4. 1. Свобода договора как индикатор развития гражданского законодательства в российской Федерации

4. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО, ЖИЛИЩНОЕ ПРАВО, МЕЖДУНАРОДНОЕ

ЧАСТНОЕ ПРАВО

4.1. СВОБОДА ДОГОВОРА КАК ИНДИКАТОР РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Свеженцева Наталья Петровна, помощник судьи арбитражного суда г. Белгорода, соискатель кафедры гражданского права Городского Университета управления правительства Москвы Контакты автора:

Аннотация. Статья посвящена актуальным вопросам реализации такого принципа гражданского права как свобода договора. Охарактеризовав перечень ее форм, автор обращает внимание на необходимость их защиты от имеющихся злоупотреблений свободой договора. В связи с этим подчеркивается необходимость определения и закрепления пределов (границ) договорной свободы, а также критериев допустимости (недопустимости) того или иного варианта ее использования при определении условий и реализации договорных связей.

Ключевые слова: договор, свобода договора, злоупотребление, ограничение, контрагент, добросовестность, честность

FREEDOM OF THE AGREEMENT AS THE INDICATOR OF CIVIL LEGISLATION DEVELOPMENT IN RUSSIA

Svezhentseva Natal’ya Petrovna - the deputy judge at the arbitrage in Belgorod, the applicant at the department of civil law, the Municipal University of Administration Government of Moscow

Annotation: The article deals with such actual problems as the realization of the civil law principle - freedom of the agreement. Have defined the list of its forms, the author pays attention to the necessity of their protection from abuse. In this connection it is necessary to define and fix the limits of agreement freedom so as the criteria of using any its variants when determining conditions and realizing contractual links.

Keywords: agreement, freedom of agreement, abuse, limitation, contractor, honesty, integrity

В стране с рыночной экономикой свобода договора является одним из основополагающих принципов гражданского права. Связано это с тем, что присущие договору правовые качества и преимущества в полной мере могут быть использованы только в условиях свободы договора. ГК РФ называет свободу договора в числе основных начал гражданского законодательства (п.1 ст.1) и определяет содержание и общие рамки этого важного правового начала (ст. 421).

Заметим, что указанный принцип не является абсолютной новеллой современной российской цивилистики. Если конец XIX в. ознаменовался, по словам И.А.

Покровского, «везде в большей или меньшей степени усилением ограничительной тенденции по адресу принципа договорной свободы»1, то начало XX в. в России примечательно практически полной отменой этого принципа. Так, введенный постановлением ВЦИК от 14 ноября 1917г. рабочий контроль над «...производством, куплей-продажей продуктов и сырых материалов», посягнул, как отмечал Ф.И. Гавзе, «на важный принцип буржуазного гражданского оборота, на принцип договорной свободы ... в интересах планомерного регулирования народного хозяйства»2.

Тем не менее отдельные элементы свободы договора были присущи гражданскому законодательству советского периода даже тогда, когда в стране функционировала крайне жесткая административно-плановая система управления экономикой. Здесь можно вспомнить, к примеру, заключение договоров на поставку продукции (товаров), не распределяемой в плановом порядке; право покупателя отказаться от заключения договора в некоторых установленных законом случаях.

Однако только ГК РФ полностью воплотил этот принцип в жизнь.

Свобода договора проявляется в совокупности форм, необходимых участникам для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость на равных началах с другими участниками рынка товаров, работ и услуг. Существует определенное соотношение формы и содержания свободы договора, то есть раскрытию сущности (содержания) свободы договора способствуют различные формы ее проявления.

Ряд ученых, в частности М.И. Брагинский и В.В. Вит-рянский выделяют четыре родовые формы, в которых проявляется свобода договора3; Ю.В. Романец - три формы4; О.Н. Садиков - восемь основных форм5.

Для сравнения: в англо-американском праве свобода договора проявляется в 16 формах6.

Некоторые из них имеют сходство с российскими: свобода заключения договора; право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора вида договора и заключения смешанного договора и др.

Но большая часть форм свойственна только зарубежному законодательству, в частности: право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора7.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 267, 274. (Сер. «Классика российской цивилистики»).

2 Гавзе Ф.И. Развитие социалистического гражданско-правового договора. Минск., 1959. С. 7.

3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2001. С. 153.

4 Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 80.

5 Садиков О.Н. Комментарий к ГК РФ. Ч. 1 (постатейный). 2-е изд. М., 2003. С. 800.

6 Осакве К. Свобода договора в англо - американском праве: понятие, сущность и ограничения// Журнал российского права. 2006. №7/8. С. 58.

7 Литература о принципе свободы договора в англоамериканском праве очень богата. Среди основных исследований

Гражданское законодательство под свободой договора традиционно понимает: 1) свободу заключения договора; 2) право выбора сторонами контрагента по договору; 3) право сторон определять по своему выбору условия договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ); 4) право стороны заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), в том числе смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Расширение перечня форм свободы договора, очевидно зависит от позиции отдельных исследователей. Так, А.Н. Гуев в качестве отдельной формы выделил невозможность понуждения к заключению договора, за исключением случаев, когда возможность такого понуждения прямо предусмотрена ГК РФ или иными законами, а также основана на добровольно принятых на себя сторонами обязательствах8.

Безусловно, свободу договора не следует понимать как нечто абсолютное. Она, естественно, имеет определенные пределы. Прежде всего, действие рассматриваемого принципа ограничивается стадией заключения договора. Соответственно свобода договора не распространяется на понятие договора как правоотношения.

Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы все нормы договорного права состояли исключительно из диспозитивных (факультативных) норм. Вместе с тем ограничение свободы договора каждого участника современного экономического оборота определено законом. Как заметил К. Осак-ве, «. свобода договора - это свобода его обладателя, ограниченная законом, устанавливающим определенные пределы для ее осуществления»9. Соответственно свобода договора реализуется согласно аксиоме «разрешено все, что не запрещено буквой закона и не противоречит духу права».

Именно поэтому российский законодатель установил наряду с диспозитивными нормами императивные, то есть такие правила, которые стороны договора по взаимному согласию не могут проигнорировать. Императивные нормы могут быть либо запретительными, либо обязательными. Вопрос заключается в том, каково соотношение диспозитивных и императивных норм в сфере регулирования пределов свободы договора. Так, Ф.И. Гавзе указывал на то, что «должно быть расширено число диспозитивных и ограничено диспозитивных норм за счет императивных, подчас чрезмерно и без необходимости сковывающих волю сто-рон»10.

В России, как и в любой правовой системе, где существуют ограничения свободы договора, имеется спе-

вопросу можно назвать следующие: Роберт А. Хиллман. Принципы договорного права: Консайз Хорнбук Сириас (Томсон - Вест 2004) Глава 6; Роберт С. Саммерс и Роберт А. Хиллман, Договорное и относительное обязательство: Теория, доктрина и практика (Американ Кейсбук Сириас. Вест групп, 4-е издание, 2001) Глава 5; Дон Л., Фуллер и Мелвин Арон Айзенберг, Основы договорного права (Американ Кейсбук Сириас. Вест групп, 4-е издание, 2003), Глава 2, Секция 2 (недобросовестность) Глава 4 (ограничения контракта), Глава 17 (интерпретация и недобросовестность формо-договорных учреждений) др.

8 Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ. - Система ГАРАНТ. 2009.

9 Осакве К. Указ. соч. С. 56.

10 Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор.

М., 1972. С. 68.

циальный механизм для их реализации. Приведем ряд примеров.

Так, ограничение свободы определения условий договора предусмотрено в п. 5 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. В соответствии с данной нормой запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к навязыванию контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора. Хотя, по существу, в этих случаях речь идет не об ограничении свободы договора, а об установлении разумных и справедливых правил добросовестной конкуренции на рынке, в интересах его развития и самих выступающих на рынке субъектов гражданского права.

Кроме того, указанная норма накладывает запрет на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, связанное с экономически или технологически не обоснованным отказом либо уклонением от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставки соответствующего товара.

В целях защиты потребителя (покупателя) Правительство Российской Федерации установило нормативное соотношение между стоимостью закупаемого сырья и стоимостью вырабатываемой из него готовой продукции, а также предельный размер торговых надбавок к ценам на продукцию, поставляемую в федеральный фонд, с учетом безубыточной реализации готовой продукции11.

В Федеральном законе от 13 декабря 1994г. №60 «О поставках продукции для государственных федеральных нужд» п. 2 ст. 5 обязывает поставщиков, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, заключать государственные контракты, за исключением случаев, если размещение заказа может повлечь за собой убытки от его производства.

Постановления Верховного Совета РФ «О мерах по обеспечению поставок продукции (товаров) в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности» от 4 апреля 1992г. № 2661-1 обязывает предприятия и организации-поставщики заключать договоры с потребителями, расположенными в указанных районах при наличии действовавших между ними в течение двух лет хозяйственных связей (п. 1). При этом «арбитражная практика всегда признавала, что требовать заключения с ними договоров могут также и те организации, которые сами не производят товаров для указанного района, но занимаются перепродажей товаров с

последующей переотправкой покупателям, располо-

12

женным в таких районах»12.

Вместе с тем в соответствии со ст. 1 и 421 ГК РФ юридическое понуждение сторон к вступлению в договорные отношения не допускается. Понуждение к заключению договора возможно лишь при условии, если обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Так, на договор поставки распространяются некоторые предусмотренные Гражданским кодексом случаи, когда заключение договора является обязанностью

11 п. 3 ст. 6 ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» от 2 декабря 1994 г. (с изменениями от 10.01. 2003 г., 02.02.2006 г.). Система ГАРАНТ. 2009.

12 Брагинский М.И., Витрянский Б.В. Указ. соч. С. 170.

для одной из сторон. В частности, обязанность заключить договор в будущем (основной договор) предусмотрена предварительным договором, что закреплено в ст. 429 ГК РФ. Поэтому при уклонении одной из сторон, заключившей предварительный договор, от заключения основного договора другая сторона вправе в соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ требовать не только понуждения к заключению основного договора, но и возмещения причиненных этим убытков. Следовательно, настоящая статья, а также ст. 448, 528, 529, 1473 ГК РФ закрепляют право на понуждение к заключению договора, которое выступает как способ защиты гражданских прав.

Авторы ряда исследований едины во мнении, что субъективное право, предоставленное лицу, но не защищенное от его нарушения необходимыми средствами, является декларативным13.

Перечень средств защиты гражданских прав и интересов содержится в ст. 12 ГК РФ. Он не является исчерпывающим, поскольку в самой норме говорится о возможности защиты прав и интересов также иными способами, предусмотренными законом.

В свое время Л.П. Сергеев14 отмечал сомнительность научной обоснованности указанного перечня, поскольку некоторые из способов защиты перекрывают друг друга. При этом он признает, что перечень наиболее распространенных способов защиты является полезной мерой, так как потерпевшие ориентируются на возможный инструментарий средств защиты своих нарушенных прав, что облегчает их выбор.

Как свидетельствует судебно - арбитражная практика, контрагенты активно, но нередко ошибочно используют право на понуждение к заключению догово-ра15. В связи с этим целесообразно дополнить перечень способов защиты нарушенных гражданских прав, содержащийся в указанной выше статье таким, как понуждение к заключению договора. Это предположение может послужить поводом к привлечению внимания законодателя и ученых-цивилистов к рассматриваемому вопросу, в котором до настоящего времени присутствуют теоретическая неопределенность, неразработанность категории «понуждение», а участники гражданского оборота и даже суд имеют довольно смутное представление о том, каким способом можно «понудить» недобросовестного контрагента к выполнению взятого им на себя обязательства.

Между тем одной из самых опасных для российской экономики разновидностей нарушений является злоупотребление свободой договора.

В условиях наблюдаемого в стране правового нигилизма именно гражданско-правовые договоры используются в качестве универсального правового инструментария достижения противоправных целей, причем средства абсолютно законного, но по существу - недобросовестного, а иногда и откровенно криминального16. В связи с этим свобода договора охраняется уголовным законом (ст. 179 УК РФ - принуждение к со-

13 Грибанов В.П. Право на защиту как субъективное гражданское право// Гражданское право: Учеб.: В 2 т. /Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 160.; Богданова Е.Е. Договор купли- продажи: защита прав и интересов сторон. М., 2003. С. 20. и др.

14 Сергеев Л.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 271.

15 Пестова Т.В. Обзор судебной практики «Понуждение к заключению договора. Когда это возможно, а когда нет?» //Арбитражное правосудие в России. 2008. № 12. С. 65.

16 Определение КС РФ от 8 июня 2004 г. № 226-О; постановления Президиума ВАС РФ от 3 августа 2004 г. № 2870, от 8 февраля 2005г. № 10423/04 и др.

вершению сделки или отказу от ее совершения). Другими словами, в экономической истории современной России гражданско-правовые договоры очень часто применяются не как правовое средство приращения индивидуального и общественного богатства17, а как своеобразный инструмент передела собственности, сфер влияния и т.д. Одна из главных причин подобного положения дел кроется, вне всякого сомнения, в недостатках отечественного законодательства, регулирующего пределы (границы) договорной свободы, что на практике не только дезориентирует многих российских предпринимателей в выборе надлежащего варианта экономического поведения, но и создает благоприятную почву для многочисленных злоупотреблений и махинаций.

Статья 421 ГК РФ ориентирует субъектов предпринимательской деятельности на то, что они вправе по своему собственному усмотрению определять, с кем заключать договор, какой именно и на каких условиях18. Единственным ограничителем обозначенных прав хозяйствующих субъектов является правило об обязательном соответствии договора императивным нормам законодательства, действующим в момент его заключения (ст. 422).

Однако сегодня судебная практика лишь изредка фиксирует такого рода нарушения. Наоборот, по мнению И.В. Цветкова19, «более распространены нарушения договорной дисциплины, обусловленные либо злоупотреблениями свободой договора, либо обычным заблуждением или даже правовым невежеством людей». При этом злоупотребления подкрепляются многочисленными рекомендациями по так называемой терминологической, процедурной, ошибочной и иной подобного рода оптимизации договоров, которые преследуют одну цель - получение необоснованных выгод и скрытых преимуществ путем запутывания контрагента, отвлечения его внимания от тех или иных условий разрабатываемого договора или важных аспектов их практической реализации, пренебрежения общественными и государственными интересами и т.д.20.

В связи с этим имеет глубокий смысл утверждение о необходимости более четкого определения и закрепления пределов (границ) договорной свободы, а также критериев допустимости (недопустимости) того или иного варианта ее использования при определении условий и реализации договорных связей. Тем более, что во всех индустриально развитых странах мира уже давно отказались от идеи, что сама по себе свобода договора автоматически приведет к равновесию и гармонии в процессах формирования договорных связей. Наоборот, она чревата серьезными функциональными сбоями, обусловленными рациональным экономическим поведением субъектов рыночного хозяйства, то есть их естественным стремлением к получению максимальной личной выгоды. При этом материальные интересы других хозяйствующих субъектов обычно мало кого интересуют. Именно поэтому «задача современного договорного права, по мнению К. Цвайгерт и Х. Кетц, заключается в том, чтобы осуществлять на практике договорную справедливость, а также защищать более слабую сторону в договоре, обязывать

17 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем. М., 2000. Т. 2. С. 19.

18 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 153, 154.

19 Цветков И.В. Договорная дисциплина в хозяйственной деятельности предприятия: теория и практика. М., 2006. С. 59- 60.

20 Абашин Э.А. Как правильно оформить сделку. М., 2003. С.

60-68.

партнеров учитывать интересы друг друга и побуждать их строить свои договорные отношения на основе сотрудничества и добросовестности»21.

Как показывает практика, данный подход к законодательному регулированию процессов формирования договорных связей позволяет сформировать такую экономическую среду, в которой договор будет применяться как средство объединения в единое правовое русло многочисленных и зачастую противоречивых экономических интересов хозяйствующих субъектов, а не как инструмент достижения каждым из них своекорыстных, а иногда и откровенно преступных целей.

Удачным примером решения обозначенной проблемы является ст. 1:102 Принципов европейского договорного права (ПЕДП) 1999 г., гласящая, что стороны вправе вступать в договор и определять его содержание, соблюдая требования добросовестности и честной деловой практики, а также обязательные нормы22. Не является препятствием то, что категории «добросовестность» и «честность» во многих странах законодательно не определены и имеют скорее моральную, чем правовую природу. Уже само по себе ограничение свободы договора требованием их соблюдения способно сыграть ощутимую роль в налаживании процессов формирования договорных связей в нашей стране23.

Весьма показательными в данном смысле являются следующие статьи ПЕДП: 2:104 (специально не согласованные условия), 2:301 (недобросовестность при ведении переговоров); 4:109 (чрезмерная выгода или несправедливое преимущество); 4:110 (несправедливые условия, которые не были заранее согласованы); 5:103 (правило contra proferentem) и ряд других.

Статья 4:109 ПЕДП закрепляет право на отказ от договора, если сторона была непредусмотрительна, не осведомлена, не имела опыта или необходимых навыков ведения переговоров, а другая сторона знала или должна была знать об этом и с учетом этих обстоятельств воспользовалась ситуацией крайне несправедливым образом либо получила чрезмерную выгоду. А ст. 2:104 ПЕДП фактически сводит на нет возможность манипулирования или, как отмечалось выше, терминологической и иной оптимизации текстовыми описаниями условий договора в сугубо меркантильных, неблаговидных целях. Она гласит, что если какие-либо условия договора специально не согласовывались, они могут быть применены против стороны, которая не знала о них, только если сторона, требующая их применения, предприняла разумные шаги для того чтобы привлечь к ним внимание другой стороны до или во время заключения договора.

В связи с этим представляется целесообразным дополнить ст. 421 ГК РФ таким ограничителем свободы договора, как требование добросовестности и честной деловой практики. Также желательно внести уточнения и в другие нормы ГК РФ, определяющие правила формирования договорных связей и в первую очередь условий заключаемого договора. Правовым ориентиром должно служить наиболее полное раскрытие содержания требования добросовестного поведения применительно к тем или иным правовым ситуациям, а также выработка эффективного механизма профи-

лактики распространенных в настоящее время злоупотреблений принципом свободы договора.

РЕЦЕНЗИЯ

Представленная статья «Свобода договора как индикатор развития гражданского законодательства в Российской Федерации» посвящена свободе договора, как одному из основополагающих принципов гражданского права.

Работа содержит характеристику основных этапов развития и становления свободы договора, как в России, так и за рубежом.

Значительный научный интерес представляет сравнительный анализ форм свободы договора закрепленных в российском и англо-американском праве.

В статье делается вывод, что субъектное право, представленное лицу, но не защищенное от его нарушения необходимыми средствами, является декларативным. На основании этого заслуживает внимания предложение о целесообразности дополнения перечня способов защиты нарушенных гражданских прав, таким, как понуждение к заключению договора.

Научная ценность представляет предложение автора о внесении уточнения в нормы ГК РФ, определяющие правила формирования договорных связей и в первую очередь условий заключаемого договора. Правовым ориентиром должно служить наиболее полное раскрытие содержания требования добросовестного поведения применительно к тем или иным правовым ситуациям, а также выработка эффективного механизма профилактики распространенных в настоящее время злоупотреблений принципом свободы договора.

Представленная Свеженцевой Н.П. статья является самостоятельным комплексным исследованием проблем, разрешение которых имеет важное значение для науки гражданского права.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что статья Свеженцевой Н.П. на тему «Свобода договора как индикатор развития гражданского законодательства в Российской Федерации» в полной мере соответствует требованиям, предъявляемым к данному виду сочинений и может быть рекомендована к опубликованию.

Доцент,

к.ю.н.

А.Т. Табунщиков

Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 18.

Принципы европейского договорного права, 1999 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. № 3, 4.

23 Цветков И.В. Указ. соч. - С. 28.

21