Автономия воли сторон и свобода договора при заключении международного коммерческого договора: действующий правовой механизм или юридическая фикция?

УДК 341.9; 347.1

АВТОНОМИЯ ВОЛИ СТОРОН И СВОБОДА ДОГОВОРА ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО ДОГОВОРА: ДЕЙСТВУЮЩИЙ ПРАВОВОЙ МЕХАНИЗМ ИЛИ ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ?

М.М. Занибеков

PARTY AUTONOMY AND FREEDOM OF CONTRACT AT THE CONCLUSION OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACT: FUNCTIONING LEGAL MECHANISM OR LEGAL FICTION?

М.М. Zanibekov

Аннотация. Автор анализирует и соотносит понятия автономии воли сторон и свободы договора с точки зрения российского и международного права, рассматривает существующие формы ограничений рассматриваемых понятий, а также выделяет цели их введения и актуальные тенденции. По итогам проведенного анализа автор выделяет актуальные проблемы рассматриваемой сферы отношений и предлагает решения по их устранению.

Ключевые слова: автономия воли сторон, свобода договора, международный коммерческий договор, выбор применимого права, ограничения права, оговорка о публичном порядке, «сверхимперативные» нормы, рестриктивные меры, «обход закона».

Abstract. The author analyzes and correlates the terms of party autonomy and freedom of contract from the point of view of Russian and international law. The author examines the existing forms of limitations of these terms and highlights the purposes of their introduction and the latest trends. According to the results of the analysis the author identifies current problems of this sphere of relations and offers solutions to solve them.

Keywords: рarty autonomy, freedom of contract, international commercial contract, choice of law, limitations of right, clause of public policy, «superimperative» rules, restrictive measures, «bypass of the law».

Понятия «автономия воли сторон» и «свобода договора» являются результатами международной либерализации права. Данная тенденция определяется неудержимым процессом глобализации международного делового оборота, который, помимо прочего, способствует интернационализации экономических связей между государствами.

Рассматриваемые термины представляют собой один из гарантов реализации собственной воли сторон, предоставление сторонам нормотворческих функций в качестве инструмента, призванного обеспечить максимальное, с их точки зрения, соответствие выбранной юридической формы условиям взаимодействия сторон, построенным на их свободном волеизъявлении.

Однако следует дать более детальные определения рассматриваемым терминам для возможности их разграничения, а также выделения целей и форм их реализации.

Как отмечает В.А. Канашевский [2], термин «автономия воли» следует рассматривать с позиций материального (ст. 1 ГК РФ) и коллизионного права (ст. 1210 ГК РФ). Другими словами, следует отличать институт автономии воли гражданского законодательства от аналогичного института в международном частном праве.

Под автономией воли субъектов частных правоотношений понимают самостоятельное, своей волей и в своем интересе, совершение ими действий, направленных на приобретение, изменение и прекращение субъективных прав, а также осуществление субъективных прав в пределах предоставленных им правомочий.

Автономия воли в международном частном праве (lex voluntatis) считается одним из его важнейших принципов, целью которого является определение применимых материально-правовых норм, а именно - автономии воли сторон в выборе применимого к их отношениям права.

Автономия воли, в более простом для понимания смысле, состоит в том, что определенная правовая система разрешает сторонам, заключающим договор, самостоятельно осуществить выбор закона, который должен регулировать отношения, возникающие из этого договора.

Принцип автономии воли нашел свое закрепление во многих международных конвенциях: Конвенции о международном частном праве 1928 г. (Кодекс Бустаманте), Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам 1978 г., Соглашении СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г., Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., а также Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи

товаров 1986 г., в ст. 7 которой установлено следующее: «Договор купли-продажи регулируется правом, выбираемым сторонами».

В ст. 3 Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи» 1980 г. закреплен принцип автономии воли сторон, более того, установлена «презумпция» применения к заключенному договору обычаев, широко применяемых в договорах данного рода в этой области торговли (в случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве). Таким образом, Венская конвенция ставит в основу сложившуюся практику взаимоотношений, которая необязательно основывается на материальных нормах международных соглашений. Это попытка условно легитимного санкционирования обычаев международной торговли, так называемого lex mercatoria.

В ст. 6 Венской конвенции 1980 г. также определена автономия воли стран-участниц, которая предоставляет им право на отступление от положений конвенции. Данным правом воспользовалась Россия, сделав оговорку о том, что положения конвенции, допускающие, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой иной форме, не применимо.

Также стоит отметить закрепление принципа автономии воли в основополагающих Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994г. и новых Гаагских принципах о выборе права, применимого к международным коммерческим контрактам 2014 г.

Что касается, термина «свободы договора», в российском законодательстве и в документах, имеющих международный характер, закреплено схожее его определение.

Так, в ст. 1 ГК РФ определено, что физические и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Ст. 1.1. Принципов УНИДРУА также закрепляет принцип свободы договоров: «Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание».

Логичным будет отметить, что соотношение понятий «автономия воли сторон» и «свобода договора» должно быть различным, исходя из позиций гражданского законодательства РФ и международных соглашений.

В первом случае речь идет о тесно связанных между собой принципах, при этом сохраняющих некую самостоятельность. Автономия воли в рамках отношений, подпадающих под регулирование российским правом, не сводится к тому минимальному объему, который задан в международном частном праве. Помимо выбора применимого права в отношениях, осложненных иностранным элементом, в гражданском праве РФ автономия воли сторон также имеет место в тех случаях, когда вопрос о применимом праве не ставится -императивное безальтернативное применение национального права. Здесь автономия воли играет роль «субъективной стороны» - воля сторон при осуществлении юридически значимых действий является решающим фактором в регулировании многих видов отношений между участниками гражданского оборота.

В международном частном праве свобода договора представляет собой более широкую категорию, которая полностью охватывает автономию воли. Таким образом, данные термины соотносятся в международном частном праве как целое и частное.

Для полноты анализа понятий, следует отметить способы их выражения на практике.

Свобода договора выражается в возможностях участников делового оборота заключать любые виды договоров (в том числе не предусмотренные законом) и самостоятельно определять их содержание. Такая формула породила бы правовой нигилизм и коллизионный хаос. Поэтому существенным здесь является условие о том, что заключаемые договоры не должны противоречить применимому законодательству.

Автономия воли сторон имеет два общепризнанных способа выражения. Первый способ заключается в фиксировании сторонами в договоре условия относительно применимого права (позитивный выбор), причем такое фиксирование возможно также в отдельном соглашении (choice of law agreement). Второй способ выражается в том, что соглашение сторон относительно применимого права должно прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности (негативный выбор).

При этом выбор сторонами суда, компетентного рассматривать возникший из заключенного договора спор, не означает автоматического выбора подлежащего применению права. На данное

обстоятельство было обращено внимание, в частности, Высшим Арбитражным Судом РФ в п. 5 информационного письма от 16 февраля 1998 г. N° 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц». Однако в зарубежной доктрине находит применение и другое правило: «кто выбирает суд, выбирает право» [3].

Чрезмерная либерализация права граничит, как было уже отмечено, с правовым нигилизмом и потерей контроля над исполнением основополагающих принципов и задач, поставленных перед участниками делового оборота в процессе их взаимодействия, что приводит законодателей к необходимости определения «границ свободы», провозглашенной принципами автономии воли сторон и свободы договора.

В российском законодательстве за основу положен подход, отраженный в Конвенции о праве 1980 г.: стороны сами вправе определить в договоре применимое право к их отношениям, однако если они этого не сделали, то подлежит применению право стороны, с которым договор имеет наиболее тесную связь (п. 2 ст. 1186 ГК РФ).

Применимо к договорам международной купли-продажи, «правом, наиболее тесно связанным с договором», является право страны-продавца, то есть стороны, которая осуществляет исполнение (ст. 1211 ГК РФ).

Здесь следует выделить ограничение автономии воли, и согласиться с В.Л. Толстых [5], который полагает, что выбор права, предусмотренный ст. 1210 ГК РФ, возможен только тогда, когда его можно осуществить до момента совершения действий, связанных с реализацией прав и обязанностей. Возможность выбирать право для договора после того, как он исполнен - скорее исключение, чем правило.

В отличие от российского законодательства, в нормативных правовых актах некоторых стран автономия воли подлежит так называемому пространственному ограничению. В этих странах действует принцип локализации договора, то есть стороны также вправе самостоятельно выбрать применимое право, однако их выбор изначально ограничен: они могут выбрать только такое право, которое связано с договором. Указанный принцип, в частности, широко применяется в законодательстве США.

Кроме того, автономия воли может быть ограничена кругом сделок или договорных отношений.

Одним из проявлений свободы автономии воли является право сторон на осуществление так называемого депекажа, или юридической биотехнологии, предусмотренное п. 4 ст. 1210 ГК РФ: стороны могут подчинить определенному праву как договор в целом, так и его отдельные части. Недопущение депекажа законодательством ряда стран также должно рассматриваться как одно из ограничений автономии воли сторон.

Национальное законодательство большинства государств заключает в себе положения, которые прямо ограничивают автономию воли и свободу договора, и эти положения не могут быть проигнорированы правоприменителями, несмотря на положения международного права. Итак, основными «ограничителями» здесь выступают оговорка о публичном порядке и «сверхимперативные» нормы национального права.

Так, в соответствии со ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

Подобное правило установлено в Своде правил США о конфликте законов 1971 г.: американский суд не может принять к рассмотрению иск, основанный на иностранном праве, если его принудительное удовлетворение будет противоречить публичному порядку права суда, то есть права США. Также имеется закрепление этого правила и в ст. 18 Межамериканской конвенции 1994 г.

При этом многие международные коммерческие арбитражи склонны придавать значение не публичному порядку какой-либо правовой системы, в том числе избранной сторонами, а так называемому общему международному публичному порядку, состоящему из основополагающих принципов. Поэтому стоить отметить, что ограничения, которые в рассматриваемом случае введут национальные суды и международные коммерческие арбитражи, будут различными: с одной стороны, это основополагающие принципы государства, с другой, это, скажем, принципы УНИДРУА, lex mercatoria - неправовые нормы.

П. 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает право законодателя на ограничение гражданских прав в целях защиты основ конституционного

строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Также в качестве ограничений следует выделить п. 5 ст. 1 ГК РФ, согласно которому могут быть введены ограничения перемещения товаров и услуг, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Другим ограничителем выступает, как было указано, применение так называемых «сверхимперативных» норм, которые, не являясь частью публичного порядка, вместе с тем подлежат обязательному применению, практически устраняя коллизионные правила.

В ст. 1192 ГК РФ данные нормы называются нормами непосредственного применения. Это нормы, которые прямо предусматривают их применение независимо от выбора применимого права и нормы, которые имеют особое значение, в том числе для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота.

Подобное ограничение также усматривается в п. 5 ст. 1210 ГК РФ, согласно которому, несмотря на выбор применимого права, суд может принять во внимание императивные нормы права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

Понятия публичного порядка и сверхимперативных норм не имеют четких пределов и дают широкие возможности правоприменения национальному суду. Пользуясь этим, судебная практика любого государства в таких условиях стремится к поиску решений в своем национальном законодательстве, нежели к применению норм иностранного государства. Причина даже не в патриотических настроях правоприменителя - основной причиной служит неизученность норм иностранного права и следующие из этого сложности рассмотрения спора с применением ненациональных норм права.

Следует обратить внимание, что ограничение свободы договора также преследует в качестве своей цели обеспечение защиты прав потребителей (непрофессиональных участников рынка).

Как отмечает А.М. Ширвиндт [6], защита потребителей в широком смысле - совокупность разнородных социальных механизмов, призванных помочь потребителю в ситуациях, когда контакт с профессионалом или предпринимателем чреват для него особыми опасностями.

Что касается частноправовых способов защиты потребителей, то и они весьма разнообразны: возложение на предпринимателя обязанностей по информированию потребителя, предоставление потребителю права на отмену договора, принудительная типизация договоров и императивная фиксация их содержания, судебный контроль за содержанием договора. Большая часть используемых здесь приемов основывается на ограничении договорной свободы в той или иной форме.

В российской судебной практике по рассматриваемому вопросу важное значение имеет Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Оно дает разъяснения и рекомендации судам по вопросам определения границ свободы договора и выделяет цели, которые ставил законодатель введением таких ограничений: защита интересов государства, защита слабой стороны договора, защита интересов третьих лиц.

С учетом существующих ограничений, автономия воли и свобода договора могут рассматриваться как юридическая фикция. Однако следует принимать во внимание, что такие ограничения вводятся не с целью введения тотального контроля со стороны государства и ограничения самостоятельности сторон, а с целью предоставления сторонам договора дополнительных гарантий и защиты.

Таким образом, можно с определенной долей условности рассматривать вводимые ограничения автономии воли и свободы договора как гарантии реализации предоставляемой сторонам свободы и обеспечения защиты их прав и интересов.

Можно также предположить, что ограничения автономии воли и свободы договора - это явления, порожденные недобросовестными участниками договорных отношений; необходимость их введения также продиктована изменяющимися реалиями современного права.

С учетом проведенного анализа можно определить, что возрастание роли автономии воли сторон и свободы договора в международном частном праве является одной из современных тенденций, занимающих центральное место в общем развитии международного права.

Подводя итоги, следует также выделить проблемные тезисы в рассматриваемых в настоящей статье вопросах.

В первую очередь хочу обратить внимание на п. 4 ст. 15 Конституции РФ, который предусматривает верховенство правил международного договора над правилами, установленными национальным законодательством. Данное правило также продублировано в Федеральном законе № 101-ФЗ от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации».

Ограничения автономии воли и свободы договора, устанавливаемые сверхимперативными нормами российского законодательства, по смыслу ст. 15 Конституции РФ не должны иметь никакой силы, в случае, если международным договором таких ограничений не предусмотрено. В таком случае понятие «сверхимперативности» национальных норм по смыслу ст. 1192 ГК РФ утрачивает всякий смысл при установлении верховенства международного права.

Здесь, на наш взгляд, усматривается правовая коллизия, которая должна быть рассмотрена в пользу Конституции РФ как основного закона страны, имеющего высшую юридическую силу.

Необходимо закрепление в Конституции РФ возможности применения оговорки о публичном порядке и нормах непосредственного применения в случаях, когда нормами международного договора установлены иные правила, чем предусмотренные законом.

В принципе, проблема неприменения национальными судами иностранных норм под предлогом защиты публичного строя негативно влияет на репутацию российского суда как органа, призванного выносить справедливое решение по спорному вопросу. Судебные решения, в обоснование которых закладывается оговорка о публичном порядке, выглядят несколько абстрактно и непредсказуемо, в связи с чем участники международного делового оборота предпочитают разрешение споров в международных коммерческих арбитражах. Отсюда вытекает иная проблема - международные коммерческие суды в своей практике ориентируются также на пока незнакомые для нашей судебной системы принципы международного права, установившиеся обычаи. Соответственно, единообразия судебной практики международных и национальных судов в данном случае ожидать не приходится.

Эффективным с практической точки зрения в данном случае представляется проработка и внедрение в национальное законодательство норм международного частного права, ориентированных

на установившиеся международные принципы, а также на защиту интересов государственного строя. «Абстрактность» судебной практики национальных судов в данном случае будет заменена более детальным обоснованием решения конкретными материальными нормами национального права.

Еще одной проблемой представляются «искусственные» ограничения автономии воли сторон и свободы договора, занимающие свое место в современных реалиях вопреки целям, которые такие ограничения должны преследовать. Речь идет об ограничениях автономии воли и свободы договоров участников международного делового оборота, являющихся следствием политической ситуации, складывающейся на международном пространстве.

К ним можно отнести экономические санкции, реторсии, торговые эмбарго и иные рестриктивные меры, принимаемые государствами в международных отношениях. Данные ограничения представляют собой одну из форм форс-мажорных обстоятельств, а принимаемые государствами в рамках этих мер законы - подобие «сверхимперативных» норм. Участники делового оборота остаются неподготовленными и незащищенными в изменившихся условиях взаимодействия. Порожденные такой ситуацией споры вряд ли приведут к компромиссному решению сторон.

Необходимо разработать комплекс гарантий для участников делового оборота, которые становятся «заложниками» политизированной ситуации: они, по крайней мере, должны иметь возможность минимизации потерь и определенное время для «безболезненного» расторжения контрактов, подпадающих под действие введенных рестриктивных мер.

Также актуальной представляется проблема соотношения «обхода закона» и автономии воли, которая как полагает А.И. Мура-нов [4], говорит о незрелости российского законодательства.

Согласно древнеримскому юристу Ульпиану [1] «обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает».

Провозглашенная российским гражданским правом презумпция «разрешено все, что не запрещено» была абстрактно ограничена в ГК РФ понятием «обход закона», которое использовал российский законодатель в стремлении пресечь недобросовестность и маскировку обмана.

Так, в ст. 10 ГК РФ установлено: «не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)».

Неограниченная автономия воли сторон и свобода договора (хотя неограниченность здесь, как мы выяснили условная) создают предпосылки к ситуации, при которой «умелые» участники гражданского оборота, пользуясь «лазейками» закона, находят возможность замаскировать нарушение закона и избежать ответственности из-за существующих пробелов в законодательстве.

Смысл же института «обхода закона» состоит в предоставлении судам возможности объявлять недействительными те законные по форме сделки и действия, которые, по мнению суда, приводят к несоответствующим закону результатам ввиду нарушения ими некоей цели, смысла закона - другими словами, в предоставлении судам возможности пресечения использования «лазеек» закона. Хотя следует отметить, что устранение пробелов в законодательстве должно относиться к компетенции законодательной власти, которая согласно ст. 10 Конституции РФ является самостоятельной и независимой от судебной ветвью власти.

Введение такого инструмента, как «обхода закона», по мнению автора, является проявлением недоверия обществу и стратегической ошибкой со стороны государства, позволяющей судам злоупотреблять своими правами в отношении участников гражданского оборота.

Задача законодателя, напротив, должна состоять в быстром выявлении пробелов и исправлении неточностей в законодательстве, адаптации закона под изменяющиеся условия гражданского оборота и его негативные прецеденты.

В масштабах международного сообщества следует выделить необходимость наличия свода международных материально-правовых норм, имплементированных в национальном законодательстве государств-участников международного делового оборота, с реальным, действующим механизмом исполнения.

Тем самым будет решена проблема диспозитивности международных норм права, заключающаяся в отсутствии действенного механизма реализации этих норм.

МОСКОВСКИЙ ФИНАНСОВО-ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ МФЮА

Библиографический список

1. Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2002. 584 с.

2. Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. М., 2009.

3. КохХ., Магнус У., Винклер фонМоренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.

4. Муранов А.И. О понятии «обход закона» в проекте изменений в ГК РФ. URL: http://www.obhodu-zakona.net (дата обращения: 01.03.2016).

5. Толстых В.Л. Институт автономии воли: проблемы толкования статьи 1210 ГК РФ. М., 2003.

6. Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве. М., 2014.

М.М. Занибеков

начальник юридического отдела ООО «РСП-М»,

аспирант Российской государственной академии

интеллектуальной собственности, преподаватель

Московского финансово-юридического университета МФЮА

E-mail: zanibekov.murat@gmail.com