Правовая природа договора суррогатного материнства

- разволокнение бумаги на краях листа, образованное в результате отделения клеящего вещества или материала;

- неокрашенные штрихи свидетельствующие о том, что краситель пишущего прибора закончился в процессе выполнения «рукописи»;

- отсутствие рефлекторных движений в точках начала и окончания штрихов (рефлекторные штрихи в случае их наличия имеют строго прямолинейную форму и обращены в сторону точки начала движений другого элемента (который может находиться как рядом, так и на значительном расстоянии от рефлекторного штриха).

Указанные признаки в своей совокупности позволят выявлять подписи и записи, выполненные с помощью современных моделей плоттеров. Учет результатов проведенного исследования при проведении почерковедческого и технического исследования документов позволит решать новые задачи и избегать как экспертных, так и судебных ошибок. Положения данной работы могут быть использованы при исследовании как кратких записей и подписей, так и при исследовании рукописных записей большого и среднего объема.

Е.С. Болычевская*

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА

Ключевые слова: суррогатное материнство, договор суррогатного материнства услуги по вынашиванию детей, генетические родители, установление происхождения детей.

E.S. Bolychevskaya. Legal Nature of Surrogacy Agreement

As typical for our country, the issue of the surrogacy is a matter of heated discussions, especially among representatives of the legal profession and those of the medical one. Based on the study of legal nature of surrogacy agreement between the genetic parents and the surrogate mother, this article allows the new approach to solving the problems in this sphere.

This article contains the analysis of rules of current legislation and enforcement practices in Russia and some foreign countries, as well as statistical data and legal publications. The author examines certain aspects of surrogacy agreements to ensure that they continue to meet concerns of the parties to agreement and the child.

*Студентка Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [helen-sb@yandex.ru]

The terms of reference require the author to consider whether changes are required.

The article covers the issues of general provisions about surrogacy agreements, their components (the form, the parties to the contract, the essential terms), legal problems arising during the performance of such agreements and after the child's birth.

The author identifies the existing deficiencies and comes to the conclusion, that the situation in this sphere requires clear and reasonable legal regulation and control. It is concluded that new legislation is ultimately required to implement the proposals mentioned in the research and the enactment of special law is strongly recommended.

В России в сфере применения вспомогательных репродуктивных технологий (далее - ВРТ) находят свое единство публичные интересы государства и частные интересы граждан. Это обусловлено тем, что, с одной стороны, сложилась крайне неблагоприятная демографическая ситуация1, а с другой стороны, можно наблюдать достаточно высокую распространенность бесплодия. В связи с этим потребность в применении ВРТ постоянно возрастает.

ВРТ - это методы терапии бесплодия, при которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма. Среди программ ВРТ - суррогатное материнство, вокруг которого не первый год ведется полемика. Его история насчитывает только четверть века (первая «традиционная» программа была осуществлена в 1980 г., «гестационная» -1986 г.), а в России и того меньше - 15 лет.

Суррогатное материнство - технология репродукции человека, когда женщина (суррогатная мать) после искусственного оплодотворения вынашивает и рожает ребенка для другой семьи (генетических родителей). Для зачатия может использоваться материал как бесплодных родителей, так и доноров2.

В мировом сообществе не выработано единого подхода (запрет, разрешение только некоммерческого, законодательное закрепление)3. В нашей стране с принятием в 1995 г. Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ) суррогатное материнство было признано как юридический факт. До этого признание прав генетических родителей производилось посредством усыновления. Но в СК РФ только две нормы содержат данное понятие: п. 4 ст. 51, п. 3 ст. 52. На суррогатное материнство есть указание в трех других актах: п. 5 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»; ст. 35 Основ

1 Федеральная служба государственной статистики. Динамические таблицы.

2 См.: Айвар Л.К. Правовые основы вспомогательных репродуктивных технологий (суррогатное материнство) // Юридический консультант. 2006. № 3. С. 7.

3 Сурматеринство в мире // <www.surrogacy.babyeco.ru>

законодательства РФ об охране здоровья граждан; п. 7 Приложения № 1 «Инструкция по применению методов ВРТ» Приказа Минздрава РФ «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия». Но такое нормативное регулирование института явно недостаточно.

Общие положения о договоре суррогатного материнства. Сегодня нет единого мнения относительно правового оформления отношений по реализации программы. Одни полагают, что нужно заключать трехсторонний договор между генетическими родителями, суррогатной матерью и медицинским учреждением1 и целесообразно разработать типовые формы2.

Другие утверждают, что отношения нужно оформлять тремя договорами3, подразумевая: 1) собственно договор суррогатного материнства между генетическими родителями и суррогатной матерью; 2) договор об оказании платных медицинских услуг между медицинской организацией и генетическими родителями; 3) такой же договор между медицинской организацией и суррогатной матерью4. Некоторые авторы считают необходимым только договор суррогатного материнства, а два других - если суррогатная мать остается анонимной5. Есть мнение об объединении двух договоров с медицинским учреждением в один6.

Полагаю, должно быть три самостоятельных двухсторонних договора -тогда можно будет более четко обозначить в них права и обязанности сторон в каждых из трех типов хотя и связанных, но самостоятельных отношений.

Вопрос о правовой природе договора суррогатного материнства решается неоднозначно. Связано это с отсутствием четкой формулировки в СК РФ, который упоминает о «согласии» супругов. В ГК РФ нет такого договора. Нередко его юридическую силу подвергают сомнению, ведь суррогатная мать решает, отдавать ли рожденного ребенка генетическим родителям7. Однако заключение договора необходимо, что позволит разрешить многие спорные вопросы8.

Кроме того, программу суррогатного материнства нельзя начать без соответствующего согласия.

1 См.: Козловская А.Э. Правовые аспекты суррогатного материнства // Гражданское право. 2006. № 2. С. 28.

2 См.: Майфат А.В. «Суррогатное материнство» и иные формы репродуктивной деятельности в новом Семейном кодексе РФ // Юридический мир. 2000. № 2. С. 30.

3 См.: Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 85.

4 См.: Максимец Т.И. Эффективность правового регулирования суррогатного материнства // Медицинское право. 2009. № 1(25). С. 51.

5 См.: Айвар Л.К. Указ. соч. С. 10.

6 См.: Боровкова О.С. Правовые проблемы суррогатного материнства // <www.medadvocatrn>

7 См.: Пестрикова А.А. О наследственных правах суррогатных детей. Постановка проблемы // Наследственное право. 2007. № 2. С. 18-19.

8 См.: Майфат А.В. Указ. соч. С. 29.

Исходя из анализа международных актов и законов ряда зарубежных стран, можно сделать вывод о существовании коммерческого и некоммерческого суррогатного материнства. Соответственно нужно различать эти случаи.

Есть те, кто полагают, что договор ничтожен в силу ст. 169 ГК РФ1. Они не учитывают, что он имеет под собой существующие и признанные правом общественные отношения. Статья 169 ГК РФ применима, когда договор заключен после зачатия, поскольку налицо будет уступка зачатого (рожденного) ребенка2.

Существует позиция, по которой в данном договоре просматриваются признаки трудового договора с работодателем - физическим лицом (гл. 48 ТК РФ)3, что необоснованно и не соответствует природе трудовых договоров.

Ряд авторов настаивают на том, что рассматриваемый договор относится к числу семейно-правовых (к группе имущественных договоров4). Полагают, что определение некоторых условий исполнения договоров, предусмотренных СК РФ, путем отсылок к ГК РФ не означает смешение самостоятельных договорных типов5. Некоторые полагают, что упоминаемое в СК РФ «согласие» по своей природе - юридический поступок семейно-правого характера, а возникающие правоотношения - гражданско-правовое обязательство6.

Но если данный договор семейно-правовой, то возникает множество неопределенностей, в частности, можно ли в случае неисполнения применять нормы гражданско-правовой ответственности. Кроме того, в нем не просматривается специфических признаков семейно-правового договора. Поэтому большинство (исходя из определения договора п. 1 ст. 420 ГК РФ) рассматривает договор суррогатного материнства, регулирующий имущественные правоотношения, как гражданско-правовой7. Здесь возникает вопрос о его правовой принадлежности в рамках гражданского права. Сложилось несколько точек зрения.

Одни считают, что данный договор является договором возмездного оказания услуг8, другие - непоименованным договором, порождающим отношения на границе гражданского и семейного права9. Также есть мнение, что, хотя он ближе всего к первым, однозначно признать таковым нельзя, поскольку в переч-

1 См.: Косова О.Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулирования брачно-семейный отношений // Правоведение. 1996. № 2. С. 51.

2 См.: Антокольская М.В. Семейное право: учебник. М., 2006. С. 182.

3 См.: Лебедев С.В. Правовые комментарии к законодательству по вопросам сурматеринства (ответ на частный вопрос) // <www.probirka.org>

4 См.: Чашкова С.Ю. Договор как способ регулирования отношений между участниками репродуктивной технологии суррогатного материнства // Юстиция. 2005. № 2. С. 72.

5 См.: Звенигородская Н.Ф. Проблемы исполнения договоров, предусмотренных семейным законодательством // Закон. 2007. № 5. С. 82.

6 См.: Афанасьева И.В. Правовое регулирование нетрадиционных методов деторождения // Вестник Российской правовой академии. 2008. № 2. С. 48.

7 См.: Авхадеев И.В. Некоторые вопросы правового регулирования института суррогатного материнства // Право и образование. 2007. № 9. С. 152.

8 См.: Боровкова О.С. Указ. соч.

9 См.: Чашкова С.Ю. Указ. соч. С. 72.

не ст. 779 ГК РФ отсутствует указание на него1. Встречается предложение выделить в самостоятельный вид2, поскольку, хотя и носит услуговый характер, не тождественен договорам гл. 39 ГК РФ. Интересна точка зрения, что данный договор - смешанный, сочетающий элементы поименованных договоров (купля-продажа, услуги) и непоименованного (о вынашивании детей)3.

Полагаю, что все же следует согласиться с тем, что речь следует вести о договоре оказания услуг. Глава 39 ГК РФ регламентирует общую модельную конструкцию, опосредующую возникновение обязательства по оказанию услуг, применяемую к тем услугам, которые специально не урегулированы.

Услуге, оказываемой суррогатной матерью, в полной мере присущи многие свойства услуги как объекта гражданских прав (неотделимость от источника, неосязаемость, синхронность оказания и получения4, неформализованность качества, эксклюзивность, уникальность, принципиальность значения личности исполнителя5 и др.). Безусловно, необходимо учитывать специфику возникающих отношений, которая предопределяет ряд особенностей договора. Перечень договоров возмездного оказания услуг п. 2 ст. 779 ГК РФ является открытым, что позволяет применять нормы главы к договору суррогатного материнства.

Данные положения в равной мере относятся к коммерческому и некоммерческому суррогатному материнству. Встречается мнение, что нельзя отнести договор к подвидам договоров гл. 39 ГК РФ из-за того, что он может заключаться и на безвозмездной основе6, которое нельзя признать правильным. Услуга, как правовая категория, является объектом гражданско-правового регулирования вне зависимости от ее возмездности или безвозмездности. Неурегулированность в ГК РФ данных отношений не создает предпосылки для исключения безвозмездных услуг из сферы действия гражданского права7.

Сегодня легального определения понятия договора суррогатного материнства нет. В литературе попытка формулирования его содержания все же была осуществлена некоторыми авторами (И.В. Афанасьева, Т.Е. Борисова, Е.С. Мит-рякова, А.А. Пестрикова и др.), но их мнения расходятся, что свидетельствует о необходимости законодательного закрепления понятия, чтобы одни и те же правоотношения фактически не возникали из различных договоров.

1 См.: Пестрикова А.А. Суррогатное материнство в России. Самара, 2008. С.80.

2 См.: Хурцилава Л.А. К вопросу о договоре суррогатного материнства // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 2(5). С. 160.

3 См.: Огородов Д.В. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // Законодательство и экономика. 2006. № 2. С. 55.

4 См.: Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. 2000. № 2. С. 17.

5 См.: Иващенко А.П. Услуги как объект гражданских прав // <law.edu.ru>

6 См.: Борисова Т.Е. Договор суррогатного материнства: актуальные вопросы теории, законодательства и практики // Российская юстиция. 2009. № 4. С. 7.

7 См.: Самсонов А.В. Безвозмездные договоры в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8.

Гражданско-правовая характеристика договора вытекает из его услугово-го характера: 1) консенсуальный (а совершение каких-либо действий рассматривается уже как исполнение договора); 2) двусторонне обязывающий (взаимный); 3) возмездный, если речь идет о коммерческом суррогатном материнстве, и безвозмездный, если о некоммерческом.

Элементы договора суррогатного материнства. Формы договора простая письменная, поскольку в п. 4 ст. 51 СК РФ говорится о письменном согласии супругов1. В отношении договора коммерческого суррогатного материнства данный вывод также можно сделать из ст. 161 ГК РФ. Практика показывает, что вознаграждение по данному договору всегда превышает 1 000 руб. (на 2010 г. сумма вознаграждения - от 400 000 руб.2).

Закон не предусматривает для договоров оказания услуг нотариальной формы, нет и специальной нормы. Однако в литературе можно встретить подобное предложение3. Оно представляется обоснованным: нотариальная форма позволит проверить правильность его заключения и действительную волю участников4, станет важной гарантией прав и интересов сторон и будущего ребенка5, придав большую степень надежности договору. Относительно последствий несоблюдения формы сделки должны применяться общие правила гл. 9 ГК РФ.

Сторонами договора выступают: а) заказчики - генетические родители, или биологические, потенциальные, нареченные родители6; б) исполнитель -суррогатная мать, или женщина, вынашивающая ребенка. Нормативно установлены ограничения для вступления в договорные отношения. Хотя это связано с защитой детей7, многие считают такие ограничения слишком жесткими.

К заказчикам предъявляются следующие требования.

• Программой суррогатного материнства могут воспользоваться «лица, состоящие в браке между собой» (п. 4 ст. 51 СК РФ) - супруги, зарегистрировавшие свой брак в установленном законом порядке. Не оговорено, что никто больше, однако в тексте употребляется данный термин. Многие авторы указывают на коллизию нормы и ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан: «каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право

1 См.: Митрякова Е.С. Указ. дис. С. 83.

2 См.: Суррогатное материнство. Стоимость // <www.surrogacy.babyeco.ru>

3 См.: Афанасьева И.В. Правовое регулирование суррогатного материнства // Медицинское право. 2007. № 2. С. 21.

4 См.: Малиновская Е.Г. Договорное регулирование семейных отношений в России и Беларуси: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 28.

5 См.: Борисова Т.Е. Договор суррогатного материнства: актуальные вопросы теории, законодательства и практики // Российская юстиция. 2009. № 4. С. 10.

6 См.: Михайлова И.А. Законодательство, регламентирующее установление происхождения детей, нуждается в корректировке // Юрист вуза. 2009. № 3. С. 41.

7 См.: Пестрикова А.А. Субъектный состав договора суррогатного материнства // Цивилист. 2007. № 2. С. 84.

на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона»1, что положило начало спорам о том, кто вправе пользоваться данной программой.

Некоторые исследователи солидарны с законодателем, ссылаясь на следующее: 1) для полноценного развития ребенку необходимы оба родителя, а неполную семью нельзя признавать нормой2; 2) брак - гарантия стабильности семейных отношений и наиболее полной реализации прав и интересов ребенка3. С таким подходом соглашаются не все, усматривая в нем нарушение репродуктивных прав, а при наделении правом одиноких женщин - конституционного принципа гендерного равенства (ч. 3 ст. 19 Конституции РФ). Предлагают более широкое понятие «лица, заключившие договор с суррогатной матерью»4 или просто «лица (лицо)»5 либо перечисление: «лица, состоящие в браке, находящиеся в фактических брачных отношениях, одинокие женщина или мужчина»6.

Представляется, что разумно наделить таким правом: а) законных супругов; б) одиноких женщин. Относительно лиц, не состоящих в браке, следует исходить из того, что генетическим родителем может быть один из пары, а другой - выступить донором и быть записан в качестве отца в порядке п. 3 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния». Что касается одиноких мужчин, то не будет в данном случае нарушения принципа равенства полов, так как показания к суррогатному материнству сводятся, в общих чертах, к неспособности женщины выносить ребенка, а не зачать его. Перечень закреплен в приказе Минздрава России «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» [отсутствие матки (врожденное или приобретенное), деформация полости или шейки матки при врожденных пороках развития или в результате заболеваний и т.п.]. Данный институт направлен на решение именно этой проблемы, а ситуации, когда мужчина прибегает к услугам женщины, способной выносить ему его ребенка, не должны регулироваться нормами о суррогатном материнстве, это должен быть иной институт.

Отмечу, что следует согласиться с тем, что нет противоречий между рассматриваемыми нормами, поскольку СК РФ предусматривает искусственное оплодотворение с применением института суррогатного материнства, а Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан - без его использования (речь о женщине, которая может самостоятельно выносить ребенка для себя7).

1 Митрякова Е.С. Указ. дис. С. 91.

2 См.: Там же. С. 97.

3 См.: Чикин В.В. Семейно-правовое регулирование применения вспомогательных репродуктивных технологий // Юридический мир. 2008. № 11. С. 43.

4 Чистякова Ю.А. Терминологические проблемы правового регулирования искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона // Адвокат. 2006. № 8. С. 68.

5 Малиновская Е.Г. Договорное регулирование семейных отношений в России и Беларуси: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 17.

6 Айвар Л.К. Правовые проблемы суррогатного материнства. Законодательные предложения // Представительная власть - XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2008. № 5-6 (84-85). С. 13.

7 См.: Пестрикова А.А. Указ. соч. С. 33.

• Необходимо наличие строгих медицинских показаний (перечень исчерпывающий). Существует предложение исключить его. Представляется, что таким правом следует наделять не всех, кто желает избежать трудностей, связанных с беременностью и родами, а только при наличии показаний к тому1. Суррогатное материнство должно иметь одну цель - преодоление бесплодия, а не превращаться в инструмент удовлетворения прихоти, атрибут богатства2.

К исполнителю данной услуги - суррогатной матери - указанный приказ Минздрава России предъявляет следующие требования:

возраст от 20 до 35 лет. Многие находят такое ограничение возраста слишком категоричным, заявляя, что если женщина здорова, то зачать методом ЭКО и выносить здорового ребенка она может и в возрасте 50-55 лет3. Представляется, что установленные возрастные ограничения нет необходимости менять: а) они обусловлены медицинскими показателями; б) суррогатное материнство связано с большими рисками не только для здоровья суррогатной матери, но и для здоровья ребенка: у женщин старше 36 лет резко увеличивается риск рождения ребенка с различными генетическими нарушениями4, и чтобы обезопасить женщину и ребенка, законодатель ввел жесткие рамки;

наличие собственного здорового ребенка. Аргументы против приводят самые разные5. Бесспорно, причина может быть не в матери, а в отце первого ребенка, но все же не следует абсолютизировать норму. Имеются в виду серьезные случаи, когда вероятность рождения следующего ребенка с подобного рода заболеваниями весьма велика (ДЦП, порок сердца, аутизм и т.п.). Также требование связано с тем, что суррогатная мать должна иметь опыт беременности и родов и быть знакома с возникающими в это время чувствами;

психическое и соматическое здоровье. Требование имеет целью защитить будущего ребенка: чтобы рождались здоровые дети и не было случаев отказа от больных. Объем обследования определен (анализ крови на сифилис, ВИЧ, гепатиты В и С и т.д.) и оправдан с точки зрения специфики отношений.

Ни в одном правовом акте нет упоминания о муже суррогатной матери, если она в браке. Целесообразно его согласие сделать необходимым условием возможности заключения договора6. На практике так и происходит7. На него ложится не только моральная нагрузка в период беременности жены и опреде-

1 См.: Беседкина Н.И. К вопросу о суррогатном материнстве // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2007. № 6. С. 82.

2 См.: Борисова Т.Е. Договор суррогатного материнства: актуальные вопросы теории, законодательства и практики // Российская юстиция. 2009. № 4. С. 9.

3 См.: Трунова Л.К. Юридические и практические аспекты суррогатного материнства // Юридический консультант. 2004. № 10. С. 8.

4 См.: Дронова Ю.А. Что нужно знать о суррогатном материнстве. М., 2007. С. 7.

5 См.: Пестрикова А.А. Указ. соч. С. 85.

6 См.: Беседкина Н.И. Правовое регулирование института суррогатного материнства в зарубежных странах и в Российской Федерации // Законы России. Опыт. Анализ. Практика. 2007. № 11. С. 91.

7 См.: Митрякова Е.С. Указ. дис. С. 100.

ленные обязанности, необходимые для благополучного ее протекания1, но и материальная ответственность за ребенка, если жена решит оставить его себе2. При этом именно он в соответствии с принципом презумпции отцовства будет признан отцом ребенка, если не докажет иное (п. 2 ст. 48 СК РФ).

Поскольку в законе нет разграничения на возмездное и безвозмездное суррогатное материнство, то и требования к сторонам едины. Но если требования к заказчикам одинаковы, то суррогатные матери не могут отвечать одним и тем же критериям. В связи с этим рассмотрим особенности требований к исполнителю договора некоммерческого суррогатного материнства:

возраст от 20 до 35 лет. Необходимо пересмотреть данную норму и увеличить возрастной диапазон3, потому что часто в данных отношениях исполнителем выступают матери и даже бабушки бесплодных женщин, а зачатие и рождение ребенка сегодня возможно даже женщинами старше 50 лет4;

наличие собственного здорового ребенка. Предъявлять данное требование в рассматриваемых отношениях не всегда имеет смысл (как можно говорить о здоровье ребенка матери, которая родила бесплодную дочь), при этом, если речь идет о сестре, подруге и т.п., то требование вполне оправдано. Выход из ситуации видится в исключении требования о здоровье ребенка либо в невключении в перечень заболеваний ребенка, не дающих право стать суррогатной матерью, бесплодия дочери. Но необходимо учитывать, что в подавляющем большинстве случаев бесплодие приобретенное, а не врожденное5.

Итак, установлены нормативно требования к сторонам договора, но на практике встречается отступление от них, особенно в случае одиноких женщин и мужчин. Клиники ЭКО продолжают отказывать в заключении договоров и органы ЗАГСа в регистрации рожденных детей, но судебная практика идет по иному пути (судами выносились решения, из смысла которых следует, что заказчиком может выступать как одинокая женщина6, так и одинокий мужчина7).

Необходимо упомянуть, что нужно отличать результат услуги от той цели, которую преследовал заказчик. Результатом вынашивания суррогатной матерью ребенка будет его рождение, а целью генетических родителей - передача им ребенка. Такая цель находится вне пределов обязательственного отношения. В рассматриваемом договоре результатом деятельности суррогатной матери по

1 См.: Борисова Т.Е. Договор суррогатного материнства: актуальные вопросы теории, законодательства и практики // Российская юстиция. 2009. № 4. С. 8.

2 См.: Митрякова Е.С. Оспаривание родительских прав при применении суррогатного материнства // Семейное и жилищное право. 2005. № 2. С. 3.

3 См.: Айвар Л.К. Правовые проблемы суррогатного материнства. Законодательные предложения. С. 12.

4 См.: Пестрикова А.А. Указ. соч. С. 85.

5 См.: Слепенкова Г.Ф. Гинекология: учеб. пос. Ростов-н/Д., 2008. С. 123.

6 См.: Пуля ЖОдиноким предоставляется... // Российская газета. 2010. 12 янв. № 2.

7 Российский суд признал отцовство одинокого мужчины в отношении «суррогатного» ребенка // <www.jurconsult.ru>

выполнению своих обязательств является не столько сам ребенок на момент его рождения, сколько развитие имплантированного эмбриона в ребенка1.

К существенным условиям договора суррогатного материнства относится, в частности, условие о предмете. Из принадлежности договора коммерческого суррогатного материнства к договорам возмездного оказания услуг в его предмет входит оказание определенной услуги суррогатной матерью. Проблема - в определении содержания оказываемой услуги. Большинство юристов акцентируют внимание на действиях суррогатной матери (Т.Е. Борисова, О.Б. Кожеуро-ва, С.В. Лебедев, А.А. Пестрикова). Некоторые авторы делают упор на материальную сторону вопроса (А.В. Майфат, К. Свитнев). Если обобщить, то спорный момент - охватывает ли предмет договора передачу рожденного ребенка генетическим родителям. Представляется, что базируясь на теории предмета договора как действий, совершаемых сторонами, можно утверждать, что предмет договора коммерческого суррогатного материнства должен включать:

- прохождение процедуры имплантации эмбриона, обеспечение условий для нормального внутриутробного развития, вынашивание и рождение ребенка суррогатной матерью с целью передачи его генетическим родителям,

- содействие генетических родителей в виде финансирования и создания всех необходимых условий для выполнения суррогатной матерью взятых на себя обязательств и действия по их последующей оплате.

Предмет договора некоммерческого суррогатного материнства идентичен, за исключением вопроса об оплате, что связано с его безвозмездностью.

К существенным условиям договора коммерческого суррогатного материнства следует отнести цену. По общему правилу гл. 39 ГК РФ цена не является существенным условием, и применяется п. 3 ст. 424 ГК РФ. Однако данный договор не так уж распространен, и при возникновении спора о размере вознаграждения суррогатной матери определить цену, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги, и вынести судебное решение может оказаться чрезвычайно затруднительно2. Невозможно сравнивать пусть даже похожие на первый взгляд обстоятельства заключения договора со стороны бесплодных матери и отца и не всегда настроенной исключительно альтруистически суррогатной матери.

Что касается срока, то ст. 783 ГК РФ о правовом регулировании договора оказания услуг отсылает к гл. 37 ГК РФ о подряде, а по ст. 708 ГК РФ в договоре должен быть указан срок. Но в рассматриваемом договоре обязательное установление срока нельзя признать разумным - трудно предусмотреть однозначно начальные и конечные сроки, ведь имплантация эмбриона не означает, что он приживется в чужом организме. Правоприменительная практика идет

1 См.: Борисова Т.Е. Указ. соч. С. 10.

2 См.: Там же. С. 10.

по пути признания срока для договора возмездного оказания услуг обычным условием1.

Исполнение договора суррогатного материнства. Права и обязанности сторон договора суррогатного материнства в законодательстве не закреплены. Тем не менее можно сделать следующие выводы. Суррогатная мать обязана: 1) участвовать в репродуктивной технологии, выносить и родить ребенка; 2) добросовестно содействовать достижению положительного результата и не вредить нормальному течению беременности2, т.е. регулярно наблюдаться у врача и проходить медицинские осмотры; соблюдать установленный режим и следовать рекомендациям врача3 и др.

Обязанности заказчиков зависят от возмездности или безвозмездности договора только в ключе выплаты суррогатной матери вознаграждения в порядке и в сроки, предусмотренные договором. В остальном же генетические родители: 1) берут на себя все организационные вопросы; 2) оплачивают проведение ЭКО и имплантации эмбриона, последующее медицинское обслуживание суррогатной матери; 3) обеспечивают создание наиболее благоприятных для суррогатной матери условий для вынашивания ребенка4, включая оплату дополнительных расходов на питание, проживание и др.5; 4) несут расходы, связанные с оздоровлением суррогатной матери в период беременности и после родов, компенсируют вред ее здоровью в результате применения ВРТ6 и др.

Иные последствия реализации программы суррогатного материнства. Установление происхождения детей. Сегодня генетические родители ребенка могут быть записаны его родителями только с согласия суррогатной матери (п. 4 ст. 51 СК РФ), и при государственной регистрации его рождения одновременно с документом, подтверждающим факт его рождения, должен быть представлен документ из медицинской организации, подтверждающий факт получения согласия (п. 5 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»).

При этом не ясен срок для получения согласия. Некоторые авторы, ссылаясь на зарубежный опыт, говорят о 72 часах7, однако в нашем законодательстве он не встречается, поэтому его нельзя признать разумным. Исходя из того, что заявление о рождении ребенка должно быть сделано не позднее чем через месяц со дня его рождения (п. 6 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»), можно говорить, видимо, о месячном сроке для получения отказа.

1 См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 декабря 2007 г. № 17142/07 по делу № А41-К1-16625/07.

2 См.: Чашкова С.Ю. Указ. соч. С. 69.

3 См.: Трунова Л.К. Материнство на заказ // Домашний адвокат. 2004. № 18. С. 17.

4 См.: Пестрикова А.А. Проблемы договора о суррогатном материнстве // Гражданское право. 2006. № 2. С. 16.

5 См.: Хурцилава Л.А. Договор о суррогатном материнстве // Юридические науки. 2007. № 3(25). С. 80.

6 См.: Чашкова С.Ю. Указ. соч. С. 69.

7 См.: Иваева Э.А. Проблемы правового статуса субъектов отношений в сфере суррогатного материнства // Современное право. 2008. № 1. С. 82.

Если согласия нет, то генетические родители не могут быть записаны как юридические. Что означает этот отказ? Существует два варианта толкования: 1) он окончателен и не подлежит изменению в судебном порядке; заказчики лишаются права решать судьбу ребенка1; 2) это основание для спора; вопрос о родителях не решен окончательно. Хотя закон не лишает заказчиков права оспаривать решение суррогатной матери, однако не предоставляет основания для этого2. После совершения записи родителей в книге записей рождений ни одна из сторон не вправе при оспаривании материнства и отцовства ссылаться на применение суррогатного материнства (п. 3 ст. 52 СК РФ). А до этого момента спора нет - юридическими родителями еще никто не записан3.

Хотя есть сторонники позиции законодателя4, большинство авторов высказывают несогласие с ней. Их точку зрения следует признать корректной, в частности, потому, что право должно учитывать цели сторон при вступлении в правоотношения, и матерью нужно признавать ту женщину, которая хотела, чтобы у нее был ребенок, а не ту, которая желала получения прибыли.

Сегодня в рассматриваемых правоотношениях договор не будет играть существенной роли при защите прав генетических родителей. Даже если в нем прописать обязанность передать ребенка, такое условие не будет иметь юридической силы, так как ребенок не может быть объектом договорных отношений, а его передача не может быть предметом договора. Сомнительным представляется и предложение установить такую обязанность на законодательном уровне.

Выход из ситуации видится во внесении изменений в рассматриваемые статьи СК РФ, в соответствии с которыми: а) происхождение ребенка от генетической матери будет устанавливаться на основании заключенного договора суррогатного материнства; б) лица, заключившие с суррогатной матерью договор, должны быть записаны родителями ребенка. Также есть смысл в закреплении возможности установления в судебном порядке не только отцовства (ст. 49 СК РФ), но и материнства - в случае рождения ребенка суррогатной матерью5.

Следующая проблема - наследственные права детей в ситуациях, когда:

1) до момента рождения или регистрации умирают генетические родители;

2) во время родов или до регистрации умирает суррогатная мать.

1. В силу презумпции материнства суррогатной матери зачатый ребенок не будет законным наследником заказчиков (он может наследовать только по завещанию). Если суррогатная мать откажется от ребенка, то он будет признан оставшимся без попечения родителей. Единственный вариант - применять по

1 См.: Антокольская М.В. Семейное право: учебник. М., 2006. С. 184.

2 См.: Майфат А.В. Указ. соч. С. 25.

3 См.: Иваева Э.А. Институт суррогатного материнства как способ реализации репродуктивной функции человека // Медицинское право. 2009. № 1(25). С. 48.

4 См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 183.

5 См.: Пестрикова А.А. Суррогатное материнство в России. С. 121.

аналогии ст. 50 СК РФ об установлении судом факта признания отцовства. В таком случае ребенок будет иметь возможность наследовать хотя бы после отца.

2. В случае смерти до дачи согласия на запись заказчиков родителями ребенка последний будет признаваться ее кровным ребенком и являться наследником первой очереди. Но возникает немало сложностей: а) правомерен вопрос, не нарушает ли это права наследников суррогатной матери1; б) поскольку получить ее согласие больше невозможно, то генетические родители фактически никоим образом не могут защитить свои имущественные права по договору и родительские права; в) если у суррогатной матери нет мужа, то ребенок будет признан сиротой, и единственный вариант для заказчиков - усыновить его.

Вновь приходится говорить о разумности конструкции признания родителями лиц, заключивших договор с суррогатной матерью.

Подводя итоги, отмечу, что применение методов репродукции связано со многими проблемами этического, медицинского и юридического характера.

Обоюдная заинтересованность граждан и государства в решении данных проблем должна выражаться в принятии соответствующих мер со стороны последнего2. В первую очередь, безусловно, необходимо законодательно закрепить понятие суррогатного материнства. Полагаю, определение должно включать в себя следующие признаки: а) заключение договора суррогатного материнства, но обязательно до момента зачатия ребенка3; б) наличие генетической связи (в том числе в усеченном виде) между заказчиками и эмбрионом4; в) факт вынашивания женщиной ребенка, но именно с целью передачи заказчикам5.

Необходимо в законе определить правовую природу рассмотренных возмездного и безвозмездного договоров. Представляется, что речь должна идти о гражданско-правовом договоре, и договор суррогатного материнства должен представлять собой соглашение между генетическими родителями и суррогатной матерью о прохождении суррогатной матерью процедуры имплантации генетически чужого ей эмбриона и оказании ею услуг по вынашиванию и рождению ребенка с целью дальнейшей передачи его генетическим родителям.

Нормы о суррогатном материнстве недостаточны для урегулирования всех возникающих проблем и несовершенны. Нужно устранить существующие пробелы и коллизии и создать эффективный механизм защиты прав и законных интересов ребенка, суррогатной матери, генетических родителей.

1 См.: Пестрикова А.А. О наследственных правах суррогатных детей (постановка проблемы) // Наследственное право. 2007. № 2. С. 19.

2 См.: Фетисова О.В. Бездетные семьи в России: пути решения проблемы // Труды Института государства и права РАН. 2008. № 2. С. 45.

3 См.: Хурцилава Л.А. Указ. соч. С. 158.

4 См.: Майфат А.В. Указ. соч. С. 23.

5 См.: Пестрикова А.А. Суррогатное материнство в России. С. 27.