Национальность инвестора в практике международного центра по урегулированию инвестиционных споров и трибуналов ЮНСИТРАЛ

УДК 341.9 Новикова Татьяна Васильевна

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Северо-Кавказского филиала Российского государственного университета правосудия

Полонская Ксения Дмитриевна

магистр права (Университет Торонто),

докторант факультета права

Королевского университета

НАЦИОНАЛЬНОСТЬ ИНВЕСТОРА В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЦЕНТРА ПО УРЕГУЛИРОВАНИЮ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ И ТРИБУНАЛОВ ЮНСИТРАЛ

Аннотация:

В статье анализируется национальность инвестора как основное условие установления юрисдикции при рассмотрении международных инвестиционных споров. Авторы уделяют пристальное внимание различиям по данному вопросу в практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и ad hoc трибуналов, созданных на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Особое внимание уделяется определению национальности инвестора физического лица при наличии у него двойного гражданства, в том числе гражданства государства реализации инвестиционного проекта, а также практике формирования критериев национальности инвестора юридического лица, в частности в свете современных международных договоров о взаимной защите и поощрении капиталовложений.

Ключевые слова:

инвестор, иностранный инвестор, национальность инвестора, международный инвестиционный спор, международный инвестиционный трибунал, юрисдикция ratione personae.

Novikova Tatiana Vasilyevna

PhD in Law, Assistant Professor, International Law Department, North Caucasus branch of the Russian State University of Justice

Polonskaya Ksenia Dmitriyevna

LLM

INVESTOR'S NATIONALITY IN THE PRACTICE OF THE INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES AND UNCITRAL TRIBUNALS

Summary:

The article analyzes investor's nationality as the main condition of establishing jurisdiction when considering international investment disputes. The authors focus on the differences on this issue in the practice of the International Centre for Settlement of Investment Disputes and the ad hoc tribunals established under the UNCITRAL Arbitration Rules. Particular attention is paid to the scrutinizing of the dual nationality rule, including nationality of the country where an investment project is implemented, as well as the practice of determining the criteria of investing legal entity's nationality with regard to the current international agreements on mutual protection and encouragement of investments.

Keywords:

investor, foreign investor, investor's nationality, international investment dispute, international investment tribunal, ratione personae jurisdiction.

Современное международное инвестиционное право предоставляет иностранному инвестору в государстве реализации инвестиционного проекта комплекс специальных прав и механизмов их защиты. Юридическим основанием таких прав традиционно выступают двусторонние международные договоры о взаимной защите и поощрении капиталовложений (далее - BIT, от bilateral investment treaty). На основании BIT инвестор, являющийся в соответствии с его положениями иностранным, приобретает специальные права, в том числе право обратиться с иском к государству реализации инвестиционного проекта в международный трибунал.

По общему правилу рассмотрение международных инвестиционных споров по типу «иностранный инвестор - государство» производится трибуналами в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - ICSID, от International Centre for Settlement of Investment Disputes) [1] и ad hoc трибуналами на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ [2]. Таким образом, иностранная национальность инвестора является одним из условий подсудности спора международному инвестиционному трибуналу. Процедура определения национальности в целях установления подсудности спора традиционно именуется как определение юрисдикции ratione personae.

Актуальность и практическая значимость исследования национальности инвестора как условия юрисдикции ratione personae заключаются не только том, что в отсутствие иностранной

национальности инвестор не будет допущен к механизму защиты своих прав, но и в том, что практика современных трибуналов свидетельствует о различиях в методике определения национальности инвестора. Основанием указанных различий могут являться как положения применимого в деле BIT, так и общие тенденции практики самих трибуналов. Последовательно рассмотрим основные критерии определения национальности инвесторов.

По общему правилу BIT, устанавливающий права и преимущества для инвесторов одного государства-участника, реализующих инвестиционные проекты в другом государстве-участнике, определяет также понятие иностранного инвестора, уполномоченного пользоваться предоставленными правами. Например, BIT, заключенный Россией и Канадой, в ст. 1 определяет «иностранного инвестора» как «любое физическое лицо, являющееся гражданином или постоянным резидентом в одном из договаривающихся государств в соответствии с их законодательством, любую корпорацию ... или иную компанию, инкорпорированную или организованную в соответствии с применимым законодательством одной из договаривающихся сторон» [3].

В свою очередь BIT, заключенный США и Украиной, содержит понятие national и определяет его как «всякое физическое лицо, которое является отечественным в соответствии с законами этого государства» [4, ст. 1]. При этом уточняется, что, согласно законодательству США, термин national понимается более широко, чем термин «гражданин». Например, житель Американского Самоа не будет являться гражданином США, но будет подпадать под понятие national для целей указанного BIT.

Таким образом, в различных BIT в зависимости от целей и договоренностей государств-участников могут быть установлены различные дефиниции понятия «иностранный инвестор». Посредством определения данного понятия государства-участники очерчивают круг субъектов, уполномоченных пользоваться специальными правами, в том числе правом на доступ в международные трибуналы.

Кроме того, международное публичное право выработало общие механизмы определения национальности лиц. Так, Постоянная палата международного правосудия в Консультативном заключении о декретах о гражданстве в Тунисе и Марокко указала, что в соответствии с международным правом вопросы гражданства находятся принципиально в рамках внутренней юрисдикции государств [5, п. 24]. В свою очередь Гаагская конвенция о национальности установила, что национальность определяется исходя из усмотрения каждого государства в соответствии с его внутренним законодательством [6, ст. 2]. Таким образом, каждое государство как суверен вправе определять принадлежность лиц своей национальности.

Для определения национальности физического лица традиционно используют два критерия: право крови (ius sanguinis) и право почвы (ius soli) [7, с. 12-13]. При этом в научной литературе к этим критериям могут добавлять также длительное пребывание на территории государства и тесные связи, возникшие с государством [8, с. 14].

Международный суд ООН установил стандарт определения национальности физического лица в деле Ноттебома [9, п. 4]. В данном деле мистер Ноттебом, рожденный в Гамбурге (Германия), переехал в Гватемалу, где осуществлял коммерческую деятельность. Однако он решил также подать заявление о получении гражданства Лихтенштейна, который он неоднократно посещал, навещая брата. После возникновения спора между Ноттебомом и Гватемалой Лихтенштейн как государство гражданства обратился в Международный суд ООН в порядке дипломатической защиты мистера Ноттебома. Международный суд ООН, рассмотрев спор между Лихтенштейном и Гватемалой, указал, что «факта признания гражданства лица государством в соответствии с его внутренним законодательством недостаточно, требуется также установить, существует ли действительная и неподдельная связь между государством и его гражданином» [10, п. 22]. На этом основании суд постановил, что «такая тесная связь» не была найдена между Ноттебомом и Лихтенштейном, а следовательно, Лихтенштейн не вправе обращаться в суд в порядке дипломатической защиты, так как национальность Ноттебома хотя и подтверждена внутренними законами государства Лихтенштейн, но является «неэффективной».

Таким образом, Международный суд ООН в деле Ноттебома установил, что, во-первых, определение национальности лица не является исключительной прерогативой государства, а во-вторых, национальность может быть признана действительной для целей международного права только в случае, если она является эффективной. Указанная позиция Международного суда ООН имеет фундаментальное значение для международного права в целом и международного инвестиционного права в частности.

Трибуналы в рамках ICSID при определении юрисдикции ratione personae используют двухступенчатый тест, а именно: заявитель должен соответствовать, во-первых, дефиниции иностранного инвестора, содержащейся в применимом BIT, а во-вторых, требованиям ст. 25 Вашинг-

тонской конвенции. Согласно указанной статье понятие «заявитель» включает «любое физическое лицо или юридическое лицо, которое имело гражданство или национальность иного договаривающегося государства, нежели государство, являющееся стороной в споре, на день, когда стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж, а также на день, когда ... соответствующая просьба была зарегистрирована, но исключает любое лицо, которое на одну из указанных дат имело также гражданство договаривающегося государства, являющегося стороной в споре» [11, ст. 25].

При этом в современной практике разрешения международных инвестиционных споров в рамках ICSID стороны используют при аргументации тест Ноттебома и заявляют, что национальность инвестора не является эффективной и на этом основании не отвечает требованиям ст. 25 Вашингтонской конвенции. Так, в деле Micula v. Romania представители Румынии просили принять во внимание тест «тесной связи» (genuine link test) и указывали, что господин Микула обладал «прочными и многочисленными связями с государством Румыния» и поэтому его шведское гражданство являлось «неэффективным» [12, п. 98-106]. Трибунал подверг критике данный текст и указал, что тест «тесной связи» в рамках процедур ICSID «пользуется слишком незначительной поддержкой» [13, п. 100], а «роль тесной или эффективной связи между государством и лицом является спорной в самом международном праве» [14, п. 99].

В то же время в деле Olguin v. Paraguay инвестор заявлял о применении BIT, заключенного Парагваем и Перу, но при этом обладал гражданством не только Перу, но и США. Трибунал указал, что для целей применения BIT необходимо определить, является ли национальность Перу «эффективной» [15, п. 61]. В деле Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States трибунал также постановил, что тест «тесной связи» применяется для выяснения доминантной национальности при наличии двойного гражданства, соединяющего инвестора с двумя государствами [16, п. 31-32].

При анализе практики трибуналов ICSID необходимо также принимать во внимание то, что в рамках ICSID не допускается двойная национальность, если одно из гражданств - это гражданство государства реализации инвестиционного проекта. В этом отношении подход трибуналов ICSID един. Например, в деле Siag and Vecchi v. Egypt заявители обладали гражданством Италии и Египта, но при этом утверждали, что эффективным является только их итальянское гражданство. Трибунал отверг применение теста Ноттебома, поскольку ст. 25 Вашингтонской конвенции содержит прямой запрет наличия гражданства государства реализации инвестиционного проекта вне зависимости от его эффективности [17, п. 195-200].

Таким образом, в современной практике трибуналов ICSID тест «тесной связи», разработанный Международным судом ООН в деле Ноттебома, используется для определения эффективной национальности при наличии двойного гражданства. Но при этом если одно из гражданств связывает инвестора с государством реализации инвестиционного проекта, то трибуналы ICSID отказывают в установлении юрисдикции ratione personae вне зависимости от его эффективности в силу прямого предписания ст. 25 Вашингтонской конвенции.

Для определения национальности юридического лица используют целый ряд критериев, среди которых наиболее распространенными являются место инкорпорации и место нахождения администрации [18, с. 49]. Необходимо учитывать, что при установлении национальности юридического лица ключевую роль играет установленное BIT определение иностранного инвестора, поскольку именно оно очерчивает круг субъектов, уполномоченных пользоваться специальными правами по BIT. Так, если государства-участники установили в BIT в качестве критерия иностранной национальности юридического лица только требование инкорпорации, то трибунал будет использовать исключительно данное требование и не примет во внимание прочие критерии.

Например, в деле Tokios Tokelés v. Ukraine заявителем являлась компания, зарегистрированная в соответствии с законодательством Литвы. Однако акционерами указанной компании являлись граждане Украины. При разрешении данного спора трибунал ICSID обратился к положениям BIT, определившим понятие «инвестор» применительно к отношениям Литвы и Украины. В соответствии с BIT, заключенным Литвой и Украиной, инвестором Литвы признавалась компания, зарегистрированная на территории Литвы в соответствии с законодательством Литвы. На этом основании трибунал рассмотрел вопрос о национальности инвестора с формальной точки зрения, определив de jure место инкорпорации в Литве и установив юрисдикцию ratione personae вне зависимости от национальности акционеров [19, п. 28, 71].

В целях недопущения подобного формального подхода некоторые BIT закрепляют комбинации различных критериев национальности инвестора юридического лица. Например, в модельном BIT Франции юридическое лицо признается иностранным инвестором при соблюдении двух требований: во-первых, юридическое лицо должно быть учреждено на территории иностранного

государства, и, во-вторых, на территории иностранного государства должна находиться его администрация или оно прямо или косвенно должно контролироваться лицами, имеющими национальность такого государства [20, ст. 1].

Сложности в современной практике разрешения инвестиционных споров возникают в тех случаях, когда инвесторы прибегают к так называемому «планированию национальности», то есть заявляют о принадлежности к национальности определенного государства исключительно для того, чтобы воспользоваться наиболее выгодным инвестиционным режимом.

Например, в деле Aguas del Tunari v. Bolivia трибунал зафиксировал факт «миграции» компании из одного государства в другое. Ответчик заявил о том, что искусственное добавление в цепочку учредителей инвестора тех компаний, которые имеют национальность, необходимую для применения благоприятного BIT, должно быть квалифицировано как обманные действия (fraudulent activity). Однако трибунал не поддержал позицию ответчика и указал, что «по своей природе "миграция" компаний не является незаконной» [21, п. 300, 332].

В то же время в деле Banro v. Congo трибунал занял отличную позицию. В данном деле компания, имевшая национальную принадлежность Канады, перерегистрировалась в США за несколько дней до назначенных в ICSID слушаний. Трибунал постановил, что в условиях обстоятельств конкретного дела действия заявителя были предприняты «исключительно с целью получить доступ в ICSID» [22, п. 14], и на этом основании отказал в установлении по делу юрисдикции ratione personae.

Вместе с тем следует учитывать тот факт, что в настоящее время международные инвестиционные споры рассматриваются различными трибуналами, в том числе не только трибуналами ICSID, но и трибуналами, созданными на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. При этом процедура установления национальности инвестора как условия юрисдикции ratione personae в рамках трибуналов ЮНСИТРАЛ отличается существенной спецификой, требующей самостоятельного исследования.

Необходимо отметить, что трибуналы ЮНСИТРАЛ основывают решение по юрисдикции ratione personae исключительно на дефиниции иностранного инвестора, содержащейся в применимом BIT. Так, в деле BG Group plc v. Argentina трибунал обратился к определению понятия «инвестор» в применимом BIT, принял сертификат инкорпорации в качестве доказательства национальности заявителя и установил юрисдикцию без дополнительной аргументации [23, п. 107]. В деле Saluka v. Czech Republic трибунал обратил внимание на то, что заявитель являлся фиктивной компанией и приобрел национальность исключительно в целях получения защиты благоприятного BIT. Однако трибунал постановил, что он «не может налагать на стороны BIT иное понимание дефиниции "инвестор", чем то, которое уже было согласовано» [24, п. 17].

Кроме того, трибуналы ЮНСИТРАЛ не связаны положениями ст. 25 Вашингтонской конвенции, и, следовательно, обращающийся за защитой инвестор не должен проходить двухступенчатый тест определения национальности. В частности, в трибуналах ЮНСИТРАЛ, в отличие от трибуналов ICSID, не действует запрет двойной национальности инвестора, одна из которых является национальностью государства реализации инвестиционного проекта.

В современной практике указанное положение влечет определенные следствия. Упрощенный порядок доступа в трибунал является привлекательным для инвесторов. Вместе с тем различия в процедурных требованиях трибуналов порождают ситуацию, при которой инвестор вправе спланировать благоприятный трибунал с точки зрения юрисдикции ratione personae.

При наличии доступа одновременно в трибуналы ICSID и ЮНСИТРАЛ (например, такой доступ установлен BIT, заключенным Россией и Китаем) [25, ст. 10.2] инвестор, обладающий двойным гражданством, в том числе гражданством государства реализации инвестиционного проекта, породит некую «хромающую» юрисдикцию. В рамках трибуналов ICSID в установлении юрисдикции ratione personae будет отказано в силу положений ст. 25 Вашингтонской конвенции, а в рамках трибуналов ЮНСИТРАЛ указанная юрисдикция будет установлена. Полагаем, что такая ситуация составляет основу для потенциальных злоупотреблений и является в целом нежелательной.

В некоторой мере данное положение связано с вопросом о формировании общей практики в рамках отдельных систем трибуналов. Так, если трибуналы ICSID активно формируют общие подходы к разрешению базовых вопросов международного инвестиционного права, то трибуналы ЮНСИТРАЛ опираются изолированно на положения применимого BIT и не формируют общей практики по рассматриваемым делам. Причина указанного положения может заключаться в том, что если трибуналы ICSID являются специализированной системой урегулирования инвестиционных споров по типу «иностранный инвестор - государство», то на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ формируются различные трибуналы для рассмотрения широкого спектра дел.

Тем не менее нельзя не упомянуть об определенном сдвиге в данной области. Так, тест Салини, разработанный в рамках трибуналов ICSID для определения понятия «инвестиция», по

общему правилу не применяется трибуналами ЮНСИТРАЛ. Однако в знаковом решении по делу Romak v. Uzbekistan трибунал ЮНСИТРАЛ применил в качестве общего правила международного инвестиционного права отдельные критерии теста Салини [26, п. 173-232].

Изложенная тенденция позволяет предположить, что, несмотря на высокую сегментиро-ванность международного инвестиционного права, в будущем трибуналы должны будут более активно разрабатывать общие подходы к рассмотрению международных инвестиционных споров. Несомненно, основной чертой данных споров останется их строгая базированность на согласии участников, в первую очередь на согласии государства реализации инвестиционного проекта. Тем не менее мы считаем, что отдельные процедурные проблемы требуют не только решения в рамках конкретных трибуналов, но и межсистемного взаимодействия, в частности в целях решения проблемы манипуляции «хромающей» юрисдикцией.

Ссылки:

1. ISCID: International Centre for Settlement of Investment Disputes [Электронный ресурс]. URL: http://icsid.worldbank.org (дата обращения: 01.03.2015).

2. UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law [Электронный ресурс]. URL: http://www.uncitral.org (дата обращения: 01.03.2015).

3. Двустороннее соглашение о поощрении капитальных вложений между Правительством Канады и Правительством РФ (1989).

4. Ukraine Bilateral Investment Treaty (1994) [Электронный ресурс]. URL: http://tcc.export.gov/Trade_Agree-ments/All_Trade_Agreements/exp_005484.asp (дата обращения: 01.03.2015).

5. Nationality Decrees Issued in Tunis and Morocco: Permanent Court of International Justice Advisory Opinion (1923) // PCIJ Series. 1923. № 4.

6. Convention on Certain Questions relating to the Conflicts of Nationality Laws (1930) // 179 LNTS 89.

7. Dörr O. Nationality // The Max Planck Encyclopedia of Public International Law / ed. by R. Wolfrum. 2012. Vol. VII.

8. Ibid. P. 14.

9. Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala): International Court of Justice Judgment (1955) // ICJ Reports. 1955. № 1.

10. Ibid. Par. 22.

11. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государством и физическими или юридическими лицами других государств (1965) // Международное публичное право. Сборник документов. Т. 1. М., 1996. С. 431-445.

12. Micula v. Romania (Case No ARB/05/20): ICSID Decision on Jurisdiction and Admissibility // 339 IIC 2008.

13. Ibid. Par. 100.

14. Ibid. Par. 99.

15. Eudoro Armando Olguin v. Republic of Paraguay (Case No ARB/98/5): ICSID Award // 6 ICSID Rep. 164.

16. Feldman Karpa v. Mexico (Case No ARB(AF)/99/1): ICSID Interim Decision on Preliminary Jurisdictional Issues // 156 IIC 2000.

17. Siag and Vecchi v. Egypt (Case No ARB/05/15): ICSID Decision on Jurisdiction // 288 IIC 2007.

18. Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law. New York, 2008.

19. Tokios Tokeles v. Ukraine (Case No ARB/02/18): ICSID Decision on Jurisdiction // 258 IIC 2004.

20. French Model BIT (2006) // Newcombe A., Paradell L. Law and Practice of Investment Treaties. New York, 2009. P. 51.

21. Aguas del Tunari SA v. Bolivia (Case No ARB/02/3): Decision on Respondent's Objections to Jurisdiction // 8 IIC 2005.

22. Banro v. Congo (Case No ARB/98/7): ICSID Award // 17 ICSID Review-FILJ 380.

23. BG Group plc v. Argentina (2007): Final Award (ad hoc UNCITRAL Arbitration Rules) // 321 IIC 2007.

24. Saluka Investments BV v. Czech Republic (2004): Decision on Jurisdiction over the Czech Republic's Counterclaim (PCA-UNCITRAL Arbitration Rules) // 209 IIC 2004.

25. Соглашение между Правительством РФ и Правительством КНР о поощрении и взаимной защите капиталовложений (2006) // СЗ РФ. 2009. № 46. Ст. 5421.

26. Romak v. Uzbekistan (2009): Award (PCA-UNCITRAL Arbitration Rules) // 367 IIC 2009.