К вопросу о разновидностях договора аутсорсинга

Ю.В. Горшенина

В настоящей статье обосновывается квалификация договоров, связанных с осуществлением управления многоквартирным домом, как договоров аутсорсинга на основе выделения специфических признаков, отграничивающих данный вид от иных видов договоров.

Ключевые слова: признаки договора аутсорсинга, правомочия собственников жилых помещений, договор управления многоквартирным домом.

В настоящее время отношения, связанные с аутсорсингом, получили чрезвычайно широкое распространение в предпринимательской деятельности во всем мире. Такие крупные корпорации, как Toyota, Honda, Chrysler, делегируют сторонним организациям порядка 70% бизнес-процессов, которые ранее они выполняли самостоятельно [5, с. 124]. Не является исключением и Россия. Все чаще договоры, которые могут быть квалифицированы как аут-сорсинговые, заключаются как во внутригосударственной экономической деятельности, так и на международном рынке.

Однако необходимо констатировать, что в гражданском законодательстве понятие договора аутсорсинга отсутствует, в доктрине нет четкого понимания его правовой и экономической природы. В связи с этим в первую очередь необходимо определить, каковы специфические признаки данного вида договора.

Возможность заключения договора аутсорсинга основана на положениях п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ [1], согласно которым стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также стороны могут заключить смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров.

Термин «аутсорсинг» (outsourcing) происходит от английского outside resource using - «использование внешних ресурсов». В международной практике этот термин определяет передачу некоторых, ранее самостоятельно реализуемых организацией функций или видов деятельности внешней организации или третьей стороне [3, с. 5].

В российской правовой доктрине сложилось несколько основных концепций, касающихся правовой природы и специфических признаков договора аутсорсинга.

Первая группа авторов полагает, что договор аутсорсинга - гражданско-правовой договор, конструкция которого сходна с договором возмездного оказания услуг (либо договора подряда), при этом суть его состоит в передаче некоторых функций юридического лица от внутренних его подразделений внешним исполнителям [10, с. 22; 7, с. 239]. К данной группе примыкает позиция И.А. Ещенко, которая, аналогично трактуя сущность договора аутсорсинга, в то же время считает данный вид договора не поименованным в ГК РФ [6, с. 34].

Вторая группа ученых рассматривает договор аутсорсинга как смешанный, содержащий в себе элементы как гражданско-правовых договоров, так и трудового договора; суть аутсорсинговых отношений, по их мнению, сводится к предоставлению специалистов одной организацией (аутсорсером), находящихся с этой организацией в трудовых правоотношениях, в распоряжение другой организации (пользователя, фактического работодателя), указаниям которой данные специалисты должны подчиняться [12, с. 99; 8, с. 45; 9, с. 8]. Сюда же можно отнести позицию Л.В. Санниковой, которая отношения по предоставлению специалистов считает гражданско-правовыми, а договор -не поименованным в ГК РФ, относящимся к группе обязательств по совершению иных действий [11, с. 98].

Наконец, необходимо привести здесь также точку зрения В.С. Витко и Е.А. Цатуняна, согласно которой «... "договор аутсорсинга" не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора, так как у него отсутствует видовой признак и он является общим понятием, охватывающим различные известные законодательству договоры - выполнения работ, оказания услуг, и под договором аутсорсинга всегда скрывается один из указанных договоров» [4, с. 16].

Исходя из понимания сущности аутсорсинга, сложившегося в международной практике, наиболее предпочтительной представляется позиция первой группы авторов. Вторая точка зрения основана на смешении аутсорсинга с таким видом договоров, как аутстаффинг, или собственно заемный труд. Третья точка зрения не учитывает особенностей договора аутсорсинга, которые позволяют выделить его среди иных обязательств по возмездному оказанию услуг.

Можно выделить следующие специфические признаки договора аутсорсинга, которые позволяют отграничить его от иных видов договоров:

1. Исполнитель принимает на себя обязанности по выполнению функций, которые являются одним из видов деятельности заказчика либо осуществление которых необходимо для обеспечения функционирования заказчика как субъекта гражданского оборота; т.е. данные виды деятельности до заключения договора аутсорсинга осуществлялись или должны были осуществляться заказчиком самостоятельно.

2. Договор заключается на длительный срок.

3. Для исполнителя выполнение функций, передаваемых заказчиком, является основным видом деятельности либо одним из основных, а также основным источником прибыли.

4. Исполнитель выполняет функции, передаваемые заказчиком, как для данного заказчика, так и для иных лиц.

5. Оказание услуг по договору аутсорсинга осуществляется «по запросу»: если периодичность оказания услуг заранее установить невозможно, они предоставляются тогда, когда у заказчика возникает в них необходимость.

6. Как правило, работники исполнителя, задействованные в исполнении договора, осуществляют свою деятельность в месте нахождения исполнителя. Если же услуги предоставляются в месте нахождения заказчика (эпизодически или постоянно), то работники руководствуются в своих действиях указаниями исполнителя как своего работодателя, а не заказчика.

Первый признак позволяет отграничить договор аутсорсинга от договоров возмездного оказания услуг и договоров подряда, предметом которых является оказание услуг (выполнение работ), необходимых юридическому лицу в связи с его предпринимательской деятельностью или выполнением социальных обязательств перед своими работниками, но они не связаны с существованием самого юридического лица, не критичны для его функционирования. Так, услуги телефонной связи необходимы для предпринимательской деятельности, но и без их потребления юридическое лицо остается участником гражданского оборота. Однако если организация не осуществляет бухгалтерский учет и не представляет налоговые декларации или не ведет претензионно-исковую работу самостоятельно и не привлекает к выполнению данных функций аутсорсера, это может оказаться критичным для самого существования данного лица. Второй и пятый признак также относятся к специфике договора аутсорсинга по сравнению с иными видами возмездного оказания услуг.

Третий и четвертый признаки отражают специфику договоров аутсорсинга по отношению к «внутрикорпоративным» договорам. Под внутрикорпоративными договорами здесь понимаются договоры, заключаемые между юридическими лицами, входящими в одну группу (холдинг) на основании взаимоотношений «основное-дочернее» (ч. 1 ст. 105 ГК РФ) и «преобладающее-зависимое» (ч. 1 ст. 106 ГК РФ). По убеждению автора, данные договоры не могут рассматриваться как аутсорсинговые, поскольку в данном случае при заключении договора стороны руководствуются отношениями зависимости и не свободны в выборе контрагента. Кроме того, как правило, холдинговый «аутсорсер» создается основным или преобладающим юридическим лицом исключительно для обслуживания себя и иных лиц, входящих в ту же группу (холдинг), но не третьих лиц, т.е. такой «аутсорсер» в плане получения прибыли полностью зависим от того лица, которое его создало либо инициировало его создание.

Шестой признак выявляет особенности договора аутсорсинга по отношению к аутстаффингу (или заемному труду как таковому). По мнению автора, договор аутстаффинга является смешанным «межотраслевым» договором, который должен регламентироваться как гражданско-правовыми нормами о возмездном оказании услуг (в части отношений между юридическим и фактическим работодателем), так и нормами трудового права (в части отношений между юридическим работодателем и работниками, а также между фактическим работодателем и работниками). В отношениях аутсорсинга указания заказчика для работников исполнителя обязательны настолько, на-

сколько они санкционированы исполнителем как их работодателем. То есть именно исполнитель доводит до сведения работников, в какое время они будут выполнять свои обязанности в целях удовлетворения потребностей заказчика, где и каким образом они должны это делать.

В качестве примера можно привести отношения по охране здания. Организация, осуществляющая управление офисным зданием, должна обеспечивать контрольно-пропускной режим и охрану ценностей организаций, которые располагаются в данном здании, но в силу специфики данной задачи не может выполнять ее самостоятельно. Эта задача может быть решена несколькими способами. Во-первых, организация может создать дочернее юридическое лицо, которое будет осуществлять охрану здания - в данном случае речь идет о внутрикорпоративном договоре. Во-вторых, организация может заключить договор с частным охранным предприятием, которое предоставит в его распоряжение профессиональных охранников, которые будут подчиняться указаниям организации, осуществляющей управление зданием, но заработную плату им будет платить частное охранное предприятие - в данном случае имеет место договор аутстаффинга. И в-третьих, по договору между организацией, управляющей офисным зданием, и частным охранным предприятием может быть заключен договор, в соответствии с которым стороны согласовывают порядок оказания услуг, в том числе место расположения пунктов охраны, маршруты обхода здания, инструкцию для охранников, но доведение данных условий охраны и контроль за их исполнением выполняет охранное предприятие - такой договор может быть квалифицирован как договор аутсорсинга.

Необходимо также отметить, что, вне зависимости от точек зрения на правовую природу договора аутсорсинга, все упомянутые авторы полагают, что заказчиком аутсорсинговых услуг может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель; данный договор носит чисто коммерческий характер. Однако, по мнению автора, в российском жилищном законодательстве закреплены договоры, имеющие аутсорсинговую природу, однако заказчиком в них являются физические лица.

Рассмотрим договоры, связанные с управлением многоквартирным домом с точки зрения аутсорсинговых отношений.

В соответствии со ст. 30 ЖК РФ [2] собственник жилого помещения осуществляет права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему на праве собственности жилым помещением в соответствии с его назначением и пределами его использования. В то же время данные права не безграничны, поскольку собственник несет и ряд обязанностей, в частности бремя содержания как самого жилого помещения, так и общего имущества, если данное жилое помещение является квартирой или комнатой в коммунальной квартире.

Обязанность по содержанию имущества для собственников квартир и комнат в коммунальных квартирах реализуется посредством управления

многоквартирным домом. В соответствии с ч. 2 ст. 161 ЖК РФ собственники обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом:

1. Непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме.

2. Управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом.

3. Управление управляющей организацией.

Непосредственное управление собственниками осуществляется на основании норм ст. 164 ЖК РФ. Если количество квартир в доме менее или равно двенадцати, то в отношении заключения договоров на выполнение работ (оказание услуг) по содержанию и (или) ремонту общего имущества собственники свободны в выборе контрагента: таковым может стать любая организация, осуществляющая соответствующий вид деятельности. Если же квартир больше, то стороной по такому договору может быть только управляющая организация. Решение о заключении договора принимается общим собранием собственников, стороной договора выступают все или большинство собственников, т.е. имеется множественность лиц на стороне заказчика.

Исходя из приведенных выше специфических признаков, договор, заключаемый собственниками по поводу содержания и ремонта многоквартирного дома, является договором аутсорсинга. Во-первых, он заключается в отношении функции, без осуществления которой невозможно осуществление прав собственников. Во-вторых, отношения по договору носят длительный характер. В-третьих, для того, чтобы стать контрагентом по вышеозначенному договору, исполнитель должен осуществлять данный вид деятельности, на что прямо указывают нормы ст. 164 ЖК РФ. В-четвертых, опять же из указаний ст. 164 ЖК РФ следует, что данная деятельность осуществляется исполнителем для любых лиц, обратившихся к нему для заключения договора. В-пятых, хотя определенную периодичность оказания услуг (выполнения работ) можно и нужно в договоре предусмотреть, однако услуги (работы), связанные с устранением различных нештатных ситуаций, должны предоставляться по заявкам собственников, частоту и периодичность возникновения таких ситуаций стороны в договоре спрогнозировать не могут. В-шестых, работники исполнителя оказывают услуги собственникам постольку, поскольку сам исполнитель как работодатель получил соответствующую заявку от собственников (или действует, руководствуясь графиком оказания услуг (выполнения работ), заранее согласованным с собственниками в договоре) и направил работника в многоквартирный дом для оказания заказанных услуг или выполнения работ.

Безусловно, закрепление физических лиц как стороны договора аутсорсинга (да еще и с множественностью лиц на стороне заказчика) находится вне русла сложившейся международной практики, однако, учитывая то, что договор на выполнение работ (оказание услуг) по содержанию и(или) ремонту общего имущества отвечает всем иным специфическим признакам рас-

сматриваемого вида договора, следует признать, что отношения по непосредственному управлению многоквартирным домом в рассматриваемой части носят явно аутсорсинговый характер.

Второй способ управления многоквартирным домом - это управление путем создания собственниками специального юридического лица (товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного потребительского кооператива). Оказание услуг по содержанию и ремонту общего имущества названными юридическими лицами может осуществляться в трех видах: 1) непосредственно; 2) путем заключения договора с лицом, осуществляющим данный вид деятельности; 3) путем заключения договора с управляющей организацией.

Очевидно, что договоры, заключаемые при втором и третьем виде оказания услуг, будут носить аутсорсинговый характер. Жилищные и жилищностроительные кооперативы имеют одной из целей создания управление многоквартирным домом (ч. 1 ст. 110 ЖК РФ); такая же цель преследуется собственниками при создании товарищества собственников жилья (ч. 1 ст. 135 ЖК РФ). Следовательно, заключая договор на оказание услуг по содержанию и ремонту общего имущества, указанные юридические лица «делегируют» исполнителю выполнение одной из своих функций. Что касается применимости остальных признаков, то здесь ситуация будет полностью идентична проанализированному выше случаю заключения договора при непосредственном управлении многоквартирным домом.

Третий способ управления заключается в привлечении управляющей организации. Порядок заключения договора управления многоквартирным домом закреплен в ч. 1 ст. 162 ЖК РФ, причем сформулирован не слишком удачно: «Договор управления многоквартирным домом заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. При выборе управляющей организации общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме с каждым собственником помещения в таком доме заключается договор управления на условиях, указанных в решении данного общего собрания. При этом собственники помещений в данном доме, обладающие более чем 50% голосов от общего числа голосов собственников помещений в данном доме, выступают в качестве одной стороны заключаемого договора».

Из данного определения невозможно однозначно установить, кто же является стороной договора, подписываемого между конкретным собственником и управляющей организацией: собственник, непосредственно подписывающий данный договор, либо же их совокупность, обладающая большинством голосов в данном доме. По мнению автора, в целях устранения данной неопределенности необходимо исключить последнее предложение из ч. 1 ст. 162 ЖК РФ.

В случае выбора собственниками третьего способа управления многоквартирным домом объем полномочий, передаваемых ими исполнителю еще

шире, чем при непосредственном управлении: в данном случае управляющая организация не только оказывает услуги по содержанию и ремонту общего имущества, но также предоставляет коммунальные услуги и осуществляет иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность (ч. 2 ст. 162 ЖК РФ). В остальном данный договор также укладывается в рамки специфичных признаков аутсорсинга, а длительность правоотношений, возникающих между сторонами договора управления, даже прямо закреплена в ч. 5, 6 ст. 162 ЖК РФ: срок его действия должен составлять от 1 года до 5 лет, причем при отсутствии заявления любой из сторон о его прекращении, действие договора пролонгируется на тот же срок.

Необходимо упомянуть еще два особых случая заключения договоров управления многоквартирным домом, когда определение управляющей организации осуществляется органом местного самоуправления по результатам открытого конкурса.

В первом случае основанием для такого решения органа местного самоуправления является отсутствие воли собственников в доме на выбор способа управления (ч. 4 ст. 161 ЖК РФ). При этом в силу ч. 5 ст. 161 ЖК РФ собственники обязаны заключить договор управления с такой организацией.

Во втором случае определение управляющей организации осуществляется в отношении вновь построенного дома, договор управления в этом случае заключается между управляющей организацией и застройщиком (ч. 13, 14 ст. 161 ЖК РФ).

По мнению автора, данные договоры аутсорсинговыми не являются, поскольку в них отсутствует основной признак - передача функции тем лицом, которое данную функцию должно выполнять. Орган местного самоуправления не несет обязанности по содержанию имущества многоквартирного дома, это бремя лежит только на его собственниках. Рассматриваемые договоры носят временный, «оперативный», ситуационный характер, позволяют восполнить волю собственников до ее формирования или же до появления у жилых помещений в доме собственников вообще (как в случае со вновь возведенным объектом).

Таким образом, по мнению автора, договоры управления многоквартирным жилым домом и договоры на оказание услуг по содержанию и (или) ремонту общего имущества, заключаемые собственниками жилых помещений или образуемыми ими юридическими лицами, являются договорами аутсорсинга, несмотря на то, что не все их характерные черты укладываются в стандарты, утвердившиеся в международной практике. В то же время договоры управления, заключаемые по итогам открытого конкурса, аутсорсинговыми не являются, поскольку в данном случае отсутствует воля собственников на их заключение и передачу принадлежащих им функций по управлению многоквартирным домом контрагенту-исполнителю (аутсорсеру).

Литература

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1 от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 11.02.2013 г.) // СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

2. Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ (ред. от 25.12.2012 г.) // СЗ РФ. - 2005. - № 1 (ч. 1). - Ст. 14.

3. Аникин Б.А., Рудая И.Л. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента: Учеб. пособие. - М., 2007.

4. Витко В.С., Цатурян Е.А. Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга. - М., 2012.

5. Гембл П., Вудкок Н. Маркетинг взаимодействий с потребителями. - М., 2002.

6. Ещенко И.А. К вопросу о понятии договора аутсорсинга в теории и судебной практике // Российский судья. - 2008. - № 3. - С. 33-35.

7. КисуринаЛ.Г. Сложные сделки: учет, налоги, право. - М., 2007.

8. Корнийчук Г.А. Прием и увольнение работников: подбор и оценка персонала, оформление трудовых отношений (с учетом последних изменений в Трудовом кодексе РФ). - М., 2007.

9. Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. - 2005. - № 6. - С. 7-30.

10. Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. - 2004. - № 9. - С. 22-30.

11. Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. - М., 2007.

12.Шиткина И.С. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. - 2004. - № 1. - С. 98-100.