Категориально-понятийный ряд смешанной правовой семьи

УДК 34.01

КАТЕГОРИАЛЬНО-ПОНЯТИЙНЫЙ РЯД СМЕШАННОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ

И.А. Азарова

Высказываются мысли о том, что плодотворное исследование смешанных правовых систем возможно при условии правильного понимания и применения тех явлений, которые составляют содержание смешанных правовых систем и адекватного понимания терминов, обозначающих эти явления.

Ключевые слова: смешанная правовая система, смешанная юрисдикция, цивильное право, общее право, национальное право, сравнительное правоведение.

«Смешанные правовые системы», «смешанные юрисдикции», «семья смешанных правовых систем» и другие подобные дефиниции получили распространение в конце XX - начале XXI вв. не только Европе, но и в России. До сих пор, несмотря на распространенность и дискуссионность данных терминов и явлений, нет достаточной научной литературы для анализа и понимания феномена смешанных правовых систем. В связи с этим представляется необходимым на основе имеющейся иностранной и отечественной юридической литературы проанализировать на предмет соотношения, единства и различия понятийный ряд, соотносимый по смыслу со смешанными правовыми системами.

Прежде всего, необходимо уяснить компонентный состав смешанных юрисдикций или смешанных правовых систем. В первом приближении следует определиться с такими понятиями, как «правовая система», «правовая семья», «правовая традиция», «цивильное право», «общее право», «смешанная правовая система», «смешанная юрисдикция».

Существует множество определений термина «правовая система» и в отечественной, и в иностранной юридической литературе.

Этот термин, по мнению американского ученого Дж. Мерримана, в большинстве случаев используется исследователями как совокупность правовых институтов, процедур и правил. В этом смысле существует одна федеральная и пятьдесят правовых систем штатов в США, отдельные правовые системы у каждой нации и еще другие правовые системы в таких организациях, как Европейское экономическое сообщество и Организация Объединенных Наций. В мире, организованном в суверенные государства и организации государств, имеется также много правовых систем, как государств и их организаций [1, с. 1].

Наряду с термином «правовая система» в иностранной юридической литературе используется термин «правовой порядок», понимаемый как совокупность норм и институтов, регулирующих отношения в обществе. Вместе с тем некоторые придерживаются мнения о том, что правовой порядок

можно рассматривать как формирование или стремление образовать единое тело права и используют термины правовая система [2, с. 243].

Некоторые авторы полагают, что каждое право на самом деле представляет собой систему: в ней содержаться термины, используемые для выражения правовых понятий, правила разбиты на категории, она включает в себя методы для выражения правовых правил и их интерпретации и т.п. [3].

Профессор С.А. Маркова-Мурашова полагает, что «правовая система есть наивысшее проявление системности в праве, наивысший уровень систематизации правовой материи» [4, с. 37]. И с этой позицией считаем возможным согласиться, поскольку большинство ученых используют термин «правовая система», чтобы обозначить совокупность норм, применяемых в государстве и обеспечивающих возможность регулирования и разрешения проблем, которые могут возникать в обществе, а также структуры и способы, посредством которых нормы могут реализовываться. При этом в узком смысле правовой системой является право, применяемое в определенном государстве, но как справедливо заметил французский исследователь Р. Леже, право и правовая система государства не являются идентичными, т.к. «в рамках одного государства могут сосуществовать несколько правовых систем, в то время, как одна правовая система может применяться несколькими государствами» [5, с. 1].

Считаем, что необходимо придерживаться широкого подхода к пониманию правовой системы как наивысшего уровня систематизации правовой материи и различать выделенную С.А. Марковой-Мурашовой формальную и содержательную составляющие правовой системы. Формальная, по ее мнению, включает источники права, механизм правового регулирования, принципы права. Содержательная сторона проявляется при исследовании субстанциональной (правопонимание, правовые отношения, нормы права) и генетической структуры (исторические, культурные и т.п. факторы развития правовой системы) [6, с. 94].

Именно в таком понимании данный термин следует применять при исследовании систем смешанной правовой семьи.

Наряду с понятием «правовая система» в науке широко применяется термин «правовая семья», который используется и в отношении смешанных правовых систем. В связи с этим следует пояснить, что при употреблении термина «правовая система» имеется ввиду отдельная правовая система государства или территориальной единицы государства.

Под правовой семьей понимается совокупность отдельных правовых систем, объединенных на основе общности их разнообразных признаков, свойств и черт [7, с. 30]. Применительно к смешанной правовой семье данный термин означает, что объединены такие правовые системы, в которых право в общем смысле является производным более чем от одной правовой традиции или правовой системы.

Следующим дискуссионным вопросом в науке сравнительного правоведения является проблема соотношения понятий «правовая традиция» и

«правовая семья». Ряд иностранных компаративистов не проводят различий между этими понятиями и используют их как идентичные.

Так, Дж. Генри Мэрримэн в 1995 г. книге «Традиция гражданского права» писал: «В современном мире существуют три высоко влиятельные правовые традиции: цивильное право, общее право и социалистическое право. Правовая традиция ... не набор правил законов о контрактах, корпорациях и преступлениях... Скорее это - набор глубоко внедренных, исторически обусловленных отношений о природе закона, о роли права в обществе и государстве, о надлежащей организации и действии правовой системы и о способе, которым закон принят, применен, изучен, усовершенствован и преподан. Правовая традиция связывает правовую систему с культурой, частичным выражением которой она является. Это включает правовую систему в культурную перспективу» [8, с. 1-2]. Автор в тексте обращает внимание, что использует термин «правовая традиция», а не «правовая семья». Таким образом Дж. Мерриман совершенно верно различает эти два понятия.

Английский ученый П. Гленн в своих научных работах также использует понятие «правовая традиция». Он различает традиционный путь мышления и нетрадиционный, исходя из этого разделения, им выделяются традиционные и нетрадиционные общества с соответствующим им типом права, зависящим от ответа на вопрос, как люди относятся к истории: как к полезному опыту или критически. П. Гленн подробно исследует семь самых важных и сложных правовых традиций: обычно-правовую, талмудическую, гражданского права, исламскую, общего права, индусскую и азиатскую. Каждая традиция исследовалась ученым с учетом ее правовых учреждений и формального закона, концепций, основ и методов, отношения к концепции изменения и обучения с учетом отношений с другими традициями и народами. П. Гленн рассматривал и общие влияния, которые сформировали эти традиции, и главные различия между ними. В итоге он пришел к выводу, что, несмотря на их отличия, разнообразные традиции существенно соизмеримы и являются лучшим средством для понимания и сосуществования человеческого разнообразия во все более и более взаимозависимом мире [9, с. 56].

Приведенная концепция английского ученого свидетельствует о том, что понятия «правовая семья» и «правовая традиция», вне всякого сомнения, родственны, но вместе с тем различные правовые явления. В данном случае следует согласиться с мыслью Дж. Мерримана о том, что правовая традиция связывает правовую систему с культурой, частичным выражением которой она является. Далее родственные правовые системы объединяются в соответствующие правовые семьи.

Представляется, что исследование правовой традиции является стилеобразующим критерием при объединении правовых систем в семьи, поскольку правовые традиции глубоко связаны с национальной правовой системой, складываются веками, и относятся к содержательной составляющей правовой системы. Можно достаточно быстро ввести иностранный закон или режим правления в национальную правовую систему, но нельзя единовременно

изменить культурные, ментальные, религиозные взгляды людей, населяющих государство.

Следующими понятиями, которые требуют уяснения по отношению к исследованию смешанных правовых систем, являются понятия цивильного права (романо-германская правовая семья) и общего права (англо-американская правовая семья). Это связано с тем, что большинство современных авторов, вслед за основоположником определения смешанной правовой системы Ф.П. Уолтоном, повторяют, что смешанная юрисдикция - это правовые системы, в которых романо-германская традиция вступила в определенное согласие с англо-американским правом [10, с. 1]. Причем в этом определении мы опять наблюдаем не совсем корректное совмещение терминов «правовая традиция» и «правовая система» или в данном случае «право».

Прежде чем по существу рассматривать указанные понятия, по мнению автора, следует уточнить, что при определении понятий «цивильное право» и «общее право», более уместно использовать термин «правовая традиция», поскольку именно она явилась главным стилеобразующим критерием последующего объединения национальных правовых систем в романо-германскую правовую семью и в семью англо-американского права.

С учетом этих уточнений цивильное право может быть определено как правовая традиция, которая берет свое начало в римском праве, нашедшем свое закрепление в Кодификации Юстиниана, и впоследствии развитом в Европе и во всем мире в результате усилий европейских университетов.

Цивильное право, в конечном итоге, разделилось на два потока: кодифицированное римское право (французский Гражданский кодекс 1804 г. и его последователи - Континентальная Европа, Квебек и Луизиана). Второй поток - некодифицированное римское право (как в Шотландии и Южной Африке).

Романо-германская правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, каждая из которых представляет собой высоко систематизированный и структурированный правопорядок, основывающийся на общих принципах.

Общее право является правовой традицией, которая развивалась в Англии с XI в. Его принципы проявляются по большей части в судебных решениях, как правило, высших, королевских судов, в отношении конкретных фактических ситуаций. Общее право гораздо более детализировано в предписаниях, чем цивильное право. Общее право - это основа частного права, не только для Англии, Уэльса и Ирландии, но и для сорока девяти штатов США, девяти канадских провинций и для большинства государств, которые первыми получили это право как колонии Британской империи и которые, во многих случаях, ее сохранили в качестве Независимых Государств британского Содружества [11, с. 72].

«Общее право» - условное название одной из крупнейших правовых семей, которую также именуют англосаксонской, а в последние десятилетия XX - начале XXI вв. - англо-американской. Английское право, несомненно,

является сильнейшим историческим элементом в американской правовой системе (обособлена в этом плане лишь Луизиана). Однако Англия и Соединенные Штаты существовали порознь в течение более чем 200 лет, и теперь между ними пролегает огромная пропасть [12, с. 19].

Немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х.Кетц отмечали, что в понятие «общее право» вкладывается разный смысл, и его конкретное значение становится, как правило, очевидным из контекста. В широком смысле термин «общее право» означает «тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права» [13, с. 195]. В узком смысле слова «общее право» рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских судов [13, с. 195].

Английский ученый К. Эддей также обращал внимание на различие смысловых оттенков данного термина. В частности, он заметил, что общим правом называют всю правовую систему Великобритании, подчеркивая, что речь идет именно об общей системе всего государства, а не об отдельных нормативно-правовых актах или локальных нормах и обычаях [14, с. 173].

Ни одна из правовых семей, входящих в правовые традиции цивильного и общего права не является однородной по своему составу. Каждая из них складывается из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.

Следующая пара терминов, требующих сопряжения смыслов, это «смешанная правовая система» и «смешанная юрисдикция».

Под смешанной правовой системой в современной науке понимается такая правовая система, в которой право является производным более чем от одной правовой традиции или правовой системы. Например, в правовой системе Квебека, основной массив частного права берет свое начало частично от традиции цивильного права и частично от традиции общего права. Другим примером является правовая система Ливана, в которой основные частноправовые нормы происходят частично из традиции цивильного права, а именно французского права, частично из мусульманских и иных религиозно-правовых традиций.

За исключением Шотландии и Израиля, большинство смешанных правовых систем состоит из правового массива трех больших континентальных держав. Со стороны гражданского права эти системы находятся под французским, испанским и датским влиянием, и их стили в результате стали отличными [15, с. 211-212].

Смешанная юрисдикция - это государство или политическая часть государства, в котором преобладает смешанная правовая система. Например, о Шотландии можно сказать, что она является смешанной юрисдикцией, поскольку она имеет смешанную правовую систему, проистекает из традиции цивильного права и частично из традиции общего права.

Термин «смешанная юрисдикция» используется для того, чтобы указать только на территорию, в рамках которой существует смешанная правовая

система и действуют ее нормы, а не само внутреннее содержание смешанной правовой системы. Таким образом, эти два термина соотносятся между собой как форма и содержание.

Подводя итоги, следует отметить, что процесс уяснения содержания основных правовых терминов, при помощи которых учеными обрисовываются смешанные правовые системы, является методологически верным, поскольку позволяет проводить сравнительно-правовые исследования на высоком теоретическом уровне с получением обоснованных научных результатов.

Список литературы

1. Merryman J.H. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. 2 Ed. Stanford University Press, Stanford, California, 1985.

2. Quebec Research Centre of Private and Comparative Law. Private Law Dictionary and Bilingual Lexicons / Ed. by Yvon Blais. 2 Ed. Revised and Enlarged. Crownsville, Quebec, 1991.

3. David R., Brierley J.E.C. Major Legal Systems in the World Today. 3 Ed. London, 1985. Para. 15 at 19.

4. Маркова-Мурашова С.А. Исламское право как элемент общецивилизационной культуры: учеб. пособие. Краснодар, 2007.

5. Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. Пер. с фр. Грядов А.В. М., 2009.

6. Маркова-Мурашова С.А. Правовая система России (феноменологический и типологический анализ). СПб., 2006.

7. Маркова-Мурашова С.А., Котковец С.П. Правовая культура России в условиях глобализации. Краснодар: Кубанский гос. ун-т, 2013.

8. Merryman J.H. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. 2nd ed. Stanford, 1985.

9. Glenn H. Patrick. Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law. Oxford, 2000.

10. Walton F.P. The Scope and Interpretation of the Civil Code. Montreal,1907. Reprinted by Butterworth's. Toronto, 1980.

11. Quebec Research Centre of Private and Comparative Law. Op. cit.

12. Фридман Л. Введение в американское право. М., 1992.

13. Zweigert К., Kotz Н. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1998.

14. Eddey K. The English Legal System. L., 1987.

15. Маркова-Мурашова С.А. Правовая система России (феноменологический и типологический анализ). СПб., 2006.

Азарова Ирина Александровна, аспирант кафедры теории и истории государства и права, ira.azar.84@yandex.ru, Россия, Краснодар, Кубанский государственный университет

CATEGORICAL-CONCEPTUAL NUMBER OF MIXED LEGAL FAMILY

I. A. Azarova

Abstract: the author expresses the idea that a fruitful study of mixed legal systems is possible with proper understanding and application of the phenomena which constitute the content of mixed legal systems and adequate understanding of the terms designating these phenomena.

Keywords: mixed legal system of mixed jurisdiction, civil law, general law, domestic law, comparative law.

Azarova Irina Alexandrovna, Postgraduate of the Chair of Theory and History of State and Law, ira.azar.84@yandex.ru, Russia, Krasnodar, Kuban State University

УДК 343.985.2

КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЙ ПРИЕМ КАК КАТЕГОРИЯ СОВРЕМЕННОЙ НАУКИ КРИМИНАЛИСТИКИ

О.В. Айвазова, С.И. Коновалов

Анализируется состояние научной разработанности понятия «криминалистический прием», его структуры, содержания, соотношения со смежными понятиями; обращается внимание на различные дискуссионные аспекты в связи с формированием данной терминологии, а также излагается авторская научная позиция.

Ключевые слова: криминалистика, наука, криминалистический прием, тактико-криминалистический прием, тактический прием, термин, понятие, криминалистическая тактика, криминалистическая методика, следователь, следственное действие, деятельность

Современная наука криминалистика именует криминалистическими категориями термины, наиболее значимые для данного научного знания и правоприменительной практики в сфере раскрытия, расследования и предотвращения преступлений. При этом подчеркивается их глобальный и универсальный характер для теории и практической деятельности в целом, выходящий за пределы какого-либо раздела криминалистики или группы расследуемых преступлений. К числу криминалистических категорий вполне справедливо относится криминалистический прием.

В издании, подготовленном коллективом авторов под редакцией Р.С. Белкина, криминалистический прием трактуется как наиболее рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразная линия поведения при собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств и предотвращении преступлений [1, с. 45].

Однако представления исследователей о данном понятии, его дефиниции, структуре и содержании, классификации, критериях и иных характеристиках, отражающих различные грани криминалистической деятельности [2, с. 80 -133], отличаются отсутствием единства научных позиций. Многие авторы