Правовые проблемы сохранения и реализации родительских прав и обязанностей после смены пола

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2016. № 4 (49). С. 139-144.

УДК 347

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ СОХРАНЕНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ РОДИТЕЛЬСКИХ ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ ПОСЛЕ СМЕНЫ ПОЛА

THE LEGAL PROBLEMS OF THE CONSERVATION AND THE REALIZATION OF THE PARENTAL RIGHTS AND DUTIES AFTER SEX CHANGE

В. М. АШУХА, Е. Л. НЕВЗГОДИНА

Исследуются возможные варианты правовых последствий изменения пола родителями (одним из родителей) несовершеннолетнего ребёнка в сфере юридических отношений между родителем и ребёнком и возможность ограничения родительских прав в отношении ребёнка применительно к родителю, сменившему пол.

Ключевые слова: семейное право; дети; родители; смена пола; родительские правоотношения; половая принадлежность.

The article deals with the possible options of legal effects after the sex change (one of the parents) of the minor child in the legal relations between the parent and the child and a possibility of the limiting of the parental rights on the child in relation to the parent who changed sex.

Key words: family law; children; parents; change of sex; parental relationship; sexual identity.

Возможность изменить урожденную половую принадлежность путём оперативного вмешательства - уже давно не фантастика, а свершившийся факт. Вместе с тем отечественное законодательство, регулирующее медицинские аспекты данного вопроса, а также определяющее юридический статус лица после смены пола, до сих пор отсутствует. В то же время острая его необходимость обсуждается в научной юридической литературе вот уже более десяти лет [1], и, как это всегда имеет место при наличии пробелов в праве, единство мнений по данной проблеме отсутствует. Между тем соответствующие проблемы уже возникают в судебной практике и далее, по мере того как смена пола перестанет быть «экзотическим», редким явлением, будут возникать всё чаще.

Что касается существа проблем, возникающих в данной, весьма деликатной сфере, то они исходя из обзора имеющейся научной литературы по теме могут быть сведены к следующим:

- полное отсутствие нормативного регулирования оснований и порядка проведения

подобных операций (единственный документ, который хоть как-то затрагивал медицинскую сторону исследуемого вопроса, -Приказ Министерства здравоохранения РФ от 6 августа 1999 г. № 311 «Модели диагностики и лечения психических и поведенческих расстройств» - утратил силу 13 декабря 2012 г. [2]);

- невозможность, ввиду отсутствия формы единого документа, подтверждающего смену пола, произвести юридическое оформление произошедшего биологического изменения во внесудебном порядке (поручение Правительства РФ Министерству здравоохранения РФ об утверждении формы такого документа [3] до сих пор не исполнено; обращения Уполномоченного по правам человека в РФ в ведомство В. И. Скворцовой в 2006 и 2011 гг. об ускорении разработки единой формы медицинского документа об изменении пола на данный процесс влияния не оказали [4]);

- влияние смены пола на брачно-семей-ные отношения лица, подвергшегося указанной метаморфозе.

© Ашуха В. М., Невзгодина Е. Л., 2016

При этом если различные (иногда противоположные) предложения относительно дальнейшей судьбы брака в случае изменения пола одним из супругов в научной литературе имеются - от «прекращения брака путём расторжения по причинам невозможности сохранения семьи» [5] или признания брака недействительным [6] до внесения изменений в семейное законодательство в части трансформации брака в «иной союз между однополыми людьми, ведущими общее хозяйство, воспитывающими общих детей, но не выполняющими ролей мужа и жены по отношению друг к другу» [7], то вопрос об отражении смены пола на родительских правах и обязанностях лица в отношении собственного ребёнка остаётся в юридической литературе практически вообще не исследованным. Проработке данной стороны вопроса и посвящена настоящая статья, но прежде стоит уточнить, каковы же действующий на сегодняшний день порядок и юридические последствия регистрации перемены лицом половой принадлежности в нашем отечестве.

К сожалению, для родителя перемена пола влечёт лишь полную утрату всех своих прав и обязанностей по отношению к своим детям. В соответствии со ст. 69, 70 ФЗ «Об актах гражданского состояния» [8] цели фиксации факта перемены лицом пола служит внесение органом ЗАГС изменения в уже существующую актовую запись. Тем самым законодатель не относит перемену пола к самостоятельному акту гражданского состояния.

По своей сути внесение изменений в уже существующую актовую запись без одновременной регистрации дополнительного акта гражданского состояния является заменой ранее внесённых в неё сведений новыми по причине несоответствия прежних действительности. В нашем случае это означает юридическое признание того факта, что лицо изначально было рождено противоположного указанному ранее пола. И если смена гендер-ной принадлежности в записи акта о рождении самого лица, сменившего пол, законом оговорена, то замена его пола в актовой записи о рождении его детей легально не урегулирована и потому не может иметь места и в действительности и не имеет.

Такое ограничение обусловлено тем, что из содержания ст. 47 СК РФ [9] следует, что правоотношения между родителями и детьми основываются на происхождении детей, при этом под происхождением традиционно понимается «кровное (биологическое) происхождение от определённых мужчины и женщины» [10]. Тем самым законодатель, исходя из традиционного понимания семьи, не предусмотрел процедуру записи в качестве матери ребёнка лица мужского пола, равно как и в качестве отца - женского.

На практике это приводит к ситуации, когда отец ребёнка Иванов Александр Андреевич мужского пола после проведения соответствующих оперативных вмешательств становится Ивановой Александрой Андреевной женского пола, получает новое свидетельство о рождении и все выдаваемые на его основании документы, удостоверяющие его новую личность. Однако подтвердить своё отцовство в отношении собственного сына, отцом которого фактически продолжает оставаться всё тот же Иванов Александр Андреевич мужского пола, не имеющий с юридической точки зрения к госпоже Ивановой никакого отношения, он не может, поскольку никакого документа, подтверждающего произошедшее правопреемство, т. е. свидетельства о перемене (полного) имени, просто не существует.

Таким образом, на сегодняшний день в отечественном праве существует невосполнимый без требующихся соответствующих законодательных изменений пробел. Смена пола, безусловно, влекущая за собой возникновение, изменение или прекращение тех или иных прав и обязанностей лица, т. е. в полной мере подпадающая под определение акта гражданского состояния, данное в ст. 3 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ, к числу таковых не отнесена.

В связи с изложенным предложение Е. Ю. Горской «... внести изменения в семейное законодательство относительно перечня регистрируемых актов гражданского состояния и дополнить его актом перемены пола, где будут отражаться изменения в персональных данных субъекта» [11], представляется обоснованным. Действительно, данная мера позволит должным образом оформить правопреемство лица, подвергшегося тендерному

изменению, в его правоотношениях с третьими лицами, существовавшими до оперативного вмешательства. Однако согласиться с выводом автора о том, что «биологический родитель... будет именоваться родителем ребёнка в свидетельстве о рождении, так же, как и до перемены пола, беспрепятственно выполнять свою социальную роль по воспитанию и функции законного представителя» [12], нельзя.

Сложно объяснить, почему, отмечая то обстоятельство, что с момента, когда супруги вследствие оперативного вмешательства в отношении одного из них приобретают одинаковую половую принадлежность, брак противоречит законодательству Российской Федерации, в частности ст. 2 СК РФ, Е. Ю. Гор -ская не видит законодательных помех (например, ст. 47 СК РФ или ст. 17 ФЗ «Об актах гражданского состояния») к тому, чтобы изменившиеся сведения о поле родителя подлежали внесению в актовую запись о рождении ребёнка. Вместе с тем в работах других исследователей данная проблема отражена, в том числе рядом авторов были предприняты попытки её разрешения.

Т. Н. Палькина, например, в случае перемены пола одним из родителей ребёнка предлагает выдавать последнему новое свидетельство о рождении с указанием как первоначального имени этого родителя, так и нового имени с пометкой - после смены пола [13]. М. Н. Малеина вовсе предлагает отойти от терминов «отец» и «мать», изначально связываемых с мужчиной и женщиной, заменив их такими, как, например, «родитель», «родительница» [14].

Вместе с тем какие бы меры не предлагались, в отсутствие санкционирования со стороны государства существования однополых союзов, в свете отрицательного отношения общества к нетрадиционным семьям остановиться на какой-либо из них на сегодняшний день не представляется возможным, и в первую очередь - в интересах несовершеннолетних, способных столкнуться с непониманием в среде сверстников. Так, по данным АНО «Левада-Центр», в 2015 г. всего 2 % россиян высказалось о благожелательном отношении к транссексуалам, только 6 % опрошенных относятся к ним вполне терпимо, тогда как раздражение лица, сменившие

биологический пол, вызывают у 30 % респондентов, негодование - у 36 % участников социологического исследования [15].

Стоит также отметить, что хотя «смена пола не тождественна перемене имени и не влечет за собой такой обязанности» [16], зачастую эти два действия сопряжены друг с другом. В этой связи возникает ещё одна проблема, вызванная необходимостью в случае перемены отцом (адекватно своей новой половой принадлежности) имени привести в соответствие с ним отчество несовершеннолетнего ребёнка, что вменено в обязанность органам ЗАГС ч. 4 ст. 18 и ч. 2 ст. 63 ФЗ «Об актах гражданского состояния» [17]. Безусловно, отчество в русской национальной традиции является одним из средств индивидуализации лица, отображающим наряду с фамилией его семейные связи [18], но и здесь приоритет должен отдаваться соблюдению интересов ребёнка.

Европейский суд по правам человека обозначил, что защита ребёнка от неподходящего, смешного или причудливого имени отвечает как общественным, так и частным интересам самого ребёнка [19]. При этом отечественным законодательством учёт мнения несовершеннолетнего ребёнка относительно смены отчества не предусмотрен, что обусловлено самим смыслом этого понятия [20]. Примечательно, однако, что в случае смены отцом пола и имени в соответствии со своей новой половой принадлежностью изменение отчества ребёнка на, к примеру, На-деждович, Анжеликович или Аллович будет противоречить и обозначенному выше интересу государства по сохранению языкового и культурного своеобразия.

В связи с изложенным представляется, что баланс между необходимостью наличия средства подтверждения правовой связи родителя с ребёнком и потребностью защиты последнего от негативного воздействия общественного мнения должен быть найден вне процедуры внесения каких-либо изменений в запись акта о рождении ребёнка, выданные на его основе документы, отчество несовершеннолетнего. Достаточным, по нашему мнению, будет наличие наряду со свидетельством о рождении последнего свидетельства о перемене пола и свидетельства о перемене имени родителем, т. е. документа, позволяю-

щего проследить процесс изменения отцом (матерью) своего гражданского состояния, а значит, и подтвердить произошедшее правопреемство. Предлагаемый порядок не нарушит прав ребёнка, поскольку по достижении восемнадцати лет, т. е. возраста, с которым законодатель связывает приобретение лицом достаточного уровня зрелости, он наделен в соответствии с положениями абз. 1 ч. 2 ст. 63 ФЗ «Об актах гражданского состояния» правом самостоятельно внести соответствующие изменения, если сочтет это необходимым. Наличие же в законе иного порядка в отношении несовершеннолетних детей представляется при наличии документов, подтверждающих смену родителем имени и пола, излишним, поскольку последний не будет лишен возможности выступать законным представителем своего ребёнка.

Но, безусловно, дискуссия о порядке государственной регистрации смены пола в исследуемом аспекте абсолютно беспредметна без ответа на главный вопрос: не нарушает ли сохранение родительских прав и обязанностей сменившего пол лица прав и законных интересов его ребёнка? В условиях когда «государство, как бы. сторонится этой проблемы» [21], общество разделяется на два полюса, один из которых относится к родителям-транссексуалам довольно толерантно, вплоть до создания проектов правовой помощи таким лицам, в том числе и в области семейных правоотношений [22]. Но есть и довольно категоричные суждения, среди которых и мнение о том, что «.осуществление родительских прав "новым" родителем можно рассматривать как противоречащее или нарушающее интересы ребёнка.», в связи с чем смена пола должна влечь «.прекращение правовой связи между сменившим пол родителем и ребёнком.», которое, в свою очередь, «.не должно затрагивать права ребёнка на алиментное содержание от родителя и наследственные права (по аналогии с лишением родительских прав)» [23].

Своё развитие такая точка зрения получила и в юридической литературе. Так, Е. А. Яковлева в свете законодательного запрета пропаганды нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних (ст. 6.21 КоАП РФ [24]) предлагает допол-

нить ст. 69 СК РФ ещё одним основанием для лишения родительских прав. Автор говорит о необходимости лишения родительских прав родителей (одного из них), если они «произвели операцию по изменению пола (что может влиять на формирование у несовершеннолетних детей нетрадиционных сексуальных установок, привлекательности нетрадиционных сексуальных отношений, искаженного представления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений, вызов интереса к таким отношениям)» [25].

И хотя подобного рода опасения имеют под собой основания, ведь, как говорил К. Маркс «. общественное бытие определяет. сознание» [26], всё же лишение родительских прав является крайней мерой ответственности, которая применяется судом только за совершение родителями виновного правонарушения в отношении своих детей и только в ситуации, когда защитить их права и интересы другим путём невозможно [27]. То есть становится очевидным, что смена пола сама по себе, как бы мы к ней ни относились, не может быть признана основанием для прекращения родительских правоотношений, тем более когда трансродитель не уклоняется от родительских обязанностей, в том числе по содержанию ребёнка, и не злоупотребляет родительскими правами, а ребёнок психологически привязан к нему.

Но и говорить о том, что никакого влияния на формирующуюся психику несовершеннолетнего столь серьёзное изменение родителя оказать не может, в отсутствие хоть каких-нибудь научных или социологических исследований данного вопроса мы не можем. В этой связи нельзя исключать того обстоятельства, что обстановка, в которую попадет ребёнок, порождаемая как его собственной реакцией на новый пол родителя, так и отношением его окружения к данной проблеме, а может даже и проблемами социализации самого взрослого в «новой шкуре», может представлять для него опасность. Видится, что адекватной реакцией второго родителя, близких родственников несовершеннолетнего, а в случае их отсутствия или отсутствия надлежащей реакции с их стороны, общества или государства в лице уполномоченных органов на это стало бы обращение в суд с тре-

бованием об ограничении такого родителя в родительских правах.

С учётом индивидуальных особенностей каждой ситуации, мнения органа опеки и попечительства либо другого родителя, опекуна (попечителя), приёмных родителей ребёнка или администрации организации, в которой находится ребёнок, родителю, ограниченному в родительских правах, должно быть разрешено общение с ребёнком, предоставлена возможность восстановить психологический контакт с ним. Если основания, в силу кото -рых родитель был ограничен в родительских правах (как было отмечено ранее, под основаниями следует понимать не смену пола, а именно психотравмирующую обстановку, в которую попал ребёнок вследствие нее), отпадут, родитель не должен быль лишен возможности ходатайствовать перед судом об отмене ограничения родительских прав.

1. См., например: Горская Е. Ю. Правовые проблемы изменения пола в Российской Федерации // Семейное и жилищное право. - 2015. -№ 4 ; Копылова Е. Ю. Правовое регулирование изменения пола в браке // Нотариус. -2007. - № 6 ; Малеина М. Н. Изменение биологического и социального пола: перспективы развития законодательства // Журнал российского права. - 2002. - № 9 ; Ожередова С. Поменял пол - меняй и паспорт // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 11 ; Степанов Д. И. Правовые проблемы, связанные с изменением пола человека // Законодательство. - 2000. - № 11 ; Шаблий Д. С. К вопросу о законодательной регламентации порядка осуществления изменения пола // Семейное и жилищное право. -2012. - № 1 ; Кириченко К. А. Положение транссексуалов в контексте доктрины прав человека и эволюции юридической науки // Медицинское право. - 2010. - № 5.

2. См.: О признании утратившим силу Приказа Министерства здравоохранения РФ от 6 августа 1999 г. № 311 «Модели диагностики и лечения психических и поведенческих расстройств» : Приказ Министерства здравоохранения РФ от 13 декабря 2012 г. № 1042. -Доступ из справ.-правовой системы «Кон-сультантПлюс».

3. См.: О мерах по реализации Федерального закона «Об актах гражданского состояния» : Постановление Правительства РФ от 6 июля 1998 г. № 709. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

4. См.: Закон Сильнее власти. Доклад Уполно -моченного по правам человека в Российской

Федерации за 2011 год // Рос. газ. - 2012. -№ 48. - 6 марта.

5. Алейниченко В. Г. Гражданско-правовая индивидуализация физических лиц в Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. - Ростов на/Д., 2006. - С. 40.

6. См.: ГорскаяЕ. Ю. Указ. соч. - С. 6.

7. Малеина М. Н. Указ. соч. - С. 17.

8. Об актах гражданского состояния : Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ // СЗ РФ. - 1997. - № 47. - Ст. 5340.

9. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ // СЗ РФ. - 1996.

- № 1. - Ст. 16.

10. Пчелинцева Л. М. Семейное право России : учебник для вузов. - 3-е изд., перераб. и доп.

- М., 2004. - С. 238.

11. Горская Е. Ю. Указ. соч. - С. 6.

12. Там же.

13. См.: Палькина Т. Н. Проблемы реализации права на изменение пола // Семейное и жилищное право. - 2010. - № 6. - С. 28.

14. Малеина М. Н. Указ. соч. - С. 17.

15. См.: Отношение россиян к нудистам и транссексуалам // Автономная некоммерческая организация «Аналитический центр Юрия Левады». - URL: http://www.levada.ru/2014/06/21 /otnoshenie-rossiyan-k-nudistam-i-transseksualam/ (дата обращения: 06.04.2016).

16. Горская Е. Ю. Указ. соч. - С. 5.

17. Сведения о родителях ребёнка, достигшего совершеннолетия, подлежат изменению только по его заявлению (см. абз. 2 ч. 2 ст. 63 ФЗ «Об актах гражданского состояния»).

18. Мирошник А. В. Традиционные правовые средства индивидуализации физических лиц: недостатки и перспективы совершенствования // Нотариус. - 2007. - № 3. - С. 44.

19. См.: Дело Юханссон (Johansson) против Финляндии (жалоба № 10163/02) : Постановление Европейского суда по правам человека от 6 сентября 2007 г. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

20. См., например: отчество - наименование по личному имени отца (Ожегов С. Ю., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка : 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. - М., 1999. -С. 438).

21. Закон сильнее власти...

22. См., например: Семейные права трансгендер-ных людей. - URL: http://pravo-trans.eu /boklets_pdf/family_rights.pdf (дата обращения: 13.04.2016).

23. Пашкова В. Однополый брак в Петербурге: как смена пола должна влиять на семейные отношения // Zakon.ru. - URL: http://zakon.ru /blog/2014/11/10/odnopoluj_brak_v_peterburge_

как_8тепа_ро1а_^кЬпа_уИуа1_па_8ете,|пуе_ оШоБИетуа (дата обращения: 11.04.2016).

24. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. - 2002. - № 1 (ч. 1). - Ст. 1.

25. Яковлева Е. А. Особенности правового положения лиц, сменивших пол в период брака // Вестник экономики, права и социологии. -2015. - № 4. - С. 270.

26. Маркс К. К критике политической экономии // Соч. - 2-е изд. - М., 1959. - Т. 13. - С. 7.

27. См.: Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждански Бородий Елены Николаевны на нарушение её конституционных прав и конституционных прав её несовершеннолетнего сына положениями статей 69 и 71 Семейного кодекса Российской Федерации : Определение Конституционного суда Российской Федерации от 16 ноября 2006 г. № 476-О. - Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».