Договор с управляющей организацией как договор подчинения

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

УДК 346.21

I ДОГОВОР С УПРАВЛЯЮЩЕЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ КАК ДОГОВОР ПОДЧИНЕНИЯ

А.В. Норин*

Аннотация. Рассматриваются проблемы признания договора, заключаемого хозяйственным обществом с управляющей организацией, договором подчинения, который порождает отношения основного и дочернего общества. Последовательно анализируются аргументы в пользу отсутствия у такого договора признаков договора подчинения. Отмечается, что присутствует только одно основание для отрицания отношений дочерности между управляющей организацией и управляемым обществом.

Ключевые слова: управляющая организация, основное общество, дочернее общество.

THE AGREEMENT WITH A MANAGEMENT COMPANY AS A SUBORDINATION CONTRACT

A.V. Norm

Abstract. The article covers the problem of recognizing of the agreement between the corporation and the management company as the subordination contact. The author revises all arguments, which does not allow to recognize this contract as a subordination contract. As a result only one argument is considered to be reasonable. Keywords: management company, parent company, subsidiary company.

Научная специальность 12.00.07 — Корпоративное право; энергетическое право

Передача полномочий единоличного исполнительного органа одного юридического лица другому, вызывает множество вопросов о природе отношений, возникающих между ними. Одним из них является вопрос о квалификации таких отношений как отношения материнской и дочерней компании.

Отношения «дочерности» ранее регулировались ст. 105 Гражданского кодекса Российской Федерации (ФЗ от 30 ноября 1994 г. № 51) (далее — ГК РФ), теперь же текст указанной статьи практически без изменений перенесен в новую ст. 67.3 ГК РФ. Действуют также практически идентичные ст. 6 ФЗ от 8 февраля 1998 г. № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — ФЗ «Об ООО») и ст. 6 ФЗ от 26 декабря 1995 г. № 208 «Об акционерных обществах» (далее — ФЗ «Об

АО»), которые так же, как и ст. 67.3 ГК РФ определяют основное общество как имеющее возможность определять принимаемые дочерним обществом решения в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо по иным причинам. Как видим, примерный перечень оснований является довольно коротким, но открытым, что, на наш взгляд, является недостатком. Примеры более подробного регулирования подобного вопроса можно найти в зарубежном законодательстве.

Европейское законодательство устанавливает более широкий, но в тоже время закрытый и полный перечень оснований наличия отношения дочерности. Директива Европейского Совета 2011/96/Еи от 30 ноября 2011 г. «Об общей системе налогообложения, применимой в

© Норин А.В., 2015 Статья опубликована в открытом доступе на сайте sovnauka.com

* НОРИН АНДРЕЙ ВИКТОРОВИЧ,

аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Московский государственный юридический университет (МГЮА) им. О.Е. Кутафина Контакты: ул. Садовая-Кудринская, д. 9, Москва, Россия 125993 E-mail: andrey.norin@mail.ru

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

случае, если основная и дочерняя компании зарегистрированы в разных государствах-членах» [8] указывает в ст. 2, что родительской является компания, владеющая как минимум 10% капитала дочерней компании. Британский Акт о компаниях [9] в ст. 1159 использует термины «холдинговая компания» и «дочерняя компания»: компания является дочерней по отношению к холдинговой, если холдинговая компания владеет в ней большинством голосов, является ее участником и имеет право назначать или смещать большинство членов совета директоров, является ее участником и контролирует в одиночку или совместно с другими членами, в соответствии с заключенным между ними соглашением, большинство голосов. Проект Девятой директивы ЕС [12] в ст. 2 воспроизводит положения британского закона, но добавляет к ним еще один признак дочернего предприятия (заметим, что проект в данном случае не использует термина «компания» для более широкого применения его положений): предприятие является дочерним, если исключительно в силу осуществления родительским предприятием своих прав, были назначены большинство членов административного, надзорного или управленческого органа, которые управляли предприятием в течение финансового года. Таким образом, российская управляющая организация не попадет под определения холдинговой или родительской компании, в связи с установленными и перечисленными выше законами.

Из-за неопределенности и размытости признаков дочерности, установленных в ГК РФ, ответ на вопрос о признании управляющей организации основным обществом в силу договора управления не может быть столь однозначным. По этой причине некоторые ученые квалифицируют договор управления как договор, порождающий «материнско-дочерние отношения» между компаниями [4, с. 316]. По их мнению, управляющая организация определяет решения управляемого общества.

Предпосылкой для такого вывода может служить подп. 2 п. 1 ст. 9 ФЗ от 26 июля 2006 г. № 135 «О защите конкуренции», согласно которому управляющая организация и управляемое общество составляют одну группу лиц, и поэтому являются аффилированными лицами. Исходя из этого, управляющая организация является лицом, способным оказывать влияние на деятельность управляемого общества, в котором она наделена статусом единоличного исполнительного органа. Трактовка «способности оказывать влияние» может быть достаточно широкой. Можно оказывать влияние на юридическое лицо, но при этом не определять его решения. По этой причине следует уяснить, насколько управляющая организация определяет решения управляемого общества.

Действительно, при передаче полномочий единоличного исполнительного органа другому юридическому лицу — управляющей организации происходит частичное подчинение управляемого общества.

Оспаривая это утверждение, Т.М. Звездина указывает на то, что полномочия управляющей организации (управляющего) по выполнению функций исполнительного органа, которые заключаются в осуществлении руководства текущей или оперативной деятельностью общества, предоставляются по решению общего собрания участников (акционеров) хозяйственного общества с учетом требований действующего законодательства. Деятельность управляющей организации (управляющего) вряд ли существенно отличается от деятельности генерального директора и (или) правления общества, она не связана с принятием кардинальных, стратегических для общества решений [5].

Не признает договор об управлении в качестве договора подчинения А.В. Богданов. По его мнению, при реализации полномочий органа воля управляющего есть воля самого управляемого общества. Управляющий, как и директор, при выполнении решения вышестоящего органа преломляет сформулированную волю через призму своей воли. Управляющий не определяет решения управляемого общества, а осуществляет их [7, с. 97, 98].

Принять указанные аргументы в качестве обоснованных мы не можем. Действительно, управляющая организация не принимает «стратегических для общества» решений. Но значит ли это, что она не принимает решений важных в процессе осуществления текущей деятельности? Совсем нет. Кроме того, далеко не каждое решение лица, исполняющего полномочия единоличного исполнительного органа, есть преломление решений вышестоящего органа. Вышестоящий орган не может давать такому лицу инструкций на каждый случай. По каким-то вопросам у него вообще может отсутствовать конкретная позиция. Что делать в такой ситуации управляющему? Требовать проведения общего собрания участников или заседания совета директоров с целью выяснения его позиции? Нет, управляющий примет самостоятельное решение.

В то же время, говорить о каком-то контроле, который осуществляется со стороны совета директоров или общего собрания участников управляемого общества, на наш взгляд, нельзя. Такой вывод можно сделать, проанализировав внесенные в ГК РФ положения о распределении компетенции между органами непубличных обществ. Мы уже отметили, что в непубличных обществах многие вопросы могут быть переданы от волеоб-разующих органов органам исполнительным. Но даже

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

в публичных обществах, где принцип остаточного распределения компетенции существенно не изменился, можно отметить отсутствие у каких-либо органов управления возможностей по контролю за принимаемыми управляющей организацией решениями.

Впрочем, такая свобода в плане принятия решений исполнительными органами не является чем-то экстраординарным в мировой практике. Например, доктрина американского корпоративного права, в свое время существенно повлиявшая на становление российского законодательства о юридических лицах, всегда видела управляющих центром корпорации (manager-centric model). Тем не менее, некоторые зарубежные авторы отмечают, что даже в США в последние годы наблюдается сдвиг от этой модели в сторону схемы, где акционеры оказывают более сильное влияние на деятельность корпорации, чем ее менеджмент (shareholder-centric model) [10].

Следует отметить, что целью применения стандартов российского корпоративного управления является защита интересов всех акционеров, независимо от размера пакета акций, которым они владеют. Чем более высокого уровня защиты интересов акционеров удастся достичь, тем на большие инвестиции смогут рассчитывать российские акционерные общества, что окажет положительное влияние на российскую экономику в целом.

Важнейшим способом защиты интересов акционеров является возможность их участия в управлении корпорацией, исходя из этого, следовало бы расширять компетенцию общего собрания участников, в том числе за счет их права контролировать лиц, исполняющих полномочия исполнительных органов. Однако Кодекс корпоративного управления в п. 57 рекомендует закрепление в уставе общества положений, в соответствии с которыми вопросы об образовании исполнительных органов общества, прекращении их полномочий, утверждении условий договоров с членами исполнительных органов общества, включая условия о вознаграждении и иных выплатах, относятся к компетенции совета директоров. Т.е. во главу угла поставлена возможность оперативного принятия решений в корпорации, а не защита прав ее участников.

Заметим, что даже американские ученые, признают, что российским акционерам чрезвычайно недостает способов осуществления контроля над лицами, осуществляющими функции исполнительных органов корпорации. Так, Кит Маршалл удивлен тем фактом, что п. 1. ст. 91 ФЗ «Об АО» предоставляет возможность ознакомиться с документами бухгалтерского учета и протоколами заседания коллегиального исполнительного органа только акционерам, владеющим (в сово-

купности) не менее чем 25% акций акционерного общества, а п. 4 ст. 51 позволяет ознакомиться со списком лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, только акционерам, владеющим не менее чем 1% акций акционерного общества [11]. Ситуация с контролем над управляющими в юрисдикции США также не представляется идеальной, но здесь мы согласимся с мнением исследователя, отметив, что Свод законов штата Делавэр позволяет ознакомиться с различными документами корпорации, в том числе реестром акционеров, бухгалтерскими книгами и записями, любому акционеру корпорации. То же относится и к возможности ознакомления со списком лиц, участвующих в собрании акционеров. На наш взгляд, подобные положения следует включить в состав прав российских акционеров.

Если контрольные полномочия общего собрания участников хозяйственных обществ и самих участников по отдельности над деятельностью исполнительных органов в российском законодательстве мы признаем неудовлетворительными, то следует обратить свой взор в сторону другого органа корпорации, а именно введенного п. 4 ст. 65.3 ГК РФ «коллегиального органа управления». Отметим, что до последних изменений, такое понятие ни в каких законодательных актах не встречалось. В скобках указывается, что оно является собирательным и включает в себя наблюдательный или иной совет. При этом, согласно п. 2 ст. 32 ФЗ «Об ООО» и ст. 64 ФЗ «Об АО», понятие наблюдательного совета, по-прежнему, рассматривается в качестве синонима понятия совета директоров, характерного для англо-американской правовой системы, что не соответствует доктрине континентального, в частности, германского права, откуда термин «наблюдательный совет перекочевал в наше законодательство» [1, с. 159—161]. Наблюдательный совет и совет директоров изначально представляли собой два абсолютно разных органа, с разными функциями.

Наблюдательный совет есть продукт германского права. Это постоянно действующий орган, который контролирует деятельность исполнительных органов, в том числе путем дачи согласия на совершение определенных действий, а также формирует состав лиц, исполняющих полномочия органов. Наблюдательный совет в германской корпоративной модели состоит из представителей акционеров (зачастую — еще и из представителей наемных работников) и вместе с общим собранием относится к высшим органам акционерного общества. Его наличие позволяет говорить о трехзвенной системе управления обществом: общее собрание — наблюдательный совет — исполнительные органы. Основой

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

такой системы управления является строгое разделение функций между органом контроля (наблюдательным советом) и исполнительными органами. Передача каких-либо исполнительных полномочий наблюдательному совету по определению не представляется возможной. Подобная система на сегодняшний день действует, помимо ФРГ, например, в Китае и Нидерландах.

Отечественное акционерное право изначально формировалось под определяющим влиянием американского корпоративного права, которое действительно оперирует понятием совета директоров, вот только совет директоров в отличие от наблюдательного, совмещает в себе обе функции — контроля и управления. Чаще всего этот орган, делегирует свои исполнительные полномочия управляющим (officers, managers), оставляя за собой функции контроля и одобрения различных важных сделок. Сами управляющие могут входить в состав совета директоров, являясь исполнительными директорами, остальные же директора при этом признаются неисполнительными. Именно у неисполнительных директоров остаются функции контроля. Кроме того, используется понятие независимых директоров, никоим образом не связанных с корпорацией, ее менеджментом, клиентами и т.д., они призваны обеспечивать баланс интересов между контролирующим акционером и мино-ритариями, менеджментом и акционерами, следить за правильным исполнением обязанностей исполнительными органами. Таким образом, если в совете директоров не остается исполнительных директоров, то он исполняет те же функции, что и наблюдательный совет.

Итак, оригинальный совет директоров в англо-американском корпоративном праве — орган, который совмещает в себе как управленческие функции, так и функции контроля. Он может делегировать управленческие полномочия управляющим, а может этого и не делать. Более того, у него всегда остается право вернуть всю власть себе.

Российский совет директоров акционерного общества — это своеобразный пример совмещения двух концепций, это можно заметить даже по названию, которое приравнивает его к наблюдательному совету. Отечественный совет директоров изначально не обладает компетенцией исполнительных органов, хотя и осуществляет «общее руководство» обществом (п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 Федерального закона «Об АО»), из чего следует целесообразность создания других коллегиальных исполнительных органов общества правления и т.п. (абз. 2 п. 2 ст. 66 Федерального закона «Об АО»). Согласно п. 4 ст. 65.3 реформированного Гражданского кодекса Российской Федерации основной функцией коллегиального органа управления является контроль

за деятельностью исполнительных органов, т.е., на первый взгляд, его статус должен приблизиться к статусу наблюдательного совета, характерного для континентальной системы права. Однако, тот же пункт указывает на возможность наделения этого органа другими функциями, в том числе присущими и осуществляющим текущее руководство исполнительным органам. Пункт 3 ст. 66.3 ГК РФ вообще позволяет наделить коллегиальный орган управления возможностью решать вопросы, относимые как к компетенции коллегиального исполнительного органа, так и к компетенции общего собрания участников; т.е. после реформы в лице коллегиального органа управления мы получили все тот же смешанный вариант совета директоров — наблюдательного совета. ККУ в этом вопросе не вносит ясности, закрепляя за советом директоров как функцию стратегического управления обществом, так и функцию внутреннего контроля (п. 2.1). При этом, ККУ не отвечает на вопрос, что понимается под стратегическим управлением.

Концепцией развития гражданского законодательства РФ [2] было предложено более четко разделить функции управления и контроля в акционерных и других хозяйственных обществах путем создания наблюдательного совета как контрольного органа при одновременном установлении запрета совмещения должностей в наблюдательном совете и в контролируемом им совете директоров (или в правлении) хозяйственного общества [6]. По нашему мнению, такой подход был бы справедлив в отношении публичных обществ.

Для большинства развитых стран современной тенденцией является более резкое разделение функции контроля и управления, которое, как мы видим, было рекомендовано и нашей Концепцией развития гражданского законодательства. При этом, в некоторых странах наблюдается практически полное исчезновение идеальных двухзвенных систем (т.е. тех, где совет директоров берет на себя управление и контроль). Так, в Швейцарии, которая вроде бы является страной, где закреплена двухуровневая система управления, практически не осталось публичных компаний, в которых она бы действовала в своем изначальном виде. К такому результату привели указанные выше причины: делегирование практически всех управленческих полномочий на уровень менеджмента, существовавшее внутри самого совета разделение директоров на исполнительных и неисполнительных, ненезависимых и независимых, т.е. отделение контроля от управления [13].

Совет директоров даже в той форме, в которой он существует в России, не может осуществлять эффективный контроль за всеми принимаемыми управляющей

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

организацией решениями, поскольку он не является постоянно действующим органом.

Поэтому получается, что управляемое общество в лице общего собрания его участников и совета директоров вряд ли могут претендовать на контроль всех решений управляющей организации.

И, наоборот, управляющая организация, не просто определяет решения управляемого общества. На определенные периоды времени (между отчетами о своей деятельности) управляющая организация самостоятельно принимает решения в рамках управляемого общества. Такое добровольное частичное подчинение позволяет сделать вывод о признании управляющей организации основным обществом по отношению к управляемому обществу.

По нашему мнению, единственным аргументом в пользу отсутствия между управляющей организацией и управляемым обществом отношений дочерности является то, что, по решению общего собрания акционеров хозяйственного общества, полномочия управляющей организации могут быть в любое время досрочно прекращены, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 ФЗ «Об АО»), подп. 4 п. 2 ст. 33 ФЗ «Об ООО»).

Наше законодательство точно указывает лишь на один случай наличия отношений материнского и дочернего общества — преобладающая доля участия. Мы по-

лагаем, что договор, устанавливающий такие отношения, должен гарантировать основному обществу точно те же права, что и преобладающая доля участия. Дочернее общество самостоятельно не может избавиться от участника, обладающего большей долей участия. Следовательно, договор подчинения не должен предоставлять права дочернему обществу на одностороннее расторжение договора.

Большинство судебных решений также не находят оснований для признания таких отношений в качестве отношений основной и дочерней компании. В пример можно привести Постановление ФАС МО от 19 сентября 2012 г. по делу № А40-103443/11-111-871.

Апелляционным судом установлено, что ОАО «МРСК СК» не участвует в уставном капитале ОАО «ДЭСК».

Оценив договор от 29 сентября 2006 г. № 108099/06 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, по которому ОАО «ДЭСК» передало, а ОАО «МРСК СК» приняло на себя исполнение единоличного исполнительного органа в порядке и на условиях, определенных договором, апелляционный суд сделал правильный вывод о том, что данный договор не является договором по смыслу п. 1 ст. 105 Гражданского кодекса Российской Федерации, в рамках которого управляющая компания может быть признана основным обществом» [3].

Литература

1. Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика: Учеб. пособие. М., 2007.

2. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // СПС «Консультант Плюс».

3. Постановление ФАС МО от 19 сентября 2012 г. по делу № А40-103443/11-111-871 // СПС «Консультант Плюс».

4. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, ч. 1 / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007.

5. Звездина Т.М. Договор как правовая основа предпринимательского объединения // Бизнес, Менеджмент и Право. 2011. № 1.

6. Суханов Е.А. Комментарий к ст. 65.1—65.3 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2014. № 3.

7. Богданов А.В. Гражданско-правовой статус управляющей организации как единоличного исполнительного органа акционерного общества: Дисс. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2012.

8. Council directive 2011/96/EU of 30 November 2011 On the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States. URL://http://www.eur-lex.europa.eu/LexUri-Serv/LexUriServ. do?uri=OJ:L: 2011:345:0008:0016: EN: PDF

9. Companies Act 2006. URL://http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/1159

10. Rock Edward B. Adapting to the new shareholder-centric reality // University of Pennsylvania Law Review. 2013. URL://https://www.lexisnexis.com/hottopics/lnacademic

11. Marshal Keith. Russia's lack of American-style agency principles: a primary cause of corporate governance problems today // South Carolina Journal of International Law & Business, 2011, № 8.

12. Draft Proposal for a Ninth Council Directive pursuant to Article 54(3)(g) of the EEC Treaty relating to links between undertakings and in particular to groups. URL://http://www.mhc.ie/fs/doc/companylaw/eu-company-law/9th_proposal.pdf

13. Davies Paul, Hopt Klaus. Corporate Boards in Europe — Accountability and Convergence // The American Journal of Comparative Law, 2013, № 61.