Признание права и принцип формального равенства

ТЕОРИЯ ПРАВА

ПРИЗНАНИЕ ПРАВА И ПРИНЦИП ФОРМАЛЬНОГО РАВЕНСТВА

А. В. ПОЛЯКОВ*

Автор статьи, исходя из концепции коммуникативного правопонимания, обосновывает неразрывную связь между признанием права и принципом формального правового равенства. Правовая коммуникация является разновидностью поведенческой коммуникации. Ее особенность в том, что она включает в себя поведение по реализации правового предписания. Но правовое предписание или запрещает совершение каких-либо действий, или обязывает к совершению каких-либо действий, или уполномочивает на совершение каких-либо действий, т. е. правовой текст способен регулировать поведение человека через наделение его правами и обязанностями. Признание права имеет своим основанием признание равной правоспособности субъектов, которую следует понимать исходя из идеи коммуникативного равенства. Предпосылкой правовой коммуникации и легитимации является признание субъектов коммуникативными личностями, т. е. их необходимо рассматривать как лиц, обладающих изначальной свободой, равенством, достоинством и ответственностью. Раскрывается соотношение понятий «признание права» и «правовая легитимация», дается характеристика способам и видам правовой легитимации (включая легитимацию рациональную и иррациональную). В статье анализируется принцип формального равенства в интерпретации В. С. Нерсесянца и В. В. Лапаевой. Выявляются противоречия в понимании этого принципа сторонниками либертарно-юридической теории права, которые не позволяют согласиться с защищаемым ими тезисом о том, что принцип формального равенства можно рассматривать как сущностный признак права. Аргументируется необходимость отнесения ортодоксальной либер-тарной теории права к естественно-правовому направлению, аналогичному школе «возрожденного естественного права» начала ХХ в.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: признание права, легитимация права, коммуникативное право-понимание, либертарно-юридическая теория права, принцип формального равенства, свобода в праве, справедливость права, возрожденное естественное право.

* Polyakov Andrey Vasilievich — doctor of legal sciences, professor of St. Petersburg State University, Editor-in-Chief of the Pravovedenie Law Journal. E-mail: polyakov2008@gmail.com © Поляков А. В., 2015

57

Поляков Андрей Васильевич, доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права СПбГУ, гл. редактор журнала «Правоведение»

ТЕОРИЯ ПРАВА

POLYAKOV A. V. RECOGNITION OF LAW AND THE PRINCIPLE OF FORMAL EQUALITY Relying on the communicative theory of law, the author substantiates an inseparable link between recognition of the law and the principle of formal legal equality. A legal communication is a type of behavioral communication. Its peculiarity is that it includes behavior aimed at the implementation of legal prescription. However a legal prescription prohibits commission of certain act or obliges to commit certain action or else authorizes the commission of certain act. Thus, legal text is able to regulate human behavior through granting him rights and imposing obligations. Recognition of the law has as its basis the recognition of equal legal capacity of individuals that should be understood as based on the idea of communicative equality. A prerequisite for the legal communication and legitimation is recognition of individuals as communicative personalities. They should be considered as persons with primordial liberty, equality, dignity and responsibility. The article demonstrates correlation between "recognition of the law" and "legal legitimation", describes the methods and types of legal legitimation (including legitimation rational and irrational). The article analyzes the principle of formal equality in the interpretation of V. S. Nersesyants and V. V. Lapayeva. It reveals the contradictions in the understanding of this principle among the supporters of libertarian legal theory of law which does not allow to agree with the thesis that the principle of formal equality can be seen as an essential feature of law. The author argues that the orthodox libertarian theory of law should be considered within the natural law approach, similar to the "revival of natural law" school of the early twentieth century. KEYWORDS: recognition of the law, the legitimation of law, communicative legal thinking, libertarian legal theory of law, the principle of formal equality, the right to freedom, justice of law, revived natural law.

Идея о том, что право для своего существования требует признания людей, исходит из той предпосылки, что право не есть нечто, существующее вне человеческого сознания, независимо от него, и в этом смысле объективно. Если рассматривать право как совокупность норм, закрепленных в каких-либо (пусть даже правовых) законах, то признания права как некого отношения людей к сформулированному правилу поведения не требуется (по крайней мере, для признания такого права существующим).

Классический взгляд на право исходит из убеждения, что право обладает неким собственным абсолютным бытием и его действительность не зависит от восприятия людей. Сам факт существования некого вербаль-но сформулированного правила или в рамках естественного закона, или в рамках закона позитивного («правового закона») признается самодостаточным и отождествляется с фактом существования права.

Такой традиционный (классический) подход к пониманию права представляется упрощенным и неадекватным с позиций постклассической науки, с точки зрения коммуникативного подхода.1 То, что в этом случае

1 Не имея возможности детально осветить сущность собственного коммуникативного подхода к праву, отмечу лишь то, что он опирается в первую очередь на российскую правовую мысль, представляя собой синтез дореволюционных идей Петербургской и Московской школ философии права и лишь отчасти пересекается с построениями Ю. Хабермаса, Н. Лумана, В. Кравица, Б. Мелкевика, М. Ван Хука и других известных зарубежных представителей коммуникативной теории права (см. об этом,

58

понимают под правом, на деле представляет собой лишь знаковую (семиотическую) систему — текст. Знаки, действительно, в виде физических (материальных) объектов существуют независимо от человеческого сознания (такая гипотеза небесспорна, но может быть принята). Однако нет оснований считать, что и смысл этих знаков существует независимо от человеческого сознания. Смысл не является физическим, материальным объектом, и обнаружить его вне человеческого (интерсубъективного) сознания научным способом невозможно. Тем более зависит от человеческого сознания и от соответствующего контекста значение тех или иных текстов.

Между тем любой текст предполагает воспринимающее сознание и требует читателя — адресата. Любой текст существует как текст только через его восприятие сознанием адресата в результате интерпретации их смысла и значения. Подобное восприятие и представляет собой коммуникацию, без которой невозможно само существование текста как текста, а не как краски, нанесенной типографским способом на лист бумаги. Но такого рода коммуникация имеет место применительно к повествовательным текстам, описывающим существующую действительность. Например, текст, гласящий, что курение сигарет сопровождается процессом сгорания табака и выделения дыма, содержащего вредные вещества, является дескриптивным. Понимание смысла этого текста предполагает наличие определенных знаний на бытовом уровне, а понимание значения — выяснение того, при каких обстоятельствах он был написан. Дескриптивный текст не имеет отношения к поведению, так как в тексте лишь описываются некие факты, которые (если описание соответствует действительности) не могут быть иными, чем они есть. Относительно таких фактов невозможна их оценка как хороших или плохих.

Иначе обстоит дело с правовыми тестами. Подобного рода тексты содержат главным образом не дескриптивные (описывающие) предложения, а прескриптивные (предписывающие). Данные предложения не описывают того, что существует, а выражают некое долженствование; они предписывают адресатам, как необходимо поступать в определенных случаях. Такой текст, например, может гласить: «Курение в общественных местах запрещено». Восприятие данного текста требует понимания его смысла, но такого рода коммуникация недостаточна с точки зрения цели этого текста. Здесь требуется переход от информационной коммуникации к коммуникации поведенческой. В данном случае коммуникация будет иметь место тогда и только тогда, когда адресаты сформулированного запрета воспримут его как руководство к действию и будут воздерживаться от курения в общественных местах.

Правовая коммуникация является разновидностью поведенческой коммуникации. Ее особенность в том, что она включает в себя поведение

напр.: Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание. Избранные труды. СПб., 2014; Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: К 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Коллективная монография. В 2 т. СПб., 2014; Честнов И. Л. Постклассическая теория права. Монография. СПб., 2012).

59

ТЕОРИЯ ПРАВА

по реализации правового предписания (предписания правовой нормы). Но нормативное предписание или запрещает совершение каких-либо действий, или обязывает к совершению каких-либо действий, или уполномочивает на совершение каких-либо действий. Другими словами, правовая норма способна регулировать поведение человека через наделение его правами и обязанностями. При этом соблюдение запретов, исполнение обязанностей и использование прав возможно только в том случае, если носитель этих прав и обязанностей вступает в отношения с другими людьми.

Невозможно быть субъектом права или обязанности в изоляции от других людей. Абсолютный «Робинзон» (человек, находящийся в неустранимой изоляции от других людей) не имеет прав и обязанностей. Любое право конституируется только через отношение к этому праву других субъектов. Точно так же обстоит дело и с обязанностями. «Робинзон» не обладает правом на свободу слова, у него есть лишь возможность говорить то, что он хочет. Соответственно и запрет на курение в общественных местах существует на актуальном нормативном уровне только в том случае, если он соблюдается большинством адресатов, а к не соблюдающим запрет применяются определенные меры, направленные на изменение их поведения.

Таким образом, право возникает только там, где имеются субъекты, осознающие свою обязанность воздерживаться от нарушения данного права и свое право действовать в границах своих правомочий.

Иными словами, право возможно только при понимании границ своих поведенческих возможностей и как результат согласования этих границ. Следовательно, право по своей антрополого-коммуникативной природе основывается на взаимопонимании, взаимодействии и сотрудничестве. Но в отличие от позиции Л. И. Петражицкого, много сделавшего для возникновения постнеклассического правопонимания, я полагаю, что право не является продуктом воображения, не есть только «приписывание» кому-либо субъективных прав и обязанностей, происходящее в психике субъекта. Интеллектуально-эмоциональное конструирование права представляет собой лишь когнитивную операцию, которая возможна даже в том случае, если субъект оказывается субъектом мнимым, наподобие пресловутого дьявола, заключающего договор в воображении человека с расстроенной психикой, но права она не порождает.2

2 Ср.: «Для установленного понятия права и подведения под него соответствующих психических явлений не имеет далее никакого значения, идет ли дело о разумных, по своему содержанию нормальных, или о неразумных, нелепых, суеверных, патологических, представляющих бред душевнобольного и т. п. императивно-атрибутивных суждениях, нормах и т. д. Например, если суеверный человек на почве виденного сна или случившейся с ним иллюзии или галлюцинации убежден, что он заключил договор с дьяволом и в силу этого договора имеет право на известные услуги со стороны дьявола, а за то обязан предоставить последнему свою душу.., то соответствующие императивно-атрибутивные переживания и их проекции, право дьявола и т. д. вполне подходят под установленное понятие права... Равным образом, если, например, душевнобольной человек считает себя императором, притязает на повиновение со стороны своих мнимых подданных, возмущается и негодует по поводу их неповиновения и иных посягательств

60

Актуальное право есть право, неразрывно связанное с поведением, осуществляемым между двумя субъектами. В этом случае право требования (например, требования соблюдения запрета), изначально представляющее собой когнитивную конструкцию в сознании обязанного к соблюдению запрета и любого внешнего наблюдателя, актуализируется через поведение соответствующих акторов (например, должностных лиц государства), которые путем информационного воздействия (призывов, агитации, прямых указаний) или через применение санкций подтверждают актуальность установленного правила. Таким образом и возникает актуальная правовая норма, согласно которой курение в общественных местах запрещено и указанный запрет реализуется на практике. Именно поэтому реализация прав и обязанностей является не следствием существования права (как полагают этатисты и нормативисты), а его необходимой составляющей. Что же побуждает людей действовать определенным образом?

В основе человеческого поведения лежат ценности (блага), определяемые через потребности человека. Следовательно, при анализе права необходимо говорить не только о формально-логической стороне, но и о «внутреннем аспекте» текстуальной нормы (в единстве со всем правовым контекстом), что и определяет решающим образом ее способность воздействовать на эмоциональный, ценностный мир человека, побуждая его к определенному поведению. В основе такого поведения лежит признание права, или его легитимация.

Признание покоится на представлении о том, что норма права описывает не просто какое-то правило поведения, относящееся к неизвестным лицам, а правило, адресуемое некоему сообществу, в том числе самому субъекту, уясняющему ее смысл. Признание «запускает» механизм правовой коммуникации, включая идентификацию «должного» и «недолжного» правового поведения. Наличия потенциального акта физического принуждения, выступающего как следствие несоблюдения нормы, явно недостаточно для такой идентификации. Ведь насилие со стороны грабителя (вооруженной группы людей), как следствие отказа подчиниться команде отдать кошелек с деньгами, не будет иметь правового смысла именно ввиду отсутствия признания таких действий правомерными, т. е. имеющими характер (смысл) права. Поэтому речь должна идти об основаниях такого признания, т. е. о легитимации.

Признание предписания правомерным, законным, справедливым или отказ в таком признании определяются многими обстоятельствами. Их можно классифицировать на обстоятельства рациональные и иррациональные.

Для рациональной легитимации необходимо признание включенности такого предписания в действующую нормативную правовую систему. Такая формальная рациональная легитимация предписания определяется легитимностью всей правовой системы. Здесь действует принцип: «Уста-

на его верховные права, то эти явления... и вообще все императивно-атрибутивные переживания патологического свойства вполне подходят под установленное понятие права.» (ПетражицкийЛ. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 100).

61

ТЕОРИЯ ПРАВА

новленный и когерентный нормативный порядок должен соблюдаться». Нередко формальную легитимацию отождествляют с легальностью.

Но легитимация предписания предполагает и содержательную (рациональную) легитимацию, основанную на его оценке с точки зрения соответствия неким социальным стандартам, заложенным в обществе и отражаемым в самой структуре правового предписания как социального института. Данные ценностные стандарты могут быть разнообразными. Это может быть общий для большинства представлений о праве идеал справедливости; принцип или даже идеал личной свободы, в том числе свободы, основанной на принципе формального равенства. Но это могут быть и другие ценности (принципы, идеалы): принципы социального (материального) равенства, разумности, человеческого достоинства, целесообразности, порядка, демократии, солидарности, общего блага, отечества, суверенного государства и т. д. Научно обоснованный взгляд на право как на ценностную иерархию, в основании которой лежат справедливость, свобода, равенство и достоинство человека, не всегда находит полное отражение в социальной практике и общественном правосознании.

Однако легитимация включает и иррациональную составляющую. Здесь можно говорить как об индивидуальном, так и о коллективном бессознательном, социокультурных традициях, страхе перед возможным наказанием (боязнь санкций), привычке, об этнической ментальности, эффекте подражания и т. д.

Представляется, что в силу своего дуального характера (рационально-иррационального) легитимация всегда относительна и не может быть абсолютной (точно так же и у человеческого доверия всегда есть степени). Одной из причин такого положения дел выступают противоречия между формальными и содержательными ценностями. Например, ценность сохранения существующего правопорядка (необходимость следовать установленным законам) может вступать в конфликт с принципом формального правового равенства (нарушенного конкретным законом).

Легитимация включает в себя количественные и качественные показатели. Опросы общественного мнения относительно поддержки принятых законов демонстрируют один из вариантов количественных показателей; действия, направленные на их (законов) реализацию — количественные и качественные. Поэтому, с одной стороны, легитимность или есть (наличие самого качества легитимности), или нет. Но, с другой стороны, ее может быть «больше» или «меньше». Одним из важнейших критериев легитимности предписания является степень его реализуемости на практике. Но, помимо него, дополнительным критерием может быть и отношение к предписанию, выявляемое через социологический опрос, и обсуждение предписания в СМИ, и наличие или отсутствие рациональных оснований для легитимации с позиций научного дискурса.

С точки зрения коммуникативного подхода правовая норма есть феномен институциональный.3 Соответственно и легитимация как составная

3 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995. С. 80-150.

62

часть правового института также имеет институциональную природу. Это, в частности, означает, что непризнание какой-либо нормы в качестве правовой отдельным актором не может поколебать ни правового характера нормы, ни степени ее легитимации. Феномен реификации вообще создает впечатление, что легитимность существует независимо от отношения к норме права отдельного человека (косвенно это указывает на связь идеи права как коммуникации с идеей демократии).4

Наличие легитимации (и легитимности) можно проверить эмпирически: использование субъектами своих прав и следование своим правовым обязанностям свидетельствуют о минимально необходимой степени легитимации правовых текстов. И наоборот, как только такая возможность (использования прав и следования обязанностям) исчезает или отсутствует вовсе, как только несоблюдение прав и обязанностей становится массовым явлением, на которое уже не способны воздействовать даже государственным принуждением адресанты правовых текстов, — есть все основания говорить о потере таким предписанием правовой легитимности. Полное отсутствие правовой легитимности свидетельствует и об отсутствии правовой коммуникации, а следовательно, и самого права. Именно поэтому право есть лишь там, где люди убеждены в том, что оно есть. Убеждение, вера, доверие, признание — понятия из одного (коммуникативного) ряда.

Предпосылкой правовой коммуникации и легитимации является признание субъектов коммуникативными личностями, т. е. их необходимо рассматривать как лиц, обладающих изначальной свободой, равенством, достоинством и ответственностью. Сама коммуникация возможна только потому, что субъекты изначально обладают такими качествами и, соответственно, достоинством. Этому положению вполне корреспондирует кантовский категорический императив, согласно которому необходимо

4 В связи с этим достаточно часто можно встретить суждение, согласно которому идея легитимации ведет к релятивизму и в конечном счете к произволу того, кто присвоил себе право выступать от имени большинства. Ведь с помощью пропаганды легко индуцировать массовые представления о нелегитимности того или иного закона. Не получается ли в рассуждениях о легитимации, что большинство всегда право, а закон всегда плох? Не выступает ли легитимация синонимом еллинековской «нормативной силы фактического», когда нормой становится несоблюдение закона? На это следует заметить следующее: в рамках коммуникативного подхода идея (концепция) легитимации не служит никаким идеологическим целям, будь то оправдание произвола или утверждение торжества закона. Легитимация представляет собой процесс, независимый от того, что мы о нем думаем и к каким последствиям он ведет. Просто само право не может возникнуть без легитимации, если под правом понимать взаимодействие субъектов на основе взаимных прав и обязанностей. В этом смысле следует, конечно, различать право и закон как текст. Даже безупречный с позиций какого-либо ценностного подхода текст может не продуцировать право вследствие отсутствия его легитимации (по самым разным основаниям) и, наоборот, текст, весьма сомнительный с точки зрения интуитивно-ценностного или рационально-ценностного подхода, вполне может такое право «произвести». Полагаю, что в основе права все-таки лежат определенные имплицитные ценностные доминанты, но они далеко не всегда находят в праве адекватное выражение, нередко создавая ситуацию «права большинства», но при этом отклоняющегося от требований «разумности» и «предписанности свыше».

63

ТЕОРИЯ ПРАВА

относиться к человеку как к цели, а не только как к средству.5 Отношение к человеку как к цели — это субъект-субъектное отношение, в отличие от инструментального субъект-объектного отношения, в рамках которого отсутствует коммуникация. Поэтому не может быть правовым, например, распоряжение оккупационных властей, требующее соблюдения комендантского часа под угрозой расстрела. Такое распоряжение, порождая информационную коммуникацию, не порождает коммуникацию правовую. В этом случае отсутствуют правоспособные субъекты — носители прав и обязанностей (отсутствуют правовые отношения между «властью» и населением). На население в данном случае не возлагается правовая обязанность, предполагающая коррелятивное право налагать такую обязанность и самообязывание исполнения возложенного ввиду его правового смысла, а всего лишь доводится до сведения информация о том, при каком условии любой человек будет расстрелян (при этом расстрелян он может быть и по другим основаниям, и даже при соблюдении комендантского часа).6

Итак, в рамках коммуникативного подхода можно говорить не только о формальной

Без этих скрытых предпосылок равенства и свободы, ответственности и справедливости, а также солидарности и порядка правовая коммуника-

5 Кант И. Соч. В 6 т. Т. 4. Ч. 1. М., 1965. С. 270.

6 Данная ситуация (распоряжений оккупационной власти) принципиально отличается от ситуации, когда законодатель в рамках государства принимает закон об уголовной ответственности за совершение определенного деяния. В этом случае между государством и членами общества устанавливается правовая коммуникация на основе легитимации данного закона как исходящего от законной власти, требованиям которой необходимо подчиняться как власти «своей», действующей в интересах всего общества, власти «публичной» в исконном смысле этого слова.

7 Это дает основания рассматривать такой проект пригодным для возрождения естественного права в духе российских и немецких концепций «возрожденного естественного права» начала ХХ в. (см., напр.: Поляков А. В. Возможно ли возрождение естественного права в России? // Правоведение. 2015. № 5. С. 6-16).

64

ция невозможна. Но их конкретно-историческое понимание и воплощение могут существенно отличаться в зависимости от социокультурных условий жизни того или иного общества.

Таким образом, идея формального равенства имеет в коммуникативной теории свое объяснение и обоснование. Откуда вообще может взяться идея равенства применительно к человеческим существам? В чем люди равны, несмотря на все имеющиеся между ними различия? Традиционный ответ заключается в том, что человек наделен такими общими для всех свойствами, как разумность (духовность) и свобода воли. Это действительно так. Но в классической науке не обращалось достаточного внимания на особый модус такой разумности и духовности, который заключается в том, что эти отличительные черты проявляются через язык и выражаются в способности понимать Другого. Именно в направленности на Другого содержится если не разгадка, то ключ к пониманию человеческого «Я».8

При всех различиях в степени разумности и одухотворенности равными людей делает одинаковая способность понимания. Если люди способны понимать друг друга, то, по крайней мере, в этом компоненте они равны. Ни в чем другом равенства может и не быть, но без одинаковой способности понимания невозможен сам человек. Самое простое человеческое взаимодействие нуждается в понимании того, что и как необходимо делать. Самое элементарное общение также основано на этом. Понимание, как и легитимацию, невозможно обнаружить «формально», но можно выявить из самих фактов взаимодействия. Если есть взаимодействие, основанное на интерпретации текстов, то есть и (взаимо)понимание.9 Причем понимание в главном отнюдь не исключает недопонимания в деталях и даже в существенных деталях, позволяющих говорить одновременно и о непонимании (но в другом контексте). Парадоксальным образом непонимание необходимо для понимания, а понимание возможно только при наличии непонимания.

Такое изначальное имплицитное равенство можно назвать коммуникативным равенством, и оно заложено в природе человека, требуя признания его человеческого достоинства и правосубъектности. Только при постулировании такого равенства возможны правовое взаимодействие и ответственность за неисполнение должного. Сам факт существования права свидетельствует о существующем коммуникативном равенстве.

8 Об этом много интересного можно прочитать в работах М. М. Бахтина, М. Бубера, Н. А. Бердяева, С. Л. Франка, В. А. Лекторского и др.

9 Глубинный аспект такого взаимодействия и взаимопонимания прекрасно описан С. Л. Франком. Философ отмечал, что во всяком общении «мы имеем не простое скрещение двух лучей, идущих в противоположных направлениях навстречу друг другу; в самой мимолетной встрече двух пар глаз осуществляется какая-то циркуляция единой жизни, какое-то духовное кровообращение. Другими словами, не два независимых и самодовлеющих существа здесь извне встречаются и становятся друг для друга "я" и "ты"; их встреча есть, напротив, лишь пробуждение в них обоих некого исходного первичного единства, и лишь в силу пробуждения этого единства они могут стать друг для друга "я" и "ты"» (Франк С. Л. Духовные основы общества: Введение в социальную философию // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 295).

65

ТЕОРИЯ ПРАВА

Способности понимать коррелятивна способность отвечать. Свободе действий коррелятивна ответственность за свои действия. Все это вместе свидетельствует о свободе самоопределения человека и об особой роли свободы в его становлении и развитии.

В концепте формального правового равенства можно выделить четыре аспекта. Во-первых, это упомянутая ранее идея изначального равенства субъектов правовой коммуникации (коммуникативное равенство). Такое равенство, основанное на свободе самоопределения субъектов, есть «априори» правовой реальности, которое тем не менее требует своего выявления и осмысления, одним из исторических результатов которого явилось признание равной правоспособности всех людей.

Во-вторых, это нормативное правовое равенство, которое вытекает из идеи правовой нормативности (как и любой другой нормативности). Ведь норма права как общее и неперсонифицированное правило поведения отмеряет всем адресатам равную меру свободы, и в этом смысле правовое равенство существует в рамках любой правовой системы, в которой действуют общие правила.

В сочетании с первым аспектом формальное равенство свободы в предписании правовой нормы должно корректироваться свободой самоопределения других субъектов (границы моей свободы — свобода другого человека), но также идеей солидарности и справедливости.

В-третьих, это формальное правовое равенство как правовой идеал. С этой позиции необходимо стремиться к тому, чтобы наделить как можно большее количество людей наибольшими равными возможностями в пользовании своей свободой — признать за ними равные права как можно более широкого диапазона и в самых различных правовых ситуациях. Также необходимо культивировать исполнение своих правовых обязанностей как необходимой гарантии существования самих прав. Здесь формальное правовое равенство выступает как принцип права.

В-четвертых, формальное правовое равенство может рассматриваться как принцип соответствия, равноценности, эквивалентности (например, преступное деяние и уголовно-правовое воздаяние за него).

Принципиальным является здесь выявление взаимных границ обозначенных аспектов правового равенства. Коммуникативное равенство основывается на взаимном признании правосубъектности. Это означает, что как текстоотправитель (например, законодатель), так и текстополучатели (взаимодействующие между собой носители прав и обязанностей) исходят из того, что и они сами, и их контрагенты обладают одинаковой способностью понимать смысл текстов, оценивать их, выбирать необходимый вариант поведения и действовать соответствующим образом. Аспектом равной правосубъектности является и ответственность, возлагаемая на субъектов другими участниками правоотношений как в виде ожиданий соответствующих действий (ожидание ожидаемого ответа), так и в виде негативной реакции при неисполнении этих ожиданий. Существенным моментом таких отношений выступает их признание (легитимация) в качестве отношений необходимых, т. е. таких, исполнение которых не только относится к доброй воле отдельного лица, но и поддерживается всем коммуникативным сообществом.

66

Необходимым условием коммуникативного равенства является признание автономии и ценности каждого субъекта права. Как самостоятельный центр правовой активности и участник правовой коммуникации каждый человек имеет «естественное» (по сути, коммуникативное) право на совокупность благ, обеспечивающих его существование и развитие как участника коммуникативного сообщества. Здесь и право на жизнь и ее защиту от неправомерных посягательств, и право на имя, право на продолжение своего рода, право на поддержание и развитие своих физических и духовных сил (включая право на собственность и др.). В той или иной степени эти права всегда реально существуют как социальные институты, но в каждой конкретной исторической ситуации они получают разные формы объективации и защиты .

Признание коммуникативного равенства (равной правосубъектности) не предполагает изначального равенства всех прав. Коммуникативное равенство означает лишь признание (зачастую имплицитное) равенства основных прав и свобод, необходимых для правового общения (правовой коммуникации). В этом смысле коммуникативное равенство существует и между деспотом и его подданными, между феодалом и его вассалами, между барином и его крепостными крестьянами, если только они признают существование между ними взаимных прав и обязанностей. Но оно может отсутствовать в отношениях между завоевателем и побежденными, между разбойниками и их жертвами, между сувереном (вождем) и бесправными объектами квазигосударственного манипулирования (формально именуемыми гражданами). В последних примерах отсутствует признание личности человека как носителя определенных прав и обязанностей, имеющих «суверенный» характер.

Нормативное равенство основано на изначальном коммуникативном равенстве. Именно поэтому общая норма адресуется неопределенному кругу лиц, уравнивая их как субъектов правовой коммуникации. Именно в этом контексте актуализируется известное требование равенства всех перед законом.

Иной смысл имеет формальное правовое равенство, рассматриваемое как идеал, к которому необходимо стремиться в законотворческой и правоприменительной практике. Идеал представляет собой не результат анализа того, что реально воспринимается человеческим сообществом в качестве права (на онтологическом уровне), а результат аксиологической дедукции из неких абстрактных предпосылок. По своей сути он представляет собой идеализацию определенных сторон правовой реальности.

Что касается равенства как соответствия, то эта разновидность равенства вообще не относится к равенству между субъектами и к их свободным взаимодействиям.

Представляется, что праву непосредственно и неотъемлемо присущи только два аспекта формального равенства: равенство коммуникативное и равенство нормативное. Без этих двух форм равенства право невозможно, причем равенство коммуникативное обладает онтологическим приоритетом. Равенство как соответствие, не будучи межсубъектным равенством, выражает один из аспектов правовой справедливости.

67

ТЕОРИЯ ПРАВА

Именно поэтому правосубъектность как форма выражения коммуникативного равенства (а тем самым и «прирожденных» прав и обязанностей) и правовая нормативность (обеспечивающая корреляцию между правами и обязанностями как на когнитивном, так и на актуальном уровне) являются признаками права, которые наряду с другими признаками составляют его онтологический статус. Но это не относится к идеалу правового равенства, который представляет собой не признак права, а его аксиологическую цель, правотворческую задачу, ориентир для правоприменительной практики. Можно утверждать, что идеал формального правового равенства выступает принципом права.

Отличие принципа права от его необходимого признака заключается в том, что принцип может быть воплощен в праве лишь в той или иной мере,10 но никогда не воплощается полностью — в отличие от признака права, который в случае его отсутствия делает невозможным признание какого-либо явления правом. Минимальное отражение принципа формального правового равенства будет иметь место на уровне признания равной правоспособности всех субъектов права, в то время как его высший уровень в виде создания всех необходимых правовых условий для свободного (исключающего дискриминацию) развития человека в рамках коммуникативного сообщества всегда будет выступать в виде далекого ориентира («путеводной звезды»), к которому необходимо стремиться, но которого никогда не достичь в полной мере.

В российской юридической науке большой вклад в выяснение сути и значения принципа формального правового равенства для юридической науки и практики сделали представители либертарного правопонимания (либертарно-юридической теории права). Как следует из вышеизложенного, сама по себе идея рассматривать принцип формального правового равенства как один из основополагающих принципов права никакого сомнения не вызывает. Более того, в наших российских условиях значение этого принципа особенно велико, причем не только в теории, но, конечно же, в социальной практике. Однако формальное (правовое) равенство рассматривается сторонниками данного правопонимания одновременно и как принцип права, и как его онтологическое условие, при этом сам принцип формального равенства трактуется расширительно. Корректность такого решения вызывает сомнения.

В. С. Нерсесянц писал о триединстве сущностных свойств права, под которыми он понимал всеобщую равную меру регуляции, свободу и справедливость. Для автора либертарно-юридической теории они являют собой «три модуса единой субстанции, три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера — это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны без равенства (общей равной меры). Этот тип (форма) взаимоотношений между

10 Здесь можно было бы сослаться на многочисленные работы Р. Дворкина или Р. Алекси.

68

людьми включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи-либо привилегии».11

В. В. Лапаева не случайно сослалась в своей монографии именно на этот отрывок из работы В. С. Нерсесянца, поскольку, по ее мнению, он наиболее точно выражает основную идею правового учения известного ученого. Формальное равенство понимается В. С. Нерсесянцем как «уравненность» различных людей единой мерой и общей формой. Такой мерой выступает правовая норма, выраженная в форме закона государства. Необходимость и даже неизбежность такого равенства не будет оспаривать ни одна теория права, ведь оно относится к тому нормативному равенству, которое вытекает из самого смысла нормативности (и не только в рамках права).

Свобода, понимаемая В. С. Нерсесянцем в формальном смысле, означает лишь формальную независимость людей друг от друга, но одновременно и подчиненность правовой норме, выраженной в форме закона государства. Свобода в данном случае указывает на наличие самостоятельного правового статуса человека, т. е. его свободы самостоятельно принимать решения по распоряжению своими правами и обязанностями. И против такого понимания свободы как условия существования права большинство ученых возражать не будет.12

По-видимому, вся специфика либертарного подхода связана с особым пониманием равенства, которое нашло отражение и в понимании того, что является справедливостью в праве. По мысли В. С. Нерсесянца, справедлива лишь равная для всех мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи-либо привилегии.

Определенная проблема в случае подобного понимания справедливости заключается в том, что за пределами коммуникативного равенства

11 Нерсесянц В. С. Типология правопонимания // Право и политика. 2001. № 10. С. 5. — Цит. по: Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. С.132-133.

12 Фактически правовая свобода трактуется здесь как равная правоспособность. Сторонники либертарной концепции, казалось бы, также склоняются к такому варианту. В. В. Лапаева, например, пишет: «Форму отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения правовыми отношениями, а людей, выступающих в своих абстрактных проявлениях, называем формально равными друг другу субъектами права, то есть лицами, обладающими равной правоспособностью. Каждый раз, когда мы уравниваем людей как участников общественных отношений, мы переводим их общение в правовую плоскость. При этом основанием (критерием) такого уравнивания являются те социально-значимые характеристики человека, от которых зависит возможность реализации им своей разумной свободной воли в процессе социального взаимодействия. Иерархия таких оснований уравнивания лежит в основе правового статуса личности» (Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. С. 138).

69

ТЕОРИЯ ПРАВА

в праве весьма распространено неравенство, хотя бы и в смысле неравенства прав и обязанностей. Возьмем для примера права гражданина и права человека без гражданства, находящегося на той же территории, права несовершеннолетних и права взрослых граждан, сравним с ними права депутатов, судей, дипломатических работников и права пенсионеров, студентов, матерей и т. д. Сторонникам либертарной теории для разрешения этой коллизии необходимо выбрать одно из двух взаимоисключающих решений: признать такое неравенство или правовым, или неправовым, т. е. отказать соответствующим законам в их правовом статусе. В случае если формальное неравенство признается правовым, необходимо найти оправдание для признания такого рода неравенства, тем самым выделяя неравенство справедливое и несправедливое. Несправедливое неравенство предстает в таком случае как привилегия,13 а справедливое неравенство трактуется как расширение принципа формального равенства.

Между тем концепция В. С. Нерсесянца не дает однозначного ответа на сформулированные выше затруднения. Мыслитель, например, писал о том, что история права представляет собой историю «прогрессирующей эволюции» содержания, объема, масштаба и меры «формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как основного положения не только любой системы права, но и права вообще».14 Для пояснения своей мысли В. С. Нерсесянц приводил пример ситуации, когда право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые. Такую ситуацию он называет «докапиталистической ситуацией». В этой ситуации, пишет ученый, «в соответствующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые; отсутствие же у остальных соответствующего права (правоспособности) означает непризнание за ними формального (правового) равенства и свободы. В этом случае само право (формальное равенство, правоспособность, пользование правовой формой и т. д.), а вместе с ним и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества».15

13 «Принцип правового равенства означает отсутствие привилегий и дискриминаций людей в сфере правового общения, то есть в сфере реализации прав, открывающих доступ к пользованию соответствующими материальными и духовными благами» (Там же. С. 139).

14 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 33.

15 Там же. С. 35. — Еще через несколько страниц автор в противоречии с только что сказанным приходит к выводу о том, что хотя круг тех, кто пользуется правовой формой, может быть весьма узок, но как бы узок он ни был, его участники подчиняются единому масштабу и мере свободы и справедливости. При этом наличие указанного масштаба и меры «означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового круга» (Там же. С. 37). Получается, что право «приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую» не может рассматриваться как привилегия, если таким правом наделен узкий круг неперсонифицированных лиц, но при этом отсутствуют какие-либо дополнительные привилегии у кого-либо из данного круга. Парадокс заключается в том, что если со временем и в этом узком кругу окажутся более привилегированные, у которых появятся новые права, определяемые общей нормой, то они «автоматически» образуют новый, еще более узкий круг, среди участников которого опять будет иметь

70

Из данного текста с полной очевидностью вытекает, что формальное равенство В. С. Нерсесянц отождествляет с нормативным равенством. Это означает, что право есть даже там, где правовые нормы закрепляют определенные права-привилегии за определенными людьми, а другие люди таких прав не имеют и находятся в ситуации правовой дискриминации. Но если принцип формального равенства имеет место и применительно к правовым привилегиям, то из этого следует, что правовые привилегии являют собой выражение правовой справедливости, так как, согласно ли-бертарной концепции, принцип формального равенства и есть единственно возможный вариант отражения справедливости в праве.

Однако в текстах ученого можно найти и другие решения, когда В. С. Нерсесянц уже не отождествляет привилегии автоматически с правом, а старается выявить привилегии «справедливые» (право) и «несправедливые» (правом не являются). Еще больше запутывает эту проблему причисление к принципу формального равенства принципа соразмерности.

Дело в том, что существует большая разница между понятиями формального правового равенства как равенства правоспособности (основанной на свободе воли), равенства как отсутствия привилегий и дискриминации и равенства как соразмерности (соответствия ожиданий и действительности).

Уже во втором варианте идея свободы человеческой личности отходит на второй план, а третий вариант и вовсе не имеет прямого отношения к свободе. То, что правовое равенство может выходить за «масштаб свободы», признавал и В. С. Нерсесянц. Он писал, например, следующее: «Равная мера — это равная мера свободы и справедливости. При этом под равной мерой имеется в виду не только всеобщий масштаб и единая для всех норма правовой регуляции, но также и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права».16 В данном отрывке эквивалентность все еще понимается как отношения между субъектами и сохраняет связь с идеей свободы. Свою

место формальное равенство, а следовательно, с позиций либертарной теории это будут уже не привилегии, а полноценное право. Соответственно проблема выявления произвола и привилегий при таком истолковании формального равенства вообще оказывается неразрешимой. Ситуацию не спасет и ссылка на то, что привилегия, для того чтобы признать ее не соответствующей принципу формального равенства, должна быть индивидуальной (персонифицированной), что лишает ее общенормативного характера, т. е. подчиненности всеобщему масштабу свободы. Еще один парадокс подобного правопонимания заключается в том, что при появлении других носителей этой привилегии благодаря последующему неперсонифицированному акту, право-привилегия само собой превращается в справедливое полноценное право, сохраняя прежнее свое содержание. Например, право первой брачной ночи феодала не будет признаваться правом сторонниками либертарной теории в том случае, если это право принадлежит конкретному феодалу и никому больше. Но как только подобное право окажется закрепленным за всеми феодалами, оно тут же превращается в формально равное и справедливое право, выражающее собой ту меру свободы, на которую было способно средневековое общество.

16 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 30.

71

ТЕОРИЯ ПРАВА

мысль ученый пояснял так: «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. Уже в условиях афинской демократии времен Аристотеля правовое равенство было не только в области гражданского и уголовного права, но и в сфере публично-политических отношений. Так, основным принципом демократических выборов был принцип «один гражданин — один голос». Этот же принцип действовал и в процессе рассмотрения дел судом присяжных. Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности. Всякий выход в процессе пропорционально-распределяющего уравнивания за границы правовой компенсации ведет к появлению привилегий, т. е. к нарушению права.17

Данный отрывок весьма показателен. В. С. Нерсесянц, казалось бы, отрицает специфику пропорциональной справедливости и в качестве примера равенства в публично-правовой сфере приводит равенство арифметическое («один гражданин — один голос»). Это вроде бы позволяет сделать вывод о том, что в публичном праве, за пределами формального равенства (фактически арифметического равенства), право отсутствует. (Например, законы, предоставляющие право правительству устанавливать в одностороннем порядке нормативные акты, обязательные для исполнения, не предполагают ни арифметического равенства, ни равенства в свободе как равенства в правах и должны, по логике либертарного подхода, считаться неправовыми.) Но в то же время В. С. Нерсесянц предполагает возможность отклонения от принципа «арифметического равенства» в том случае, если речь идет о «правовой компенсаторности».

Смысл этого понятия раскрывает В. В. Лапаева: «Применительно к аристотелевской концепции распределяющей справедливости это означает, что преимущества, получаемые наиболее достойными, носят правовой характер лишь в той мере, в какой они являются компенсацией либо их личных усилий, затраченных на получение выдающегося результата (премии для победителей творческих и научных конкурсов, льготы для ветеранов или героев войны и т. п.), либо уязвимости их социально значимого статуса (депутатский иммунитет и т. п.). В остальных случаях предоставление преференций нарушает правовой принцип формального равенства, а следовательно, ведет к привилегиям одних и к дискриминации других субъектов права».18

17 Там же. С. 509.

18 Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 67-80.

72

Здесь мы имеем дело уже с расширительным толкованием принципа формального равенства за счет включения в его концепт принципов соразмерности, компенсации и защиты уязвимости, что ведет к замене концепции формального равенства на идеал справедливого неравенства. Заметим, что равенство (а точнее, соразмерность) устанавливается не между субъектами как носителями свободы (как было провозглашено ранее В. С. Нерсесян-цем), а между «личными усилиями» и получаемыми за это благами, между «уязвимостью социально значимого статуса» и получаемыми вследствие этого преимуществами, между «деянием» и «воздаянием». Такая интерпретация идеи формального равенства связана не с идеей свободы как основного содержания отношений между людьми, а с идеей справедливости как соразмерности.19 Ведь не свобода выступает критерием того, заслуживает ли победитель творческого или научного конкурса премии, а ветеран или герой войны — каких-либо льгот. Этот вопрос целиком лежит в плоскости социокультурных традиций соответствующего общества, которое и определяет, что является справедливым и заслуженным, а что нет, какой социальный статус требует защиты, а какой нет. В этом смысле древневосточный деспот имел не меньше оснований притязать на особые права, чем современная королева Великобритании или нынешние высокопоставленные чиновники в России, — во всех этих случаях и личные заслуги, и уязвимость социального статуса найдут полное подтверждение.20

19 Чтобы убедиться в этом, достаточно прочитать хотя бы следующий отрывок из сочинения В. С. Нерсесянца: «Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет ("отмеряет") и оформляет именно свободу индивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях, в действиях, поступках — словом, во внешнем поведении людей. Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического развития» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 37-38).

20 Вот как идею справедливого неравенства трактовал И. А. Ильин: «На самом деле люди неравны от природы и неодинаковы ни телом, ни душою, ни духом. Нельзя возлагать на них одинаковые обязанности: старики, больные, женщины и дети не подлежат воинской повинности. Нельзя давать им одинаковые права: дети, сумасшедшие и преступники не участвуют в политических голосованиях. Нельзя взыскивать со всех одинаково: есть малолетние и невменяемые, с них взыскивается меньше; есть призванные к власти, с них надо взыскивать строже и т. д. И вот, кто отложит предрассудки и беспристрастно посмотрит на жизнь, тот скоро убедится, что люди неравны от природы, неравны по своей силе и способности, неравны и по социальному положению; и что справедливость не может требовать одинакового обхождения с неодинаковыми людьми; напротив, она требует неравенства для неравных, но такого неравенства, которое соответствовало бы действительному неравенству людей. Здесь-то и обнаруживается главная трудность вопроса. Людей — бесконечное множество; все они различны. Как сделать, чтобы каждый получил в жизни согласно своей особливости? Как угнаться за всеми этими бесчисленными своеобразиями? Как "воздать каждому свое" (по формуле римской юриспруденции)? Они не одинаковы; значит, и обходиться с ними надо не одинаково — согласно их своеобразию. Иначе возникнет несправедливость. Итак, справедливость совсем не требует равенства. Она требует предметно-обоснованного неравенства. Ребенка надо охранять и беречь; это дает ему целый ряд справедливых привилегий. Герою подобают почести, на которые не-герой не должен претендовать.

73

ТЕОРИЯ ПРАВА

Стремление представить принцип формального равенства как универсальный ведет к выхолащиванию его первоначального смысла, увязывающего равенство со свободой. Дело в том, что сама оценка чего бы то ни было в социальном мире как справедливого или несправедливого покоится на представлении о должном. Восприятие какого-то феномена как справедливого есть результат соотнесения, т. е. выявления соответствия, соразмерности между определенным фрагментом социальной реальности и представлениями о должном. Любое утверждение чего-то как справедливого покоится на определенного рода отождествлении, т. е. на выявлении соразмерности (в этом смысле — формального равенства). Поэтому признание какого-либо вида уголовного наказания соразмерным определенному преступлению соотносится с представлениями о его справедливости. Но это не имеет отношения к равной правоспособности, так как равенство в правоспособности не зависит от справедливости или несправедливости существования какого-либо уголовно-правового наказания. Если принцип формального правового равенства отождествляется со справедливостью как соответствием (соразмерностью) одного явления другому, то тогда и либертарная теория повисает в воздухе — концепт свободы оказывается в этом случае излишним.21

В либертарно-юридической теории, как представляется, имеет место смешение признака права как равенства в свободе с принципом права, который требует максимально возможного утверждения свободы, равенства и справедливости в праве. Утверждая этот принцип как сущностный для права, представители либертарного правопонимания выступают продолжателями дела школы «возрожденного естественного права», расцвет которой пришелся на начало XX в. Так же как и сторонники данной школы, представители либертарно-юридического направления противопоставляют идеальное право (в их терминологии — право, соответствующее идеалу формального правового равенства) позитивным законам, которые могут и не иметь правового значения. При этом (как и в школе «возрожденного естественного права») признается, что искомое право (основанное на идеале формального правового равенства) — это развивающееся явление, представления о котором меняются в соответствии с развитием общества. «Формальное равенство как сущность права, — отмечает В. В. Лапаева, — это не заданное раз и навсегда "чистое" равенство между деянием и воздаянием, а гораздо более сложная, исторически изменчивая модель равенства, содержание которого уточняется по мере правового развития человечества».22

Но если это так, то сразу возникает вопрос о том, кто и каким образом должен выявлять «уточненный» смысл равенства в конкретных историче-

И так — во всем и всегда. Поэтому справедливость есть искусство неравенства...» (Ильин И. А. Поющее сердце. Книга тихих созерцаний // И. А. Ильин. Собр. соч. В 10 т. Т. 3. М., 1994. С. 236-240).

21 Да и саму теорию в этом случае следовало бы переименовать из либертарной в эгалитарную.

22 Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства. С. 18.

74

ских условиях и решать, что является правом, а что нет? Получается, что и в рамках либертарной теории нельзя (вопреки утверждениям самих ученых данного направления) заранее сказать, какой закон будет правовым, а какой нет, поскольку априори не известно, какие представления о справедливом равенстве сложатся в том или ином обществе.

Нельзя не отметить и то обстоятельство, что, относя к сущностным признакам права принцип формального равенства (как триединство свободы, равенства и справедливости), представители либертарного право-понимания оставляют в тени другие признаки права, без которых, тем не менее, немыслимо его существование. Ведь право имеет фактически дуальную природу, в рамках которой соединяются объективированное в знаковой форме институциональное выражение права и его аксиологическая, ценностная составляющая. Одно не существует без другого. Не случайно и В. С. Нерсесянц полагал, что право как единство свободы, равенства и справедливости не может существовать вне формы своей позитивации — закона государства. Государство должно, согласно логике такого правопонимания, обеспечивать выполнимость закона через государственное принуждение. Следовательно, формализованность правовой нормы и государственное принуждение также являются необходимыми признаками права в либертарном подходе.23 Ведь только в этом случае

23 Некорректным представляется объяснение взаимосвязи принципа формального равенства с принудительным законом как взаимосвязи сущности и явления (даже если признать продуктивным использование данных категорий в современной науке). В. С. Нерсесянц в связи с этим пишет следующее: «Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней действительности правовую сущность (формальное равенство)» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 29). Возможно ли утверждать, что сущность общеобязательного (правового) закона выражается исключительно в принципе формального равенства? Согласно хорошо известному в нашей науке представлению явление «богаче» сущности, так как оно включает в себя не только обнаружение внутреннего содержания, существенных связей объекта, но и всевозможные случайные отношения, особенные черты последнего. Явления рассматриваются как динамичные и изменчивые, в то время как сущность образует нечто сохраняющееся во всех изменениях. Исходя из этого, сущность правового закона должна быть связана не только с принципом формального равенства (а это, как мы видели из текста В. С. Нерсесянца, указывает на нормативную составляющую закона), но и с другими сущностными признаками самого закона. Таким сущностным началом закона являются его формальная объективированность и включенность в систему источников права, а также юридическая сила. Именно эти качества закона, наряду с признаком нормативности, включающим и формальное равенство, и общеобязательность/принудительность, сохраняются при всех его изменениях. Проявляется же эта сущность в конкретных законах государства, которые могут быть разными как по содержанию, так и по своему месту в системе источников права. Их объединяет знаково-симво-лическая форма своей объективации. Иными словами, сущность закона проявляется в правовом тексте. Случайными и несущественными связями в этом случае и будут конкретные формы организации юридического текста, использование в нем определенных приемов юридической техники и т. д. Следовательно, сущность права не может быть сведена исключительно к принципу формального равенства. Противоречивость позиции В. С. Нерсесянца проявляется также в том, что различая сущность и явление

75

(при признании значимости определенных идей юспозитивизма) и возможен тот синтез правовых подходов, о котором писал Нерсесянц.

Именно «забвение» внешне-объективированных (реалистических) признаков права делает возможным суждения о правовом и неправовом характере какого-либо закона только исходя из наличия или отсутствия запрограммированного «сущностного» содержания правовой нормы (формального равенства). Закон, в котором нарушается принцип формального равенства (например, благодаря предоставлению кому-либо привилегий), объявляется сторонниками либертарного правопонимания неправовым, несмотря на то что он имеет юридическую силу, легитимирован в рамках данного общества и реализуется на практике (т. е. имеет все другие необходимые признаки права). И в этом аспекте правопонимания сторонники либертарной школы резко расходятся с учеными, возрождавшими идею естественного права в начале прошлого века. Основные представители данной школы (включая Р. Штаммлера и П. И. Новгородцева) признавали дуальность признаков права и не могли не понимать того, что вопрос о существовании права зависит не только от его соответствия ожидаемым ценностным принципам, но и от формального его воплощения в законах и иных источниках и действия в условиях конкретного общества.

Между тем сама постановка вопроса о правовом идеале (идеальном направлении развития права) необычайно важна. Без такого идеала невозможны ни нормальная политика права, ни его повседневное существование. Представляется, однако, что, говоря о правовом идеале, надо исходить не из отдельных, хотя и бесконечно важных и значимых для права принципов свободы и равенства, а обращаться ко всему их многообразию, вытекающему из самой идеи (эйдетики) права, в основе которой лежит представление об основополагающем значении коммуникативной личности человека (субъекта).

Человеческая личность во всем многообразии ее материальных и духовных проявлений, имеющих коммуникативную направленность (в том числе совместимую со свободой других), являет собой отправную точку для конструирования всех основных правовых принципов. Свобода и формальное равенство — важнейшие среди них. Тем не менее не только свобода является основной и доминирующей ценностью в праве, и не формальное равенство в своей исключительности, а совокупность всех коммуникативных условий, необходимых для свободного развития человеческой личности.24

права, и относя к сущности права принцип формального равенства, он вынужден в своих определениях права вводить и другие его признаки, которые как раз в силу их неустранимости из определения имеют сущностный характер (право — «общеобязательное формальное равенство»; «справедливость, имеющая форму закона»; «равная мера, свободы, обладающая законной силой» (см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 54).

24 Представляется, что высказанные здесь соображения полностью соответствуют смыслу ст. 2 Конституции РФ, которая, как известно, гласит: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека — обязанность государства».

76