Сравнительно - правовой аспект наказания как юридической категории и института уголовного права

18. Автор сам подчеркнул, что определение предмета криминалистики в прежней редакции страдало неполнотой. Там же.

19. Криминалистика: Учебное пособие / А.В. Дулов, Г.И. Грамович, А.В. Лапин и др.; Под ред. А.В. Дулова. Минск.: НКФ «Экоперспектива», 1996.

20. Криминалистика / Под ред. Н.П. Яблокова, В.Я. Колдина. М.: МГУ,

1990.

21. Курс криминалистики. Общая часть / Отв. ред. В.Е. Корухов. М.: Юристъ, 2000.

S.I. Konovalov, S A.Markova-Murashova

THE PRINCIPLE OF UNITY AND LOGIC OF HISTORICAL COGNITION IN CRIMINALISTIC CRIMINAL ACTIVITY

Abstract: This article is devoted to the modern problems of the theory and methodology of domestic criminalistic on the basis of the approaches and principles developed in the framework of the theory and philosophy of law, namely: the genesis of ideas about the criminal activities and the nature of criminal activity as an object of criminalistic.

Key words: systemic methodology, typing, the principle of unity of the logical and historical, criminal activity, the mechanism of the crime, criminalistic activities, criminalistic characteristics of crimes.

УДК 343.54

С.А. Маркова-Мурашова, д-р юрид. наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права, тел. 8

СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ НАКАЗАНИЯ КАК ЮРИДИЧЕСКОЙ КАТЕГОРИИ И ИНСТИТУТА УГОЛОВНОГО ПРАВА

Статья посвящена выяснению теоретико-правовых и сравнительно-правовых аспектов сущности и содержания института наказания. Рассмотрено уголовное законодательство современных государств в области понятия и целей наказания, показано соотношение понятий кара и принуждение, кара и наказание.

Ключевые слова: наказание, принуждение, возмездие, уголовная политика, уголовное законодательство, сущность наказания, цели наказания.

Наказание как социальный институт имеет древнюю и богатую историю в силу того, что и само право с начала своего формирования представляло собой некую совокупность карательных установлений, основной целью которых было устрашение. «Из всех областей права наиболее чувствительным к переменам является право уголовное: на понятиях о преступлении и наказании с наглядностью отражаются все политические и социальные перевороты народной жизни, и чем быстрее развивается жизнь, тем быстрее совершаются эти реформы» [1. С. 40].

Поэтому наказание как правовой институт всегда являлся и является предметом глубокого научного анализа. Уголовно-правовые концепции о наказании формулировались юристами, философами, социологами и психологами различных стран, эпох и поколений на протяжении многих веков. Свои взгляды на сущность наказания излагали в научных трудах Ш.Монтескье, Ч. Беккария, И.Фихте, Г.Гегель, И.Нейман, О. Горегляд, Г.Солнцев, А.Куницын, А.Радищев, Ф.Ушаков, П.Пестель, Н.Тургенев, М.Шаргородский, И.Карпец, А.Марцев, И.Гальперин.

Взгляды одних мыслителей и ученых на наказание были схожи и лишь взаимно дополняли друг друга, взгляды других отличались полной противоположностью. На протяжении столетий ученые мужи высказывали свои мысли и доводы, и, казалось бы, сегодня уже не о чем говорить по данному поводу, но это отнюдь не так, научные дискуссии о наказании разворачиваются и сегодня. Представляется, что есть необходимость по-новому взглянуть на некоторые устоявшиеся, воспринимаемые как незыблемые, но на деле далеко не бесспорные основополагающие понятия, относящиеся к институту уголовного наказания. В новых подходах прежде всего нуждается исследование различных аспектов проблемы понятия уголовного наказания -его сущности и содержания, функциональных возможностей и целей, а также самого понятия уголовного наказания в теории и в законе.

В современном уголовном праве отсутствует общепринятое определение наказания, а также единообразное понимание его целей. В юридической литературе понятие уголовного наказания используется в самых разных значениях: как правовое последствие совершения преступления (вариант: осуждение за совершение преступления); как способ (форма) уголовной ответственности; как средство (орудие, мера) уголовно-правового воздействия на виновного в совершении преступления; как средство (орудие, инструмент) уголовно-правовой борьбы с преступлениями; как кара (воздаяние) виновному за содеянное; как форма (мера) государственного принуждения, применяемого в отношении виновного; как боль (лишения, страдания), некий ущерб, причиняемый на основе судебного приговора виновному в совершении преступления и т.д. [2. С.5-7, 91-93. С.26-30. С.72-74. С.345-348].

На наш взгляд, каждое из указанных значений, раскрывая определенную грань, особое свойство такого многогранного явления, как уголовное наказание, имеет право на существование и теоретически может быть отражено в понятии наказания или даже принято за его основу. Однако поскольку каждое явление обладает конкретной сущностью, которая в первую очередь и должна найти отражение в его понятии, среди приведенного многообразия значений и свойств наказания следует выделить то главное, что только и составляет сущность данного явления: его наиболее важные, характерные свойства, определяющие смысл его существования, социальное предназначение и роль в жизни общества.

В уголовном законодательстве России понятие наказания впервые дано в ст. 7 «Руководящих начал по уголовному праву РСФСР» 1919 г.: «...наказание - это те меры принудительного воздействия, посредством которых

113

власть обеспечивает данный порядок общественных отношений от нарушителей (преступников)». В дальнейшем в законодательстве не давалось определений уголовного наказания вплоть до УК РФ 1996 г.

Исследователи отмечают, что легальное определение понятия и перечень целей наказания в настоящее время даются в УК лишь некоторых государств, а именно стран СНГ, Венгрии, Вьетнама, Латвии, Литвы, Румынии. Только цели наказания указаны в УК бывших югославских республик (кроме Словении), Болгарии, Боливии, Колумбии, Котд'Ивуара, Кубы, Лаоса, Никарагуа, Парагвая, Перу, Португалии, Эфиопии [3. С. 259-260].

В уголовном кодексе Беларуси вместо целей наказания указаны цели уголовной ответственности. В других странах СНГ прослеживается та же тенденция.

УК Мексики, Польши и Пуэрто-Рико не перечисляют специально цели наказания, а упоминают о них только в контексте общих принципов назначения наказания [4].

В уголовном законодательстве подавляющего большинства государств нет специальных норм, содержащих определение наказания и указывающих на его цели. Этими вопросами занимается теория уголовного права. К числу таких стран относятся: Австрия, Албания, Алжир, Аргентина, Бельгия, Германия, Дания, Индия, Ирак, Испания, Италия, Нидерланды, Норвегия, ОАЭ, Франция, Швеция, Швейцария, Эстония, Япония. Нет определения понятия и цели наказания и в УК большинства штатов США.

Определение понятия наказания можно найти лишь в законодательстве бывших социалистических стран и социалистического Вьетнама.

В соответствие с уголовным законодательством Армении, Казахстана, России, Таджикистан, Узбекистана, Украины наказание - это мера государственного принуждения, назначаемая от имени государства по приговору суда в отношении лица, признанного виновным в преступлении, и заключается в предусмотренных законом лишении или ограничении прав и свобод этого лица.

УК Азербайджана называет наказание «мерой уголовно-правового характера», УК Беларуси - «принудительной мерой уголовно-правового воздействия», УК Киргизии - «мерой принуждения (карой)», УК Молдовы -«мерой государственного принуждения и средством исправления и перевоспитания осужденного». По УК Туркменистана наказание есть «кара за совершенное преступление».

УК Латвии и Литвы также содержат указание на то, что институт наказания является мерой государственного принуждения, но не поясняют, в чем оно заключается [5. С. 260].

Уголовные кодексы Вьетнама и Румынии содержат практически одинаковые по смыслу определения наказания. Так, ст. 26 УК Вьетнама гласит о том, что наказание - это «наиболее строгая мера государственного принуждения, имеющая целью лишение или ограничение некоторых прав и интересов виновного». А ч. 1 ст. 57 УК Румынии определяет наказание как

«меру принуждения, применяемую с целью перевоспитать осужденного и предупредить совершение новых преступлений».

Сравнительно-правовой анализ современных формулировок наказания показывает, что в теории уголовного права в большинстве случаев уголовное наказание определяют не через понятие «кара», а через понятие «принуждение».

Однако многие ученые признают кару сущностью уголовного наказания и в построении теории наказания используют в основе термин кара, так или иначе, преломляя его к определению и сущности наказания. Например, В. А. Никонов пишет, что кара отражает «содержательную сторону сущностной стороны наказания (определенный объем ограничений, лишений), а возмездие отражает все стороны явления в совокупности. И именно возмездие является сущностью наказания» [6. С. 25].

Именно на кару как сущность наказания указывала ст.20 УК РСФСР 1960 г. Почему же в современный период большинство ученых и Уголовный кодекс 1996 г. определяют уголовное наказание не как кару, а как меру государственного принуждения. В.Н. Кудрявцев не приемлет использование терминов «кара» и «возмездие», подчеркивая важность выявления реальной значимости наказания в исправлении и перевоспитании правонарушителей [7. С. 127].

По нашему мнению, основная причина кроется, во-первых, в отсутствии общетеоретического понятия «правовое наказание», а во-вторых, в недостаточной разработанности проблемы кары в уголовном праве.

Справедливым представляется мнение В. В. Ныркова, основанное на изучении работы дореволюционного правоведа А. А. Жижиленко [8], согласно которому «без общетеоретических исследований рассматриваемого феномена

теоретики уголовного права превратили понятие ШнаказаниеШ в Швещь в

себеШ, в полностью самодостаточную и автономную в научном плане

категорию. На практике это выразилось в преувеличении роли и возможностей уголовного наказания как инструмента социального воздействия в укрепление веры в то, что оно может абсолютно все - и устрашать население, и исправлять преступников, и даже перевоспитывать само по себе без какого-либо взаимодействия с иными правовыми средствами (например, с поощрением)» [9. С. 117].

По вопросу о содержании понятия кары, его значении и соотношении с понятием уголовного наказания в теории имеются весьма существенные расхождения [10].

Именно это не позволяет составить цельной картины понятия наказания, достаточно полного и четкого представления о его сущности, содержании, форме определения в законе, соотношении с понятием кары, принуждения, ответственности. К тому же имеющиеся суждения в большинстве своем представляются спорными или неточными.

Попробуем в этом разобраться. Согласно словарю, кара - «осуждение, порицание, упрек», т.е. негативная оценка проступка и лица его совершившего [11. С. 1095].

Характер и степень строгости кары определяются в соответствии с требованиями целесообразности и сложившимися в обществе представлениями о справедливости. При этом цель кары - оказать на виновное лицо необходимое для его исправления и предупреждения новых преступлений воздействие.

Если кара - осуждение, упрек, порицание виновному за содеянное, то уголовное наказание - это внешнее проявление кары (осуждения, упрека, порицания виновного), одна из форм, в которой кара реализуется. Кара - сущность, внутренний смысл уголовного наказания.

Возвращаясь к вопросу о соотношении понятий «кара» и «уголовное наказание», отметим следующее: по объему и содержанию эти понятия между собой весьма близки, но не тождественны. Кара - это не любая реакция на проступок, а лишь такая, которая соответствует сложившимся в обществе представлениям о справедливости. И в этом также отличие понятия «кара» от понятия «наказание», которое может быть, и нередко бывает, несправедливым. Справедливая кара - это естественная реакция общества на нарушение установленных им норм. Справедливость - неотъемлемое свойство кары. Несправедливое наказание остается наказанием, так как составляющие его содержание правоограничения применены, но карой такое наказание признать нельзя. Несправедливое, незаслуженное наказание - это не кара, а расправа.

Понятие «кара» (как и понятие «наказание») не следует отождествлять и с понятием «ответственность». На наш взгляд, это также близкие, но не совпадающие понятия. Кара - это не сам по себе «ответ» государства лицу, совершившему преступление, кара - это смысл данного ответа, его содержание: за что именно должен отвечать виновный и в какой мере (только осуждение или осуждение с теми или иными правоограничениями), кара - это смысл реализуемой ответственности. К тому же понятие «кара» - это и более широкое, более емкое понятие, чем «ответственность», ибо кара может применяться и в тех случаях, когда виновный освобождается от ответственности. Наказание отличается от понятий «кара» и «ответственность» тем, что оно является одной из форм, в которых находит выражение кара и, соответственно, формой реализации ответственности виновного за содеянное.

С учетом изложенного можно сделать вывод о том, что уголовное наказание должно определяться исходя из его исторической, практической и филологической сущности, т.е. как возмездие, научение и исправление, что может охватываться термином «кара». При этом под карой следует понимать адекватную конкретным обстоятельствам преступления реакцию государства, проявляющуюся в применении к виновному лицу соразмерных совершенному

116

им преступлению последствий с целью восстановления социальной справедливости, исправления виновного и предупреждения новых преступлений.

В таком понимании использовался термин наказание и в трудах русских ученых правоведов, таких как: Г. Солнцев, А.П. Куницын, О. Горегляд, С.Е. Десницкий [12. С. 104. С. 622. С. 12-13].

Именно такой обоснованный и гуманный подход к определению кары продиктован изучением развития русского уголовного права ХУШ-Х1Х вв. и работ современных исследователей.

Обозначенное понимание наказания позволяет и на уровне правотворчества, и на уровне правоприменения успешно применять такой метод уголовно-правовой политики, как дифференциацию и индивидуализацию уголовной ответственности. На первом уровне, при создании уголовного законодательства соответственно будет действовать дифференциация уголовной ответственности, заключающаяся в установлении в уголовном кодексе разного наказания за одно и тоже преступное деяние, совершенное без или при наличии отягчающих или смягчающих обстоятельств, определение принципов и условий освобождения от уголовной ответственности или от наказания и т. п. [13. С. 184].

На уровне правоприменения должна проявлять себя индивидуализация уголовной ответственности, применяемая на основе дифференциации, с учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления и конкретной личности лица, совершившего преступление [14. С.184-185].

Именно потому, что «дифференциация и индивидуализация связаны между собой, они соединены в единый механизм уголовной политики» [15. С. 10], которая «формирует и формулирует стратегию и тактику уголовно-правовой борьбы с преступностью путем той деятельности, которая определяет ее содержание»[16. С. 18].

Как показывает анализ взглядов на категорию наказание, она продолжает волновать умы как теоретиков, так и представителей отраслевой юриспруденции. Представляется, что подвести черту под многочисленными дискуссиями о сущности наказания, его целях, отличиях от смежных понятий, таких как государственное принуждение, санкция, юридическая ответственность, возможно лишь разработав общетеоретическое понятие «правовое наказание», которое будет использоваться не только представителями уголовного права, но и других отраслей, тем более, что в истории права такой опыт уже существовал.

Список литературы

1. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. Спб., 1902. Т.1.

2. См., например: Таганцев Н.С Русское уголовное право: Лекции. Общая часть. Т. 2. М., 1994; Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970;

Карпец И.М. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973; Уголовное право. Общая часть. М., 1994.

3. Додонов В. Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть / Под общ. и науч. ред. д.ю.н., профессора, заслуженного деятеля науки РФ С.П. Щербы. М., 2009.

4. Там же.

5. Там же.

6. Никонов В.А. Уголовное наказание. Поиск истины. Тюмень, 2000.

7. Цит по: Нырков В.В. Поощрение и наказание как парные юридические категории / Под ред. А.В. Малько. Саратов, 2006.

8. Жижиленко А.А. Наказание. Его понятие и отличие от других правоохранительных средств. Пг., 1914.

9. Нырков В.В. Указ. соч.

10. См., например: Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С.193; Беляев Н.А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л., 1986. С.64; Ной И.С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. Саратов, 1962. С.155; Полубинская С.В. Цели уголовного наказания. М., 1990. С.6-8 и др.; Курляндский В.И. Уголовная ответственность и мера общественного воздействия. М., 1965. С.30; Марцев А. И. Специальное предупреждение преступлений. Омск, 1977. С.18; Новое уголовное право России. Общая часть. М., 1996. С.95; Дуюнов В.К. Наказание в уголовном праве России - принуждение или кара?// Государство и право. 1997. №11.

11. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1998.

Т.2.

12. Солнцев Г. Российское уголовное право. Ярославль, 1907; Куницин А. Энциклопедия прав. Избранные социально-политические и философские произведения декабристов. М., 1951. Т.1.; Горегляд О. Опыт начертания российского уголовного права. Ч.1. О преступлениях и наказаниях вообще. СПб., 1815.

13. Лопашенко Н.А. Уголовная политика. М., 2009.

14. Там же.

15. Василевский А. В. Дифференциация уголовной ответственности и наказания в Общей части уголовного права: Автореф. дис....канд. юрид. наук. Н.Новгород, 2000.

16. Лопашенко Н.А. Уголовная политика.

S A.Markova-Murashova

COMPARATIVE LEGAL ASPECTS OF PUNISHMENT AS A LAW CATEGORIES AND THE INSTITUTE OF CRIMINAL LAW

The paper is devoted to clarify the legal theory and comparative legal aspects of the nature and content of the institution of punishment. Studied the criminal laws of modern states in the concepts and goals of punishment, shows the relationship between the concepts ofpunishment and coercion, retribution and punishment.

Key words: punishment, coercion, retribution, criminal policy, criminal law, the essence of punishment, the goals of punishment.