Коммуникативная теория права и инструментальный подход: является ли право магией?

гражданское право

КОММУНИКАТИВНАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА И ИНСТРУМЕНТАЛЬНЫЙ ПОДХОД: ЯВЛЯЕТСЯ ЛИ ПРАВО МАГИЕЙ?

С. Ю. ФИЛИППОВА*

В статье сопоставляются основные положения инструментального подхода и коммуникативной теории. Отмечается, что инструментализм в современной юридической науке рассматривается по-разному: как подход к пониманию права в качестве инструмента решения проблем и как подход к оценке результатов юридической практики с позиции их полезности для достижения целей субъектов и государства. Сравнительное исследование методологических установок, постулатов, понимания пределов возможности правового воздействия, поставленных целей и эвристических возможностей инструментального подхода во втором понимании и коммуникативного подхода приводит автора к выводу о сходстве методологической основы и постулатов при разнице целей и эвристических возможностей. Общей чертой обоих направлений является их гуманистическая направленность: в обоих случаях человек рассматривается как ключевая фигура в правовой действительности. В обоих направлениях за правом не признается способности

самостоятельно действовать за счет собственной, присущей праву силы. Право может приводить к изменениям в реальной жизни исключительно через человеческое поведение. Непременными условиями действия права в соответствии с инструментализмом и коммуникативной теорией являются социальная легитимация правовых предписаний и их присвоение субъектами. В коммуникативном понимании оно происходит в процессе коммуникаций, а в инструментальном — в процессе внедрения в собственную деятельность. Вместе с тем если коммуникативная теория может быть отнесена к онтологии права, поскольку она служит пониманию самого права, то инструментальный подход является направлением эпистемологии юриспруденции, так как объясняет процесс ведения познавательной деятельности. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: инструментальный подход, коммуникативная теория, методология частноправового исследования, правовая деятельность, конфликт, сотрудничество.

Филиппова Софья Юрьевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ имени М. В. Ломоносова

* Filippova Sofja Jurievna — candidate of legal sciences, associate professor of the Department of Commercial Law and the Basics of Law, Lomonosov Moscow State University. E-mail: filippovasy@yandex.ru © Филиппова С. Ю., 2015

гражданское право

FILIPPOVA S. JU. COMMUNICATIVE THEORY OF LAW AND AN INSTRUMENTAL APPROACH: CAN LAW BE MAGIC?

The article compares the main provisions of the instrumental approach and the communicative theory. It is noted that the instrumental approach in the modern legal science is seen variously: as an approach to understanding of law as a tool to solve problems and as a way to assessing the results of the legal practice in terms of its usefulness for achievement of agent's and State's goals. A comparative study of methodological principles, postulates, understanding of limits of possible legal influence, goals and heuristic capabilities of the instrumental approach in the second meaning and of the communicative approach leads the author to the conclusion about the similarity of the methodology and postulates and a difference of goals and heuristic capabilities. Humanistic orientation is the common feature of two areas: in both cases a person is regarded as a key figure in the legal reality. Both areas do not recognize the ability of law to act on account of its own, inherent power. Law may lead to changes in the real world only through human behavior. Social legitimization of legal regulations and their appropriation by the agents is an indispensable condition of the effect of law in accordance with the instrumentalism and the communicative theory. Within the communicative understanding it occurs in the course of communication, and within the instrumental approach — within the process of implementation in one's own activity. However, while the communicative theory can be attributed to the ontology of law because it serves to the understanding of law itself, the instrumental approach is the area of epistemology of law as it explains the process of performing cognitive activity.

KEYWORDS: instrumental approach, communicative theory, methodology of private legal research, legal activity, conflict, cooperation.

Теория права и отраслевая юридическая наука находятся в состоянии активного поиска своего места, метода и цели. В процессе этого поиска рождается множество объяснений, гипотез, актуальных для исторического периода их появления. В литературе обосновываются плюрализм научных объяснений и относительность истинности тех или иных суждений и теорий в зависимости от сферы их распространения и цели их формирования.1

К сожалению, в то время как такой плюрализм для теории права является нормальным и общепризнанным, отраслевая юридическая наука продолжает основываться на преобладании догматизма, другие направления юриспруденции ею практически не разрабатываются. В праве не видят ничего, кроме набора данных извне правил, действующих самостоятельно и обеспеченных принудительной силой государства.

В этом смысле представляется важным движение отраслевой юриспруденции (в частности, цивилистической науки) от однополярного понимания права к современным концепциям и подходам.

В настоящей статье проводится сравнительное исследование коммуникативной теории права и инструментального подхода в частноправовой

1 См., напр.: СемякинМ. Н. Цивилистическое правоведение и юридическая практика // Российский юридический журнал. 2014. № 4. С. 13; Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. Курс лекций. СПб., 2004. С. 18, 270.

78

науке с целью выявления сходств концептуальных основ этих теорий и демонстрации разницы их научной проблемы и, как следствие, познавательных возможностей.

Сразу оговоримся, что в настоящее время в юридической науке имеют хождение два омонимичных термина «инструментальный подход» (или «инструментальная теория»). Я являюсь автором одного из них, при этом термин мной был экстраполирован из эпистемологии, где получило распространение одноименное научное направление (Р. Рорти, Д. Дьюи и др.). Мной были взяты концептуальные основы инструментализма в эпистемологии и внедрены в методологию частноправовой науки для описания процесса исследовательской деятельности юриста, его работы с проблемной ситуацией клиента и осуществления правовой помощи. Исходя из анализа содержания второго варианта инструментального направления (В. А. Сапун, К. В. Шундиков), в нем речь не идет об эпистемологии вообще. Второй вариант инструментализма предполагает рассмотрение права и его отдельных элементов для достижения тех или иных целей в процессе человеческой практики.2 В качестве тех «элементов» права, которые предлагается рассматривать через призму решения задач субъектов, названы ценность права, сущность правового регулирования, механизм действия права, правовых норм, институтов, обязанностей, запретов, мер ответственности и др. Через призму инструментальности предлагают рассматривать даже разные типы правопонимания.3 Вместе с тем возникает сомнение в эвристическом потенциале такого направления, поскольку вряд ли кем-то оспаривается то обстоятельство, что право вообще, равно как и отдельные его институты, обладают каким-то смыслом, зачем-то введены в систему права, т. е. имеют определенную пользу, или, во всяком случае, при включении в систему права такая польза за ними подразумевалась законодателем. Несмотря на то что отдельные положения инструментального подхода в варианте, предложенном В. А. Сапуном, совпадают с отдельными положениями инструментального подхода, разработанного мной, это совпадение носит случайный характер и связано с тем, что некоторые явления включены в предмет исследований в том и в другом случае. Так, в обоих вариантах инструментального подхода неподготовленность социальных условий для действия правовой нормы исключает возможность ее действия.4 Вместе с тем в инструментальном подходе (В. А. Сапун) человек реализует право, в связи с чем его поведение оценивается через призму «правильного» или «неправильного» выбора юридических средств,5

2 Сапун В. А., Шундиков К. В. Инструментальная теория права и человеческая деятельность // Правоведение. 2013. № 1. С. 16.

3 Мосин С. Ф., Сапун В. А. Типы правопонимания и инструментальные свойства права (в контексте научной концепции А. В. Полякова) / Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: К 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Коллективная монография. В 2 т. Т. 1. СПб., 2014. С. 174.

4 Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права. Дис. ... д. ю. н. Н. Новгород, 2002. С. 41.

5 Там же. С. 180.

79

гражданское право

тогда как в другом варианте инструментального подхода (С. Филиппова) описывается механизм выбора и внедрения правового инструментария в собственную деятельность субъектов. В первом варианте инструментальной теории стоит задача через призму функциональности оценить само право, поэтому значительное внимание уделяется вопросам правовой политики государства, а для второго варианта ключевыми являются оценка правовой деятельности субъекта и решение его практических задач, в то время как вопросы разработки и принятия нормативных правовых актов, определения степени их эффективности не включаются в теорию. Для первого варианта инструментального подхода идеальным результатом правового воздействия выступает реализация норм права, для второго варианта — решение практических задач и правовой проблемы клиента. Как видно, перед нами разные ракурсы научной проблемы, вследствие чего продуктивные научные дискуссии не ведутся и не могут вестись. Это можно обнаружить при сопоставлении понимания правового средства в том и другом вариантах инструментализма и, в частности, в вопросе о возможности признания правовым средством нормы права.6

В настоящей статье проводится сопоставление коммуникативной теории права (Марк ван Хук,7 А. В. Поляков8) и инструментального подхода, обоснованного в моих научных работах.9

Сопоставление основных положений коммуникативной теории права и инструментального подхода позволяет обнаружить несомненное сходство методологических установок, постулатов и понимания пределов возможности правового воздействия, притом что сравниваемые концепции имеют существенную разницу в поставленных целях и эвристических возможностях.

Так, в коммуникативной концепции права человек провозглашается основой в понимании права. Право предлагается рассматривать как взаимодействие, основанное на коммуникации между законодателем и гражданами, между законодателем и судейским корпусом, между сторонами договора и сторонами судебного процесса,10 как «систему правовых коммуникаций, объединяющих всех субъектов правового организма».11

В соответствии с инструментальным подходом именно человек, его потребности — основа права.12 По инструментальной концепции

6 См. дискуссию об этом: Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М., 2013. С. 103-117.

7 Хук М., ван. Право как коммуникация. СПб., 2012.

8 Поляков А. В. 1) Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода; 2) Нормативность правовой коммуникации // Правоведение. 2011. № 5. С. 27-45.

9 См., напр.: Филиппова С. Ю. 1) Инструментальный подход в науке частного права; 2) Инструментальный подход в частном праве: основные положения и критическая оценка опыта применения // Правоведение. 2011. № 6. С. 40-53.

10 Хук М., ван. Право как коммуникация. С. 20.

11 Поляков А. В. Общая теория права. С. 272.

12 Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. С. 33.

80

можно говорить не об абстрактной «полезности», а «только о полезности человеку».13 Для обеих концепций в качестве постулата (не подлежащего доказыванию априорного положения, на основе которого выстраивается дальнейшая система доказательств) принята идея о том, что «другой человек — личность, способная к пониманию и взаимодействию».14 Именно в этом заключается центральное отличие данных концепций от натуралистических, теологических, этатических подходов. Таким образом, инструментальный подход, как и коммуникативная концепция права, отличаются гуманитарной направленностью.

И коммуникативная теория, и инструментальный подход исходят из постулата о том, что право может воздействовать только на человеческое поведение, причем речь идет о поведении в обществе, в состоянии связанности с иными людьми. Для лица, живущего на необитаемом острове, правовые нормы не имеют смысла.15 Никакие иные обстоятельства, кроме поведения лица в общении с другими лицами, не могут быть подвергнуты регулированию с помощью социальных, в том числе правовых, норм. Оба научных направления оценивают пользу правового воздействия по критерию его влияния на мотивацию субъекта. Успех правовых коммуникаций в коммуникативной концепции, «в конечном счете, зависит от человеческого "материала", от того, какие способы воздействия на мотивацию человека оказываются эффективными в данном социокультурном пространстве».16 Инструментальный подход также включает идею о том, что правовая норма должна быть понята, воспринята и присвоена субъектами, внедрена в их правовую деятельность, т. е. должна оказать воздействие на мотивацию поведения субъектов. Так, поставленные в праве цели могут быть достигнуты «лишь тогда, когда средства, закрепленные правом для достижения, человек изберет и внедрит в собственную деятельность».17 Как видно, в этом проявляется еще одна сходная черта коммуникативной концепции и инструментального подхода.

В обеих концепциях отрицается абсолютно произвольный характер государственного правотворчества; обе они основаны на признании того обстоятельства, что возможности правового воздействия на поведение субъектов обусловливаются и ограничиваются социальной составляющей — готовностью субъектов воспринимать правовую норму и подчиняться ей. Указанная выше идея выражена М. ван Хуком, по мнению которого «правовая система должна быть признана тем народом, к которому она обращена»,18 ее развитие можно заметить в работах А. В. Полякова, в соответствии с данной идеей воля законодателя, «если она не "вписывается" в существующую социальную систему ценностей, не может породить

13 Там же. С. 31.

14 Антонов М. В., Поляков А. В., Честнов И. Л. Коммуникативный подход и российская теория права // Правоведение. 2013. № 6. С. 79.

15 Хук М., ван. Право как коммуникация. С. 31.

16 Поляков А. В. Общая теория права. С. 314.

17 Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. С. 56.

18 Хук М., ван. Право как коммуникация. С. 38.

81

гражданское право

правовой текст, интерпретация которого инициировала бы возникновение права (нормативных правоотношений). Говоря другими словами, такие произвольные тексты не получают социальную легитимацию и попросту не создают правовую норму».19 В инструментальном подходе эта идея соответствия права социальным притязаниям реализована через систему целей, где цели субъектов являются сдерживающим фактором для произвола законодателя.20

В связи с такими установками естественно совпадение и следующего вывода коммуникативной концепции и инструментального подхода, в соответствии с которым для адекватного регулирования следует изучать и понимать свойства той связи, поведение человека в которой подлежит регламентации, той правовой деятельности человека, в которой он осуществляет свои поведенческие акты. Коммуникативная теория и инструментальный подход включают отрицание самостоятельности правовой действительности — как особой, отдельной реальности. «Такой вещи, как "право", в реальности не существует. "Право" — это то имя, которое люди решили дать определенным видам реальности».21 Правовая действительность в соответствии с коммуникативной теорией — это «ракурс жизненного мира права».22 Подобно и с позиций инструментального подхода «в каждом действии сосуществует право и "не-право"... Никакой пользы для познания выделение специальной искусственной "чистой" правовой деятельности (не как ракурса человеческой деятельности, а как ее особого вида) не приносит».23

При таком сходстве базовых положений рассматриваемых научных направлений неудивительно сходство используемых методов исследования (системный подход, исследование синергетических закономерностей развития систем, герменевтических кругов и пр.), а также целого ряда частных выводов (о том, что право представляет собой самоорганизующуюся социальную реальность,24 о множественности источников права и несводимости права только лишь к государственной воле,25 о природе и воздействии принуждения в праве,26 роли стимулов в правовом регулировании27 и пр.).

Вместе с тем из приведенных общих положений инструментальный подход и коммуникативная концепция делают различные практические

19 Поляков А. В. Общая теория права. С. 303.

20 Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. С. 56-57.

21 Хук М., ван. Право как коммуникация. С. 27.

22 Поляков А. В. Общая теория права. С. 613.

23 Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. С. 185.

24 Поляков А. В. Общая теория права. С. 277-278.

25 Поляков А. В. Общая теория права. С. 507 и далее; Громицарис А., Кравиц В., Федделер К. Правовая коммуникация в современной правовой системе // Правоведение. 2013. № 6. С. 66.

26 Поляков А. В. Общая теория права. С. 314.

27 Хук М., ван. Право как коммуникация. С. 97-99; Поляков А. В. Общая теория права. С. 315.

82

выводы, что связано с различной постановкой научной проблемы. Для коммуникативной концепции права научной проблемой является объяснение через призму рассмотрения права как межсубъектной коммуникации всех основных институтов теории права (государство, правоотношение, действие права и др.). Теория права «при таком ее понимании позволяет объяснить наибольшее количество явлений, охватываемых словом "право"»,28 и является в первую очередь правовой онтологией.29 В то же время для инструментального подхода основной научной проблемой выступает научное обоснование методики исследования свойств частноправовой деятельности для адекватного выбора, внедрения и своевременной корректировки правового инструментария с целью наилучшего достижения правовых целей человека. И в этом смысле инструментальный подход может быть отнесен к правовой эпистемологии.

Отмеченная разница в постановке научных проблем предопределяет существенные отличия задач, решаемых с помощью этих концепций. Так, инструментальный подход обосновывает методику работы с правовой целью — процессы ее выявления, квалификации, определения соотношения правовой цели с потребностями человека, корректировки ложных правовых целей, построения древа целей при выявлении нереальных правовых целей и др. Все эти аспекты работы с правовой целью не включаются в научную проблему, решаемую в коммуникативной теории права; из всех видов правотворчества инструментальный подход «высвечивает» и исследует в первую очередь собственное правотворчество субъектов права, тогда как для коммуникативной теории наибольший интерес представляют государственное правотворчество и исключение из писаного права норм, не соответствующих социальным ожиданиям.

Основное внимание в инструментальном подходе уделяется способам (методам) исследования правовой деятельности субъектов и оценке динамики правовой связи субъектов, сотрудничества и конфликта в правовой связи; обоснованию методики подбора, внедрения и корректировки в деятельность субъектов правовых средств, оценки эффективности правового воздействия на проблемную ситуацию клиента. В соответствии с инструментальным подходом конфликт (как и сотрудничество) — естественное свойство правовой связи, необходимое для достижения правовой цели субъектов. Задача юридической науки — разработать надлежащий «измерительный материал» для оценки социальной действительности как объекта правового воздействия. Такие задачи, исходя из научной проблемы и избранной методики, не стоят перед коммуникативной концепцией права.

По-разному объясняются цели построения социальных связей в инструментальном подходе и коммуникативной концепции. По мнению А. В. Полякова, «целью коммуникации является консенсус»;30 в соответствии же с инструментальным подходом консенсус (сотрудничество,

28 Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации. С. 27.

29 Поляков А. В. Общая теория права. С. 12.

30 Там же. С. 619.

83

гражданское право

согласие) — это лишь противоположная конфликту сила, а целью построения социальной связи является удовлетворение потребностей лиц, в нее включенных.31

В частности, инструментальный подход выделяет конструктивные функции конфликта (прояснение разногласий субъектов, коррекция нереалистичных ожиданий, прекращение ненужных правовых связей, улучшение регулирования отношений в социальной системе и др.), разрабатывает методику оценки конфликта и предлагает классификацию правовых средств по степени их воздействия на конфликт (усиливающие конфликт, прекращающие и регулирующие его), а также разрабатывает методику правовой работы с сотрудничеством в социальной системе. В отличие от этого в коммуникативной концепции конструктивные функции конфликта не выделяются. Конфликт характеризуется только как «помеха в коммуникации и как причина ее разрыва»,32 более того, для коммуникации оспаривается существование функции обозначения разногласий. «Обозначить разногласия можно, либо предъявив рациональные аргументы относительно их значимости, либо же просто заявив об их значимости без каких-либо ссылок на ее рациональное обоснование. В противном случае никакого смысла "выявлять" разногласия не будет».33

Причины конфликта в соответствии с инструментальным подходом лежат в противоречии интересов субъектов, поэтому для правовой помощи субъектам социальной системы предлагается использование правовых средств воздействия на правовую цель, а также усиление с помощью правового инструментария сотрудничества в социальной системе (противостоящей конфликту силе — компоненту системы). В коммуникативной концепции причины конфликтов описываются иначе. «Правовой конфликт может возникать между субъектами, опирающимися на правовые тексты разных подсистем, например, на тексты государственного и социального права; или на одни и те же тексты, но по-разному интерпретируемые субъектами; а также в случае сознательного нарушения какими-либо субъектами правовых норм».34 В соответствии с инструментальным подходом все указанное выше оценивается как повод открытой стадии конфликта или одно из конфликтных действий субъектов.

Различия в оценке природы, причин, протекания и функций конфликта вызваны, как видится, несовпадением научной проблемы, решению которой посвящены сопоставляемые концепции.

Можно сделать вывод, что коммуникативная теория права и инструментальный подход являются разновидностями единого направления в юриспруденции, в рамках которого они посвящены решению различных научных проблем. При этом коммуникативная теория права относится к онтологии правовой науки, а инструментальный подход может быть

31 Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. С. 202.

32 Поляков А. В. Общая теория права. С. 619.

33 Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации. С. 33.

34 Поляков А. В. Общая теория права. С. 623.

84

квалифицирован как направление эпистемологии частноправовой науки. Ввиду того что указанные направления относятся к различным родовым понятиям (различным частям правовой науки), данные направления не относятся друг к другу как общее и частное.

Вместе с тем определение природы этого общего направления, к которому можно было бы отнести рассматриваемые концепции исходя из обозначенного существенного сходства базовых выводов и постулатов, не так очевидно. В частности, в настоящее время сложилось убеждение, что коммуникативная теория наряду с феноменологическим и герменевтическим направлениями относятся к социологическому правопониманию.35 Представляется, что такой подход не вполне отвечает концептуальным основаниям рассматриваемых теорий. Действительно, даже исходя из приведенных в настоящей статье положений, очевидно, что инструментальный подход и коммуникативная теория права исходят из необходимости исследования социальной основы, объекта правового воздействия, при этом право не рассматривается как оторванная от реальности «вещь в себе».36 Вместе с тем исследование юридической практики не может рассматриваться как единственные цель и смысл инструментального подхода, по всей видимости, нельзя его считать таковым и для коммуникативной теории. Изучение юридической практики — лишь один из аспектов, но не единственный.

Представляется необоснованным противопоставление социологического «правопонимания» догматическому, естественно-правовому, ли-бертарному и пр. Как видится, в этом случае проводится смешение парадигм (мировоззренческих установок, лежащих в основе понимания права) и структурных частей науки. Юридическая наука, как и любая другая наука, многогранна, она включает в себя догматическую, социологическую и философскую части (указанное обстоятельство общеизвестно и обосновано многократно), противопоставление указанных частей друг другу неоправданно, тем более неоправданным является объявление отдельных частей науки в качестве правопониманий. На различных исторических этапах какие-то части юридической науки развиваются более или менее активно, что обусловлено политико-правовой целесообразностью, научным интересом, иными обстоятельствами. Как коммуникативная концепция, так и инструментальный подход включают все три компонента. Догматическая часть коммуникативной теории и инструментального подхода включает в себя исследование текстов, при этом как в коммуникативной теории, так и в инструментальном подходе право в своей текстуальной части не может быть сведено к исходящему от государства, а содержится в самых разных формах, при этом методом данной части исследования является правовая герменевтика.

35 См., напр.: Костишина С. А. Коммуникативные, феноменологические и герменевтические концепции права в развитии современного социологического правопонимания // Философия права. 2014. № 3. С. 121.

36 Антонов М. В., Поляков А. В., Честнов И. Л. Коммуникативный подход и российская теория права. С. 80.

85

гражданское право

Социологическая часть коммуникативной теории и инструментального подхода состоит в изучении юридической практики, правовой действительности — как среды, в которой должно действовать право, на которую оно должно воздействовать, эти исследования могут проводиться с помощью методов наблюдения, опроса, интервьюирования, анкетирования и пр.37

Философская часть выполняет объяснительную функцию и, несомненно, присутствует как в коммуникативной теории, так и в инструментальном подходе, вместе с тем «удельный вес» отдельных частей в данных концепциях различен. Это неудивительно, поскольку каждая юридическая теория, претендующая на всеобщий характер, непременно включает все три элемента, объем каждого элемента обусловлен выбором предмета исследования ученым. В связи с этим, как видится, неверно относить коммуникативную теорию, равно как и инструментальный подход, к социологической (догматической или философской) части юриспруденции, так как соответствующие данным частям элементы имеются в обеих концепциях. В обоих подходах сделана попытка интеграции выводов догматической, социологической и философской части в единое научное знание.

С позиций качественной разницы, на уровне парадигмы, все понимания права, существующие в настоящее время, можно разделить на идеалистические и материалистические. В основе первых лежит постулат о божественном происхождении права — в чистом виде этот взгляд отражен в теологических теориях права, в современной юриспруденции фактически неразвиваемых, однако именно идеалистические представления о праве в настоящее время являются преобладающими в отраслевой юридической науке. Понятно, что в современной частноправовой науке речь не идет о божественном происхождении гражданского кодекса или закона о хозяйственных партнерствах, но место Бога занимает фигура иной внешней силы — законодатель (правотворец), Добро, Свобода, Справедливость или другой абстрактный абсолют. По всей видимости, все эти теории являются естественным развитием теологической («на место.. Бога заступает государство»38 или нечто иное) и в этом смысле могут быть отнесены к идеалистическим правопониманиям. Суть таковых в признании за правом специфической «особой» внешне данной априорной силы, позволяющей ему оказывать регулирующее воздействие. Ее называют «сила права»,39

37 О конкретно-социологических методах, пригодных для этой части юриспруденции, см., напр.: Придворов Н. А., Трофимов В. В. Правообразование и правообразующие факторы в праве. М., 2012. С. 125-134.

38 Антонов М. В., Поляков А. В., Честнов И. Л. Коммуникативный подход и российская теория права. С. 79.

39 См., напр.: Гойман В. И. Действие права (методологический анализ) М., 1992. С. 43. — Он же позже развивает свои идеи: «.право не может проявлять себя, "не излучая" энергии в отношении тех субъектов, которые находятся в зоне его досягаемости» (ЧервонюкВ. И. Теория государства и права. Учебник. М., 2007. С. 299); Алексеев С. С. 1) Теория права. М., 1995. С. 177; 2) Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 236, 248; и др.

86

«энергия права» и пр. Сила права, ее природа и механизм действия в идеалистических концепциях либо вовсе не описываются, либо описываются в терминологии, более применимой к магии и колдовству.40 Так, говорят о «тайне права», которая раскрывается в законе,41 его «самодвижении»42 и пр. К идеалистическим направлениям относятся теория естественного права, теория позитивного права, либертарно-юридическая теория и целый ряд иных теорий, приписывающих праву внешне заданную силу неясной метафизической природы. Нетрудно заметить, что подавляющее большинство современных отраслевых исследований основывается на предпосылке существования такой силы, а потому находится в идеалистической части юриспруденции.

В свою очередь материалистическое правопонимание исходит из социальной обусловленности права, его непосредственной связи с волей и сознанием субъектов так называемой правореализационной деятельности, воплощения права в поведенческих актах субъектов, которые они совершают по собственному убеждению, осознанному выбору, а не под действием некоей «магической» силы права. В материалистическом мировоззрении право действует лишь постольку, поскольку действует человек. Никакого иного «действия права» вне человека и без человека не может быть. Внутри материалистического правопонимания существуют различные концепции: гуманистические, экономические и иные.43

Мировоззренческая разница идеалистического и материалистического правопонимания так велика, что можно говорить о параллельном существовании в отечественной юриспруденции двух парадигм прав. Между подходами, находящимися в различных парадигмах, никакие ин-тегративные теории не могут быть построены, в этом смысле несколько нереалистичными выглядят пожелания А. В. Полякова.44 Дискуссия представителей различных парадигм правопонимания в принципе вестись не может — это напоминает попытку теолога и материалиста обсудить вопрос о числе ангелов, которых можно поместить на острие иглы. Подобное обсуждение лишено смысла и не может привести к обоюдно приемлемому результату. Данное обстоятельство нетрудно заметить, изучив возражения и вопросы, поставленные в отношении коммуникативной теории представителями другой парадигмы.45 Существующие попытки интеграции

40 См. об этом: Громицарис А., Кравиц В., Федделер К. Правовая коммуникация в современной правовой системе. С. 68.

41 Шлекин С. И. Проблемы права. Философско-методологический аспект. М., 2013. С. 111.

42 Хорошильцев А. И. Эффективность права: понятие и особенности // Общество и право. 2011. № 2. С. 48.

43 См., напр.: Сырых В. М. 1) Материалистическая философия частного права. М., 2014; 2) Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное правопонимание. М., 2007; 3) Неоплатные долги позитивистской доктрины права. С. 131 и далее.

44 Поляков А. В. Общая теория права. С. 114.

45 Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. Полякова. СПб., 2003.

87

гражданское право

материалистических и идеалистических концепций нельзя считать успешными.46 Интегративные подходы хороши, но только пока они существуют в недрах одной парадигмы.

Представляются неоправданными попытки распространения коммуникативной теории за счет включения в число ее сторонников ученых, рассуждающих о сущности права из другой мировоззренческой установки, не поддерживающих базовых постулатов концепции. Это приводит к выхолащиванию сути концепции, утрате ее объяснительной способности. Понятны сетования А. В. Полякова на сей счет: «Наши правоведы не видят в этом феномене главного: коммуникацию необходимо рассматривать как первичный и основной факт социальной жизни, факт, заставляющий смотреть на человека через перспективу другого человека».47 Вряд ли могут увенчаться успехом попытки убедить сторонников идеалистического правовопонимания, оперирующих терминологическим аппаратом коммуникативной теории в отрыве от ее постулатов и основы, в необходимости «принимать во внимание человека», без которого права нет, без которого оно не может существовать. В их парадигме право — абсолют, имеющий собственную ценность и собственную силу. В этой парадигме человеку нет места (даже в тех случаях, когда такой абсолютной силой провозглашается естественное право или свобода).

Подобная ситуация произошла и с инструментальным подходом, который изначально исходил из ценности человека и выявления пользы для него, а в дальнейшем оброс направлениями, авторы которых не поддерживают основных постулатов инструментализма. В результате появляются направления юриспруденции, не имеющие не то что содержательного родства, а просто сходства, но при этом оперирующие отдельными терминами инструментального подхода (правовая цель, правовое средство, правовая деятельность, сотрудничество, конфликт), не разделяя его системообразующих идей.

В какой-то степени понятен соблазн «закрыть глаза» на разницу постулатов и парадигм, в рамках которых строятся концепции. Соблазнительно увидеть в сходстве поддержку, а в разнице дискуссию и развитие. Но для того чтобы некую теорию можно было расценивать как относящуюся к определенной концепции, она должна обладать достаточной для этого степенью сходства, должны совпасть определенные элементы теории, ее

46 См., напр.: Ильин И. А. Понятия права и силы (опыт методологического анализа). М., 2010. — Ученому довольно быстро удалось установить, что сила — понятие с методологических позиций реальное, тогда как право «может не иметь в числе своих предикатов признака бытия». Дальнейшие попытки соединения понятий из несовместимых рядов вызывают к жизни «условные» юридические ряды — на стыке между реальным и идеальным — которые ученый трактует как «правовая действительность», из которых право отражается в ту или другую сторону. Согласиться, как видится, можно с той частью рассуждений И. А. Ильина, где он предостерегает от попыток смешения реальности и представлений. В остальной части указанная теория малопродуктивна и показывает только нецелесообразность подобных смешений.

47 Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации. С. 28-30.

88

родовые признаки. Коммуникативный подход «делает возможным широкий, плюралистический анализ, поскольку коммуникация может быть обнаружена на различных уровнях и в различных формах. Он не ведет к разработке закрытой системы... так как акцент делается на коммуникативном процессе, а не на фиксированных элементах, например "нормах"».48 При всей плюралистичности строгий запрет исключения человека из коммуникации существенно сужает сферу поиска потенциальных сторонников только из числа сторонников материалистического правопонимания гуманистической направленности, — коих в современной юридической науке не так уж много. А потому никакие идеалистические концепции права не могут сопоставляться ни с коммуникативной теорией, ни с инструментальным подходом в обозначенных в настоящей статье авторских интерпретациях.

Существует научная квалификация коммуникативной теории права в качестве теории, разработанной в рамках постклассического мировоззрения, которое объясняется как основанное на признании сложности, многогранности социальных явлений и процессов, а также релятивизмом, конструируемостью знаний и социальной реальности, отказом от бинарных оппозиций материальное/идеальное, должное/сущее, бытие/мышление в пользу их дополнительности, вероятностью вместо причинности, неустранимостью личностного, человеческого начала и знаково-символи-ческих форм и др.49 Автор постклассической теории права, к сожалению, не указал, по каким критериям отнес коммуникативную теорию к данному направлению. Как видится, именно коммуникативная концепция вполне разделяет материальное и идеальное, сущее и должное, отделяет бытие от мышления. Вместе с тем признание взаимного влияния людей в процессе коммуникаций — и, как следствие, обусловленности правового текста социальной основой — и есть та составляющая коммуникативной концепции, которая соответствует постклассической теории; кроме того, «человек в постклассической картине мира — не вынесенная за скобки субстанция, а активное начало всех социальных образований».50 В еще большей степени этой теории соответствует инструментальный подход. Например, как и в постклассической теории права И. Л. Честнова, в инструментальном подходе при исследовании социальной системы предлагается использовать достижения в области синергетики.51 Таким образом, действительно можно найти определенное сходство данных концепций.

Вместе с тем, по справедливому утверждению самого И. Л. Честнова, для того чтобы можно было говорить о некой общности (школе), должны быть обнаружены единство научной концепции (предмет, метод познания реальности, лидер и институциональные критерии идентичности52).

48 Хук М., ван. Право как коммуникация. С. 21.

49 Честнов И. Л. Постклассическая коммуникативная концепция права как «незримая коллегия» // Правоведение. 2013. № 5. С. 121.

50 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. М., 2012. С. 127.

51 Там же. С. 48, 172 и др.

52 Честнов И. Л. Постклассическая коммуникативная концепция права как «незримая коллегия». С. 115.

89

Сопоставление постклассической теории права и коммуникативной концепции таких признаков не позволяет обнаружить. Как ранее было упомянуто, представляется, что по признакам признания или непризнания существования у права самостоятельной внешней силы коммуникативная теория права может быть однозначно отнесена к материалистической концепции права, тогда как, по оценке самого автора, И. Л. Честнов не может отнести свою концепцию ни к материалистическим, ни к идеалистическим, однако данная теория может рассматриваться как гуманистическая — по этому критерию имеет родство с рассмотренными теориями.

Таким образом, первое сходство инструментального подхода и коммуникативной теории состоит в общности постулатов; второе — в структуре и методологии (исследовании догматической, социологической и философской частей юриспруденции с помощью, соответственно, методов герменевтики, наблюдения и рефлексии); третье сходство состоит в общности многих научных выводов. Исходя из поддерживаемого ими понимания права, обе концепции могут быть отнесены к материалистическим и гуманистическим. Вместе с тем, исходя из содержания научной проблемы, они могут быть отнесены к различным направлениям (соответственно, к онтологии права — коммуникативная концепция и к эпистемологии — инструментальный подход). Этим обусловлена разница решаемых научных задач: объяснение сущности права и основных институтов права — для коммуникативной концепции и разработка методики исследования социальной связи — объекта правового воздействия — для инструментального подхода.