Общие принципы фикха как отражение юридических особенностей исламского права

Общие принципы фикха как отражение юридических особенностей исламского права*

1=1 Л.Р. Сюкияйнен

профессор кафедры теории и истории права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, Москва, Мясницкая ул., 20. E-mail: Lsukiyainen@ hse.ru

В российском правоведении преобладает оценка исламского права как синонима шариата, который представляет собой совокупность предписаний Корана и Сунны, означающей образ жизни Пророка Мухаммеда, зафиксированный в хадисах (преданиях) его сподвижников. Сводимое к шариату исламское право рассматривается в качестве комплекса различных социальных норм, в котором юридические правила принципиально не отделены от религиозных предписаний. Однако углубленный анализ позволяет заключить, что на основе нормативной части шариата сформировалось исламское право как юридическое явление. Ключевую роль в этом сыграл фикх. Под ним исламская мысль понимает как науку о шариатских правилах внешнего поведения людей, так и сами указанные нормы. Среди этих предписаний имеются отвечающие юридическим критериям и поэтому являются нормами исламского права в научном значении. Фикх не ограничился выработкой отдельных частных правил правовой направленности, а сформулировал развернутую систему принципов, которые и являются основным аргументом в пользу существования исламского права как юридического явления в собственном смысле. Современная исламская мысль предлагает различные классификации общих принципов фикха. Наиболее удачным в правовом отношении является выделение нескольких тематических групп таких предписаний, стержнем которых выступают ключевые самостоятельные принципы. Большинство из них в концентрированном виде выражает юридическую природу исламского права. Их появление — заметный вклад фикха-доктрины в его развитие и одновременно в мировую правовую культуру. Данные принципы по их содержанию являются правовыми и не имеют непосредственно религиозного характера. Они предопределяют юридическую природу исламского права, которое может быть названо таковым не потому, что в нем воплощается божественное откровение, а на основании данных принципов. Именно принципы фикха открывают перед исламским правом возможность взаимодействовать с иными правовыми культурами на основе общности многих их юридических характеристик.

* Публикация подготовлена в ходе исследования «Исламское право — самостоятельная правовая система» (№ 18-01-0026) в рамках Программы «Научный фонд Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ)» в 2018-2019 гг. и в рамках государственной поддержки ведущих университетов Российской Федерации «5-100».

Ключевые слова

ислам, шариат, Коран, Сунна, фикх, правовая доктрина, исламское право, принципы фикха, Маджалла, законодательство, источник законодательства, конституция.

Библиографическое описание: Сюкияйнен Л. Р. Общие принципы фикха как отражение юридических особенностей исламского права // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 3. С. 50-80.

иЕ1_: К00; УДК:340 001: 10.17323/2072-8166.2018.3.50.80

В российской правовой науке сложились различные взгляды на исламское (мусульманское) право. Преобладает позиция, согласно которой оно неразрывно связано с религией ислама1. Поэтому при анализе данного феномена акцент делается на его религиозных корнях, а юридические характеристики остаются в тени. В рамках такого общего подхода выдвигаются несовпадающие оценки исламского права как социально-нормативной системы.

Природа исламского права: разнообразие оценок

Можно отметить два крайних подхода к трактовке ключевого вопроса о взаимодействии в исламском праве религиозного и юридического начал. Согласно одному из них исламское право, под которым подразумевается шариат, не является юридическим феноменом или в крайнем случае являет собой смесь права с религией и нравственностью. Причем в этом конгломерате право по существу не отделено от иных социальных регуляторов и даже занимает подчиненное по отношению к ним место. Не случайно сторонники такого понимания подчеркивают, что сам термин «мусульманское право» используется лишь по традиции, поскольку в действительности он обозначает не юридическое в точном смысле, а более широкое социальное явление. В русле такой логики мусульманское право они называют «недифференцированным», поскольку в нем юридические элементы якобы не получили значительного обособленного функционирования2.

Другая позиция формально исходит из существования исламского права в юридическом смысле. Об этом недвусмысленно говорит то, что ему отводится самостоятельное место в ряде исследований по теории права и практически во всех работах по сравнительному правоведению и правовым си-

1 См., напр.: Керимов Г.М. Шариат: Закон жизни мусульман. Ответы Шариата на проблемы современности. СПб., 2007. С. 3-7.

2 См., напр.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 115.

стемам (семьям) современного мира3. Очевидно, такой подход предполагает признание юридического характера исламского права. В противном случае его анализ в рамках юриспруденции выглядит нелогичным.

При всей внешней противоположности обоих взглядов на исламское право у них есть одна принципиальная общая черта: их адепты не делают попыток выявить суть данного явления, серьезно обосновать или опровергнуть наличие у него признаков права. Противники отнесения исламского права к юридическим феноменам ссылаются на то, что оно опирается на религиозные источники и распространяется на мусульман. Этого, по их мнению, достаточно для вывода, что так называемое исламское право не существует как юридическое явление, а составляет неотъемлемую часть религии ислама4.

Исследователи, которые априорно исходят из юридической природы исламского права, также не утруждают себя изучением его качеств как права. Раскрывая его особенности, они обращаются не к анализу собственно юридических характеристик указанного феномена, а к специфике шариата. Таким образом, предмет изучения подменяется: вместо права им становится религия. В итоге стремление описать исламское право в качестве юридического явления невольно приводит к обратному — фактическому доказательству того, что оно правом не является5. Между прочим, такая же непоследовательность пронизывает работы практически всех крупных западных специалистов по сравнительному праву6.

Действительно, если исламское право полностью сводить к шариату, сомнения в его юридической природе трудно опровергнуть. Ведь взятый в целом шариат — прежде всего и преимущественно религиозное явление. Даже его нормативная составляющая в точном смысле выступает в виде религиозных предписаний. Это относится и к шариатским правилам мирского поведения, которые так называемая голландская школа изучения исламского права без достаточных оснований считает юридическими7.

Если характеристика шариата как неотъемлемого элемента религии вполне очевидна, то определение природы правил фикха не столь однозначно.

3 См., напр.: Общая теория права / отв. ред. А.С. Пиголкин. М., 1994; Теория государства и права. Саратов, 1995. С. 148-149; Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М., 2010. С. 372-373; Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2008. С. 509-521.

4 См., напр.: Раянов Ф.М., Гилязутдинова Р.Х. Юридическая природа мусульманского права / Шариат: теория и практика. Уфа, 2000; Гилязутдинова Р.Х. Природа мусульманского права. Уфа, 2003.

5 См., напр.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Основные правовые системы современности. М., 2007. С. 387-401.

6 См., напр.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 308-330; Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2010. С. 246-264; Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. М., 2011. С. 300-309.

7 См., напр.: Snouck C. Selected Works. Leyden, 1957.

Напомним, что под фикхом исламская мысль понимает как науку о шариатских правилах внешнего поведения, так и сами указанные нормы. Среди этих предписаний имеются такие, которые отвечают юридическим критериям и поэтому являются нормами исламского права в точном научном значении. Иными словами, исламское право не сводится к шариату, а образует ту часть норм фикха, которые имеют правовой характер.

Вместе с тем одного указания на место исламского права в его соотношении с шариатом и фикхом недостаточно для раскрытия его юридических характеристик. Если без всяких оговорок считать шариат стержнем религии ислама, а фикх — наукой о шариатских правилах внешнего поведения и комплексом норм, «извлеченных» из шариата, то и исламское право как часть фикха оказывается погруженным в религию, выступая неотъемлемым ее элементом. Откуда же тогда берется исламское право?

От шариата и фикха к исламскому праву

Отвечая на поставленный вопрос, отметим, что само по себе шариатское правило поведения, сформулированное в Коране или в хадисах (преданиях), которые отражают Сунну Пророка Мухаммада, не может считаться юридическим только на том основании, что оно по своему нормативному содержанию имеет внешнее сходство с правовой нормой. Ведь даже когда религиозный и юридический источники предусматривают, казалось бы, одинаковые правила, говорить о полном их совпадении вряд ли корректно. Прежде всего потому, что основания таких норм и вкладываемый в них смысл различны: правовые нормы, даже с учетом их различного понимания, ориентируются главным образом на рациональные критерии — формальное равенство, принятие или санкционирование государством, обеспеченность публичной властью и др. А религиозные постулаты воспринимаются в качестве заповедей высшей божественной справедливости.

Механизм действия этих несовпадающих по характеру норм включает разные инструменты. Правовые регуляторы в том или ином виде исходят от человека (точнее — фиксируют определенную форму отношений между людьми) и ориентированы на критерии юстициабельности, а религиозные выступают в глазах верующих в качестве божественных велений и в своем действии опираются на внутренние убеждения, совесть и богобоязненность.

Юридические правила, с одной стороны, и основанные на вере предписания, с другой, по-разному воспринимаются сознанием и имеют различных адресатов: правовые нормы обращены к субъектам права, а религиозные — к верующим. Поэтому они в своем действии обеспечиваются неодинаковыми способами. Нарушение правовой нормы предполагает земную санкцию, применяемую публичной властью. Причем на практике далеко не всякое

правонарушение влечет юридическую ответственность. Отклонение от религиозного правила независимо от того, установлено ли оно земной властью или нет, означает грех. Нераскаявшегося в нем верующего неминуемо ждет божественная кара. Неизбежность потустороннего наказания для грешника совсем не одно и то же, что вероятность подвергнуться санкции для правонарушителя. И дело тут не в тяжести ответственности, а в самом ее характере.

Иными словами, внешнее совпадение словесных формулировок правовой и религиозной норм не должно заслонять глубоких различий между ними. Этот момент приобретает ключевое значение при понимании исламского права, к которому никакие нормативные предписания шариата сами по себе не относятся именно в силу их религиозного характера. Однако при определенных условиях они становятся основой, источником выводов фик-ха, отвечающих правовым требованиям.

Роль фикха-доктрины в переводе шариатских положений на юридический язык проявляется в нескольких формах в зависимости от характера данных религиозных постулатов. Выделяются три их основные разновидности. Одна группа включает самые общие наставления, принципиальные ориентиры шариата, которым должен следовать человек безотносительно области своего поведения. Другая также представлена общими правилами Корана и Сунны, которые касаются определенной сферы человеческих отношений, но допускают различное понимание и толкование. Наконец, имеются вполне конкретные предписания по отдельным сторонам внешнего поведения личностей. По мирским вопросам в шариате таких точных норм совсем немного, в то время как заметно преобладают многозначные правила и общие ориентиры.

Говоря о правилах шариата, важно иметь в виду, что фикх не просто включил их в свой арсенал, а дополнил многими необходимыми деталями и условиями, истолковал их нормативный смысл, дал определение содержащихся в них терминов. Тем самым, не потеряв значения религиозных заповедей, эти предписания шариата явились основой, источником норм иного свойства. Доктрина смогла осмыслить заметную их часть в правовом ключе. Конечно, отнюдь не все положения Корана и Сунны, касающиеся поведения человека, пройдя через горнило фикха-доктрины, превратились в правовые нормы. Но многие из них приобрели юридический характер и стали относительно независимыми от религиозной основы.

Крупный мусульманский правовед Абдель Ваххаб Халлаф в известной статье, посвященной отражению в шариате интересов человека, приводит показательный пример творческого отношения фикха к осмыслению шариатских предписаний. Он напоминает, что Коран устанавливает обязанность по содержанию кормящих матерей следующим образом: «Отцу же надлежит

обеспечивать мать пропитанием и одеждой все это время по доброй воле» (2:233)8. Буквальная формулировка данного положения в прямой форме предусматривает норму, в соответствии с которой содержание кормящей матери возлагается на отца ребенка. Одновременно взятое в таком же прямом значении данное положение косвенно указывает на другую норму, согласно которой содержание детей — долг отца и никого иного. Вместе с тем, это же кораническое предписание по своему общему прямому смыслу предполагает еще одну норму, возлагающую на отца ребенка также и расходы, связанные с лечением матери, ибо в этих услугах она нуждается не меньше, нежели в пище и одежде. Дело в том, что смысл возложения на отца указанной в Коране обязанности состоит в удовлетворении именно тех потребностей, в которых мать ребенка для выполнения своих функций в отношении ребенка нуждается в первую очередь. Поэтому кораническое предписание следует толковать расширительно, не ограничиваться его буквальной формулировкой, а принимать во внимание преследуемую им цель — обеспечение матери всем необходимым9.

В подобном осмыслении фикхом предписаний Корана и проявляется его роль в формулировании относительно самостоятельных норм, которые, по существу, далеко отходят от своей религиозной основы. Кстати, этот момент четко прослеживается в исламской концепции источников («указателей») фикха. Она считает конкретные положения Корана не самими правилами поведения человека, а лишь их источниками, из которых фикх «извлекает» соответствующие нормы.

Что касается общих многозначных шариатских предписаний, то в сравнении с конкретными постулатами фикх-доктрина еще свободнее толкует их нормативное содержание, вкладывает в них широкий смысл и, как правило, абстрагируется от религиозного контекста. В фикхе эти положения получают статус норм и принципов, самостоятельных по отношению к своему религиозному источнику. Причем значительная часть таких правил по своему смысловому содержанию отвечает правовым требованиям. Это же можно сказать и о тех постулатах Корана и Сунны, которые имеют вид самых широких ориентиров и нередко осмысливаются фикхом в правовом ключе.

Таким образом, роль фикха не сводится к воспроизведению предписаний шариата. Многие сформулированные фикхом-доктриной нормы приобретают относительную независимость от шариата, который является всего лишь их источником. Получается, что религиозный феномен дает жизнь правовым нормам. В этом смысле задача правовой науки заключается в

8 Здесь и далее Коран цитируется по изданию: Коран. Пер. с араб. и комментарий М.-Н.О. Ос-манова. СПб., 2010. Первая цифра в скобках означает номер главы (суры), вторая — стиха (аята).

9 См.: Халлаф А. В. Источники исламского шариата и отражение в праве интересов человека // Маджаллат аль-Канун ва-ль-Иктисад. 1945. № 4-5. С. 255-256 (на араб. яз.).

установлении форм и механизмов, наделяющих правила фикха, которые теоретически считаются «извлеченными» из шариата (а значит, из религии), юридическими свойствами.

Конечно, фикх в целом всегда был и остается крайне тесно связанным с шариатом. Однако степень такой зависимости неодинакова и определяется характером положений последнего. Так, рамки свободы фикха оказываются наиболее узкими, когда речь идет о толковании точных и не допускающих различного понимания предписаний Корана и хадисов. В этом проявляется прямая зависимость норм фикха от религии ислама. Но это не означает, что даже указанные предписания не могут приобретать правового характера. В еще большей степени это относится к иным шариатским положениям.

Не менее, а, возможно даже более важным для установления природы исламского права является тот факт, что при отсутствии в шариате предписания по какому-либо вопросу, фикх прибегает к рациональным способам — так называемым указателям — формулирования нужного правила, к которым относится, например, аналогия (кыяс). Значение таких методов для формирования исламского права трудно переоценить в силу того, что сам шариат содержит крайне мало предписаний по мирским аспектам поведения человека. Следовательно, большинство касающихся их выводов фикх устанавливает рациональным путем. Поэтому они еще заметнее дистанцируются от религиозных предписаний шариата.

Характеризуя данную часть норм фикха, необходимо иметь в виду, что при решении мирских вопросов она следует презумпции дозволенности10, исходя из принципа «исходным началом в отношении земных дел является разрешение». Причем подход к оценке поступков человека в мирской области кардинально отличается от специфики регулирования его поведения в религиозной сфере, при исполнении им культовых обрядов.

Рассуждая на эту тему, крупнейший современный мусульманский правовед Юсуф аль-Карадави в одной из своих ранних работ подчеркивает, что исходным закрепляемым исламом принципом в отношении мирских благ и поведения человека выступает дозволение. К запрещенным поступкам относятся лишь те, что прямо предусмотрены достоверным и однозначно понимаемым текстом Корана и Сунны Пророка. Исламская традиция объясняет такую презумпцию тем, что изначально Аллах сотворил землю и в принципе предоставил все в распоряжение человека, установив только некоторые ограничения на приобщение его к отдельным объектам и благам. Таких запретов в мирской области крайне мало. Причем, если что-либо в шариате не отнесено к запрещенным Аллахом или прямо одобренным им поступкам, то оно считается дозволенным. В подтверждение этой мысли

10 См.: Ат-Туванджи А. Институт дозволения в исламском шариате. Триполи, 1993 (на араб. яз.).

ученый приводит слова Пророка Мухаммада: «Разрешенным является то, что Аллах дозволил в своей Книге, а запрещенным — то, что Он запретил; что же касается того, о чем Он умолчал, то в нем вы свободны». Иначе говоря, мусульманину достаточно знать круг запрещенных поступков, а все остальное ему разрешено. В этом смысле мирская сфера поведения человека отличается от собственно религиозных культовых действий, в отношении которых ислам установил противоположный принцип — дозволенность совершать только то, что прямо предписано божественным откровением11.

Говоря словами мусульманских специалистов по фикху, если в религиозной сфере действует принцип «иттиба» — строго следования тому, что предписано шариатом, — то по мирским вопросам надлежит следовать принципу «ибтида» — творческого поиска решений. Если к этому добавить широко используемую фикхом концепцию интересов человека, обеспечение которых считается целью шариатских норм, то не приходится удивляться тому, что многие его решения ориентируются на потребности практики, отражают опыт межчеловеческих отношений.

Данную идею в середине прошлого века очень емко изложил Абдель Вах-хаб Халлаф: «По вопросам, относительно которых в тексте Корана или Сунны имеются соответствующие точные правила, следует применять именно эти нормы. Причем они вовсе не отличаются замкнутостью, неподвижностью или отстраненностью от интересов человека. Что же касается ситуаций, по которым текст Корана или Сунны не содержит конкретных предписаний, но крупнейшие знатоки исламского шариата единогласно сформулировали определенные решения, то они и должны признаваться в качестве шариатских. Если же по какому-либо вопросу нет ни нормы в тексте Корана или Сунны, ни единодушного мнения мусульманских правоведов, то нужное правило формулируется с помощью «кыяса»12 на основе сравнения данного вопроса с конкретным положением Корана или Сунны, либо путем обращения к исходным началам исламского шариата и его общим ориентирам. Когда использование «кыяса» или указанных принципов не отвечает интересам человека и влечет причинение ему вреда и тяготы, то следует отказаться от правила, основанного на данном шариатском источнике, и предпочесть ему иную норму или пойти на исключение из общего правила в соответствии с требованиями «истихсана»13. Это и будет отвечать интересам людей.

11 См.: Аль-Карадави Ю. Разрешенное и запрещенное в исламе. Бейрут-Дамаск, 1967. С. 19-22 (на араб. яз.).

12 Кыяс (букв. «сравнение», «соизмерение») — аналогия, являющаяся одним из рациональных источников («указателей») фикха.

13 Истихсан (букв. «одобрение») — один из рациональных источников («указателей») фикха, предусматривающий выбор предпочтительного правила из нескольких, сформулированных по аналогии, или приоритет частной нормы перед предписанием общего характера.

По вопросам, о которых нет ни нормы в тексте Корана или Сунны, ни единогласного решения крупнейших мусульманских правоведов, нет возможности применить «кыяс» или обратиться к общим ориентирам исламского шариата, следует формулировать правовые нормы на основе «исключенных интересов»14. Но при условии, что, во-первых, речь идет об общих (а не частных), о реальных (а не воображаемых) интересах, и, во-вторых, предлагаемая норма не противоречит ни точным положениям исламского шариата, ни его общим началам. Наконец, при отсутствии нормы в тексте Корана или Сунны, единого мнения мусульманских правоведов, невозможности использовать «кыяс», «истихсан» или «исключенные интересы» в качестве шариатских источников, решение следует строить на основе презумпции дозволенности, исходя из принципа «исходным предположением в отношении вещей и действий является дозволение», что подтверждается словами Всевышнего: «Он — тот, кто сотворил для вас все, что на земле»15.

Такая методология в принципе открывает путь к формулированию фик-хом-доктриной выводов, которые потенциально могут иметь правовой характер. На практике в русле этой логики на протяжении столетий в фикхе постепенно сложились концепции и подходы, отражающие правовые начала. В частности, доктрина стала исходить из того, что по большинству мирских вопросов поведение человека может оцениваться с двух позиций — религиозной и чисто юридической. На языке фикха эта идея формулируется как различение нормы, основанной на религиозных критериях (хукм ад-дийана), и правила, применяемого судом (хукм ал-када).

Кроме того, фикх-доктрина делает вывод, что правила культа, касающиеся исполнения мусульманами религиозных обязанностей, отличаются по принципу действия от норм поведения в мирской сфере отношений между людьми. Если религиозные правила обращены персонально к мусульманам, то мирские нормы реализуются преимущественно по территориальному принципу (исключения, да и то с серьезными изъятиями, касаются главным образом брачно-семейных отношений).

Разумеется, отнюдь не все выводы фикха могут быть отнесены к правовым. Формирование в его лоне юридических подходов происходило спонтанно. Мусульманские ученые, разрабатывавшие эти вопросы, ориентировались на выработанные самим фикхом правила, а не на правовые критерии. Тем не менее, многие их выводы практически шли в русле юридической логики. При этом наблюдается красноречивая закономерность: чем сильнее зависел фикх от конкретных предписаний шариата, тем дальше его выводы

14 «Исключенные интересы» (араб. «аль-масалих аль-мурсала») — один из рациональных источников («указателей») фикха, который допускает введение нормы, не противоречащей точным предписаниям шариата, отвечающей интересам людей и целям шариата.

15 Халлаф А. Указ. соч. С. 271-272.

отстояли от права. Поэтому, например, точные положения Корана и Сунны относительно семейных отношений или преступлений и наказаний очень часто не соответствуют современным правовым понятиям. И наоборот: чем менее фикх связан точными и однозначно трактуемыми шариатскими заповедями, тем заметнее он приближается к праву. Это, в частности, характерно для регулирования собственности, обязательств и порядка разрешения споров.

Таким образом, пусть и не всегда последовательно, фикх вырабатывал инструментарий, помогавший ему накапливать юридический потенциал. Причем историческая тенденция состояла во все более последовательном выделении в общем арсенале фикха его юридической составляющей — исламского права. Необходимо подчеркнуть, что этот процесс затрагивал не все области фикха, а, главным образом, только его нормы по мирским вопросам, ориентирующиеся на презумпцию дозволенности. Сугубо религиозные правила в целом не охватывались данной тенденцией (пожалуй, единственным исключением был институт закята, касающийся обязанности состоятельных мусульман делиться частью своего имущества с теми, кто нуждается).

Разработка общих принципов фикха —

знаковый момент в формировании исламского права

Трудно точно определить, какую долю в общем арсенале фикха составляют его нормы, соответствующие юридическим параметрам по своему содержанию. Но если бы проблема сводилась лишь к конкретным нормам фикха по мирским аспектам поведения человека, пусть и многочисленным, то вряд ли их можно называть исламским правом в точном смысле. Наверное, в этом случае уместнее было бы говорить о формировании только предпосылок, зачатков права. Однако фикх не ограничился выработкой отдельных частных правил правовой направленности, а сумел сформулировать развернутую систему общих принципов, которые и являются основным аргументом в пользу существования исламского права как юридического явления в точном смысле.

Разработка указанных принципов объяснялась характером фикха-док-трины, которая в течение веков предпочитала давать ответы на конкретные, частные вопросы. Кроме того, фикху всегда были присущи расхождения в позициях его нескольких школ. Одновременно плюрализм мнений сторонников данных школ и различия во взглядах последователей каждой из них между собой следует оценивать с учетом еще одной особенности фикха. В разные исторические эпохи и в различных местах мусульманского мира фикх вырабатывал не совпадающие между собой решения по одинаковым

ситуациям. Однако при этом ранее сформулированные нормы не отменялись выводами, обоснованными позднее.

В итоге с течением столетий фикх превратился в собрание огромного множества не совпадающих между собой решений, противоречивость которых усиливалась накоплением исторических слоев таких выводов по частным вопросам. В этой ситуации возникла необходимость выработки методологии и инструментария, которые бы служили ориентирами для поиска и выбора нужного решения из множества мнений, предлагавшихся различными школами фикха. Эту задачу и решали общие принципы фикха.

Исламская традиция исходит из того, что ханафитская школа фикха раньше других начала их разработку. Считается, что еще в конце III в. х.16 Абу Тахир ад-Даббас (годы жизни и смерти неизвестны) первым собрал 17 принципов, уже сформировавшихся к тому времени в лоне указанного толка. Затем Абу аль-Хасан аль-Кархи (260-340 г. х.) пополнил этот перечень, доведя его почти до четырех десятков. Через столетие Абу Зайд ад-Даббуси (ум. в 430 г.х.), автор первого в истории фикха исследования, посвященного сравнению выводов ханафитских авторов, подверг анализу 86 принципов. Спустя еще век Наджм ад-Дин Умар аль-Кархи (ум. в 537 г.х.) упоминал уже 99 таких основ фикха.

В дальнейшем формулирование общих принципов фикха продолжалось в лоне не только ханафитской, но и других школ. В частности, труд «Аль-Кава'ид» («Принципы») ханбалитского правоведа Ибн Раджаба (ум. в 795 г.х.) до сих пор считается одним из самых авторитетных по данной теме. Не меньшей популярностью пользуется произведение «Аль-Ашбах ва-н-Назаир» («Сходства и аналоги») шафиитского автора Джалал ад-Дина ас-Суйути (ум. в 911 г.х.). Он обосновал выделение из множества принципов фикха пяти основных: «дела и поступки оцениваются по преследуемым ими целям», «достоверное не устраняется сомнением», «затруднение влечет облегчение», «вред не устраняется причинением иного вреда» и «обычай имеет характер нормы».

Что же касается ханафитского толка, то самым известным трактатом по принципам фикха вплоть до сегодняшнего дня является «Аль-Ашбах ва-н-Назаир» («Сходства и аналоги») Ибн Нуджайма (ум. в 970 г.х.). В нем выделяются шесть основных принципов фикха: к тем, которые отобрал ас-Суйути, добавлен еще один — «воздаяние за доброе дело наступает только при намерении его совершить»17.

16 В.х. (г.х.) — век (год) «хиджры» (переселения) по исламскому летоисчислению, которое берет начало с момента переселения Пророка Мухаммада вместе с единоверцами из Мекки в Медину в 622 г.

17 Об истории разработки общих принципов фикха см., напр.: Ас-Сабуни А. Введение в изучение исламского шариата. Ч.1. Источники права и общие принципы. Дамаск, 1981-1982. С. 262-270

Современная исламская мысль предлагает различные классификации общих принципов фикха. Наиболее удачным в правовом отношении является выделение нескольких тематических групп таких предписаний, стержнем которых выступают ключевые самостоятельные принципы18. При этом каждая из них кроме своего центрального звена включает дополняющие и конкретизирующие его принципы. Приведем некоторые из таких групп.

Общие принципы фикха — правовое осмысление нормативной стороны шариата

Важная роль принадлежит принципам фикха, касающимся форм выражения субъектом своей воли, ее толкования и реализации. Они связывают оценку поведения человека с мотивацией его действий. Ведущим в этом отношении выступает принцип «дела и поступки оцениваются по преследуемым ими целям». Мусульманские правоведы единодушны в том, что в основе этого предписания лежит знаменитое высказывание Пророка Мухаммада: «Воистину, дела оцениваются по намерениям и каждому человеку — то, что он замыслил». При этом обращает на себя внимание одна важная деталь: сформулированный фикхом принцип не воспроизводит буквально пророческие слова, заменяя упоминание намерения указанием на цели, которые человек преследует в своем поведении.

Разъясняя такое несовпадение, мусульманские юристы подчеркивают, что изречение Пророка прежде всего имеет религиозный смысл и обращено к верующему. Для действительности исполнения им своих культовых обязанностей важно само намерение совершить определенные действия. Напомним, что ас-Суйути специально выделял принцип, в соответствии с которым божественное воздаяние за добро наступает лишь при намерении человека его сделать.

Что касается судебной оценки поведения человека, то она базируется не только на учете внутреннего намерения, а именно той цели, которую преследует человек и которая может быть установлена по некоторым внешним признакам. Поэтому принцип фикха, ориентированный на оценку внешнего поведения людей, говорит не о намерении, а о цели. Тем самым религиозный по сути постулат получает новое осмысление и приобретает правовой смысл19.

(на араб. яз.); Ан-Надви А. Принципы фикха: понятие, возникновение, развитие, источники, произведения, значение и применение. Дамаск, 1998. С. 87-158 (на араб. яз.).

18 См.: Аль-Курди Ахмад аль-Хаджжи. Введение в фикх. Общие принципы и шариатское обеспечение. Дамаск, 1986-1987. С. 21-135 (на араб. яз.).

19 См.: Субхи М. Философия права в исламе. Бейрут, 1952. С. 212-216 (на араб. яз.).

Фикх четко отличает религиозный взгляд на поведение человека от оценки его судом. В частности, говоря о сакральном аспекте, мусульманские правоведы ссылаются на высказывание Пророка Мухаммада: «Воистину, я всего лишь человек, а вы пришли ко мне за разрешением вашей тяжбы. Возможно, один из вас окажется красноречивее другого в представлении своих аргументов, и я сочту, что именно он говорит правду. Но если на этом основании я присужу ему право, принадлежащее другому, то оно будет сродни языку пламени адского огня. И пусть получивший чужое возьмет его или оставит».

Подобный подход контрастирует с тем, как на внешнее поведение человека смотрит суд. В соответствии с выводами фикха намерения, лежащие в основе того или иного поступка, должны приниматься во внимание лишь при условии их внешнего подтверждения, поскольку шариатский суд в своих решениях исходит исключительно из внешней стороны рассматриваемого дела. Напомним в связи с этим исламскую максиму, приписываемую халифу Осману: «Я сужу по внешней стороне дела, ибо только Аллах ведает его скрытый смысл».

Различение религиозного и правового выразительно звучит также в высказывании халифа Омара ибн аль-Хаттаба: «Во времена Посланника Аллаха люди держали ответ за свои дела по Откровению Всевышнего Аллаха. Но ниспослание Откровения прекратилось, и посему теперь мы спрашиваем вас только по поступкам, которые для нас являются очевидными, а не по скрытому смыслу ваших деяний». Эту идею в законченном виде закрепляет принцип фикха «признаком, свидетельствующим о чем-либо скрытом, выступает нечто, проявляющееся вовне».

К таким правилам тесно примыкают принципы фикха, посвященные толкованию воли человека и ее реализации. Пожалуй, ключевыми среди них являются два — «принятие во внимание высказывания предпочтительнее его игнорирования» и «презумпцией является принятие высказывания в буквальном значении». Подчеркнем, что фикх исходит из того, что выраженная в любой форме воля человека изначально толкуется в буквальном смысле. Здесь проявляется доведенный до логического конца формальный подход: если, например, лицо дало обет никогда не входить в определенный дом, а затем въехало туда верхом на лошади, то фикх не считает его нарушившим взятое обязательство. Причем различные внешние формы выражения воли имеют одинаковую силу, что подтверждается принципом «письменное волеизъявление равносильно тому, что высказано устно».

Вместе с тем стремление в максимальной степени реализовать выраженную волю отражается в ином принципе — «если принятие высказывания в буквальном значении невозможно, то оно принимается в иносказательном смысле». Например, если в завещании в качестве наследников указываются

дети, которых на момент смерти лица нет, то его воля толкуется в пользу внуков, поскольку в иносказательном смысле их также принято называть детьми. И только когда воля не может быть реализована ни в одном из значений, она не учитывается в соответствии с принципом «если принятие высказывания в буквальном или иносказательном смысле невозможно, то оно оставляется без внимания».

Чисто юридическое мышление пронизывает также принцип «то, что невозможно в обычных условиях, равносильно тому, что является невозможным в действительности». Современные мусульманские правоведы поясняют такую норму разными примерами. Так, если достоверно установлено, что за три часа до совершения преступления в Персидском заливе лицо находилось в России, то оно не считается его исполнителем, даже несмотря на гипотетическую возможность преодоления такого расстояния по космической орбите в течение указанного срока. Данный вывод основан на том, что такое в принципе вероятно, но в обычных условиях невозможно. Несомненно, такая оценка соотношения теоретической и реальной возможностей никак не связана с религиозными заповедями, а опирается на формальную правовую логику.

В этом же русле идет своеобразный принцип, различающий устную информацию о качествах того, что доступно для прямого контакта, от заочного представления: «Словесное описание характеристик наличного при возможности непосредственного ознакомления с ним не имеет значения, а отсутствующего — принимается во внимание». К примеру, если покупатель, имея возможность ознакомиться с товаром, согласился его приобрести независимо от описания его характеристик продавцом, то от такой сделки нельзя отказаться со ссылкой на то, что он желал купить вещь с иными качествами. В частности, лицо, купившее после осмотра автомобиль красного цвета, не вправе требовать расторжения сделки на том основании, что продавец в момент заключения договора называл данную машину зеленой. Вместе с тем, если продавец обязался передать именно зеленый автомобиль, то покупатель, который во время совершения сделки не мог непосредственно его осмотреть и получил товар иного цвета, может расторгнуть сделку из-за несоблюдения согласованного условия.

Особое место в ряду общих принципов фикха занимают те, которые нацелены на исключение вреда и касаются толкования коллизии интересов. Среди них выделяется центральное предписание — «не допускается ни причинения вреда, ни нанесения ущерба в ответ на причиненный вред». Крайне важно принимать во внимание, что данная норма является редким примером закрепления в общих принципах фикха высказывания Пророка Мухаммада. Правда, приведенный выше принцип воспроизводит только начало пророческого изречения, которое заканчивается следующими слова-

ми: «Если кто-нибудь причиняет вред другому, то ему самому Аллах ответит вредом; если же кто-либо создаст трудности другому, то Аллах в ответ подвергнет его самого трудностям в день Своего суда».

Очевидно, превращение в принцип фикха пророческого высказывания не полностью, а в таком усеченном виде не является случайным. Снова мы имеем дело с примером того, как фикх наполняет правовым содержанием религиозное шариатское предписание. Для этого и берется только одна его часть, а другая, предусматривающая божественные последствия причинения вреда или затруднений, опускается.

Правовая логика, нацеленная на предупреждение причинения вреда, прослеживается в иных принципах данной группы — «уже причиненный или причиняемый вред подлежит устранению путем исключения его причин или компенсации», «причинение вреда должно предотвращаться по мере возможности». Вместе с тем фикх допускает не любые варианты предупреждения или пресечения вреда, о чем говорит ориентирующийся на правовой критерий принцип «вред не устраняется путем причинения вреда другому лицу».

Отдельные принципы дают ответ на вопрос о том, как можно предупредить причинение вреда. Исходным началом мусульманские правоведы считают характерное для шариата стремление не обременять человека излишне жесткими обязательствами. Эта линия четко прослеживается, например, в стихах Корана: «Желает вам Аллах облегчения, а не затруднения» (2:185), «Он избрал вас и не наложил на вас в исполнении обрядов религии никакого затруднения» (22:78). Они ссылаются также на высказывание Пророка Мухаммада: «Если я вам запретил что-либо, то сторонитесь его; если я приказал вам что-либо, то делайте из него что можете». Приводятся и слова его жены Аиши, которая говорила об отношении Посланника Аллаха к своим единоверцам: «Если он им и велел что-либо, то наставлял совершать только такие дела, которые были им по силе».

Указанные предписания религиозного характера легли в основу принципов фикха «затруднение, препятствующее исполнению обязательства или соблюдению условия, влечет облегчение» и «если обстоятельства оказались затруднительными для точного следования норме, то проявляется снисхождение, допускающее отход от установленного правила». Вновь бросается в глаза заметная разница между религиозной заповедью и ее осмыслением фикхом в виде нормы, которая может восприниматься в правовом ключе.

Одновременно фикх предусматривает способы уменьшения размера вреда, если его причинения все же не удается полностью избежать. Этого вопроса касаются несколько общих принципов. К ним относятся следующие: «более существенный вред подлежит исключению путем допущения причинения менее существенного вреда»; «надлежит переносить причинение

частного вреда ради предотвращения вреда общего»; «выбирается менее тяжкое из двух зол»; «при столкновении двух обстоятельств, угрожающих порчей, подлежит предотвращению то из них, которое несет больший вред, за счет допущения причинения меньшего».

Отталкиваясь от приведенных выше шариатских предписаний, рассматриваемых в качестве основы общих принципов относительно вреда, фикх обосновал концепцию злоупотребления правом и причинения вреда как основания ответственности. Речь идет о характерном примере трансформации религиозно-нравственных предписаний шариата в правовые конструкции. В качестве примера современной практики, идущей в данном направлении, приведем опыт Кувейта, где Комиссия по претворению шариата при Эмире уже разработала поправки к Гражданскому кодексу, которые в качестве основания материальной ответственности рассматривают не вину лица, а сам факт причинения им вреда.

Характерное для шариата стремление избежать любых потерь или ущерба как приоритетная ценность в сравнении с получением выгоды пронизывает принципы фикха относительно коллизии норм, устанавливающих запреты и дозволении в соответствии с шариатскими предписаниями. К ним, в частности, относится известный принцип «предотвращение порчи предпочтительнее приобретения выгоды». Кстати, именно с учетом данного принципа фикх резко ограничивает любые рисковые договоры, негативно относится к азартным играм и лотереям, а также предлагает альтернативу институту традиционного страхования.

Заметное место среди принципов фикха занимают правила выбора между взаимоисключающими нормами. Общий подход установлен принципами «при коллизии запрещающей и обязывающей норм следует соблюдать запрет» и «при коллизии запрета и дозволения следует соблюдать запрет». Однако такое решение не является абсолютным и подходящим к любому случаю. Бывают ситуации, когда оно не действует в силу необходимости, концепция которой детально разработана фикхом. Об этом говорит его принцип «необходимость дозволяет то, что запрещено».

Речь идет о том, что, необходимость предполагает обеспечение некоторых интересов, называемых целями шариата. К ним относятся сохранение религии, жизни, разума, чести и имущества. Ради защиты и обеспечения данных ценностей фикх в определенных случаях допускает совершение поступков, отнесенных шариатом к числу запрещенных. Причем указанные цели шариата рассматриваются как расположенные в иерархическом порядке — высшей ценностью признается религия, а низшей — имущество. Заботясь о сохранении высшей из названных ценностей, фикх позволяет пренебречь той, что стоит ниже. Например, несмотря на запрет посягать на имущественные права без правового основания, для сохранения жизни че-

ловека можно пожертвовать имуществом — например, расстаться с лишним грузом, чтобы поддержать плавучесть тонущего судна и тем самым спасти жизнь пассажиров.

Вместе с тем, ориентируясь на правовые критерии, фикх устанавливает точные границы необходимости, дозволяющей совершить запрещенные действия. Этому служит принцип «необходимость, дозволяющая то, что запрещено, определяется своей мерой, не выходящей за пределы исключения риска и удовлетворения конкретного интереса». Так, в описанной выше ситуации допускается пожертвовать грузом только в размере, достаточном для спасения людей. Одновременно следует учитывать принцип «то, что допускается по конкретному основанию, становится неправомерным с его прекращением». В данном примере это означает: если угроза кораблекрушения миновала, теряет силу правовое основание, допускающее уничтожение груза ради сохранения судна на плаву.

При оценке пределов, в которых разрешается совершить запрещенное действие, важно учитывать права и интересы других лиц. В обоснование такого подхода фикх ссылается на высказывание Пророка Мухаммада: «Ваша кровь и ваше имущество являются для вас запрещенными». Оценивая эту идею с учетом принципа фикха, допускающего нарушение запрета в состоянии необходимости, важно отличать правомерное лишение права (например, в качестве санкции) от вынужденного его нарушения. Этот момент прямо предусматривает принцип «то, что совершено в состоянии вынужденной необходимости, не отменяет прав других лиц, которые при этом могут быть нарушены». В частности, лицо, которое ради сохранения собственной жизни или здоровья было вынуждено нарушить имущественные права другого лица, обязано компенсировать причиненный материальный ущерб. Такой принцип является правовым осмыслением самого общего исходного религиозного предписания.

К правилам, толкующим последствия вынужденного нарушения права в состоянии необходимости, примыкают общие принципы фикха о материальной ответственности за повреждение или уничтожение имущества, а также несении расходов на его содержание, составляющих суть исламского правового института «даман» (буквально — гарантия, обеспечение). Пожалуй, центральным среди них является принцип, который текстуально воспроизводит слова Пророка Мухаммада: «Получение дохода или пользы обусловлено даманом».

Фикх понимает этот шариатский постулат в правовом смысле как обязанность лица, извлекающего материальную выгоду из имущества, нести потери в связи с его повреждением или уничтожением вместе с расходами на его содержание. Аналогичное правило устанавливают принципы «кто несет ущерб в связи с использованием имущества, тот получает и выгоду, приносимую данным имуществом» и «доходы, получаемые от использования иму-

щества, — против расходов, понесенных в связи с использованием данного имущества, а расходы — против доходов, приносимых данным имуществом».

Например, если лицо арендовало помещение за определенную плату, то ущерб от его повреждения несет арендодатель, который получает указанный доход. Но если арендатор использует помещение в форме, не предусмотренной договором, и извлекает из этого материальную выгоду без специальной платы собственнику, то на него ложится и ответственность за причиненный имуществу ущерб. Это прямо предусмотрено принципом «даман и оплата не сочетаются».

Ряд принципов фикха посвящен распределению ответственности за причинение материального ущерба. В частности, установлено, что, если вред возник в результате совместных действий как лица, чье поведение послужило непосредственной его причиной, так и лица, содействовавшего этому, ответственность за возмещение причиненного ущерба несет первое из них двоих. При этом принимаются во внимание принципы «лицо, непосредственно причинившее своими действиями вред другим лицам, несет ответственность за его возмещение, даже если оно действовало неумышленно» и «лицо, содействовавшее причинению вреда другим лицам, несет ответственность за его возмещение только в том случае, если оно действовало умышленно».

Нетрудно заметить, насколько далеко в формулировании этих принципов фикх отошел от изначального высказывания Пророка Мухаммада о неразрывной связи бремени расходов и получения выгоды. Но и тогда, когда фикх не так свободно толкует шариатскую норму, он осмысливает ее в ином, нередко правовом, ключе.

Показательным примером является принцип «действие животного, совершенное им самим без упущения со стороны его владельца и причинившее вред, не влечет ответственности его владельца», дословно воспроизводящий изречение Пророка Мухаммада. Фикх, конкретизируя данное предписание шариата, толкует его как освобождение собственника от ответственности за материальный ущерб или вред здоровью, причиненный принадлежащим ему животным. Но это касается лишь случая, когда рядом с животным нет хозяина. Естественно, собственник, у которого животное находится под контролем (буквально «под рукой»), указанную ответственность несет. Если же собственник не находится рядом со своим животным, то он отвечает за причиненный им вред только если это произошло ночью (очевидно, потому что был обязан заранее еще до наступления темноты принять все меры для исключения причинения ущерба своим животным).

Важная группа принципов обосновывает известную концепцию фикха, касающуюся обстоятельств, которые влияют на изменение ранее зафиксированной правовой оценки. Центральная роль среди них принадлежит принципу «то, что является достоверным, не устраняется сомнением», ко-

торый мусульманские правоведы в своих классических трудах20 неизменно включают в число краеугольных основ фикха. Шариатским источником данной нормы считается положение Корана: «Но не могут заменить догадки Истину» (10:36).

Указанный принцип означает, что оценка или статус чего-либо, которые в определенный момент в прошлом были установлены в качестве достоверных фактов, сохраняются неизменными вопреки сомнениям. Эта идея в развернутой форме закрепляется иными принципами фикха — «то, что утвердилось в качестве достоверного в прошлом, остается в правовом отношении неизменным до тех пор, пока нет доказательства противного», «исходным предположением в отношении отклоняющихся от общего правила случайностей является их отсутствие», «исходным предположением является отнесение события или совершения действия к ближайшему до его наступления времени в прошлом».

Аналогичной логикой пропитан принцип «исходным предположением является необременение имущественного статуса лица». Он обосновывает презумпцию отсутствия у лица имущественных обязательств, которая, как будет показано, характерна для разработанной фикхом концепции судебного доказывания ответственности.

Имущественным правам посвящена самостоятельная группа принципов фикха, которые касаются осуществления полномочий, затрагивающих интересы других лиц. Прежде всего они устанавливают общие исходные критерии, которые должны соблюдаться при распоряжении чужими правами и интересами. В частности, об этом говорит принцип «распоряжение делами зависимых или подчиненных лиц должно преследовать их интересы». Мусульманские правоведы поясняют, что это требование обращено как к властям при принятии ими решений, касающихся интересов всех граждан, так и, например, к опекуну, который может распоряжаться правами находящегося под его опекой лица только в его интересах21.

При коллизии полномочий по распоряжению указанными правами применяется общий принцип фикха «специальная компетенция, касающаяся имущественных или личных прав других лиц, имеет преимущество перед общей компетенцией». Например, шариатский судья обладает общей компетенцией по защите прав малолетнего лица. Но если у последнего есть опекун из числа его родственников, то он обладает преимущественным правом перед судьей, поскольку наделен специальными полномочиями опекуна.

При таком общем понимании полномочий отдельные принципы данной группы касаются частных случаев распоряжения имущественными права-

20 См., напр.: Ас-Суйути Дж. Сходства и аналоги. Бейрут, 1987. С. 122-132 (на араб. яз.); Ибн Нуджайм. Сходства и аналоги. Дамаск, 1983. С. 60-83 (на араб. яз.).

21 См., напр.: Аль-Курди А. Указ. соч. С. 86-92.

ми, принадлежащими другим лицам. К ним можно отнести принципы «приказ о распоряжении собственностью другого лица недействителен», «никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения» и «никто не может присваивать имущество другого лица без правового основания». Вряд ли можно сомневаться, что перед нами разработанные фик-хом вполне правовые конструкции. Хотя они и рассматриваются исламской мыслью как «извлеченные» из предписаний шариата, в частности, из уже упомянутого изречения Пророка Мухаммада: «Ваша кровь и ваше имущество являются для вас запрещенными».

Обращают на себя внимание также общие принципы фикха, которые касаются обязательств и имущественных прав и отличаются правовой логикой. В качестве примера приведем не требующие пояснения принципы «безвозмездное одностороннее распоряжение имуществом приобретает силу только с его овладением тем лицом, в пользу которого оно сделано» и «при невозможности исполнения обязательства в исходном виде предоставляется эквивалент». Относительно трактовки включаемых в договор условий отметим также вполне очевидные принципы «соблюдение условия сделки обязательно, поскольку это возможно» и «то, что поставлено в зависимость от условия, вступает в силу с наступлением данного условия».

Значительная по количеству и крайне важная в правовом отношении часть общих принципов фикха касается концепции судебного доказывания. Их общим источником считаются шариатские постулаты, которые фикх толкует как установление исходных начал бремени доказывания и индивидуализации наказания. Так, относительно доказательства приводится знаменитое высказывание Пророка Мухаммада: «Если бы людям давалось по их претензиям, то они стали бы посягать на жизнь других людей и их имущество, но истец должен привести доказательство, а ответчику надлежит дать клятву». Кроме того, возложение ответственности лично на каждого человека фикх усматривает в предписании Корана: «И не понесет никто ноши грехов другого. И если воззовет о помощи душа, грехами обремененная, никто не возьмет на себя хоть что-то из ноши ее, будь он даже близким ее» (35:18).

С учетом этих положений шариата фикх сформулировал ключевой принцип «доказательство лежит на истце, а клятва — на том, кто отрицает правомерность иска». При этом проводится существенное различие между фактами, которые должны доказать истец и ответчик: «Любое доказательство кроме клятвы приводится для обоснования противоположного тому, что имеется, а клятва приносится для подтверждения сохранения имеющегося в неизменном состоянии».

Относительно видов доказательств действует принцип «то, что установлено на основе иных доказательств, равносильно тому, что установлено свидетельствами очевидцев». Однако между отдельными видами доказательств

имеется заметное различие, о котором говорит принцип «любое доказательство кроме признания — аргумент неограниченного действия по кругу лиц, а признание ограничено признавшимся лицом». Имеется в виду, что признание имеет силу лишь для самого признавшегося лица. Эту позицию в четкой форме отражает принцип «лицо подвергается наказанию на основании собственного признания». В то же время принятие иных доказательств не зависит от такого условия.

В своих принципах фикх трактует противоречия между доказательствами, а также ситуацию, когда уже после вынесения судебного решения стали известны доказательства, опровергающие те, на основе которых это решение было принято. По данному вопросу применяется принцип «противоречие в свидетельских показаниях препятствует их принятию в качестве доказательства и основания судебного решения, но на уже вынесенное судебное решение выявленные впоследствии противоречия в свидетельских показаниях, а также признание в даче ложных показаний или отказ от показания не влияют».

В связи с этим отметим принципы фикха, оценивающие сомнения при оценке судебных доказательств. В основу подхода к этой проблеме опять-таки положены шариатские предписания. В частности, мусульманские правоведы ссылаются на известное высказывание Пророка Мухаммада: «Дозволенное Аллахом — ясно, и запрещенное Им — ясно, а между ними находится то, что неочевидно, и неизвестно, отнести ли его к дозволенному или к запрещенному. И поэтому тот, кто остерегается неочевидного и избегает его, сохраняет в чистоте свою религию и честь». Одновременно приводятся другие слова Пророка о трактовке сомнений при установлении судебной ответственности: «Исключайте точно установленные наказания при сомнении». Учитывая такие религиозные заповеди, фикх сформулировал принцип «предположение, не имеющее под собой достаточных оснований, не принимается в качестве доказательства».

Анализ принципов фикха, относящихся к доказательствам, снова дает основание говорить о том, что религиозно-этические постулаты шариата стали для фикха исходным пунктом выработки правовых подходов. Интересно, что среди данных принципов есть и такие, которые касаются правил формулирования выводов самим фикхом. Некоторые из них убедительно говорят, что даже в рамках традиционной методологии фикх ориентируется на чисто юридические критерии. В качестве примера приведем принципы: «то, что запрещено принимать, запрещено и предоставлять», «то, что запрещено совершать, запрещено и требовать совершить», «с исчезновением препятствия, исключавшего использование права, восстанавливается то, чему оно мешало», «установленное вопреки аналогии не может быть основой для аналогии по иным случаям». Очевидно, что религиозного смысла эти максимы не несут, а их правовое значение трудно отрицать.

Наряду с ними отдельные принципы данной группы отражают собственную логику фикха, особенности его становления и развития как социально-нормативной системы. Они посвящены едва ли не центральному его институту — иджтихаду. Напомним, что под ним фикх понимает вынесение правил внешнего поведения по вопросам, по которым шариат не содержит предписаний или предлагает формулировки, требующие дополнительного разъяснения. Прежде всего иджтихад востребован при регулировании мирских отношений, поскольку Коран и Сунна Пророка Мухаммада детально не касаются этой стороны жизни человека.

Центральным здесь является принцип «не допускается иджтихад при наличии предписания в Коране или Сунне». Данное правило определяет соотношение точно установленных в шариате правил с выводами, обоснованными с помощью рациональных инструментов: закрепленное в Коране или Сунне предписание не может быть заменено нормой, сформулированной с помощью иджтихада.

Одновременно отношение фикха к самому иджтихаду закрепляет принцип «обоснованное путем иджтихада решение по конкретному делу не может быть отменено другим решением по аналогичному случаю, также сформулированным путем иджтихада». Именно данный принцип отражает тот факт, что исламскому праву не знаком судебный прецедент, а само оно развивается путем непрерывного пополнения его состава новыми решениями, которые не отменяют ранее сформулированных выводов. Одновременно он поясняет, почему для фикха характерно многообразие школ и плюрализм взглядов по сходным вопросам.

Наконец, обратим внимание на принципы фикха, которые раскрывают его отношение к обычаям. Центральным среди них является принцип «обычай имеет силу как норма». Такая оценка объясняется другим принципом — «применяемое людьми правило является аргументом, которому надлежит следовать».

Однако при обращении к обычаям следует учитывать критерии, которым они должны отвечать. Такие условия установлены принципами «обычай принимается во внимание, если он является непрерывным и преобладающим» и «значение имеет то, что является преобладающим и общераспространенным, а не редко встречающимся».

Характерно, что фикх придает особое значение обычаям делового оборота. Об этом свидетельствуют принципы «получившее признание в качестве обычая равносильно тому, что оговорено в качестве условия договора», «получившее признание в качестве обычая между купцами равносильно тому, что оговорено между ними в качестве условия сделок», «то, что точно определено обычаем, равносильно установленному текстом Корана и Сунны». Такое восприятие обычаев объясняется тем, что исламское право формиро-

валось и развивалось преимущественно как культура городских торговых центров, свод правил, отражавших свободу частных рыночных отношений.

Однако наибольший интерес для понимания характерных особенностей фикха и исламского права как юридического явления имеет принцип «не исключается изменение норм с изменением времени». Формально мусульманские правоведы связывают его с оценкой роли обычаев для иджтихада. Они считают, что по вопросам, не урегулированным шариатом с достаточной полнотой, выводы фикха могут меняться с течением времени. Причем факторами, влияющими на этот процесс, кроме времени являются также место и условия. Такие изменения отражаются в обычаях, которые и принимает во внимание фикх при формулировании своих выводов22.

Развитие фикха определяется не только эволюцией обычаев, но и развитием практики межчеловеческих отношений в мирской сфере их жизни вообще. Например, в современных условиях при разработке выводов фикх учитывает самые различные обстоятельства, включая опыт других стран и иных правовых культур. Зачастую он вынужден решать проблемы, которые никогда раньше не были известны мусульманскому обществу и никак не связаны с какими-либо обычаями. Однако и в этом случае поиск новых правил теоретически обосновывается ссылкой на указанный принцип, который тем самым открывает возможность постоянного обновления выводов фик-ха, а значит — исламского права.

Общие принципы фикха — неизменная основа исламского права

Оценивая рассмотренные выше принципы в целом, следует иметь в виду, что они были сформулированы фикхом на основе осмысления всех его источников и многовековой практики действия конкретных правил внешнего поведения, разработанных им. Их появление — заметный вклад фикха-док-трины в развитие шариата и одновременно в мировую правовую культуру. Данные принципы имеют правовую природу и не носят непосредственно религиозного характера, точнее, уже не являются исключительно элементом ислама как религии. Показательно, что среди них нет ни одного стиха Корана, а всего нескольким хадисам придан чисто правовой смысл. Думается, что в таком характере общих принципов прямо отражается различение религиозного и юридического начал в фикхе.

Важно также учитывать, что практически все принципы фикха по своему содержанию касаются межчеловеческих отношений в мирской сфере. Кроме того, они преимущественно посвящены вопросам собственности,

22 См.: Субхи М. Указ. соч. С. 203.

обязательств и правил рассмотрения судебных споров, что подчеркивает их юридическую направленность. В то же время весьма показательно, что среди общих принципов фикха нет таких, которые были бы непосредственно связаны с уголовным правом. Косвенно эта черта наглядно демонстрирует, какие области фикха ближе других подошли к восприятию правовых конструкций.

Следует, однако, иметь в виду, что мусульманские юристы рассматривают общие принципы фикха не в качестве норм прямого действия, а как док-тринальные ориентиры. Несмотря на то, что доктрина являлась источником исламского права, принципам фикха такой статус формально не придается. Поэтому сами по себе они не могут быть достаточным основанием вынесения судебных решений. Главное, что с их помощью суду легче отыскать нужный источник для вынесения решения и сделать правильный выбор среди множества разнообразных, а порой и противоречивых выводов, предлагаемых различными школами фикха. Важно, однако, иметь в виду, что ссылка на принцип фикха достаточна для отказа от нормы, если ее применение в конкретной ситуации противоречит отмеченным выше целям шариата, которые закреплены на уровне указанных принципов23.

Иными словами, принципы фикха лежат между осмыслением права и правоприменительной практикой, они принадлежат не только доктрине, но и самому действующему исламскому праву. Такое понимание общих принципов помогает более точно обрисовать их место среди предписаний шариата и выводов фикха, а также в структуре исламского права.

Если говорить о фикхе в целом, то в его арсенале можно обнаружить много норм, которые не просто не отвечают правовым требованиям, но и выглядят анахронизмом в современном мире, открыто противоречат общепризнанным правам человека. В мусульманском обществе всегда были и сохраняются до сих пор такие модели поведения человека и межчеловеческих отношения, которые регулируются прежде всего религиозными предписаниями как приоритетными. Поэтому по этим вопросам часто наблюдается открытый конфликт шариатских постулатов с правовыми в точном смысле нормами. Главным образом, такое противоречие затрагивает однозначные и точные предписания Корана и Сунны Пророка Мухаммада. Показательным является пример шариатских наказаний за вероотступничество. Кроме того, в последнее время широко обсуждается несоответствие правил ношения одежды мусульманками законодательству ряда европейских стран.

Однако эти расхождения, несмотря на их серьезный характер, не должны служить основанием для одностороннего вывода о том, что право чуждо исламской культуре. О восприятии ею правовых идей говорят многие по-

23 См.: Аль-Курди А. Указ. соч. С. 12-13.

ложения фикха. Главным образом это относится к его общим принципам, которые тяготеют к отражению юридических конструкций.

Общие принципы занимают особое место в структуре фикха. Это хорошо видно при их сопоставлении с его выводами. Объединяет их то, что принципы, как и большинство конкретных решений, были выработаны доктриной в рамках иджтихада. Однако в отличие от частных правил, которые не свободны от ошибок и допускают пересмотр, общие принципы считаются постоянной неизменной частью фикха. Для мусульманского сознания это означает, что они ставятся в один ряд с точными положениями Корана и Сунны и, таким образом, приобретают статус неизменной части шариата, обеспечивающей его постоянство в любое время и при любых обстоятельствах.

Если изначально шариат играл роль религиозного источника, давшего жизнь указанным принципам, то после своего формулирования фикхом они сами превратились в элемент шариата, более того, составили его сердцевину. Тем самым принципы фикха, имеющие юридический смысл, оказались включенными в шариат как религиозный феномен, отражая тесное сочетание в нем божественного откровения с рациональным осмыслением правовой действительности.

Конечно, такая трактовка соотношения указанных принципов с шариатом не во всем совпадает с исламскими представлениями. Нельзя забывать, что общие принципы фикха вырабатывались мусульманским религиозным сознанием. Это не может не накладывать глубокого отпечатка на их восприятие исламской культурой, которая смотрит на все относящееся к шариату сквозь призму религии. С таких же позиций она воспринимает фикх и его принципы, связывая их с шариатом.

Все же общие принципы фикха по своей природе — это отнюдь не то же самое, что и предписания Корана и Сунны Пророка Мухаммада. И дело как раз в их юридическом содержании. На наш взгляд, принципы фикха в мусульманской культуре являются главным образом правовыми конструкциями, но сформулированные и оцениваемые религиозным в целом мировоззрением. Они выступают свидетелями того, как религиозное мусульманское сознание воспринимает право. Главным образом, речь идет о профессиональном правосознании, которое чисто религиозное отношение к внешнему поведению человека четко отличает от его юридической оценки с позиций фикха. Современное юридическое толкование шариата как источника законодательства является показательным примером данного различения.

Таким образом, общие принципы фикха предопределяют юридическую природу исламского права, которое может быть названо таковым не потому, что в нем якобы воплощается божественное откровение, а на основании данных принципов. Они — связующее звено между религиозными постула-

тами и исламским правом. Именно принципы фикха открывают перед ним возможность взаимодействовать с иными правовыми культурами на основе общности многих их юридических характеристик. Современное мусульманское правоведение прямо сопоставляет данные принципы с нормами римского права и европейским законодательством24.

Одновременно они позволяют выявить характерные особенности исламского права как самостоятельной правовой системы (семьи). В частности, общие принципы фикха обосновывают вывод, что ведущим источником исламского права является доктрина, а правило судебного прецедента не действует. Они также объясняют, почему исламское право развивалось путем накопления конкретных норм, сформулированных в разное время и не совпадающих друг с другом. В общих принципах фикха отражаются специфические институты исламского права — например, институт вреда и его причинение как основание ответственности, специфическое значение условий в обязательственном праве, возможность исключения действия императивной нормы, особая роль суда (вплоть до признания судебной власти ведущей в сравнении с нормотворческой и исполнительной).

Общие принципы фикха и законодательство

Правовая природа общих принципов фикха подтверждается их формальным закреплением в обязательной юридической форме. Это произошло в ходе реформ правовой системы Османской империи в XIX в.: в 1869-1876 гг. была принята так называемая Маджалла — свод норм по вопросам гражданского и судебного права, ставший первой официальной кодификацией выводов фикха. Вступительная глава данного акта после определения фикха содержит несколько десятков указанных принципов, которые приводятся в конце настоящей статьи.

Для характеристики общих принципов фикха как неотъемлемой и неизменной части исламского права существенное значение имеет также их включение в современное законодательство мусульманских стран, правовые системы которых продолжают испытывать влияние шариата. Приведем несколько примеров, подтверждающих этот вывод.

Так, иракский Закон о доказательствах (1979) закрепляет ряд известных принципов фикха:

«Исходным предположением является необременение имущественного статуса лица»;

«Доказательство лежит на истце, а клятва — на том, кто отрицает правомерность иска»;

24 См.: Субхи М. Указ. соч. С. 199-270.

«Исходным предположением является сохранение в настоящем состояния, которое было в прошлом»;

«То, что утвердилось в качестве достоверного в прошлом, остается в правовом отношении неизменным до тех пор, пока нет доказательства противного»;

«Исходным предположением в отношении отклоняющихся от общего правила случайностей является их отсутствие»;

«Исходным предположением является отнесение наступления события или совершения действия к ближайшему до его наступления времени в прошлом»;

«Признание является достаточным доказательством и ограничивается признавшимся лицом».

Многие из указанных положений включает и суданский Закон о доказательствах (1994), который, кроме того, упоминает и другие принципы:

«Обычай принимается во внимание, если он является непрерывным и преобладающим»;

«Молчание не принимается в качестве высказывания, однако сохранение молчания в случае необходимости волеизъявления считается таковым и рассматривается как согласие»;

«Настойчивый отказ лица от прежних действий в стремлении добиться их отмены с целью приобретения какого-либо права обращается против него и не может быть основанием признания за ним каких-либо прав»;

«В случае сомнения применение точно установленных шариатом мер ответственности исключается».

Более двух десятков общих принципов фикха включено в суданский Кодекс гражданских правоотношений (1984). Среди них имеются практически все из отмеченных выше норм, а также некоторые другие, например:

«Не исключается изменение норм с изменением времени»;

«Необходимость дозволяет то, что запрещено»;

«Необходимость определяется своей мерой»;

«Доход или пользу от имущества получает тот, на ком лежит обязанность возмещать ущерб и риск гибели или порчи данного имущества»;

«Приказ о распоряжении собственностью другого лица недействителен»;

«Не допускается иджтихад по вопросам, по которым имеется норма шариата».

По числу закрепленных общих принципов фикха выделяется принятый в ОАЭ в 1985 г. Кодекс гражданских правоотношений, в котором можно обнаружить более 40 таких предписаний. От него не сильно отстает йеменский Гражданский кодекс (2002). Даже суданский Закон о личном статусе мусульман (1991) включает около полутора десятков общих принципов фикха.

Особая роль, отводимая указанным принципам, подтверждается не только их закреплением в отдельных нормативно-правовых актах, но и прак-

тикой применения положений конституций. В частности, Верховный конституционный суд Египта в многочисленных решениях дал толкование ст. 2 Конституции (1971), которая после изменения, внесенного по итогам референдума 1980 г., признала принципы шариата ведущим (приоритетным) источником законодательства. Со ссылкой на доклад Комиссии по изменению статей Конституции, одобренный Парламентом, египетский орган конституционного контроля пришел к выводу, что указанное конституционное положение обращено к законодателю и придает принципам шариата статус не юридического, а материального источника права.

При этом Конституционный суд буквально воспроизвел часть указанного доклада, где содержится разъяснение смысла новой редакции ст. 2 Конституции: «В поиске необходимой нормы законодатель обязан обращаться к положениям исламского шариата и в случае их наличия не может прибегать к иным источникам. Если же он не находит в исламском шариате очевидного правила, то предусмотренные им способы формулирования норм с помощью иджтихада дают возможность законодателю прийти к таким нужным нормам, которые не противоречат корням (исходным началам) и общим принципам исламского шариата»25.

Следует пояснить, что исламская мысль относит к «корням шариата» не только «указатели» фикха и «установленные шариатские методы» формулирования норм, но и общие принципы фикха. Поэтому приведенное выше толкование ст. 2 Конституции Египта означает, что указанные принципы рассматриваются в качестве материального источника законодательства. Иными словами, в таком понимании принципы фикха выступают как элемент шариата и одновременно как правовой институт. При этом в данном контексте они приобретают более широкий смысл по сравнению с их обычным пониманием: если традиционная исламская мысль видела в них лишь доктринальные максимы, используемые при применении выводов фикха, то теперь они адресуются также и к законодателю как ориентир при формулировании правовых норм.

В итоге во многих современных мусульманских странах принимается законодательство, которое ориентируется на европейские образцы и в то же время учитывает общие принципы фикха. Более того, современное исламское законодательство порой закрепляет статус общих принципов фикха даже в качестве формального юридического источника. Примером может служить принятый в Бахрейне Закон № 19 о семье (2009), который в ст. 3 предусматривает, что в случае отсутствия в нем необходимой нормы судья обращается к известным выводам маликитской школы фикха. Если этого оказывается недостаточным, то необходимо искать решение в положениях иных суннитских толков, а при их пробельности надлежит применять об-

25 См.: Арабская Республика Египет. Верховный конституционный суд. Решения, вынесенные судом в период с января 1984 г. по декабрь 1986 г. Каир, 1987. С. 221 (на араб. яз.).

щие принципы фикха, известные шариату. Такое предписание лишний раз подчеркивает юридическую природу исламского права, стержнем которого являются указанные принципы.

Библиография

Аль-Карадави Ю. Разрешенное и запрещенное в исламе. Бейрут-Дамаск: Аль-Мактаб аль-Ислами, 1967 (на араб. яз). 297 с.

Аль-Курди А. Введение в фикх. Общие принципы и шариатское обеспечение. Дамаск: Джамиат Димашк, 1986-1987 (на араб. яз.). 268 с.

Ан-Надви А. Принципы фикха: понятие, возникновение, развитие, произведения, источники, значение и применение. Дамаск: Дар аль-Калам, 1998 (на араб. яз.). 567 с. Арабская Республика Египет. Верховный конституционный суд. Часть Третья. Решения, вынесенные судом в период с января 1984 г по декабрь 1986 г Каир: Аль-Хайа аль-Амма ли Шуун аль-Матаби аль-Амириййа, 1987 (на араб. яз.). 282 с. Ас-Сабуни А. Введение в изучение исламского шариата. Ч. 1. Источники права и общие принципы. Дамаск: Джамиат Димашк, 1981-1982 (на араб. яз.). 318 с. Ас-Суйути Дж. Сходства и аналоги. Бейрут: Дар аль-Китаб аль-Араби, 1987 (на араб. яз.). 831 с.

Ат-Туванджи А. Институт дозволения в исламском шариате. Триполи: Куллиййат ад-Дава ал-Исламиййа, 1993 (на араб. яз.). 150 с.

Гилязутдинова Р.Х. Природа мусульманского права. Уфа: ТРАНСТЭК, 2003. 187 с.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1997. 400 с.

Ибн Нуджайм. Сходства и аналоги. Дамаск: Дар аль-Фикр,1983 (на араб.яз.). 542 с. Керимов Г.М. Шариат: Закон жизни мусульман. Ответы Шариата на проблемы современности. СПб.: ДИЛЯ, 2007. 512 с.

Коран. Пер. с араб. и комментарий М.-Н.О. Османова. СПб.: ДИЛЯ, 2010. 576 с. Раянов Ф.М., Гилязутдинова Р.Х. Юридическая природа мусульманского права / Шариат: теория и практика. Материалы Межрегиональной научно-практической конференции. Уфа, 26-28 сентября 2000 г. Уфа: ТАУ, 2000. С. 24-31.

Субхи М. Философия права в исламе. Бейрут: Дар аль-Кашшаф, 1952 (на араб. яз.). 198 с.

Халлаф А. Источники исламского шариата и отражение в праве интересов человека // Маджаллат аль-Канун ва-ль-Иктисад. 1945. № 4-5. С. 251-272 (на араб. яз.).

General Principles of Fiqh as Reflection of Juridical Features of Islamic Law

Leonid R. Syukiyaynen

Professor, Department of Theory of Law and Comparative Law, National Research University Higher School of Economics, Doctor of Juridical Sciences. Address: 20 Myasnitskaya Str., Moscow 101000, Russian Federation. E-mail: Lsukiyainen@hse.ru

=1=1 Abstract

The prevailing in Russian legal science view understands Islamic law as synonymous with Sharia which is a system of prepositions of Quran and Sunna that is the mode of life of Prophet Muhammad fixed in so called hadiths (sayings) of his fellows. Being reduced to Sharia Islamic law is approached to as complex of different social norms in which legal rules are not separated in principle from religious commands. However, an in-depth analysis enables us to conclude that on the basis of normative part of Sharia Islamic law as a legal phenomenon emerged. It was Fiqh that played a key role in this process. The Islamic thought understands Fiqh as a science dealing with Sharia rules of human behavior together with these norms themselves. Within such prescriptions there are such rules which meet juridical criteria and therefore may be recognized as norms of Islamic law in scientific meaning of the term. Fiqh was not limited by elaboration of particular and separate norms of legal character but it succeeded in formulation of detailed system of its general principles. They are the main argument for the benefit of existing of Islamic law as legal phenomenon in proper sense. The modern Islamic thought puts forward different classifications of the general principles of Fiqh. The most appropriate one is that which distinguishes a few groups of such principles devoted to concrete themes. Each of these groups has its core including a key independent principle. Most of these principles are a concentrated manifestation of legal nature of Islamic law. Their emergence is the remarkable contribution of Fiqh understood as a legal doctrine in the development of Islamic Law as well as in the world legal culture. These principles are legal by their contents and do not bear direct religious features on themselves. They determine legal nature of Islamic law which is a juridical phenomenon because of the mentioned principles and not for being based on religious revelation. That is the principles of Fiqh which let Islamic law to cooperate with other legal cultures on the basis of many joint juridical characteristics shared by them.

Keywords

Islam, Sharia, Quran, Sunna, Fiqh, legal doctrine, Islamic law, principles of Fiqh, Majalla, legislation, source of legislation, constitution.

Citation: Siukiyaynen L.R.

DOI: 10.17323/2072-8166.2018.3.50.80 References

Al'-Qaradawi Y

An-Nadwi A.

Arab Republic of Egypt

As-Sabuni A.

As-Suyuti J.

At-Tuwanji A.

David R., Jauffret-Spinosi C.

Ibn Nujaim

Kerimov G.M.

Khallaf A.

Rayanov F.M., Gilyazutdinova R.K.

Subhi M.