О соотношении административного и судебного усмотрения

от систем принятия политических, экономических, юридических и т.д. решений: появление нового возможно лишь там, где оно поначалу освобождено от последствий практического применения. Между теорией и практикой (наукой и политикой, наукой и экономикой, наукой и правом) устанавливаются специальные фильтры и механизмы трансформации (такие, например, как упоминавшиеся уже консультативные органы), которые обеспечивают при соблюдении определенных требований переход информации из одной системы в другую. Творческая свобода, независимость, а также представление о непредвзятости оценок ученого зиждутся именно на том, что его высказывания и тексты сами по себе еще не запускают никаких политических, экономических юридических последствий. Вместе с тем существование этого научного variety pool имеет социальную ценность не само собой, а именно потому, что оно позволяет эволюционировать устоявшимся общественным структурам. Поэтому критерий успеха научной работы ученого-юриста продолжает быть зависим не только от резонанса внутри научной системы, но и от его внедрения в юридическую практику.

П. В. Марков

О СООТНОШЕНИИ АДМИНИСТРАТИВНОГО И СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ*

Вопрос о соотношении судебного и административного усмотрения активно обсуждается в американской доктрине в течение последних 20 лет. Поводом для дискуссии послужило постановление Верховного суда США по делу Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc1. Решение по данному делу, наряду с известнейшим прецедентом Marbury v. Mad-

Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук, доцентом Е.Г. Лукьяновой.

' Текст решения см: 1ЖЬ: http://suprerne.justia.com/us/467/837/case.html (дата обращения - 01.06.11).

Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2011

ison2, является одним из наиболее значимых для установления иерархии взаимоотношений различных органов государственной власти. Суду в процессе разрешения данного спора предстояло ответить на вопрос, может ли административное усмотрение иметь приоритет над судебным. Принятое им решение послужило фундаментом для формирования так называемой теории делегирования (deference doctrine)3, предлагавшей ряд оснований, при наличии которых суд должен признавать приоритет толкования той или иной нормы, данного органом исполнительной власти4.

Рассматривая данный вопрос, Верховный суд США со ссылкой на работу Р. Паунда «Дух общего права»5 указал, что в случае затруднения суд не должен отдавать безусловный приоритет своему варианту толкования. Вместо этого ему при выявлении неясностей в тексте надлежит решить вопрос о том, допускает ли применяемый закон административное усмотрение. Другими словами, нужно установить, делегировал ли Конгресс административной власти полномочия по такому толкованию.

2 URL: http://supreme.justia.eom/us/5/137/case.html (дата последнего обращения - 01.06.11). В деле Marbury v. Madison оформилась практика признания законов неконституционными. Применительно к проблеме соотношения судебного и административного усмотрения важно отметить, что в этом деле напрямую говорится о том, что судебное толкование закона имеет приоритет перед всеми другими способами и формами толкования.

3 Буквальный перевод - «доктрина уважения».

4 Существуют и другие варианты наименования - administrative deference, Chevron deference.

5 Суд ссылается на с. 174 -175 работы Р. Паунда «Дух общего права» (The Spirit of the Common Law) 1921 г., где ученый пишет о том, что каждая развитая правовая система содержит в себе «традиционную» (traditional or habitual element) и «властно установленную» (imperative or enacted element) составляющие. Эти элементы корректируют друг друга, и в различные периоды на первый план выступает попеременно один из них, но в целом элемент традиции играет более важную роль, так как защищает от произвола и помогает давать ответы на новые вопросы путем толкования норм. Традиционный элемент рано или поздно впитывает в себя часть императивного элемента.

Наиболее радикальное направление «теории делегирования» предлагает установить презумпцию приоритета административного толкования над судебным6. По нашему мнению, доктрина делегирования неоправданно расширяет сферу компетенции исполнительной власти. В силу особенностей взаимодействия суда и администрации судебное усмотрение в конечном итоге имеет приоритет, и сам вопрос о выборе того или иного варианта толкования является предметом судебного усмотрения.

Проблему соотношения административного и судебного усмотрения следует изучать в связи с вопросом об особенностях деятельности органов власти, наделенных соответствующими полномочиями для осуществления своих функций. В этой связи представляется целесообразным обозначить особенности усмотрения частных лиц, отличающие их от усмотрения властных органов, и установить соотношение понятий «усмотрение» и «полномочия». Различие заключается в том, что частные лица, в отличие от органов власти, пользуются субъективными правами в своих личных интересах, тогда как последние должны использовать свои полномочия в интересах общества. Некоторые исследователи даже право определяют как интерес или, что представляется более точным, как возможность его осуществления7. Возникает вопрос: можно ли отождествлять полномочие должностного лица с субъективным правом? Существует мнение, что такая аналогия допустима. Так, Я.М. Магазинер рассматривал «правовую власть» как одну из форм субъективного права, поскольку она предполагает возможность не только действовать

6 См.: Moncrieff A. Reincarnating the «Major Questions» Exception to Chevron Deference as a Doctrine of Non-interference (Or Why Massachusetts v. EPA Got It Wrong) // URL:

http://lsr.nellco.org/harvard/faculty/papers/12 P. 15. (дата обращения -01.06.11). .

7 См.: Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006. С. 159-160. Б.Н. Чичерин определял право как «область личной воли, где господствуют личные цели» (Чичерин Б. Н. Наука и религия. М., 1999. С. 141-142). Известными зарубежными сторонниками «теории интересов» являлись Р. фон Иеринг и Р. Паунд.

самому, но и «возможность диктовать чужие действия» по своему усмотрению, не считаясь с волей подвластного8. Правовая власть осуществляется на основании общих правил, обязательных для властвующего и подвластного, однако «закон дает только самые общие указания той цели, для которой дана власть с минимальным указанием тех средств, которыми вправе пользоваться носитель власти»9. Получается, что согласно изложенной точке зрения усмотрение является элементом субъективного права, которое не имеет существенных различий с полномочиями должностных лиц. С отождествлением субъективного права частного лица и властными полномочиями должностного лица вряд ли можно согласиться: у власти не может быть своего собственного интереса, отличающегося от интересов общества10. Если должностные лица осуществляют властные полномочия в своем интересе, то они злоупотребляют властью. В таком случае зависимость граждан от государства превращается в личную зависимость от его органов, что ограничивает их свободу и делает зависимыми от произвола". Как отмечал Ф.Ф. Кокошкин, то, что называют «правом государства или его органа», в действительности представляет собой проявление «господствования» его воли, которое сходно с правом частных лиц только с внешней стороны12. Несмотря на то, что принуждение является важнейшей особенностью деятельности органов власти, его не следует считать центральным элементом понятия права'3. Если принять противоположную точку зрения, то возникает проблема определения того, кто является носителем соответствующей ему обязанности. Наконец, обладатель субъективного права сам ре-

8 См.: Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 204-205.

9 Там же. С. 205-206. Из приведенной цитаты следует, что автор признает неизбежность принятия решений органами власти по своему усмотрению.

10 См.: Кокошкин Ф.Ф. К вопросу о юридической природе государства и органов государственной власти. М., 1896. С. 15, 26.

11 См.: Коркунов Н.М. Указ и закон. СПб., 1894. С. 215.

12 См.: Кокошкин Ф.Ф. Указ. соч. С. 30.

13 О принуждении как признаке права см.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 71.

шает, пользоваться им или нет, в то время как должностное лицо, наделенное властью, в подавляющем большинстве случаев обязано использовать свои полномочия, например судья должен разрешить дело, даже если не находит точного ответа на вопрос, подлежащий рассмотрению. Все это позволяет сделать вывод, что усмотрение следует определять не как отдельное полномочие, а как способ осуществления различных полномочий, поэтому его наличие или отсутствие далеко не всегда зависит от законодательного закрепления.

Поскольку властное полномочие отличается от субъективного права, то и простор для властного усмотрения должен быть уже, чем сфера свободы частных лиц, поэтому указанные категории нужно рассматривать отдельно друг от друга. Деятельность государственных органов имеет целью защиту прав частных лиц, и решения, принятые по усмотрению субъектов, наделенных публичной властью, должны соответствовать этой цели. С указанной точки зрения усмотрение должностных лиц следует рассматривать только как элемент выполнения ими своих обязанностей и только в сочетании с ними. Кроме того, государственные органы не могут действовать по принципу «разрешено все, что не запрещено»14, поэтому усмотрение частных лиц и властных органов в этом отношении принципиально различается. Это еще один довод в пользу того, что усмотрение нельзя трактовать как право государственного органа.

Рассмотренный выше подход позволяет выявить основные отличия судебного усмотрения от административного. Многие теории (в том числе и современные), базирующиеся на учении Дж. Локка о привилегиях (prerogative)15, признают наличие у административных органов возможности принимать решения по усмотрению. Аргументы в пользу административного усмот-

14 См.: Тихомиров Ю.А. Административное усмотрение и право // СПС «КонсультантПлюс»; Коренев А.П. Административное право России. Ч. I. М., 1999. С. 245.

15 См.: Letwin S.R. On the History of the Idea of Law. Cambridge, 2005. P. 128; Sarat A., Clarke C. Political Philosophy and Prosecutorial Power // On Philosophy in American Law / Ed. by F.J. Mootz. Cambridge, 2009. P. 108. Из русскоязычной литературы см.: Коркунов И.М. Указ. соч. С. 3.

рения отчасти совпадают с доводами о необходимости усмотрения суда и заключаются прежде всего в различении нормы и текста, в котором она выражена. Возможны ситуации, когда две разные нормы текстуально совпадают и, наоборот, две разные формулировки могут выражать одну и ту же норму. Поэтому законодательные формулировки норм нуждаются в толковании16.

Ю.А. Тихомиров приводит высказывание Г.Ф. Шершеневи-ча о том, что должностные лица исполнительных органов государственной власти обладают усмотрением, которое предоставляется им законодательными органами и может быть выражено в виде издания административных указов, содержащих общие нормы17. Иными словами, усмотрение касается ситуаций, когда административные органы и должностные лица действуют в рамках своей компетенции, но точно порядок их осуществления по тем или иным причинам не определен.

Усмотрение администрации и суда по-разному оцениваются из-за различия функций этих органов. Косвенно на это различие указывает тот факт, что внимание большинства исследователей сосредоточено на судебном, а не административном нормотворчестве. Важен также вопрос о возможности формирования норм общего характера в результате принятия административных актов. Например, А.Д. Градовский, как и Г.Ф. Шершене-вич, писал, что административная власть также полномочна издавать общие распоряжения и при проведении в жизнь законодательных актов и поэтому не лишена возможности творческой деятельности, которая неизбежно сопутствует любому процессу принятия норм общего характера (т.е. не в связи с конкретным

16 См.: Gardner J. Some Types of Law // Common Law Theory. Ed. by D.E. Edlin. Cambridge, 2007. P. 54.

17 См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. Следует заметить, что Г.Ф. Шерше-невич также отождествляет усмотрение с предоставленными органам власти полномочиями, хотя правильнее было бы говорить о характере их осуществления.

делом)18. Возможной отрицательной стороной такой свободы является превращение закона в «мертвую букву», на практике будут применяться только административные распоряжения19. Поэтому административное усмотрение, хотя и объективно существует и не является однозначно негативным явлением, должно быть более ограниченным, чем судебное.

Еще одной важной особенностью актов, принимаемых администрацией, является то, что они касаются более узких вопросов и не могут затрагивать «гражданских, личных и политиче-20

ских прав» , поэтому и простор административного усмотрения уже. Данная идея была высказана в российской и европейской доктрине, она нашла свое отражение также в законодательстве США: в соответствии с Законом об административном процессе (Administrative Procedure Act) судебное толкование имеет приоритет над административным21. Поскольку усмотрение не зависит полностью от законодательного допущения или запрета, оно неизбежно будет иметь место, в том числе и в процессе осуществления исполнительными органами своих полномочий. Чтобы минимизировать негативное влияние административного усмотрения, решений, принимаемых администрацией, они должны контролироваться судом.

Рассматривая проблему соотношения судебного и административного усмотрения, следует отметить, что в отличие от органов законодательной власти суд и администрация конкурируют между собой еще и в сфере интерпретации фактов, т.е. обстоятельств конкретного дела. Не следует смешивать ситуации

18 См.: Градовский А.Д. Закон и административное распоряжение по русскому праву // Сборник государственных знаний / Под ред. В.П. Безобразова. СПб., 1874. С. 5.

19 См.: там же. С. 6.

20 Чичерин Б.И. Курс государственной науки // СПС «Гарант».

21 См.: Molot J.T. Reexamining Marbury in the administrative state: A structural and institutional defense of judicial power over statutory interpretation // Northwestern University Law Review. Vol. 96. 2002. P. 14. См. § 706 указанного Закона // URL: http://biotech.law.lsu.edu/Courses/study_aids/adlaw/706.htm (дата обращения- 10.06.11).

принятия решений по усмотрению, вызванные наличием неопределенности правовых норм по какой бы то ни было причине, с усмотрением в области фактов22, их интерпретацией и оценкой.

Если обратиться к особенностям административного усмотрения в интерпретации сторонников «теории делегирования», то можно указать на два способа обоснования его необходимости. Первая группа доводов основана на фикции делегирования Конгрессом США полномочия толкования закона исполнительной власти23. Неопределенность статута означает, что законодательный орган не решил соответствующий вопрос и «политический выбор» приходится за него осуществлять правоприменителю24. Неопределенность закона, по данной теории, понимается как «неявная» или «скрытое делегирование» (implicit delegation) полномочий Конгресса административной власти, которая должна применять тот или иной закон. Интерпретация становится актом политического выбора, поэтому в толковании имеет предпочтение административная власть, а не суд, который не должен иметь к политике какого-либо отношения25. Согласно другому направлению «принцип уважения» выводится из более широкого принципа разделения властей26. Сказанное приводит к заключению о том, что принцип разделения властей имеет двойное значение для проблемы усмотрения: на «первом уровне» он может использоваться как критерий допущения правоприменительного усмотрения, а на «втором уровне» затрагивается вопрос о соотношении различных его видов (т.е. судебного и административного).

Продолжая характеристику теории расширения сферы административного усмотрения, следует отметить, что ее сторонники являются, как правило, приверженцами «текстуалистско-го» направления (textualism), ориентированного на буквальный

22 См.: Коренев А. П. Указ. соч. С. 246-247.

23 См.: Moncrieff А. Ор. cit. Р. 13.

24 См.: ibid. Р. 29; Staszewski G. Textualism and the executive branch. Mich. St. L. Rev. 2009. P. 160-161.

25 См.: MolotJ.T. Op. cit. P. 30-31, 89.

26 См.: Moncrieff A. Op. cit. P. 13.

способ толкования. Нельзя не отметить интересную трансформацию взглядов представителей «текстуализма», которые в настоящее время уже не столь радикальны и вполне допускают принятие решений по усмотрению, пусть и в достаточно ограниченном числе случаев. Возрождение текстуализма заставило по-новому взглянуть на функции судебного толкования: суды, по мнению сторонников данного направления, должны предоставлять исполнительным органам определенную свободу в интерпретации норм, поскольку именно органы исполнительной власти являются «первичными правоприменителями»27. Указанная точка зрения основывается на тезисе о том, что судьи часто решают дела на основе фактов, установленных другими должностными лицами, поэтому интерпретация нормы должна также осуществляться исполнительными органами28. Однако на самом деле исполнительные органы далеко не всегда толкуют закон буквально. В итоге получается, что текстуалистская концепция является недостаточно последовательной и негативно относится только к судебному, но не административному усмотрению.

В качестве противовеса «теории уважения» сформировалась «доктрина исключений», которая нашла свое отражение в целом ряде судебных решений, например MCI v. AT&T, FDA v. Brown & Williamson29. Она базируется на традиционном понимании роли администрации, в ведении которой не должны находиться важнейшие «социальные и экономические вопросы». Путем предоставления административным органам широкой свободы усмотрения происходит необоснованное «возвеличивание» исполнительной власти, превышение ее органами своих полно-

-30

мочии .

Мнение о том, что администрация не может устанавливать обязательное толкование закона, поскольку в этом случае нарушится их иерархия, высказывалось и в отечественной дореволю-

27 Cm.: Stciszewski G. Op. cit. P. 151; Bamberger K.A. Provisional Precedent: Protecting Flexibility in Administrative Policymaking // New York University Law Review. Vol. 77. November 2002. P. 1273.

28 Cm.: MolotJ.T. Op. cit. P. 105.

29 Cm.: Moncrieff A. Op. cit. P. 5.

30 Cm.: ibid. P. 18.

ционной литературе31. Еще одним доводом в пользу судебного ограничения административного усмотрения является замечание о том, что выбор между различными вариантами понимания текста закона осуществляется в основном по политическим соображениям и больше исполнительной властью, а не судебной. Указанный аргумент сразу дает понять, что его выдвигают исследователи, не приемлющие приоритет догматического направления в юриспруденции, в отличие от «текстуалистов».

Таким образом, можно заключить, что наиболее распространенным аргументом в пользу приоритета судебного усмотрения перед административным является ограниченность полномочий исполнительных органов по наиболее важным вопросам32 и наличие вероятности принятия ими решений по политическим соображениям.

Проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы:

1. Усмотрение является неотъемлемым свойством правоприменительной деятельности в целом независимо от его позитивного дозволения или запрещения. Оно может изучаться как с точки зрения его соотношения с правами частных лиц, так и в сравнении с полномочиями различных органов власти.

2. Не следует понимать усмотрение как неограниченную свободу или произвол. Оно является относительным понятием, которое следует рассматривать во взаимодействии с правами частных лиц или полномочиями публичных субъектов. Усмотрение лиц, наделенных властью, можно определить как способ осуществления ими своих полномочий, при котором решение принимается субъектом правовой деятельности в отсутствие непосредственного влияния какого-либо внешнего авторитета, в соответствии лишь со своим собственным умозаключением. Усмотрение может сопутствовать осуществлению любого из видов правовой деятельности и приобретать некоторые особенности, обусловленные компетенцией соответствующего субъекта (в частности, суда или органа исполнительной власти). При

31 См.: Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 264.

32 См.: Мопспе//А. Ор. ск. Р. 16-17.

94

этом представляется неправильным отождествлять компетенцию государственного органа и субъективное право, поскольку органы государства не могут служить своим собственным интересам, отличным от интересов государства в целом.

3. В рамках «текстуалистского» направления превалируют теории, обосновывающие приоритет административного усмотрения перед судебным. Неопределенность закона рассматривается как «скрытое делегирование» (implicit delegation) законодательных полномочий в пользу органов исполнительной власти, которые в большинстве случаев также устанавливают фактические обстоятельства дела, на которые опирается суд. Недостатками данных теорий являются их непоследовательность (формалистические теории негативно относятся лишь к судебному, но не к административному усмотрению), неоправданное расширение компетенции органов исполнительной власти. Таким образом, судебное усмотрение в конечном итоге имеет приоритет, и сам вопрос о выборе того или иного варианта толкования является предметом судебного усмотрения.

О. В. Воронцова

ОБ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ПОРЧУ ЗЕМЛИ*

Анализ данных государственного мониторинга земель и других систем наблюдения за состоянием окружающей среды показывает, что практически во всех субъектах РФ состояние земель продолжает ухудшаться.

В районах Крайнего Севера в результате многоцелевого и крупномасштабного промышленного освоения территорий возникли обширные очаги сильного загрязнения, захламления и деградации земель. Невосполнимый ущерб нанесен оленьим пастбищам и в целом оленеводству - ведущей отрасли сельскохозяйственного производства, играющей наиболее важную роль в жизни коренных народов Севера. По данным многолетних

* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором О.Л. Дубовик.