, носят взаимный характер и в равной степени обязательны как для государства (муниципального органа), так и для предпринимателя-инвестора. Указанная специфика договора концессии связана с тем, что он является долгосрочным, а также организационным по характеру возникающих из него обязательств. Речь идет не столько о передаче имущества, сколько об условиях такой передачи и осуществлении в связи с этим инвестиций. Указанную специфику не отражает ни один из регулируемых в новом ГК РФ договоров.

Правомерный характер действий государства, которые могут оказать существенное влияние на

Журнал российского права №9 — 2005

условия деятельности инвестора, заключившего договор концессии, не влияет на действие гарантийного обязательства государства или его органа. Оно сохраняет свою силу также и в случае, если отсутствует какая-либо дискриминационная политика в отношении конкретного инвестора. Действия, лежащие в основании прекращения или изменения договора концессии, могут повлиять лишь на характер наступающих правовых последствий. Таковыми могут быть реституция, дивестиция (возврат инвестиций), компенсация ущерба, подсчитанная по заранее обусловленной в договоре методике.

Инвестор-концессионер имеет право осуществлять инвестиции, оставаться собственником созданного им имущества, совершать сделки для достижения целей, указанных в договоре, иные юридические действия в соответствии с действующим законодательством и в границах, определенных его правоспособностью и условиями договора.

Инвестор-концессионер обязан осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством для достижения целей и в пределах срока, предусмотренных договором концессии; информировать другую сторону о своих производственных программах, о финансовом состоянии дел, о прибылях и убытках.

Инвестор-концессионер не может передавать третьим лицам право на осуществление деятельности, предусмотренной в договоре, без получения предварительного согласия на это другой стороны по договору (государства-концедента).

Инвестор-концессионер обязан продолжать выполнять свои обязательства по договору концессии даже в случае возникновения обстоятельств, существенно меняющих условия договора. Под суще-

ственным изменением условий договора концессии понимается изменение, в основании которого лежат непредсказуемые действия или события, то есть те, которые нельзя было предусмотреть в договоре или предвидеть заранее.

Государство-концедент имеет право реализовать свои правомочия собственника в отношении имущества, передаваемого им инвес-тору-концессионеру в пользование и (или) владение для достижения целей, предусмотренных в договоре. Государство-концедент обязано содействовать концессионеру в осуществлении предпринимательской деятельности для целей реализации договора концессии, информировать инвестора-концесси-онера об изменениях в действующем законодательстве, затрагивающих действие договора концессии.

б) Портфельные инвестиции

Защита интересов портфельных инвесторов осуществляется главным образом в рамках Федерального закона «О рынке ценных бумаг», а также Федерального закона «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг». В части, касающейся регулирования портфельных инвестиций, нормы указанных законов направлены на то, чтобы определить общие принципы организации рынка ценных бумаг, а также на обеспечение выполнения эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг принципа раскрытия информации о ценных бумагах, обращающихся на рынке.

В настоящее время во всем мире большое внимание уделяется законодательству, направленному на совершенствование развития инфраструктуры рынка, то есть на улучшение регулирования деятельности организаций, способствующих заключению сделок, в том числе портфельными инвесторами. Так, в апреле 2004 г. в ЕС была принята Директива ЕС о рын-

Журнал российского права №9— 2005

ках финансовых инструментов, которая вносит изменения в Директиву 85/611/ЕЕС и Директиву 2000/12ЕС и отменяет Директиву 93/22/ЕЕС (Directive 2004/39/EC on markets in financial instruments) (далее — Директива 2004 г.). Принятие Директивы 2004 г. знаменовало завершение определенного этапа развития не только европейского рынка финансовых услуг, формирование которого началось с принятия Директивы об инвестиционных услугах 1993 г. (Investment Services Directive 93/22/ЕЕС) (далее — Директива 1993 г.). В Директиве ЕС 2004 г. (как, впрочем, и в Директиве 1993 г. применительно к тому промежутку времени) нашли отражение все современные тенденции в развитии регулирования рынка финансовых услуг.

Как указывается в Преамбуле Директивы 2004 г., возникла необходимость обеспечить более высокий уровень регулирования, позволяющий осуществлять исполнение сделок, независимо от способов, используемых для заключения таких сделок. При этом необходимо также учитывать появление нового поколения организованных торговых систем наряду с существующими регулируемыми рынками, которые также должны подпадать под регулирование с тем, чтобы обеспечить эффективное и упорядоченное функционирование финансовых рынков.

Следует выделить положения Директивы 2004 г., имеющие наиболее важное значение для регулирования портфельных инвестиций:

— определение категорий «регулируемый рынок» (regulated market), «многосторонняя торговая система» (multilateral trading facility, MTF); формулирование основных требований к регулируемому рынку и MTF, исполнение которых должны будут обеспечить законодатели в странах ЕС;

— расширение понимания категории «финансовый инструмент» за счет включения в данную категорию производных финансовых инструментов, базовым активом в которых являются товары (commodities);

— введение понятия «профессиональный клиент» (professional client), к числу которых относятся кредитные организации, инвестиционные фирмы, иные регулируемые финансовые институты, страховые компании, компании, представляющие схемы коллективного инвестирования (collective investment schemes), пенсионные фонды и управляющие компании таких фондов, дилеры на товарных рынках и рынках производных инструментов, базовым активом которых являются товары (commodity and commodity derivatives dealers), иные институциональные инвесторы;

— установление более определенных и жестко сформулированных принципов, обеспечивающих свободное предоставление финансовых услуг в рамках всего ЕС (установление запрета ограничений на оказание услуг иностранными участниками).

Необходимо учитывать, что Директивы ЕС содержат правовые нормы, предписывающие национальным законодателям стран — членов ЕС обеспечить принятие национальных правовых актов, отвечающих требованиям, сформулированным в соответствующих Директивах. Таким образом, национальное законодательство стран

— членов ЕС в рассматриваемой области будет подвергаться изменениям.

С учетом того, что вступивший в силу новый закон20 содержит нормы, существенным образом облегчающие перемещение капитала,

20 См.: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле» // С3 РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.

Журнал российского права №9 — 2005

в том числе и путем осуществле- законодательства учитывать но-

ния портфельных инвестиций, вейшие тенденции в развитии за-

представляется важным при со- конодательства зарубежных стран

вершенствовании отечественного в рассматриваемой области.

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации;

БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации;

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти; Ведомости КС РФ — Ведомости Конституционного Суда Российской Федерации; Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации;

Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; ВКС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации;

ВК РФ — Водный кодекс Российской Федерации;

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ГТК России — Государственный таможенный комитет Российской Федерации;

ЖК РСФСР — Жилищный кодекс РСФСР;

ЗК РФ — Земельный кодекс РФ;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук;

ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях; КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

ЛК РФ — Лесной кодекс Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации; СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации;

СК РФ — Семейный кодекс Российской Федерации;

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации;

УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации;

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации;

УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации;

ФЗ — Федеральный закон;

ФКЗ — Федеральный конституционный закон;

ЦБ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России).