СОГЛАСИЕ ГОСУДАРСТВА НА РАССМОТРЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

Согласие государства на рассмотрение международных инвестиционных споров

Илья Рачков*

В статье рассматривается вопрос, в каких случаях следует считать, что государство, принимающее иностранные инвестиции, дало согласие на рассмотрение в международном инвестиционном арбитраже споров с иностранными инвесторами. В частности, ответ на этот вопрос может быть найден в контракте принимающего государства с инвестором, в национальном законодательстве принимающего государства или в международном договоре между принимающим государством и государством гражданства инвестора. Государствам следует предельно чётко описать объём своего согласия в соответствующем источнике, содержащем такое согласие.

^ Иностранные инвестиции, международные договоры о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций, международный инвестиционный арбитраж, международные инвестиционные споры

LEX MERCATORIA

Введение

Тема статьи важна и актуальна для России с двух точек зрения. Во-первых, Россия стала ответчиком во многих международных инвестиционных спорах. Из открытых источников известно о таких спорах (перечислены в алфавитном порядке латинского алфавита):

1. Владимир и Мойше Бершадеры (Вег-зеИаёег) — граждане Бельгии1; с точки зрения темы этой статьи дело примечательно тем, что России удалось доказать арбитражу: она не давала согласие на рассмотрение ар-

битражем вопроса о том, имела ли место национализация или экспроприация и, соответственно, полагается ли за таковую выплата компенсации;

2. «Чезаре Гальдабини СпА» ("Cesare Galdabini", Италия); арбитражное решение не опубликовано2;

3. —5. «Халли Энтерпрайсиз Лимитед» ("Hulley Enterprises Limited", Кипр), «Ветеран Петролеум Лимитед» ("Veteran Petroleum Limited", Кипр) и «ЮКОС Юниверсал Лимитед» ("YUKOS Universal Limited", о-в Мэн) — бывшие акционеры ОАО «Нефтяная компания "ЮКОС"»3;

* Рачков Илья Витальевич — кандидат юридических наук, магистр права (LL.M), доцент кафедры международного права МГИМО (У) МИД России (e-mail: irachkov@kslaw.com).

1 Решение арбитража от 21 апреля 2006 года. URL: http://drupaldev.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0079_0.pdf и http://ita.law.ca/documents/BershaderCorrection of Award.pdf (дата обращения: 17.12.2014).

2 PetersonL. E. Russia defeats treaty arbitration claim by arguing that trade-related debts don't amount to a protected "investment". URL: http://www.iareporter.com/articles/20111114_3 (дата обращения: 17.12.2014).

3 См. Рачков И. В. Бывшие акционеры «ЮКОС»а против России: комментарий к арбитражному решению под эгидой Постоянной Палаты Третейского Суда в Гааге // Международное правосудие. 2014. № 3(11). С. 18—34; Толстых В. Л. Резюме решений арбитражного суда от 18 июля 2014 года по делу "Hulley Enterprises Limited", "Yukos Universal Limited", "Veteran Petroleum Limited" и Российская Федерация и комментарий к ним // Евразийский юридический журнал. 2014. № 7(74). С. 48 — 54.

6. «Рента 4 С.В.С.А» ("Renta 4 S.V.S.A") и другие (Испания)4; в этом деле России, наоборот, не удалось убедить не только арбитраж (вынес решение в пользу бывших владельцев деривативов на акции «ЮКОСа»), но и государственные суды Швеции5 (в которых Россия требовала отменить арбитражные решения) в том, что спор касался не только и не столько «размера или порядка выплаты компенсации» (как требуется по статье 10 Соглашения между СССР и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений6 (заключено в г. Мадриде 26 октября 1990 года)7, сколько самого вопроса, имела ли место национализация или экспроприация и, если да, то причитается ли за неё компенсация в принципе;

7. «РосИнвест Ко. ЮК Лтд.» ("RosIn-vest Co. UK Ltd.", Соединённое Королевство)8; в этом деле Россия заявила возражение против того, чтобы арбитраж рассматривал вопрос о том, имела ли место в России национализация или экспроприация иностранной инвестиции, и если да, причитается ли в таком случае выплата компенсации, так как, согласно статье 8 ДИД СССР — Соединённое Королевство9, арбитраж не вправе рас-

сматривать эти вопросы; однако арбитраж преодолел это возражение, применив режим наибольшего благоприятствования, то есть «экспортировав» из ДИД РФ — Дания (1993)10 положение статьи 8: арбитраж вправе рассматривать «любой спор, возникающий между инвестором одной из Договаривающихся Сторон и другой Договаривающейся Стороной в связи с капиталовложением на её территории».

8. Доктор Карл А. Сакс (Dr Carl A. Sax, США) против г. Санкт-Петербурга и других11;

9. Франц Зедельмайер (Franz Sedelmayer, ФРГ)12; арбитражное решение было вынесено против России; любопытно, что в этом деле Россия не заявила о том, что в ДИД СССР — ФРГ 1989 года13 наша страна не дала согласие на рассмотрение арбитражем вопроса о том, имела ли место национализация или экспроприация иностранной инвестиции, и если да, то полагается ли за таковую выплата компенсации;

10. Неназванный финансовый инвестор из Великобритании14.

Практически во всех этих делах Россия (с разной степенью успеха; как правило, к сожа-

4 Решение арбитража о юрисдикции от 20.03.2009. URL: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0714.pdf (дата обращения: 17.12.2014). Решение арбитража от 20.07.2012 по существу спора. URL: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1075.pdf (дата обращения: 17.12.2014).

5 Peterson L. E. Russia fails in bid for declaration that arbitrators wrongly took jurisdiction over Yukos claims; other countries, including China, may take interest. URL: http://www.iareporter.com/articles/20140911_2 (дата обращения: 17.12.2014).

6 Далее подобные двусторонние договоры называются для краткости «ДИД» (от «двусторонний инвестиционный договор», по-английски: bilateral investment treaty, BIT).

7 Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 221 — 225.

8 Рачков И., Новикова Е. Свежее решение Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты по делу RosinvestCo UK Ltd. против России // Корпоративный юрист. 2011. № 3. С. 53—58. Решение арбитража о юрисдикции от октября 2007 года. URL: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0719.pdf (дата обращения: 17.12.2014).

Решение арбитража от 12.09.2010 по существу спора. URL: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0720.pdf (дата обращения: 17.12.2014). России удалось добиться отмены обоих арбитражных решений: в 2011 году — о юрисдикции, а 05.09.2013 — по существу спора в Апелляционном суде Свеа (Стокгольм) // Russia secures set-aside of hedge fund's modest Yukos-related arbitral award, as investor declines to spend funds to defend pyrrhic arbitral win. URL: http://www.iareporter.com/ articles/20130910_4 (дата обращения: 17.12.2014).

9 Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединённого Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Лондоне 6 апреля 1989 года) // Ведомости ВС СССР 23.10.1991. № 43. Ст. 1179. Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 206—211.

10 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Копенгагене 4 ноября 1993 года) // Собрание законодательства РФ. 7 апреля 1997 года. № 14. Ст. 1604; Бюллетень международных договоров. 1997. № 6. С. 37—42.

11 Решение арбитража от 30.03.2012 по существу спора. URL: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1485.pdf (дата обращения: 17.12.2014).

12 Решение арбитража от 07.07.1998. URL: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0757.pdf (дата обращения: 17.12.2014).

13 Договор Союза Советских Социалистических Республик и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений (подписан в г. Бонне 13 июня 1989 года) // Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 304-309.

14 Peterson L. E. World Bank arbitration tribunal upholds jurisdiction over Billion Dollar claim by Italian victims of Argentine sovereign debt default. URL: http://www.iareporter.com/articles/20110808 (дата обращения: 17.12.2014). В этом деле инвестор квалифицировал объявленный Россией в августе 1998 года дефолт и дальнейшую реструктуризацию долга как нарушение договора о защите инвестиций между Россией и Великобританией. Однако инвестор и Россия довольно быстро заключили конфиденциальное мировое соглашение, поэтому арбитры не успели вынести ни одного решения по этому делу.

лению, безуспешно) пыталась обосновать отсутствие у арбитража компетенции рассматривать спор. С этой целью наша страна ссылалась, в том числе (или даже, прежде всего), на то, что Россия не давала согласия на рассмотрение этого спора арбитражем. Правда, эта аргументация, как правило, не очень впечатляет арбитров (и даже представляется им не совсем добросовестной). Тем не менее в этом смысле Россия находится в хорошей компании: многие государства — ответчики по подобным спорам тратят значительные усилия, чтобы доказать арбитражу, что тот не компетентен рассматривать спор между этим государством и иностранным инвестором, поскольку государство не дало своего согласия на рассмотрение данного спора арбитражем.

Во-вторых, многие российские компании (включая государственные) и даже субъекты Российской Федерации также подают иски к иностранным государствам, принимающим инвестиции из России (соответствующие дела перечислены в алфавитном порядке русского алфавита)15:

1) АМТО (Латвия) против Украины; истец — юридическое лицо по праву Латвии, подконтрольное гражданам России, требовал от Украины возместить ему убытки (14 999 194 евро) и расходы по ведению арбитражного разбирательства (594 902 долларов США) в связи с банкротством Запорожской атомной электростанции (АЭС) на Украине и нарушением договоров об оказании услуг в отношении высоковольтного электрического оборудования, используемого на этой АЭС; арбитраж отказал истцу в удовлетворении его иска, основанного на Договоре к Энергетической Хартии (ДЭХ);

2) Владимир Антонов против Литвы; иск был подан в мае 2012 года; дело связано с национализацией (по версии истца) банка «Снорас» ("Бпогаз") в Литве (пятый по величине банк Литвы) в ноябре 2011 года и его ликвидацией в августе 2012 года; г-н Антонов владел 68,1 % акций этого банка; решение по этому делу пока не вынесено;

3) Юрий и Юлия Богдановы и подконтрольные им юридические лица против

Молдовы (в общей сложности — 6 дел!); 30 марта 2010 года единоличный арбитр Бу Нильсон вынес решение в пользу истца, обязав Молдову уплатить ему 475 386,41 лей (истец требовал уплатить ему 443 772,78 лей плюс проценты в сумме 216 930 лей по состоянию на 30.11.2009); правовой основой иска является Соглашение между Правительствами России и Молдовы о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 марта 1998 года16;

4) ОАО «Газпром» против Литвы; иск был подан в марте 2012 года; в этом деле речь идёт о том, что Газпром считает, что его инвестиции в Литве — доля в уставном капитале общества, владеющего газопроводом, подверглись национализации, поскольку Литва проводит наиболее радикальный вариант реформы своего рынка газа в соответствии с так называемым «третьим энергопакетом ЕС» (предусматривает разделение разных бизнесов на рынке газа, чтобы одно лицо не контролировало и транспортировку, и продажи природного газа); иск подан на основе Соглашения между Правительствами России и Литвы о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 29 июля 1999 года17;

5) Максим Наумченко, Андрей Полуэк-тов и "Tenoch Holdings Ltd" (Кипр) против Индии; спор основан на ДИДах: Россия - Индия (от 23.12.1994) и Кипр - Индия (от 09.04.2002). Вопреки своему ожиданию, компания «БайСелл Индия» ("ByCell India"), подконтрольная указанным выше истцам, не получила от властей Индии лицензию на оказание телекоммуникационных услуг. В этих двух делах, рассматриваемых по Арбитражным правилам ЮНСИТРАЛ (1976), Постоянная Палата Третейского Суда (Гаага) оказывает арбитрам административную поддержку; решения по обоим делам еще не вынесены;

6) ««Итера Интернэшнл Энерджи ЛЛС» ("Itera International Energy LLC", штат Флорида, США) и ««Итера Груп Н.В.» ("Itera Group NV", Кюрасао, Нидерландские Антильские о-ва) против Грузии18; подконтрольная гражданину России Игорю Макарову группа компаний «Итера» постав-

15 Об этих делах сообщает интернет-сайт www.iareporter.com (дата обращения: 17.12.2014).

16 Собрание законодательства РФ. 03.07.2006. № 27. Ст. 2882; Бюллетень международных договоров. 2006. № 11. С. 27—33.

17 Собрание законодательства РФ. 15.11.2004. № 46 (ч. I). Ст. 4495; Бюллетень международных договоров. 2005. № 3. С. 71—77.

18 Группа компаний «Итера» была создана в России в 1992 году Игорем Макаровым, который и контролировал эту группу на момент подачи указанного иска. С мая 2013 года «Итерой» владеет «Роснефть». Нет ничего необычного в том, что в данном деле истцами

ляла газ в Грузию, у Грузии образовался долг перед «Итерой»; стороны договорились о реструктуризации этого долга; в соответствии с этой договорённостью «Итера» уступила свои требования к Грузии грузинскому ООО «Система», подконтрольному Грузии; 3 декабря 2009 года арбитраж вынес решение о том, что требования истца к ООО «Система» о погашении долга за поставку газа в Грузию (сумма долга: 46 406 352,30 долларов США) не могут быть рассмотрены арбитражем в рамках иска к государству (Грузии), так как они не являются «вспомогательными» (англ.: ancillary claims) по смыслу Правила 40 Арбитражных правил МЦУИС. Требования истцов основывались на ДИДах США — Грузия и Нидерланды — Грузия;

7) Калининградская область против Литвы; в 1997 году Калининградская область в качестве заёмщика заключила кредитный договор с банком «Дрезднер Банк» ("Dresdner Bank", ФРГ). Однако кредит не был возвращён. Банк уступил свои требования компании «Дьюк Инвестмент» ("Duke Investment", Кипр). Этот цессионарий, основываясь на содержавшейся в кредитном договоре арбитражной оговорке, обратился в Международный арбитражный суд в Лондоне (London Court of International Arbitration, LCIA). Международный арбитражный суд в Лондоне 1 октября 2004 года вынес решение по иску, обязав Калининградскую область выплатить истцу задолженность по кредитному договору, проценты и штрафы, а также арбитражные расходы. Однако Калининградская область добровольно не исполнила это решение, так как, по её мнению, Международный арбитражный суд не был назначен в соответствии с арбитражным соглашением, заключённым сторонами, и поэтому не имел полномочий для рассмотрения данного дела. 29 декабря 2004 года компания «Дьюк Ин-вестмент» обратилась в Апелляционный Суд Литвы с заявлением о признании и исполнении этого арбитражного решения в Литве. 3 ноября 2005 года это заявление было удовлетворено. Кассационная жалоба Калининградской области о пересмотре постановления от 3 ноября 2005 года была отклонена постановлением Верховного Суда Литвы

7 марта 2006 года. Исполнительный лист был выдан 16 ноября 2005 года. 18 ноября 2005 года литовские судебные приставы наложили арест на недвижимое имущество Калининградской области с целью продажи с торгов. Правительство Калининградской области (Правительство), ссылаясь на то, что является «инвестором» (в соответствии с Соглашением о взаимной защите капиталовложений от 29 июня 1999 года, заключённом между Россией и Литвой) и владельцем капиталовложений на территории Литвы, в отношении которых произведена экспроприация, подало 30 октября 2006 года в Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (МТП) в Париже заявление к Литве, требуя снять наложенный на недвижимое имущество Калининградской области арест и возместить расходы, связанные с юридическим представлением интересов Калининградской области. Однако 18 декабря 2006 года это имущество было продано с торгов, а вырученные от продажи денежные средства перечислены взыскателю. Решением от 28 января 2009 года Международный арбитражный суд установил, что не имеет компетенции для разрешения переданного ему спора, в связи с чем требования Правительства отклонены. Правительство 23 июня 2010 года обратилось в Апелляционный суд Парижа с требованием об отмене решения Международного арбитражного суда МТП от 28 января 2009 года. Постановлением Апелляционного суда Парижа от 18 ноября 2010 года жалоба Правительства отклонена, обжалуемое решение оставлено без изменений; суд также обязал Правительство выплатить Литовской Республике 150 000 евро (на основании статьи 700 Гражданского процессуального кодекса Франции). Однако Калининградская область не исполнила это решение французского суда, в связи с чем Министерство юстиции Литовской Республики обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании и приведении в исполнение постановления от 18 ноября 2010 года № НО 09/19535, вынесенного Апелляционным судом Парижа. 5 марта 2014 года Арбитражный суд Калининградской области

выступали две нероссийские компании этой группы: в исках «российских» инвесторов против иностранных государств, принимающих инвестиции, часто в качестве непосредственных истцов выступают офшорные компании, подконтрольные российским лицам.

прекратил производство по этому делу, так как постановление французского суда «не разрешает спор по существу и по сути является судебным актом по проверке законности решения международного арбитражного суда, исполнение промежуточных иностранных арбитражных решений АПК РФ не допускается»™;

8) ОАО «МТС» против Туркменистана; в декабре 2010 года власти Туркменистана приостановили лицензию на оказание телекоммуникационных услуг; в январе 2011 года МТС сообщило Туркменистану своё требование о проведении арбитражного разбирательства20; однако уже к ноябрю 2012 года стороны решили этот спор миром21; к этому спору применялось Соглашение между Правительствами России и Туркменистана о поощрении и взаимной защите инвестиций от 25 марта 2009 года22;

9) ОАО «МТС» против Узбекистана; в этом деле речь шла о национализации компании «Уздунробита» (дочернее общество МТС в Узбекистане)23. Юридическая проблема заключалась в том, что на момент национализации и подачи иска между Россией и Узбекистаном не был заключён ДИД24. 24 сентября 2014 года МТС заявило, что приобрело контрольный пакет (50,01 %) российско-узбекского совместного предприятия — ООО "Universal Mobile Systems", которое должно начать вести хозяйственную деятельность на всей территории Узбекистана 1 декабря 2014 года. Это было предусмотрено мировым соглашением между МТС и Узбекистаном. Активы, которые ранее принадлежали «Уз-дунробите», были переданы в ООО "UMC";

10) Сергей Паушок, ЗАО «Золотой Восток» и ЗАО «ВостокНефтеГаз» против Монголии25; это дело было связано с тем, что из-за изменения налогообложения золотодобычи в Монголии российский инвестор практически лишился всех своих капиталовложений в этой стране;

11) АФК «Система» и Росимущество против Индии в связи с инвестициями в индийскую компанию «Система Шиам ТелеСервисиз Лтд.» ("Sistema Shiyam TeleServices Ltd."). В результате вынесения решения Верховным Судом Индии (2012) эта телекоммуникационная компания, как и её многие другие иностранные конкуренты, лишилась своей лицензии (связь 2-го поколения). Эта тема обсуждалась между Россией и Индией на самом высоком уровне26. Последняя информация по этому делу прошла в апреле 2013 года27. В марте 2013 года «Система Шиам ТелеСервисиз Лтд.» выиграла в Индии конкурс на получение новой телекоммуникационной лицензии. По-видимому, в этом и состояла сделка: инвестор не двигает активно свой спор, а государство выдаёт инвестору новую лицензию взамен прекращённой. Таким образом, российским инвесторам также крайне важно знать, дало ли иностранное государство, принимающее их инвестиции (так называемый «реципиент»), согласие на рассмотрение споров с инвестором в арбитраже и — если дало — на каких условиях.

Несмотря на большое практическое значение, тема согласия государства на рассмотрение инвестиционных споров в международном арбитраже в российской доктрине международного права мало изучена28.

19 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 июня 2014 года по делу № А21-9806/2013.

20 Peterson L. E. Tribunal selected to hear ICC arbitration arising out of alleged telecoms expropriation in Turkmenistan. URL: http://www. iareporter.com/articles/20110630_3 (дата обращения: 17.12.2014).

21 Peterson L. E. New investment arbitration claims against Algeria, Uzbekistan and South Korea. URL: http://www.iareporter.com/ articles/20121122_1 (дата обращения: 17.12.2014).

22 Собрание законодательства РФ. 22.11.2010. № 47. Ст. 6040; Бюллетень международных договоров. № 4. 2011.

23 Бурибаев А. Расследование Forbes: как у МТС отобрали бизнес в Узбекистане // Журнал Forbes. 27.09.2012.

24 Соглашение между Правительствами России и Узбекистана о поощрении и взаимной защите инвестиций было заключено в Москве 15 апреля 2013 года, а вступило в силу в январе 2014 года. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 17.12.2014). Хотя это Соглашение применяется ко всем инвестициям, осуществлённым российскими инвесторами на территории Узбекистана начиная с 1 января 1992 года, но оно не применяется к спорам в отношении фактов и действий, возникших до вступления в силу Соглашения.

25 Жегулев И. Как российский бизнесмен едва не стал миллиардером в Монголии, но в итоге потерпел крах // Журнал Forbes. 29.10.2012.

26 СерьгинаЕ. Путин напомнил властям Индии о проблемах индийской «дочки» АФК «Системы» // Ведомости. 26.12.2012.

27 Peterson L. E. India BIT claims round-up: As arbitrators are chosen in two cases, IAReporter investigates other claims, including by Russian Federation and Vodaphone. URL: http://www.iareporter.com/articles/20130416_2 (дата обращения: 17.12.2014).

28 Отрадным исключением стоит назвать статью Усоскина С. В. «К вопросу о толковании узких положений о разрешении споров между инвестором и принимающим государством в соглашениях о поощрении и защите капиталовложений» // Международное правосудие. 2012. № 2. С. 66-74.

Почему стороны международных инвестиционных споров предпочитают арбитраж?

Для начала необходимо пояснить, что такое «международные инвестиционные споры». Это споры между государством, принимающим иностранные инвестиции, и иностранным инвестором в связи с нарушением государством своих обязательств, вытекающих из международных договоров этого государ -ства по вопросам защиты и поощрения иностранных инвестиций29. Большинство таких международных инвестиционных договоров ДИДы, однако встречаются и многосторонние договоры, содержащие положения о защите и поощрении иностранных инвестиций30.

Как правило, государства, желающие привлечь иностранные инвестиции, стараются создать для иностранных инвесторов комфортные условия, иначе иностранный инвестор «проголосует ногами», например, разместит своё производство в соседней стране, где власти создали более привлекательный инвестиционный климат. Одним из главных показателей привлекательности инвестиционного климата является правовой режим иностранных инвестиций, а его стержнем яв-

ляется механизм разрешения международных инвестиционных споров.

Иностранные инвесторы зачастую не доверяют государственным судам принимающего государства31. Это вполне объяснимо, достаточно вспомнить такие недавние дела, как возврат акций ОАО «Башнефть» в собственность Российской Федерации32 (которой эти акции никогда не принадлежали), налоговые льготы ООО «Фольксваген Груп Рус»33, налоговое преследование ООО «Орифлэйм Косметикс»34. В деле по «Башнефти» иностранные инвесторы, правда, не участвовали в качестве истцов, ответчиков или третьих лиц, однако акции миноритариев «Башнефти» (среди них были и иностранцы) были также арестованы определением суда. Решения судов первой инстанции по делам «Фольксвагена» и «Орифлэйм» ещё не вступили в силу: «Фольксваген» подал апелляционную жалобу, а срок для обжалования решения по «Орифлэйм» ещё не истёк. Ни в одном из решений по этим делам не было ссылки на ДИДы, но там были ссылки на гораздо более специальные (то есть подробные и самодостаточные) источники права, чем ДИДы: на федеративный договор35 (в деле по «Башнеф-ти»), на международные договоры об избе-

29 По данным «КонсультантПлюс», на конец ноября 2014 года Россия заключила 75 ДИДов, из них 10 были заключены ещё СССР в 1989-1990 годах.

30 Например, для России такими международными договорами являются Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности (заключено в г. Бишкеке 9 октября 1992 года), Договор о создании Экономического союза (подписан в г. Москве 24 сентября 1993 года), Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМс/TRIMs) (заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 года), Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах — участниках Единого экономического пространства (заключено в г. Москве 9 декабря 2010 года) и так и не вступившее в силу Соглашение между Правительствами России, Беларуси, Казахстана, Кыргызской Республики и Таджикистана от 12 декабря 2008 года «О поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах Евразийского экономического сообщества».

31 DolzerR., Schreuer C. Principles of International Investment Law. 2nd edition. Oxford University Press, 2012. P 235. Впрочем, недоверие к российским судам характерно не только для иностранцев, но и для российского бизнеса: даже он предпочитает по возможности решать споры в международных коммерческих арбитражах или иностранных государственных судах, неслучайно споры между российскими олигархами и их компаниями кормят значительную часть адвокатского сообщества Лондона, Нью-Йорка, Стокгольма, Женевы, Парижа и даже офшорных юрисдикций (например, Кипр, Британские Виргинские о-ва, Багамы и т.д.).

32 Юрлов П. Правовые новеллы дела «Башнефти» // Ведомости. 12.12.2014.

33 Дело Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области № А56-37722/2014, решение от 3 октября 2014 года. См. также: Никитин А. Как чиновники ссорятся с инвесторами // Коммерсантъ Деньги. № 48. 08.12.2014.

34 Рубникович О., Трутнев О. В шведской косметике нашли русские налоги // Коммерсантъ. № 136. 05.08.2014.

35 Юридическое значение федеративного договора, с точки зрения Конституции РФ, выше, чем у международных договоров, как следует из части 3 статьи 11 Конституции РФ. В Федеративном договоре от 31 марта 1992 года «О разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами власти суверенных республик в составе РФ»

жании двойного налогообложения (в деле «Орифлэйм»), на инвестиционное соглашение (в деле «Фольксвагена»). Если инвесторы не добились защиты своих прав при помощи более специфичных, подробных источников права, то ссылка на сформулированные слишком «общим образом» (для непосвящённого читателя, включая обычного судью и «обычного» инвестора) ДИДы тем более не помогает. По этой причине инвесторы часто даже не используют в российских судах аргументы, основанные на ДИДах.

Кроме того, ссылки на ДИДы в российских судах практически не работают. Например, в деле ЗАО «Предприятие с иностранными инвестициями "ДастинМаркет"» акционер этого общества — акционерное общество «Дастин-Хандельхаус АГ» (ФРГ) — ссылался на то, что при проведении процедуры банкротства ЗАО суды первой и кассационной инстанций не применили ДИД СССР - ФРГ от 13 июня 1989 года. Однако ФАС Западно-Сибирского округа никак не отреагировал на этот аргумент36. В том числе и по этой причине, как сами инвесторы -истцы в российских судах редко ссылаются в защиту своих прав на ДИДы, так и суды редко применяют таковые: в 1996-2014 годах российские арбитражные суды применяли ДИДы только в 15 судебных актах37, и часто это применение нельзя назвать правильным. Видимо, подобное отношение российских судов в ДИДам объясняется тем, что их положения не выглядят самоисполнимыми, самодостаточными для читателя, который впервые сталкивается с ними. Если между-

народный договор не «самоисполним», то он не может действовать непосредственно38. Впрочем, это характерно не только для судов, но и для исполнительной власти: в своём выступлении на III Санкт-Петербургском международном юридическом форуме Председатель Правительства РФ Д. А. Медведев неожиданно поставил под сомнение одно из положений закона «Об иностранных инвестициях в РФ» — так называемую «дедушкину оговорку». Д. А. Медведев де-факто объявил статью 9 закона причиной использования инвесторами РФ иностранных юрисдикций и заявил как об анахронизме о положении законов, защищающих иностранных инвесторов в РФ эффективнее, чем локальных инвесторов39. В то же время главе федеральной исполнительной власти, который и определяет (по закону), какие инвесторы вправе пользоваться «дедушкиной оговоркой», должно быть известно о том, что «дедушкина оговорка» в России... не работает40!

С другой стороны, принимающее государство, как правило, также не желает «выносить сор из избы», то есть не соглашается с тем, чтобы споры с иностранными инвесторами рассматривались в судах государства, из которого происходит иностранный инвестор, либо судами третьего государства.

Именно поэтому, как правило, наиболее подходящим форумом для решения этих споров является международный арбитраж41 (он же — третейское разбирательство), а именно его подвид — международный инвестиционный арбитраж. Одним из условий рассмотрения споров международным арбитражем

её многонационального народа, в соответствии с законодательством Республики Башкортостан и соглашениями с федеральными органами власти Российской Федерации».

36 Постановление от 18 мая 2005 года № Ф04-2812/2005(1 1148-А70-21).

37 По данным «КонсультантПлюс».

38 Пункт 3 статьи 5 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 17.07.1995. № 29. Ст. 2757; Российская газета. № 140. 21.07.1995. См. также: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.04.2014 № С01-224/2014 по делу № А56-1755/2013: «Положения Соглашения Всемирной торговой организации, изложенные в § 1218 Доклада Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к ВТО, не являются самоисполнимыми и не могут в соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона от 15 июля 1995 года № 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" действовать в Российской Федерации непосредственно, без издания соответствующего внутригосударственного акта».

39 Бутрин Д., Нетреба П. При дедушке такого точно не было // Коммерсантъ. 16.05.2013.

40 «Дедушкина» (она же: стабилизационная) оговорка предусмотрена в статье 9 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ (ред. от 03.02.2014) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Эта оговорка касается только так называемых «приоритетных инвестиционных проектов». Перечень таких проектов по закону утверждает Правительство РФ. Однако Правительство так и не утвердило такой перечень. Правда, некоторые авторы ошибочно полагают, что Правительство утвердило такой перечень (см. Аюпов А.З, Бергер Е.В., Холкина М.Г. Комментарий к Федеральному закону от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2012). Кроме того, эта оговорка касается только налогов (и то далеко не всех!) и таможенных платежей.

41 Международный арбитраж не следует путать с арбитражными судами Российской Федерации — государственными судами.

(как коммерческим, так и инвестиционным) является согласие сторон спора42. Государство может выразить своё согласие несколькими способами. Во-первых, положение о согласии на рассмотрение споров с иностранными инвесторами международным арбитражем может быть включено в договор (контракт) между принимающим государством и иностранным инвестором. Такой договор называется «диагональным»43 или «интернационализированным»44.

Второй способ выражения согласия государства на разбирательство споров с иностранным инвестором в международном арбитраже — включение соответствующей нормы в национальное законодательство государства. По этому пути пошли многие государства, принимающие иностранные инвестиции. В этом случае считается, что принимающее инвестиции государство сделало иностранным инвесторам публичную оферту — решать споры в международном инвестиционном арбитраже. Иностранный инвестор может принять такую оферту в любой момент до тех пор, пока остаётся в силе законодательство, содержащее такую оферту. Принятие указанного предложения может выражаться кон-клюдентными действиями — путем подачи инвестором иска к государству.

Третий способ дачи согласия на арбитраж (третейское разбирательство) — заключение ДИДа. Большинство ДИДов содержат положения, в соответствии с которыми инвесторы (граждане или юридические лица) одного государства, выступающего стороной ДИДа, могут обратиться в международный инвестиционный арбитраж с иском к другому государству — стороне ДИДа. Этот же метод используется в целом ряде региональных многосторонних договоров, например в Североамериканском соглашении о свободной торговле от декабря 1992 года (англ.: North-American Free Trade Agreement, сокращенно: NAFTA, далее — НАФТА) и в Договоре к Энергетической хартии от 17 апреля 1994 года45 (далее — ДЭХ). В этом случае также считается, что государство-реципиент направило адресованное неограниченному кругу лиц — иностранным инвесторам из другого государства — стороны международного договора оферту, содержащую согласие на разбирательство международного инвестиционного спора в арбитраже. Иностранные инвесторы вправе принять такую оферту путём обращения с иском в такой арбитраж46.

Из указанных трёх способов выражения согласия в большинстве случаев при рассмотрении споров истцы ссылались именно

42 Investor-State Dispute Settlement. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. United Nations. New York and Geneva. 2014. P 31. Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law. 2nd edition. Oxford University Press, 2012. P 254. Усоскин С. В. К вопросу о толковании узких положений о разрешении споров между инвестором и принимающим государством в соглашениях о поощрении и защите капиталовложений // Международное правосудие. 2012. № 2. С. 66—74.

43 Словарь международного права, термин «транснациональное право» / Т. Г Авдеева, В. В. Алешин, Б. М. Ашавский и др.; отв. ред. С. А. Егоров. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2014. 495 с. Вельяминов Г.М. Субъекты, источники и принципы МЭП. § 15.2 // Международное право: учебник / Б. М. Ашавский, М. М. Бирюков, В. Д. Бордунов и др.; отв. ред. С. А. Егоров. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2014. 1087 с. Он же: Современное международное частное право в России и Евросоюзе: монография / А. Алиев, Ю. Базедов, М. П. Бардина и др.; под ред. М. М. Богуславского, А. Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. Глава 2. М.: Норма, 2013. Кн. 1. 656 с. ЛукашукИ.И. Современное право международных договоров: в 2 т. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1: Заключение международных договоров. Глава 3: «Неправительственные организации». 672 с. Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004. § 3: Частноправовая унификация и lex mercatoria. 511 с. Тюрина Н.Е. Международное право. Особенная часть: учебник для вузов / М. В. Андреев, П. Н. Бирюков, Р. М. Валеев и др.; отв. ред. Р. М. Валеев, Г И. Курдюков. М.: Статут,

2010. 624 с. П. 6.1 («Международное торговое право») § 6 («Подотрасли международного экономического права») Главы VI «Международное экономическое право»). Хофманн М. Взаимодействия права иностранных инвестиций и международного экологического права // Соотношение права иностранных инвестиций и экологического права: сборник статей / А. Алиев, А. Базарбаева, Д. Байдельдинов и др. Под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М.: Норма, 2012. 272 с. Крупко С. Оговорка о праве, применимом к инвестиционному контракту // Правовые аспекты инвестиционных договоров: Сборник статей / А. Алиев, Г Вельяминов, С. Крупко и др. Под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М.: Норма, 2012. 256 с.

44 Дольцер Р в п. «а» («Защита иностранных инвестиций») § 3 («Защита чужой собственности и статус транснациональных предприятий») раздела VI («Экономика и культура»): Международное право = Völkerrecht / Вольфганг Граф Витцтум, М. Боте, Р Дольцер и др.; пер. с нем. Т. Бекназара, А. Насыровой, Н. Спица; науч. ред. Т. Ф. Яковлева; пред., сост. В. Бергманн. М.: Инфотропик Медиа,

2011. Серия «Германская юридическая литература: современный подход». Кн. 2. 992 с.

45 Россия приняла решение подписать ДЭХ (Постановление Правительства РФ от 16 декабря 1994 года № 1390), в связи с чем ДЭХ временно применялся для России, но затем Россия выразила своё намерение не становиться участником ДЭХ (распоряжение Правительства РФ от 30.07.2009 № 1055-р). Тем не менее, по общему правилу (подпункт «b» п. 1 ст. 45 ДЭХ), установленные в ДЭХ обязательства в части поощрения и защиты капиталовложений (часть III ДЭХ) и разрешения споров с иностранными инвесторами (ч. V ДЭХ) продолжают действовать в течение ещё 20 лет (то есть до 2029 года) в отношении всех инвестиций, осуществлённых на территории России в период временного применения (1994 — 2009) инвесторами других сторон, подписавших ДЭХ.

46 Paulsson J. Arbitration without privity. ICSID Review — Foreign Investment Law Journal, 1995, 10:232. P 236—241, 255—257.

на ДИДы. В некоторых случаях истцы ссылались сразу на несколько источников права в качестве доказательства того, что государство-реципиент согласилось с рассмотрением спора арбитражем. Эти истцы утверждали, что спор подсуден арбитражу либо в силу контракта между сторонами и международного договора47, либо в силу нормы внутреннего законодательства государства и международного договора48.

Согласие на основании договора между государством и иностранным инвестором

Соглашение сторон, на основании которого они дают согласие на разбирательство международных инвестиционных споров в арбитраже, может быть закреплено в инвестиционном контракте между государством -реципиентом и инвестором. Например, Россия (в лице своих органов власти или специально уполномоченных юридических лиц) заключила с иностранными инвесторами соглашения о промышленной сборке автомобилей и компонентов для них49, концессионные согла-шения50, соглашения с резидентами особых экономических зон51, вправе заключать соглашения о разделе продукции (СРП)52 и т. д. Все эти договоры являются «инвестиционными контрактами» (в отличие от инвестици-

онных договоров, которые являются международными договорами).

Соответственно, право, согласованное сторонами в таком контракте, будет также определять (не)действительность арбитражной оговорки. Например, если спор относится к исключительной компетенции государственного суда, он является неарбитрабельным. Это значит, что такой спор не может быть рассмотрен международным арбитражем, с точки зрения национального законодательства.

Как правило, стороны (во всяком случае, государства) стараются настоять на том, чтобы правом, применимым к таким контрактам, было их национальное право. Однако нередко стороны соглашаются с тем, чтобы к контракту применялось право третьего государства либо международное право, либо сочетание национального права (в части, не противоречащей международному праву) и международного права.

Если применимое право не согласовано в контракте (видимо, это — довольно редкий случай), то право, применимое к вопросу о (не)действительности арбитражной оговорки будет определяться в соответствии с нормами международного частного права.

Также стороны уже возникшего спора могут заключить отдельное арбитражное соглашение, хотя подобные случаи и редки53.

47 Так было в делах: «Ноубл Энерджи» против Эквадора (решение о компетенции арбитража от 5 марта 2008 года, п. 22, 23, 150 и 178), «Дьюк Энерджи» против Эквадора (арбитражное решение по существу спора от 18 августа 2008 года, п. 99, 102, 111 — 189), Лемир против Украины (решение о компетенции арбитража и об ответственности государства от 14 января 2010 года, п. 60), «Милликом» против Сенегала (решение о компетенции арбитража от 16 июля 2010 года, п. 26).

48 По этому пути пошли истцы в делах: «Румели» против Казахстана (арбитражное решение от 29 июля 2008 года, п. 162, 165, 220—222), «Мобиль» против Венесуэлы (решение о компетенции арбитража от 10 июня 2010 года, п. 24), «Пак Рим» против Сальвадора (решение о предварительных возражениях от 2 августа 2010 года, п. 21—23, 242, 253), «Семекс» против Венесуэлы (решение о компетенции арбитража от 30 декабря 2010 года, п. 59).

49 См., например, Решение Высшего Евразийского экономического совета от 29 мая 2014 года № 72 «Об условиях применения понятия "промышленная сборка моторных транспортных средств" на территориях государств — членов Таможенного союза и Единого экономического пространства». URL: http://www.eurasiancommission.org (дата обращения: 17.12.2014).

50 Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ (ред. от 28.06.2014) «О концессионных соглашениях».

51 Федеральный закон от 22.07.2005 № 116-ФЗ (ред. от 23.07.2013, с изм. от 23.06.2014) «Об особых экономических зонах в Российской Федерации».

52 Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ (ред. от 19.07.2011) «О СРП». Ни одного СРП (в соответствии с одноименным Федеральным законом 1995 года) Россия так и не заключила. Все 3 СРП в России («Сахалин-I», «Сахалин-II» и «Харьяга») были заключены в соответствии с Указом Президента РФ от 24.12.1993 № 2285 «Вопросы СРП при пользовании недрами».

53 Например, в СРП между французской компанией «Тоталь» и Россией относительно Харьягинского месторождения нефти (оператором которого является «Тоталь») предусмотрено, что все споры передаются на рассмотрение Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты. В 2001—2002 годах российские власти отказались утвердить затраты «Тоталь» на разработку месторождения, сочтя их завышенными в 2—3 раза: в 2001 году «Тоталь» потратила на разработку Харьягинского месторождения около 146 млн долл. США, в 2002 году — более 178 млн долл. США. Руководство «Тоталь» объясняло превышение сметы принципами французской бухгалтерии (на себестоимость относится ряд параметров, которые в России не признаются как формирующие себестоимость) и сложностями при разработке месторождения, в частности высоким содержанием сероводорода и парафинов. Летом 2003 года налоговые органы подали на Тоталь в суд с требованием выплатить 48,5 млн долл. налога на прибыль. В ответ компания подала иск к России в указанный арбитраж, требуя признания и возмещения понесённых ею затрат. В 2005 году Минпромэнерго России одобрило программу работ и сметы затрат на 2002—2005 годы, а также отчёты о возмещении затрат за 2001—2004 годы, а «Тоталь» отозвала иск (в том числе и потому, что компании дали понять, что она не сможет осуществлять в России никакие проекты,

Арбитражное соглашение сторон необязательно документально закреплять именно в договоре. Компетенция международного инвестиционного арбитража может быть предусмотрена в поданной инвестором заявке на осуществление капиталовложений. Если поданная заявка одобрена компетентным органом государства-реципиента, то это значит, что обе стороны дали своё согласие на урегулирование споров посредством арбитража54.

Стороны могут по своей договоренности определять объём даваемого ими согласия на разбирательство споров в арбитраже:

— такое согласие может быть сформулировано в самых общих выражениях,

— стороны могут исключить определённые споры из-под действия арбитражной оговорки55,

— стороны могут, наоборот, перечислить те вопросы, споры по которым стороны относят к компетенции арбитража.

На практике нормой являются арбитражные оговорки широкого действия. В арбитражных оговорках, которые включаются в инвестиционные контракты, как правило, содержатся ссылки на «любой спор» или на «все споры» по соответствующим кон-трактам56.

Иногда инвестиционная деятельность охватывает несколько аспектов, которые оформляются рядом инвестиционных контрактов. Некоторые из этих контрактов могут содержать арбитражные оговорки, а другие — нет. В этих случаях возникает вопрос: распространяется ли действие согласия на арбитражное разбирательство на инвестиционную деятельность во всех её проявлениях, или же оно ограничивается правоотношениями из тех договоров, в которых содержатся арбитражные оговорки?

Как правило, в таких случаях арбитражи расширительно толкуют согласие сторон. Арбитражные оговорки применялись не исключительно к тем договорам, в которых они содержались, а к взаимоотношениям сторон в целом. Взаимосвязанные контракты рассматривались как основание для возникновения единого правоотношения в связи с инвестициями. Поэтому арбитражи толковали арбитражные оговорки, содержавшиеся не во всех, а только в отдельных контрактах между государством и иностранным инвестором, как распространяющиеся на все аспекты инвестиционной деятельности57. Например, в деле «Дьюк Энерджи» ("Duke Energy") против Перу инвестор заключил (на протяжении некоторого периода времени) несколько контрактов с Перу в рамках одного капиталовложения. Лишь в одном из этих контрактов имелась арбитражная оговорка: в соответствии с ней стороны соглашались передать рассмотрение споров по этому контракту Международному центру по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС, англ.: ICSID). Арбитраж применил принцип «единства капиталовло-жения»58. Этот принцип был разработан арбитражем по делу Чехословацкого торгового банка (Ceskoslovenska obchodni banka) против Словакии59. Вместе с тем арбитраж указал, что истец должен будет обосновать свои требования, ссылаясь на контракт, который содержал арбитражную оговорку. Что касается остальных контрактов между Перу и истцом, то арбитраж решил, что они также должны приниматься во внимание для толкования и применения контракта, содержавшего арбитражную оговорку.

Применительно к России следует отметить, что арбитражные суды часто объявляют

если не урегулирует спор с Россией вне арбитража). См.: Тоталь просит арбитраж прекратить разбирательство по Харьягинскому СРП // РИА «Новости». 06.12.2005. URL: http://www.ria.ru/incidents/20051206/42339111.html (дата обращения: 17.12.2014).

54 Так было в деле «Амко» против Индонезии (решение о компетенции арбитража от 25 сентября 1983 года, п. 10 и 25).

55 Например, право России не даёт возможности передать некоторые споры на рассмотрение международных коммерческих арбитражей за пределами России: «Споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах Российской Федерации» (ст. 17 Закона о концессионных соглашениях).

56 Арбитражное решение по иску компании «Уорлд Дьюти Фри» к Кении от 4 октября 2006 года. П. 6.

57 Дела: «Холидей Инн» против Марокко (решение о компетенции арбитража от 12 мая 1974 года), «Клёкнер» против Камеруна (арбитражное решение от 21 октября 1983 года, п. 9, 13, 65—69), «СОАБИ» против Сенегала (решение о компетенции арбитража от 1 августа1984 года, п. 47 — 58, и арбитражное решение от 25 февраля 1988 года, п. 4.01 — 4.52).

58 «Дьюк Энерджи» против Перу (решение о компетенции арбитража от 1 февраля 2006 года, п. 119—134; решение об аннулировании от 1 марта 2011 года, п. 145—160).

59 Решение о компетенции арбитража от 24 мая 1999 года, п. 72, 74—75, 80 и 82 и решение о прочих и частичных возражениях от 1 декабря 2000 года, п. 28.

неарбитрабельными споры, вытекающие из контрактов между государственными органами и частными инвесторами. Примерами являются постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации:

— от 3 апреля 2012 года № 17043/11 по делу № А41-29131/10 по иску ООО «АЛДЕ-ГА» к муниципальному образованию «Городское поселение Краснозаводск» о расторжении инвестиционного контракта от 19 декабря 2007 года и взыскании убытков; этот инвестиционный контракт предусматривал, что споры рассматриваются коммерческим арбитражем, а не государственными судами;

— от 28 января 2014 года № 11535/13 по делам № А40-148581/12 и А40-160147/12 по иску Государственного казенного учреждения здравоохранения города Москвы «Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы» к ООО «АрбатСтрой»; спор вытекал из государственного контракта между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик): подрядчик был обязан выполнить комплекс мероприятий, направленных на выполнение работ по исполнению предписаний надзорных органов и приведению в пожаробезопасное состояние путей эвакуации в рамках исполнения программы «Безопасный город» в городских клинических больницах № 45, 51, 72, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы и расположенных в Западном административном округе города Москвы.

— от 11 февраля 2014 года № 11059/13 по делу № А26-9592/2012 по иску Министерства по природопользованию и экологии Республики Карелия к ООО «Форест-групп» о взыскании задолженности по договору аренды лесного участка.

Во всех этих случаях Президиум ВАС РФ постановил, что хотя споры и вытекали из гражданско-правовых договоров, но все эти договоры, в свою очередь, были основаны на публично-правовых отношениях, поэтому эти споры не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов.

Согласие, зафиксированное в законодательстве государства-реципиента

Государство-реципиент может сделать иностранным инвесторам публичную оферту, содержащую согласие государства на рассмотрение международного инвестиционного спора арбитражем. Однако не всякая содержащаяся в национальном законодательстве ссылка на арбитражное рассмотрение инвестиционного спора может быть приравнена к согласию государства на подсудность споров данной категории арбитражу. Следовательно, соответствующие нормы национального законодательства требуют тщательного исследования.

Некоторые национальные правопорядки предусматривают урегулирование споров в международном арбитраже. Например, часть 2 статьи 8 Закона Албании «Об иностранных инвестициях» 1993 года гласит: «...иностранный инвестор может передать спор на разрешение в МЦУИС, и настоящим Республика Албания даёт согласие на такую передачу»60.

В других случаях нормы закона не столь однозначны, но тем не менее выражают согласие государства на урегулирование споров в международном арбитраже. Нормы национального законодательства могут гласить, что «инвесторы вправе передать» спор в международный арбитраж или что спор «подлежит урегулированию» международным арбитражем. Например, пункт «б» части 2 статьи 18 Закона Кыргызской Республики об инвестициях гласит61:

«Если стороны не придут к мирному урегулированию спора в течение 3 месяцев со дня первого письменного обращения за такой консультацией, любой инвестиционный спор между инвестором и государственными органами Кыргызской Республики разрешается в судебных органах Кыргызской Республики, если только в случае спора между иностранным инвестором и государственным органом одна из сторон не просит рассмотреть спор в соответствии с одной из следующих процедур путём обращения:

60 Решение о компетенции арбитража от 24 декабря 1996 года по делу «Традэкс» против Албании, п. 47 и 54.

61 Цит. по: определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 ноября 2014 года по делу № А40-25942/14-25-164.

a) в МЦУИС на основании Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств62 или Правил, регулирующих использование дополнительных средств для проведения слушаний Секретариатом Центра63; или

b) в арбитраж или международный временный арбитражный трибунал (коммерческий суд), созданный в соответствии с арбитражными правилами Комиссии Организации Объединённых Наций по международному торговому праву».

На основании этого текста Закона Кыргызстана в 2013 году истцы (ОсОО «ОККВ» и 17 физических лиц — участников долевого строительства) подали иск к Кыргызстану в Арбитраж при Московской торгово-промышленной палате. Процессуальной основой для обращения истцов именно в этот арбитраж послужила статья 11 Конвенции о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года64: «Споры по осуществлению инвестиций в рамках настоящей Конвенции рассматриваются судами или арбитражными судами стран — участников споров, Экономическим Судом Содружества Независимых Государств и/или иными международными судами или международными арбитражными судами» (подчёркнуто мною - И. Р.)65.

21 ноября 2013 года Арбитраж при Московской ТПП присудил взыскать с Кыргызской Республики в пользу истцов 2 343 862 долларов США в удовлетворение основного требования и возместить истцам расходы по уплате третейского сбора и расходы на оплату услуг представителя66. Арби-

траж согласился с истцами в том, что ссылка на «международные арбитражные суды» в статье 11 Конвенции не содержит никаких ограничений, следовательно, в статье 11 государства-участники предоставили инвесторам право на обращение в любой международный арбитражный суд.

Однако Правительство Кыргызской Республики обратилось, во-первых, в Арбитражный суд г. Москвы с требованием об отмене этого арбитражного решения, а во-вторых — в Экономический Суд Содружества Независимых Государств (СНГ) с запросом о толковании статьи 11 Конвенции о защите прав инвестора (к этому последнему аспекту я обращусь ниже). 19 ноября 2014 года Арбитражный суд г. Москвы отменил указанное решение Арбитража при Московской ТПП, указав — применительно к кыргызскому Закону об инвестициях — следующее:

— В своём решении в качестве дополнительного аргумента по вопросу о компетенции Арбитраж при МТПП сослался на пункт «б» части 2 статьи 18 Закона об инвестициях;

— из смысла этого положения следует, что, если по истечении 3 месяцев спор не разрешён, инвестор может передать такой спор в МЦУИС или в арбитраж, действующий по регламенту ЮНСИТРАЛ, в институционный либо во временный арбитраж (так называемый арбитраж ad hoc);

— истцы и Арбитраж при МТПП истолковали часть 2 статьи 18 Закона об инвестициях так: споры могут быть переданы в МЦУИС, международный временный арбитражный трибунал по регламенту ЮНСИ-ТРАЛ и в любой другой арбитраж. К такому толкованию Арбитраж при МТПП пришёл, разделив пункт «б» части 2 статьи 18 Закона

62 Заключена в Вашингтоне 18 марта 1965 года. Россия подписала эту Конвенцию 16.06.1992, но не ратифицировала её, поэтому Конвенция не вступила в силу для России.

63 Английское название: Arbitration (Additional Facility) Rules (2006). URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facility/ AFR_English-final.pdf (дата обращения: 17.12.2014).

64 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 8. 1997. Эта Конвенция вступила в силу 21 января 1999 года. Участники: Белоруссия, Таджикистан и Армения (с 21 января 1999 года), Казахстан (с 16 мая 2000 года), Киргизия (с 11 июля 2000 года) и Молдова (с 2 октября 2002 года). Россия приняла решение не становиться участницей Конвенции (Распоряжение Президента РФ от 16 апреля 2007 года № 166-рп).

65 О ст. 11 указанной Конвенции см. Муранов А.И. Открытая оферта в Конвенции о защите прав инвестора 1997 г. в цивилистиче-ском свете. Деконструкция компетентностного подхода Арбитража при Московской ТПП в инвестиционных спорах против Киргизии // Актуальные проблемы частного права: сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова: Москва — Екатеринбург, 21 июня 2014 года / В. В. Витрянский, С. Ю. Головина, Б. М. Гонгало и др.; отв. ред. Б. М. Гонгало, В. С. Ем. М.: Статут, 2014. 272 с. Автономов А. С., Зенкин И.В. Круг международных третейских судов, разбирающих споры инвесторов с государствами, арбитрабельность таких споров и территориальные пределы юрисдикции в отношении указанных споров по Договору к Энергетической Хартии // Международное правосудие. 2013. № 4. С. 107—120.

66 Арбитражное решение опубликовано на сайте www.italaw.com (дата обращения: 17.12.2014).

об инвестициях на две части: в первой части оставил слово «арбитраж», утверждая, что слово «арбитраж» означает любой арбитраж по выбору инвестора, а ко второй части отнёс слова «временный арбитражный трибунал, действующий по регламенту ЮНСИТРАЛ». Такой вывод Арбитраж при МТПП сделал, согласившись с представленным истцами экспертным «лингвистическим заключением» текста закона на русском языке.

— Однако такое толкование ошибочно, так как часть 2 статьи 18 Закона об Инвестициях устанавливает разрешение спора двумя типами арбитражей: МЦУИС и арбитражами, созданными по Регламенту ЮНСИ-ТРАЛ. В Кыргызской Республике, согласно Конституции, «государственным» языком является кыргызский язык, а русский язык является «официальным» языком. В случае расхождения текста Конституции и иных нормативных правовых актов Кыргызской Республики на государственном языке с текстом на официальном языке текст на государственном языке считается оригиналом (ч. 3 ст. 6 Закона Кыргызской Республики «О нормативных правовых актах Кыргызской Республики» № 241 от 20 июля 2009 года).

— Дословный перевод текста Закона об инвестициях на государственном (кыргызском) языке отличается от русского текста (именно на последнем основывались истцы со ссылкой на экспертное лингвистическое заключение). Отличие заключается в следующем: вместо «в созданные в соответствии с арбитражными правилами Комиссии Организации Объединённых Наций по международному торговому праву» (так должно быть на кыргызском языке) в русском тексте указано «созданный в соответствии с арбитражными правилами Комиссии Организации Объединённых Наций по международному торговому праву». Кыргызстан представил в Арбитражный суд г. Москвы лингвистическое заключение Института языка и литературы имени Ч. Айтматова Национальной академии наук Кыргызской Республики (НАН КР) от 31 октября 2014 года. Из этого документа следует, что с учётом прямого перевода текста на государственный (кыргызский) язык, вопреки аргументам истцов, словосочетание «созданные

в соответствии с арбитражными правилами (ЮНСИТРАЛ)» не может относиться лишь к «международным временным арбитражным трибуналам», поскольку между словосочетанием «международные временные арбитражные трибуналы» и ссылкой на Регламент ЮНСИТРАЛ стоит слово «арбитраж».

— Эксперты Института НАН КР, проводившие лингвистическую экспертизу, пришли к выводу, что единственное правильное толкование текста Закона об инвестициях на государственном (кыргызском) языке такое: слова «созданные в соответствии с арбитражными правилами Комиссии Организации Объединённых Наций по международному торговому праву» относятся как к слову «арбитраж», так и к словам «международный временный арбитражный трибунал (коммерческий суд)».

— Арбитраж при Московской ТПП создан не в соответствии с Арбитражными правилами ЮНСИТРАЛ. Следовательно, у него не было компетенции рассматривать спор, а государство (Кыргызстан) не дало своего согласия на рассмотрение спора этим арбитражем.

Описанное выше дело любопытно тем, что оно формирует определённую тенденцию. В январе 2015 года Арбитражный суд Москвы рассмотрит ещё два похожих дела, оба также по заявлению Кыргызской Республики об отмене арбитражных решений:

— дело № А40-64831/14; истцами были компании "Stans Energy Corp" (Канада, провинция Онтарио) и ОсОО «Кутисай Май-нинг» (Кыргызская Республика) и

— дело № А40-19518/14; истцами выступали гражданин Республики Корея Ли Джон Бек и ОсОО «Центрально-Азиатская корпорация по развитию СЭЗ "Бишкек"» (Кыргызская Республика)67. Эту же логику можно применить к статье 10 Федерального закона от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», которая гласит: «Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федераль-

67 Арбитражное решение опубликовано на сайте www.italaw.com (дата обращения: 17.12.2014).

ными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)». Таким образом, это положение также не может быть приравнено к даче Россией согласия на рассмотрение таких споров в арбитраже.

Из некоторых норм вытекает, что дача этого согласия обусловлена дополнительными действиями со стороны государства-реципиента. Например, так бывает, когда закон принимающего государства предусматривает, что стороны «могут договориться» об урегулировании инвестиционных споров посредством арбитража68.

В некоторых случаях нормы закона не отличаются ясностью. В связи с этим возможен спор по поводу того, дало ли государство-реципиент своё согласие69. Например, статья 22 закона Венесуэлы «Об инвестициях» 1999 года гласит: «Споры с участием международного инвестора, страна происхождения которого заключила с Венесуэлой действующий международный договор или соглашение о поощрении и защите капиталовложений, или споры, к которым применяются нормы Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по инвестиционным гарантиям (MÍGA) или Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (ÍCSÍD), передаются в международный арбитраж согласно положениям соответствующего международного договора или соглашения, если последним это предусмотрено, без ущерба для возможности использования в конкретном случае средств разрешения споров, предусмотренных действующим законодательством Венесуэлы».

В деле «Мобиль» ("Mobil") противВе-несуэлы истцы ссылались на приведённую

норму в обоснование того, что рассмотрение спора относится к компетенции МЦУИС. Однако арбитраж, детально проанализировав текст нормы, отметил, что она отличалась от прямо выраженного согласия, данного Венесуэлой в ряде заключённых ею ДИДов. На этом основании арбитраж указал, что невозможно прийти к заключению о том, что Венесуэла намеревалась дать согласие на рассмотрение споров в МЦУИС70. Другие арбитражи, которые были вынуждены толковать статью 22 Закона Венесуэлы «Об инвестициях», пришли к такому же выводу71.

Законодательная норма, предусматривающая согласие на арбитражное разбирательство, представляет собой лишь предложение, которое государство делает инвестору. Для того чтобы арбитражное соглашение считалось заключённым, это предложение (оферта) государства должно быть принято инвестором. Инвестор может принять его путём подачи искового заявления в арбитраж72. Однако государство-реципиент может отозвать своё предложение в любой момент до того, как инвестор акцептовал эту оферту. Это не будет являться нарушением того или иного стандарта обращения с иностранным инвестором, так как инвестор не вправе полагаться на согласие государства до тех пор, пока не принял эту оферту должным образом73. Поэтому любому осмотрительному инвестору можно только порекомендовать в кратчайший срок письменно принять эту оферту о согласии на арбитражное разбирательство споров, насколько это возможно, на всякий случай, ещё до возникновения спора. Процедура выражения акцепта регулируется внутренним правом принимающего государства. В отсутствие чётких правил иностранному инвестору можно порекомендовать, чтобы его акцепт был явно выраженным (письменным) и был адресован уполномоченному

68 Арбитражное решение по делу «Байуотер Гауфф» против Танзании от 24 июля 2008 года. П. 326-337.

69 Решение № 1 о компетенции арбитража от 27 ноября 1985 года по делу «СПП» против Египта. П. 70-78; решение № 2 о компетенции арбитража от 14 апреля 1988 года. П. 53-117.

70 Решение о компетенции арбитража от 10.06.2010, п. 67-140. Арбитраж тем не менее признал себя компетентным рассматривать спор по существу, но на другой правовой основе - на основании ДИДа между Нидерландами и Венесуэлой (п. 142-206 того же решения).

71 Решение о компетенции арбитража от 30.12.2010 по делу «Семекс» против Венесуэлы, п. 63-139; арбитражное решение по делу «Брандес» против Венесуэлы от 2 августа 2011 года, п. 79-118.

72 К такому выводу арбитражи приходили в решениях: о компетенции арбитража от 24 декабря 1996 года (п. 47 и 63) по делу «Традэкс» против Албании и от 24 января 2003 года по делу «Цхинвали» против Грузии (п. 342).

73 Конечно, если в законодательстве принимающего государства существует ещё и «дедушкина» (она же: стабилизационная) оговорка (запрет изменять законодательство в худшую для инвестора сторону), то, хотя государство тем не менее вправе отозвать своё согласие, этот отзыв не должен действовать в отношении тех инвесторов, которых призвана защищать «дедушкина оговорка».

органу государственной власти (а если и его невозможно однозначно установить, то нескольким органам, к компетенции которых может относиться подобный вопрос). На копии письма, содержащего его согласие, инвестору желательно получить в канцелярии такого органа отметку в получении, чтобы избежать в дальнейшем споров относительно того, получило ли государство акцепт от инвестора и как именно он был сформулирован.

Инвестор может принять согласие государства только в том объёме, в каком это согласие выражено в законе. Инвестор также может принять предложение в объёме меньшем, нежели тот, в котором оно сделано государством-реципиентом, и распространить своё согласие только на определённую категорию споров или на конкретное инвестиционное правоотношение.

Некоторые предусмотренные национальным законодательством предложения о согласии на арбитражное разбирательство отличаются широким действием и распространяются на споры по поводу иностранных инвестиций в целом74. В других случаях согласие ограничивается спорами по указанным в соответствующей норме вопросам. Например, государство-реципиент может установить в своём согласии, что оно распространяется только на те инвестиции, которые одобрены принимающим государством. В других случаях международный арбитраж вправе рассматривать споры между инвестором и государством по поводу применения и толкования только той нормы внутреннего права государства-реципиента, которая как раз и содержит согласие государства на рассмотрение споров арбитражем75.

Согласие, которое государство-реципиент даёт в своём законодательстве, может быть поставлено в зависимость от выполнения определённых условий, наступления или истечения сроков или выполнения формальностей. В инвестиционных законах ряда государств согласие государства на рассмотрение споров считается данным только тому инвестору, который получил от государства офи-

циальное разрешение сделать своё капиталовложение76. Другие национальные законы предусматривают, что инвестор обязан принять сделанное ему государством предложение о согласии на арбитражное разбирательство в течение определённого срока.

Согласие на основании ДИД

Большинство инвестиционных споров было рассмотрено арбитражами на основании ДИДов. Например, пункт 2 статьи 8 российского Типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений77 гласит:

«2. Если спор не может быть разрешён путём переговоров в течение шести месяцев с даты просьбы любой из сторон спора о его разрешении путём переговоров, то он по выбору инвестора может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения, либо в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединённых Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), либо в МЦУИС, созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в г. Вашингтоне 18 марта 1965 года, для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обеих Договаривающихся Сторон) или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (в случае, если Конвенция не вступила в силу для обеих или одной из Договаривающихся Сторон)».

По сути, здесь происходит то же, что и в случае закрепления согласия в национальном законодательстве: государства — участники ДИД делают адресованное неограниченному кругу лиц — инвесторам, обладающим гражданством другой Высокой Договариваю-

74 Арбитражное решение от 2 августа 2006 года по делу «Инсейса» против Сальвадора, п. 331.

75 Например, см. арбитражное решение от 27 ноября 1985 года по делу «СПП» против Египта, п. 70.

76 В решении от 2 августа 2006 года по делу «Инсейса» против Сальвадора арбитраж постановил, что инвестор не вправе воспользоваться согласием государства (выраженным в законе Сальвадора), поскольку инвестиция не соответствовала требованию «законности».

77 Утверждено Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 года № 456 (в ред. от 17.12.2010).

щейся Стороны, — предложение о согласии на третейское разбирательство. Таким образом, арбитражное соглашение считается заключённым путём принятия (акцепта) этого предложения (оферты) соответствующим иностранным инвестором.

Преобладающее большинство ДИДов содержат положения о третейском разбирательстве инвестиционных споров78. В большинстве таких положений государства дают недвусмысленное согласие на третейское разбирательство: в этих случаях в ДИДе сказано, что каждая договаривающаяся сторона «настоящим соглашается» или что спор «передаётся» в арбитраж79.

Однако не всегда положения ДИДов о третейском разбирательстве споров между инвестором и государством представляют собой твёрдое предложение о согласии, сделанное государством-реципиентом инвестору. Некоторые положения ДИДов, содержащие, казалось бы, согласие на третейское разбирательство, сформулированы как обязательство государства-реципиента дать своё согласие в будущем. Например, государства могут пообещать «присоединиться» к требованию инвестора о передаче спора в арбитраж. В этом случае в ДИДе может быть сказано, например, что государство-реципиент «обязуется дать согласие» на третейское разбирательство спора, если таковой возникнет80. ДИД, применённый в деле «Милликом» ("Millicom") против Сенегала, предусматривал, что соответствующее государство «должно будет дать согласие» (франц: devra consentir) на передачу спора на урегулирование в порядке третейского разбирательства в МЦУИС. Сенегал выдвинул возражение на том основании, что эта оговорка не имеет силы согласия, а означает лишь, что принимающее государство оставляет за собой право по своему усмотрению дать соответствующее согласие или отказать в нём. Суд отклонил данное возражение и установил, что положение ДИД имело силу «одностороннего пред-

ложения и обязательства Сенегала признать компетенцию МЦУИС»81.

Некоторые положения о третейском разбирательстве, содержащиеся в ДИДах, предусматривают лишь, что государство-реципиент с симпатией отнесётся к запросу инвестора об урегулировании спора в порядке третейского разбирательства82. Конечно, такого рода оговорка не имеет силы данного государством-реципиентом согласия на рассмотрение спора. Кроме того, некоторые ДИДы предусматривают заключение арбитражного соглашения между государством-реципиентом и инвестором в будущем.

Нередко ДИДы предусматривают несколько опций. Например, инвестору предоставляется право выбрать, какой форум должен рассматривать спор: суд принимающего государства, или арбитраж ad hoc по правилам, согласованным сторонами спора (часто в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ), или арбитраж МЦУИС, или арбитраж по правилам Международной торговой палаты. Точные правовые последствия таких оговорок зависят от формулировки ДИДа. В соответствии с некоторыми ДИДами сторонам в споре необходимо заключать последующее соглашение, предметом которого является выбор одного из предусмотренных ДИДом вариантов. Другие ДИДы содержат заблаговременное согласие государства на применение любой из этих процедур, то есть сторона, по инициативе которой возбуждается дело в арбитраже, имеет право выбора. Правда, в этих случаях государства склонны считать, что если инвестор выбрал, например, рассмотрение спора в суде принимающего государства, то он уже не вправе обращаться в арбитраж. Этот подход называется «развилка» (англ.: fork in the road)83. Однако в большинстве случаев арбитражи отвергают этот аргумент84.

Положение о согласии на третейское разбирательство, которое содержит ДИД, представляет собой лишь предложение

78 DolzerR, StevensM. Bilateral Investment Treaties (1995). P 129 et seq.; VandeveldeK.J. Bilateral Investment Treaties (2010). P 433 et seq.

79 См., например, решение о компетенции арбитража от 1 октября 2007 года по делу «РосИнвест» против России, п. 56—75.

80 Такое положение содержит ДИД между Японией и Пакистаном 1998 года, ст. 10(2).

81 Решение о компетенции арбитража от 16.07.2010, п. 56, 61—66.

82 DolzerR, Schreuer C. Principles of International Investment Law. 2nd edition. Oxford University Press, 2012. P 258.

83 См. п. 3(b)(i) ст. 26 Договора к Энергетической хартии.

84 См. Рачков И. В. Бывшие акционеры «ЮКОСа» против России: комментарий к арбитражному решению под эгидой Постоянной палаты третейского суда в Гааге // Международное правосудие. 2014. № 3(11). С. 26.

со стороны принимающего государства. Для того чтобы активировать это предложение, иностранный инвестор должен принять его. В соответствии со сложившейся практикой для этого инвестору достаточно подать исковое заявление в соответствующий арбитраж85. Например, арбитраж, рассматривавший дело «Генерация Украины» ("Generation Ukraine") против Украины, отметил: «Твёрдо установлено, что инвестор может принять сделанное государством в ДИДе предложение о передаче спора на третейское разбирательство в МЦУИС путём обращения с иском в указанный арбитраж. ДИД не содержит положения, из которого следовало бы, что инвестор обязан сообщать государству о своём согласии в какой-либо другой форме [...] следовательно, истец дал юридически действительное согласие на урегулирование спора в порядке третейского разбирательства в МЦУИС путём подачи уведомления о третейском разбирательстве в указанный арбитраж»86.

Отзыв государством своего предложения о даче согласия, оформленного положением международного договора, до акцепта этого согласия иностранным инвестором, более сложная задача по сравнению с отзывом предложения, данного на основании нормы национального законодательства. Предложение, данное на основании международного договора, остаётся в силе, несмотря на попытку его прекратить, кроме случаев, когда в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года87 имеется основание прекращения этого договора. Тем не менее для инвестора целесообразно принять предложение как можно скорее. После заключения арбитражного соглашения путём принятия предложения, сделанного на основании международного договора, это соглашение остаётся в силе даже в том случае, когда стороны ДИДа договариваются о его изменении или прекращении. В целом

ряде случаев инвесторы, действительно, принимали предложение о согласии, сделанное на основании ДИДа, до обращения в арбитраж с иском88.

Некоторые ДИДы поощряют инвесторов к даче согласия. Например, признание инвестором компетенции арбитража может быть одним из условий для допуска инвестиций в государство-реципиент. ДИД может прямо определить, что правом на предусмотренную им защиту и преимущества наделяются только инвесторы, давшие согласие на третейское разбирательство споров.

Положения ДИДов, которые заключал сначала СССР (1989-1991), а потом (с 1992 года) - Россия, со временем менялись, например, в конце 1980-х - начале 1990-х годов ДИДы СССР предусматривали лишь, что «любой спор между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающийся размера или порядка выплаты возмещения», может рассматриваться ар-битражем89. Эта формулировка порождала неясность: может ли инвестор обращаться с иском к государству, если спор касается не только размера или порядка выплаты возмещения, но и того, подлежит ли вообще выплате такое возмещение, имели ли место экспроприация, национализация или «какие-либо другие меры, имеющие аналогичные последствия»? В различных случаях арбитражи отвечали на этот вопрос по-разному90.

Впрочем, в более современных ДИДах России содержится более широкая формулировка: арбитраж вправе рассматривать «споры между одной Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающие в связи с капиталовложениями данного инвестора на территории государства первой Договаривающейся Стороны, включая споры, касающиеся размера, условий и порядка выплаты компенсации

85 Решение о компетенции арбитража от 11 сентября 2009 года по делу «Тото» ("Toto") против Ливана, п. 94.

86 Арбитражное решение от 16.09.2003 по делу «Генерация Украины» против Украины, п. 12.2 и 12.3.

87 Ведомости ВС СССР. 10 сентября 1986 года № 37. Ст. 772. Сборник международных договоров СССР Вып. XLII. М., 1988. С. 171 — 197.

88 Арбитражное решение от 2 октября 2006 года по делу «ЭйДиСи» против Венгрии, п. 363.

89 Статья 10 Соглашения между Правительствами СССР и Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 09.02.1989) // Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 357—361.

90 Усоскин С. В. К вопросу о толковании узких положений о разрешении споров между инвестором и принимающим государством в соглашениях о поощрении и защите капиталовложений // Международное правосудие. 2012. № 2. С. 66—74.

в соответствии со статьями 4 и 5 настоящего Соглашения либо порядка перевода платежей, предусмотренного в статье 6 настоящего Соглашения»91. Арбитраж вполне может истолковать слова «включая» как «не исключая иные споры между инвестором и государством-реципиентом, возникающие в связи с капиталовложениями этого инвестора в этом государстве».

Согласие на основании многосторонних международных договоров

Целый ряд многосторонних международных договоров также предусматривает предложение государств иностранным инвесторам о даче согласия на третейское разбирательство. Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 года не является одним из таких договоров. Эта Конвенция подробно определяет порядок урегулирования инвестиционных споров, но требует, чтобы стороны инвестиционного спора дали отдельное согласие на рассмотрение спора по этим правилам. Последний пункт преамбулы Конвенции недвусмысленно указывает на это: «ни одно Договаривающееся Государство в силу одного лишь факта ратификации, принятия или одобрения настоящей Конвенции и без его согласия не будет считаться взявшим на себя обязательство передать какой-либо конкретный спор на примирение или арбитраж».

Целый ряд региональных международных договоров содержит согласие на третейское разбирательство. Соответствующая часть статьи 1122 НАФТА предусматривает:

«1. Каждая Сторона даёт согласие на передачу иска в арбитраж в порядке, предусмотренном настоящим Соглашением».

Схожее положение содержится в Центрально-Американском соглашении о свободной торговле (англ.: CAFTA), пункт 10.17.

Статья 1120 НАФТА определяет, что инвестор может обратиться с иском в арбитраж в соответствии с Вашингтонской конвенцией,

либо Дополнительными правилами МЦУИС, либо Арбитражным регламентом ЮНСИ-ТРАЛ.

ДЭХ также предусматривает согласие на третейское разбирательство инвестиционных споров. Подпункт «а» пункта 3 статьи 26 в соответствующей части гласит: «При условии соблюдения только подпунктом "Ь" и "с", каждая Договаривающаяся Сторона настоящим даёт своё безусловное согласие на передачу спора в международный арбитраж или согласительный орган в соответствии с положениями настоящей статьи». Согласно статье 26(4) ДЭХ инвестор может передать спор на урегулирование в арбитраж в соответствии с Вашингтонской конвенцией, Дополнительными правилами МЦУИС, Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ или в Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма. В данном случае также считается, что подача иностранным инвестором иска в арбитраж означает принятие инвестором предложения государства о даче согласия на рассмотрение спора арбитражем92.

Самым свежим примером применения многостороннего международного договора на территории СНГ служит решение Арбитражного суда г. Москвы по иску ОсОО «О.К.К.В.», Баева и другие участники долевого строительства против Кыргызстана от 19 ноября 2014 года по делу № А40-25942/14-25-164. Истцы ссылались на то, что статья 11 Конвенции о защите прав инвестора (1997) — открытая для акцепта оферта, которой Кыргызская Республика (и другие государства — участники Конвенции) согласилась на передачу инвестиционных споров в любой международный арбитраж. Иными словами, истцы считали, что, подавая заявление в любой арбитраж, инвестор акцептует такую оферту.

Однако Правительство Кыргызской Республики не только потребовало в Арбитражном суде г. Москвы отменить арбитражное решение, вынесенное Арбитражем при Московской ТПП против Кыргызстана в пользу истцов. Правительство также обратилось в Экономический Суд Содружества Независи-

91 Например, статья 8 Соглашения между Правительствами Российской Федерации и Республики Гватемала о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 27 ноября 2013 года).

92 Арбитражное решение от 26 марта 2008 года по делу «АМТО» против Украины, п. 44—47.

мых Государств с запросом о толковании статьи 11 Конвенции о защите прав инвестора. 23 сентября 2014 года Экономический Суд СНГ вынес решение № 01-1/1-14 по этому вопросу93:

— положения статьи 11 Конвенции носят общий характер, ограничиваясь лишь установлением возможных типов институтов, которые могут рассматривать споры по осуществлению инвестиций в рамках Конвенции;

— рассмотрение споров по осуществлению инвестиций в рамках Конвенции в международных судах возможно в случаях, когда такие споры подпадают под предметную и субъектную юрисдикции международного суда, определяемые в соответствии с его учредительными документами и иными международными правовыми актами, закрепляющими возможность рассмотрения споров в международном суде. Что же касается указания в статье 11 Конвенции на возможность рассмотрения споров по осуществлению инвестиций в международных судах, то она не является достаточным основанием для обращения инвесторов в любой международный суд (как утверждали истцы по делу);

— в соответствии со статьёй 11 Конвенции споры по осуществлению инвестиций в рамках Конвенции могут являться предметом разбирательства в конкретном международном арбитражном суде, если компетенция такого суда (институционального арбитража или арбитража ad hoc) оговорена в национальном законодательстве государства -участника спора, международном договоре, стороной которого является государство -участник спора, и/или в отдельном соглашении между инвестором и государством — участником спора;

— статья 11 Конвенции устанавливает исключительно принципиальную возможность рассмотрения споров посредством международного арбитража при условии заключения арбитражных соглашений в установленном порядке; статья 11 Конвенции не может рассматриваться как арбитражное соглашение о рассмотрении спора по осуществлению инвестиций.

Опираясь на эту логику, Арбитражный суд г. Москвы указал, что усматривает из ре-

шения Экономического Суда СНГ - единственного судебного органа, наделённого согласно Конвенции компетенцией разрешать спорные вопросы толкования Конвенции, следующее: вынесение оспариваемого решения Арбитражем при МТПП не предусмотрено каким-либо арбитражным соглашением. На этом основании (в сочетании с отсутствием в национальном законодательстве Кыргызстана согласия на рассмотрение подобных споров в каких угодно арбитражах по выбору инвестора) Арбитражный суд г. Москвы отменил решение Арбитража.

Категории споров, на которые распространяется согласие

Согласие государства на третейское разбирательство, предусмотренное в международных договорах, неоднородно с точки зрения тех споров, на которые оно распространяется. Например, СССР заключал ДИДы, в которых давал согласие на рассмотрение споров с иностранными инвесторами, только касающихся размера или порядка выплаты возмещения. Это означает, что СССР не давал согласия на рассмотрение споров по таким вопросам: подлежит ли, собственно говоря, выплате компенсация? Имели ли место события (национализация или экспроприация), которые дают основание требовать компенсации?

Более благоприятные (для инвестора) и менее благоприятные (для принимающего государства) положения ДИДов о даче согласия содержат иные формулировки: «все споры, касающиеся инвестиций» или «любой правовой спор, касающийся инвестиций». Такие положения не ограничивают компетенцию арбитража требованиями, которые возникают из материально-правовых норм самого ДИДа. По своей букве эти положения о даче согласия распространяются также и на те споры, которые выходят за пределы толкования и применения самого ДИДа, то есть в том числе на споры, которые возникают из контракта, заключённого в связи с инвестициями.

Статья 8 ДИД, который был применён в деле «Салини» ("БаИт") против Марокко, определяла компетенцию МЦУИС следующим образом: «все споры и разногласия...

93 Решение Экономического Суда Содружества Независимых Государств от 23 сентября 2014 года. URL: http://www.sudsng.org/ download_files/rh/2014/rh-01-1_14_23092014.pdf (дата обращения: 17.12.2014).

по поводу капиталовложения» (франц.: [t] ous les différends ou divergences... concernant un investissement)94. Марокко заявлял о том, что арбитраж не вправе рассматривать этот спор. Однако сам арбитраж отметил, что данное положение ДИДа весьма широко по своему охвату и распространяется не только на иск, вытекающий из нарушения соответствующего ДИДа, но и на иск из контракта между иностранным инвестором и Марокко95: «Статья 8 ДИДа обязывает государство уважать выбор инвестором форума для рассмотрения споров, сделанный в связи с нарушениями ДИДа и с любым нарушением контракта и непосредственно обязывающий государство».

Статья 8 ДИД между Францией и Аргентиной, применённая в деле компаний «Компания де Агуас дель Аконкиха С.А.» и «Ви-венди Юниверсал» ("Compañía de Aguas del Aconquija S.A." and "Vivendi Univeral")96, содержит предложение государства о даче согласия в отношении « [л] юбого спора, касающегося капиталовложений». Рассматривая возражение Аргентины против компетенции арбитража — о том, что инвестор не вправе обращаться в арбитраж, если ранее обратился за разрешением спора в государственный суд (феномен «развилки», предусмотренный этим ДИДом), комитет ad hoc по аннулированию арбитражного решения указал: «Статья 8 посвящена в целом спорам, "касающимся инвестиций, которые осуществляются в соответствии с настоящим Договором между одной Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны". Речь идёт о спорах, которые по усмотрению инвестора могут быть переданы на урегулирование в национальный или международный судебный орган. В статье 8 не уточняется, что в своём требовании инвестор обязан ссылаться на нарушение самого ДИДа. Согласно букве статьи 8, предусмотренные ею условия подсудности спора арбитражу не включают в себя требование о том, что истец обязательно должен заявить о нарушении

самого ДИДа: достаточно того, чтобы спор касался осуществленной в соответствии с ним инвестиции. В подтверждение можно сослаться на статью 11 ДИД [посвящена урегулированию споров между государствами — И. Р.], в которой говорится о спорах, "касающихся толкования или применения настоящего Договора", или на статью 1116 НАФТА, которая предусматривает, что инвестор в соответствии с главой 11 может обратиться в арбитраж "с иском о нарушении другой Стороной обязательства, предусмотренного" указанными положениями этой главы»97.

Арбитраж, рассматривавший дело «Эс-ЖеЭс» ("БОБ", Швейцария) против Пакистана, пришёл к другому выводу. Статья применимого ДИДа между Швейцарией и Пакистаном содержала указание на «споры по поводу инвестиций». Арбитраж установил, что данное выражение описывает лишь фактический состав предмета спора и не касается правовых оснований иска или субъективных прав, на которые истец ссылается в обоснование своих требований. Арбитраж постановил: «Исключительно из этого описания, как мы полагаем, не следует со всей необходимостью, что в соответствии с намерением Договаривающихся Сторон действие статьи 9 должно распространяться как на требования из ДИДа, так и на требования, вытекающие исключительно из контракта». Опираясь на это, арбитраж постановил, что исковые требования из контракта, которые не составляют при этом требований из нарушения материально-правовых норм ДИДа, арбитражу не подсудны98.

Конечно, это решение было подвергнуто критике. Например, в деле «ЭсЖеЭс» ("БОБ") против Филиппин была применена часть 2 статьи VIII ДИДа между Швейцарией и Филиппинами. Эта норма содержала предложение государств о согласии на третейское разбирательство «споров по поводу инвестиций». В том деле арбитраж установил, что это положение ДИДа носит общий

94 Статья 8 ДИДа Италия — Марокко.

95 Решение о компетенции арбитража от 23 июля 2001 года по делу «Салини» против Марокко, п. 61.

96 Решение от 3 июля 2002 года по вопросу об аннулировании арбитражного решения по указанному делу.

97 Там же. П. 55.

98 Решение о компетенции арбитража от 6 августа 2003 года, п. 161.

характер и предусматривает передачу на рассмотрение арбитража всех инвестиционных споров. Поэтому в том деле арбитраж пришёл к заключению, что это условие распространялось на спор, возникающий из инвестиционного контракта99.

Другие положения ДИДов о даче согласия на третейское разбирательство содержат не обобщённые ссылки на инвестиционные споры, а указание категорий споров, которые могут быть переданы на рассмотрение арбитража. Пример, типичный для заключённых США ДИДов, содержится в статье VII ДИД 1991 года между Аргентиной и США. В указанной статье содержится предложение о согласии в отношении инвестиционных споров, которые определяются следующим образом: «Спор между Стороной и гражданином или компанией другой Стороны, возникающий из (а) инвестиционного контракта между соответствующей Стороной и соответствующими гражданином или компанией; (Ь) разрешения на капиталовложение, выданного органом соответствующей Стороны, компетентным в сфере иностранных инвестиций (при наличии любого такого разрешения) соответствующим гражданину или компании; или (с) предположительного нарушения любого права, которое предоставляется или устанавливается в отношении капиталовложения в силу настоящего Договора либо в связи с указанными поводами».

Более узкое предложение о согласии на третейское разбирательство распространяется только на нарушения материально-правовых норм ДИДа. Например, статья 9 ДИДа между Сальвадором и Нидерландами предусматривает компетенцию арбитража только по «спорам, которые возникают в пределах сферы применения настоящего договора между одной Договаривающейся Стороной и инвестором другой Дого-

варивающейся Стороны по поводу капиталовложения».

Аналогичным образом в соответствии со статьёй 1116 НАФТА сфера действия согласия на третейское разбирательство ограничивается требованиями, возникающими вследствие предположительных нарушений самого НАФТА. В соответствии с частью 1 статьи 26 ДЭХ сфера действия согласия также ограничивается требованиями, возникающими вследствие предположительных нарушений самого ДЭХ100.

Однако некоторые ДИДы содержат так называемую «зонтичную» оговорку101. Арбитражи считают, что «зонтичная» оговорка в ДИДе распространяет компетенцию арбитражей также и на споры, вытекающие из нарушения инвестиционных контрактов, даже если согласие на третейское разбирательство в самом ДИДе ограничивается требованиями, возникающими из нарушений ДИДа (а не контракта между инвестором и государством). Если согласиться с тем, что в силу «зонтичной» оговорки нарушения инвестиционного контракта приравниваются к нарушениям международного договора (ДИДа), то из этого следует, что на нарушения контрактов, подпадающих под действие «зонтичной» оговорки, распространяются также те положения ДИДа, которые содержат согласие на третейское разбирательство лишь споров по поводу нарушения самого ДИДа.

В некоторых случаях сфера действия согласия на рассмотрение споров арбитражем узко ограничена. К типичным примерам из данной категории относится согласие, действие которого ограничивается спорами по поводу экспроприации102 или размера компенсации на случай экспроприации103. Например, статья 10(1) ДИДа 1991 года между Китаем и Венгрией предусматривает: «Любой спор между одним из Договаривающихся Государств и инвестором другого Договаривающегося Государства по по-

99 Решение о компетенции арбитража от 29 января 2000 года , п. 131-135.

100 Это подтвердил арбитраж в деле Иоаннис Кардассопулос против Грузии (решение о компетенции арбитража от 6 июля 2007 года, п. 249-251).

101 См. Маммадов С. «Зонтичная» оговорка в практике международного коммерческого арбитража // Правовые аспекты инвестиционных договоров. Сборник статей / Под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М.: Норма, 2012. С. 191-226.

102 Решение о компетенции арбитража от 21 марта 2007 года по делу «Сайпем» против Бангладеш, п. 116, 129-133, и арбитражное решение от 30 июня 2009 года по тому же делу, п. 120-132.

103 Арбитражное решение от 13 сентября 2006 года по делу «Теленор» против Венгрии, п. 18(2), 25, 57, 81-83; арбитражное решение от 02.10.2006 по делу «ЭйДиСи» против Венгрии, п. 12 и 445; решение о компетенции арбитража от 19 июня 2009 года по делу Цза Яп Шум против Перу, п. 129-188.

воду суммы компенсации в случае экспроприации может быть передан на рассмотрение арбитража».

Национальное законодательство также содержит предложение государства о согласии, действительное только в отношении ограниченного круга спорных вопросов. Например, согласие, данное Албанией в её Законе «Об иностранных инвестициях» и рассмотренное в деле «Традэкс» ("Тгайвх" ) против Албании, было ограничено следующим образом: «Если спор возникает вследствие либо касается экспроприации, компенсации за экспроприацию или дискриминации, а также по поводу передачи в соответствии со статьёй 7 [.,.]»104. Подробно исследовав фактические обстоя -тельства дела, арбитраж установил, что истец не смог доказать факт экспроприации105.

Толкование согласия

В тех случаях, когда источником согласия является международный договор, очевидным представляется применение принципов толкования международных договоров, изложенных в статьях 31—33 Венской конвенции о праве международных договоров (1969). Если же согласие дано на основании нормы внутреннего законодательства, более предпочтительным вариантом выглядит применение принципов толкования национального права106. Однако следует иметь в виду, что надлежащим образом данное согласие государства на третейское разбирательство не является ни международным договором, ни нормой национального права; скорее, оно является договором между государством-реципиентом и иностранным инвестором.

В деле Чехословацкого торгового банка против Словакии последняя дала своё согласие в контракте между сторонами, в ко-

тором содержалась ссылка на ДИД. Однако ДИД так и не вступил в силу. Тем не менее арбитраж пришёл к выводу о том, что стороны контракта (банк и Словакия), ссылаясь на ДИД, действовали с намерением включить в свой контракт арбитражную оговорку, содержавшуюся в тексте ДИДа. Что же касается толкования соглашения о даче согласия на третейское разбирательство, то у арбитража не было сомнений в том, что оно регулируется именно международным правом: «На вопрос о том, действительно ли стороны дали своё согласие на признание юрисдикции МЦУИС, нельзя отвечать путём ссылки на национальное право. Оно регулируется международным правом, как предусмотрено частью 1 статьи 25 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств»101.

Арбитражи неоднократно высказывались в том духе, что вопросы компетенции арбитражей не регулируются правом, которое применяется при рассмотрении дела по существу. Вопросы компетенции, по мнению арбитражей, регулируются собственной системой норм, которая определяется документами, устанавливающими компетенцию арбитражей108. Вот как эту мысль выразил арбитраж при рассмотрении дела «СиЭмЭс» ("CMS") против Аргентины109: «Статья 42 [Вашингтонской конвенции110 — И.Р.] предназначена главным образом для разрешения споров по существу и в этом смысле в принципе независима от решения вопросов компетенции, которые регулируются исключительно статьёй 25 Конвенции и прочими положениями содержащего согласие документа, которые могут находить применение, в рассматриваемом случае — положениями настоящего международного договора».

104 Решение о компетенции арбитража от 24 декабря 1996 года по делу «Традэкс» против Албании, п. 47, 54—55.

105 Арбитражное решение от 29 апреля 1999 года по тому же делу, п. 132 — 205.

106 Например, статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации («Толкование договоров»).

107 Решение о компетенции арбитража от 24 мая 1999 года, п. 35.

108 Решение о компетенции арбитража от 8 декабря 2003 года по делу «Азурикс» против Аргентины, п. 48—50; решение о компетенции арбитража от 14 января 2004 года по делу «Энрон» против Аргентины, п. 38; решение о компетенции арбитража от 3 августа 2004 года по делу «Сименс» против Аргентины, п. 29—31; решение о компетенции арбитража от 11 мая 2005 года по делу «Камуцци» против Аргентины, п. 15—17 и 57; решение о компетенции арбитража от 26 апреля 2005 года по делу «АЭС Корпорейшн» против Аргентины, п. 34—39; решение о компетенции арбитража от 16 июня 2006 года по делу «Ян де Нюль НВ» и «Дреджинг Интл НВ» против Египта, п. 65—68.

109 Решение о компетенции арбитража от 17 марта 2003 года по делу «СиЭмЭс» против Аргентины, п. 88.

110 Статья 42 Вашингтонской конвенции касается права, применимого к спору.

Внутреннее право государства-реципиента применяется при разрешении вопросов компетенции в том случае, если источником согласия на третейское разбирательство является норма его внутреннего законодательства. Например, в деле «Мобиль» против Венесуэлы истец ссылался на неопределённое положение Закона Венесуэлы «Об инвестициях». В нём содержалась ссылка на Вашингтонскую конвенцию. Арбитраж указал: «Законодательство и, в более общем смысле, односторонние акты, на основании которых государство даёт согласие на подсудность споров МЦУИС, должны рассматриваться как постоянно открытые предложения, сделанные государством иностранным инвесторам на основании Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств. Следовательно, соответствующие односторонние акты подлежат толкованию в соответствии с самой Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств и в соответствии с нормами международного права, которыми регулируются односторонние заявления государств»ш.

В целом ряде случаев государства-ответчики заявляли, что выражение согласия на третейское разбирательство подлежит ограничительному толкованию. Однако большинство арбитражей отклоняли данный аргумент. В некоторых случаях арбитражи склонялись в сторону расширительного толкования положений, содержащих согласие государств, но чаще придерживались среднего пути: при толковании оговорок о согласии предпочтение не отдаётся ни ограничительному, ни расширительному методу толкования.

В деле «СПП» ("SPP") против Египта ответчик выдвинул аргумент о том, что ДИД, создавший компетенцию арбитража, следует толковать узко, так как в национальном законодательстве Египта есть арбитражная оговорка. Арбитраж постановил, что, в самом деле, в рассматриваемом случае не существует презумпции того, что спор относится к компетенции арбитража. Арбитраж счёл,

что у него имеется компетенция лишь постольку, поскольку согласие на неё было предварительно дано сторонами ДИДа. Однако, рассудил арбитраж, равным образом отсутствовала и обратная презумпция: что у арбитража нет компетенции в силу одного только факта, что в законодательстве Египта есть арбитражная оговорка. Сославшись на целый ряд решений государственных судов и арбитражей по другим делам, арбитраж указал: «Таким образом, правовые акты, применяемые при разрешении вопросов о компетенции, не подлежат ни ограничительному, ни расширительному толкованию, но должны толковаться объективно и добросовестно, и арбитраж признает себя компетентным рассматривать спор в том — и только в том — случае, если аргументы, говорящие в пользу наличия компетенции у арбитража, будут перевешивать»112.

С точки зрения толкования национальными судами согласия государства, интерес представляет дело по иску Валентины Горской к Якову Горскому и другим. Решения судов по этому делу демонстрируют, как национальный суд может (неверно) трактовать согласие государств, выраженное в ДИДе: государство имело в виду споры между иностранным инвестором (причём в данном деле далеко не очевидно, что истец или ответчик являются инвесторами) и принимающим государством, а не корпоративные споры между иностранцами - участниками хозяйственного общества, зарегистрированного в принимающем государстве.

Последний по времени судебный акт, вынесенный по данному делу, это Постановление № Ф09-7324/14 по делу № А60-29037/ 2014 от 9 октября 2014 года. Фабула дела такова: Яков Горский (продавец) заключил с Зоей Георгиевной Саксоновой (покупатель) сделку по отчуждению 70 % доли в уставном капитале ООО «Строеж XXI» (Болгария). На тот момент Яков Горский состоял в браке с Валентиной Горской, однако та не давала своего согласия на сделку. Истица считала, что, не получив её согласия на сделку, её муж нарушил часть 3 статьи 35 Семейного кодекса Российской Федерации и часть 2 ста-

111 Решение о компетенции арбитража от 10 июня 2010 года по делу «Мобиль» против Венесуэлы, п. 85.

112 Решение № 2 о компетенции арбитража от 14 апреля 1988 года по делу «СПП» против Египта, п. 63.

тьи 129 Коммерческого закона Республики Болгария.

На этом основании истица обратилась в Арбитражный суд Свердловской области (то есть по месту проживания ответчиков) с иском к сторонам этой сделки, требуя признать таковую недействительной. Истица также просила привлечь к участию в деле ООО «Строеж XXI» (в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора). 16 июля 2014 года Арбитражный суд Свердловской области возвратил это исковое заявление на основании пункта 1 части 1 статьи 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ): «Арбитражный суд возвращает исковое заявление, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления установит, что дело неподсудно данному арбитражному суду». Суд пришёл к этому выводу, поскольку «спор об оспаривании принадлежности доли в капитале ООО "Строеж XXI" (единый идентификационный код 201398242) является корпоративным (ст. 225.1 АПК РФ). В соответствии с пунктом 4.1 статьи 38 АПК РФ исковое заявление по спору, указанному в статье 225.1 АПК РФ, подаётся в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица, указанного в статье 225.1 АПК РФ». Поскольку место нахождения болгарского ООО — Болгария, то иск должен быть подан в компетентный суд Болгарии. Выходит, что суд первой инстанции счёл, что АПК РФ обязателен к применению в Болгарии. Также суд первой инстанции сообщил, что доля в капитале ООО «Строеж XXI» является капиталовложением, а Горский Я. А. — инвестором в смысле Договора между Правительствами Российской Федерации и Республики Болгарии о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанного в г. София 8 июня 1993 года113. Таким образом, ссылка в судебных актах по данному делу на ДИД Россия — Болгария — это инициатива самого суда.

Постановлением 17-го Арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2014 года

это определение суда первой инстанции оставлено без изменения. 9 ноября 2014 года кассационная инстанция поддержала нижестоящие суды, применив статью 7 указанного ДИДа. Казалось бы, статья 7 этого ДИДа гласит довольно стандартно: «Любой спор между инвестором одной из Договаривающихся Сторон и другой Договаривающейся Стороной, возникающий в связи с осуществлением капиталовложений, разрешается по возможности путём переговоров. Если таким образом спор не будет разрешён в течение шести месяцев с момента его возникновения, он может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены».

Истица возражала на это, что она обратилась в арбитражный суд за разрешением корпоративного спора, сторонами которого являются граждане Российской Федерации, и лишь ходатайствовала о привлечении к участию в деле иностранного лица (ООО «Строеж XXI») в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора. По мнению Горской, статья 7 указанного ДИ-Да регулирует порядок разрешения споров между физическими и юридическими лицами одной из Договаривающихся Сторон и правительством другой Договаривающейся Стороны в связи с осуществлением капиталовложений, то есть споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений.

Однако арбитражные суды России отмахнулись от этого аргумента, как от назойливой мухи: «Довод Горской В.В. о том, что международным договором урегулированы правила о подсудности споров, возникающих из публичных правоотношений, правомерно отклонён судом апелляционной инстанции как основанный на неправильном толковании положений договора от 8 июня 1993 года».

Суды также подчеркнули, что они рассматривают подведомственные им дела с участием российских граждан и иностранных организаций, если иное не предусмотрено

113 Собрание законодательства РФ. 20 февраля 2006 года. № 8. Ст. 857; Бюллетень международных договоров. 2006. № 5. С. 40 — 44. Этот ДИД начал действовать только 19 декабря 2005 года, поскольку был ратифицирован Россией Федеральным законом от 8 ноября 2005 года № 142-ФЗ. Однако этот ДИД применяется ко всем капиталовложениям, осуществлённым инвесторами одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны начиная с 1 января 1965 года.

международным договором Российской Федерации (ч. 5 ст. 27 АПК РФ). Из этого суды сделали такой вывод: ДИД установил иное правило определения подсудности спора.

Затем суды сослались на пункт 1 части 1 статьи 247 АПК РФ: арбитражные суды в РФ рассматривают дела по экономическим спорам (и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности) с участием иностранных организаций, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, если ответчик находится или проживает на территории Российской Федерации либо на территории Российской Федерации находится имущество ответчика. Казалось бы, эта статья должна была привести суды к той мысли, что, поскольку оба ответчика - граждане РФ, проживающие в России, суд вправе рассматривать этот спор. Однако апелляционная инстанция вышла из положения так: «Международным договором подсудность спора поставлена в зависимость от территории, на которой осуществлены капиталовложения, в данном случае — это Республика Болгария, процессуальный статус иностранного юридического лица не имеет значения для определения подсудности».

Кассационный суд лишь указал на пункт 1 части 1 статьи 247 АПК РФ, но сразу же бросил эту мысль, не завершив её, зато сформулировал вместо этого такой парадоксальный вывод: часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации устанавливает приоритет норм международных договоров над внутренним законодательством. (В принципе это само по себе довольно смелое высказывание, и многие специалисты по конституционному праву с этим не согласны: они считают, что международные договоры имеют приоритет вовсе не над всем «внутренним законодательством», а только над федеральными законами и расположенными ниже их, с точки зрения иерархии права, нормативными актами, но не над федеральными конституционными законами и тем более не над Конституцией РФ114.) Из этого - вроде бы весьма

общего - постулата суд заключает: «Следовательно, правила подсудности рассматриваемого в рамках настоящего дела спора должны определяться в соответствии с положениями ... [ДИДа - И.Р.], участниками которого являются Российская Федерация и Республика Болгария».

Наконец, кассационный суд объясняет, что ДИД понимает под терминами «капиталовложение» (в частности, «участие в обществах») и «инвестор» (среди прочего: «любое физическое лицо, являющееся гражданином этой Договаривающейся Стороны в соответствии с её законодательством»). Очевидно, суд намекает на то, что истица является «инвестором» в смысле ДИДа. Однако, во-первых, суд первой инстанции определил, что если кто и является «инвестором» в рассматриваемом случае, то это Горский (один из ответчиков), а не Горская (истец). Во-вторых, если следовать этой логике кассационной инстанции, то в такие «инвесторы», с позволенья сказать, можно записать всех представителей российского среднего класса, которые купили себе недвижимость в Болгарии, в основном для летнего отдыха (то есть явно не для регулярного извлечения прибыли и не для несения рисков, которые обычно принимает на себя инвестор). Очевидно, что в 1993 году, подписывая ДИД, стороны -Россия и Болгария - вряд ли имели в виду под «инвесторами» именно этих людей.

Горская не согласилась с этими судебными актами российских арбитражных судов и уже дважды (в начале и в конце ноября 2014 года115) обращалась в Верховный Суд РФ с требованием о пересмотре её дела. Можно только порекомендовать Верховному Суду внимательно разобраться в этом деле и отказаться от применения в нём ДИДа, поскольку нижестоящие суды применили его явно неверно.

Заключение

Многие государства столкнулись с тем, что международные инвестиционные арбитражи слишком вольно, по их мнению, отвечали на

114 Эта же точка зрения возобладала в Докладе Рабочей группы по присоединению России к Марракешскому соглашению об учреждении ВТО, п. 151: «Международный договор не имеет высшей юридической силы по отношению к Конституции РФ или федеральным конституционным законам».

115 В первый раз (в начале ноября 2014 года) Верховный Суд РФ вернул Горской её жалобу.

вопрос о том, давали ли государства согласие на рассмотрение того или иного спора с иностранными инвесторами в арбитраже. Это недовольство государств привело, например, к тому, что в ходе переговоров о новых Соглашениях между ЕС и США и между ЕС и Канадой соответственно: о трансатлантическом партнёрстве в торговле и инвестициях (англ.: Transatlantic Trade and Investment Partnership) и о Всеобъемлющем экономическом и торговом соглашении (англ.: Comprehensive Economic and Trade Agreement)116 министр экономики ФРГ Зигмар Габриэль (Siegmar Gabriel)111 заявил в сентябре 2014 года, что Правительство ФРГ не ратифицирует эти договоры, если те будут содержать положения о разрешении споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами в арбитражах118. Логическое объяснение этому таково: в ФРГ считают, что правовая и судебная системы ФРГ и так настолько совершенны, что иностранные инвесторы имеют прекрасные возможности защитить свои права и законные интересы в судах ФРГ, поэтому им вовсе не нужно обращаться в арбитраж. Тем не менее этот подход близорук хотя бы уже по той причине, что далеко не во всех государствах ЕС юстиция отвечает всем требованиям правового государства, например даже в таких, казалось бы, передовых в экономическом плане государствах с давней традицией разрешения споров, как Франция и Италия, относительно несложные дела могут рассматриваться годами в одной инстанции. Судебная система любого государства включает в себя несколько инстанций, поэтому рассмотрение дела в государственных судах занимает в целом больше времени, чем в арбитраже. Если арбитраж склонен к поиску компромисса между спорящими, то суд должен «говорить право», и в этом случае часто сторона, против которой вынесено решение, считает себя «обиженной». С этой точки зрения, арбитражи реже оставляют у «проигравшей» стороны ощущение, что её «поставили к позорному столбу».

Кроме того, судьи — тоже налогоплательщики, деньгами которых рискует государство, если иск инвестора (например, о возмещении за экспроприацию) будет удовлетворен. Уже в силу этого подобные судьи вряд ли будут беспристрастны (в отличие от арбитров).

Инвесторы из ФРГ также вряд ли согласятся с тем, чтобы их споры с США рассматривали суды США: часто в США даже гражданско-правовые споры рассматривают присяжные — непрофессиональные судьи. Поэтому при рассмотрении дела в суде США успех дела во многом зависит от того, удастся ли адвокатам той или другой стороны убедить присяжных. Известно также отношение судов США к международному праву: оно имеет приоритет перед внутренним правом США только в том случае, если соответствующий международный договор по тому же вопросу, который регулирует внутренний закон США, вступил в силу позже этого закона. В процессуальном праве США существуют различные механизмы, с которыми иностранные инвесторы незнакомы и знакомиться не хотят: допрос свидетелей (англ.: deposition), раскрытие доказательств (англ.: disclosure) и многое другое.

Рано или поздно Россия и ЕС также начнут переговоры о международном договоре, который должен заменить собою Соглашение о партнёрстве и сотрудничестве, учреждающее партнёрство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (1994)119. В этом случае наше государство неминуемо столкнётся с указанными новыми подходами ЕС к этому вопросу. В этом случае России следует крепко подумать о том, соглашаться ли с предложениями ЕС (если таковые поступят) отказаться от рассмотрения споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами в пользу судов принимающего государства.

В любом случае, если государство намеревается ограничить своё согласие только определёнными спорами, то ему не следует

116 Консолидированный текст этого проекта опубликован на: http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/ceta-aecg/text-texte/toc-tdm.aspx?lang=eng (дата обращения: 17.12.2014). Согласию Договаривающихся Сторон на разрешение споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами посвящена статья Х.24 этого международного договора.

117 Он же — лидер Социал-демократической партии Германии.

118 Lawson А. High-Profile Backlash May Kill Investor Arbitration In TTIP URL: http://www.law360.com/articles/583470/high-profile-backlash-may-kill-investor-arbitration-in-ttip (дата обращения: 17.12.2014).

119 Собрание законодательства РФ. 20 апреля 1998 года. № 16. Ст. 1802. Бюллетень международных договоров. 1998. № 8. С. 3—74.

полагаться на слишком общие формулировки (например, в своём типовом ДИДе). Напротив, такому государству следует предельно чётко описать объём своего согласия в соответствующем источнике, содержащем такое согласие: в контракте с иностранным инвестором, в своём национальном законо-

дательстве или в международном договоре с государством, гражданством которого обладает инвестор. Иначе, в самом деле, велик риск, что арбитраж с симпатией отнесётся к тому, что инвестор вправе подавать в арбитраж практически любые иски, связанные с инвестициями.