К вопросу о соотношении законодательного исключения и злоупотребления правом

С.Ю. Суменков, И.А. Муравьев

К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ИСКЛЮЧЕНИЯ И ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

В данной статье анализируется соотношение законодательного исключения и злоупотребления правом, раскрываются их отличия. Отдельное внимание уделяется вопросу предотвращения злоупотреблений законодательными исключениями. Показаны направления совершенствования законодательных исключений как приема правотворческой техники.

Ключевые слова: злоупотребление правом, исключения в праве, судейское усмотрение, юридическая норма.

Правовая жизнь общества представляет собой сложный конгломерат различных отношений, охватывает явления как позитивного, так и негативного характера [1, с. 42]. Среди последних феноменов особо выделяется злоупотребление правом. Данную категорию, отрицательную и разрушительную по своей сути, следует отличать от правонарушений. Правонарушение - это виновное, противоправное, наносящее вред обществу деяние правоспособного лица или лиц, влекущее за собой юридическую ответственность [2, с. 758]. Деяния, содержащие признаки состава правонарушения, указаны в соответствующих нормативно-правовых актах и, прежде всего, в Уголовном кодексе РФ и Кодексе об административных правонарушениях РФ.

В связи с этим можно критически отнестись к позиции авторов, рассматривающих злоупотребление в качестве разновидности противоправного деяния. Показательным в этом отношении является мнение А.Ф. Текаева, считающего, что «злоупотребление - суть разновидность правонарушения, хотя не всякое правонарушение есть злоупотребление» [3, с. 113].

Не оспаривая последнего довода, хотелось бы отметить, что злоупотребление правом, в отличие от правонарушения, предполагает поведение, не нарушающее правовой нормы. Злоупотребление правом «всегда внешне опирается на субъективное право и формально не противоречит объективному праву» [4, с. 118].

Тем самым злоупотребление правом выступает в качестве особого варианта поведения, который могут выполнять участники правоотношений наряду с правомерными либо противоправными деяниями [5, с. 183-184].

Особенностью подобного поведения является то, что субъект реализует

предоставленные ему права. При этом основная цель данного субъекта заключается в нанесении вреда правам других лиц или общества в целом. «Злоупотребление правом представляет собой такое осуществление субъективного права, которое причиняет зло» [6, с. 34]. Соответственно, зло - социальный вред, наносимый общественным отношениям, служит целью злоупотребления правом.

В постановке такой цели нет ничего необычного, она тождественна целям правонарушения, что и сближает эти категории, позволяет относить их к теневой составляющей правовой жизни.

На наш взгляд, уникальным в данном случае оказывается среднее звено логической цепочки «цель-средство-результат».

Средством, т.е. феноменом, использование которого приводит к реализации намеченной цели,

к достижению необходимого результата [7, с. 21] оказывается само право, а точнее, те субъективные права, принадлежащие лицу на абсолютно законном основании и которыми оно злоупотребляет. При этом и вред как объективное воплощение злоупотребления также остается в допускаемых правом пределах.

Несмотря на парадоксальность такой ситуации, она вполне объяснима. Надо признать обоснованным то, что, даже с точки зрения правил языковой логики, понятие «злоупотребление правом» не содержит внутреннего противоречия. «Глагол “злоупотребление” тяготеет к существительному, позитивная смысловая нагрузка которого бесспорна. Употребить что-либо во вред себе или другим значит обратить хорошее средство для плохой цели» [8, с. 18]. Это особенно актуально для права с его огромным потенциалом и широкой сферой применения.

«Социально приемлемое зло, - пишет А.А. Малиновский, - правом разрешено, но это не значит, что его причинение перестает быть злоупотреблением. Более того, законодательно не запрещенное причинение зла и есть злоупотребление правом в чистом виде» [6, с. 35].

Возможность совершения зла посредством права детерминирована тем, что природа последнего содержит лишь необходимый минимум нравственности. Право, отмечал В.С. Соловьев, в интересах свободы дозволяет людям быть злыми; не вмешивается в их свободный выбор между добром и злом; оно только в интересе общего блага препятствует злому человеку стать злодеем, опасным для самого существования общества. «Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царствие Божие, а только в том, чтобы он - до времени не превратился в ад» [9, с. 523].

Тем самым реальное предназначение права - минимизировать возможность причинения зла одним субъектом другому, а не полное уничтожение зла. При этом, учитывая, что «злоупотреблять можно практически любым субъективным правом и уж тем более властью, круг субъектов злоупотреблений является неограниченным» [6, с. 19; 10].

Под субъективным правом в контексте исследуемой проблематики понимать не только различные права и свободы, но и вообще все юридические средства, в том числе и в виде властных прерогатив, которые может использовать уполномоченное на то лицо. Поэтому необходимо устанавливать четкие критерии разграничения действительно правомерного употребления юридического инструментария от злоупотребления им. Данное обстоятельство более чем актуально по отношению к такому неоднозначному явлению, как правовые исключения.

Исключения в праве - уникальные юридические феномены. Они выступают средством правовой дифференциации общества, отражая свойство институциональности, присущее праву в целом [11, с. 3-10].

Единый характер права не означает стирания всех различий между людьми. «Позитивная правовая жизнь как явление богаче, насыщеннее права. Жизнь не укладывается в системы правил, даже не достаточно жестких» [12, с. 394].

Поэтому право, с одной стороны, устанавливает единые правила регулирования общественных отношений, с другой, - будучи результатом отражения реального мира, предусматривает определенные возможности отступления от общеобязательного эталона. В противном случае право рискует превратиться в аморфную, реально не работающую, противоречивую и, как следствие, тормозящую общественное развитие систему юридических норм.

Присутствие исключений в праве позволяет последнему как государственно-властному регулятору быть высокочувствительным к природе регулируемых им объектов. Посредством исключений достигается соответствие между правом и подлинными условиями социальной среды.

В данной связи стоит согласиться с Т.В. Кашаниной, рассматривающей исключения как «правотворческий прием, позволяющий придать некоторую гибкость и приспособляемость жесткой правовой регламентации» [13, с. 194].

При этом необходимо отметить то, что хотя исключения и выступают в качестве отклонений от единых типизированных правил нормативного регулирования, они не направлены против правил, не нарушают их, а, напротив, подпадают под них, соотносятся

с ними как часть и целое. Именно поэтому правовые исключения, равно, как и правила, являются предписаниями государства и существуют в виде объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах.

Нормы права, содержащие исключения, предусматривают возможность их употребления прямым либо косвенным образом. В первом случае применение исключений выступает в качестве императива. В частности, исключением из принципа гласности судопроизводства является безусловное требование статьи 241 УПК РФ рассматривать в закрытых судах уголовные дела в отношении лиц, не достигших 16летнего возраста, а также дела о половых преступлениях [14, с. 11].

Однако в основном реализация исключений связана с усмотрением правоприменителя. Подобное объясняется тем, что режим исключений «с социальной стороны обеспечивает высокий уровень нормативности и вместе с тем учет своеобразных жизненных ситуаций» [15, с. 201-202]. Исключениями пользуются в каждом отдельном случае, с максимальным учетом конкретики регулируемых отношений.

Следовательно, применение исключений должно иметь как правовое основание, так и внутреннее убеждение лица, реализующего исключительное положение, в необходимости, правильности, целесообразности употребления исключения в данных конкретных обстоятельствах.

Российское законодательство содержит достаточно большое количество норм, предоставляющих возможность применения исключений соответствующим субъектом.

К примеру, обыск и выемка в жилище производятся только на основе судебного решения. Но в исключительных случаях, когда, по заключению следователя, производство осмотра жилища, обыска или выемки в нем не терпят отлагательства, они могут быть проведены на основании постановления последнего без получения судебного решения, с уведомлением судьи и прокурора в течение 24 часов с момента начала следственного действия

(ст. 12, ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Аналогичным примером выступает и положение ч. 1 ст. 77 УИК РФ, согласно которой в исключительных случаях лица, впервые осужденные к лишению свободы на срок не свыше пяти лет, которым отбывание наказания назначено в исправительной колонии общего режима, могут с их согласия быть оставленными в следственном изоляторе или тюрьме для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию. Решение об оставлении осужденного принимает начальник следственного изолятора или тюрьмы. Тем самым, несмотря на то, что законом установлены определенные правовые рамки (срок наказания, вид колонии, осуждение впервые) конечный вывод о применении этой исключительной нормы остается за начальником соответствующего исправительного учреждения.

По усмотрению прокурора, согласно Федеральному закону «О прокуратуре Российской Федерации» [16, с. 140], при наличии исключительных обстоятельств, требующих немедленного устранения нарушений законности, прокурор вправе установить сокращенный срок рассмотрения протеста. При этом понятия «исключительности» закон не раскрывает, оставляя его определение на усмотрение прокурора.

Еще более диспозитивную природу имеют исключения, право применения которых принадлежит судьям. Подобное связано, прежде всего, с расширенными пределами судейского усмотрения при осуществлении правосудия. Применение исключений зависит в полной мере от усмотрения судьи. Судейское усмотрение - это «полномочие, данное лицу, которое обладает властью, выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна» [17, с. 13].

Примером предоставленного судьям права реализации исключений служит в первую очередь

ст. 64 УК РФ, в соответствии с которой суду, при наличии исключительных

обстоятельств, предоставлено право назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено за конкретное преступление санкцией статьи Особенной части УК РФ. Так, в Пензенской области в 2006 году наличие исключительных обстоятельств было констатировано в отношении 142 человек*.

Понятия исключительности закон, как и в вышеуказанном случае, не раскрывает, полагаясь на профессионализм и правосознание судьи, рассматривающего то или иное дело [18, с. 123-130]. Таким образом, природа исключений весьма субъективна, что во многом детерминирует зависимость их применения от воли уполномоченного на то лица. Как думается, данная черта исключений создает потенциальную угрозу злоупотребления ими.

Исключения сами по себе весьма специфичны; они позволяют изменить единое правило, выйти из-под действия общей нормы. Все это значительно увеличивает возможность злоупотребить исключениями, повышает опасность и масштаб употребления исключительных правовых средств во зло.

Действительно, как можно уличить недобросовестного судью, приговорившего подсудимого к гораздо меньшему наказанию, чем это предусмотрено санкцией соответствующей статьи, если он опирается на ст. 64 УК РФ, предоставляющую ему такое право. Трудно противостоять произволу следователя, усмотревшего понятные только ему исключительные обстоятельства и потому проникшего в жилище с целью обыска. Тяжело отличить право от политики, когда по нашумевшему делу применяется исключение из норм УИК РФ, и подсудимый отправляется отбывать наказание не по месту жительства или прописки, а в регион, гораздо более отдаленный, с тяжелым климатом. Крайне сложно контролировать сотрудников органов внутренних дел, которые вместо привлечения к административной ответственности могут, согласно ст. 2.9 КоАП РФ, ограничиться замечанием.

На наш взгляд, здесь необходимо осознать следующее. Исключения априори имеют положительную сущность. Даже при своей внешней противоречивости по отношению к правилам исключения все же внутренне соответствуют им. В таком контексте вполне убедительным представляется мнение Р.Х. Якупова, считающего, что «всякий принцип -это общее правило с исключениями, которые выступают не в роли изъятия из принципов, а в качестве необходимой составной части его содержания» [19, с. 73].

В этом заключается основное отличие юридических исключений от такого сложного феномена, как злоупотребление правом. Совершая злоупотребление правом, субъект не соотносит свое поведение с такими принципами права, как справедливость, гуманизм, равенство сторон, свобода договора,

т.е. поступает вопреки смыслу и общим началам права. О.И. Цыбулевская обоснованно пишет: «Злоупотребление правом имеет в большинстве характер нарушения норм нравственности... Субъект действует аморально, если не соотносит свое поведение с преобладающими на данном этапе развития представлениями о добре и зле, хорошем и плохом, с общечеловеческими ценностями (многие из них закреплены в Основном законе)» [20, с. 198].

Общей чертой, характерной для исключений в праве и злоупотребления правом, является их соответствие формальным требованиям юридических норм. Но злоупотребление правом, по сути, остается негативным явлением, находится в «теневой» составляющей правовой жизни, хотя и не может быть полностью выведено за рамки правореализационного процесса [21, с. 47].

Исключения выступают в качестве необходимого компонента права, адекватного его сущности и форме. Поэтому они находят закрепление в нормах права и не могут как искажать их внутреннего смысла, так и нарушать их внешние, строго определенные, предписания.

Иное дело, что, как уже было сказано выше, каждым юридическим средством, и в особенности исключением, можно злоупотребить.

Для предотвращения злоупотребления исключениями, по нашему мнению, необходимо: во-первых, предложить, по возможности, пределы, рамки применения исключений; во-вторых, установить четкую и понятную систему надзора, опирающуюся на принцип гласности для каждого случая применения правовой нормы; в-третьих, не допускать попыток подмены правил исключениями, несмотря на самые благие цели; в-четвертых, неуклонно повышать уровень правосознания и правовой культуры каждого конкретного правоприменителя.

Конечно, данные меры гораздо легче предложить, нежели воплощать их на практике. Тем не менее они достаточно реальны и осуществимы.

Литература

1. Малько А.В. Правовая жизнь: Основы теории // Правовая жизнь в современной России / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Саратов, 2005.

2. Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1999.

3. Текаев А.Ф. Злоупотребление правом // Проблемы реализации права: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. А.Ф. Черданцев. Свердловск, 1990.

4. Бару М.И. О ст. 1 Гражданского кодекса // Советское государство и право. 1958. №

12.

5. Янев Я. Правила социалистического общежития (их функции при применении правовых норм). М., 1980.

6. Малиновский А.А. Злоупотребление правом. М., 2002.

7. Малько А.В., Шундиков К.В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003.

8. Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективными гражданскими правами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002.

9. Соловьев В.С. Оправдание добра. М., 1996.

10. Малиновский А.А. Злоупотребление правом // Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2007. Т. 3.

11. Алексеев С.С. Право - институциональное социальное образование // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1983.

12. Гойман-Калинский И.В., Иванец Г.И., Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003.

13. Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2007.

14. Бозров В. Гласность и тайна в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. № 2.

15. Алексеев С.С. Общие дозволения и запреты в советском праве. М., 1989.

16. Собрание законодательства РФ. 2000. № 2.

17. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

18. Гук П.А., Суменков С.Ю. Исключения в праве и реализация их в судебной деятельности // Журнал российского права. 2006. № 8.

19. Якупов Р.Х. Правоприменение в уголовном процессе (юридические проблемы). М., 1993.

20. Цыбулевская О.И. Нравственные основания современного российского права. Саратов, 2004.

21. Крусс В.И. Актуальные проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Государство и право. 2002. № 7.