Философские основания коммуникативной концепции права

А. Ю. Дорский

ФИЛОСОФСКИЕ ОСНОВАНИЯ КОММУНИКАТИВНОЙ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА

Предлагается новый взгляд на развитие философских оснований коммуникативной концепции права. Доказывается, что истоки современных подходов к праву как диалогической системе находятся в социальной философии Т. Гоббса. Право представляется как выражение общественной свободы в форме ограничивающего свободу закона.

Ключевые слова: право, естественное право, коммуникации, диалог, свобода, воля, произвол, человеческая природа, разум, закон.

А. Dorskiy

PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF THE COMMUNICATIVE CONCEPT OF LAW

A new view on the development of the philosophical foundations of the communicative concept of law is suggested. It is proved that the origins of modern approaches to law as a dialogic system are in T. Hobbes’ social philosophy. Law is represented as an expression ofpublic freedom in the form of the law limiting freedom.

Keywords: law, the natural right, communication, dialogue, freedom, will, arbitrariness, human nature, reason

Наступление Нового времени в Европе ознаменовалось радикальным изменением правопонимания, а точнее, — понимания социальных норм вообще. Строго говоря, именно в это время право и становится самим собой, раскрывает свое существо как формальное равенст-

во, общеобязательность которого гарантируется публичной политической властью. «Только в условиях товарного хозяйства рождается абстрактная правовая форма, то есть способность иметь право вообще отделяется от конкретных правопритязаний» [7, с. 110]*. Однако не-

возможно не заметить, что именно абстрактность правовой формы вплоть до сегодняшнего дня приводит широкие социальные слои к неприятию права как инструмента регуляции: на протяжении всего Нового времени формальное равенство противопоставлялось материальному, причем материальное безоговорочно предпочиталось. Последнее вполне понятно, поскольку число обездоленных (часто в смысле собственности — лишенных доли материальных благ, всегда — в психологическом смысле, то есть получивших ощутимо меньше, чем другие) значительно превышало количество тех, кто оказался своим «на празднике жизни». В этой ситуации принцип формального равенства воспринимался большинством как средство манипуляции со стороны материально и властно обеспеченных слоев.

На таком фоне особенного внимания заслуживает американский опыт победы идеологии абстрактной справедливости над идеологией конкретного жизнеут-верждения. С нашей точки зрения, именно так и следует толковать историю противостояния последователей исторически реального общественного договора, последователей переселенцев с «Майского цветка», с жителями южных колоний, возникших ради удовлетворения коммерческих интересов. При этом, как известно, южане бывали людьми приятными во всех отношениях, в том числе и в отношениях со своими рабами, а история Севера насыщена бесчеловечностью. Тем не менее, очевидно, что развитие тенденций, заложенных отца-ми-основателями, привело к сближению формального и материального равенства за счет актуализации последнего. Для западноевропейских стран мы можем говорить о таком сближении как факте после Второй мировой войны и — осо-

бенно — ближе к концу ХХ века. Для большей части человечества подтверждение формального равенства материальным благосостоянием — лишь дело возможного (то есть не обязательно реального) будущего. Тем не менее отметим признание принципов правового регулирования как одной из необходимых предпосылок последующего стабильного и долгосрочного увеличения благо** ГХ1

состояния . Таким образом, следует говорить о том, что некоторые тенденции, обнаружившиеся в начале Нового времени, на сегодняшний день еще далеко не исчерпаны, но, напротив, приобретают качественно новую силу.

Теория естественного права (юснату-рализм), господствующая в европейской цивилизации с конца XVIII в., продолжает оставаться весьма продуктивной для современного правопонимания, но и вызывает ожесточенные споры. Думается, часть этих споров (хотя и далеко не все!) связана с упрощенным пониманием естественных прав, начертанным на знаменах Американской и Французской революций. Это неизбежное упрощение, связанное с обращением теории в социальную практику, выразилось в том, что естественное стало пониматься как данное не просто от рождения, но именно — в силу рождения. Общеизвестен эффект, вызванный книгой Дж. Ролза, добропорядочного буржуа, вдруг предложившего время от времени заниматься переделом частной собственности чуть ли не в духе социалистов. А ведь ничего неожиданного в теории Ролза не было: если понимать право частной собственности как право, данное в силу рождения, от природы, то с какой стати один при рождении должен иметь больше, чем другой? В силу того, что у одного из них природа лучше? Но это человечество уже «проходило». Естественные раз-

личия между людьми, являющиеся предпосылкой социальных различий, — представления о том, что кто-то сделан из ступней, а кто-то из рук первозданного великана, — идеология, ничего общего не имеющая с идеологией Нового времени. В эту эпоху «... природное различие является... предпосылкой их (индивидов — А. Д.) социального равенства.» [5, с. 189]. Итак, от природы все равны, — так отдайте младенцу его часть собственности!

Обратимся к истокам. С нашей точки зрения, впервые с достаточной степенью последовательности полноты проект Нового времени был изложен в философии Т. Гоббса, который и сам небезосновательно называл себя «первым философом морали». Гоббс следует античной традиции и не отказывается от апелляций к разуму и справедливости, но вкладывает в эти понятия новое содержание. «То, что не противоречит истинному разуму, то признается всеми и справедливым и совершенным по праву. Ведь этим словом обозначается не что иное, как свобода пользоваться своими способностями согласно истинному разуму. Таким образом, первое основание естественного права состоит в том, чтобы каждый в силу своих возможностей оберегал собственную жизнь и тело» [3, с. 289]. Однако «истинный разум» не Бог, идея идей, и даже «не способность к безошибочным действиям <...>, но мыслительный акт, т. е. собственное для каждого правильное рассуждение о действиях...» [3, с. 294]. Итак, истинный разум — это собственный разум.

Что же касается справедливости, то Гоббс вспоминает учение Аристотеля о справедливости как пропорции и категорически возражает: «Ведь если мы продадим наши вещи за столько, за сколько сможем, то не будет совершено

никакой несправедливости по отношению к покупателю, который хотел этого и стремился к этому, точно так же, если я из собственного имущества дам человеку меньше, чем он заслуживает, то я не совершу никакой несправедливости, если только я дам столько, сколько обещал <...> Однако же невозможно отрицать, что справедливость есть своего рода равенство, состоящее только в том, что, поскольку все мы от природы равны, никто не должен требовать себе права больше, чем он сам предоставляет ***

другому , если только это право не приобретено им по соглашению. Эти возражения <. > сделаны были для того, чтобы никто не думал, что несправедливостью является что-нибудь иное, кроме нарушения слова и договора.» [3, с. 308]. Справедливость, таким образом, есть соглашение, основанное на принципе формального равенства.

Попробуем определить: естественное право есть свобода каждого действовать ради достижения своего блага, руководствуясь собственными представлениями о нем и путях его достижения, при условии ненарушения интересов другого, поскольку они высказаны во взаимном соглашении или предполагаются аналогичными интересам данного субъекта. И еще раз отметим в соответствии с логикой и волей самого Гоббса: естественное право проистекает из человеческой природы, но «в естественном состоянии естественные законы молчат» [3, с. 327]. Право есть содержание свободы в обязывающей форме закона: «Право же есть естественная свобода, не установленная законами, а оговоренная в них» [3, с. 415]. Закон, с точки зрения Гоббса, состоит из двух частей: одна часть — предписывающая (диспозиция), другая — предусматривающая наказание за неисполнение закона (санкция).

Таким образом, если право разумно, то обеспечение права законами не нуждается в апелляции к разуму. «Совет есть указание, повиновение которому основано на самой сущности дела, приказание же есть указание, повиновение которому зависит от указывающего» [3, с. 413], его не подлежащего сомнению авторитета. Поскольку закон имеет дело со сдерживанием неразумной, противостоящей праву природы человека (первой, индивидуальной природы), то и его собственная форма должна быть неразумна, хотя его существо и укоренено в разуме (праве). Таким образом, насилие и порождаемый им страх есть определяющие характеристики закона.

Таким образом, по Гоббсу, природа естественных прав не естественна и даже противоестественна. Точнее говоря, естественное право всех на все у Гоббса является чистой потенциальностью, никогда не становясь актуальным в силу фактической невозможности такого состояния, если на Земле существует более одного человека. Это «право» для Гоббса выполняет ту же роль, что и понятие потенциальной энергии для современной физики: без его введения невозможно объяснить наличие чего-то актуального. Но само это понятие не обозначает никакого явления в реальном мире, оно представляет собой научную фикцию. Иными словами, если бы нашлась иная возможность объяснения некоторой актуальности, то незачем было бы и придумывать соответствующую ей потенциальность. Вот только никакого другого объяснения вместо этого нет и быть не может, что справедливо утверждал еще Аристотель. Для того, чтобы нечто в было в реальности, до того оно должно быть в возможности. Отчего же Гоббс предполагает не возможность обладания вот этой вещью, а возможность облада-

ния всеми вещами вообще? Ответ очевиден: потому что человек свободен. Заранее ему ничего не дано, но для него все возможно. Он может выбрать ту или иную вещь, он может выбрать такого или иного самого себя. Другой — менее очевидный — вопрос заключается в следующем: каковы условия перехода возможности в действительность? Для Гоббса этой возможностью является коммуникация. Следовательно, актуальное — оно же единственно реальное, а не фиктивное — право возникает не в силу рождения, а силу коммуникации, хотя в круг коммуникации человек включается с самого рождения. Гоббс еще об этом не знает (а может быть, просто не задумывается специально), но именно человеческая коммуникация и вырывает человека из лона природы, делает его противоестественным существом. Подчеркнем еще раз: естественное право принадлежит человеку от рождения, но не в силу рождения.

Упрощение позиции Гоббса началось сразу: уже у того, с чьим именем обычно и связывается новоевропейская концепция естественных прав, — Дж. Локка. Локк полагает, что в естественном состоянии люди признают друг за другом три права: на жизнь, на свободу и на собственность. Но когда дело доходит до анализа этих прав, оказывается, что Локк, как и его предшественник, центрирует свою философию на социальных коммуникациях, а не на природной данности. В основе оказывается отношение человека к чему-то внеположен-ному в связи с отношением к этому же другого. «Великой и главной целью объединения людей в государства и передачи ими себя под власть правительства является сохранение ими собственности» [4, с. 72]. Не природной данности — жизни, а собственности! Да и само право

на жизнь Локк понимает в качестве возможности распоряжаться жизнью как собственностью.

В связи с данными наблюдениями представляется ущербным понимать под естественно-правовым подходом ниточку, тянущуюся от Гоббса через Руссо к Ролзу, как происходит обычно. С нашей точки зрения, гоббсовское естественное право нашло свое гораздо более полное понимание и теоретическое развитие в традициях, ориентированных на изучение коммуникационной социальной практики: будь то акцент на исторически сложившемся обычае (Г. Гуго, историческая школа права) или на представлении о праве как неустойчивом компромиссе борющихся интересов (Р. фон Иеринг). Едва ли не самым распространенным сегодня пониманием общества является социальный конструктивизм (см. напр., [1]).

В этой связи важно указать на существенный пробел, скрывающийся в рассуждениях Гоббса: разум, который у всех одинаков, в силу этого должен быть и единым — в противном случае откуда бы взялась одинаковость? Сконструиро-ванность социальной реальности не может не иметь предпосылки в изначальном человеческом единстве. Это единство будет очень по-разному формулироваться последователями и оппонентами английского мыслителя: здесь и фихтев-ское «Я», и «сознание Мы» Франка, и многое, многое другое. Мы не станем глубоко вдаваться в полемику по поводу человеческой природы, так как, собственно, главным выводом и основной предпосылкой работы Гоббса «О человеке» является мысль, которую со всей категоричностью можно было сформулировать только в ХХ или XXI веке: «такой вещи, как человеческая природа, просто не существует, поскольку люди

преобразуются и меняются по ходу собственного развития. Они творят себя подобно тому, как поэты творят стихи» [9]. А потому (еще одна цитата из той же работы Р. Рорти) «большинство западных интеллектуалов почти ничего не знают о философии и еще меньше озабочены этим фактом. По их мнению, предположение о том, что политические взгляды отражают философские убеждения, сродни гипотезе, согласно которой хвост способен управлять собакой» [9].

Конечно же, Рорти вместе с упомянутыми им «западными интеллектуалами» несколько упрощает ситуацию. Ведь его утверждение базируется на вполне определенном представлении о человеческой природе. Человек в этом контексте понимается как самотворящее существо, причем условием этого творчества является коммуникация. А для того, чтобы она состоялась, необходимо единство коммуницирующих субъектов. Единство, которое сегодня поминается чуть ли не в каждом философско-политическом тексте под именем «солидарность», а в фундаментальных текстах Нового времени называлось «братство». Думается, что для предмета нашего исследования этот уровень проникновения в человеческую природу является необходимым и достаточным.

Иными словами, при всей ограниченности попыток социального конструктивизма и близких к нему течений дискурс-анализа и теории социальных представлений истолковать доступную человеку реальность как конструкт его собственных коммуникационных актов, в отношении социальных норм этот подход представляется вполне оправданным. А. В. Поляков так обосновывает коммуникативную концепцию права: «Право невозможно вне социальной

коммуникации; условием правогенеза является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникативной) деятельностью членов социума» [8, с. 7].

На сегодняшний день одним из самых ярких выражений роли коммуникационных процессов в праве следует признать концепцию И. Л. Честнова [12]. Диалогичность онтологии права, с точки зрения И. Л. Честнова, состоит в отношении индивидуального и коллективного начала. Это соотношение, присутствуя в скрытом виде в любой момент существования правовой действительности (т. е. всегда и везде, где есть социум, — по И. Честнову), является в генезисе правовых норм. Любая из них инициируется конкретным индивидом, но впоследствии принимается или не принимается обществом в целом. «В конечном счете окончательный выбор правила поведения как правомерного или противоправного зависит от широких народных масс, которые либо принимают его и включают в контекст правовой культуры общества, либо отвергают» [11, с. 71].

Нам представляется очень продуктивным осуществленный И. Л. Честно-вым перенос понятия «диалог» из сфер философской антропологии, культурологии и литературоведения в сферу философии права. Общий подход к проблеме, на наш взгляд, отвечает уровню современной мировой науки и выглядит значительно перспективнее, чем господствующий в отечественной литературе, но лишенный онтологического горизонта, нормативизм (Н. И. Матузов), естественно-правовой подход (С. С. Алексе-

ев), либертарная теория (В. С. Нерсе-сянц) или и вовсе задержавшийся в XIX в. позитивизм. Тем не менее позволим себе высказать некоторые несогласия с позицией И. Л. Честнова.

Думается, что роль индивидуального начала должна быть несколько переосмыслена. С нашей точки зрения, П. Бурдье — а именно в нем ищет авторитетного союзника И. Честнов — ошибается, когда утверждает, что «основа закона есть не что иное, как произвол» [2, с. 15]. Французский мыслитель, вслед за своим великим предшественником Б. Паскалем, смешивает обычай, закон и власть. Каждый из них в отдельности и все они вместе — результат чьего-то волюнтаристского и противозаконного действия. Происхождение закона само по себе есть некий перерыв в законности, и нет ничего более опасного для авторитета закона, чем историческое исследование. Силу закона Бурдье укореняет в «амнезии происхождения». Впрочем, можно заметить, что не менее опасным для закона становится вообще всякое исследование, поскольку на любой вопрос о сути законодательного требования его служитель может ответить лишь одно: «Закон есть закон». Ни справедливости, ни гуманизма, ни целесообразности, ни логики не находит Бурдье в основании закона. Однако даже если и согласиться с его печальным диагнозом, будет ли это означать, что закон определен случайностью индивидуального произвола? Думается, для такой логической связи нет никаких оснований. Укоренение закона в персональном волюнтаризме попросту лишает смысла утверждение Паскаля—Бурдье о беззаконности закона, поскольку никакого критерия для отличения одного от другого мы не находим. И сам Бурдье в своей теории «:автономных полей» (независи-

мых сфер деятельности) прекрасно показывает, как мало места остается в этих полях произволу: «Знаменитая дюрк-геймова формула «объяснять социальное через социальное» и есть такая основополагающая тавтология и социологическое «Несоциолог да не войдет!». Быть социологом — значит быть признанным социологами как социолог и принять негласное правило социологической игры, состоящее в решении социологических проблем социологическими методами» (выделено автором. — А. Д.) [2, с. 16]. Основа закона (права) как раз должна быть в чем-то ином, а вот по форме закон действительно представляет произвол. Посредством этой формы право становится действительностью. Причем речь идет как о произвольном действии субъекта, облеченного политической властью, так и о действиях любого лица, использующего закон или заключающего договор с нормативным содержанием. Дело не только во внешних ограничителях произвола, о которых пишет И. Л. Честнов (ресурсы, здравый смысл и т. д.), — эти ограничители, безусловно, имеют место и играют очень важную роль; дело в том, что право вообще не произвольно по своей природе.

С. А. Крипке, объясняя соотношение слова и обозначенного им явления, вводит метафору «первое крещение». Эта метафора означает, что слово соединяется с вещью вполне произвольно, но наше использование данного слова абсолютно закономерно. Какова бы ни была наша историческая диспозиция, мы всегда обнаруживаем себя в присутствии некоторого слова, системы слов, и не можем этого изменить. Даже изобретенный конкретным человеком неологизм всегда укоренен в уже имевшихся у этого человека словах, а значит, имеет

характер «нео» лишь внешне, при весьма поверхностном уровне понимания. Скажем, мы точно знаем, что слово «эстетика» предложил А. Г. Баумгартен. Однако это вовсе не означает, что Баум-гартен придумал это слово. «Первое крещение» обозначенной Баумгартеном философской науки произошло задолго до жизни немецкого исследователя, т. е. даже до официального возникновения этой науки. А вот, кто «придумал» слово «эстезис», неизвестно. Более того, это слово не обладает в современном сознании строго фиксированным значением. Как и слово «эстетика». Вообще, сказанное означает, что даже в самых революционных действиях индивид существенным образом ограничен существующей — коммуникационной — ситуацией.

Однако мы далеки и от другой крайности французской философской мысли, утверждающей, что «язык — это фашист», а право, на нем созданное, — абсолютное насилие. Хотя акт «первого крещения» всегда бесконечно удален от наблюдателя, находящегося «здесь и сейчас», необходимо мыслить этот акт как выражение совместной свободы субъектов, находящихся в состоянии коммуникации. По той самой причине, что крещение это — первое, и до него ничего, что могло бы его детерминировать, не было. Право — это общественная свобода, реализующаяся в формах субъективного произвола. Теперь уместно поставить вопрос об условиях перехода потенциальности в действительность, т. е. в нашем случае — реализа-

/— »_» /— **** г-\

ции общественной свободы . Этим условием является диалог. Точнее, публичный диалог, признаваемый участниками политическим.

Таким образом, несмотря на возможные и неизбежные различия в современной теоретико-правовой мысли, мы на-

блюдаем преобразование подходов к нутым на сегодняшний день итогом яв-

праву в результате осознания роли ком- ляется выдвижение концепции права как

муникаций в правотворчестве. Достиг- диалога.

ПРИМЕЧАНИЯ

*См. также работы В. С. Нерсесянца [6], Э. Ю. Соловьева [10] и др.

’’Очевидна условность терминов «стабильность» и «долгосрочность». В таких случаях обычно добавляют: при прочих равных условиях. Поясняя на примере: если не произойдет землетрясения, каждый житель города может рассчитывать на более благополучное существование в некоторой перспективе в том случае, если в городе соблюдаются принципы права, чем в том случае, если он ограбит сегодня своего соседа и сбежит с награбленным.

***В аналогичном контексте Гоббс ссылается на «золотое правило морали»: «никто не должен делать другому того, что он считал бы несправедливым, если бы другой это делал по отношению к нему» [3, с. 261].

’’’’

В этой формуле становятся очевидными сильные и слабые стороны права как социального регулятора. Право это все-таки не индивидуальная свобода, хотя последняя без него и невозможна. Как обнаруживающее себя в формах индивидуального произвола право всегда стремится к перерождению (злоупотребление правом) и к самоотрицанию (противоправные деяния). Поэтому право не может быть самодостаточным, оно нуждается в подтверждении и в закреплении со стороны иноприродных по отношению к нему институтов (государства).

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Бергер П. Л., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М.: Моск. филос. фонд и др., 1995. 322 с.

2. Бурдье П. За рационалистический историзм // Социо-Логос постмодернизма’97. Альманах Российско-французского центра социологических исследований Института социологии РАН. М.: Институт экспериментальной социологии, 1996. С. 9-29.

3. Гоббс Т. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1989. Т. 1.

4. Локк Дж. Избранные философские произведения: В 2 т. М.: Издательство социальноэкономической литературы, 1960. Т. 2. 532 с.

5. Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Киев.: Политиздат Украины, 1982. Т. 46. Ч. 1. XXVI. 515 с.

6. Нерсесянц В. С. Философия права: учебник для вузов: для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим специальностям. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2006. XII, 835 с.

7. Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М.: Наука, 1980. 271 с.

8. Поляков А. В. Коммуникативная концепция права: Проблемы генезиса и теоретикоправового обоснования: Дис. ... д-ра юрид. наук в форме научного доклада. СПб., 2002. 35 с.

9. Рорти Р. Демократия и философия // http://www.bim-bad.ru/biblioteka/article_full.php?aid= 923&Ыпп_гаЬ11к_р1_а111с1е8=69 (Дата обращения: 08.08.09).

10. Соловьев Э. Ю. Феномен Локка // Прошлое толкует нас. М., 1991. С. 146-166.

11. Честнов И. Л. Истоки права // Истоки и источники права. Очерки / Под ред. Р. А. Ромашова и Н. С. Нижник. СПб., 2006. С. 22-78.

12. Честнов И. Л. Право как диалог: К формированию новой онтологии правовой реальности. СПб.: С.-Петерб. юрид. ин-т Ген. прокуратуры Рос. Федерации, 2000. 103 с.

REFERENCES

1. Berger P. L., Lukman T. Social'noe konstruirovanie real'nosti. Traktat po sociologii znanija. M.: Mosk. filos. fond i dr., 1995. 322 s.

2. Burd'e P. Za racionalisticheskij istorizm // Socio-Logos postmodernizma’97. Al'manah Rossijsko-francuzskogo centra sociologicheskih issledovanij Instituta sociologii RAN. M.: Institut eksperimental'noj sociologii, 1996. S. 9-29.

3. Gobbs T. Sochinenija: V 2 t. M.: Mysl', 1989. T. 1.

4. Lokk Dzh. Izbrannye filosofskie proizvedenija: V 2 t. M.: Izdatel'stvo social'no-ekonomicheskoj literatury, 1960. T. 2. 532 s.

5. Marks K., Engel's F. Sochinenija. Kiev.: Politizdat Ukrainy, 1982. T. 46. Ch. 1. XXVI. 515 s.

6. Nersesjanc V. S. Filosofija prava: uchebnik dlja vuzov: dlja studentov vysshih uchebnyh zavedenij, obuchajuwihsja po juridicheskim special'nostjam. 2-e izd., pererab. i dop. M.: Norma, 2006. XII. 835 s.

7. Pashukanis E. B. Izbrannye proizvedenija po obschej teorii prava i gosudarstva. M.: Nauka, 1980. 271 s.

8. Poljakov A. V. Kommunikativnaja koncepcija prava: Problemy genezisa i teoretiko-pravovogo obosnovanija: Dis. ... d-ra jurid. nauk v forme nauchnogo doklada. SPb., 2002. 35 s.

9. Rorti R Demokratija i filosofija // http://www.bim-bad.ru/biblioteka/article_full.php?aid=923&binn_ rubrik_pl_articles=69 (Data obraschenija: 08. 08. 09).

10. Solov'ev E. Ju. Fenomen Lokka // Proshloe tolkuet nas. M., 1991. S. 146-166.

11. Chestnov I. L. Istoki prava // Istoki i istochniki prava. Ocherki / Pod red. R. A. Romashova i N. S. Nizhnik. SPb., 2006. S. 22-78.

12. Chestnov I. L. Pravo kak dialog: K formirovaniju novoj ontologii pravovoj real'nosti. SPb.:

S.-Peterb. jurid. in-t Gen. prokuratury Ros. Federacii, 2000. 103 s.