Медиация как способ защиты прав и свобод человека и гражданина

УДК 342.7 А.С. Архипкина

Медиация как способ защиты прав и свобод человека и гражданина

В статье рассматриваются сущность процедуры медиации, ее отличие от судебного разрешения споров, принципы процедуры медиации. Анализируется роль и место медиации в механизме защиты прав человека и гражданина.

Ключевые слова: процедура медиации, альтернативные способы разрешения споров, защита прав и свобод человека и гражданина.

А^. АгкЫркта

Mediation as a means of person’s and citizen’s rights and liberties protection

The article covers the issues concerning the nature of mediation procedure, its distinctions from in-court procedures, the principles of mediation procedure. The author analyzes the role and place of mediation procedure in the mechanism directed on protection of person’s and citizen’s rights and liberties.

Keywords: mediation procedure, mediation, alternative methods of settling disagreements, protection of person’s and citizen’s rights and liberties.

Конституция РФ 1993 г. закрепила новые подходы в понимании значения и сущности прав и свобод человека и гражданина. В ст. 2 говорится: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью». Ст. 45 и 46 Конституции РФ предусматривают способы защиты прав человека и гражданина [1]. Представляется, что ключевым в понимании возможности защиты прав и свобод является положение Конституции РФ о том, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. К таким способам, на наш взгляд, следует относить самозащиту, защиту, осуществляемую государственными органами, и международную защиту прав человека.

Самозащита - это способы защиты, при помощи которых лицо защищает свои права и свободы самостоятельно, без обращения к каким-либо государственным и международным органам и организациям. Самозащита своих прав может осуществляться как физическими (крайняя необходимость, необходимая оборона), так и интеллектуальными способами (например, обращение в средства массовой информации). Граждане могут осуществлять защиту своих прав как индивидуально, так и коллективно (профессиональные союзы, общественные объединения), самостоятельно или через своих представителей.

государственная защита - способы защиты прав человека, осуществляемые посредством обращения в государственные органы. Здесь можно выделить административные формы защиты и судебную защиту. говоря об административных

способах защиты, необходимо отметить сложившуюся в последнее время тенденцию к увеличению числа специализированных органов защиты прав и свобод человека и гражданина (например, введение должности Уполномоченного по правам ребенка в РФ и аналогичных должностей в субъектах Российской Федерации). Судебная защита осуществляется судами Российской Федерации, носит комплексный характер и складывается из следующих направлений деятельности: 1) осуществление судебными органами мер, направленных на предупреждение правонарушения; 2) деятельность, связанная с восстановлением уже нарушенных прав и свобод; 3) рассмотрение дел об отмене или признании незаконными (противоречащими закону) нормативных актов (подзаконного характера), в результате применения которых имело место нарушение законных прав личности; 4) рассмотрение вопросов о возмещении имущественного и компенсации морального ущерба (вреда) личности, причиненного в результате неправомерного решения; 5) принятие мер в соответствии с законом о привлечении к ответственности субъекта, по вине которого имело место нарушение законных прав и интересов личности.

Особое место в обеспечении конституционных прав и свобод личности, режима законности имеют Конституционный Суд РФ и конституционные (уставные) суды субъектов РФ [3, с. 22].

Международная защита - способы защиты прав человека и гражданина, осуществляемые посредством обращения в международные органы и организации. В ч. 3 ст. 46 Конституции РФ

сказано: «Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты» [1]. Одним из таких органов является Европейский суд по правам человека. По данным на 1 января 2010 г., на рассмотрении Европейского суда находилось 33 550 жалоб в отношении России (971 жалоба - в 1999 г.) [4].

1 января 2011 г. в Российской Федерации вступил в силу Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)» [2]. Принятие данного закона создает правовую базу для формирования в России нового правового института - института медиации. В связи с тем, что процедура медиации выступает в качестве альтернативной по отношению к судебному рассмотрению дел, является новеллой для отечественного законодательства, представляется необходимым рассмотреть сущность, значение, особенности данной процедуры, определить ее место в механизме защиты прав и свобод человека и гражданина.

Термин «медиация» произошел от лат. «mediare» - посредничать. В соответствии со ст. 2 Федерального закона медиация - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Медиатор - независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора, для содействия в выработке сторонами решения по существу спора [2]. Таким образом, медиация - процесс урегулирования спора, процедура примирения сторон с участием посредника, который помогает сторонам прийти к взаимоприемлемому решению. Представляется, что с принятием федерального закона в стране начнется более динамичное становление нового профессионального сообщества медиаторов. Вместе с тем в настоящее время целесообразно употребление наряду с термином «медиатор» термина «посредник», поскольку последний более понятен большей части населения, при этом необходимо акцентировать внимание на том, что медиация - это особая, специфическая форма посредничества. Посредник, или медиатор, не является стороной в деле, не разрешает спор, не оценивает обстоятельства, а используя свои знания и умения, помогает сторонам найти решение, удовлетворяющее каждую из сторон. В отличие

от судебной процедуры и некоторых альтернативных методов разрешения споров медиатор не наделен полномочиями предлагать сторонам варианты решения, в связи с этим не совсем верно сложившееся отождествление медиативного соглашения с мировым соглашением, заключенным при помощи адвокатов. В большинстве случаев при заключении мирового соглашения стороны ориентируются на предложения юристов, основанные на нормах права. Задача медиатора - прежде всего помочь сторонам понять собственные «глубинные» интересы, помочь «услышать» интересы другой стороны и выработать взаимоприемлемое решение. Видится, что решение, принятое в результате процедуры медиации, в большинстве случаев будет носить нестандартный характер.

Закон представляет возможность проведения медиации как до рассмотрения дела судом, так и после передачи спора на рассмотрение суда (до вынесения решения). Отмечая значительный потенциал процедуры медиации, необходимо отметить, что медиация не должна обязательно заменять собой судебную процедуру или быть обязательной процедурой досудебного разбирательства, поскольку в некоторых случаях для сторон важно установление юридического факта (признание лица безвестно отсутствующим, объявление умершим, установление факта отцовства и т.п.) или создание судебного прецедента. Вместе с тем медиация может быть незаменима в случае, когда участникам конфликта важно сохранить свои отношения на перспективу. К таким категориям можно отнести споры, вытекающие из семейных, наследственных, трудовых, многих гражданско-правовых отношений. Медиация может быть также использована для разрешения коммерческих споров. Думается, что в основе принятия решения о проведении процедуры медиации в каждом конкретном случае должен быть вопрос о ее целесообразности.

Действительно, на сегодняшний день в российской практике самым распространенным цивилизованным способом разрешения конфликта является судебное разбирательство. При многих своих достоинствах (прежде всего к которым необходимо отнести подкрепление судебного решения авторитетом государственной власти) судебное разрешение конфликта имеет свои недостатки. Среди основных следует назвать такие, как достаточно долгое разрешение спора (некоторые судебные разбирательства тянутся годами), фор-мализованность процесса (что затрудняет защиту прав граждан, не имеющих специальных познаний в области права), трудности исполнения

принятого судебного решения. К сожалению, не исключена возможность проявления коррупционной составляющей в принятии судебного решения. Кроме этого, представляется, что судебное решение, являющееся актом применения права, не разрешает спор как таковой, не удовлетворяет истинные интересы участников правового конфликта, а формально определяет их права и обязанности по отношению друг к другу. Вследствие чего даже сторона, требования которой были удовлетворены судом, не всегда получает действительно желаемое. Также необходимо отметить, что нередко основанное на нормах права решение суда не является справедливым с позиций норм морали и нравственности. Помимо этого, далеко не все общественные отношения урегулированы нормами права, что не дает возможности для разрешения конфликтов, складывающихся в данной сфере посредством судебного разбирательства. Не следует упускать из внимания тот факт, что зачастую правоприменитель руководствуется сложившимися стереотипами или руководящими разъяснениями вышестоящих органов (например, Постановлениями пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации), которые нередко вступают в противоречие с нормами действующего законодательства. Немаловажное значение имеет стоимость судебных расходов (размер государственной пошлины по некоторым категориям дел, оплата услуг представителей, расходы на проведение различного рода экспертиз и т.п.). Видится, что с помощью медиации можно преодолеть указанные сложности, вытекающие из рассмотрения споров судами.

Как уже было сказано, медиация представляет собой процедуру не оценки событий, обстоятельств, действий сторон, а процесс переговоров, в ходе которых участникам конфликта представляется возможность самостоятельно принять решение по сложившемуся конфликту (свобода от принятия стандартных стереотипных решений). Основной особенностью медиации как процедуры разрешения спора является разрешение спора по принципу выигрыш-выигрыш. То есть каждая сторона должна быть удовлетворена принятым решением, это в дальнейшем выступает в качестве необходимой и важнейшей гарантии его исполнения. Медиация предполагает добровольность участия в ней всех субъектов (опять же в отличие от суда, где добровольно участие только заявителя (истца), участие же ответчика является принудительным). Добровольное участие, жела-

ние разрешить конфликт является залогом быстрого разрешения спора, поскольку у субъектов в таком случае отсутствует мотивация на затягивание переговоров, уклонения от участия в них. Думается, что процедура медиации требует личного участия сторон, поскольку выявить истинный интерес стороны у представителя по доверенности практически невозможно (исключением может стать «коммерческая» медиация). В связи с этим процедура медиации может быть достаточно психологически сложной для ее участников, и задача медиатора - создать максимально комфортные условия для каждой из сторон. Медиатору необходимо суметь создать благоприятную атмосферу, обстановку, условия для решения спора еще и потому, что в отличие от деятельности представителей в суде, где на первое место выдвигается не только знание законодательства, но и опыт участия в судебных разбирательствах, наличие у стороны предшествующего опыта участия в медиации не дает ей каких-либо явных преимуществ в новой процедуре.

Отсутствие строгой законодательной регламентации самой процедуры медиации позволяет участникам, с одной стороны, в какой-то степени самостоятельно регламентировать процесс, останавливаясь на более важных для них моментах или возвращаясь к каким-то вопросам, с другой -чувствовать себя более уверенно и, как следствие, более четко формулировать свои претензии и пожелания. Несмотря на то, что медиация является неформализованной процедурой и стремится уйти от формализма, сторонам все же необходимо в начальной фазе установить определенные правила общения и ведения переговоров, регламент процедуры. Медиатору необходимо следить за выполнением данных условий.

Важное место должно отводиться независимости и нейтральности медиатора, его беспристрастности. Прежде всего речь идет о независимости медиатора от участников конфликта, он не должен быть связан с ними какими-либо другими обязательствами, кроме как обязательствами по проведению процедуры медиации, не должен иметь личной заинтересованности в исходе переговоров. Видится, что медиатор должен быть внутренне свободен от «рассматриваемого» спора, поскольку в противном случае может сложиться ситуация, когда медиатор склоняет стороны к принятию какого-либо решения, что противоречит самой сущности процедуры. Помимо этого, должны существовать гарантии независимости

медиатора и от других субъектов, непосредственно не участвующих в данном конфликте, но заинтересованных в конкретных результатах его разрешения. В связи с этим важной гарантией деятельности медиатора становится наделение информации, ставшей известной медиатору при проведении процедуры медиации, статусом профессиональной тайны. ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)» в ст. 5 закрепляет сохранение конфиденциальности всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон. Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

Не допускается истребование от медиатора и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

Медиация в принципе является конфиденциальным процессом. Конфиденциальность является отличительным признаком данной процедуры урегулирования споров и позволяет участником честно говорить о своих истинных интересах в

рассматриваемом конфликте и, возможно, быстрее найти взаимоприемлемое решение. Конфиденциальность процедуры медиации повышает ее «привлекательность» для применения в корпоративных спорах, для разрешения трудовых конфликтов.

Представляется, что одной из задач медиатора является обеспечение равенства сторон, равенства их прав и обязанностей при проведении процедуры, поскольку фактически участники конфликта могут быть неравноправны. Поскольку уже говорилось об отсутствии в законодательстве четкой регламентации процедуры медиации, процедурных прав и обязанностей ее участников, думается, что равенство участников может быть обеспечено, прежде всего, за счет личных качеств и профессионализма медиатора, его умения «принимать» людей, при этом не обязательно разделяя их взгляды или одобряя поведение. Истинное уважение к участникам процедуры является необходимым условием медиации.

Важным требованием является соблюдение принципа прозрачности процедуры для ее участников. То есть, другими словами, участникам должно быть понятно все происходящее, они могут задавать вопросы для уточнения смысла или же возвращаться к моментам, оставшимся ими не понятыми.

Процедура медиации имеет внутреннюю структуру, возможно выделение следующих основных фаз или стадий, которые предопределяются естественным образом: подготовительная стадия («премедиация»); вступительное слово медиатора, заключение соглашения о вступлении в процедуру, заявления сторон; определение темы, требующей изучения, формирование повестки дня; работа над конфликтом; разработка и оценка вариантов решения; заключение медиативного соглашения, проверка его на реальность.

Как уже отмечалось, посредник (медиатор) создает необходимые условия для возможности общения участников конфликта, возможности принятия ими решения, а не решает данный спор за них, не дает оценки действиям и событиям, не находит правых и виноватых. Решение принимают сами участники спора, с учетом интересов каждой из сторон. Представляется, что это должны быть не просто договоренности или уступки сторон друг другу, а решения, способствующие «исчерпанию» конфликта. Ответственность за принятое решение возлагается на самих участников спора. Целью медиатора является принятие подлинных

договоренностей, исполнимых в дальнейшем без участия медиатора. На стадии принятия решения важно убедиться в том, что стороны одинаково понимают сущность принимаемого ими решения, а также полностью представляют себе механизмы его реализации. Несмотря на то, что принимаемое решение не является правоприменительным актом и может не основываться на нормах права, тем не менее оно не должно нарушать нормы действующего законодательства.

Медиация может проводиться как на профессиональной, так и непрофессиональной основе. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. К профессиональным медиаторам законодатель предъявляет такие требования, как достижение возраста двадцати пяти лет, высшее профессиональное образование, прохождение курса подготовки профессиональных медиаторов. Стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов устанавливаются саморегулируемой организацией, ими же осуществляется контроль за их соблюдением.

Обобщая все вышеизложенное, можно сделать следующие выводы:

1. Медиация - процесс урегулирования спора, процедура примирения сторон с участием посредника, который помогает сторонам прийти к взаимоприемлемому решению.

2. В основе принятия решения о проведении процедуры медиации должен быть вопрос о целесообразности ее применения.

3. Основными принципами процедуры медиации являются добровольность; конфиденциальность; беспристрастность и нейтральность медиатора; равноправие сторон; прозрачность процедуры.

4. Задача медиатора - помочь сторонам по-УДК 347.133.7

нять их собственные интересы и выработать взаимоприемлемые договоренности.

5. Медиация является персонифицированной процедурой.

6. Решение по спору принимают стороны, на них же возлагается ответственность за его принятие. Медиатору необходимо проверить «жизнеспособность» и исполнимость принимаемого решения, поскольку исполнять его стороны будут самостоятельно, без принудительного воздействия государственных органов и третьих лиц.

7. Принятое сторонами взаимоприемлемое решение позволяет не только разрешить существующий конфликт, но и создать благоприятные предпосылки для общения или сотрудничества сторон в будущем.

8. Медиация является спо собом самозащиты прав человека и гражданина, поскольку осуществляется самостоятельно, не прибегая к помощи государственных органов.

Литература

1. Конституция РФ от 12 дек.1993 г. (с послед. измен.) // Рос.газ. 1993. №237. 25 дек.

2. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации): закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. № 193 ФЗ // Рос. газ. 2010. № 168. 30 июля.

3. Калашников С.В. Система конституционных гарантий обеспечения прав и свобод граждан в условиях формирования в России гражданского общества // Государство и право. 2002. № 10. С. 22.

4. Европейский суд по правам человека [Электронный ресурс] // http://www.echr.coe.int

Архипкина Анастасия Сергеевна - канд. экон. наук, доцент кафедры конституционного права Юридического института Иркутского государственного университета. 664082 Иркутск, ул. Улан-Баторская, 10, тел.: 8 (395-2) 667599, e-mail: nsakharova@vandex.ru.

Arkhipkina Anastasia Sergeevna - candidate of economic sciences, associate professor of constitutional law department of Law Institute, Irkutsk State University. 664082 Irkutsk, Ulan-Batorskay str. 10, tel. 8 (395-2) 667599, e-mail: nsakharova@vandex.ru

Н.Н. Ломако

Разграничение общего имущества собственников и имущества ТСЖ

В данной статье рассмотрена проблема разграничения имущества товарищества собственников жилья и общего имущества собственников помещений на вновь созданные объекты. До утверждения на законодательном уровне документа технического учета дома собственники вправе самостоятельно определять состав объектов общего имущества в доме. Представляется, что ТСЖ должно инициировать проведение общего собрания для составления подобного перечня.

Ключевые слова: товарищество собственников жилья, общее имущество, общее собрание собственников жилья, многоквартирный дом.