Рационализация миграционного права: концептуализация, систематизация, унификация

А.Д. Брик

РАЦИОНАЛИЗАЦИЯ МИГРАЦИОННОГО ПРАВА: КОНЦЕПТУАЛИЗАЦИЯ,

СИСТЕМАТИЗАЦИЯ, УНИФИКАЦИЯ

Термин «рационализация права» встречается довольно редко в российском правоведении. Между тем он выражает весьма важный аспект формирования и развития права, особенно на ключевых этапах его истории, связанных с коренными изменениями не только системных характеристик, но и с базисными идейными, аксиологическими трансформациями. Очевидно, понятие рационализации хотя и отражает значительный спектр явлений эволюции права, выражает лишь часть юридико-технических закономерностей системно-правовой динамики упорядочивания законодательства, не затрагивая наиболее существенных, обусловливающих эти процессы факторов. Поскольку право как нормативная система направлено на регулятивное упорядочение, формирование общественных отношений, постольку его трансформации не исчерпываются юридико-техническим аспектом, но коренятся в социальных, политических процессах, регулируемых государством. В частности, систематизация законодательства, как правило, нуждается в содержательных критериях, лежащих за пределами юридической техники - в сфере политики и правовой идеологии. Учитывая особенности развития современной российской правовой системы, состоящие в продолжающейся модернизации общественной и политической систем страны, следует указать на важность рационализации права как явления, отражающего закономерности его развития в нынешних условиях.

Термин «рационализация» происходит от греческого racio (разум, разумный) и в справочной литературе имеет следующую интерпретацию. Словарь С.И. Ожегова трактует «рационализировать» как совершенствовать, «... организовать что-н. более рационально, производительно» [1, с. 669]. «Новый энциклопедический словарь» рассматривает термин «рационализация» как «усовершенствование, введение более целесообразной организации чего-либо» [2, с. 1008]. В целом, «рационализация» коренится в «рациональный»: «1. Относящийся к разуму. 2. Разумно обоснованный, целесообразный» [1, с. 669]. Уже контекст данных терминов не позволяет рассматривать рационализацию права лишь как формальную процедуру, направленную на упорядочение правового материала с целью более удобного использования законодательства. Это явление гораздо глубже, оно связано с содержательным обоснованием той или иной логики размещения правового материала, обусловленной соответствующей целесообразностью, являющейся компетенцией идеологии.

Реми Кобрияк, автор фундаментального труда «Кодификации», недавно переведенного на русский язык, рассматривает широкий функциональный спектр рационализации в праве: «Прежде всего, рационализация может состоять в простом собирании действующих правовых норм и их расстановке в соответствующем логическом порядке... Рационализация может также состоять в изменении действующих правовых норм: устранении противоречий, повторов, устаревших положений, создании норм, вызываемых новыми техническими или социальными потребностями, пересоставлении правовых текстов в более доступном стиле, принятии принципиально новых правил поведения.» [3, с. 214]. Однако в целом, по мнению ученого, рационализация преследует юридико-технические цели кодификации. Поскольку же она не исчерпывается юридико-техническими процедурами, то во многом препятствует выполнению задач. Автор аргументирует: «Цель рационализации права действительно сопровождает любую кодификацию. но нередко кодификаторы ссылаются на нее так нарочито, что возникают сомнения в их честности, - речь идет не столько о нейтральном стремлении к рационализации, сколько об использовании данного довода в качестве ширмы для чего-то иного. Другими словами, кодификаторы часто обосновывают кодификацию необходимостью рационализировать правовые нормы, хотя на деле они с ее помощью пытаются оптимальным способом отстоять какой-либо интерес. Более того, воля к рационализации правовых норм может более или менее осознанно прикрывать разного рода попытки навязать свою гегемонию» [3, с. 216].

Таким образом, рационализация права присутствует в общем контексте систематизации права, тем не менее, им не исчерпываясь. В этом смысле можно выделить два основных направления рационализации: рационализация источников права и рационализация норм права. В первом случае рационализация права представлена юридической импликацией инкорпорации и консолидации. Во втором случае -кодификацией. Однако очевидно и то, что, помимо юридико-технической стороны рационализации, как правило, сводимой к формальным процедурам, существует и иная, содержательная сторона, состоящая в

правовой концептуализации интересов, ценностей, идей и др., гносеологически предшествующая этим процедурам. Сказанное расширяет понятие рационализации права, объем которого, таким образом, превышает понятие систематизации.

Сделанный вывод не позволяет согласиться с точкой зрения Р. Кобрияка, фактически отождествляющего рационализацию права с юридико-техническими целями кодификации, выводя из поля этого понятия социальные и политические цели. Обращает на себя внимание противоречивость данной точки зрения, поскольку автор сам указывает на не соответствующие юридико-техническим целям «издержки» рационализации в виде, например, преследуемых рационализацией политических или иных интересов.

Поэтому рационализация права может быть выражена посредством трех логически коррелирующих понятий: концептуализация права, систематизация права, унификация права. Очевидно, что объемы данных понятий могут не пересекаться, однако их пересечение означает соответствующую юридическую закономерность формирования права. Так, пересечение объемов понятий «концептуализация права» и «систематизация права» означает процедуру инкорпорации, «систематизация права» и «унификация права» - косолидацию, «концептуализация права» и «унификация права» - правовую идеологию, а «концептуализация права», «систематизация права» и «унификация права» - кодификацию.

Таким образом, весь процесс развития права, состоящий в формировании нормативно-правового поля, обеспечивающего реализацию интересов личности, общества и государства, можно рассматривать как его рационализацию, то есть как процесс упорядочения правового массива, включая законотворческую деятельность на основе и в соответствии с принципами государственной политики в той или иной сфере общественных отношений. Из сказанного также следует, что определяющим вектором динамики процесса рационализации права является государственная политика, формирующая направление развития права, концептуализирующая его.

Очевидно, право является средством реализации политических установок. В связи с этим именно концептуализации права принадлежит прерогатива в его формировании и развитии. Примечательно, что модернизация правовой системы обществ с уже сложившейся и достаточно развитой правовой традицией, как правило, сопряжена с формированием концепций политики, предваряющих принятие комплексных правовых актов - кодексов. По этой причине законодательство наиболее кодифицировано в тех странах, которые претерпели сильные социальные потрясения, приведшие к установлению новых политических режимов. Не случайно в этих странах основой правовой системы становятся европейские образцы законодательства, в первую очередь, кодексы, охватывающие значительный объем правового регулирования, содержащие искомую концептуализацию права.

Примером этого является Россия. Причем опыт рационализации-кодификации начинается со времени Октябрьского переворота*. Новая Россия продолжила эту традицию - за 15 лет в стране принято 19 кодексов (!), многие из которых отличаются вновь и вновь принимаемыми редакциями, изменениями и дополнениями, что может быть объяснено лишь политической торопливостью принимаемых законов.

В этих условиях весьма запутано становление отраслевого законодательства, особенно того, которое не получило достаточного развития в предшествующую эпоху, устанавливающего новый правовой порядок и правовой режим в той или иной сфере общественных отношений. Систематизация законодательства в этих условиях сталкивается с трудностями как сугубо юридического, так и методологического (теоретического) плана. Так, отраслевое оформление нормативно-правового поля часто сопряжено с проблемой определения объекта и предмета регулирования, методов регулирования, некоторыми другими проблемами, без решения которых систематизация как решение проблем правоприменения и упорядочения нормативноправового материала не может быть эффективной. Тогда именно рационализация является наиболее коротким путем выхода из положения, предполагая концептуализацию права как фундамент дальнейшей его эволюции, включающей и систематизацию.

Сказанное в полной мере иллюстрирует эволюция миграционного права, идущая весьма быстрыми темпами в последнее десятилетие. В первую очередь следует определиться с понятием «миграционное право», которое, с нашей точки зрения, хотя и является сложным, но имеющим право на существование в теоретическом дискурсе. Очевидно, что в пределах подхода, излагаемого в данной статье, нельзя отождествлять понятия «право» и «законодательство». Следовательно, нельзя право сводить к совокупности нормативно-правовых актов, регулирующих определенную сферу общественных отношений. Полагаем, что для прояснения содержания понятия миграционного права необходимо определиться с его объектом и предметом. Однако именно здесь кроется основная сложность проблемы, иллюстрируемая множеством точек зрения на этот счет.

В юридической литературе отмечается, что признание объекта общей теории права в качестве ее относительно самостоятельного элемента, отличного от того, что понимается под предметом данной науки, имеет принципиальное значение. С помощью этой категории определяется круг явлений и процессов объективной реальности, с познания которых начинается процесс познания предмета науки. Это означает, что предмет - категория теоретическая, а объект - эмпирическая, представляющая собой реально происходящие общественные процессы.

Предпринимаются попытки определения миграционного права как отрасли системы права или как комплексной подотрасли. Например, под предметом миграционного права может пониматься теоретическая модель желаемых и социально полезных для общества миграционных процессов, учитывающих интересы как мигрантов, так и коренного населения. Соответственно, он может быть определен как процесс формирования и реализации правовых основ государственной миграционной политики, определения оптимальных для социально-экономического развития государства ее видов. В данном случае правовые основы миграционной политики - это комплекс нормативных рекомендаций, проектов и др., являющихся средством реализации государственной политики в сфере миграции населения.

В качестве подотрасли миграционное право рассматривается как совокупность правовых норм, регулирующих миграционные отношения. Эта подотрасль имеет специфический правовой режим регулирования общественных отношений, производный от методов конституционного и административного права. Она также может рассматриваться как система научных знаний о правовых аспектах формирования и реализации миграционной политики России, правового регулирования миграционных отношений, управления миграционными потоками и определения статуса мигрантов. Предметом этой подотрасли является система общественных отношений, регулируемых нормами российского права. К их числу относятся: правоотношения, возникающие в ходе внутренней (социальноэкономической) миграции; правоотношения, возникающие в ходе внешней миграции; правоотношения, возникающие в ходе внешней трудовой миграции; правоотношения, возникающие в ходе вынужденной миграции; правоотношения, возникающие в ходе пресечения и выявления незаконной и скрытой миграции населения [4].

Очевидно, предмет миграционного права должен в качестве главного элемента включать право на передвижение, выбор места пребывания и жительства. Это и есть тот аспект, который интересует правовую науку, и то основное содержание, которое определяет всю совокупность нормативного правового материала, регулирующего миграцию. Однако данные правоотношения регулируются разными отраслями права, такими, как административное и конституционное право. Можно ли в данном контексте говорить о миграционном праве как об отрасли системы права или лишь как о комплексной подотрасли?

По мнению некоторых исследователей, определение предмета правового регулирования недостаточно для выделения совокупности норм в самостоятельную отрасль. Таким основанием может быть лишь метод правового регулирования. При этом режим правового регулирования, производимый от метода, может свидетельствовать о наличии подотрасли [4]. Соответственно, миграционное право - подотрасль административного и конституционного права: с одной стороны, миграционный орган, а с другой, -мигрант, между ними возникают отношения власти и подчинения - элементы административно-правового метода правового регулирования. Вместе с тем имеют место признаки метода реординации, присущего конституционному праву.

Позволим себе не согласиться с категоричностью последнего утверждения. Методологически неверно определять отрасль права по методу правового регулирования. Очевидно то, что метод производен от предмета правового регулирования. Соответственно, здесь является существенным не то, как, каким способом осуществляется процесс правового регулирования общественных отношений, а особенности их юридико-правовой экспликации. Значит, первостепенную важность имеет вопрос о юридической модели общественных отношений, являющейся структурой правового порядка, формируемого с целью обеспечения прав и свобод, регламентирующего совокупность обязанностей их субъектов.

В конкретном приложении к сфере миграционных правоотношений сказанное означает, что право на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства институционализируются системой четырех основных нормативно-правовых совокупностей, реализующих его: право на въезд в страну, право на выезд из страны, право на пребывание в стране и право на проживание в стране [5]. Хотя термин «миграция» и не определен российским законодательством, что, вероятно, является существенным пробелом, тем не менее следует отметить, что миграция как юридическое явление и правовой феномен вполне определенно выражена в законодательстве. В этой связи определение предмета миграционного права, данное А. А. Деминым, выглядит произвольным, поскольку основано не на сложившемся нормативном контексте,

выражающем предмет правового регулирования, а ориентировано на объект как эмпирическую данность, отражаемую разными науками. Возможно, такое определение имеет своим источником формулировку миграции, данную в документе «Об уточнении Федеральной миграционной программы»: «миграция - это совокупность различных по своей природе территориальных перемещений населения, сопровождающихся изменением места жительства. Миграция может различаться по причинам (добровольная или вынужденная), типу (внешняя или внутренняя), виду (возвратная или безвозвратная). Вынужденная миграция может быть внешней (лица, ищущие убежища, в том числе беженцы) и внутренней (перемещенные лица, вынужденные переселенцы и др.), возвратной и безвозвратной. Внешняя миграция может быть добровольной (в том числе экономической) и вынужденной, возвратной и безвозвратной. Внутренняя миграция может быть добровольной (в том числе экономической) и вынужденной (вынужденные переселенцы, переселенцы из зон экологических бедствий), возвратной и безвозвратной. Незаконная миграция может быть внешней и внутренней (в том числе вынужденной и добровольной). Внешняя трудовая миграция относится к добровольной возвратной, может быть незаконной» [6]. Тем не менее подчеркнем, что нормативный контекст российского миграционного законодательства никак не отражает понятия миграции, не структурируя его в данной определением форме.

Структура миграции как регламентируемого нормами законодательства общественного отношения представлена четырьмя основными правовыми категориями - въезд, выезд, пребывание и проживание. Поэтому предметом правового регулирования миграционного права являются правоотношения, возникающие вследствие въезда, выезда, пребывания и проживания. Предметом же миграционного права может быть также признана совокупность общественных отношений, возникающих в связи с территориальным перемещением людей, обусловленным его государственным регулированием и сопровождаемым изменением их правового статуса.

В контексте данных выводов нет необходимости в дополнительных обоснованиях того, что отношения власти и подчинения в миграционном праве имеют лишь значение законности как правового принципа, свойственного любой сфере правоотношений. Поэтому данное обстоятельство не может свидетельствовать о поглощении миграционного права административным правом. Метод правового регулирования административного права есть метод субординации, который никак не может быть признан определяющим для миграционного права, учитывая его предмет. Субординация свойственна не миграционному праву вообще, а его реализации, в процессе которой большую роль играют органы миграционного контроля, другие административные органы. Субординация - это метод регулирования правоотношений, возникающих не между мигрантами и административными органами, а между административными органами и его работниками. Нельзя, таким образом, отождествить административные и миграционные отношения.

К сожалению, смысл обсуждаемой проблемы состоит не только в трудностях юридической техники при определении предмета миграционного права, но в концептуальных трудностях, объясняемых неясностью парадигмы политической идеологии, лежащей в основе. Можно с определенной степенью уверенности утверждать, что отождествление миграционного права с административным, даже в варианте суботрасли, имплицирующей и конституционное право, означает фактический (юридический) отказ в праве на миграцию в том виде, как оно отражено в международных правовых документах.

Право на миграцию имеет безусловную ценность, поскольку относится к основным правам и свободам человека. Однако оно реализуется государством, поэтому имеет ограничения. Так, международноправовой контекст права на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства включает формулу «.если не противоречит интересам национальной безопасности». Обеспечение национальной безопасности Российской Федерации и защита иных ее национальных интересов являются теми принципиальными рамками, в которых реализуется принцип законности. Тем не менее право на миграцию остается первичным в формировании нормативного массива миграционного законодательства [7]. Если же политические приоритеты рассматривают миграцию в качестве средства реализации иных целей государства и общества, что является столь естественным, сколь и не органичным для сущности миграционного права, то миграционное право получает имплементарное значение и неизбежно формируется либо как институт, либо как подотрасль, в первую очередь - административного права.

Так, в контексте рационализации права следует отметить, что дискуссия о формах, методах систематизации миграционного законодательства есть дискуссия о содержании миграционной политики и, конкретно - о содержании концептуализации миграционного права. Вопрос - своевременна ли кодификация миграционного законодательства, - на самом деле есть вопрос о том, признается ли право на миграцию безусловной ценностью, или это право обусловлено иными ценностями, в системе которых миграция рассматривается лишь как средство их реализации.

Концептуализация миграционного права как сторона его рационализации - процесс непрерывный. Однако динамика политической жизни накладывает существенный отпечаток на этот процесс, обозначая либо его плавность и непрерывность, либо, напротив, его дискретность и эволюционные пробелы. Для второго характерны множественность программных документов, принимаемых правительством, недолговечность принятых концептуальных положений и декларативность политических доктрин. Весьма ярко это может быть проиллюстрировано примерами из российского миграционного права:

- Постановление Правительства Российской Федерации от 18 января 1995 г. № 64 «О реализации Федеральной миграционной программы»;

- Постановление Государственной думы Федерального собрания РФ от 17 апреля 1996 г. № 261-11 ГД «О заявлении Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации “Об ответственности за выдачу иностранным государствам лиц, преследуемых за политические убеждения”»;

- Постановление Правительства РФ от 3 авгус-та 1996 г. № 935 «Об уточнении Федеральной миграционной программы»;

- Постановление Совета Федерации Федерального собрания РФ от 25 октября 2000 г. № 273-СФ «Об информации Правительства Российской Федерации о мерах, принимаемых по нормализации миграционной ситуации в Российской Федерации и субъектах Российской Федерации»;

- Постановление Государственной думы Федерального собрания РФ от 24 октября 2001 г. № 2007-ІІІ ГД «О мерах по борьбе с незаконной миграцией и упорядочению миграционных процессов на территории Российской Федерации»;

- Распоряжение Правительства РФ от 1 марта 2003 г. № 256-р «О Концепции регулирования миграционных процессов в Российской Федерации»;

- Постановление Государственной думы Федерального собрания РФ от 31 июля 2004 г. № 927-ІУ ГД «Об обращении Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации “К Президенту Российской Федерации В.В. Путину и Председателю Правительства Российской Федерации М.Е. Фрадкову о некоторых мерах по упорядочению миграционных процессов на территории Российской Федерации”».

Сегодня ожидается принятие очередного программного документа по миграции - Концепции государственной миграционной политики - текст которого уже размещен на сайте Федеральной миграционной службы. По некоторым оценкам, данный документ мало чем отличается от Концепции регулирования миграционных процессов в Российской Федерации 2003 г. Тем не менее является симптоматичным внимание к подобного рода документам в контексте необходимости систематизации миграционного законодательства и его унификации. Очевидно, государство намерено последовательно проводить рационализацию миграционного права, которая, несомненно, в подобном преломлении проблемы, как видно из вышеизложенного, означает кодификацию.

Литература

1. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990.

2. Словарь русского языка. М., 2005.

3. Кобрияк Р. Кодификации. М., 2007.

4. Демин А. А. Государственная служба. М., 2005.

5. Контарев А.А., Кутепова Н.А. Незаконная миграция: российский опыт институционального противодействия. Ростов н/Д, 2008.

6. Постановление Правительство РФ от 3 августа 1996 г. № 935 «Об уточнении Федеральной миграционной программы» // Российская газета. 1996. 4 августа.

7. Костыря Е.А. Права человека в свете миграционных процессов // История государства и права. 2004. № 3.