О залоге как способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2010. № 1 (22). С. 91-95. © Е.А. Грызыхина, 2010

УДК 347

О ЗАЛОГЕ КАК СПОСОБЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ЗАСТРОЙЩИКА ПО ДОГОВОРУ УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

ABOUT PLEDGE AS A WAY OF MAINTENANCE OF EXECUTION OF OBLIGATIONS OF THE BUILDER UNDER THE CONTRACT OF PARTICIPATION IN SHARE BUILDING

Е.А. ГРЫЗЫХИНА E.A. GRYZYKHINA

В работе рассматриваются особенности залога как способа обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве.

In work features of pledge as way of maintenance of execution of obligations of the builder under the contract of participation in share building are considered.

Ключевые слова: залог, участие в долевом строительстве.

Key words: pledge, participation in share building.

Долевое участие в строительстве едва ли не самый проблемный аспект в сфере оборота недвижимости. Стихийно возникшая в начале 90-х гг. прошлого столетия и на протяжении более десяти лет существовавшая вне правового поля практика привлечения денежных средств в строительство сложных объектов - зданий, и прежде всего многоквартирных домов, под обязательство предоставить по окончании строительства в собственность помещения в таких объектах на основании «непоименованных» договоров породила известные всем последствия - тысячи «обманутых» дольщиков, так и не получивших желаемых квартир, как следствие, митинги и акции протеста, неуклонно возрастающее количество споров, вытекающих из таких договоров. Проблема защиты прав дольщиков обсуждалась и обсуждается в юридической литературе и средствах массовой информации, не оставлена вниманием и руководства страны, более того, практически в каждом её регионе созданы и функционируют комиссии по защите прав дольщиков при органах власти. Принятие в декабре 2004 г. Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домом и иных объектов недвижимости»

явилось новой, бесспорно, позитивной вехой в развитии и упорядочении отношений по привлечению средств в долевое строительство в целом и в аспекте защищенности положения дольщика в частности.

Один из инструментов, направленных на обеспечение интересов участников долевого строительства, предусмотрен в ст. 13 названного закона. Согласно названной норме, в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Кроме того, при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государст-

венной регистрации права собственности застройщика на такой объект. При возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога на застройщика возлагается обязанность зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства.

Предложенная законодателем модель на первый взгляд кажется эффективной, однако при дальнейшем рассмотрении выявляются некоторые теоретические и практические сложности. В первую очередь, интересным представляется вопрос о предмете залога. Согласно ст. 335 ГК РФ, залогодателем вещи (имеется в виду возводимое строение) может быть её собственник либо лицо, имеющее на неё право хозяйственного ведения. Если закладывается право аренды или иное право на вещь, то, по общему правилу, необходимо согласие собственника. Полагаем, что это применимо и к государственным или муниципальным земельным участкам, переданным в аренду под застройку [1]. В связи с этим можно говорить, что застройщик, которому земельный участок принадлежит на праве собственности либо в силу договора аренды, может выступать залогодателем. В последнем случае с известными временными ограничениями - в пределах действия договора аренды.

Для решения вопроса о том, является ли застройщик надлежащим залогодателем возводимого многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и, соответственно, может ли быть установлена ипотека на возводимое здание, следует определить правовой режим объекта застройки. Подобный вопрос обсуждался в правовой литературе применительно к отношениям строительного подряда, и единства мнений по нему не обнаружилось. Так, В.В. Витрянский полагает, что нельзя говорить об объекте недвижимости как объекте вещного права в период действия договора строительного подряда. По его мнению, пока договор не прекращен, можно говорить только о предмете действующего договора строительного подряда [2]. М.И. Брагинский, основываясь на законодательном возложении на подрядчика рисков и норме п. 2 ст. 703 ГК РФ, в силу которой подрядчик передает свои права заказчику, приходил к выводу о том, что подрядчик

и есть собственник [3]. Подобные примеры можно обнаружить и в Постановлениях Президиума ВАС РФ, признававших правомерным распоряжение подрядчиком объектом строительства [4]. Напротив, К.И. Скловский по этому поводу отмечает, что «если подрядчик предполагается собственником вещи, то нет никакой необходимости специально переносить на него риск, так как здесь достаточно прямого действия ст. 211 ГК РФ» [5], делая вывод, что право подрядчика нельзя охарактеризовать как право собственности. Как представляется, вывод о принадлежности объекта застройки на праве собственности подрядчику представляется весьма спорным, если иметь в виду условие приобретения права на вновь созданную вещь - создание её для себя (ч. 1 ст. 218 ГК РФ). Подрядчик по сути договора подряда никогда не создает вещь для себя, он всегда действует по заданию заказчика, производя создание объекта в его интересах. Из буквального толкования ч. 1 ст. 218 ГК РФ, как отмечает

Н.В. Дыбовская, следует, что заказчик является собственником, в том числе и объекта незавершенного строительства [6]. Ещё одним наиболее весомым аргументом в пользу признания права собственности заказчика является и принадлежность ему земельного участка.

Говоря о праве застройщика на объект застройки, следует отметить, что застройщик обладает всей совокупностью необходимых и достаточных для оформления в собственность объекта незавершенного строительства юридических фактов - ему принадлежит земельный участок, отведенный для этих целей, он получил разрешение на строительство и т. д. В этом смысле практика сложностей не испытывает. Что касается отсутствия (подобно подрядным отношениям) критерия возникновения права собственности на новую вещь -создание её для себя, действительно, застройщик создает объект не для себя, а для передачи помещений в нём дольщикам. Но обязательства перед дольщиками у него не прекращаются, более того, регистрация права собственности на объект незавершенного строительства не повлияет на содержание его обязанностей, которые могут быть надлежащим образом исполнены. К тому же интерес дольщиков ограничивается требованием пе-

редачи жилых либо нежилых помещений, а объект незавершенного строительства в него при нормальном развитии событий не входит. В силу чего можно признать застройщика надлежащим залогодержателем объекта незавершенного строительства.

Определенной спецификой обладает строящийся (создаваемый) многоквартирный жилой дом или иной объект недвижимости. Находясь в стадии создания, постоянного изменения, отражая скорее динамику имущественных отношений, до момента регистрации права как на объект незавершенного строительства, когда он обретет не только собственника, но и индивидуализирующие его как объект недвижимости признаки, он является как бы подразумеваемым предметом залога, являясь заложенным вслед за земельным участком, на котором он возводится.

Поскольку право на объект незавершенного строительства может быть и не зарегистрировано, а многоквартирный жилой дом благополучно введен в эксплуатацию, вопрос о включении такого объекта в состав заложенного имущества представляется интересным. После ввода многоквартирного дома или иного объекта в эксплуатацию застройщик обязан передать объект долевого строительства участникам долевого строительства, что и происходит путем подписания соответствующих актов.

В объект долевого строительства входят жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости (ст. 2 Закона о долевом участии). Таким образом, общее имущество в многоквартирном доме включено в предмет договора и подлежит передаче участнику долевого строительства. Состав общего имущества в Законе о долевом участии не определен, и применению подлежит ст. 36 ЖК РФ, включающая в его состав и земельный участок. Таким образом, надлежащее исполнение договора участия в долевом строительстве предполагает и передачу участникам долевого строительства общего имущества, в том числе земельного участка.

У участника долевого строительства при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме,

которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество (ст. 16 Закона о долевом участии).

В этом случае считавшиеся заложенными в силу закона строящиеся (создаваемые) на заложенном земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости перестают существовать как объект гражданских прав. Возникает право собственности на помещения и неразрывно связанное с ним право долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома. При наличии ранее зарегистрированного права собственности на объект незавершенного строительства запись о нём будет погашена, а сам объект ликвидирован в Едином государственном реестре прав при регистрации права собственности на первое помещение в доме. Вопрос об объеме обеспечения остальных участников долевого строительства не является однозначным. Можно полагать, что исключенными из состава заложенного имущества будут только помещения, права на которые зарегистрированы. Но формально иные помещения уже не являются «строящимся (создаваемым) многоквартирным домом», право собственности на них не может быть зарегистрировано за застройщиком в силу прямого указания Закона о долевом участии, а застройщик, таким образом, не может более выступать в качестве залогодателя.

По-видимому, целям сохранения уровня обеспечения служит п. 3 ст. 13 Закона о долевом участии, согласно которому при государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения, по общему правилу, считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента госу-

дарственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения. Следуем согласиться с А.А. Маковской, полагающей, что речь в данном случае идет о помещениях, которые застройщик строил «для себя» [7], либо в отношении которых застройщик не смог привлечь дольщиков в процессе строительства, т. е. в отношении которых отсутствуют договоры участия в долевом строительстве.

Следующий аспект рассматриваемой проблематики - требования участников долевого строительства, обеспечиваемые залогом. Согласно ст. 12.1 Закона о долевом участии залогом обеспечивается:

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства;

2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства;

3) уплата иных денежных средств, причитающихся участнику в соответствии с договором и (или) федеральными законами.

Названные положения соответствуют особенностям ипотеки - залогом недвижимости можно обеспечивать только денежные требования. Однако применительно к долевому участию в строительстве данное правило существенно снижает эффективность залога как способа обеспечения исполнения обязательств. Очевидно, что главную обязанность застройщика - обязанность по передаче объекта долевого строительства залогом - обеспечить невозможно.

Согласно п. 8 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве, с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании закона, не распространяется на данный объект долевого строительства.

В то же время не все обязанности по договору исполняются заказчиком передачей объекта долевого строительства. Это и требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства, выявленным в течение гарантийного срока, который

не может быть менее пяти лет (ст. 7 Закона о долевом участии) [8]. Это могут быть и неисполненные обязательства по уплате пеней, штрафов.

Вопрос об обеспечении исполнения названных требований весьма непрост. Если требования возникли у участника, принявшего причитающееся ему по договору, до передачи всех помещений участникам долевого строительства, право залога будет распространяться, в том числе на ещё не переданные помещения, и удовлетворение должно происходить за счет помещений, принадлежащих застройщику, и помещений, подлежащих передаче и ещё не переданных другим участникам. Такой буквально напрашивающийся вывод кажется чрезвычайно несправедливым.

Если все помещения в многоквартирном доме переданы, можно говорить об основаниях прекращения залога, поскольку в силу ст. 12 Закона об участии в долевом строительстве обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. А исполнение основного обязательства, во-первых, его прекращает, во-вторых, прекращает акцессорное, залоговое обязательство.

Согласно сложившейся практике погашение регистрационной записи об ипотеке в силу закона может быть осуществлено регистрирующим органом только после получения передаточных актов или иных документов о передаче объектов долевого строительства и государственной регистрации прав собственности всех участников долевого строительства на объекты долевого строительства на основании данных документов [9].

В литературе встречается утверждение о том, что залог в силу закона должен сохраняться до окончания гарантийного срока на объект долевого строительства [10]. Но это возможно только для ситуаций, предусмотренных п. 3 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве, т. е. только в отношении помещений, право собственности на которые зарегистрировано за застройщиком. Иное же имущество исключается из предмета залога как переданное участникам долевого строительства, а таких помещений может и не оказаться в созданном доме. Более того, сохранение на столь длительный срок обремене-

ния, предусматривающего существенные ограничения права собственности застройщика, включающего, в частности, особый порядок отчуждения, вряд ли оправдано. При таком подходе застройщик будет вынужден не допускать случаев оставления объектов долевого строительства за собой.

Взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Действующее законодательство не предусматривает перехода права собственности на имущество, составляющее предмет залога в силу закона при участии в долевом строительстве, устанавливая только порядок распределения денежных средств, вырученных от продажи.

Однако можно говорить, что какие-либо варианты внесудебного порядка обращения взыскания; возможности перехода в собственность участникам долевого строительства не введенного в эксплуатацию недостроенного многоквартирного дома были бы актуальны. В условиях экономического кризиса продать выгодно недостроенный, обремененный многоквартирный дом проблематично. И альтернативные варианты решения проблем дольщиков (например, путем создания участниками долевого строительства жилищно-строительного кооператива для достройки и ввода в эксплуатацию) могли быть востребованы.

1. В литературе высказывается и иная точка зрения, обоснованная п. 1 ст. 63 ФЗ «Об ипо-

теке (залоге недвижимости)», согласно которому ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается // См.: Бобровникова М.А. Договор участия в долевом строительстве // Журнал российского права. -2006. - № 1.

2. См.: Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. - М.: Статут, 1999.

- С. 240.

3. См.: Брагинский М.И. Подряд // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. - С. 368. В более поздней работе названный ученый, аргументируя тезис о том, что объект незавершенного строительства является недвижимостью независимо от того, принят он заказчиком или нет, тем не менее вопрос о собственнике такого объекта не затрагивает (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: Статут, 2003. - С. 148-150).

4. Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 81.

5. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. - М.: Дело, 2000. - С. 407.

6. См.: Дыбовская Н.В. Защита прав предпринимателей арбитражными судами // Государство и право. - 1997. - № 2. - С. 59.

7. См.: Маковская А.А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве // Хозяйство и право. - 2005. - № 9. - С. 24.

8. В литературе такие обязательства именуют «гарантийными» // См.: Выговская Н.А., Кро-потов Л.Г., Евдокимов Н.С. Анализ некоторых вопросов, связанных с обеспечением требований участников долевого строительства залогом // Закон. - 2009. - № 5. - С. 261.

9. См.: Постановление ФАС Уральского округа от 06.07.2009 № Ф09-4572/09-С6 по делу № А60-2269/2009-С9; от 06.07.2009 № Ф09-4596/09-С6 по делу № А60-2304/2009-С9.

10. См.: Выговская Н.А., Кропотов Л.Г., Евдокимов Н.С. Анализ некоторых вопросов, связанных с обеспечением требований участников долевого строительства залогом // Закон.

- 2009. - № 5. - С. 262-263.