Истина в состязательном процессе: проблемы аргументации (избранные тезисы выступления)

ДОКЛАДЫ НА ПЛЕНАРНОМ ЗАСЕДАНИИ

Н.А. Колоколов

Колоколов Никита Александрович - доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры судебной власти и организации правосудия Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», судья Верховного Суда РФ

Истина в состязательном процессе: проблемы аргументации

Начинающий судья спрашивает опытного судью: «Какое решение мне лучше всего принять по делу?» Опытный судья отвечает: «А то, которое легче отписать...»

Итак, какое решение принять? А как принятое решение аргументировать? Да так, «отписать» его, чтобы тебе поверили в высших инстанциях и в народе? Данные вопросы непрерывно волнуют любого практикующего юриста. Задача юридической науки - выработать устойчивый, универсальный алгоритм юридической аргументации.

Особый интерес представляет проблема аргументации в состязательном процессе. Решение данной проблемы многократно усложняется, если его участникам предстоит опровергнуть ложь и доказать истину. А как это сделать, если то, что для одной стороны - благо, для другой - смерть? А ведь благополучие общества как раз и основано на этом шатком балансе интересов сторон. Для него благо то, в чем его в текущий момент смогли убедить.

Несмотря на то, что вопросу обоснования законности и справедливости процессуальных решений посвящено великое множество научных исследований, ясности по нему как не было, так и нет. И это не удивительно, ибо и субъекты доказывания, и ученые имеют дело с такими социально- правовыми категориями, как «истина» и «ложь». Оба данных феномена сегодня до конца не познаны, имеют различные толкования.

Проблема юридической аргументации истины в состязательном процессе к тому же носит многоуровневый характер (напомним, у каждой из сторон своя истина). Сложность решения проблемы кроется еще в одном феномене - суде. О его сущности пусть и излишне эмоционально, но исключительно точно говорится в книге многоуважаемой Эльзы Мироновны Мурадян - в прошлом адвоката, ныне ведущего сотрудника Института государства и права РАН.

«Суд - это место, где человек расстается с иллюзиями, фантазиями, романтикой. Суд - реалистичный институт. Его реалистичность бывает удручающей для стороны, вполне добросовестной, но не убедившей суд в своей правоте. Судебные правила формалистичны и предписывают участникам: «Следуйте закону!» В судебном процессе недостаточно внутренней правоты - необходима безупречная доказанность определенной совокупности фактов. Кто и что должен доказывать, какие доказательства приемлемы или неприемлемы - все прописано в законе.

Но закон рассчитан на юриста или человека с хорошим юридическим чутьем. Весьма желательно, чтобы рядом со стороной в суде был адвокат-представитель. Защита в суде - своего рода спектакль без репетиций. Это не урок, где каждая ошибка терпеливо разъясняется, кто, что и как должен доказывать, - позиции сторон для суда не очевидны»1.

Суммируя сказанное Э.М. Мурадян, позволим себе обосновать весьма жесткую, однако жизненную позицию: «В суде прав не тот, кто считает, что он прав. В суде прав не тот, кто действительно прав. В суде прав тот, чью правду (истину) суд смог (а то и захотел) услышать». Поиск истины - это решение уравнения с множеством неизвестных, причем о существовании значительной части этих неизвестных субъекты доказывания, как правило, и не догадываются.

Справедливости ради заметим, что на момент выхода процесса на классический, состязательный уровень далеко не все можно сразу понять из материалов уголовного дела, ведь, если суть проблемы уловил следователь, это автоматически не означает, что он сумел все свои мысли доходчиво выразить.

Пример. Дело Гонтмахера - оправдание с реабилитацией организатора преступного сообщества -«крабового короля»:

1 Мурадян Э.М. Суд. Источники. Принципы. Решения / Э.М. Мурадян, Б.А. Тулинова. - М., 2011. - С. 292. Колоколов Н.А. Истина в состязательном процессе: проблемы аргументации...

- следователь в обвинительном заключении не смог создать цельной картины имевших место событий, разбросанных как в пространстве (Москва, Камчатка, Южная Корея, Аляска), так и по времени (несколько лет);

- прокуроры его не поняли, да и в силу своей квалификации были не в состоянии его понять;

- результат - оправдательный вердикт!

Для сравнения соучастники преступления - жители Аляски (как и Г онтмахер, граждане США) практически за те же действия осуждены в течение нескольких месяцев, ибо незаконно добытые крабы -весомый аргумент для американского суда. Как видим, в России это не так1.

Положение с поддержанием обвинения настолько катастрофично, что приходится слышать: «Мы, следствие, накануне судебного заседания идем к прокурору, разъясняем: как и в каком объеме поддерживать обвинение; если суд с нашей позицией не соглашается, то мы прокурору пишем апелляционное, кассационное, надзорное представление».

Таким образом, качество аргументации - проблема не только юридическая, но и кадровая, впрочем последняя находится за рамками темы нашего выступления.

К этому будет совсем не лишним добавить, что услышанная судом правда (истина) существует ровно до тех пор, пока его решение не будет отменено вышестоящей инстанцией, у которой своя, не более чем очередная правда.

Не претендуя на полноту освещения вопроса, позволим себе ряд рассуждений, суть которых уяснили еще древние, ибо не случайно они изображали истину в виде прекрасной девушки, которую похищает безобразный старик - время. Предлагаемые вниманию читателя тезисы - анализ примеров аргументации «истинного» и «ложного» в состязательном судопроизводстве.

Что такое истина?

Истина (правда) - адекватное отражение действительности. Ложь, неправда (кривда) - ее противоположность. Истина и ложь - парная категория. Истина - гносеологическая характеристика мышления, отношение человека к предмету познания, применительно к избранной теме - событию «преступление». Наиболее известно определение истины, высказанное Аристотелем и сформулированное Исааком Израильтянином. Оно же было воспринято и Фомой Аквинским. Истина - со^огт^ seu adaequatio ^епйопа^ ^еИеСи сит ге (интенциональное согласие интеллекта с реальной вещью или соответствие ей).

В современной науке истина - соответствие знаний некоторому критерию «проверяемости»: теоретической, эмпирической. В формальной логике (в процессуалистике иные формы рассуждений крайне редки) критерий истинности - логическая «правильность»: «относительная полнота» аксиоматических систем, «абсолютное» отсутствие в них противоречий.

Абсолютная истина - источник всего, она не есть процесс, абсолютная истина статична, неизменна. Если истина динамична, то она уже абсолютна более или менее, следовательно, становится относительной истиной. Относительная истина - утверждение, что абсолютная истина труднодостижима. Объективная истина - содержание наших знаний, по своему содержанию теоретически не зависящее от субъекта познания. С одной стороны, признания объективности истины и познаваемости мира равнозначны. С другой стороны, истинно и то, что все познать невозможно.

Необходимая истина - знание, достигнутое в результате совокупности связанных внутренней последовательностью действий. Это тот объем информации, который позволяет субъекту принять оптимальное решение. Уголовному судопроизводству свойственно такое явление, как необходимая истина, ибо это тот объем информации, который некоторыми субъектами процесса признается достаточным для принятия процессуально значимого решения.

Подтвержденная истина - «ясное и отчетливое представление», обладающее качеством «опытной подтверждаемости». Срок жизни такой истины - до момента опровержения еще более подтвержденными фактами.

Конвенциональная истина - это результат соглашения. Данный вид истины - база медиации, досудебных соглашений о сотрудничестве. Конвенциальная истина ничего не имеет общего с объективной истиной, однако она удобна.

Государь наш Александр II в середине века позапрошлого якобы начертал: «Пусть правда да милость царствуют в судах». Попробуем разобраться, что россияне имеют спустя сто пятьдесят лет после этого оптимистического пророчества.

«Правда» и «ложь» в российских судах

В российском суде много лгут, ибо общеизвестно, что «чистосердечное признание - прямая дорога в тюрьму», а вот за ложь не наказывают ни подсудимых, ни с некоторых пор свидетелей. При этом от суда требуют установления истины. Насколько это возможно и, главное, всегда ли нужно?

В соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство в России осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Данная конституционная норма получила свое «слегка расширенное» закрепление в ст. 15 УПК РФ.

1 О сути обвинения подробнее см.: Колоколов Н.А. Арест по громкому делу // Уголовный процесс. - 2011. - № 2. -С. 44-49.

Общеизвестно также то, что не бывает состязательности абстрактной, она всегда конкретна. Если воспользоваться современной риторикой, то в России она еще и «суверенная», ибо правила официально декларируемой состязательности в каждом отдельном случае интерпретируются реально существующими правоприменителями. Иными словами, «качество» состязательности по конкретному делу заранее предопределено не столько нормами «печатными», сколько правосознанием участников спора.

Ведущий участник процесса, более того, его инициатор - сторона обвинения. Именно она принимает решение о возбуждении уголовного дела, формировании объема обвинения, стратегии и тактики его поддержания. По воле законодателя сторона обвинения (потерпевший, следователь, прокурор) интегрирована лишь номинально. На практике действия данных субъектов обвинения напоминают героев известной басни Крылова, ибо они всегда - лебедь, рак, да щука.

Потерпевший в порывах праведного гнева «рвется» к высотам «наивысшей справедливости» и «наиполнейшей компенсации» всех видов вреда и ущерба. Следователь - его антипод, он озабочен лишь «проходимостью» дела через прокурора и суд. Минимум дел на доследование - вот его главный козырь!

Интересы первых двух субъектов обвинения совершенно не интересуют прокурора, поскольку как «плюс» ему зачтутся и «возврат дела на доследование», и формальное «обозначение обвинения» в суде.

Защита обычно более консолидирована, так как адвокату хорошо платят лишь за «выигрыш» дела.

Если объем работы сторона обвинения «программирует» себе сама, то объем деятельности стороны противной предопределен позицией обвинения.

Формально для организации состязательного процесса в России препятствий нет. Однако чтобы запустить данную специфическую форму социально-правовых отношений, необходимо наличие соответствующего комплекса алгоритмов поведения.

Например, осознание того, что состязательность - это не война, а обоюдовыгодная форма сотрудничества. Не может быть состязательности без добросовестности сторон. Кто будет соблюдать демократические правила игры, если у соперника камень за пазухой?

Общепризнанные принципы и правила состязательного судопроизводства известны давно, однако в Отечестве нашем они признаются далеко не всеми и не всегда. Скажем прямо: современному поколению российских юристов правила состязательного судопроизводства неведомы, да и овладевать оно ими не торопится. Понятно, почему это так: классическая состязательность непредсказуема, а к такому развитию событий наше общество совершенно не готово.

Более всех опечалены перспективами непредсказуемого исхода дел органы предварительного расследования, поскольку, напоминаем, главный официальный показатель их эффективности - «проходимость» дел через прокурора и суд.

Чтобы улучшить параметры этой самой «проходимости» органы предварительного расследования время от времени пытаются заручиться поддержкой лица, призванного осуществлять функцию разрешения дела, то есть суда.

Прямо записать суд в когорту обвинителей они, конечно, не смеют. Это только при социализме у следователя, прокурора и суда могла быть единая цель - построение коммунизма любым путем. Однако данное, на первый взгляд, совершенно непреодолимое препятствие их не смущает. Решить проблему интеграции представителей судейского корпуса в свое сообщество органы предварительного расследования регулярно пытаются путем унификации целей доказывания.

«Пойди туда, не знаю - куда, принести то, не знаю - что»

Главный следователь страны А.И. Бастрыкин выступил с идейкой - нацелить и следователя, и прокурора, и суд на поиск некой «объективной истины». Что такое «истина объективная», чем она отличается от таких давно изученных категорий, как «истина абсолютная» и «истина относительная», как далеко от «истины объективной» до «лжи обыкновенной», будем надеяться, со временем разъяснит автор идеи, пока она же усиленно популяризируется как самим профессором А.И. Бастрыкиным1, так и некоторыми его подчиненными2.

Вступать в спор с авторами уровня Г.К. Смирнова - напрасно тратить время, тем более что желающих обрушиться на «слабого» предостаточно.

Среди традиционно мыслящих процессуалистов, уже выступивших с критикой возможной новеллы УПК РФ - «института установления объективной истины»3, особо следует отметить выступление Г.М. Резника. На заседании НКС Российской палаты адвокатов 25 апреля 2012 года он пытался доказать представителям ведущего следственного ведомства (Г.К. Смирнову и А.В. Тимофееву), что они - не правы.

1 См.: Интервью А.И. Бастрыкина. СК РФ разработал законопроект, который вносит принципиальные изменения в Уголовно-процессуальный кодекс. Предлагается ввести в УПК понятие «институт установления объективной истины» и наделить участников уголовных судов новыми правами // Российская газета. - 2012. - 16 марта.

2 См., например: Смирнов Г.К. Восстановление в УПК РФ объективной истины как цели доказывания // Уголовный процесс. - 2012. - № 4. - С. 10-17.

3 В числе критиков законопроекта Ю. Костанов, Т. Морщакова, С. Насовнов, И. Пастухов, С. Пашин. Об этом подробнее см.: Горбунова Е. Объективная истина по-бастрыкински // Новая адвокатская газета. - 2012. - № 7 (120). -С. 2.

Автор этих строк счел нужным специально поинтересоваться у «следователей» о предполагаемых «плюсах» обсуждаемой идеи. В ответ популистское: «защитим потерпевшего», «обеспечим справедливость правосудия», «вернем комфортность судьям», которые сейчас вынуждены «имитировать состязательность процесса», «обязаны закрывать глаза на факты «заниженного» обвинения».

Что на это можно возразить... Нам предлагают очередную утопию. Безусловно, состязательный процесс - несовершенен, как сам человек, так и все им созданное. Однако европейская цивилизация, к детям которой россияне себя упорно причисляют, пока остановилась на процессе состязательном.

Что касается «истины объективной», то она - всегда субъективна, ибо такое ее качество, как «объективность», определяют субъекты. Бесспорно и то, что лгут все субъекты: одни - во благо, другие -в иных, в том числе преступных, целях.

Русскому эпосу известно выражение «пойди туда, не знаю - куда, принеси то, не знаю - что». В интерпретации современного следователя это звучит так: судья, делай, что хочешь, но «спаси дело» от оправдательного приговора.

Никто не спорит, что суд должен стремиться к установлению истины, поскольку адекватность его решений реальности - база авторитета судебной власти. Однако установление истины - лишь один элемент в иерархии целей, стоящих как перед системой охраны, так и перед государством в целом.

До появления обсуждаемого законопроекта россияне «наивно» рассчитывали, что следователи СК РФ сплошь и рядом озабочены поиском объективной истины. Оказывается, пока нет, они ждут на то соответствующее указание в законе. Интересно, зачем закон? Такая очевидная цель, как объективная истина, может быть обозначена и в приказе А.И. Бастрыкина.

Анализ законопроекта, особенно пояснительной записки к нему, позволяет сделать вывод: обозначенная СК РФ идейка об «истине объективной» на самом деле - «конь троянский», ибо под видом чего-то интересного, позитивного вносится лишь негатив.

Что же предлагает нам СК РФ?

Согласно проекту Федерального закона «О внесении изменений в УПК РФ в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу» авторы предлагают дополнить ст. 5 п. 22.1 следующего содержания: «объективная истина - соответствие действительности установленных по уголовному делу обстоятельств, имеющих значение для его разрешения».

Модернизация ч. 3 ст. 15 УПК РФ «Состязательность сторон» скорее косметическая, чем коренная: «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, он создает условия для всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств уголовного дела, исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, а также осуществления предоставленных им прав». Однако добавление к ней ст. 16.1 «Установление объективной истины по уголовному делу» - довесок весьма ощутимый: «Суд, прокурор, руководитель следственного органа, следователь, а также орган дознания, начальник подразделения дознания и дознаватель обязаны принять все предусмотренные настоящим Кодексом меры к всестороннему, полному и объективному выяснению обстоятельств, подлежащих доказыванию для установления объективной истины по уголовному делу».

Сразу возникает ряд вопросов. Суд занимается поиском объективной истины даже тогда, когда от ее установления уклонились (активно уклоняются) органы предварительного расследования и прокурор? Суд ищет пути к объективной истине сам или прислушивается к мнению сторон? Как суду отыскать то, что он обнаружить не в состоянии, поручить искать «это» сторонам, руководить ими?

При этом авторами как бы небрежно замечается, что «суд не связан мнением сторон. При наличии сомнений в истинности мнения сторон суд принимает все необходимые меры к установлению действительных фактических обстоятельств уголовного дела в целях обеспечения отправления справедливого правосудия».

Дальше - больше, к когорте лиц, озабоченных поиском «объективной истины», авторы законопроекта присовокупляют присяжных заседателей: «судья, присяжные заседатели, а также прокурор, руководитель следственного органа, следователь и дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств уголовного дела в их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью».

Совершенно очевидно, что совесть - понятие не совсем правовое, да и у каждого свое понимание совести, ранжировать же совесть правовыми мерами - занятие совершенно бессмысленное. Зная эту прописную истину, А. Гитлер, например, от совести просто освобождал.

«При осуществлении уголовного преследования прокурор, руководитель следственного органа, следователь, а также начальник подразделения дознания и дознаватель обязаны сохранять объективность и беспристрастность, не допуская обвинительного уклона в доказывании. Обстоятельства, оправдывающие обвиняемого (подозреваемого) или смягчающие его наказание, подлежат тщательному и всестороннему исследованию и оцениваются наравне с обстоятельствами, изобличающими обвиняемого (подозреваемого) или отягчающими его наказание» (ч. 1.1 ст. 21 УПК РФ).

Как стороне обвинения не допустить обвинительного уклона, пожалуй, не знает никто, ибо на то она и сторона обвинения, чтобы обвинять. Недопущение обвинительного уклона, объективность, беспристрастность - не что иное, как совмещение процессуальных функций. Данное изобретение не ново, в рамках инквизиционного процесса оно известно давно, развито Наполеоном в УПК Франции 1809 года. Тогда же изобретена такая самостоятельная процессуальная фигура, как судебный следователь, которому процессуальный закон вменял в обязанность совмещение сразу трех функций - обвинения, защиты и разрешения дела.

Как видим, данный институт существует уже больше двух веков, в некоторых правовых системах доказал свою эффективность, однако в России был отвергнут, ибо организовать сбалансированную работу органов предварительного расследования пока не удалось. Основная причина данной неудачи, думается, заключается в подчинении подавляющего большинства органов предварительного расследования должностным лицам, главная цель которых - искать и обвинять.

В ст. 119 УПК РФ слова «обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство» предлагается заменить словами «обеспечения всесторонности, полноты и объективности предварительного расследования или судебного разбирательства, прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство».

На этом рекомендации авторов законопроекта по организации объективного предварительного расследования завершаются, поскольку следующие их предложения касаются исключительно организации судебной деятельности.

В частности, судье уже на этапе назначения уголовного дела к слушанию предлагается, выполнив фактически обязанности прокурора на этапе утверждения обвинительного заключения, без участия сторон единолично переоценить все материалы дела, чтобы всего лишь выяснить, не были ли «в ходе досудебного производства... допущены существенные нарушения закона, повлекшие нарушение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, которые не могут быть устранены в ходе судебного заседания, если такие нарушения не связаны с восполнением неполноты проведенного дознания или предварительного следствия» (ч. 5.1 ст. 237 УПК РФ).

Как быть судье, если его «невооруженному состязательным процессом глазу» сразу видно, что предварительное расследование проведено неполно, необъективно, но формально правильно? Авторы законопроекта от ответа на данный вопрос уклонились.

Когда же все-таки уголовное дело возвращается прокурору, если называть вещи своими именами, для проведения дополнительного расследования? Складывается мнение, что предложенная ниже авторами законопроекта формулировка явно противоречит сказанному ими же выше. Читаем проект ч. 1.1 ст. 237 УПК РФ:

«Уголовное дело возвращается прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом только по ходатайству стороны в случаях:

1) неполноты предварительного следствия или дознания, которая не может быть восполнена в судебном заседании, в том числе если такая неполнота возникла в результате признания доказательства недопустимым и исключения его из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве;

2) наличия оснований для предъявления обвиняемому нового обвинения, связанного с ранее предъявленным, либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении или обвинительном акте».

Статья 238 УПК РФ тоже должна быть дополнена ч. 1.1:

«В случаях, предусмотренных пп. 1, 2 и 4 ч. 1 настоящей статьи, судья приостанавливает производство по уголовному делу в отношении обвиняемого, участие которого в судебном разбирательстве невозможно, если раздельное судебное разбирательство не воспрепятствует установлению объективной истины по уголовному делу. В случаях, когда раздельное судебное разбирательство воспрепятствует установлению объективной истины по уголовному делу, приостанавливается все производство по уголовному делу».

Как видим, уже на этапе назначения уголовного дела к слушанию без участия сторон судья должен определиться, когда и кем незаконно исключены те или иные доказательства, когда и кем необдуманно разделены уголовные дела.

В ч. 1 ст. 243 УПК РФ авторы законопроекта пишут: «Председательствующий руководит судебным заседанием, принимая необходимые меры к всестороннему, полному и объективному выяснению всех обстоятельств уголовного дела, а также обеспечивая состязательность и равноправие сторон». Итак, истина первична, состязательность вторична, точнее сказать, для проформы.

Согласно ч. 5.1 ст. 247 УПК РФ: «В случаях, предусмотренных частями четвертой и пятой настоящей статьи, судебное разбирательство в отсутствие подсудимого может быть проведено, если это не воспрепятствует установлению объективной истины по уголовному делу».

Статью 252 УПК РФ предлагается дополнить ч. 3: «Суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе восполняет неполноту доказательств в той мере, в какой это возможно в ходе судебного

разбирательства, сохраняя при этом объективность и беспристрастность и не выступая на стороне обвинения или стороне защиты. При отсутствии возможности устранить неполноту доказательств в судебном разбирательстве суд в порядке, установленном п. 1 ч. 1.1 настоящего Кодекса возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению».

Вот он - момент объективной истины, точнее субъективной истины -насколько это возможно.

В ст. 380.1 УПК РФ авторы законопроекта предлагают учредить институт «односторонность или неполнота судебного следствия». Для этого ими используются следующие формулировки.

1. Проведенным односторонне или неполно признается судебное следствие, в ходе которого остались невыясненными обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда и установление объективной истины по уголовному делу.

2. Судебное следствие во всяком случае признается односторонним или неполным, когда по уголовному делу:

1) не была проведена судебная экспертиза, производство которой в соответствии с настоящим Кодексом является обязательным;

2) не были допрошены лица, показания которых могут иметь значение для установления объективной истины по уголовному делу;

3) не были изъяты документы или вещественные доказательства, имеющие значение для установления объективной истины по уголовному делу.

Статья 389.16 УПК РФ дополняется ст. 389.16.1 «Односторонность или неполнота судебного следствия» следующего содержания:

1. Проведенным односторонне или неполно признается судебное следствие, в ходе которого остались невыясненными обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда и установление объективной истины по уголовному делу.

2. Судебное следствие во всяком случае признается односторонним или неполным, когда по уголовному делу:

1) не была проведена судебная экспертиза, производство которой в соответствии с настоящим Кодексом является обязательным;

2) не были допрошены лица, чьи показания могли быть использованы для установления объективной истины по уголовному делу;

3) не были изъяты документы или вещественные доказательства, имеющие значение для установления объективной истины по уголовному делу.

По мнению авторов, проект закона направлен на усиление гарантий, обеспечивающих справедливость правосудия, отправляемого в форме уголовного судопроизводства. В ст. 6 УПК РФ уголовное преследование и справедливое наказание виновных, а также ограждение от этих неблагоприятных правовых последствий невиновных определяются в качестве назначения уголовного судопроизводства. Реализация этого назначения невозможна без выяснения обстоятельств уголовного дела такими, какими они были в действительности, то есть установления по делу объективной истины. Принятие итогового решения на основании недостоверных данных может привести к неправильной уголовноправовой оценке деяния, осуждению невиновного или оправданию виновного.

Таким образом, ориентированность процесса доказывания по уголовному делу на достижение объективной истины является необходимым условием правильного разрешения уголовного дела и отправления справедливого правосудия. Однако УПК РФ не содержит требования о принятии всех возможных мер, направленных на ее отыскание. Также не способствует установлению истины и реализованная в законе модель состязательности. Она тяготеет к чуждой традиционному российскому уголовному процессу англо-американской доктрине так называемой чистой состязательности.

В ней суду отводится роль пассивного наблюдателя за процессуальным противоборством сторон, который не должен проявлять какую-либо активность в собирании доказательств, так как это якобы может лишить его беспристрастности и нейтралитета в споре, невольно поставив на сторону защиты либо обвинения. Основное назначение суда сведено к созданию условий для реализации сторонами их прав и законных интересов, а также к оценке представленных ими в судебном заседании позиций. Из них суд выбирает наиболее аргументированную и на основе ее правовой оценки выносит по делу итоговое решение. Авторы законопроекта считают, что судья не должен принимать меры к выяснению действительных обстоятельств уголовного дела. Поэтому в таком процессе приоритетной является не объективная, а формально-юридическая истина, определяемая позицией стороны, победившей в споре, даже если она не соответствует действительности.

В отличие от этого романо- германская модель уголовно- процессуального доказывания, к которой традиционно тяготеет и российское уголовное судопроизводство, основывается на приоритете достоверного (объективно истинного) знания о событии преступления при принятии итогового процессуального решения по делу.

В качестве цели доказывания истина определена, например, в УПК ФРГ (абз. 2 § 244), а также в УПК Франции (ст. 310).

Требования принять все меры к отысканию истины традиционно содержались и в российском уголовно-процессуальном законодательстве, в частности в УСС 1864 года, УПК РСФСР 1922 года, а также УПК РСФСР 1960 года.

Такой подход в наибольшей степени обеспечивает конституционные права граждан и гарантирует справедливость правосудия.

Закрепленная в ст. 14 УПК РФ юридическая фикция презумпции невиновности, предполагающая толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого, может быть применена лишь в случае невозможности достижения по делу объективной истины и только после принятия исчерпывающих мер к ее отысканию.

В обоснование своей правовой позиции авторы законопроекта ссылаются на п. 2.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 года № 18-П, в котором указывается, что «предшествующее рассмотрению дела в суде досудебное производство призвано служить целям полного и объективного судебного разбирательства по делу. Поэтому в случае выявления допущенных органами дознания или предварительного следствия процессуальных нарушений суд вправе, самостоятельно и независимо осуществляя правосудие, принимать в соответствии с уголовно-процессуальным законом меры по их устранению с целью восстановления нарушенных прав участников уголовного судопроизводства и создания условий для всестороннего и объективного рассмотрения дела по существу»1.

В п. 6 данного Постановления определено, что «интересы потерпевшего в уголовном судопроизводстве не могут быть сведены исключительно к возмещению причиненного ему вреда. Они в значительной степени связаны также с разрешением вопросов о доказанности обвинения, его объеме, применении уголовного закона и назначении наказания, тем более что во многих случаях от решения по этим вопросам зависят реальность и конкретные размеры возмещения вреда».

С учетом этого проектом закона предусматривается открытый перечень оснований для возвращения судом уголовного дела прокурору в случае, когда в ходе досудебного производства были допущены существенные нарушения закона, повлекшие нарушение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, которые не могут быть устранены в ходе судебного заседания, если такие нарушения не связаны с восполнением неполноты проведенного дознания или предварительного следствия.

Кроме того, дополнительно вводятся два новых основания возвращения уголовного дела:

1) неполнота доказательств, которая не может быть восполнена в судебном заседании, в том числе если она возникла в результате признания доказательства недопустимым и исключения из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве;

2) необходимость предъявления обвиняемому нового обвинения, связанного с ранее предъявленным, либо изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении или обвинительном акте.

С учетом позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 20 апреля 1999 года № 7-П, возвращение судом уголовного дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению в двух указанных случаях возможно только по ходатайству стороны, но не по собственной инициативе суда2.

Проектом закона уточняется, что уголовное дело может быть направлено прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению как на стадии предварительного слушания, так и на этапе судебного разбирательства, что соответствует п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года № 13.

Какой ответ мы найдем на практике, поясним на примере.

Четыре истины прапорщика Иневаткина

Спецслужбы располагали информацией о том, что один из сотрудников ФГУ ИК-29 ГУФСИН по Самарской области сбывает наркотические средства осужденным. Подозрения пали на прапорщика Иневаткина.

5 мая 2010 года последний был задержан у КПП-2 ИК-29, при этом у него изъяли 41,841 г героина.

Органами предварительного расследования Иневаткину было предъявлено обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 30, пп. «б», «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ).

На первый взгляд, вот она - истина: сотрудник ИК - член преступной группы, специализирующейся на сбыте героина не кому-нибудь, а осужденным.

На самом деле это не более чем очень смелая версия, чтобы она стала обвинением необходимо достоверно знать всю цепочку событий: откуда, когда, в каких количествах и за какие деньги поступал

1 Российская газета. - 2003. - 23 декабря.

2 http://zakon.kuban.ru

3 Российская газета. - 2004. - 25 марта.

героин, кто его непосредственные потребители, почему факт многократного употребления наркотических средств осужденными не заметила администрация ИК.

Объем предъявленного Иневаткину обвинения свидетельствует: следствие ограничилось извлечением лишь одного звена цепи - задержанием Иневаткина с поличным.

Почему стороной обвинения был избран именно данный вариант, можно только гадать. Скорее всего, ее «оперативная информация» - не более чем слухи.

Как их «объективировать»? Передать через своего человека героин Иневаткину, что и было сделано. Возникает вопрос: чей героин? Кто определил его количество?

Задержанный признал, что рассчитывал получить героин в размере только одной дозы для личного потребления, намекая тем самым, что наркотическое средство в крупном размере ему подбросили оперативники.

Суд первой инстанции принял версию следствия1.

Затем версия обвинения вдруг изменилась, прокурор попросил переквалифицировать содеянное Иневаткиным на ч. 2 ст. 228 УК РФ - приобретение наркотического средства в крупном размере.

Кассационная инстанция согласилась уже с новой позицией прокурора, поскольку умысел осужденного на сбыт героина осужденным - предположение2.

Итак, первая, «оперативно-розыскная истина»: Иневаткин - член преступного сообщества, снабжающего героином осужденных. Вторая - «следственная истина» - Иневаткин получил героин из неизвестного источника и неизвестно кому планировал его сбыть. Третья, «прокурорско-судебная истина» - при невыясненных до конца обстоятельствах Иневаткин приобрел героин для себя.

Есть еще и четвертая истина, «защиты». Иневаткин приобретал дозу, а ему подкинули крупный размер. В пользу данной версии «туман» с приобретением наркотического средства, ибо чей героин, мы так и не знаем. Поскольку все противоречия толкуются в пользу осужденного, то его действия давно пора переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Которая из приведенных истин - объективная, судить читателю. Очевидно одно: абсолютно полных и достоверных сведений об имевших место событиях мы не получим никогда.

Вопрос: а нужны ли они нам? Мы располагали информацией, что существует канал сбыта героина в ИК, «слабое звено» - прапорщик Иневаткин. Звено это уголовно-правовыми методами удалено: сбытчики остались без потребителей, последние - без героина. Общеизвестно и то, что исключительно уголовно-правовыми методами противостоять наркомании невозможно. Пока будет потребность в наркотиках, будет и предложение, а «курьеры» в виде прапорщика Иневаткина - частности.

Научно-практические выводы

Один из помощников прокурора г. Калгари (Канада, провинция Альберта), говоря об уровне состязательности, высказал, с точки зрения россиянина, крамольные мысли. Прокурор в Канаде - фактический организатор стороны обвинения. Чтобы его знания о преступлении были максимально адекватны истине, информацию о преступлении он зачастую получает от защитника обвиняемого. Адвокаты данный факт подтвердили.

Впрочем, в жизни все гораздо проще: поощрен будет не тот следователь, который разберется во всех нюансах преступления, а тот, кто вовремя, отбросив все лишнее, направит прокурору для утверждения обвинительного заключения уголовное дело, имеющее хорошую судебную перспективу.

Лучший судья - не тот, кто установил истину, а тот - чей приговор обжалован не был. Хороший судья - тот, чей приговор устоял во всех контрольных инстанциях.

В уголовном процессе определяющий фактор в поиске истины судебной - качество предварительного следствия. Оно либо есть, либо нет. Если нет органов, именующих себя следственными, то не ждите чудес от органов, называющихся судебными.

1 Приговор Центрального районного суда г. Тольятти от 7 февраля 2011 года. Архив Центрального районного суда г. Тольятти.

2 Кассационное определение судебной коллегии Самарского областного суда от 29 апреля 2011 года № 22-1660. Архив Самарского областного суда.