Принцип nemo tenetur se ibsem accusare: сравнительно-правовой анализ

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2015. № 3

вопросы сравнительного

правоведения

н.В. Ильютченко, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ*

принцип NEMo TENETuR sE IBsEM AccusARE: сравнительно-правовой анализ

В статье рассматривается привилегия против самоизобличения, принцип «никто не обязан сам себя обвинять». Анализируются нормы международных актов, правовое регулирование названного принципа в уголовно-процессуальном законодательстве Украины, России и Германии. Раскрывается содержание и значение названного принципа. Акцентируется внимание на некоторых различиях правовой регламентации привилегии против самоизобличения обвиняемого (подозреваемого) в различных национальных порядках.

Ключевые слова: привилегия против самоизобличения, обвиняемый (подозреваемый), защита прав личности, уголовно-процессуальное законодательство, показания обвиняемого, право на защиту.

The article discusses the privilege against self-incrimination, the principle of "no one is obliged itself to blame." Analyzed the norms of international acts, legal regulation of this principle in the criminal procedure legislation of Ukraine, Russia and Germany. The content and meaning of this principle are disclosed. Attention is drawn to certain differences of legal regulation of the privilege against self-incrimination of accused (suspect) in various national orders.

Keywords: privilege against self-incrimination, accused (suspect), protection of individual rights, criminal procedure law, testimony of the accused, right to protection.

Кто же, в самом деле, не знает, что человек, на которого наложена тяжелая длань следователя, уже не может себя считать огражденным ни от каких случайностей, ни от каких заблуждений властей, ни от каких ударов судьбы?

Л.Е. Владимиров

В связи с принятием нового Уголовно-процессуального кодекса Украины (2012) хотелось бы обсудить вопрос о закреплении в нем

* stopkina_natal@mail.ru

права обвиняемого не давать показания против себя, т.е. о привилегии против самоизобличения1. Для более обстоятельного рассмотрения названной проблемы проанализируем аналогичные нормы уголовно-процессуального законодательства России и Германии, а также практику Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ) применительно к избранной теме.

Немного истории. Принцип nemo tenetur se ibsem accusare («никто не обязан обвинять самого себя») имеет богатую историю. Его появление было связано с постепенным отказом от использования пыток и других жестоких мер в уголовном судопроизводстве, переходом к состязательной форме процесса. Возникнув в XVI в. в Англии и утвердившись постепенно в практике английских судов XVII в., данный принцип был уже закреплен чуть позже во французской Декларации прав человека и гражданина (1789). Нашлось место этому принципу и в V поправке к Конституции США, где сказано «...никто не должен принуждаться в уголовном деле быть свидетелем против самого себя». Германия отказалась от применения пытки в конце XVIII—XIX в.2 В России пытка официально была отменена при императоре Александре I Указом 27 сентября 1801 г.3, но применялась фактически до 1847 г.4 Устав уголовного судопроизводства (1864) содержал ст. 405, согласно которой «следователь не должен домогаться сознания обвиняемого ни обещаниями, ни ухищрениями, ни угрозами или тому подобными мерами вымогательства». Значение и эволюция этого принципа в советской истории рассматривается в работе М.М. Михеенко5.

Сущность привилегии против самоизобличения. В настоящее время право сохранять молчание и привилегия от самоизобличения — это общепринятые международные стандарты в области защиты прав человека.

В Международном пакте о гражданских и политических правах (1966) отмечается: «Каждый имеет право при рассмотрении любого предъявленного ему обвинения не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным» (п. 3 ст. 14). В ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных сво-

1 Следует сказать, что привилегия против самоизобличения, т.е. право не давать самообвиняющие показания, принадлежит не только обвиняемому, но и другим участникам уголовного процесса (потерпевшему, свидетелю, гражданскому ответчику, эксперту, специалисту и др.), в отличие от права хранить молчание. В настоящей статье автор ограничится только рассмотрением привилегии против самоизобличения в отношении обвиняемого (подозреваемого).

2 SchroederF.-Ch, Verrel T. Strafprozessrecht. München, 2011. S. 230-231.

3 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 326.

4 Bingham T. The rule of law. L., 2011. Р. 17.

5 Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев, 2012. С. 68-80.

бод (далее — Конвенция) прямо не упоминается привилегия против самоизобличения, но в практике ЕСПЧ в постановлениях по конкретным делам признано, что это положение лежит в основе понятия справедливого судебного разбирательства. Так, в решении ЕСПЧ «Балицкий против Украины» (жалоба № 12793/03)6 от 3 ноября 2011 г. подчеркивается, что смысл этих международных стандартов состоит в том, чтобы гарантировать обвиняемому защиту от неправомерного принуждения со стороны властей и содействовать исключению судебных ошибок. Право не свидетельствовать против себя также означает, что обвинение не прибегает к доказательствам, полученным с использованием методов принуждения или притеснения вопреки воле обвиняемого.

Таким образом, Украина, Россия и Германия в равной степени должны ориентироваться на нормы международного права в этой сфере.

Украина. Конституционное положение о том, что «лицо не несет ответственности за отказ давать показания или объяснения в отношении себя, членов семьи или близких родственников, круг которых определяется законом» (ст. 63) весьма обстоятельно конкретизируется в новом УПК Украины. Согласно ст. 7 УПК Украины свобода от саморазоблачения и право не свидетельствовать против близких родственников и членов семьи (п. 11) — это один из основных принципов уголовного судопроизводства. Данный принцип означает следующее:

1. Никто не может быть принужден признать свою виновность в совершении уголовного правонарушения или вынужден давать объяснения, показания, которые могут стать основанием для подозрения, обвинения в совершении уголовного правонарушения.

2. Каждый имеет право не говорить ничего по поводу подозрения или обвинения против себя, в любой момент отказаться отвечать на вопросы, а также незамедлительно быть уведомленным об этих правах.

3. Никто не может принуждаться к даче объяснений, показаний, которые могут стать основанием для подозрения, обвинения в совершении его близкими родственниками или членами его семьи уголовного правонарушения (ст. 18 УПК Украины).

В норме (ст. 42 УПК Украины), закрепляющей правовой статус подозреваемого (обвиняемого), отмечается, что он имеет право:

— не говорить ничего по поводу подозрения против него, обвинения или в любой момент отказаться отвечать на вопросы (п. 4);

— давать объяснения, показания по поводу подозрения, обвинения или в любой момент отказаться их давать (п. 5).

6 URL: http://hr-lawyers.org/mdex.php?id=1321360325

Показания подозреваемого (обвиняемого), полученные с нарушением привилегии против самоизобличения, признаются безусловно недопустимыми.

В соответствии со ст. 87 УПК Украины суд обязан признать существенными нарушениями прав человека и основополагающих свобод, в частности, такие деяния, как:

— получение доказательств в результате истязания, жестокого, нечеловеческого или такого, которое унижает достоинство лица, обращения или угрозы применения такого обращения;

— получение показаний или объяснений от лица, которое не было поставлено в известность о своем праве отказаться от дачи показаний и не отвечать на вопросы, или их получение с нарушением этого права;

— получение показаний от свидетеля, который в дальнейшем будет признан подозреваемым или обвиняемым в этом уголовном производстве.

По сравнению с предыдущим УПК Украины (да и с УПК РФ) сделан огромный шаг вперед в области законодательного регулирования привилегии против самоизобличения. Можно ли на этом остановиться, успокоиться украинским законодателю и правоприменителям?

Конечно же, нет. В Украине получила широкое распространение практика административного ареста лица с целью получить возможность допросить его в качестве подозреваемого в совершении преступления, которая была раньше признана ЕСПЧ произвольной с точки зрения ст. 5 Конвенции, поскольку органы власти не обеспечили заявителям процессуальных прав подозреваемого в преступлении (Doronin vs Ukraine, no. 16505/02, § 56, 19 February 2009 and Oleksiy Mykhaylovych Zakharkin vs Ukraine, no. 1727/04, § 88, 24 June 2010). К сожалению, новый УПК Украины не содержит гарантий против подобных злоупотреблений. Отсутствует в нем важное, с моей точки зрения, положение о необходимости предупреждения обвиняемого (в случае согласия давать показания) о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний (такое правило закрепляет ст. 47 УПК РФ).

Россия. В УПК РФ, подобно УПК Украины, содержатся нормы, свидетельствующие о признании привилегии против самоизобличения (ст. 9, 46, 47, 75—77 и др.). Они также основаны на Конституции РФ (ст. 51). В то же время в УПК РФ право не свидетельствовать против себя, своего супруга и близких родственников не выделяется как отдельный принцип уголовного судопроизводства. В доктрине российского уголовного процесса чаще всего этот принцип исследует-

ся в рамках конструкции «свидетельский иммунитет». По мнению, М.А Михеенковой, «право на молчание» — это элемент конструкции благоприятствования защите (favor defensionis)7. Названные подходы не вызывают возражений. С другой стороны, в научной литературе предлагается «принципиально переосмыслить существующие представления о сущности и содержании права подозреваемого, обвиняемого на отказ от дачи показаний»8. Предлагается ограничить право на молчание, исключить из него показания подозреваемого, обвиняемого об их биографических данных и имущественном положении и даже ввести уголовную ответсвенность (!) за преднамеренное искажение ими указанной информации. Понятно, что целью такого нововведения является облегчение доказывания по уголовным делам. Полагаю, что с таким предложением согласиться нельзя, поскольку оно противоречит Конституции РФ и фактически возлагает бремя доказывания виновности на самого обвиняемого (подозреваемого). Ведь интересоваться имущественным положением и биографическими данными будут у обвиняемого (подозреваемого) в связи с уголовным преследованием, а не из праздного любопытства.

Представляется важным обратить внимание на две проблемы.

Первая проблема. Гарантии осуществления принципа на самоизобличение в суде присяжных. Дело в том, что исследователи9 обращают внимание на тот факт, что молчание подсудимого может быть истолковано присяжными как признание своей вины. Хорошо известная поговорка «молчание — знак согласия» может неблагоприятно отразиться на судьбе подсудимого. По этой причине председательствующий в своем напутственном слове должен разъяснить присяжным значение права подсудимого хранить молчание (п. 6 ст. 340 УПК РФ). Проблема эта для России актуализировалась во время рассмотрения уголовного дела по обвинению Ю. Темирханова в убийстве экс-полковника Буданова. За время предварительного следствия обвиняемый не проронил ни слова, затем он заявил ходатайство о рассмотрении его дела с участием присяжных заседателей. Защита Ю. Темирханова обратилась с жалобой в ЕСПЧ. «С 19 по 25 августа 2011 года, еще до официального задержания, Темирханов был похищен, и из него выбивали показания на неопределенный круг лиц, что те якобы заказали наше-

7 Михеенкова М.А. Благоприятствование защите (favor defensionis) и его проявление в современном уголовном процессе: Автореф. дис... канд.юрид.наук. М., 2012. С. 11.

8 Мешков М.В., Орлова А.А. Потерпевший от преступления: гуманитарные аспекты и некоторые особенности новых норм российского законодательства // Современные проблемы законности и справедливости в уголовном процессе. Материалы Междунар. науч.-практ. конф., посв. 80-летию заслуженного юриста Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора Анатолия Петровича Гуляева. М., 2014. С. 194.

9 Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 510.

му подзащитному убийство Буданова», — заявил адвокат М. Мусаев. По мнению адвоката, ЕСПЧ должен признать правоохранительные органы виновными в пытках10. В этой связи отметим, что новый УПК Украины предусмотрел возможность при определенных условиях рассмотрения уголовных дел судом присяжных (в составе двух профессиональных судей и трех присяжных заседателей). При этом все вопросы, связанные с судебным разбирательством, за небольшим исключением, судья и присяжные решают вместе11, и у судей нет обязанности разъяснять подсудимому сущность права на молчание.

Вторая проблема. Применение недозволенных методов для получения признательных показаний обвиняемого и нарушение его прав при допросе. Иллюстрацией здесь может послужить дело ЕСПЧ «Нечто против России (Nechto v. Russia)» (жалоба №24893/05)12. Постановление по названному делу было вынесено 24 января 2012 г. Заявитель утверждал, что после задержания он был избит сотрудниками милиции, на стадии предварительного следствия ему не оказывал помощь адвокат, суды допустили ошибку при оценке доказательств и обвинительный приговор был основан на недопустимых доказательствах. По мнению судей ЕСПЧ, расследование пыток со стороны милиционеров не было полным, проводилось поспешно и при минимальном наборе необходимых оснований прекращалось. При этом следствие не демонстрировало никакого усердия, как отметили судьи, так как прокурорской проверке пришлось несколько раз указывать на то, кого следует допрашивать и что проверять. Согласно решению ЕСПЧ, российские власти нарушили в отношении Нечто запрет на применение пыток и бесчеловечное обращение (ст. 3 Конвенции). А в том, что Нечто лишили адвоката, пока он находился под стражей, ожидая суда, ЕСПЧ нашел нарушение права на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции).

В Постановлении от 16 октября 2014 г. по делу «Мостипан против России (Mostipan v. Russia)» (жалоба № 12042/09)13 ЕСПЧ указывает на общие положения, предполагающие жестокое обращение. К ним относятся:

— достижение минимального уровня жестокости. Оценка этого минимума относительна: она зависит от всех обстоятельств дела, таких как продолжительность жестокого обращения, физические и

10 URL: http://lenta.ru/news/2012/11/16/budanov/

11 Такую модель участия граждан в осуществлении правосудия лишь условно можно назвать судом присяжных, по сути, — это не что иное, как суд шеффенов.

12 Постановление ЕСПЧ по делу «Нечто (Nechto) против России» (жалоба № 24893/05) // СПС «Консультант Плюс».

13 Постановление ЕСПЧ от 16 октября 2014 г. «Мостипан против России (Mostipan v. Russia)» (жалоба № 12042/09)» // СПС «Консультант Плюс».

психологические последствия и в некоторых случаях пол, возраст и состояние здоровья жертвы. В отношении лица, лишенного свободы, любое применение физической силы, которое не было обусловлено его собственным поведением, унижает человеческое достоинство и в принципе представляет собой нарушение права, закрепленного в ст. 3 Конвенции;

— расследование по серьезным жалобам о жестоком обращении должно быть оперативным и тщательным. Власти должны всегда со всей серьезностью пытаться выяснить обстоятельства произошедшего и не должны полагаться на поспешные и необоснованные выводы для прекращения дела либо основания вынесения решения;

— возложение на власти обязанности опровержения презумпции ответственности за телесные повреждения, причиненные лицу, которое находится под контролем государства.

Важно отметить, что именно практика ЕСПЧ последовательно закрепляет названную презумпцию, констатируя особую уязвимость лица, находящегося под стражей с точки зрения применения к нему жестоких, недозволенных мер воздействия, как правило, с целью получения признательных показаний.

Германия. Принцип nemo tenetur se ibsem accusare является неотъемлемой характеристикой правового государства. Он имеет статус конституционного и в уголовном процессе уточняется в форме права обвиняемого отказаться от дачи показаний как в ходе расследования, так и в судебном разбирательстве (§ 55, § 136, § 136a, § 163a Abs. 4 StPO). За это обвиняемый не может быть привлечен к какой-либо ответственности. Также является недопустимым, когда следователь, работающий под прикрытием, склоняет обвиняемого, воспользовавшегося правом на отказ от дачи показаний, к разговору о совершенном деянии и таким образом ему становятся известны сведения о расследуемом событии. Это же правило действует и в том случае, если работающий под прикрытием следователь использует в интересах расследования жизненные обстоятельства обвиняемого, стремится установить с ним доверительные отношения или отношения иной зависимости. Нарушение данного принципа является основанием для пересмотра дела14.

При оценке того, не было ли нарушено право обвиняемого хранить молчание, ЕСПЧ считает необходимым учитывать также:

— значение общественного интереса в расследовании и наказание, назначенное за рассматриваемое нарушение;

14 Harthmann А., Schmidt R. Strafprozessrecht: Grundzuege des Strafverfahrens. Grasberg (Bremen), 2008. S. 27.

— какие меры были предприняты для того, чтобы предоставить обвиняемому необходимые гарантии от самообвинения; и

— как были использованы полученные таким образом материалы, так как Суд считает, что они не могут стать основой для вынесения обвинительного приговора15.

По делу «Гефген против Германии» (Gäfgen v. Germany) (жалоба № 22978/05) ЕСПЧ признал, что первоначальное признание заявителя в похищении ребенка с целью выкупа не было добровольным. Однако в результате этого признания был обнаружен ряд других доказательств его виновности. Суд, рассматривающий дело, исключил из числа доказательств признание и заявления, сделанные во время следствия, в связи с оказанным на заявителя давлением, но счел допустимыми доказательства, полученные вследствие признания. Здесь прослеживается континентальная традиция отрицания теории «плодов отравленного дерева».

Требование добровольности признания обвиняемого — одна из важнейших гарантий защиты его прав. В целом признание вины считается добровольным, если оно — результат сугубо свободного и ничем не ограниченного выбора человека, признающего свою вину. Акты физической жестокости, такие, как избиения или лишения пищи, воды, сна, либо угрозы применить насилие могут считаться принуждением со стороны полиции безотносительно характеристик обвиняемого. Длительные допросы также могут считаться актом принуждения16. По этой причине в немецкой доктрине уголовного процесса17 особое значение придается гарантиям при допросе обвиняемого, содержащегося под стражей, и четкому разъяснению ему права хранить молчание.

Список литературы

1. Бернам У. Правовая система США. М., 2006.

2. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000.

3. Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев, 2012.

4. Трубникова Т.В. Право на справедливое судебное разбирательство: правовые позиции Европейского Суда по правам человека и их реализация в уголовном процессе Российской Федерации: Учеб. пособие. Томск, 2011.

5. Harthmann А., Schmidt R. Strafprozessrecht: Grundzuege des Strafverfahrens. Grasberg (Bremen), 2008.

6. SchroederF.-Ch., Verrel T. Strafprozessrecht. München, 2011.

15 Трубникова Т.В. Право на справедливое судебное разбирательство: правовые позиции Европейского Суда по правам человека и их реализация в уголовном процессе Российской Федерации: Учеб. пособие. Томск, 2011. С. 166-167.

16 Бернам У. Указ. соч. С. 492-493.

17 Schroeder F-Ch., Verrel T. Op. cit. С. 233.