К вопросу об истребовании доказательств адвокатами

П

йА

Александр Валерьевич БЕГИЧЕВ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры адвокатуры и нотариата Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), нотариус г. Москвы

К ВОПРОСУ ОБ ИСТРЕБОВАНИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ АДВОКАТАМИ

В настоящей статье рассматриваются возможности адвокатов в использовании института обеспечения доказательств для собирания доказательств, необходимых для ведения дела в суде. Автором раскрыты особенности обеспечения доказательств судами общей юрисдикции, арбитражными судами и нотариусами. Особое внимание уделено вопросу эффективности нотариальной процедуры по обеспечению доказательств в досудебном порядке и возможности использования этой процедуры адвокатами. На основании проведенного исследования автор статьи предлагает самостоятельные выводы и суждения по рассматриваемому вопросу. Ключевые слова: адвокат, суд, нотариус, доказательство, обеспечение доказательств.

A. V. BEGICHEV,

PhD, Associate Professor department of advocacy and notary

University OE Kutafin

ON THE TAKING OF EVIDENCE BY LAWYERS

This article discusses the possibility of lawyers to use the institute providing evidence to collect the evidence needed to conduct the case in court. Author disclosed features provide evidence by courts of general jurisdiction, arbitration courts and notaries. Particular attention is paid to the effectiveness of notary procedures to preserve evidence in the pretrial order and the possibility of using this procedure lawyers. Based on this study the author offers their own conclusions and judgments on the subject.

Keywords: attorney, court, notary, proof, providing evidence.

I. Современный этап развития российского общества связан с приоритетом защиты общечеловеческих ценностей, он характеризуется изменением функций российских судов. Ориентация гражданского и арбитражного процессов на усиление состязательности и процессуальной активности сторон потребовала пересмотра многих вопросов, возникающих при установлении обстоятельств дела по гражданским и арбитражным делам и связанных с доказательственным правом.

Для всестороннего и объективного рассмотрения дела суд обязан способствовать заинтересованным лицам в закреплении и истребовании доказательств.

В силу Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» полномочиями получать необходимые для ведения дела доказательства наделен адвокат. С просьбой обеспечить доказательства в интересах своих доверителей он вправе обратиться к нотариусу © А. В. Бегичев, 2014 или в суд.

Бегичев А. В.

^ШИВВРСЭИТГВТШ к вопросу об истребовании доказательств адвокатами

имени С.Е. Кутафина

Согласно ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате до возбуждения дела в суде или административном органе обеспечение доказательств могут производить нотариусы. Совершение нотариального действия по обеспечению доказательств направлено на закрепление фактов и обстоятельств, необходимых гражданам и юридическим лицам в будущем для защиты их прав в суде. В случае спора в суде нотариально удостоверенное обеспечение доказательств облегчает заинтересованной стороне отстаивание ее прав и законных интересов. К слову, нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения к нему заинтересованных лиц находится в производстве суда или административного органа (ч. 2 ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате).

Обеспечение доказательств нотариусами является важным связующим звеном в деятельности нотариата и суда, поскольку оно направлено на закрепление в самые сжатые сроки фактов и обстоятельств, необходимых гражданам и юридическим лицам для последующей защиты их прав в суде. Кроме того, данный институт освобождает суды от рассмотрения вопросов по обеспечению доказательств, сокращает сроки рассмотрения дела и судебные издержки.

Например, в последнее время заметно увеличилось количества споров, которые касаются нарушений авторских прав, распространения сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, в том числе в сети Интернет. Для фиксации информации, размещенной в Интернете, заинтересованные лица стали чаще обращаться к нотариусам. Суды охотно принимают такие документы, а порой и прямо рекомендуют обратиться сначала к нотариусу для закрепления необходимых фактов в обоснование иска, а уже затем в суд. Важно помнить, что обеспечение доказательств по своему назначению требует незамедлительных действий, это касается в особенности Интернета; задержка может сделать бесполезной и бессмысленной всю процедуру по обеспечению доказательств и отрицательно повлиять на результат рассмотрения спора в суде.

Здесь взаимодействие адвоката и нотариуса приобретает особую роль. Адвокат, воспользовавшись механизмом фиксации доказательств в досудебном порядке, может выступить в качестве медиатора в споре, поскольку обеспечение доказательств у нотариуса не предполагает обязательного обращения в дальнейшем в суд. Вполне возможно, что на основании обеспеченного нотариусом доказательства адвокат, имеющий на руках неопровержимое подтверждение позиции своего доверителя, может инициировать мирный процесс разрешения спора, не прибегая к судебной процедуре. В отдельных случаях так и происходит (особенно в таком виде обеспечения доказательств, как осмотр интернет-сайта, по делам, касающимся защиты и охраны авторских прав), что делает обеспечение доказательств нотариусом действующим механизмом оперативной защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

II. В деятельности нотариуса и суда по обеспечению доказательств много общего. Согласно ст. 64-66 ГПК РФ, ст. 99 АПК РФ и ст. 102, 103 Основ законодательства РФ о нотариате суд и нотариус производят обеспечение доказательств практически идентично, за исключением того, что нотариус выполняет указанную деятельность до возбуждения дела в суде, а суд, как правило, — после. Осуществляя данную функцию, нотариус руководствуется не только Основами законодательства РФ о нотариате, но и, как и судьи, гражданским процессуальным законодательством, что прямо предусмотрено в ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате. Другими словами, нотариальное обеспечение доказательств производится по правилам гражданского процессуального законодательства.

Адвокат должен помнить, что процессуальное действие в порядке обеспечения доказательств о назначении экспертизы оформляется постановлением. Процессуальным документом, в котором фиксируется вся существенная информация, полученная при допросе свидетеля либо осмотре письменных или вещественных доказательств, является протокол.

Процессуальное законодательство включает в себя совокупность норм, регламентирующих порядок ведения протокола, его содержание и перечень предъявляемых к нему требований. Реализация этих нормативных предписаний способствует обеспечению законности протокола. В постановлении Пленума ВС РФ от 26.06.2008 № 13 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса РФ при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции» указано, что протокол должен быть изложен полно, четко с точки зрения его прочтения, в той последовательности, в которой совершается процессуальное действие. По своему содержанию и объему сведения, которые заносятся в протокол, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколам ГПК РФ (ст. 229, 230) и АПК РФ (ст. 155).

Судебное обеспечение доказательств после возбуждения дела производится в следующем порядке.

Согласно ч. 2 ст. 131 ГПК РФ просьба об обеспечении доказательств может быть выражена непосредственно в исковом заявлении либо соответствующее заявление может быть подано истцом или заявителем в виде отдельного документа. Это заявление можно подать как одновременно с иском, так и уже после возбуждения дела судом.

В целях учета требований об относимости и допустимости доказательств в заявлении обязательно должны быть отражены, во-первых, сведения о самих обеспечиваемых доказательствах, а во-вторых, содержание рассматриваемого дела, а также обстоятельства, для подтверждения которых заявитель просит получить и закрепить доказательства до разбирательства дела в суде. В заявлении должны быть указаны также причины, в силу которых у заинтересованного лица возникли опасения в том, что представление соответствующих доказательств в стадии судебного разбирательства окажется невозможным или затруднительным. Например, что информация на сайте в Интернете не сможет быть осмотрена в судебном заседании при разбирательстве дела, поскольку с момента уведомления ответчика или иных заинтересованных лиц, разместивших ее в Интернете, сильно увеличится риск ее утраты.

После рассмотрения заявления об обеспечении доказательств судья должен вынести определение либо об удовлетворении заявления, либо об отказе в его удовлетворении. В последнем случае определение можно обжаловать в вышестоящей инстанции. Впрочем, при отказе заинтересованное лицо не лишено возможности представить эти доказательства в дальнейшем при рассмотрении дела по существу.

Обеспечение доказательств производится в судебном заседании с обязательным извещением лиц, участвующих в деле. Неявка участвующих в деле лиц при их надлежащем извещении (гл. 10 ГПК РФ) не должна препятствовать обеспечению доказательств.

Необходимо обратить внимание, что обеспечение доказательств является лишь формой их закрепления, а значит, во время совершения обеспечительных действий судья не решает вопросов об их достоверности и достаточности1.

Молчанов В. В. Глава 17. Доказывания и доказательства // Гражданский процесс : учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / под ред. М. К. Треушникова. М. : Городец, 2007. С. 326.

шпивврсш

имени O.E. Кутафина [МГЮА]

Бегичев А. В.

^ИВВРСВИ'О'ВТШ к вопросу об истребовании доказательств адвокатами 8 1

При обеспечении доказательств исследуется не вся совокупность доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела, а обычно лишь одно из них. Конкретные правила такого исследования предусмотрены гл. 15 ГПК РФ. Так, свидетель при обеспечении доказательств допрашивается в судебном заседании по правилам ст. 176-179 ГПК РФ, вещественное доказательство осматривается по правилам ст. 183 ГПК РФ и т.д.2

Все существенные сведения о совершении процессуальных действий по обеспечению доказательств отражаются в протоколе (ст. 228-230 ГПК РФ). Протокол и другие материалы (например, письменная консультация специалиста, полученная при осмотре вещественного доказательства, фотографии вещественного доказательства и т.п.) приобщаются к делу с уведомлением участвующих в деле лиц, даже если они не присутствовали при обеспечении доказательств.

Если обеспечение доказательств имело место в другом суде, протокол и все собранные материалы должны немедленно пересылаться в суд, рассматривающий дело.

Обеспечение доказательств по правовой природе не отличается от получения доказательств в порядке судебного поручения. Различие состоит в том, что сведения о фактах при обеспечении могут быть получены самим судом, в производстве которого находится дело (а не другим судом), однако это не должно существенно влиять на соответствующие процессуальные действия.

Протокол, составленный в порядке обеспечения доказательств, оглашается в судебном заседании при рассмотрении дела по существу, предъявляется лицам, участвующим в деле, а при необходимости — свидетелям, экспертам, специалистам (ст. 180, 181, 183 ГПК РФ).

III. АПК РФ предусматривает как судебное, так и досудебное обеспечение доказательств. Арбитражный суд может производить обеспечение доказательств даже до подачи иска. Согласно п. 1 ст. 99 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры, направленные на обеспечение доказательств до предъявления иска. Соответствующее заявление подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению доказательств, либо по месту нарушения прав заявителя.

Арбитражный суд выносит определение об обеспечении доказательств. В нем фиксируется срок для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению доказательств, — не более 15 дней со дня вынесения данного определения. Если заявитель не подаст исковое заявление в этот срок, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом (п. 8 ст. 99 АПК РФ).

При этом процедура обеспечения доказательств в арбитражном процессе существенно отличается от процедуры, установленной ГПК РФ. Согласно ч. 3 ст. 72 АПК РФ обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, действующим для обеспечения иска. А для обеспечения доказательств арбитражным судом до предъявления иска часть 4 данной статьи предусматривает возможность применять правила принятия предварительных обеспечительных мер.

Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г. А. Жилина. 5-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект, 2010. С. 156-158.

>

В юридической литературе данные положения закона вызывают мотивированные возражения, поскольку обеспечение иска и обеспечение доказательств — принципиально разные институты процессуального права, предназначенные для достижения различных целей неодинаковыми способами.

Если целью обеспечения иска является гарантирование реального исполнения будущего судебного решения в условиях, когда непринятие таких мер позволит ответчику исключить или затруднить возможность исполнения судебного акта, то целью обеспечения доказательств является создание условий для установления истины по делу с использованием доказательства, относительно которого есть основания полагать, что оно будет утрачено к моменту судебного разбирательства. При принятии мер по обеспечению иска способом достижения названной цели является установление различных запретов и ограничений в отношении должника или третьих лиц. При обеспечении же доказательств способом достижения цели выступает немедленное восприятие судом доказательства, относительно которого есть основания полагать, что впоследствии такое восприятие окажется невозможным или затруднительным, и фиксация содержащейся в нем информации.

Принципиально разными являются и сами действия, совершаемые судом в рассматриваемых процедурах. В первом случае это принятие обеспечительных мер путем вынесения определения, чем собственная деятельность суда и заканчивается; дальнейшая реализация этих мер будет проходить за рамками процесса: либо в ходе исполнительного производства, либо через действия уполномоченных органов при наложении ареста на имущество (ч. 6 ст. 93 АПК РФ), либо путем соблюдения вынесенного судом определения при принятии иных мер, которые по своему существу не могут быть реализованы через механизмы принудительного исполнения и др. В отношении обеспечения доказательств деятельность суда не ограничивается лишь вынесением определения об обеспечении доказательства, так как после удовлетворения соответствующего ходатайства и вынесения упомянутого определения именно суд и реализует его (допрашивает свидетеля, осматривает вещественное доказательство, назначает экспертизу и т.д.).

Предварительное обеспечение иска допускается только в отношении имущественных требований (ст. 99 АПК РФ), а предварительное обеспечение доказательств возможно по любой категории дел — как имущественного, так и неимущественного характера3.

Кроме того, из буквального толкования АПК РФ следует, что при обеспечении доказательств судья не может допросить свидетеля, поскольку обеспечение доказательств должно быть произведено по правилам обеспечения иска.

Осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 79 АПК РФ), производится арбитражным судом по правилам, установленным для осмотра и исследования вещественных и письменных доказательств по месту их нахождения (ст. 78 АПК РФ), хотя производство осмотра вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, по сути своей также является обеспечением доказательств4.

Шварц М. З. Обеспечение доказательств — новый способ собирания доказательств в арбитражном процессе? // Арбитражные споры. 2007. № 2 (38).

Решетникова И. В. Доказывание в гражданском процессе : учеб.-практ. пособие. М. : Юрайт, 2010. С. 169.

3

BSOtfEHH _ _

^УШИВВРОИ'О'В™ Ба-пчввА в. 83

имениое кутафина[мпоа) ^ вопросу об истребовании доказательств адвокатами ^^^^

IV. Зная сложность и затруднительность обеспечения доказательств, частично объясняемую нежеланием судов рассматривать подобные заявления, заявители очень редко пользуются данной процедурой в судебном порядке. Согласно статистическим данным, количество поданных заявлений по обеспечению доказательств по сравнению с количеством рассмотренных дел крайне низко. Например, в 2012 году всеми арбитражными судами Российской Федерации было рассмотрено 1 409 545 дел5, а заявлений об обеспечении доказательств — 159, из них удовлетворено всего 54 заявления, то есть 34% от общего числа6. Показатели из года в год остаются стабильными. Для сравнения: количество нотариальных действий по обеспечению доказательств в 2012 году составило 12 307 (из них 11 070 — в сети Интернет)7.

Приведенные цифры говорят сами за себя: нотариат является более эффективным органом, оперативно закрепляющим необходимые для будущего процесса доказательства. Поэтому адвокатам в интересах своих доверителей стоит почаще обращаться к нотариусам для закрепления доказательств.

Адвокатам следует иметь в виду, что обеспечение доказательств нотариусами характеризуется оперативным, незамедлительным закреплением фактических данных, которое производится в строго установленном законом порядке и в предусмотренной законом форме для дальнейшего представления их в суд или административный орган.

Таким образом, подводя итог рассмотрению основных проблем предварительного обеспечения доказательств в гражданском процессе, важно подчеркнуть, что обеспечение доказательств является процедурой, относимой к процессуально-обеспечительным мерам, и способствующей достижению целей и задач гражданского судопроизводства и повышающей его эффективность.

Поскольку обеспечение доказательств имеет целью исключить возможность их утраты, уничтожения или непредставления, без чего нельзя будет установить истину и правильно разрешить дело, желательно, чтобы этот институт шире использовался в профессиональной деятельности адвокатов.

Ведь внимательное отношение заинтересованных лиц и их профессиональных защитников (адвокатов) к подготовке искового заявления в суд, грамотное изложение правовой позиции, оперативное собирание и представление доказательств позволят максимально полно защитить права граждан и юридических лиц в суде.

Решетникова И. В. Указ. соч.

Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2012 году. URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/DFF18C5F128D5D4EF1164A800A1 8CD1E_1.pdf.

Статистика опубликована на официальном сайте Федеральной нотариальной палаты. URL: http:www.notariat.ru.