Понятие и признаки публичного договора в финансовом праве

ПРОБЛЕМЫ ФИНАНСОВОГО ПРАВА

Горлова Е.Н.*

ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ПУБЛИЧНОГО ДОГОВОРА В ФИНАНСОВОМ ПРАВЕ

Ключевые слова: финансовое право, публичный договор, нормативный договор, признаки договора, общая теория договора.

The category of public contract is comparatively new not only for Russian financial law, but for Russian law as a whole. Modern Russian scientists define public contracts' essence and main points differently. There is also considerable terminological variety.

Public contracts can be normative or individual. Besides, there can also be met mixed public contracts, which may combine different features of two previous types of contracts.

It is possible to mark out the following indications of public contracts: 1) an agreement between the parties on the essential terms of the contract; 2) voluntariness of conclusion; 3) fomial equality of the parties; 4) state or local authority always being one of the parties to the contract; 5) public object being an ultimate goal for concluding the contract; 6) a special procedure of conclusion of contract with some written formalities; 7) compulsory execution of the contract is only supposed.

Thus, a public contract is an agreement between two or more parties, one of them representing a public authority; it is intended to create legal relations, concluded according to a special procedure and pursues public objects.

Рассмотрению категории публичного договора должен предшествовать анализ содержания более общего понятия «договор». Долгие годы за неимением общей теории договора и неразвитостью договорного регулирования в публичных отраслях российского права под термином «договор» подразумевался исключительно договор в гражданско-правовом понимании. Очевидно, что цивилистическая теория договора находится в тесной связи с теорией договора в публичном праве. Как писал Леон Дюги, «публичное и частное право должны быть изучаемы в одном духе и по одному методу»1.

* Аспирантка Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина. E-mail: gorlova_en@maiI.ru.

1 Цит. по: Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства / История госуда-рственно-правовых учений / авт.-сост. С.В. Липень / под общ. ред. В.В. Лазарева. М.: Спарк, 2006. С. 892.

Несмотря на ряд существенных различий между договорами в частном и публичном праве, нельзя отрицать их тесную взаимосвязь. Последняя является причиной стремления некоторых ученых создать общую теорию договора как межотраслевого института. Так, Н.Г. Александров отмечал, что несомненный интерес представляет вопрос о возможности конструкции общего понятия договора, если не в качестве родового, то собирательного понятия В свою очередь, Р.О. Халфина высказывала мнение о том, что «созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»2, что повлияло на появление в современной юридической науке трудов по общей теории договора. Так, например, В.В. Иванов отмечает, что юридическая наука изучает «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе»3, А.Д. Корецкий предлагает принять отдельный Федеральный закон «Об общих принципах договорного регулирования в правовой системе Российской Федерации»4, Ш.В. Калабеков считает договор универсальной правовой конструкцией5.

Вышеуказанными авторами выработаны общетеоретические определения договора и выделены его универсальные признаки. Так, В.В. Иванов определяет договор как совместный правовой акт, представляющий собой оформление выражения обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающих условия, исполнение которых предполагается обязательным. Он выделяет следующие универсальные признаки договорных актов: а) обособленность волеизъявлений субъектов; б) согласованность волеизъявлений субъектов; в) автономия волеизъявлений субъектов; г) формальное равенство (равноправие) субъектов; д) предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора б.

Ш.В. Калабеков предлагает свое определение договора как общетеоретической правовой конструкции: договор — это соглашение сторон, совершенное в определенной форме, устанавливающее в рамках, очерченных законом, взаимные права и обязанности его участников, регулирующее их дальнейшее поведение и обеспеченное мерами государственно-принудительного воздействия. Автор выделяет следующие признаки договора:

1 Акксандров И. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записи! ВИЮН. М., 1946. Вып. 6. С. 61.

2 Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 293.

3 Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 9—10.

4 Корецкий АД. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001.

5 Калабеков Ш.В. О понимании конструкции «договор» //М., Юристъ, 2003, № 11. С. 17. См. также: Калабеков Ш.В. Договор как универсальная правовая конструкция. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

6 Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора // Государство и право, 2000, № 12. С. 78.

1) договор — это всегда соглашение между его участниками; 2) договор как соглашение сторон всегда определяет их взаимные права и обязанности; 3) договор обязательно предусматривает какое-либо поведение; 4) направленность на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей; 5) договор обязательно имеет своей направленностью достижение конкретной цели; 6) договор объективизируется вовне при помощи определенной формы; 7) эквивалентность; 8) договор — это универсальная правовая конструкция; 9) исполнение договора всегда обеспечивается возможностью государственного принуждения

Одним из противников вышеозначенной точки зрения является В.П. Мозолин. Он полагает, что обобщенного легального понятия договора, годного для всех отраслей права, не существует, и значительно более важными для науки и практики являются отраслевые характеристики договора 2.

Представляется, что договор как общетеоретическая конструкция имеет двоякую сущность. С одной стороны, в основе всех отраслевых договоров заложены общие начала, идеи и принципы, которые вполне оправданно можно объединить в рамках общей теории договора. К ним можно отнести следующие положения: в основе любого договора лежит соглашение между его сторонами, что предполагает обособленность и автономию волеизъявлений субъектов, а также достижение согласия между ними; данное соглашение определяет их взаимные права и обязанности; направленность на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей; обязательность договора для его сторон, которая может обеспечиваться мерами государственного принуждения. С другой стороны, отраслевые договоры существенно отличаются друг от друга, так что признаки, являющиеся неотъемлемыми для договоров одного вида, вовсе не являются необходимыми для договоров другого вида. Например, не для всех договоров характерны такие признаки, как эквивалентность, свобода волеизъявления и равенство сторон в традиционном понимании, заключение договора в строго определенной форме. Особенно заметны данные различия на примере ин-дивидуально-правовых и публично-правовых договоров. Данный факт существенно затрудняет создание общей теории договора, в результате не исключены отклонения в конструировании общего понятия, признаков и видов договоров либо в сторону договоров в гражданском праве, либо в сторону договоров в административном и конституционном праве.

Категория публичного договора является достаточно новой не только для российского финансового права, но и для российского права в целом.

1 Калабеков Ш.В. Указ. статья. С. 16—17.

2 Мозолин В.П., Фарнсворт ЕЛ. Договорное право в СШАи СССР. История и общие концепции. М., 1988. С. 195.

Однако на сегодняшний день договорно-правовое регулирование находит отражение во многих публичных отраслях права, и финансовое право не является исключением. Основы договорно-правового регулирования были заложены еще дореволюционными учеными-правоведами — Ф.В. Та-рановским, Ф.Ф. Мартенсом, Ф. Кокошкиным.

Предложения по изучению нормативного характера определенных договоров и возможностей их использования в государственном управлении высказывали также представители советской правовой науки — А. И. Елис-тратов, Н.Г. Александров, Ц.А. Ямпольская, Р.О. Халфина.

Многие современные российские ученые в своих трудах затрагивают проблему договора в публичных отраслях права, по-разному определяя сущность и содержание таких договоров. В терминологическом плане также наблюдается существенное разнообразие — термины «нормативный договор», «нормативно-правовой договор», «правовой договор», «публичный договор», «публично-правовой договор», по сути, являются синонимами. Учитывая традиционное деление всех договоров на индивидуальные и нормативные \ вышеперечисленные термины, несмотря на различия между ними, призваны подчеркнуть отличие рассматриваемого вида договоров от индивидуально-правовых договоров, применяемых в отраслях частного права. В настоящей статье публичный договор понимается как категория, отличная от нормативного договора, хотя и имеющая с ним много общего. Для выявления данного отличия необходимо в первую очередь обратиться к понятию нормативного договора.

Аналогично терминологическому разнообразию существует и разнообразие определений нормативного договора. При этом наибольший интерес к нормативному договору проявляют представители теории государства и права, а также науки административного права.

Изначально теория нормативного договора возникла и развивалась в рамках административно-правовой отрасли, что оказало влияние и на представителей теории государства и права. Последние, рассматривая нормативный договор, как правило, имели в виду только административный договор или отдавали ему существенное преимущество. Так, Ю.А. Тихомиров посвятил публично-правовому договору параграф в своем учебнике «Публичное право», отметив, что публично-правовой договор отличается от других договоров своим предметом, в который входят вопросы властвования, управления и саморегулирования, допускающие договорную форму регулирования2. А.В. Демин рассматривает нормативный договор приме-

1 См., напр.: Марченко М.Н. Источники права. М., 2008. С. 283. Бахрах Д.Н. Очерки теории российского права. М., 2008. С. 243.

2 Тихомиров ЮЛ. Публичное право. М., 1995. С. 183—184.

нительно к административному праву и определяет его как договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения

В.В. Иванов определяет нормативный договор как правовой акт, оформляющий выражение согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм. Кроме того, автор справедливо полагает, что нормативный договор используется в большинстве отраслей права, а не только в международном, конституционном и трудовом праве2.

В последнее время представители конституционно-правовой науки также проявляют интерес к публичному договору. Разработке общей теории нормативных (публичных) договоров и их использованию во взаимоотношениях Федерации с ее субъектами и муниципальными образованиями посвящены работы В.В. Иванова, Е.В. Гриценко, И.В. Лексина и некоторых других.

Что касается финансово-правовой науки, то здесь до последнего времени не существовало отдельных трудов, посвященных договору. Одной из первых попыток комплексного исследования договора в финансовом праве можно считать работу С.Г. Еремина «Договор в финансовом праве», в которой автор обозначил основные проблемы, требующие подробного изучения,

— вопрос о юридической силе нормативного договора, его месте в системе источников финансового права и ряд других, а также сформулировал определение нормативного договора как соглашения, заключенного межиу сторонами — субъектами правотворчества на основе их обособленного волеизъявления, устанавливающего, изменяющего или отменяющего нормы права и направленного на регулирование общественных отношений, и выделил наиболее значимые его признаки \ Данное определение требует некоторых дополнений и разъяснений. Так, необходимо выяснить, оправданно ли сужение круга субъектов договора до субъектов правотворчества, и какие именно нормы права может изменять и отменять нормативный договор.

При изучении публичного договора в финансовом праве обращение к правовому и научному материалу других отраслей права вполне оправдано, поскольку, во-первых, финансово-правовая наука на сегодняшний день не располагает большим количеством исследований в данной области, а, во-вторых, существующие на сегодняшний день публичные договоры зачас-

1 Демин А.В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998. № 2. С. 18.

2 Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. С. 61, 96—97.

3 Еремин С.Г. Договор в финансовом праве. М., 2008. С. 42, 50.

тую носят комплексный характер и содержат одновременно нормы нескольких отраслей права. Кроме того, изучение публичных договоров с позиций различных отраслей права не меняет их сущность, равно как и не исключает возможности существования чисто отраслевых публичных договоров.

Представляется необходимым разграничить понятия «публичный договор» и «нормативный договор». В связи с тем что в литературе содержатся упоминания о «нормативных публично-правовых договорах»1, «ненормативных публично-правовых договорах»2, а также «неправовых публичных договорах»3, представляется, что публичные договоры могут быть двух видов: нормативные и ненормативные (индивидуальные).

При этом нормативные публичные договоры, по нашему мнению, являются разновидностью нормативных договоров, а ненормативные публичные договоры схожи по своему правовому режиму с частноправовыми договорами. В то же время логично будет предположить, что существует группа нормативных непубличных договоров.

Таким образом, не следует при рассмотрении публичных договоров ограничиваться только их нормативной составляющей — публичный договор может быть как нормативным, так и индивидуальным. Помимо этого, возможно существование смешанных публичных договоров, которые сочетают в себе элементы договоров обоих видов.

Поскольку рассматриваемый нами публичный договор в большинстве случаев является нормативным, целый ряд признаков нормативного договора можно также отнести и к публичному договору.

Существуют различные точки зрения относительно признаков нормативного договора. Так, Ю.А. Тихомиров относит к ним: добровольность заключения, т.е. свободное волеизъявление; равенство сторон как партнеров; согласие сторон по всем существенным аспектам договора; эквивалентный, чаще всего возмездный, характер; взаимную ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу4.

А.В. Демин, в свою очередь, выделяет следующие признаки нормативного договора:

— правовая база нормативных договоров содержится в Конституции и действующем законодательстве. Эти договоры выполняют правовосполни-тельную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство РФ;

1 Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 45.

2 Иванов В.В. Указ. соч. С. 83.

3 Марченко М.Н. Источники права. М., 2008. С. 291.

4 Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 182.

— в качестве хотя бы одной из сторон предполагается участие органа государственной власти;

— нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их целевая направленность — это достижение общего блага;

— нормативные договоры содержат правила поведения, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов;

— многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм;

— договорные нормы всегда рассчитаны на длительное действие и неоднократное применение;

— особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров и специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением;

— недопустимость в любых обстоятельствах изменения или отказа от исполнения договорных условий в одностороннем порядке;

— официальное опубликование. Неопубликованный нормативный договор по общему правилу не порождает правовых последствий

Нетрудно проследить, что признаки, отмеченные Ю.А. Тихомировым, сближают рассматриваемый вид договора с индивидуально-правовыми договорами, тогда как признаки, выделенные А.В. Деминым, сближают нормативный договор с нормативным актом. Следовательно, можно предположить, что нормативные договоры обладают как признаками договора, так и признаками нормативного акта.

С.Г. Еремин полагает, что наиболее значимыми признаками нормативных договоров следует считать: длительность действия и неоднократность применения; добровольность заключения договора; письменный характер; направленность на регулирование публичных (общественных) интересов; комплексный характер; согласованность волеизъявлений субъектов; обособленность волеизъявлений субъектов; обязательность выполнения положений соглашения его субъектами; неопределенность и многочисленность адресатов договорных норм; содержание в тексте договора нормативных положений2.

Большинство вышеперечисленных признаков можно считать вполне обоснованными, однако ряд возражений вызывает выделение таких признаков, как свобода договора и равенство сторон. На наш взгляд, в финансовом праве зачастую существует лишь формальное равенство сторон, что, в свою очередь, значительно ограничивает и свободу договора. В большинстве случаев заключения публичного договора у одной из сторон договора отсутствует другая возможность достижения определенной цели, иначе как

1 Демин А.В. Указ. соч. С. 18.

2 Еремин С.Г. Указ. соч. С. 42.

заключить договор, причем договор определенного вида, с определенным контрагентом и на определенных данным контрагентом или законом условиях. Однако невозможность заключить договор на иных условиях сама по себе не порождает отношений власти и подчинения. Как отмечает Д.Н. Бахрах, в публично-правовом договоре равенство сторон заключается не в объеме прав и обязанностей, а в наличии для них равных возможностей влиять на судьбу правоотношений, их возникновение, изменение, прекращение В связи с этим обоснованной можно признать точку зрения о возможности полного договорного равноправия лишь в случаях заключения договора «субъектами, обладающими однопорядковой правосубъектностью» (например, субъектами Федерации между собой). В других случаях равноправие сторон будет являться условным, договорным2.

Именно поэтому такие признаки, как свобода договора и равенство сторон, не являются обязательными для публичного договора, а их выделение продиктовано стремлением авторов подчеркнуть общую природу частноправовых и публично-правовых договоров и сформировать единую для них систему признаков.

По нашему мнению, отсутствие свободы договора и равенства сторон в их привычном, гражданско-правовом понимании, отнюдь не умаляет сущности публичного договора как инструмента саморегулирования и согласования воль его сторон, тем более, что свобода любого договора, независимо от его вида, имеет свои пределы. Договорная свобода реализуется лишь в рамках возможного и дозволенного, то есть существуют объективные ограничения свободы \

Отсутствие у одной из сторон договора другой возможности достижения определенной цели, иначе как заключить договор, не следует понимать как исключение добровольности его заключения, поскольку в данном случае заключить договор данного субъекта побуждает объективная необходимость, а не воля другой стороны или третьих лиц.

Такие признаки, как многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм, их длительное действие и неоднократное применение, официальное опубликование характерны только для нормативных публичных договоров, кроме того, для некоторых из них не исключен срочный характер. В то же время не следует исключать из сферы рассмотрения так называемые индивидуальные публичные договоры, например договор об инвестиционном налоговом кредите.

1 Бахрах Д.Н. Указ. соч. С. 247.

2 Морозов Н.Л. Договорные отношения в публично-правовой сфере. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 15.

3 Агарков М.М. К вопросу о договорной свободе // Вопросы правового регулирования. СПб., 1995. С. 116.

Определенными особенностями в публично-правовых отношениях обладают и та кие признаки, как эквивалентность и возмездность. Несмотря на то что финансовые отношения носят денежный характер, понятие эквивалентности здесь зачастую наполнено не имущественным, а обязательственным содержанием. Нередко взаимная выгода сторон публичного договора выражается в изменении соотношения прав и обязанностей (например, договоры о передаче полномочий), что не только не приносит экономической выгоды, но может повлечь финансовые потери. Это особенно характерно для бюджетно-правовых отношений, а также для целого ряда публичных договоров в административном и конституционном праве. Для некоторых договоров характерна невозможность обнаружения в них эквивалентности принятых сторонами обязательств.

Большинство авторов признают существование взаимной ответственности сторон публичного договора, несмотря на то, что публичный субъект наделен определенными властными прерогативами. Определенные сомнения вызывает тот факт, что иногда обязанности и ответственность данного субъекта напрямую не закреплены в договоре, а следовательно, отсутствует обязательность исполнения сторонами условий договора, обеспеченная мерами государственного принуждения. По нашему мнению, обязательность выполнения положений соглашения его субъектами все-таки существует, поскольку без данного признака исчезает всякий смысл заключения договора. Тем не менее в данном случае можно говорить только о предполагаемом обязательном исполнении субъектами условий договора.

Сказанное позволяет выделить следующие общие признаки публичного договора:

— согласие сторон по всем существенным аспектам договора;

— добровольность заключения договора;

— формальное равенство сторон договора;

— одной из сторон всегда является орган государственной власти или орган местного самоуправления;

— в основе договора лежит публичная цель, достижение общественных интересов;

— особая процедура заключения договоров, включающая в себя определенную форму договора;

— предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора.

Кроме того, при рассмотрении такой разновидности публичных договоров, как нормативные публичные договоры, необходимо учитывать, что их признаками, помимо перечисленных, являются: многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм; длительное действие и неоднократное применение; официальное опубликование.

На наш взгляд, под публичным договором следует понимать заключенное в установленной форме, в публичных целях соглашение двух или более субъектов, один из которых является органом публичной власти, об установлении и регулировании их взаимных прав и обязанностей.

Публичные договоры необходимо отличать от нормативных договоров:

1. Обязательным субъектом публичного договора является орган публичной власти. Некоторые нормативные договоры заключаются без участия публичных органов, например коллективные трудовые договоры.

2. Наличие органа публичной власти в качестве субъекта предполагает наличие публичной цели заключения договора. Некоторые нормативные договоры служат публичным целям лишь опосредованно.

3. Публичный договор может быть не только актом правотворчества, но и актом правоприменения.

Таким образом, исследование признаков публичного договора позволяет выявить его сущность и содержание, а также отграничить его от других видов договоров. Кроме того, данное исследование углубляет современные представления о роли договора в общественной жизни, что позволяет открыть новые возможности применения публичного договора в регулировании общественных отношений и четко определить предмет указанных договоров, а также способствует повышению правовой определенности статуса участников договорных отношений в целях совершенствования правоприменительной практики и повышения эффективности финансовой деятельности государства и муниципальных образований.

Лагутин И. Б. *

ФИНАНСОВЫЙ КОНТРОЛЬ КАК КОМПЛЕКСНЫЙ (СМЕШАННЫЙ) ИНСТИТУТ РОССИЙСКОГО ФИНАНСОВОГО ПРАВА

Несомненно, в юридической науке практические вопросы имеют приоритетное значение, так как непосредственно влияют на результат общественной деятельности. Однако разработка теоретических основ научных знаний позволяет обеспечить фундаментальность любого научного исследования.

В новой российской юридической науке все чаще стали встречаться работы именно по теории финансового права, связанные с такими важными направлениями, как предмет, система, методы, институты, категории

* Канд. юрид. наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Курского государственного университета. E-mail: lagutimgor81@maiI.ni.