Правовое регулирование отношений в сети Интернет в романо-германской правовой семье (на примере Германии)

Aзизов Р.Ф.

ПРАВОВОЕ РЕГулИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИй В СЕТИ ИНТЕРНЕТ В РОМАНО-ГЕРМАНСКОй ПРАВОВОЙ СЕМьЕ

цель: Рассмотрение основных правовых актов и правоприменительной практики Германии в области регулирования отношений в сети Интернет.

Методология: Использовались формально-юридический и сравнительно-правовой методы.

Результаты: Показано, что германский законодатель уделяет большое внимание регламентации таких вопросов, как особенности интернет-архитектуры, ответственность информационных посредников, проблеме идентификации пользователей, скорости и простоты операций с информацией в условиях глобальной информационно-телекоммуникационной сети. В характерном для романо-герман-ских правовых систем направлении правового регулирования отношений в сети Интернет Германии в большей степени близка инфраструктурная модель правового регулирования. Отдельные инфраструктурные элементы в их статике и динамике получают прямое закрепление в законодательстве и разработку на уровне практики.

Новизна/оригинальность/ценность: Статья обладает высокой научной и практической ценностью, поскольку является современной попыткой рассмотрения актуальной юридической проблемы.

Ключевые слова: юрисдикция, информационные технологии, Интернет, доменная зона, электронное право, электронная торговля, информационная безопасность, киберпреступность, спам, социальные сети, информационный посредник.

Azizov R.F.

LEGAL REGuLATION OF RELATIONS IN THE INTERNET

IN THE ROMANO-GERMANIC LEGAL FAMHY

Purpose: Consideration of the main legal acts and law-enforcement practice of Germany in the field of regulation of the relations on the Internet.

Methodology: Formal legal and comparative and legal methods were used.

Results: It is shown that the German legislator pays much attention to a regulation of such questions as features of Internet architecture, responsibility of information intermediaries, a problem of identification of users, speed and simplicity of operations with information in the conditions of global information and telecommunication network. In peculiar the direction of legal regulation of the relations on the Internet, Germany the infrastructure model of legal regulation is more close to the romano-German legal systems. Separate infrastructure elements in their statics and dynamics receive direct fixing in the legislation and development at the level of practice.

Novelty/originality/value: Article has the high scientific and practical value as is modern attempt of consideration of an urgent legal problem.

Keywords: jurisdiction, information technologies, Internet, domain zone, electronic right, electronic trading, information security, cybercrime, spam, social networks, information intermediary.

В условиях WEB2.0, когда в интернет-отношениях активно участвуют информационные посредники и «рядовые» пользователи, рассредоточенные по всем странам мира (а нередко и публикующие заметки во время путешествий, то есть за пределами государства своего гражданства) и генерирующие огромный массив общедоступного контента, проблема определения юрисдикции и выбора правильного «теста» становится особенно актуальной [5]. Анализ немецкого законодательства и судебной практики по вопросам правового регулирования отношений в сети Интернет показывает, что в Германии Интернет, хотя в целом и рассматривается как особое информационное пространство, не подвергается правовому регулированию так, как если бы

в нем существовала отдельная и обладающая существенными особенностями система общественных отношений. Безусловно, многие системные проблемы правового регулирования отношений в сети Интернет уже получили детальное освещение как в законодательстве, так и в судебной практике ФРГ, однако какого-либо одного акта, который рассматривал бы проблемы правового регулирования сети Интернет системно, нет. Это, в частности, приводит к судебной практике, которая может содержать несколько различных, подчас противоречащих друг другу решений.

Скорость и простота операций с информацией находят свое принципиальное отражение в законодательстве и практике о защите интеллектуальной собственности. В этом смысле особый

интерес представляют случаи, когда данные факторы развития правового регулирования отношений в сети Интернет напрямую обусловлены особенностями интернет-архитектуры.

На сегодняшний день значительная часть нормативных правовых актов Германии общего характера уже нашла свои практические интерпретации в связи с данными вопросами, которые в целом соответствуют общеевропейскому духу. Известно немало судебных решений, которые разрешают спорные вопросы, обусловленные особенностями конкретных видов технологических решений, интенсифицирующих данные факторы и сопутствующие им системные правовые проблемы сети Интернет.

Долгое время особый общественный интерес и озабоченность правообладателей вызывали так называемые пиринговые файлообменные сети -технологические средства обмена информацией (файлами, которые могут содержать, например, кинофильмы, в том числе их нелицензионные копии), которые основаны на протоколе, позволяющем каждому из пользователей не только пассивно загружать информацию в память локального компьютера, но и активно «раздавать» части информации для загрузки. В такой ситуации каждый пользователь как бы выступает в качестве сервера, и, с юридической точки зрения, получается, что «виновным» в распространении нелицензионного контента оказывается каждый из участников данной сети.

В немецкой практике уже был дан ответ на наиболее интересный случай ответственности пользователей пиринговой сети, а именно ответственности родителей за действия, совершенные в данной сети их детьми. Так, 15.11.2012 Федеральный Суд Германии принял решение, в котором нашел свое отражение подход, определяющий условия ответственности родителей за действия детей, совершенные в отношении охраняемых объектов авторского права в сети Интернет с использованием пиринговых файлообменных сетей.

Обстоятельства данного дела (I ZR 74/12 -Morpheus) [6] заключались в том, что 13-летний сын ответчика использовал домашнее соединение для того, чтобы «бесплатно» загрузить около 1200 нелицензионных копий посредством пиринговых приложений Morpheus и Bearshare. Родители получили уведомление, предписывающее подписать декларацию о прекращении совершения нарушений и выплатить расходы на юристов, а также компенсацию. Родители подписали декларацию, но отказались выплатить компенсацию, в связи с чем региональный суд обязал родителей

выплатить около 5000 евро в качестве такой компенсации. Апелляцию вышестоящая инстанция не удовлетворила.

Примечательность данного дела в контексте системных проблем правового регулирования сети Интернет выходит за рамки отраслевой специфики, поскольку данное дело отражает еще одну системную проблему правового регулирования сети Интернет, а именно проблему идентификации пользователей.

Заключение суда в данном деле было довольно интересным. С одной стороны, родители несут ответственность за нарушение интеллектуальных прав в Интернете, совершенное их детьми, с другой стороны, условием этого является то, что родители осуществляют в полной мере свои обязанности по воспитанию. В данном случае это означает, что родители предприняли все возможные меры для того, чтобы объяснить ребенку риски и опасности, в том числе юридические, связанные с использованием сети Интернет. Как дополнительно отметил Федеральный суд, какая-либо обязанность осуществлять мониторинг деятельности своего ребенка в Интернете у них отсутствует. Исходя из обстоятельств дела, Федеральный суд установил, что в данном случае родители выполнили все свои обязанности, и отклонил предъявленные к ним требования.

С другой стороны, это означает, что ответственность за данный деликт возлагается на самого ребенка непосредственно, но этот вопрос уже выходит за пределы рассмотрения данной проблематики в свете темы настоящей работы.

Что же касается непосредственно тематики настоящей работы, то рассмотренное дело позволяет проследить связь, как минимум, между двумя системными проблемами правового регулирования сети Интернет - информационными посредниками (в роли которых, собственно, выступают в данном случае... родители) и идентификацией пользователей. Каждая из этих проблем вытекает из совокупности факторов, определяющих развитие сети Интернет.

Фактор трансграничности отношений, по результатам анализа немецкого законодательства и практики, раскрывается в двух традиционных аспектах. Во-первых, это проблемы определения юрисдикции. Во-вторых, оборот персональных данных. Первая из проблем обладает национальной спецификой, вторая укладывается в общую канву правового регулирования трансграничной передачи персональных данных, которая в целом соответствует и принятому в Российской Федерации подходу.

Вместе с тем, интересный ответ на вытекающий из фактора трансграничности отношений вопрос о критериях определения юрисдикции в части персональных данных был дан в относительно недавних однотипных делах, рассмотренных окончательно 14.02.2013 в Административном Суде Шлезвига (номера дел 8 B 60/12 и 8 B 61/1). Поводом к судебному разбирательству послужили требования, которые получили компании «Facebook», зарегистрированные, соответственно, в США и Ирландии, от Независимого государственного центра защиты данных в Шлезвиг-Голь-дштейне. Суть требований заключалась в том, чтобы немецким пользователям социальной сети Facebook была предоставлена возможность регистрировать анонимные учетные записи, и чтобы были разблокированы ранее заблокированные учетные записи тех немецких пользователей, которые ввели «ненастоящие» имя и фамилию (что предусматривается правилами Facebook).

В рамках указанных решений Административный суд Шлезвига постановил, что американская и ирландская компании Facebook не должны следовать предписаниям Независимого государственного центра защиты данных в Шлезвиг-Голь-дштейне, поскольку данные предписания основаны на немецком законодательстве о защите персональных данных. Соответственно, ирландская и американская компании Facebook должны следовать своему законодательству о персональных данных, которое и подлежит применению в данном случае, поскольку обработка персональных данных (и это важный момент для определения юрисдикции!) технически осуществляется соответствующими зарубежными компаниями, а не немецкой дочерней компанией Facebook. При этом суд сослался на Директиву ЕС 95/46/ЕС Европейского Парламента и Совета от 24.10.1995 о защите персональных данных.

Более того, интересный вывод был сделан судом в данном деле и по вопросу, находящемуся на пересечении проблем правового регулирования отношений в сети Интернет и корпоративного права: немецкая компания Facebook (Facebook GmbH), зарегистрированная в Гамбурге, не может рассматриваться как дочернее предприятие Facebook для целей обработки персональных данных, поскольку оно нацелено, в соответствии с доказательствами, представленными суду, исключительно на маркетинг и корпоративные действия.

Как и в других случаях, относящихся к исследованию законодательства и практики иных европейских стран, проблема идентификации

пользователей также раскрывается на общеевропейском и национальном уровне.

При этом одним из ключевых институтов, который затрагивается данной системной проблемой правового регулирования отношений в сети Интернет, является институт электронной подписи, впервые разработанный для коммерческих отношений и получающий особую актуальность применительно именно к этой области человеческой деятельности.

Особым примером здесь могут послужить судебные решения, которые касаются спама. Общие нормы Закона Германии против недобросовестной конкуренции определяют, что отправка объявления по электронной почте без предварительного получения прямого согласия пользователя запрещается. Вопрос только в том, что считать таким прямым согласием пользователя.

Эта норма, к слову, для немецкого права представляет собой имплементацию на уровне национального законодательства соответствующих директив Европейского Союза. Вопрос о том, как получить согласие пользователя, по сути, и есть вопрос о том, как пользователя идентифицировать.

В частности, известно Решение Федерального Верховного Суда Германии от 10.02.2011 I ZR 164/09 [7], согласно которому рекламораспростра-нитель может опираться на процедуру «двойного формального согласия» («double opt-in»), предполагающую в контексте Интернета следующее: получатель рекламы проставляет «галочку» (или, например, «крестик» либо иную отметку) в соответствующей онлайн-форме или заполняет иную процедуру для регистрации на получение рекламы. После этого он получает сообщение электронной почты, в котором должен пройти по направленной ему ссылке для завершения процедуры дачи согласия на получение рекламы.

Считается, что такая процедура снижает риск того, что согласие на получение рекламы дало третье лицо, поскольку требуется доступ к указанному при начале регистрации адресу электронной почты. Соответственно получение сообщения с адреса электронной почты, которое свидетельствует о подтверждении услуги, является тем самым доказательством факта получения согласия, бремя доказывания которого возлагается на рекламораспространителя (а данное правило о требовании согласия и бремени доказывания закреплено, например, и в России - на уровне Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе»).

Разумеется, данный подход сам по себе будет легальным, если подтверждение согласия на

получение рекламы, которое впоследствии направляется пользователю, само по себе уже не будет рассматриваться как несанкционированное сообщение, направленное по сетям электросвязи, даже если исходить из того, что фактическим инициатором данного сообщения был пользователь, который поставил «галочку» или иную подобную отметку в соответствующей онлайн-фор-ме рекламораспространителя.

В то же самое время Высший Региональный Суд Мюнхена в Решении от 27.10.2012 по делу № 29 U 1682/12 постановил, что такое подтверждение согласия на получение рекламы, которое приходит к пользователю на втором этапе аутентификации, само по себе является несанкционированным сообщением, направляемым по сетям электросвязи, т. е. попросту говоря, спамом.

На данный момент немецкие юристы озадачены тем, что считать надлежащей идентификацией пользователя (а ведь именно такие ситуации в большей степени и характеризуют современный «массовый» трансграничный Интернет, в отличие от тех ситуаций, на урегулирование которых направлены нормы об электронной подписи), и предложенные к анализу дела как раз демонстрируют принципиальную незавершенность в проработке данного вопроса.

Проблема определения юрисдикции в правовой системе ФРГ наиболее ярко также проявляется на примерах из судебной практики. На сегодняшний день немецкие суды столкнулись уже с несколькими случаями, в которых было непросто установить их юрисдикцию, что было обусловлено инфраструктурными и архитектурными особенностями сети Интернет формата «Web 2.0».

Так, характерным примером является решение по делу, получившему название «Seven Days in Moscow» («Семь дней в Москве»), которое рассматривалось Федеральным Верховным Судом в марте 2011 г. Аргументация, использованная в данном судебном решении, развивает аргументацию, которая применялась по аналогичным делам ранее.

Фабула дела была такова. Истец, постоянно проживающий в Германии, подал иск против ответчика, постоянно проживающего в США, в один из немецких судов с требованием о наложении судебного запрета в отношении одной из публикаций ответчика, сделанной им в сети Интернет. Ответчик в своей публикации описывал внешность и образ жизни истца в онлайн-журнале. И истец, и ответчик родились в России, затем случилось так, что они встретились на одном из мероприятий в Москве, после чего ответчик вернулся домой в

США и написал в сети Интернет заметку об истце. Важным фактом (подчеркивающим, заметим, особенности интернет-архитектуры и ее возможности) является то, что статья была написана на русском языке с использованием кириллицы. В то же самое время владельцем интернет-сайта, на котором был размещен спорный контент, была компания, зарегистрированная в ФРГ.

В итоге Федеральный Верховный Суд отказал в признании «международной юрисдикции». Как было отмечено в аргументации, дело носило «международный», но при этом «неевропейский» характер. Суд установил, что один лишь факт того, что истец имел доступ к интернет-сайту из Германии, а равно и то, что некоторые коллеги истца также могли из Германии ознакомиться с этим сайтом, не является основанием для возникновения международной юрисдикции.

Более того, суд отметил, что если статья написана с использованием зарубежного языка и шрифта, причем о событиях, случившихся за рубежом, и нацелена в большей степени на зарубежную аудиторию, отсутствует необходимая связь с национальной юрисдикцией, и немецкие суды не могут принять такой спор к рассмотрению. Суд при этом подверг критике взгляд, согласно которому местом причинения вреда следует считать в таком случае место жительства истца, поскольку это открыло бы возможность для признания юрисдикции немецких судов в отношении любых заявлений, сделанных через Интернет по всему миру [1, 3].

Однако с учетом последней практики в отношении требований о соблюдении персональных данных, обращенных к компании «Facebook», нельзя констатировать полное сохранение данного подхода, а равно единство практики и критериев по вопросу об определении юрисдикции.

Отдельно следует отметить, что Германия относится к числу тех стран, в которых рассматривались первые судебные дела относительно ответственности информационных посредников. Самым громким из этих дел является дело против директора немецкого филиала американского интернет-провайдера «CompuServe» Феликса Цомма (Решение Мюнхенского суда от 17.11.1999).

Феликс Цомм на момент возникновения спорных правоотношений был управляющим директором немецкой компании «CompuServe», которая представляла собой 100 % дочернюю компанию одноименной американской компании - интернет-провайдера. Основная деятельность немецкой «CompuServe» заключалась в предоставлении локального соединения по модему поль-

зователям из Германии к ресурсам компании, размещенным в США (как к собственному контенту компании, так и выходу посредством ее сети в Интернет).

В конце 1995 года немецкая полиция выявила 282 новостных группы сети Usenet, которые были связаны с данной компанией и предположительно содержали изображения насилия, детской порнографии и зоофилии. Спорный контент был размещен на серверах «CompuServe» в США. Компания заблокировала доступ к большинству из данных новостных групп для своих подписчиков по всему миру, а затем предложила к загрузке программное обеспечение, содержащее средства «родительского контроля», которым могли пользоваться подписчики услуги в отношении неза-блокированных новостных групп. Вместе с тем, даже в таких условиях 12 новостных групп из числа незаблокированных стали основанием для возбуждения уголовного дела.

По результатам расследования и судебных слушаний судья пришел к следующим выводам:

- обвиняемый вместе с «CompuServe» (США) обеспечил общественный доступ к материалам, содержащим насилие, детскую порнографию и зоофилию, что противоречит абз. 3 ст. 184 Уголовного кодекса ФРГ;

- при этом «CompuServe» (США) имело возможность технически заблокировать соответствующие новостные группы;

- «CompuServe» (США), не заблокировав или восстановив доступ к спорным группам, действовала по своей воле, полностью осознавая содержание новостных групп, руководствуясь мотивом получения коммерческой выгоды. Это же касается и директора компании;

- наличие инструментов «родительского контроля» не имеет никакого значения для рассмотрения дела, поскольку распространение данного контента среди взрослых также преследуется;

- обвиняемый является соучастником, поскольку немецкий филиал американской компании обеспечивал доступ немецких подписчиков к сети США и участвовал в распределении прибыли американской компании;

- обвиняемый при этом не мог опираться на положения «безопасной гавани» (по сути, именно так их по аналогии и можно охарактеризовать), установленные статьей 5 Закона об оказании телекоммуникационных услуг, которая ограничивает ответственность интернет-провайдеров, поскольку: а) с технической точки зрения, немецкая компания сама по себе не является информационным посредником - интернет-провайдером, который

может использовать такую защиту, а собственно интернет-провайдером является американская компания, поэтому не действует параграф 3 данной статьи; б) американская компания при этом имела доступ к блокировке контента, поэтому не действует параграф 2 данной статьи. Указанные параграфы предусматривают соответствующее разделение ответственности информационных посредников разного уровня по аналогии с современными правилами.

Любопытно, что в дополнение к этому особыми основаниями для вынесения приговора послужили игры «Doom», «Heretic» и «Wolfenstein 3D», которые были доступны в сети «CompuServe», поскольку на тот момент они были включены в список материалов, причиняющих вред детям, согласно соответствующему акту [2, 4].

Современные правила об ответственности информационных посредников в Германии в целом соответствуют общемировой практике, отраженной и в последних изменениях законодательства Российской Федерации.

Пожалуй, в свойственной романо-германским правовым системам направлении правового регулирования отношений в сети Интернет Германии в большей степени близка инфраструктурная модель правового регулирования. Это подтверждается тем, что отдельные инфраструктурные элементы в их статике и динамике получают прямое закрепление в законодательстве и разработку на уровне практики. Сюда относится, например, спам, но еще одним любопытным репрезентативным примером будет отношение к доменным именам.

Так, недавно в Германии актуальным был вопрос о том, может ли иностранное лицо использовать доменное имя, расположенное в национальной доменной зоне «.de», т. е. Deutschland. Любопытно, что в Германии регулирование доменных имен в большей степени возводится к основным гражданским правам, в данном случае -к праву на имя, нежели чем к международному регулированию на уровне сообщества, а именно ICANN.

Так, в соответствии с немецким правом носитель определенного имени (компания или физическое лицо) имеют преимущественное право использовать данное имя в качестве доменного, за исключением тех случаев, когда одинаковое имя принадлежит нескольким лицам. В таких случаях, условно говоря, «прав тот, кто зарегистрировался первым». Относительно недавнее решение Федерального Верховного Суда (от 13.12.2012, I ZR 150/11), которое в целом касалось ответственности

администратора доменного имени, относящегося к национальной доменной зоне «.de», содержало интересные аргументы и по вопросу относительно возможности зарубежного лица (компании) использовать национальный домен, например, в случае, если оно первым (по отношению к национальному лицу) его зарегистрировало. По логике, то же должно применяться и к физическим лицам.

Суд постановил, что данные принципы применяются не только к национальным, но и к зарубежным компаниям, однако при соблюдении условия, что у компании есть какой-либо законный интерес в использовании данного доменного имени (для международной практики примечательно, что данное решение отмечает возможность наличия законного интереса, связанного с доменным именем как элементом сетевой инфраструктуры). Примером демонстрации такого интереса может быть наличие контента на немецком языке.

Отличительной чертой позитивного права, нацеленного на правовое регулирование отношений в сети Интернет, в Германии является импле-ментация модели инфраструктурных элементов, что выражается в наличии различных разрозненных специальных норм. Однако какой-либо системный акт, рассматривающий проблемы правового регулирования отношений в сети Интернет в целом, на данный момент отсутствует.

Остальные «модальности правового регулирования» отношений в сети Интернет развиты в Германии в гораздо меньшей степени, чем позитивное право и судебная практика (в той степени, в которой таковая может рассматриваться как источник права).

Пристатейный библиографический список

1. BGH, NJW 2011, 2059.

2. German CompuServe Case // QuickLinks [Электронный ресурс]. URL: http://www.qlinks.net/comdocs/ somm.html.

3. Jaeger-Fine D., Internet Jurisdiction: A Survey of German Scholarship and Cases // Social Science Research

Network [Электронный ресурс]. URL: http://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2309575.

4. Sieber U. Commentary on the Conclusion of Proceedings in the «CompuServe Case» // TKRnewsletter [Электронный ресурс]. URL: http://www.digital-law.net/ somm/commentary.html.

5. Азизов Р.Ф. Правовое регулирование отношений в сети «Интернет» (на примере США) // Ученые труды академии адвокатуры и нотариата. 2014. № 3. С. 128-135.

6. Решение Федерального Суда Германии от 15.11.2012 I ZR 74/12 - Morpheus // Der Bundesgreight-shof [Электронный ресурс]. URL: http://juris.bundesg-erichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Geric ht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&nr=62207&linked=pm.

7. Решение Федерального Верховного Суда Германии от 10.02.2011 I ZR 164/09 // Telemedicus. Recht der Informationsgesellschaft, [Электронный ресурс]. URL: http://www.telemedicus.info/urteile/Wettbewerbsrecht/ Werbung/1298-BGH-Az-I-ZR-16409-Double-opt-in-Ver-fahren.html.

References

1. BGH, NJW 2011, 2059.

2. German CompuServe Case // QuickLinks [Jelek-tronnyj resurs]. URL: http://www.qlinks.net/comdocs/ somm.html.

3. Jaeger-Fine D., Internet Jurisdiction: A Survey of German Scholarship and Cases // Social Science Research Network [Jelektronnyj resurs]. URL: http://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2309575.

4. Sieber U. Commentary on the Conclusion of Proceedings in the «CompuServe Case» // TKRnewsletter [Jelektronnyj resurs]. URL: http://www.digital-law.net/ somm/commentary.html.

5. Azizov R.F. Pravovoe regulirovanie otnoshenij v seti «Internet» (na primere SShA) // Uchenye trudy aka-demii advokatury i notariata. 2014. № 3. S. 128-135.

6. Reshenie Federal'nogo Suda Germanii ot 15.11.2012 I ZR 74/12 - Morpheus // Der Bundesgreightshof [Jelektronnyj resurs]. URL: http://juris.bundesgerichtshof.de/ cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=e n&Datum=Aktuell&nr=62207&linked=pm.

7. Reshenie Federal'nogo Verhovnogo Suda Ger-manii ot 10.02.2011 I ZR 164/09 // Telemedicus. Recht der Informationsgesellschaft, [Jelektronnyj resurs]. URL: http://www.telemedicus.info/urteile/Wettbewerbsrecht/ Werbung/1298-BGH-Az-I-ZR-16409-Double-opt-in-Ver-fahren.html.