Элементы конституционного контроля в «Неписанных» конституциях государств докапиталистического периода истории

Элементы конституционного контроля в «неписанных» конституциях

государств докапиталистического периода истории

Д.С. Петренко

Автор статьи предлагает нетривиальный подход к предыстории конституционного контроля, обнаруживая его признаки в деятельности государства Древних Афин классического периода (V-IV вв. до н.э.). Кроме того, в статье приводятся достаточно подробные сведения о прецеденте судьи Эдварда Коука по делу доктора Томаса Бонхэма, который был положен в основу нормоконтрольной деятельности Тайного совета в Англии периода абсолютизма (XVII в.). Статья представляет интерес для всех, кто интересуется историей конституционного правосудия.

Ключевые слова: конституционный контроль, «неписанная» конституция, Эдвард Коук, прецедент по делу доктора Томаса Бонхэма, Тайный совет Англии, процедура гра-фэ параномон, номос, псефизма, Демосфен, Эсхин, дело (судебный диспут) «О венке».

Создание государственных институтов, осуществляющих конституционный контроль с целью защиты конституционности и соблюдения конституционного порядка достаточно типично для политико-правовых систем современности. При этом, несмотря на всю свою широкую вариативность, в различных государствах, классический конституционный контроль, как правило, предполагает совокупность действий по осуществлению нормоконтроля законов и подзаконных нормативных правовых актов на их соответствие конституционным нормам высшей юридической силы, толкование этих норм, а также разрешение с опорой на данные нормы политико-правовых конфликтов между различными органами публичной власти. Модели конституционного контроля новейшей эпохи весьма стабильны и апробированы многолетней практикой, однако не стоит забывать, что этому предшествовала их весьма длительная эволюция.

В связи с этим необходимо отметить, что в научной литературе, посвященной исследованию конституционного контроля, традиционно указывается на то, что специализированный конституционный контроль (в первую очередь в форме конституционного правосудия), в полноценной форме существуют там, где создается и начинает действовать в качестве основного закона писаная конституция. Исторически впервые это произошло в США, где в 1787 г. был принят нормативный правовой акт основополагающего учредительного характера, с формальным названием «конституция», а спустя несколько лет возникла объективная необходимость учреждения судебного конституционного контроля, осуществляемого федеральным Верховным судом (начиная с дела Marbury v Madison 1803 г.).

Вместе с тем, обращает на себя внимание наличие основополагающих актов конституционного значения вне общепризнанного американского опыта и задолго до него. Пусть эти акты формально и не назывались конституциями, но по своему содержанию и юридической силе вполне могут быть по-

ставлены с ними в один ряд. Например, английское «Орудие управления» Оливера Кромвеля (1653 г.) или принятые в тех же США «Декларация независимости» (1776 г.) и «Статьи конфедерации и вечного союза» (1781 г.).

Помимо этого современной правовой науке известна неписанная разновидность конституций. Такая «неписанная» конституция, как известно, в наиболее законченном виде сложилась в течении нескольких столетий в Великобритании и представляет собой сочетание средневековых, новых и новейших статутных актов, правовых прецедентов и обычаев, неформальных политических компромиссов и доктрин выдающихся британских правоведов. Существуют и другие примеры неписанной конституции в современных государствах (Новая Зеландия, Израиль).

Используя вышеупомянутый подход, в исторической ретроспективе можно обнаружить элементы неписанных конституционных систем и в на более ранних стадиях истории - например, в республиканском Риме и особенно в Афинах классического периода древнегреческой истории.

Интересно в связи с этим заметить, что историческая наука, менее строгая, чем наука юридическая, в употреблении дефиниции «конституция», достаточно часто приписывает древним античным государствам факт наличия в них своего рода «неписанных» конституций. Например, В.С. Сергеев одну из глав своего фундаментального труда «История Древней Греции» [8] именует «Афинская конституция при Перикле» (V в. до н.э.). Глава с подобным названием («Конституция Римской республики») есть и в значительнейшем труде видного отечественного романиста С.И. Ковалева «История Рима» [4].

В связи с этим, исследователями конституционного правосудия [3;7] отмечаются отдельные исторические эпизоды, связанные с предтечей конституционного контроля [12] и его отдельных разновидностей [13].

Так А. Мавчич указывает на определенные элементы конституционного рассмотрения уходящие вглубь 1180 г., т.е. к временам Священной Римской империи германской нации, в государственном механизме которой функционировали соответствующие судебные органы главным образом занимающиеся судебными спорами между отдельными правителями и частично даже вопросами нарушения прав подданных. Предварительные формы конституционного рассмотрения обнаруживаются во Франции к середине XIII в. [5, 6]. Португалия ввела конституционное судебное рассмотрение в Кодексе Филиппа IV (Philipe Code) в 1602 г.

В большинстве теоретических исследований по вопросам конституционного контроля доминирует мнение, что сама идея такого контроля восходит к началу XVII в., когда Тайный совет Англии [14], по существу, действуя как апелляционный суд последней инстанции, принял на себя право отменять «как неуместные» нормативные акты, не соответствовавшее законам английского парламента, изданным для этих колоний или Общему праву Англии.

Прецедент, положенный в основу такой деятельности Тайного совета, создал осуществлявший в то время полномочия главного судьи Суда общих тяжб королевства, Эдвард Коук [15] (Sir [Lord] Edward Coke, 1552-1634).

Этот прецедент был выработан в результате рассмотрения Э. Коуком в качестве судьи дела доктора Томаса Бонхэма против Врачебной палаты в 1610 г. [10]. В своем решении по делу этот талантливый юрист блестяще обосновал ничтожность парламентского закона, наделяющего орган сословно-цехового самоуправления (Врачебную палату) правом налагать на врача штраф, половина суммы которого поступала председателю Палаты, так как это делает Палату заинтересованной в исходе дела и противоречит принципу общего права «debet esse judex in propia cauza» («никто не может быть судьей в своем деле»). При этом Э. Коук, аргументируя свое решение, заявил: «Наши книги показывают, что во многих судебных делах Общее право превалирует над Актами Парламента и иногда заставляет признать их недействительными: так как в случае, когда Акт Парламента противоречит выраженным в Общем праве субъективному праву и разуму, или несовместим с ними, или его невозможно исполнить, Общее право превалирует над ним и такой Акт должен быть признан недействительным» [16].

Впоследствии Тайный совет использовал этот прецедент применительно к сфере взаимоотношений между метрополией и колониями, что позволило ему осуществлять нормоконтроль актов заморских территорий, признавая их недействительными в случае противоречия принципам общего права и парламентским актам королевства.

Как видно из приведенного высказывания Э. Коука, критериями, предложенными им, и воспринятыми впоследствии Тайным советом для нормокон-трольной деятельности по отношению к актам заморских администраций, служили не внятные нормы писаной конституции, а довольно расплывчатые принципы общего права, составляющие базис так называемой «неписаной» английской конституции.

Понятие и содержание «общего права», составлявшего и составляющего поныне часть английской правовой системы видоизменялось на протяжении многих веков. Сам Э. Коук мыслил общее право в качестве феномена, соединяющего в себе обычай и искусственный разум («весь разум, рассеянный по многим головам, соединенный воедино...», улучшенный и усовершенствованный «посредством длинной череды столетий. множеством авторитетных и ученых людей, и через долговременный опыт» [9,25].

В контексте бурной политической истории Англии нового времени доктрина общего права стала знаменем буржуазии, боровшейся против попыток насаждения в государстве абсолютистской формы правления и полицейского режима, что сыграло свою позитивную роль в прогрессивном развитии Англии.

Однако следует признать, что именно отсутствие в английской правовой традиции полноценной четко выраженной конституции, все положения которой были бы формализованы в четкой общедоступной письменной форме, и специфика английской государственности не позволили опыту нормоконтрольной деятельности Тайного совета развиться в целостную систему конституционного контроля.

Полагаем, что здесь также вполне уместно вернуться к уже упоминавшимся выше Древним Афинам, где в У-1У вв. до н.э. существовала процедура графэ параномон (от греч. Отарко - пишу, ратапошо8 - беззаконный, несправедливый) - жалоба на противозаконие.

Суть этого института заключалась в следующем: каждый афинский гражданин имел право выступить с заявлением о том, что принятый народным собранием закон (номос) или постановление (псефизма) противоречат уже существующим правовым нормам или конституционному порядку. Обвинение могло выдвигаться в течении одного года после принятия постановления или закона. Как только такое заявление поступало к государственным должностным лицам, наблюдающим за исполнением законов (фесмофетам), действие обжалуемого закона приостанавливалось и он передавался в коллегию суда гелиастов (присяжных) для расследования жалобы. Если жалоба признавалась справедливой, то противоречащий действующему законодательству или неправильно принятый закон кассировался, а его автор приговаривался к крупному денежному штрафу, изгнанию или даже смертной казни за то, что ввел своих сограждан, участников Народного собрания, в заблуждение. Вместе с тем, если «жалоба на противозаконие» не подтверждалась хотя бы 1/5 частью общего числа судей, то инициатора жалобы подвергали атимии - лишению права принимать участие в делах государства и выступать обвинителем на суде, а также крупный денежный штраф в размере тысячи драхм [6, 90-91].

Институт «жалобы на противозаконие», таким образом, давал каждому гражданину право выступать в защиту существующих законов, всего строя афинской демократии (афинской конституции), а также по возможности гарантировать внесение в законодательные органы поспешных, плохо подготовленных или заведомо направленных на ревизию основополагающих правовых норм законопроектов.

Начиная с 403 г. до н.э. из сферы воздействия графэ параномон была изъята проверка соответствия законов (номос). Теперь посредством этой процедуры контролировались только постановления народного собрания по второстепенным вопросам (псефисмы). Для проверки же принятых законов (или предлагаемых законопроектов) на соответствие конституционным устоям был создан новый контрольный механизм графэ номос эпистэдион, который, как полагают историки, принципиально не отличался по своей процедуре от графэ параномон [6, 125-126].

Типичным примером осуществления графэ параномон является так называемое судебное дело «О венке», рассмотренное в 330 г. до н.э. в Афинах. Формально оно направлено обвинителем Эсхином [17] против афинского гражданина Ктесифонта, который в 337 г. до и. э. внес в Совет Пятисот и затем в Народное собрание предложение о награждении Демосфена [18] золотым венком (ценной государственной наградой афинской республики) за его патриотическую деятельность, выразившуюся во вложении крупных личных средств в восстановлении Афинских крепостных стен [3, 210-304].

Юридическое основание для своего обвинения Эсхин находил в том, что предложение было внесено Ктесифонтом в то время, когда Демосфен занимал еще некоторые государственные должности (строителя стен и заведующего зрелищными деньгами) и не сдал по ним отчета, что нарушало одну из важнейших норм государственного права Афин. Другое нарушение закона Эсхин видел в том, что для оглашения этой награды Демосфена было выбрано время особенно большого стечения народа в театре, что также юридически было недопустимым (оглашение и награждение могло быть проведено только в официальном учреждении - Совете Пятисот). В случае признания судом основательности обвинения спорное постановление подлежало отмене, а на виновного налагалось взыскание по усмотрению суда. При этом Эс-хин, обращаясь к афинским судьям, так сформулировал своё требование: «... если я докажу, что Ктесифонт внес предложение противозаконное для государства, отменяйте, афиняне, противозаконные предложения, укрепляйте в государстве демократию, карайте тех, кто действует вопреки законам и вашей пользе» [1, 201]. Защищавший в суде сторону Ктесифонта Демосфен, блестяще выиграл спор и само дело, причем Эсхин не собрал и пятой части голосов судей в поддержку обвинения, в связи с чем, вынужденно эмигрировал из Афин.

Безотносительно к этим результатам, интересно привести еще одно обращение Эсхина к гелиастам на этом процессе: «Остается ещё одна часть государственного устройства. процессы о противозакониях. Если же и их вы уничтожите или дадите желающим уничтожить их, то я предсказываю вам, что вы сами не заметите, как понемногу уступите кое-кому свои гражданские права. Но как каждый из вас постыдился бы оставить пост, на котором его поставят на войне, так и теперь постыдитесь оставить пост, на который вы поставлены сегодня в качестве стражей демократии» [1, 200-201].

В целом, графэ параномон была важнейшим средством защиты демократического строя. Не случайно одним из первых мероприятий, предпринятых олигархами в в 411 г. до н.э. стала отмена этой процедуры (которая сразу же после их свержения в 403 г. до н.э. вновь была восстановлена). Для периода с 403 по 322 гг. до н.э. известно 36 случаев применения графэ параномон [11,153].

Конечно, рассмотренные нами древнеафинская процедура графэ пара-номон и деятельность британского Тайного совета эпохи абсолютизма далеко не во всех деталях воспроизводят типичные для нашего времени схемы конституционного контроля и в них просматриваются лишь отдельные сходства и параллели, но это и не столь уж важно.

Важно иное. Эти и другие исторические примеры показывают, что если в той иной стране возникает политический строй, при котором делаются попытки придать некой группе правовых норм фундаментальный, основополагающий и доминирующий характер, то государство и общество испытывают потребность в институтах и процедурах, гарантирующих стабильность и

приоритет этих норм. При этом не суть важно, сосредоточенны ли эти основополагающие нормы в тексте единой писанной конституции, или рассредоточены в различных источниках формального и неформального характера, составляющих в своей совокупности неписанную конституцию.

Рассуждая объективно, представляется вполне допустимым полагать все вышеназванные исторические факты своеобразными примерами нормокон-троля, в которых можно проследить элементы контроля конституционного. При этом, по нашему мнению, опровергнуть этот тезис с традиционных док-тринальных позиций можно разве что по формальным причинам. Причины эти, на наш взгляд, именно формальные, так как вплоть до появления в конце XVIII в. в отдельных штатах [19] и в объединенной федерации США первых актов учредительного характера с конкретным наименованием «конституция», таких документов у других государств не существовало. В связи с этим первенство США в этом вопросе практически не оспаривается; соответственно общепризнанно и американское происхождение конституционного правосудия, берущего свое начало именно в этой стране (1803 г.). Вместе с тем, исторические эпизоды, приведенные в данной статье, в целом не ставя под сомнение эту точку зрения как таковую, позволяют несколько усомниться в ее абсолютности.

С этих позиций ретроспективные горизонты конституционного контроля, с отдельными оговорками, могут быть расширены за пределы датировок, общепринятых в конституционноправовой науке.

Литература

1. Афинская полития: Государственное устройство афинян / Аристотель; пер. и прим. С.И. Радцига. - 3-е изд., испр. - М.: Флинта, 2007. - С.201.

2. Боботов С.В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). - М., 1994.

3. Демосфен. Речи. В 3 т. Т. 3 / Пер. С.И. Радцига; Отв. ред.: С. Голубцова, Л.П. Маринович, Э.Д. Фролов. - М.: Памятники исторической мысли, 1996. - С. 210-304.

4. Ковалев С.И. История Рима / Под общ. ред. Э.Д. Фролова. - СПб.: Издательство «Полигон», 2003.

5. Мавчич А. Конституционные суды: модели работы в соответствии с федеральными государственными системами // Сб. материалов международной научн.-практ. конф. конституционных судов России, Германии, Словении. - Петрозаводск, 1998. - С. 6.

6. Меланченко И.В. Афинская демократия: устройство и политический режим классических Афин в правовых, исторических и социологических терминах. - М.: Крафт+, 2007. - С. 90-91.

7. Нудель М.А. Конституционный контроль в капиталистических странах. -М., 1968.

8. Сергеев В.С. История Древней Греции. - СПб.: Полигон, 2002.

9. Томсинов В.А. Common Law в юридической конструкции государственного строя Англии первых десятилетий XVII в. // Forging a common legal destiny. Liber Amicorum in honour of William E. Butler. London: Wildy, Simmonds & Hill Publishers, 2005 [опубликовано на русском языке]. P. 25.

10.Dr. Bonham's Case, Co Rep. 1135 (1610).

W.Hansen M.H. Rhetores and Strategoi in Fourth-Century Athens // GRBS, 1983. P. 153.

12. Современный конституционный контроль представляет собой направление деятельности уполномоченных органов государственной власти, реализуемое в их функциях по проверке законов, иных нормативных актов и действий субъектов публичных властных отношений на их соответствие конституции.

13. Основными разновидностями конституционного контроля являются политический (неспециализированный) конституционный контроль, осуществляемый органами публичной власти общей компетенции (например, главой государства, парламентом, правительством) и специализированный конституционный контроль, осуществляемый органами, специально предназначенными для этого (квазисудебными - конституционными советами или конституционными комитетами, либо органами конституционного правосудия - конституционными и иными уполномоченными на конституционный контроль судами).

14.Ее Величества Почтеннейший Тайный совет (англ. Her Majesty's Most Honourable Privy Council) - орган советников британского монарха в период абсолютизма XVI-XVII вв. В состав Тайного совета в это время входили чиновники высшего ранга, ответственные перед королем. Компетенцию Совета составляли: регулирование внешней торговли, управление колониями, рассмотрение некоторых судебных дел, участие в издании королевских указов (ордонансов, прокламаций).

15.Эдвард Коук (1552-1634 гг.) - английский политик и самый известный юрист эпохи правления королевы Елизаветы I и короля Якова I. Автор фундаментальной работы «Институты английского права» и иных крупных работ по теории англо-саксонского права. В качестве адвоката принял участие во множестве известных процессов своего времени, что позволило ему затем работать в парламенте страны сначала на должности главного стряпчего, а затем - спикера Палаты общин (с 1592 г.). В последствии занимал ряд высших юридических и судебных должностей, в частности был генерал-атторнеем (1594-1606), главным судьей Суда Королевской скамьи (1613-1616). В 20-х гг. XVII в. - один из лидеров парламентской оппозиции абсолютизму Стюартов. Э. Коук один из авторов «Петиции о праве» (1628), требовавшей от короны гарантии ряда личных и имущественных прав. За свои выступления (в частности, против произвольного налогообложения и незаконных арестов) подвергался опале и заключению

в тюрьме (1621). Среди прочего ему приписывают авторство известной максимы: «Мой дом - моя крепость».

16.«It appeareth in our Books, that in many Cases, the Common Law doth control Acts of Parliament, and sometimes shall adjudge them to be void: for when an Act of Parliament is against Common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the Common Law will control it, and adjudge such Act to be void» (Coke E. Part Eight of the Reports // The selected writings and speeches of Sir Edward Coke / Edited by Steve Sheppard. Indianapolis, 2003. Vol. 1. P. 275).

17.Эсхин (др.-греч. Ahxivtfg; 389 г. до н.э. - 314 г. до н.э.) -древнегреческий государственный деятель, один из десяти великих аттических ораторов.

18.Демосфен (греч. Ац^ооОтцд, 384 г. до н. э., Афины - 322 г. до н. э.) - один из знаменитейших ораторов и политиков Древних Афин.

19.Свои конституции были приняты в 1776 г. штатами Вирджиния, Пенсильвания, Мэриленд, Северная Каролина, в 1777 г. штатом Вермонт, в 1780 г. штатом Массачусетс и в 1783 г. штатом Нью-Хемпшир.