Участие понятых в следственных действиях

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2008. № 1 (14). С. 235-239. © С. В. Львов, 2008

УДК 343.1

УЧАСТИЕ ПОНЯТЫХ В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ

С.В. ЛЬВОВ

Проводится исторический анализ института понятых в уголовном судопроизводстве России. Автор раскрывает ряд проблем, связанных с обеспечением участия понятых в следственных действиях, а также дает собственное определение данному участнику уголовного процесса.

Институт понятых существует в уголовном судопроизводстве России уже на протяжении четырех веков. Принимая Соборное уложение 1649 г. (далее - Уложение) его составители, предвидя возможность фальсификации судебных документов, злоупотреблений со стороны судебных работников, предусмотрели вовлечение в сферу судопроизводства понятых.

Возникновение института понятых в российском судопроизводстве в середине XVII в. следует рассматривать как положительное явление в законодательстве, ибо направлено оно было на объективизацию судебного процесса. Во всех последующих законодательных актах Российского государства, касающихся уголовного судопроизводства, институт понятых был сохранен.

Так, в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. (далее - Устав) четко дан перечень лиц, которые могли быть приглашены в качестве понятых. «Понятыми к осмотру или освидетельствованию приглашаются из ближайших жителей: в городах -хозяева домов, лавок, промышленных и торговых заведений, а также управляющие и поверенные; в местечках и селениях, кроме вышеупомянутых лиц, - землевладельцы, волостные и сельские должностные лица и церковные старосты. В случаях, не терпящих отлагательств, судебный следователь может пригласить и других лиц, пользующихся общественным доверием» [1].

Вводя данную норму, составители Устава хотели обеспечить участие в качестве понятых людей, наиболее уважаемых в обществе, незаинтересованных и, тем самым, по-

лучить наибольшую объективность при производстве следственного действия.

Между тем законодательное определение требований, предъявляемых к понятым, видимо, не гарантировало ни достоверности информации, ни обоснованности и законности производства следственных действий. Так, В. Случевский писал: «В действительности они не всегда выполняют своё назначение, обыкновенно приглашаются в понятые люди из низшего слоя общества, использующие свои обязанности, не понимают их; часто следователи не объясняют их обязанности и возлагают на них распорядительные функции, которые никоим образом не могут быть согласованны с этим назначением» [2].

На важность и необходимость практического решения этой проблемы обращалось внимание и в последующие годы.

В частности, П.В. Макалинский в «Практическом руководстве для судебных следователей, состоящих при окружных судах» писал: «Как ни затруднительно бывает на практике исполнять это требование, но ввиду действительной необходимости его, для придания надлежащей достоверности и должного уважения, следователь должен, не смущаясь отговорками и нареканиями со стороны приглашаемых лиц, избрать понятых, удовлетворяющих условиям ст. 320, а не дворников и т. п. лиц, которых обыкновенно приглашают для присутствия при своих действиях чины полиции» [3].

Таким образом, предусмотренная составителями Устава норма, где определен круг лиц, которые могут участвовать в следственном действие в качестве понятых, оказалась

сложнореализуемой, так как в обязанность этих лиц не устанавливалось участвовать в следственных действиях, а приглашение других было запрещено Уставом. Может быть, поэтому в советское время в уголовно-процессуальных кодексах отсутствовала норма, указывающая перечень лиц, которые могут участвовать в следственном действии в качестве понятых.

Участие понятых в советском уголовном процессе первоначально предусматривается в УПК 1922 г., а по УПК 1923 г. понятые обязательно присутствуют при производстве обыска, выемки, осмотра и освидетельствования. Не могли быть понятыми лица, участвующие в деле в качестве сторон, а также родственники сторон. В Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. понятые упоминались только в ст. 35 «Производство обыска и порядок выемки корреспонденции». В УПК РСФСР 1960 г. обязательное участие понятых предусматривалось при производстве выемки, обыска, осмотра, освидетельствования, следственного эксперимента, предъявления для опознания, эксгумации, наложения ареста на имущество, а также для удостоверения факта невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, свидетелем или другим лицом в силу физического недостатка.

В обосновании необходимости института понятых приводились различные доводы. Одни авторы считают, что участие понятых в производстве следственных действий является формой привлечения общественности к участию в уголовном судопроизводстве. Оно, по их мнению, придает убедительность данным, полученным в ходе следственного действия, устраняет сомнения в правильности закрепления его результатов, повышает авторитет следственных органов среди населения [4].

Другие полагают, что понятые призваны засвидетельствовать законность производства следственного действия и способствовать правильному и успешному его проведению [5].

Однако в современной юридической литературе отношение к институту понятых в уголовном судопроизводстве несколько иное. Так, В.А. Семенцов и А.Р. Белкин считают,

что институт понятых нельзя рассматривать как одну из форм участия общественности в уголовном судопроизводстве, поскольку

случайные люди общественности не представляют. Сохранение института понятых нужно расценивать как высказывание недоверия объективности следователя [6].

Также ставится под сомнение и тот факт, что понятые призваны засвидетельствовать законность производства следственного действия. Так, А. Михайлов, считает, что «если понятой не обладает правовыми знаниями, то не может судить о том, было ли процессуальное действие совершенно без нарушений уголовно-процессуального закона. В большинстве случаев сохранение института понятых в российском уголовном процессе связывают, прежде всего, с недоверием к следователю, постоянной необходимостью контроля за ним, в том числе со стороны посторонних лиц - понятых» [7].

На наш взгляд, следует согласиться с предложенными мнениями, поскольку в современных условиях обеспечить объективность проведения следственного действия можно и без участия понятых. В ряде случаев удостоверительную функцию понятых с успехом могут выполнить вполне независимые от правоохранительных органов лица, например, защитник обвиняемого, врач (судебно-медицинский эксперт) при осмотре трупа, статисты при опознании и т. д. Кроме того, репрезентативность материалов, полученных в результате использования современных технических средств фиксации информации, значительно информативнее как средство удостоверения какого-либо факта, чем свидетельства понятых.

Однако законодатель пошел по другому пути и сохранил институт понятых в действующем Уголовно-процессуальном кодексе РФ в трех стадиях: возбуждения уголовного дела, предварительного расследования и возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

В действующем УПК РФ законодатель не отказался от участия понятых при производстве следственного действия, даже увеличил количество следственных действий, в

которых участие понятых обязательно, а также в ч. 2 ст. 170 УПК РФ указал, что «в остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение». Таким образом, во всех следственных действиях разрешается участвовать понятым, что является новым по сравнению с предшествующими уголовно-процессуальными законами.

Кроме участия в следственных действиях, предусмотрено обязательное участие понятых при удостоверении факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем; при наложении ареста на имущество. При этом если в УПК 1960 г. понятые удостоверяли факт невозможности подписания протокола, то теперь и отказ, также добавилось участие понятых при наложении ареста на имущество. Таким образом, законодатель пошел по пути увеличения числа случаев, когда участие понятых обязательно.

В связи с увеличением числа случаев участия понятых в уголовном судопроизводстве законодатель в ст. 60 УПК РФ определил, что «понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия».

Получается, что у понятого нет никакой заинтересованности в исходе уголовного дела, но это, представляется, не правильно, поскольку интерес у любого участника уголовного процесса есть: у следователя, защитника, подозреваемого, обвиняемого, гражданского истца, потерпевшего и других, но, конечно, интересы разные. Поскольку законодатель определяет понятого как участника следственного действия, т. е. имеющего право совершать активные действия, направленные на удостоверение факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия, то, по меньшей мере, он должен быть заинтересован, чтобы преступление было рас-

крыто и найдено лицо, его совершившее. Поэтому формулировка «не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо», на наш взгляд, является некорректной, её необходимо заменить на «лицо, не имеющее личного уголовно-правового интереса в исходе уголовного дела».

Согласно легальному определению, понятой привлекается для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. Однако в УПК РФ предусмотрен случай, когда понятые участвуют в наложении ареста на имущество, что является разновидностью мер процессуального принуждения. В связи с этим необходимо дать более полное определение понятого, которое охватывало бы все случаи участия в уголовном судопроизводстве, либо ограничиться участием понятых только в следственных действиях. На наш взгляд, ч. 5 ст. 115 УПК РФ надо изложить в следующей редакции: «Наложение ареста на имущество производится в присутствии защитника подозреваемого, обвиняемого или адвоката, если аресту подлежит имущество, находящееся у других лиц».

Кроме того, законодатель, указывая на случаи обязательного участия понятых в производстве следственных действий, в ч. 3 ст. 170 УПК РФ допускает случаи, когда производство следственного действия возможно без участия понятых: в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения; если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. При этом в тексте закона не раскрываются термины «труднодоступная местность» и «надлежащие средства сообщения». И здесь прав

В.М. Быков, который считает, что если следователь и другие участники следственного действия смогли прибыть в эту труднодоступную местность и для них нашлись надлежащие средства сообщения, то с ними могли бы прибыть и понятые [8]. Нет логики и в норме о проведении следственного действия без участия понятых, если это связанно с опасностью для жизни и здоровья людей. Однако из общих правил производства след-

ственных действий следует прямой запрет на создание опасности для жизни и здоровья всех их участников, а не только понятых. Поэтому в подобной ситуации следственное действие вообще не должно проводиться.

Законодатель окончательно запутал правоприменителя относительно роли понятых при производстве следственных действий, так как он предусмотрел в ч. 3 ст. 170 УПК РФ, что «в случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись». Таким образом, законодатель допускает возможность того, что при определенных обстоятельствах следственное действие можно провести без понятых и технических средств фиксации, тем самым достоверность доказательства будет доказываться в суде, что в наибольшей степени соответствует принципу состязательности сторон. Поскольку при проверке и оценке конкретного вида доказательства - протокола следственного действия, проведенного с участием понятых, - иногда происходит отождествление таких свойств доказательств, как допустимость и достоверность на основе простой логической схемы: «если при производстве следственного действия присутствовали понятые и подписали протокол, следовательно, доказательство допустимо, а если оно допустимо потому, что обеспечено присутствие понятых, следовательно, оно достойно веры. Достойное веры доказательство означает не что иное, как его достоверность» [9]. На наш взгляд следует согласиться с мнением О.В. Хитровой, поскольку на практике понятых редко вызывают в суд для допроса в качестве свидетеля по поводу их участия в следственном действии. Тем самым шаг законодателя в сторону перехода именно к состязательности процесса, когда стороны в суде доказывают достоверность доказательства, а не оценивают его достоверность по соблюдению формальных признаков, считаем правильным.

Кроме того, на практике существует ряд проблем, связанных с обеспечением участия

понятых в следственных действиях, их участие в которых обязательно.

Во-первых, законодатель не устанавливает в обязанность человеку участвовать в следственном действии в качестве понятого, т. е. человек участвует по своей воле, желанию, однако таких граждан найти достаточно трудно, поскольку многие считают, что им «будут мстить», «затаскают по судам» и т. д.

Во-вторых, многие, кто согласились участвовать в следственном действии, ведут себя пассивно, хотя в УПК РФ в качестве прав понятого записано, что он «вправе участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол». Участие предполагает активные действия, но на практике понятые безучастны, они просто присутствуют тогда, когда можно говорить о том, что понятой удостоверяет содержание, ход следственного действия, он может удостоверить только факт проведения следственного действия и то, что он на нём присутствовал.

В-третьих, согласно УПК РФ участие понятых обязательно при осмотре трупа, эксгумации. Не каждый человек согласится присутствовать при осмотре трупа, а если и согласится, то будет стоять на приличном расстоянии от него. Тем самым тоже теряется значение участия понятого в следственном действии, которое приписывает ему законодатель.

С учётом всех этих проблем ряд авторов предлагают некоторые меры по совершенствованию института понятых.

Так, по мнению М. Селезнева, чтобы обеспечить качественный состав понятых, необходимо создать институт понятых, который будет действовать на постоянной основе по аналогии, например, с присяжными заседателями, избранными путём случайной выборки по спискам избирателей. При этом понятыми граждане смогут выступать не более одного раза в год [10].

Таким образом, будет установлена обязанность гражданина участвовать в следственном действии в качестве понятого, а если он не исполняет свою обязанность, то должен нести ответственность. В связи с этим человек будет нести ответственность за то,

что ему не хочется смотреть, к примеру, как производится эксгумация или осмотр трупа.

В.М. Быков считает, что необходимо организовать институт дежурных понятых в каждом органе дознания и следственном аппарате [11].

Реализация данного подхода означала бы, что сторона защиты могла усомниться в достоверности доказательства, которое удостоверил штатный понятой органа дознания или следственного аппарата. В итоге эту норму либо отменили бы, либо стали бы приглашать сторонних наблюдателей для удостоверения того факта, как штатные понятые удостоверяют факт производства следственного действия. При этом необходимы дополнительные затраты федерального бюджета на выплату заработной платы штатному понятому, что в итоге приводит к удорожанию всего досудебного производства.

В.А. Семенцов высказывается за сокращение перечня следственных действий, производство которых должно осуществляться с участием понятых. Однако, по мнению В. А. Семенцова, когда при производстве следственных действий затрагиваются конституционные права граждан на неприкосновенность личности, жилища, частной жизни, понятые, безусловно, нужны [12].

Во всех трёх приведенных предложениях авторы высказываются за сохранение института понятых в качестве обязательного условия для обеспечения достоверности доказательства, полученного в ходе осуществления следственного действия.

На наш взгляд, сохранение института понятых необходимо, но это не должно быть одним из условий допустимости доказательства, т. е. следователь, дознаватель, прокурор сами должны приглашать незаинтересованных лиц, которые удостоверяют не только содержание, ход и результат следственного действия, но и подтверждают факт правомерности действий следователя, дознавателя, прокурора при противодействии со стороны

заинтересованных лиц осуществлять следственное действие.

С учётом изложенного понятой - это лицо, не имеющее личного уголовно-правового интереса в исходе уголовного дела, привлекаемое следователем, дознавателем, прокурором в случае, если есть основания полагать, что при производстве следственного действия может иметь место противодействие его производству.

1. Цит. по: Российское законодательство Х-ХХ веков / Под общ. ред. О.И. Чистякова. - М., 1991. - Т. 8. - С. 152.

2. Случевский В. Учебник русского уголовного процесса (судоустройство - судопроизводство). - 2-е изд. - СПб., 1895. - С. 311.

3. Макалинский П. В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. Ч. 2. - 7-е изд. - Петроград, 1915. - С. 268.

4. См.: Быховский И. Понятые // Социалистическая законность. - 1972. - № 4. - С. 44-45.

5. См.: Абдумаджидов Г. Совершенствование норм о понятом, переводчике и специалисте // Труды ВШ МВД СССР. - Вып. 3. - Ташкент, 1971. - С. 54; Саркисянц Г.П. Понятые в советском уголовном процессе. - Ташкент, 1975. - С. 20.

6. См.: Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. - М., 2005. -С. 453-454; Семенцов В.А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики). - Екатеринбург, 2006. - С. 173.

7. Михайлов А. Институт понятых - архаизм российского уголовного судопроизводства // Законность. - 2003. - № 4. - С. 30.

8. Быков В.М. Институт понятых в уголовном процессе России // Уголовное право. - 2002. -№ 3. - С. 74.

9. Хитрова О.В. Участие понятых в российском уголовном судопроизводстве. - М., 1998. -

С. 36.

10. Селезнев М. Понятой или свидетель? // Законность. - 1998. - № 1. - С. 36.

11. Быков В.М. Институт понятых в уголовном процессе России // Уголовное право. - 2002. -№ 3. - С. 74.

12. Семенцов В.А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики). - Екатеринбург, 2006. - С. 177.