Принцип свободы договора и его реализация применительно к договору розничной купли-продажи

альным правам, как отмечалось выше. Очевидным является создание в Российской Федерации новой структуры в системе арбитражных судов РФ, которая, вероятно, снимет часть проблем, возникающих при рассмотрении споров в сфере интеллектуальной собственности. Предполагается, что процедура судебной защиты прав интеллектуальной собственности сократится по времени, повысится качество рассмотрения дел в сфере защиты интеллектуальных прав. Однако система судебной защиты интеллектуальных прав в Российской Федерации останется менее специализированной, нежели в Германии. Сравнение данных систем весьма затруднительно в силу существующей разницы между судебными системами в целом. Вместе с тем суд по интеллектуальным правам, формирование которого планируется в ближайшем будущем, будет иметь иные функции, нежели Федеральный патентный суд ФРГ, существующий в настоящее время в данной стране, функции которого более схожи с функциями существующий сегодня Палаты по патентным спорам РФ.

1 См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 октября 2010 г. № 53 «О внесении изменений в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта Федерального конституционного закона "О внесении изменений в федеральные конституционные законы «О судебной системе Российской Федерации» и «Об арбитражных судах Российской Федерации»" в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсульстантПлюс».

2 См.: Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 14 октября 2010 г. № 54«О внесении изменений в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта Федерального конституционного закона «О внесении изменений в федеральные конституционные законы «О судебной системе Российской Федерации» и «Об арбитражных судах Российской Федерации» в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсульстантПлюс».

3 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 1997. № 1, ст. 1.

4 Еременко В.И. К вопросу о формировании патентного суда в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2009. № 9. С. 12.

5 German Patent Act of 16 December 1980. URL: www.wipo.int (date of access: 27.08.2011).

6 Еременко В.И. Указ. соч. С. 13.

7 Klett A.R., Sonntag M., Wilske S. Intellectual Property Law in Germany. Protection, Enforcement and Dispute Resolution. Munich, 2008. P. 22.

8 Ibid. P. 24.

9 Act on Copyright and Neighboring Rights of 9 September 1965. URL: www.wipo.int (date of access: 27.08.2011).

10 Klett A.R., Sonntag M,, Wilske S. Op. cit. P. 76.

Л.В. Пашацкая

ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА И ЕГО РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ДОГОВОРУ РОЗНИЧНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ

В статье раскрывается содержание принципа свободы договора. Рассматриваются формы проявления свободы договора в розничной купле-продаже и их ограничения, а также возможные случаи злоупотребления свободой договора со стороны продавца.

Ключевые слова: договор розничной купли-продажи, принцип свободы договора, продавец, покупатель, условия договора, формы проявления свободы договора, ограничения свободы договора, злоупотребления.

© Пашацкая Лариса Владимировна, 2012

Аспирант кафедры гражданского и семейного права (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: var64@list.ru

L.V. Pashatskaya

CONTRACTUAL FREEDOM PRINCIPLE AND ITS REALIZATION FOR THE PURPOSES OF RETAIL SALES CONTRACT

The article exposes the content of contractual freedom principle. The author deals with the forms of manifestation of the contract freedom in retail sales and their limitations. The author also touches upon the facts of abuse of contractual freedom by the seller.

Key words: retail sales, contractual freedom principle, seller, buyer, terms of contract, forms of manifestation of contractual freedom, limitation of contractual freedom, abuse.

Принцип свободы договора — один из центральных принципов гражданского права и составляющей конституционного принципа свободы экономической деятельности.

Конституционный характер свободы договора означает, что данное благо (свобода) может быть ограничено федеральным законом лишь в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Традиционно в научной и учебной юридической литературе с учетом закрепленных в ст. 421 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) положений в содержании свободы договора выделяют три составляющих: свободу заключать или не заключать договор; выбирать вид заключаемого договора (включая возможность заключения смешанного или непоименованного договора); определять условия 3 договора по своему усмотрению1.

¿- Существуют и другие подходы к определению содержания свободы договора:

™ право самостоятельно решать, заключать или не заключать договор (и, как пра-| вило, отсутствие возможности понудить контрагента к заключению договора в | судебном порядке); предоставление сторонам договора широкого усмотрения при | определении его условий; право свободного выбора контрагента договора; право ° заключать как предусмотренные ГК РФ, так и не поименованные в нем догово-

0

| ры; право выбора вида договора; право заключать смешанные договоры; право | сторон договора выбрать его форму и способ заключения; возможность сторон в >§ любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор; право вы-| брать способ обеспечения исполнения договора2.

| Широко трактуется свобода договора и в англо-американском праве. В част-

| ности, к ее формам относят: свободу заключения договора; свободу от договора; | право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предме-| та) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; пра-§ во выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий дого-

1 вора и срока его действия; право выбора вида договора и заключения смешанно-| го договора; право свободно определить и указать размер ожидаемых убытков за

нарушение договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора; право выбора условий для изменения и (или) прекращения договора; право уступки прав и перевода долга по договору; право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; право выбрать механизм для 160 разрешения споров, возникших из договора, и др.3

Приведенный перечень свидетельствует о том, что свобода договора представляет собой весьма многогранное явление, отдельные стороны которого сначала вырабатываются в деловом обороте, а в последующем получают закрепление в законодательстве или в прецедентном праве4.

Формы проявления свободы договора необходимы участникам для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость на равных началах с другими участниками рынка товаров, работ и услуг5.

В качестве первой формы проявления свободы договора следует рассматривать свободу заключения договора. Это право самостоятельно решать: заключать или не заключать договор. Основу этого права составляют добровольность решения и автономность воли сторон. После принятия решения о заключении договора контрагенты начинают сам процесс заключения договора. При этом они должны руководствоваться законом, который выступает ограничителем свободы заключения договора.

Право свободного выбора контрагента означает, что каждая сторона определяет для себя, с кем заключить договор. Выбор контрагента по договору обусловливается различными факторами (деловая репутация, кредитоспособность, надежность и т. д.). Выбрав контрагента, сторона (оферент) направляет ему предложение заключить договор (оферту). Именно оферент определяет, с кем он хочет вступить в договорные отношения, исключая всех третьих лиц, с которыми он не желает заключить договор. В свою очередь сторона, получившая оферту, самостоятельно решает вопрос: откликнуться на нее (дать согласие — акцепт) или нет, т.е. заключать или не заключать с оферентом договор. Здесь свобода выбора контрагента перекливается со свободой заключения договора. ш

Право выбора предмета договора означает возможность сторонам выбрать лю- н бой предмет с учетом его оборотоспособности. Установленные законом правила С

а

оборотоспособности объектов гражданских прав представляют собой ограниче- т

о

ние свободы договора в части выбора его предмета. к

о

В настоящее время все большее распространение в сфере розничной купли- о' продажи получают подарочные сертификаты. Цель их использования предпри- | нимателями (продавцами) — увеличение объема продаж. Купля-продажа товаров в

с использованием подарочных сертификатов представляет собой специфический |

о

комплекс отношений, не подпадающий под прямое регулирование гражданско- Ю го законодательства. Действующее гражданское законодательство не дает опре- | деления понятию «подарочный сертификат», поэтому трудно установить, какой С

к

вид договора имеет место при его продаже. а

Правоприменительная практика выработала несколько точек зрения на при- Л роду подарочного сертификата: 1) покупатель приобретает имущественные пра- и ва на покупку, удостоверенные сертификатом; 2) сертификат передается как то- • вар; 3) сумма, полученная организацией (в результате продажи подарочного сер- 8 тификата), является предварительной оплатой в счет розничной продажи това- ^ ров, которые будут приобретены в будущем. Каждый из рассмотренных подхо- § дов имеет свои недостатки.

С правом выбора предмета договора тесно связано право выбора его цели, т. е. право контрагентов установить конечный результат, ожидаемый от заключаемого договора. Цель договора не может быть противоправной или направленной против основ правопорядка. Юридическим последствием нарушения цели договора является недействительность (ничтожность) заключенного договора. 161

Одним из проявлений свободы договора выступает право сторон выбрать форму его заключения (письменная или устная) и способа его заключения (например, действия или бездействия), если иное не предусмотрено законом. При заключении договора стороны вправе выбрать и способ обеспечения его исполнения (залог, удержание, поручительство, задаток и т.д.) при соблюдении требований закона к отдельным обеспечительным мерам.

Право выбора вида договора или заключения смешанного договора означает, что стороны вправе заключить любой из видов договоров, указанных в законе (например, договор купли-продажи), либо смешанный договор (например, совмещение купли-продажи и перевозки в одном договоре). Контрагенты вправе заключить как предусмотренные (поименованные), так и не предусмотренные законом (непоименованные) договоры. Поименованные договоры содержатся в ГК РФ. Стороны вправе заключить один из предусмотренных гражданским кодексом договоров либо заключить договор, не подпадающий ни под один из названных законом, но не противоречащий основным началам гражданского законодательства.

Одной из форм проявления свободы договора служит право выбора условий для изменения и (или) прекращения договора и вытекающего из него обязательства, т. е. договором может быть предусмотрено, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору (п. 3 ст. 425 ГК РФ). Соответственно, договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами своего обязательства. По общему правилу истечение срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение (п. 4 ст. 425 ГК РФ).

Каждый из элементов свободы договора может стать средством злоупотребления. Для злоупотребления свободой договора характерны такие признаки злоупотребления субъективным правом, как видимость легальности поведения субъекта; использование недозволенных средств и способов осуществления права (свободы); осуществление права вопреки его социальному назначению; осознание лицом незаконности своих действий (наличие умысла); причинение вреда (ущерба) другим лицам вследствие совершения вышеуказанных действий6.

Злоупотребление свободой заключать или не заключать договор применительно к договору розничной купли-продажи может проявляться в следующих действиях или бездействии: уклонение коммерческой организации от заключения публичного договора; продажа потребителю одних товаров при условии обязательного приобретения потребителем других товаров. Злоупотребление свободой выбора вида заключаемого договора, как правило, находит свое выражение в форме притворных сделок. Применительно к договору розничной купли-продажи это выражается в заключении покупателем договора розничной купли-продажи и использовании впоследствии приобретенного товара для своей коммерческой деятельности. Злоупотребление свободой в определении условий договора в договоре розничной купли-продажи может выражаться в следующих формах: включение в договор условий, явно обременительных для одной стороны — покупателя (при продаже товара в кредит или в рассрочку); включение в договор с потребителем условий, ущемляющих его права, по сравнению с правилами, предусмотренными законами и иными правовыми актами в области защиты прав потребителей; навязывание потребителю условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Свобода договора не может быть безграничной. Закрепляя свободу договора, ГК РФ допускает возможность ее ограничения. Отклонение от свободы договора представляет собой не что иное, как государственное вмешательство в автономию воли сторон. Это обусловлено современными условиями рынка, а именно экономическим неравенством сторон договора. Гражданское законодательство основано на равенстве сторон имущественных отношений, но не на экономическом равенстве.

Ограничения свободы договора классифицируются по различным основаниям. Все известные ограничения могут быть сгруппированы вокруг тех элементов свободы договора (ст. 421 ГК РФ), которые подверглись ограничению. Таким образом, можно выделить три группы ограничений: ограничения свободы заключать или не заключать договор (включая ограничения свободы выбора контрагента); свободы выбора вида заключаемого договора (включая ограничения заключать непоименованный или смешанный договор); свободы в определении условий договора по своему усмотрению7.

Применительно к договору розничной купли-продажи к ограничениям первой группы следует отнести конструкцию публичного договора (ст. 426 ГК РФ), поскольку согласно п. 2 ст. 492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором. При его заключении наиболее ограничены права продавца, поскольку существует обязанность заключить договор и ограничены права в определении его условий. Необоснованное уклонение от заключения публичного договора должно повлечь за собой определенные отрицательные последствия — применение правила п. 4 ст. 445 ГК РФ. Оно предусматривает право другой стороны обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении причиненных убытков. Ориентируя суды, Пленумы Верховного Суда РФ ш и Высшего Арбитражного Суда РФ указали, что в случае предъявления иска о н понуждении заключить публичный договор бремя доказывания отсутствия воз- С

а

можности передать потребителю товары возложено на коммерческую организа- т

о

цию8. Также в силу публичности договора розничной купли-продажи продавец- к

о

организация или индивидуальный предприниматель не имеет права оказывать о' предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора. Ис- | ключения из этого правила прямо предусмотрены законом и иными правовыми |

актами. Это, прежде всего, изъятия, касающиеся каких-либо льготных условий нн

о

заключения публичного договора, например, особая очередность заключения до- Ю говоров с отдельными категориями граждан (инвалиды). В отношении лиц, не и имеющих права на льготное заключение договора купли-продажи, договор за- С

к

ключается в порядке очередности обращений. а

Особенность публичного договора заключается в установлении одинаковой Л

цены и иных условий договора для всех потребителей, кроме потребителей, име- |

ющих право на льготы, т.е. запрещена ценовая и иная дискриминация. •

Возможны случаи, когда законом и иными правовыми актами допускается 8

предоставление льгот отдельным категориям потребителей (п. 2 ст. 426 ГК РФ). ^

Во

связи с этим возникает вопрос о законности использования продавцами полу- 2 чивших на практике достаточно широкое распространение скидок, дисконтных карт, накопительных программ, рекламных бонусов, приобретатели которых пользуются отдельными льготами при последующих покупках у данного продавца. Такой порядок предоставления льготной цены потребителю законом не предусмотрен. Однако ФНС России в Письме от 1 апреля 2010 г. № 3-0-06/639 признает, что договор на реализацию товаров (работ, услуг) может предусматривать си- 163

стему поощрения путем предоставления скидки, определяющей размер возможного уменьшения базисной цены товара, указанной в договоре; бонуса как дополнительного вознаграждения (премии), предоставляемого продавцом покупателю за выполнение условий сделки, например за приобретение определенного количества и (или) ассортимента товаров.

Использование предпринимателями таких средств, как скидки, накопительные программы, рекламные бонусы, подарочные сертификаты, позволяющие повышать рентабельность, расширять сферы обслуживания, привлекать дополнительных клиентов, увеличивать продажи товаров, работ и услуг и тем самым увеличивать прибыль, получать дополнительные доходы, является составляющей реализации таких принципов, как свобода договора и автономия воли, а также представляет собой правовые стимулы.

В связи с этим представляется своевременным предложение, содержащееся в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, о внесении изменений в п. 2 ст. 426 ГК РФ о возможности продавцу устанавливать в публичном договоре единую цену для одинаковых категорий потребителей или контрагентов10.

Вторая группа ограничений, как уже отмечалось, связана с ограничением выбора вида договора. Общим ограничением свободы выбора вида заключаемого договора является требование закона к тому, чтобы волеизъявление сторон соответствовало их действительной воле. Выбор подходящей договорной модели, т. е. типа и вида заключаемого договора, зависит от совокупности факторов: юридического результата (cause), к которому стремятся стороны; предмета договора ^ (индивидуально-определенные или родовые вещи); особенностей субъектного со-S става отношений (участие потребителя или предпринимателя); наличия встречай ного предоставления (возмездный или безвозмездный договор)11. | Избранная сторонами модель договора должна адекватно отражать реально

i складывающиеся между ними экономические отношения. Расхождения могут | быть связаны с заблуждением одной из сторон относительно природы договора i (ст. 179 ГК РФ) в тех случаях, когда покупатель — юридическое лицо или инди-§ видуальный предприниматель покупает товары в розницу у продавца и затем ис-| пользует их для предпринимательской деятельности. В этом случае можно гово-§ рить о злоупотреблении свободой выбора вида договора.

'§ Свобода выбора вида заключаемого договора ограничена и в тех случаях, ког-

| да закон предписывает строго определенный вид договора для оформления пра-Ц воотношения. Так, юридические лица и индивидуальные предприниматели не g вправе заключать договор розничной купли-продажи в качестве покупателей для использования товара в предпринимательской деятельности. В этих случаях за-g ключается либо договор купли-продажи, либо договор поставки. § Третья группа ограничений связана с возможностью определять условия дого-

I вора. Свобода определять условия договора по своему усмотрению также ограни-J чена определенными рамками. К их числу следует отнести императивные нормы закона о том или ином договоре, с помощью которых законодатель обычно защищает интересы более слабого контрагента. В договоре розничной купли-продажи таким контрагентом выступает потребитель. Своим соглашением продавец и покупатель не вправе исключить или ограничить применение указанных норм.

Таким образом, свобода договора является важнейшим принципом договорно-164 го права. Эта свобода в условиях современного гражданского общества не может

быть абсолютной. Объективные закономерности современного договорного права требуют, чтобы публичный интерес ограничивал свободу договора определенными рамками. В российском гражданском праве ограничения свободы договора закреплены федеральным законодательством и направлены на защиту публичного порядка и прав экономически слабых сторон договора применительно к договору розничной купли-продажи — покупателя.

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е изд. Кн. 1: Общие положения. М., 2000. С. 153; Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 89.

2 См.: Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. № 1.

3 См.: Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 7. С. 86-87.

4 См.: Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: постановка проблемы //Известия вузов. Правоведение. 2010. № 1. С. 9.

5 См.: Осакве К. Указ. соч. С. 86-87.

6 См.: Кратенко М.В. Указ. соч. С. 10.

7 См.: Там же.

8 См. п. 55 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9.

9 См.: Официальные документы (приложение к «Учет. Налоги. Право»). 2010. № 16.

10 См. п. 7.4. Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 11.

11 См.: Кратенко М.В. Указ. соч. С. 10.

А.В. Пермяков

К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ «НЕПРЕОДОЛИМАЯ СИЛА»: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ

В статье исследуется понятие «непреодолимая сила»; обращается внимание на его сущностные характеристики; выявляются признаки, свойственные указанному понятию как ситуационному состоянию.

Ключевые слова: ответственность, непреодолимая сила, ситуация, ситуационное состояние.

A.V. Permyakov

TO THE QUESTION ON CONCEPT "FORCE MAJEURE": HISTORY AND THE PRESENT

The article is devoted research of concept "force majeure". The author pays attention to its intrinsic characteristics with revealing of those signs which are peculiar to the specified concept as to the situational condition.

Key words: responsibility, force majeure, situation, situational condition.

Непреодолимая сила занимает одно из значимых мест в ряду обстоятельств, освобождающих должника от ответственности за нарушение договорного обязательства. Легальное определение обстоятельств непреодолимой силы закреплено в п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) в целях установления границ ответственности, наступающей независимо от вины. Согласно дан-

© Пермяков Антон Викторович, 2012

Аспирант кафедры гражданского права и процесса (Институт права, экономики и управления Тюменского государственного университета); e-mail: clapper@mail.ru 165