Теневое право с позиций структурно-функционального подхода

ТЕНЕВОЕ ПРАВО С ПОЗИЦИЙ СТРУКТУРНО-ФУНКЦИОНАЛЬНОГО

ПОДХОДА

КАЛИНИН Алексей Юрьевич

Аннотация: в статье рассматриваются общетеоретические вопросы, связанные с понятием и основными аспектами теоретического рассмотрения феномена теневого права; в качестве методологической основы теоретического моделирования выступает структурно-функциональный подход, находящийся в рамках социологической юриспруденции.

Annotation: in the article general-theoretical questions connected with concept shadow taw. As a methodological basis of theoretical modeling the structurally functional approach is used.

Ключевые слова: теневое право, формирование права, правообразование, правотворчество, дефекты права, правотворческие ошибки, концепция законопроекта, оптимизация правотворческой деятельности.

Key words: shadow law, law formation, law making, law creating, defects of the low, law making errors, the bill concept, the optimization of the law making activity.

В современной отечественной теории тематика теневого права не пользуется популярностью. Работ, специально посвященных этому явлению, относительно немного. В то же время, благодаря работам Ю.А. Тихомирова, В.М. Баранова, Е.Н. Три-коза, Ю.Г. Арзамасова, В.А. Бачинина, В.К. Самигуллина и др., охарактеризовать эту тематику как полный пробел было бы, безусловно, неверно1.

Единого подхода к содержанию, объему и даже самому терминологическому обозначению этого понятия на сегодняшний день не существует. Для обозначения различных сторон анализируемого явления помимо термина «теневое право» используются такие понятия, как «неправо», «негативное право», «фактическое право», «неофициальное право», «антиправо», «предправо», «псевдоправо», «параправо» и др.

Еще Г.В.Ф. Гегель в своем фундаментальном труде «Философия права» использовал понятие «неправо», представляющее собой особенную волю, демонстрирующую произвол и отдельность индивида от всеобщей воли и всеобщего права2. Термин «неправо» сегодня широко применяют и современные теоретики (В.М. Баранов)3. А.В. Малько в одной из своих работ, посвященных правовой жизни общества, отмечает, что «правовая жизнь включает и область действия «негативного права», и различного рода правовые аномалии»4. А.В. Поляков в рам-

1 См.: Баранов В.М. О теневом праве // Новая правовая мысль. 2002. № 1. С. 13-20; Тихомиров Ю.А. Управление на основе права. М., 2007. С. 443444; Трикоз Е.Н. «Теневое право»: миф или реальность // Законодательство и экономика. 2005. № 1. С. 32-40; Арзамасов Ю.Г. Борьба с влиянием теневого права на правосознание российских граждан и на современные общественные отношения. // Представительная власть XXI век. 2009. № 2, 3; Бачинин В.А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия / / Государство и право. 2001. № 5; Самигуллин В.К. Право и неправо // Государство и право. 2002. № 3.

2 См.: Гегель Г.В. Философия права. М., 1990.

3 См.: Баранов В.М. Указ. соч. С. 13-20.

4 Малько А.В., Михайлов А.Е. Правовая жизнь: Учебное пособие. Саратов, 2007. С. 62.

ках своей коммуникативной концепции права часто использует понятия «негативное право» и «фактическое право»5. И.Л. Честнов при разработке т.н. диалогической методологии использует понятия «антиправо» и «псевдоправо»6. Понятие «неофициальное право» часто используется социологами, в частности, И. Клямкиным и Л. Тимофеевым в совместной работе «Теневая Россия»7.

В этой связи пришедший к нам из англо-саксонской правовой семьи (shadow law) термин «теневое право» является как бы обобщающим, наиболее часто используемым понятием.

Какого-либо единого определения теневого права в современной отечественной теории не существует, хотя основные методологические проблемы, связанные с ним, себя уже обозначили.

Ю.А. Арзамасов под теневым правом понимает антипод позитивного (писаного) права, нормы (правила) поведения, которые направлены на регулирование общественных отношений по иному, чем это делает государство в лице его органов власти. При этом такие нормы могут носить явно отрицательный характер по отношению к позитивному праву, исходящему от государственных органов. Теневые нормы имеют иные цели и задачи, чем правила, исходящие от государственных и муниципальных структур. Они направлены на регулирование поведения людей как находящихся «вне закона», так и вступающих в различные антиправовые отношения, т.е. отношения в противовес нормам закона. Теневое право является, таким образом, по Ю.А. Арза-масову, исключительно отрицательным явлением8.

5 См.: Поляков А.В. Коммуникативная концепция права (проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования): дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2002 С. 187.

6 См.: Честнов И.Л. Проблемы типологии правопонимания // История государства и права. 2003. № 6. С. 5.

7 См.: Клямкин И., Тимофеев Л. Теневая Россия. М., 2000. С. 221.

8 См.: Арзамасов Ю.Г. Указ. соч. С. 6.

Е.Н. Трикоз отмечает, что теневое право можно определить в качестве понятия, обобщающего различные специфические виды «неправовой» действительности. В связи с этим термин «теневое право» означает особую разновидность социальных норм, регулирующих специфическую область общественных отношений, которые не исходят от государства, не защищаются силой государственного принуждения и не обладают формальной определенностью. Оно представляет собой опасную разновидность негативного неофициального права, находящегося в состоянии борьбы с официальным правом. По мнению указанного автора, к теневым составляющим правовой жизни нередко относят только противоправные явления, преступления и иные правонарушения, тогда как к теневому праву следует также отнести и другие, отрицающие официальное право, но имеющие отношение к бытию права структурные элементы, а именно: а) теневое правовое сознание, ложные концепции и образы права; б) деформированное правовое чувство или психические субъективно-правовые переживания как внутренний элемент теневого права; в) правовую демагогию, правовой нигилизм, правовой дилетантизм, правовой цинизм; г) ложные приоритеты в сфере нормотворчества и реализации права, субъективные мотивы принятия решений в узковедомственных, корпоративных и частных интересах, разрушающих ценность публичных интересов; д) установленные самими участниками общественных отношений асоциальные предписания, символы, ритуалы, жесты, жаргон и пр. В отличие от предыдущего автора, Е.Н. Трикоз не является столь категоричным в исключительно отрицательной оценке теневого права и допускает возможность его позитивного, развивающего воздействия на правовую систему9.

Давая характеристику теневому праву, В.М. Баранов выделил несколько его признаков: а) проявление юридического плюрализма, когда государство не обладает исключительной монополией на право; б) специфика формы; в) обязательный характер предписаний; г) конгломерат устных суждений, ритуалов, письменных установок; д) специфичные средства защиты. При этом преобладание стратегии противоборства не исключает, по мнению В.М. Баранова, некоторой согласованности норм формального (позитивного) и теневого права10.

Ю.А. Т ихомиров рассматривает проблему теневого права в рамках социологической концепции, что приводит его к констатации конкуренции между позитивным и теневым правом. «Естественно, -отмечает проф. Ю.А. Тихомиров, - неформальные институты обладают такими признаками, которые

отличают их от формальных институтов. Во-первых, доминанты частного, группового и корпоративного интереса перед признанным публичным интересом. Во-вторых, саморегулирование с использованием неправовых социальных норм. В-третьих, создание альтернативных способов решения вопросов. В-четвертых, квазиправовое поведение при использовании дозволенных институтов. В-пятых, неправомерное поведение. В конечном счете, теневое право либо обессиливает формальное право и его институты, либо противодействует им, либо порождает полезные социальные регуляторы, либо способствует формированию новых правовых регуляторов». Возможное позитивное влияние теневого права, по мнению Ю.А. Тихомирова, требует особого внимания «ввиду необходимости чутко улавливать зарождающиеся новые институты, их поддержки и перевода в правовую сферу»11.

Обобщая суждения вышеприведенных авторов, следует отметить, что большинство мнений признает за теневым правом его номинальное значение, связывая его с объективной институционализацией сознания и поведения. При этом, несмотря на общую констатацию отрицательного влияния теневого права, подавляющее большинство исследователей не исключает возможности и определенного позитивного, в частности, развивающего его влияния на правовую систему.

На наш взгляд, признание за теневым правом его онтологической сущности подразумевает и признание того, что государственная власть не обладает монополией на правообразование, что помимо правотворческой деятельности существуют и иные механизмы формирования права. Поэтому, если следовать строгой логике, говорить о теневом праве в рамках таких методологических направлений, как правовой позитивизм и классовая теория права, не представляется возможным, т.к. единственным источником формирования права здесь считается государственная власть. В рамках остальных методологических подходов существование теневого права не вызывает логических противоречий. Даже в рамках концепции естественного права существование данного феномена является в принципе логически допустимым. Очень интересны в этом плане замечания проф. Ю.А. Тихомирова12, по мнению которого, допуская существование естественного права, как явления, выражающего абсолютные ценности и существующего независимо от того, признает их официальная государственная власть или нет, логически следует допускать и существование теневого права как его антипода. Относительно же таких методологических направлений, как психологическая школа, а также феноменология права, при-

9 См.: Трикоз Е.Н. Указ. соч. С. 32-40.

10 См.: Баранов В.М. Указ. соч. С. 15.

11 См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. 443-444.

12 См.: Там же. С. 445.

знание многообразия форм права является их базовым методологическим принципом, и существование теневого права номинально здесь не уступает позитивному праву.

В рамках психологической теории права Л.И. Пет-ражицкого, процессы формирования права не выходят за рамки внутренней психологической составляющей личности, они сводятся к императивно-атрибутивным эмоциям, которые рассматриваются как функции психики человека13. Внешнее же признание или непризнание этих эмоций здесь не имеет существенного значения. Было бы неверно, как это часто имеет место, утверждать, что Л.И. Петра-жицким вообще не осознается проблема, связанная с институциональным оформлением императивноатрибутивных эмоций, но для него это уже не правовая, а скорее социологическая или, отчасти, историческая проблема. Внешние условия социальной среды путем своеобразного «естественного отбора» вызывают накопление полезных императивно-атрибутивных эмоций и не дают возможности к институционализации вредных. Но сама эта внешняя среда мало интересна Л.И. Петражицкому. Более того, он специально приводит различные примеры («существование права на планете Марс»), показывающие ненужность для его теоретической модели пра-вообразования внешних условий. Этим Л.И. Петра-жицкий, безусловно, достигает независимости своей «чистой формулы права» от внешних исторических условий, но вместе с тем полностью теряется и возможность оценочных суждений о праве. Иными словами, применительно к обсуждаемому здесь вопросу, крайний методологический персонализм психологической теории, признавая полную номинальную равноценность позитивного и теневого права, с другой стороны, не позволяет дать им сравнительную характеристику, т.е. ответить на вопрос о том, почему данная норма позитивного права лучше аналогичной нормы теневого или наоборот14.

Несколько иначе, но также в целом с позиций персонализма, решается этот вопрос в рамках феноменологии права. Изначальное происхождение нормы права здесь, в отличие от теории Л.И. Петражиц-кого, фактически не находит своего логического объяснения. Условно в основе этого происхождения лежит внеопытное и внеисторическое ценностное представление (эйдос права). Однако не любое такое ценностное представление может стать правовой нормой. Становление нормы предполагает прохождение довольно сложного процесса институционализации. Сама эта институционализация имеет для феноменологии права весьма важное значение. Данное методологическое направление детально

13 См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

14 См.: Чичерин Б.Н. Психологическая теория права / Чичерин Б.Н. Из-

бранные труды. - СПб., 1998. С. 525-577.

описывает этот процесс с помощью довольно сложных понятий экстернализации, типизации и хаби-туализации. Итогом этого процесса является определенным образом закрепленная в общественном сознании норма права. В отличие от психологической теории, посредством сложного процесса институционализации, составляющему здесь основу самого правообразования, феноменология снимает противоречие с изначально констатируемым неисторическим характером эйдоса права. В процессах институционализации устанавливается связь с внешней средой, посредством чего подтверждается истинность или ложность изначальной ценностной установки. Иными словами, подобно тому, как в объективном материализме законы экономического базиса детерминируют существование надстройки, в феноменологии объективные закономерности сознания детерминируют способность (или неспособность) той или иной ценностной установки приобрести свойство нормативности. В отношении обсуждаемого здесь вопроса это означает полную равноценность для феноменологии как позитивного, так и теневого права. Принята ли данная норма государством, имеет ли она официально признаваемую внешнюю форму, все это не имеет для феноменологии существенного значения. Главное значение здесь имеет должное закрепление нормы права в общественном сознании. В отличие от большинства других «идеалистических методологий», формы этого закрепления довольно конкретны. Именно для установлений конкретных критериев «надлежащего закрепления» правового эйдоса в сознании здесь и разработан столь сложный процесс институционализации. Иными словами, с точки зрения феноменологии не только «официальное право» может быть истинным по сравнению с «неофициальным», но возможна и обратная ситуация. Внешнее, государственное признание нормы здесь не имеет значения, и феноменология оперирует другими критериями истинности права. Подобного рода методологическая установка является довольно привлекательной. Благодаря этому, феноменология права имеет значительную популярность на Западе, и некоторые авторы называют ее даже «новой методологией постмодерна»15, что, однако, не исключает наличия у нее существенного недостатка.

Процесс правообразования здесь полностью лишен своих волевых начал. Внеисторическое ценностное представление приобретает нормативность и становится нормой права только в том случае, если оно изначально соответствует внешним по отношению к ней объективным закономерностям институционализации. Подобно тому, как в объективном материализме материальное жестко детер-

15 Честнов И.Л. Указ. соч. С. 7.

минирует идеальное, точно так же эйдос права в феноменологии детерминирован институционализацией. Разница состоит лишь в том, что марксизм осознает этот недостаток и пытается, хотя и безуспешно, преодолеть его, констатируя, например, активную роль надстройки, тогда как в феноменологии эта проблема является более скрытой, т.к. и эйдос, и институционализация лежат в одной плоскости идеального.

Применительно к проблеме соотношения теневого и позитивного права игнорирование волевого начала в феноменологии означает вместе с тем и игнорирование развивающего значения права. Правообразование здесь сводится к пассивному приспособлению к внутренним закономерностям институционализации. В отношении теневого права это полностью справедливо, т.к. оно действительно всегда возникает самопроизвольным путем. В отношении же позитивного права, любое волевое вмешательство, следуя логике разбираемого подхода, противоречит законам институционализации и делает это право неистинным. Тем самым феноменология лишает позитивное право его активного развивающего начала, способности изменять ценностные представления и вызывать к жизни новые общественные отношения.

Во всем этом проявляет себя уже отмеченная нами выше общая закономерность: оценочные суждения о праве хотя и по разным причинам, но в одинаковой степени испытывают свои методологические затруднения, как в чистом объективном материализме, так и в чистом объективном идеализме, так и в крайнем персонализме. Полноценное оценочное суждение о праве возможно лишь в рамках эклектической методологии. Одним из вариантов этой методологической эклектики является структурно-функциональный подход, составляющий концептуальную основу данной работы. Перейдем к рассмотрению проблемы теневого права с позиций данного методологического направления.

С позиций структурно-функционального подхода теневое право, наряду с дефектами, является составной частью негативного типа правообразования. Если дефекты правообразования воплощают себя во внешнем источнике права всегда через правотворческую стадию, то теневое право воплощает себя непосредственно, в виде институционализированного поведения. Формой теневого права является, следовательно, устойчивая институционализация конкретного варианта поведения, нашедшая свое отражение в правосознании. Подобно психологической теории и феноменологии, структурно-функциональный подход констатирует существование не только официальных форм права, но и неофициального права, формой которого является институционализация общественного сознания. Однако в отличие от психологической теории и фе-

номенологии, формы эти отнюдь не считаются здесь равноценными, и теневое право однозначно относится к негативному типу правообразования. Вред от теневого права проявляет себя прежде всего в том, что его нормы противоречат официально действующему позитивному праву. Даже если исходить из ситуации, когда норма теневого права обладает большей справедливостью и разумностью по сравнению с аналогичной нормой позитивного права, а такая ситуация вполне возможна, признание приоритета теневого права означало бы подмену принципа законности принципом целесообразности. Иными словами, вредное влияние теневого права состоит не столько в том, что оно имеет негативное внутреннее содержание, сколько в том, что оно создает двойственность в правосознании.

В этой связи признание структурно-функционального подхода теневого права в качестве самостоятельно существующей формы права отнюдь не преследует своей целью продемонстрировать отсутствие у государства монополии на правотворчество и, тем более, стремление показать, что в определенных случаях теневое право может быть более приоритетным. Преследуемые здесь цели чисто методологические, а именно наличие теневого права и определенная степень его распространенности являются в рамках структурно-функционального подхода показателем качества правообразования. Наличие конкуренции норм между теневым и позитивным правом всегда характеризует правообразование исключительно с отрицательной стороны. Нарушение позитивного права по причине ценностной приоритетности теневого права существенным образом отличается от обычного (неинституционали-зированного) его нарушения. Институционализация нормы теневого права во многом носит объективный характер. Ее наличие говорит одновременно о двух вещах. С одной стороны, факт состоявшейся институционализации теневой нормы говорит о том, что обществу выгоднее удовлетворять свои интересы в обход требованиям позитивного права. Само по себе это еще не означает ущербность и неправильность позитивного права. В условиях любого политического режима право вынуждено ограничивать частные интересы в угоду публичным. Однако, с другой стороны, факт состоявшейся институционализации теневой нормы говорит о том, что государство своей правоприменительной деятельностью не в состоянии пресечь массовое нарушение позитивного права, т.к. именно массовый характер этого нарушения и мог привести к институционализации соответствующей нормы в теневой сфере. Последнее явление всегда может иметь только отрицательную свою оценку. В государстве не должно существовать правовых норм, которые государственная власть не в состоянии обеспечить своей правоприменительной деятель-

ностью. Наличие таких норм (ярким сигналом такого наличия как раз и является теневое право) всегда следует воспринимать как недостаток правообразования.

Принимая во внимание тот факт, что институционализация того или иного варианта поведения может быть измерена социологическими методами16, социологическая распространенность теневого права также может иметь свою определенную социологическую оценку, которая, свою очередь, может быть использована для социолого-эмпири-ческой характеристики правообразования. Однако для осуществления этих оценочных характеристик следует задаться вопросом о самом характере логической взаимосвязи теневого права и правообразования.

В рамках разрабатываемого методологического направления логика этой взаимосвязи представляется следующей. Как позитивный, так и негативный типы правообразования представлены активными и адаптивными механизмами. В рамках позитивного типа адаптивный механизм обеспечивает приспособление правовой системы к изменяющимся условиям (внешним требованиям), тогда как активный механизм обеспечивает ее развитие. Качество правообразования обеспечивается должным сочетанием этих двух механизмов, т.к. сбалансированность адаптации и развития есть, с точки зрения структурно-функционального подхода, главный критерий эффективности и жизнеспособности любой социальной системы. Причиной негативного правообразования является, следовательно, нарушение баланса между активными и адаптивными механизмами. Нарушение работы активного механизма приводит к дефектам правообразования, а нарушение работы адаптивного механизма - к теневому праву. Таким образом, существование теневого права обусловлено недостатками работы адаптивного механизма или гипертрофированным развитием активного механизма правообразования.

Иными словами, теневое право возникает и

развивается в тех случаях, когда позитивное право, имея определенные черты волюнтаризма, не учитывает реальных возможностей общества. Эти реальные возможности общества прежде всего связаны с экономикой. Неслучайно именно экономическая подсистема общества выполняет, с точки зрения фактически всех представителей структурнофункционального подхода, адаптационную функцию, тогда как доминирующей функцией политической подсистемы является целедостижение.

Таким образом, причины, способствующие возникновению теневого права, можно определить как нарушение баланса между активным и адаптивным механизмом правообразования, выражающегося в определенной доле правотворческого волюнтаризма, затрудняющего учет реальных экономических возможностей общества. Отсутствие реальной возможности удовлетворить свои насущные экономические интересы в рамках позитивного права вызывает институционализацию его нарушений, что и приводит к образованию теневых норм. Сущность же самого теневого права можно определить как институционализацию неправомерных вариантов поведения, обусловленную нереалистичностью норм позитивного права с точки зрения экономических возможностей и потребностей общества, а также его ценностных представлений.

С социологической точки зрения, эмпирическую оценку распространенности теневого права в данном обществе можно использовать для качественной характеристики правообразования, принимая во внимание обратно пропорциональную взаимосвязь между этими явлениями. Следует, однако, иметь в виду, что утверждение линейной взаимосвязи между этими величинами являлось бы малообоснованным. Помимо вытеснения части норм позитивного права нормами теневого права правообразование может иметь и ряд других проблем, снижающих его качество и требующих отдельного учета.

1 См., напр.: Клямкин И., Тимофеев Л. Указ. соч. С. 7-17.