Правовые проблемы изъятия наркотиков до возбуждения уголовного дела, по делам об их контрабанде

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИЗЪЯТИЯ НАРКОТИКОВ ДО ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА, ПО ДЕЛАМ ОБ ИХ КОНТРАБАНДЕ

Харатишвили А.Г., майор юстиции, ст. преподаватель кафедры юридических дисциплин и криминалистике

ИППКС ФСБ России (Санкт-Петербург) Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

Результаты анализа правоприменительной практики показывает, что одной из острых проблем становится вопрос о правовых основаниях и порядке документирования изъятия наркотиков, особенно до возбуждения уголовного дела. Ю.П. Гармаев отмечает, что «судебная практика по делам о незаконном обороте наркотиков демонстрирует целую «волну» оправдательных приговоров со ссылкой на неправомерные действия должностных лиц, проводивших «изъятие», «досмотр» и тому подобные, крайне важные для целей доказывания», далее он говорит, что «законодательство фактически не определяет порядок изъятия предметов до возбуждения уголовного дела. Однако такое изъятие объективно необходимо проводить, иначе следует констатировать бессилие государства в борьбе с наркопреступностью»1.

Анализ практики показывает, что изъятие наркотиков проводится:

а) в рамках следственных действий;

б) в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий;

в) путем применения мер обеспечения по делам об административных правонарушениях (личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице), а также посредством осуществления одной из форм таможенного контроля, согласно статье 366 ТК РФ.

Представляется важным проанализировать практику документирования результатов изъятия наркотиков, с целью выявления пробелов законодательства и дефектов правоприменения.

1. Наиболее распространенным способом обнаружения и изъятия наркотиков является осмотр места происшествия. Данное следственное действие, как известно, в случаях, не терпящих отлагательства, можно провести до возбуждения дела в порядке, предусмотренном ст. 176, 177 УПК РФ. Вопреки встречаемой практике считаем, что наркотики, а также иные предметы в рамках осмотра места происшествия допустимо изымать только на открытом месте (на столе, на полу, на земле и т.п.),

1 Гармаев Ю. П. Использование результатов оперативнорозыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков. Иркутск. 2004 год. С.52.

а не из карманов контрабандиста, из закрытого шкафа и т.п. В данном случае производится подмена обыска осмотром, что, на наш взгляд, недопустимо.

2. Нередко, для обнаружения и изъятия наркотиков производят освидетельствование, что по нашему мнению весьма спорно. По мнению ряда ученых это следственное действие, может быть проведено до возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 179 УПК РФ2. Однако автор не разделяет эту точку зрения. Часть 4 ст. 146 УПК РФ допускает производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела в целях закрепления следов преступления и установления лица, его совершившего. Однако, в соответствии с ч.1 ст. 179 УПК РФ освидетельствование производится только в отношении подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, которые до возбуждения уголовного дела отсутствуют. М.Г. Ковалева в целом не отрицая возможность проведения освидетельствования до возбуждения уголовного дела, в случаях не терпящих отлагательства и только на предмет установления признаков наркотического опьянения. Вместе с тем замечает: «что данные положения уголовно-процессуального закона (имеется в виду

ч.1 ст. 179 УПК РФ) фактически блокируют возможность производства освидетельствования до возбуждения уголовного дела». Далее она отмечает, «что сложившееся коллизия может быть разрешена только путем внесения изменений в действующий уголовно-процессуальный закон»3. Аналогичную позицию, по этому вопросу занимает В.С. Шадрин. «Без всяких сомнений в законности результатов следственного действия до возбуждения уголовного дела в настоящее время, как и в период действия УПК РСФСР, можно проводить только осмотр места происшествия. Возможность производства на данной стадии уголовного процесса двух других названных в ч. 4 ст. 146 УПК РФ следственных действий остается проблематичной. Не зря многие судьи и практические работники выражают сомнение в том, что их проведение позволяет получать ожидаемые результаты» - пишет он. Далее, В.С. Шадрин указывает, что «законодатель лишь робко продекларировал производство до возбуждения уголовного дела освидетельствования и назначения экспертизы, не создав надлежащий процессуальный механизм безупречного осуществления данных действий и реального исполь-

2 Гармаев Ю. П. Использование результатов оперативнорозыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков. Иркутск. 2004 г. С.36., Торбин Ю.Г. Теория и практика освидетельствования. СПб, 2004 г. С.28 и др.

3 М.Г. Ковалева. Возбуждение уголовных дел о незаконном обороте наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ. СПб., 2004. С.12.

зования их результатов»4. По мнению автора для производства на стадии возбуждения уголовного дела освидетельствования, необходимо внести изменение в ст. 179 УПК РФ, по аналогии с ч.2 ст. 176 УПК РФ. В противном случае, суд вправе оценить такие действия как незаконные, а полученные доказательства недопустимыми.

В связи с этим, в уголовно-процессуальный закон, следует внести изменения. А именно: дополнить статью 179 УПК РФ (освидетельствование) частью 1.1 следующего содержания: «В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела, при наличии достаточных данных полагать, что граждане имеют при себе запрещенные (ограниченные) в свободном гражданском обороте вещи, предметы, вещества находящиеся у них без специального разрешения»5.

3. Документирование факта изъятия наркотиков со ссылкой на отдельные положения ФЗ «Об ОРД».

В п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД» существует норма, предоставляющая органам, осуществляющим ОРД производить при проведении ОРМ изъятие предметов, материалов и сообщений. Также в п.3 ч.1 ст.6 предусмотрено такое оперативноразыскное мероприятие как сбор образцов для сравнительного исследования». К сожалению ФЗ «Об ОРД» не раскрывает содержание оперативноразыскных мероприятий, условий и порядок проведения изъятия предметов, материалов и сообщений предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД», фиксацию результатов этих действий. Не вдаваясь в подробности оперативно-разыскной деятельности, считаем, необходимым отметить, что проводить указанные мероприятия, могут только субъекты оРд и только в целях и в рамках ОРД. При этом протоколировать или оформлять актом изъятия (как бывает на практике ещё и с приглашением понятых, про участие которых в ОРМ ФЗ «Об ОРД» ничего не говорит) полученные в процессе ОРД результаты с предоставлением этих материалов следователю для возбуждения уголовного дела, на наш взгляд, является серьезной ошибкой, что в дальнейшем может повлечь за собой утрату доказательств.

4. Может иметь место добровольная выдача наркотиков. Любой гражданин (контрабандист) праве добровольно выдать хранимый наркотик. Основанием для добровольной выдачи является примечание к статье 228 УК РФ. Практика показывает, что добровольную выдачу можно оформить в

4 В.С. Шадрин. Уголовно-процессуальная деятельность прокурора и органов предварительного расследования. Досудебное производство. СПб.2005. С. 49-50.

5 Аналогичную позицию о необходимости дополнения ст. 179 УПК РФ занимает и Торбин Ю.Г., но только в отношении подозреваемого. См. об этом: Торбин Ю.Г. Теория и практика освидетельствования. СПб, 2004 год. С.91.

рамках («внутри») личного или таможенного досмотра товаров и транспортных средств, но только как одну из форм таможенного контроля предусмотренную ст. 366 ТК РФ, далее в рамках следственного действия (например, осмотра или обыска), а также путем составления отдельного документа, например «протокол добровольной выдачи». Однако на наш взгляд лучше составлять «акт добровольной выдачи», поскольку слово протокол по своему смыслу более формализовано.

5. Наиболее распространенным способом документирования изъятия наркотиков является досмотр. Досмотр, производимый в рамках КоАП РФ, является одной из мер обеспечения производства по делам об административных правонарушений. В соответствии с ч.1 статьи 27.1 КоАП РФ в качестве одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении предусмотрен личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице.

Статья 27.7 КоАП РФ дает право, уполномоченным должностным лицам, проводить досмотр, в случае необходимости в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения в присутствии двух понятых. Имеются и дополнительные условия: «Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола» (ч. 3). Вместе с тем, в исключительных случаях при наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут быть осуществлены без понятых (ч.4). О досмотре составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании (ч. 6). Как показывает практика, у правоприменителей порой возникает вопрос о законности производства досмотра как одной из мер обеспечения производства по делам об административных правонарушений в целях обнаружения и изъятия наркотиков, когда мы говорим не об административном правонарушении, а об уголовно-противоправном деянии. Мы считаем, что проводить изъятие наркотиков путем составления протокола досмотра по правилам административного производства на стадии возбуждения уголовного дела является неправомерной по следующим основаниям. Во-первых, составление протокола по статье 27.7 КоАП РФ в рассматриваемом случае означает констатацию факта совершения административного правонарушения и влечёт возбуждение административного производство по делу об административном правонарушении в порядке, предусмотренном ст. 28.1 КоАП РФ. Кроме того, анализ материалов расследования показал, что дело об административном правона-

рушении, возбужденное в соответствии со статьей

28.1 КоАП РФ путём составлением протокола по статье 27.7 КоАП РФ, не прекращается, как это требуют положения статьи 29.9 КоАП РФ и гражданин оказывается незаконно привлеченным к административной ответственности. Во-вторых, необходимо четко различать и разграничивать уголовнопроцессуальную деятельность, проводимую на стадии возбуждения уголовного дела, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. На наш взгляд «смешение» уголовно-процессуальных и административных процедур вряд ли допустимо.

6. При документировании факта изъятия наркотиков также могут составляться «акт досмотра», «протокол изъятия» и т.п., с необоснованными, по нашему мнению, ссылками на статью 11 закона РФ «О милиции», статью 13 ФЗ «О ФСБ» или ст. 48 Федерального Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах».

В настоящее время, указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований.

Так, Закон РФ от 18.04.1991 N 1026-1 (ред. от 22.08.2004) «О милиции» в п.2 статье 11 предоставляет милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии достаточных данных полагать, что граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства или психотропные вещества (курсив автора)... Однако, согласно этой же норме, осуществлять указанные действия можно только в порядке, установленном в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В п.2 ст. 27 этого Закона говорится о правах сотрудников милиции изымать у граждан и должностных лиц документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, предметы и вещества, изъятые из гражданского оборота, находящиеся у граждан без специального разрешения. Наркотики как предметы, которые изъяты из свободного гражданского оборота, под это определение подпадают, т.е. тем самым сотрудники милиции при их обнаружении обязаны их изъять, но как это сделать процедурно не понятно, т.к. законодатель об этом умалчивает.

В п. К ст. 13 ФЗ «О ФСБ» сказано, что органы федеральной службы безопасности имеют право: «Осуществлять административное задержание лиц, совершивших правонарушения, связанные с попытками проникновения и проникновением на специально охраняемые территории особорежимных объектов, закрытых административно-

территориальных образований и иных охраняемых объектов, а также проверять у этих лиц документы, удостоверяющие их личность, получать от них объяснения, осуществлять их личный досмотр,

досмотр и изъятие их вещей и документов». Анализ нормы показывает, что возможность осуществить личный досмотр и изъятие вещей у сотрудников ФСБ существует, но только в отношении тех лиц, которые пытались проникнуть на специально охраняемые территории. Однако как процессуально оформить такое изъятие, также как и в законе РФ «О милиции» не раскрыто. В связи с этим на практике встречаются случаи, когда сотрудникам ФСБ, для проведения досмотра задержанных ими лиц, по подозрению в незаконном хранении предметов изъятых или ограниченных в гражданском обороте специально приглашались сотрудники милиции.

По мнению автора, указанная коллизия может быть решена путем внесения дополнительной нормы в Закон РФ «О милиции» и ФЗ «О ФСБ» следующего содержания: «личный досмотр граждан, досмотр вещей находящихся при них, а также досмотр транспортных средств может проводиться при наличии достаточных данных полагать, что граждане имеют при себе запрещенные (ограниченные) в свободном гражданском обороте вещи, предметы, вещества находящиеся у них без специального разрешения с обязательным составлением протокола досмотра в соответствии с требованиями установленным нормативно-правовым актом». Таким нормативно-правовым актом, в частности может быть межведомственная «Инструкция о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ ...»6 от 09.11.1999 г. соответствующим образом переработанная и дополненная.

Также, на наш взгляд, надо отметить то обстоятельство, что одной из острейших проблем является отсутствие закона, определяющего права и обязанности сотрудников органов наркоконтроля (по аналогии с милицией и ФСБ). Отдельные авторы в этой связи отмечают, «что пока этот законодательный пробел не будет восполнен, вопросы правомерности действий сотрудников ФСКН в той или иной, причём иногда достаточно обыденной ситуации, будут стоять очень остро»7.

Также, на наш взгляд, не выдерживает критики и возможность проведения досмотра со ссылкой на ч. 3 ст. 48 Федерального Закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" (в ред. ФЗ от 30.06.2003 N 86-ФЗ). В этом законе сказано, что «должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных ор-

6 Правовые основы деятельности органов госнаркоконтро-ля. Сборник документов / Сост. В.С. Овчинский. М. 2004. С. 477-500.

7 Любарский В.К. Правоохранительная деятельность орга-

нов наркоконтроля: проблемы и пути их решения // Материалы всероссийской научно-практической конференции «Контроль за оборотом наркотиков и предупреждение преступности в России» в 5 частях. Часть 4. СПб. 2005. С.58.

ганов, органов федеральной службы безопасности при осуществлении контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотр граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров». Данная норма на практике не применима, так как по своей конструкции она является декларативной, т.е. не может быть нормой прямого действия и ссылаются на неё в качестве правового основания для производства досмотра на наш взгляд недопустимо. Хотя необходимо отметить, что не все ученые разделяют данное мнение автора8.

7. Проведенный анализ эмпирической базы показывает, что личный досмотр, а также досмотр товаров и транспортных средств, являются наиболее распространенными формами таможенного контроля, используемые с целью пресечения контрабандного ввоза (вывоза) наркотиков. Данные формы таможенного контроля, осуществляются исключительно таможенными органами (см.: ч.7 ст.358 ТК РФ) и только в зоне таможенного контроля или в транзитной зоне аэропорта, открытого для международного сообщения (см. ч.1 ст. 362 и ч.1 ст. 373 ТК РФ). Порядок проведения личного досмотра, предусмотренный ст. 373 Таможенного кодекса РФ, также на наш взгляд имеет весьма существенные недостатки.

Во-первых, он не предусматривает возможности применения технических средств, с последующим указанием в акте хода и результатов этого действия. Применения данных технических средств, к сожалению, пока не находит своего законодательного регламентирования.

Во-вторых, личный досмотр, по таможенному законодательству, является исключительной формой таможенного контроля и может быть проведен только на основании решения начальника таможенного органа при наличии оснований предполагать, что физическое лицо, следующее через Государственную границу Российской Федерации и находящееся в зоне таможенного контроля или транзитной зоне аэропорта, открытого для международного сообщения, скрывает при себе и добровольно не выдает товары, запрещенные соответственно к ввозу на таможенную территорию Российской Федерации и вывозу с этой территории или перемещаемое с нарушением порядка, установленного Таможенным кодексом. Например, ин-

спектор Шереметьевской таможни должен получить разрешение на проведение личного досмотра у начальника, который носит генеральские погоны. Это, по сути, то же самое как если бы оперуполномоченный уголовного розыска обращался бы каждый раз за подобным разрешением к руководителю ГУВД. Естественно, подобное «новшество» таможенного законодательства уже было подвергнуто серьезной критике со стороны ученых9. Наша позиция в этом вопросе состоит в том, чтобы законодатель вернулся к положениям Таможенного кодекса 1993 г., где решение о производство личного досмотра было исключительной прерогативой сотрудников осуществляющих таможенный контроль.

Таким образом, анализ нормативных актов показал, что «процессуально безупречно» можно производить изъятие наркотиков только посредством производства выемки, обыска и личного обыска, но эти следственные действия производятся лишь после возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном статьями 182 - 184 УПК РФ.

Перейти на Главное МЕНЮ

Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

8 Н.В. Семенюта. Проверочная закупка: некоторые вопросы проведения и документирования // Материалы всероссийской научно-практической конференции «Контроль за оборотом наркотиков и предупреждение преступности в России» в 5 частях. Часть 2. СПб. 2005. С. 33.

9 См. об этом: 1) С.Д. Демчук, А.Г. Харатишвили. Способы совершения контрабанды наркотиков как элемент криминалистической характеристики этого вида преступлений // Вестник криминалистики / Отв. ред. А.Г. Филиппов. Вып. 3(15). М. 2005.С. 96. 2) Российская газета. 1 октября 2004.