Назначение наказания ниже низшего предела: практика применения нормы

ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА И КРИМИНОЛОГИИ

© 2004 г. А. А. Крюков

НАЗНАЧЕНИЕ НАКАЗАНИЯ НИЖЕ НИЗШЕГО ПРЕДЕЛА: ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ НОРМЫ

УК РФ предусматривает различные варианты применения мер уголовно-правового воздействия к лицу, совершившему преступление, и в этом отношении действующее законодательство является прогрессивным. Поскольку один из признаков преступления - наказуемость, постольку лицо, признанное виновным в совершении общественно опасного деяния, должно понести заслуженное наказание. Однако уголовное законодательство России в некоторых случаях позволяет нетрадиционно подойти к решению данного вопроса. Одним из таких вариантов является назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Ст. 64 УК РФ гласит, что «1) При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного. 2) Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств». Комментируя эту норму, большинство ученых сходятся во мнении, что исключение установлено для тех случаев, когда даже минимальное наказание, предусмотренное в законе, оказывается, учитывая обстоятельства дела, слишком суровым1. Действительно, при расчете размера санкции статьи законодатель учитывает уровень общественной опасности преступления в среднем -среднестатистическая личность в среднестатистической обстановке, как правило, заслуживает наказание от стольки-то до стольки лет лишения свободы. Однако в силу того, что все люди раз-

1 См., например, Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В. М. Лебедев. 3-е изд., доп. и испр. М., 2004; Постатейный научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации коллектива ученых-правоведов под руководством ректора МГЮА, академика РАН О. Е. Кутафина (Официальный текст на 1 августа 2003 г.). Предисловие Председателя Конституционного Суда РФ, д-ра юрид. наук, профе. В. Д. Зорькина // Библиотечка «Российской газеты». 2003; Курс уголовного права. Т. 2. Общая часть. Учение о наказании /под ред. д-ра юрид. наук, проф. Н. Ф. Кузнецовой, канд. юрид. наук, доц. И. М. Тяжковой. М., 2002; Постатейный Комментарий к Уголовному кодексу РФ 1996 г. / под ред. Наумова А. В. М., 1996; Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. Окунькова Л. А. М., 1994.

ные, устанавливается соответствующий люфт, позволяющий при назначении наказания учесть индивидуальные особенности виновного, т. е. наиболее опасный должен провести в месте лишения свободы тот промежуток времени, который заложен в максимальной санкции. Но из любого правила есть исключения, когда даже минимальное или максимальное наказание, предусмотренное в законе, оказывается, учитывая обстоятельства дела, слишком мягким или суровым. В силу принципа гуманизма мы не можем внедрить норму, позволяющую назначать наказание выше высшего предела, но если, например, беременная женщина убивает мужа-пьяницу и дебошира, и это преступление вызвано систематическим насилием последнего в отношении семьи и ее самой, то даже минимум 6 лет лишения свободы для нее много (несправедливо), поэтому в законе существует возможность применить положения ст. 64 и дать меньший срок. Таким образом, можно констатировать, что деяние, совершенное виновным, достигает уровня общественной опасности преступления (в плане невозможности применения ч. 2 ст. 14 УК РФ), однако назначение рассчитанного законодателем даже минимального размера наказания будет несправедливым, потому что данный размер рассчитан на общее, а не на исключительное.

Вместе с тем исходя из грамматического анализа действующей редакции ст. 64 УК РФ, фраза «а равно» в части первой между словами «... общественной опасности преступления» и «при активном содействии.» носит разделительную функцию, поэтому наказание ниже низшего предела можно назначить особо опасному преступнику, не утратившему общественной опасности, но изобличившему других соучастников. Получается, назначение наказания ниже низшего предела не всегда связано с исключительными обстоятельствами и существенным снижением общественной опасности, поэтому рассмотрим два варианта применения ст. 64 УК РФ.

Как самостоятельное основание применения ст. 64 УК РФ, «активное содействие» в решениях суда не указывалось, хотя ссылка на него имела место, наряду с другими обстоятельствами, в подавляющем большинстве приговоров. Вместе с тем, при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления суд должен установить:

1. Преступление должно быть групповым. Термин «групповое преступление» не имеет однозначного толкования и требует разъяснений. Например, исполнитель в одиночку при подстрекательстве и пособничестве других совершает преступление. Получается, его можно назвать группо-

вым, поскольку оно совершалось «лицами, заранее договорившимися о совершении преступления» (ст. 35 УК РФ). В то же время квалифицирующий признак «совершенное группой лиц по предварительному сговору» вменяется при наличии, помимо других соучастников, минимум двух соисполнителей. В этом смысле данное преступление нельзя признать «групповым». С другой стороны, если виновный совместно с малолетними или невменяемыми совершает убийство или разбой, то признак «группой лиц» вменяется. Но соучастия он не образует, поскольку остальные - не субъекты преступления (ч. 2 ст. 33 УК РФ). До наличия официальных разъяснений можно предложить признавать групповым преступление во всех перечисленных случаях, поскольку в силу принципа гуманизма он улучшает положение лица, его совершившего, а все сомнения толкуются в пользу обвиняемого (ст. 49 Конституции РФ).

2.. Имело место способствование раскрытию преступления и в чем оно выразилось. Способствование - это любые действия, связанные с помощью обвиняемого установить и закрепить все известные обстоятельства преступления, при этом они должны уличать его в совершении инкриминируемого деяния. Поскольку речь идет именно о групповом преступлении, то виновный обязан дать показания, уличающие хотя бы еще одного обвиняемого, в противном случае, если он всю вину возьмет на себя, преступление не будет групповым. Однако нельзя будет признать способствованием действия лица, стремящегося по каким-то причинам угодить следствию и подтверждая его версию, вопреки реально имевшим место обстоятельствам, либо версия, любезно предложенная обвиняемым, хотя и устраивает следователя по тактическим соображениям, но не полностью подтверждается с собранными доказательствами. Например, виновный активно обличает других соучастников, подробно рассказывает об обстоятельствах содеянного, но занижает свою роль в его совершении.

3. Способствование было активным. В данном контексте ключевым моментом является активность действий виновного, однако слово «активное» ставит больше вопросов, чем дает ответов. Например, можно ли применить ст. 64 к лицу, проявившему активность, но в меньшем объеме, нежели другой соучастник, либо его активность ничего не сыграла для раскрытия преступления, но тем не менее имела место быть и т.д.? Так, по делу Вертаева надзорная инстанция не увидела активного способствования раскрытию преступления со стороны подсудимого, в силу чего оно не признано смягчающим наказание обстоятельством. Как следует из материалов уголовного дела, Ветраев признал себя виновным в совершении преступления и чистосердечно раскаялся в содеянном наряду с другим соисполнителем убийства Старцевой, сообщив обстоятельства совершения убийства.

Следовательно, нет оснований считать, что Вертаев активно способствовал раскрытию преступления. Не установил данное обстоятельство и суд первой инстанции.

В связи с этим предлагается вообще исключить из текста закона указание на активность дей-

ствий лица, поскольку данные, полученные в результате изучения судебной практики, свидетельствуют, что в подавляющем большинстве случаев суды признают смягчающим обстоятельством способствование раскрытию преступления без учета степени его активности2. Однако, коль скоро закон действует именно в такой редакции, предлагаем как один из критериев активности учесть результат

- осуждение иных виновных.

Подходя к завершению анализа этих необходимо поднять вопрос о справедливости или целесообразности их учета как самостоятельных оснований обстоятельств применения ст. 64 УК РФ. С одной стороны, такой подход позволит коррумпированным судьям «заработать» денег или удовлетворить свои личные интересы, поскольку решение вопроса об активности и применении ст. 64 -абсолютная прерогатива суда. С другой стороны, не закрепляя института т.н. «сделок о признании вины» с правосудием, существует возможность договориться с обвиняемым о «помощи», создать мотивацию для позитивного посткриминального поведения. Обещая смягчение наказания в указанных случаях, закон как бы открыто приглашает к заключению сделки о признании вины, а обвиняемый, признавая свою вину после разъяснения ему содержания ст. 64 УК, как бы соглашается на предлагаемую сделку. Например, если, благодаря показаниям виновного, был вынесен обвинительный приговор всем участникам банды, раскрыты другие совершаемые ею преступления, но в ходе совершения которых этот человек руководствовался низменными мотивами, совершенные им преступления не утратили общественной опасности, но благодаря ему удалось вынести истинно правосудный приговор, то эта норма покажется весьма нужной. Тогда возникает вопрос - не перевесят ли отрицательные последствия его применения тот положительный результат, который видел законодатель, внедряя эту норму? «На территории России функционируют примерно 2 500 судов, в которых работают примерно 20 тыс. судей, но невозможно представить, что каждый из них является эталоном добросовестного отношения к труду, соблюдения норм судебной этики. практически все судьи убеждены: в принципе, если задаться целью, то в любом судебном акте можно найти какие-нибудь основания его отмены»3. Ответ покажет время, а пока обратимся к другим положениям ст. 64 УК РФ, практика применения которых уже сформировалась.

Итак, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления. Прежде чем детально остановиться на характеристике описанных положений, надо отметить, что, применяя ст. 64, суды зачастую ограничиваются указанием на то, что по делу учтены все обстоятельства совершенного преступления и личность виновного без детального анализа фактических данных и

2 Мясников О. Индивидуализация наказания с учетом смягчающих обстоятельств // Рос. юстиция. 2002. № 9.

3 Гармаев Ю. П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта. С.19

обоснования в приговоре соответствующих выводов. Наиболее типичным для данного вида приговоров является решение Октябрьского РНС г. Иркутска, которое можно привести в качестве наглядного примера. Виновный в сбыте героина в особо крупном размере Хадирян А. Б., действуя в рамках межрегиональной группы по торговле наркотиками, при обычных для данной категории преступлений обстоятельствах сбыл 566, 766 г героина за 150 тыс. руб. и привлекался к уголовной ответственности по ст. 228 ч. 4 УК РФ. При назначении наказания суд учел, что «..Хадирян ранее к уголовной ответственности не привлекался, в содеянном признался и раскаялся, способствовал раскрытию преступления. имеет малолетнего ребенка, удовлетворительно характеризуется по месту жительства», учитывая «особую тяжесть преступлений и их последствий для общества. приходит к убеждению, что справедливым будет назначить наказание подсудимому только в виде лишения свободы (к слову, иной вид наказания за это преступление вообще отсутствует -

А.К.). Суд также полагает применить ст. 64 УК РФ, признав совокупность смягчающих обстоятельств исключительными»4. Приговор, вынесенный с подобной формулировкой, не может быть обоснованным и является неубедительным как для общественного мнения, так и для осужденного. Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, отсутствие мотивировки применения именно ст. 64 может послужить основанием к отмене приговора. А что необходимо для вынесения правосудного приговора? Используя право назначать наказание ниже низшего предела, суд должен установить и обосновать:

1. Наличие определенных обстоятельств.

2. Исключительность этих обстоятельств.

3. В чем конкретно выразилось уменьшение степени общественной опасности преступления и в чем его «существенность».

1. Некоторые из обстоятельств, которые имел ввиду законодатель, прописаны в анализируемой статье, однако, поскольку перечень открыт, остановимся на тех из них, которые суды наиболее часто используют, применяя ст. 64 УК РФ. Таковыми могут признаваться как указанные в законе смягчающие обстоятельства, так и признанные таковыми судом. Проведенное О. Мясниковым исследование показало, что в 21% уголовных дел суды учитывали смягчающие обстоятельства, указанные в ст.61 УК РФ. Наиболее распространенным в судебной практике является смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «г» ч. 1 ст. 61 УК «наличие малолетних детей у виновного». Ссылки на него составляют 27,7 % от общего числа ссылок на обстоятельства, указанные в ч. 1 ст.61 УК. Следующими по распространенности являются обстоятельства, предусмотренные п. «и»

ч. 1 ст. 61 УК: «явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления» -26,4 % ссылок, из них 6,4% ссылок приходится на явку с повинной. На несовершеннолетие виновного (п. «б» ч. 1 ст. 61 УК) в изученных мною уголов-

ных делах содержалось 21,4% ссылок; на «противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления» (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК) - 9,7 %. Другие смягчающие обстоятельства, предусмотренные ч. 1 ст.61 УК, в изученных уголовных делах встречались не так часто. Из обстоятельств, не отнесенных законом к смягчающим: ранее не судим (первая судимость, совершение преступления впервые, к уголовной ответственности ранее не привлекался) - 24,2 % (только 0,4 % касалось такого обстоятельства, как совершение преступления впервые небольшой тяжести); положительная характеристика с места жительства (работы, учебы, мест изоляции) - 21,8 %; чистосердечное раскаяние - 15,3 %; признание своей вины - 15,1 % (в том числе частичное признание своей вины - 2,5 %); возмещение вреда, причиненного преступлением, - 6 % (в том числе частичное возмещение ущерба - 2 %, это обстоятельство применялось без учета добровольности возмещения имущественного ущерба, как предусмотрено п. «к» ч. 1 ст. 61 УК); удовлетворительная характеристика - 2,2 %; занятие виновного общественно полезным трудом - 1,3 %; наличие у виновного работы - 1,2 %; роль виновного в совершении преступления наименее активна - 1 %; ходатайство трудового коллектива о смягчении наказания - 0,6 %; несовершеннолетний живет в семье (из-под влияния родителей не вышел) - 0,3 %; учеба в высших и средних образовательных учреждениях - 0,2 %; виновный длительное время не получал заработной платы - 0,2 %; семья виновного находится в тяжелом материальном положении - 0,2 %; виновный находился под влиянием старшего по возрасту (лиц, имеющих преступный опыт) - 0,2 %; виновный прошел углубленный курс лечения от наркомании - 0,2 %; участие в боевых действиях в Чеченской Республике

- 0,2 %5.

Однако весьма трудно признать обоснованным учет судами среди вышеприведенных именно тех обстоятельств, которые как раз дают в совокупности основание назначить наказание ниже низшего предела. К таковым можно причислить:

а) Совершение преступления впервые, ранее не судим, к уголовной ответственности привлекается впервые. Полагаю, признавать эти обстоятельства смягчающими - все равно что признать смягчающим обстоятельством факт совершения преступления физическим лицом. Наличие судимости, в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 63 УК РФ, является отягчающим наказание обстоятельством. Поэтому факт отсутствия судимости, привлечения к уголовной ответственности - обычное, нормальное явление, которое не снижает общественной опасности ни деяния, ни лица, его совершившего. По меньшей мере смягчать наказание по критерию взаимодействия субъекта с преступной ситуацией уместно, если лицо ранее пресекло совершение преступления. Факт отсутствия судимости должен быть нейтральным с точки зрения уголовного права, моментом.

5 Мясников О. О смягчающих наказание обстоятельствах, не указанных в законе // Рос. юстиция. 2001. № 4.

4 Приговор Октябрьского РНС г. Иркутска 16.07.2004 г.

б) Положительная характеристика с места жительства, работы, учебы или отбывания наказания. Конечно, данные, характеризующие виновного с положительной стороны, могут свидетельствовать о его относительно небольшой степени общественной опасности, а потому должны оказывать влияние на меру наказания. Однако большинство маньяков и серийных убийц характеризовались как вполне добропорядочные граждане, трудолюбивые работники и хорошие семьянины6. Однако распространена практика приобщения характеристик, составленных дружески настроенными лицами, что исключает объективность (соседи-собутыльники, тренера). В свою очередь характеристики, выданные официальными учреждениями

- школа, работа, ВУЗ - написаны шаблонными выражениями, не позволяющими выявить личностные особенности лица, характер его взаимоотношений с окружающими, поведение в семье и в обществе и другие данные, имеющие значение для решения вопроса о мере наказания.

в) Чистосердечное раскаяние и признание вины. Очевиден факт, что доподлинно узнать, насколько искренне виновное лицо осуждает содеянное и чистосердечно ли раскаивается и раскаивается ли на самом деле, практически невозможно. Для того чтобы убедиться в действительном раскаянии преступника, требуется проследить его поведение в течение большого промежутка времени, в судебном же заседании решить этот вопрос невозможно. Что касается признания вины, то зачастую признание вины является следствием примененного насилия 7.

г) Явка с повинной. Явка с повинной представляет собой акт добровольного непосредственного обращения лица в правоохранительные органы с правдивым сообщением о совершенном им преступлении. В свете изложенного следует признать правомерным решение Ленинского районного суда г. Челябинска не признавать явкой с повинной заявление Р., которое он написал 25 августа 1998 г., после того как уже был задержан 23 августа 1998 г., неоднократно допрошен в качестве подозреваемого, были установлены и допрошены очевидцы его преступлений, а также проведены очные ставки с потерпевшими, свидетелями. Сам подсудимый пояснил, что явку с повинной написал под давлением сотрудников милиции. Подобные случаи - не единичны в судебной практике8.

д) Наличие у виновного двух и более малолетних детей. Во-первых, суды учитывают в качестве смягчающего обстоятельства наличие у виновного и одного малолетнего ребенка, но принимая во внимание открытый перечень обстоятельств, смягчающих наказание, данный подход представляется позволительным, однако далеко не во всех случаях является оправданным. Нередко суды учитывают это смягчающее обстоятельство, несмотря на то, что виновный состоит в разводе и не оказывает никакой помощи своим детям либо, хотя формально и состоит в браке, не принимает участия в воспитании и содержании детей. На наш взгляд, не факт наличия ребенка смягчает

6 Китаев Н. Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: системный анализ допущенных ошибок. Иркутск, 2000. С. 25.

7 Подробнее см. Китаев Н. Н. Указ. соч.

8 Там же.

наказание, а позитивное влияние в материальном и воспитательном плане на ребенка. Серьезный размер наказания родителю лишит детей многих возможностей, что может негативно сказаться на них, поэтому рассматриваемое обстоятельство относится к смягчающим. Однако фактически оно применяется к сбытчикам героина, то есть лицам, которых необходимо самих лишать родительских прав. Установление подобных фактов из жизни родителей органами заботы о детях является основанием для собирания материалов на предмет лишения родительских прав, здесь - смягчающее обстоятельство. В качестве примера можно привести решение Президиума ВС в отношении Куль-пиной, которая «... положительно характеризовалось по месту жительства и работы в качестве повара в поселковой больнице, много внимания уделяла воспитанию детей, следила за их учебой в школе. На период заключения под стражу Куль-пиной двое ее малолетних детей переданы под опеку престарелой бабушке, которая в силу своего возраста не может создать надлежащие условия для их жизни и воспитания9.

2. Обстоятельства, согласно закону, должны быть исключительными. Даже если они существенно снижают общественную опасность, но не являются исключительными, то виновный максимум на что может рассчитывать - это условное осуждение в пределах санкции статьи особенной части УК РФ. Исключительность состоит в частоте встречаемости явления за определенный период. Рискну предположить, что во всяком случае, встречаемость этого явления не должно превышать 5 случаев из 100. Во всяком случае, суду необходимо располагать криминологической характеристикой преступных посягательств, иметь представление о признаках, типичных для большинства посягательств и посткриминального поведения преступника. Затем на основе этих данных признавать исключительными смягчающими обстоятельства, не характерные для большинства преступлений данного вида. Таким образом, наличие обязательного условия - нехарактерности дает суду право признать определенное обстоятельство или их совокупность в качестве одного из оснований применения ст. 64 УК РФ. Приведенные выше данные свидетельствуют о том, что вряд ли к совокупности применяемых в обоснование ст. 64 УК РФ смягчающих обстоятельств можно применить термин «исключительные». Отступая от этого правила, мы имеем, по разным данным, 80 % применения ст. 64 УК РФ за сбыт наркотических средств в особо крупных размерах и это нельзя признать правильным.

3. Гораздо сложнее обосновать, как и почему приведенные обстоятельства снижают общественную опасность, так как она - абстрактная категория, «материальный признак преступления, раскрывающий его социальную сущность. Он проявляется в том, что деяние причиняет вред или создает угрозу причинения вреда личности, обществу или государству. Общественная опасность харак-

9 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. «Надзорная инстанция, установив исключительные обстоятельства, побудившие виновную совершить преступление, снизила ей наказание в соответствии с требованиями ст. 64 УК РФ».

теризуется объективными (последствия, способ, место совершения преступления и др.) и субъективными (форма вины, мотивы, рецидив и др.) признаками. Общественная опасность деяния объективна. Это не противоречит тому, что от законодателя зависит отнесение конкретных деяний к категории преступных. Деяние опасно не потому, что его так оценил кто-то, а потому, что оно по своей внутренней сути резко противоречит интересам личности, общества и государства».10 Однако эти не вызывающие возражения тезисы ни на толику не приближают нас к основной цели - уяснение сущности общественной опасности в контексте возможности количественного измерения общественной опасности для безошибочного применения ст. 64 УК РФ. Более того, на четвертой Международной научно-практической конференции «Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы», проводившейся 27-28 мая 2004 г. в г. Москва, профессор

В. В. Лунеев в своем выступлении указал, что при большом количестве разговоров относительно степени общественной опасности никто не может более-менее убедительно обосновать, почему, допустим, степень общественной опасности кражи (ч. 1 ст. 158 УК РФ) выше, чем нарушения экологического законодательства, которые наказываются в административном порядке.

За неимением на данном этапе развития науки уголовного права однозначного вразумительного ответа на эти вопросы, предлагаю обратиться к Пленуму Верховного Суда РФ, который в своем постановлении от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания», где указано, что «При учете характера и степени общественной опасности преступления надлежит исходить из того, что характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории преступлений (статья 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии)». Следовательно, суду при решении вопроса о применении ст. 64 УК РФ необходимо обращать внимание на то, достиг ли преступник своей цели или нет, хотя бы и преступление формально окончено (например, вступил в банду, но не совершил ни одного нападения), мотивы и цели преступления (стать «крутым», «заработать» много денег или найти друзей, обезопасить себя от других преступников) и т. д. Анализируя предложенный Пленумом примерный перечень обстоятельств, заслуживающих внимания при оценке общественной опасности деяния, можно предположить, что назначать наказание ниже низшего предела следует лицам, которые, в ходе совершения преступления, избирают, наряду с другими, наименее тяжкий способ пре-

10 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В. М. Лебедев. 3-е изд., доп. и испр. М., 2004. Комментарий к статье 14.

ступления (совершая насильственный грабеж, ограничивается одним несильным ударом, в то время как в подавляющем большинстве случаев грабители наносят много ударов: совершая кражу с проникновением в жилище, совершают путем свободного доступа, а не взлома и т. д.); лицам, причинивших менее тяжкие последствия чем, обычно наступают в результате совершения этого преступления (например, проникнув в квартиру, завладел только денежными средствами, хотя как правило в ходе таких преступлений помимо денег завладевают техникой, предметами искусства и т. д.); лица, которые при совершении группового преступления выполняли, во всяком случае, неактивную роль и т. д. Например, по эпизоду разбойного нападения с применением оружия на магазин в обоснование применения ст. 64 суд обосновал неактивную роль виновного так: «.как видно из показаний Беликова, Павлов предложил совершить хищение, но что в магазине происходило, он (Беликов) не видел., никто из осужденных не свидетельствовал о том, что Беликову было известно о наличии у Киселева ножа и намерении того и Павлова совершить разбойное нападение., Беликов видел маски, в которых они собирались совершить хищение из магазина, стоял на страже у двери, пока они совершали нападение на продавцов, но потерпевшие о роли Беликова никаких пояснений не давали»11. Получается, для определения «существенности» уменьшения общественной опасности необходимо обращать внимание на то, насколько этот способ, вред и т.д. ниже среднестатистических. В то же время я не решаюсь брать на себя смелость выявить общие признаки, когда уменьшение можно считать существенным, не вижу также необходимости встать на путь казуистики и перечислить случаи существенного и несущественного снижения степени опасности, поэтому при решении вопроса судья должен руководствоваться совестью и внутренним убеждением (по принципу очень плохо, плохо, хорошо, лучше, очень хорошо и т. д.). Во всяком случае, полагаю, существенно снижает общественную опасность отрицательное поведение потерпевшего при адекватном поведении виновного до преступления. Иными словами, противоправные и аморальные поступки жертвы, способствующие зарождению преступного намерения у другого лица или провоцирующие его реализацию во вне, как раз относятся к обстановке преступления, а, стало быть, влияют на общественную опасность. Например, 3 сентября 1998 г. Вицких и Калиничев, находившиеся в нетрезвом состоянии, пришли к Волкову и потребовали уплатить долг. Уходя, сказали, что вновь придут. Примерно через полчаса оба вернулись и снова стали требовать деньги, причем Калиничев ударил Волкова, а Вицких взял лопату и начал приближаться. Волков зашел в другую комнату, собрал и зарядил принадлежащее ему охотничье ружье и предложил им уйти из квартиры. Поскольку Вицких и Калиничев не уходили, он стал стрелять и убил обоих, а затем сообщил в милицию и вызвал «скорую помощь»12. Естествен-

11 СПС «Гарант» / Уголовное право / Наказание.

12 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 4 июня 2003 г. «Суд обоснованно квалифицировал действия виновного как убийство двух лиц (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ)».

но, чем опаснее действия потерпевших, тем «существеннее» снижается степень общественной опасности совершенного преступления. В контексте рассматриваемого подвопроса целесообразно определиться, входит ли личность преступника в категорию «общественная опасность преступления», является ли она ее компонентом? Большинство исследователей дает отрицательный ответ, поскольку личность преступника - это система социально-демографических, социально-ролевых и социально-психологических свойств субъекта преступления. Ее собственная общественная опасность измеряется тем, как она «вложилась» в учиненное ею преступление и прогнозом исправления посредством наказания. Кроме того, часть 3 ст. 60 УК «Общие начала назначения наказания» называет личность преступника как самостоятельное после характера и степени общественной опасности преступления основание индивидуализации наказания. Стало быть, личность субъекта преступления не является подсистемой системы общественной опасности деяния также, как любое наказание, назначенное личности с учетом ее общественной опасности, лежит за пределами преступления и его общественной опасности13. Исходя из этого, суд однозначно не должен обращать внимание на обстоятельства, имеющие место после совершения преступления и до него, так как ст. 64 УК РФ говорит об уменьшении общественной опасности именно преступления, а не преступника. Следовательно, надо учитывать обстоятельства, которые по времени сопутствуют механизму формирования преступного замысла и приведении его в исполнение14. Вместе с тем, полагаю, не лишним в законе наряду с формулировкой «общественная опасность преступления» поместить фразу «. и лица, его совершившего», что позволит успешнее реализовать цели, поставленные законодателем перед ст. 64 УК РФ.

На данный момент анализ уголовных дел показал, что в 15% приговоров бытуют штампы: «учитывая содеянное», «учитывая обстоятельства дела», «учитывая смягчающие и отягчающие вину обстоятельства» и др. При этом не конкретизируется, что же именно учитывается. Поэтому считаю необходимым привести пример справедливой, по мнению автора, отмены судебного решения по предусмотренному в настоящей статье основанию может служить следующая ситуация. Судом Ханты-Мансийского автономного округа был осужден Ищеряков. Суд установил, что Ищеряков, Ефимов и Попов вместе распивали спиртные напитки. Во время пьянства между Ищеряковым и Ефимовым возник конфликт, в процессе которого Ефимов оскорблял Ищерякова и угрожал ему и его семье. В ответ на эти действия Ищеряков сходил домой,

13 Курс уголовного права. Т. 2. Общая часть. Учение о наказании / под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002.

14 Например, суд, применяя ст. 64, обосновывая снижение степени общественной опасности преступления, указал, на механизм формирования умысла: «Кульпина, являясь матерью четверых детей, из которых двое малолетних, воспитывала их в неблагоприятных семейных условиях. Ее муж, Кульпин, злоупотреблял спиртным, избивал ее и его противоправное поведение способствовало совершению ею преступления. В частности, как пояснила Кульпина, в день происшествия Кульпин был пьян, между ними возник скандал, он оскорблял ее нецензурно в присутствии детей и ушел из дома. Утром она обнаружила пропажу из кошелька 20 тыс. рублей, предназначенных для покупки хлеба.

взял нож и дважды ударил Ефимова в сердце, отчего потерпевший тут же скончался. В целях устранения Попова как очевидца убийства Ищеря-ков нанес ножевое ранение в сердце и Попову, который также скончался.

За умышленное убийство двух лиц суд с применением ст. 43 УК РСФСР (ст. 64 УК РФ) определил виновному четыре года лишения свободы. В обоснование применения названной статьи суд сослался на то, что Ищеряков ранее преступлений не совершал, вину в содеянном признал и чистосердечно раскаялся, явился с повинной, активно способствовал раскрытию преступления, длительное время трудился на буровых установках, на работе зарекомендовал себя с положительной стороны, у него двое малолетних детей, один из потерпевших вел себя неправильно, допустил в отношении Ищерякова насилие, ранил его.

Указанные обстоятельства суд расценил как исключительные и назначил Ищерякову наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Уголовного кодекса РФ.

По протесту прокурора приговор в отношении осужденного был отменен. Коллегия отметила, что ст. 64 УК РФ «устанавливает возможность назначения виновному более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, лишь при наличии исключительных обстоятельств и если личность подсудимого не представляет большой общественной опасности, что в совокупности существенно уменьшает степень ответственности осужденного.

В данном случае по делу не установлены обстоятельства, которые бы однозначно свидетельствовали о необходимости применения ст. 43 УК РСФСР (ст. 64 УК РФ), и суд не привел в приговоре убедительных доводов в обоснование применения указанной нормы. Смягчающие наказание обстоятельства, на которые суд сослался в своем решении, по оценке Коллегии, недостаточны для признания их исключительными. Суд не учел в полной мере тяжесть содеянного, а также совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения».

Таким образом, учитывая изложенное, для обеспечения принципа законности можно рекомендовать судам в мотивировочной части приговора не только перечислять обстоятельства, признанные судом смягчающими по данному делу, но и пояснять, каким образом они снижают степень опасности преступления и лица, его совершившего. Уголовное законодательство должно идти по пути рационального сужения судейского усмотрения, в том числе и как одного из условий, препятствующих проникновению коррупции в судейский корпус. Практика применение ст. 64 УК РФ нормы в 80 % случаев преступлений, связанных с НОН на территории г. Иркутска, извращает смысл существования данного института в и требует разбирательства в высшей судебной инстанции.