Применение режима наибольшего благоприятствования при разрешении трансграничных инвестиционных споров

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА

Н.Н. Викторова*

ПРИМЕНЕНИЕ РЕЖИМА НАИБОЛЬШЕГО БЛАГОПРИЯТСТВОВАНИЯ ПРИ РАЗРЕШЕНИИ ТРАНСГРАНИЧНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ**

Аннотация. Статья посвящена проблеме применения режима наибольшего благоприятствования при разрешении трансграничных инвестиционных споров. Режим наибольшего благоприятствования закреплен практически во всех международных соглашениях о защите и поощрении капиталовложений. На основе анализа нескольких решений из практики Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, а также Международного центра по урегулированию инвестиционных споров автор показывает, что арбитры иногда используют режим наибольшего благоприятствования для определения своей компетенции, то есть распространяют оговорку о режиме наибольшего благоприятствования не только на материально-правовые вопросы международных инвестиционных соглашений, но и на процессуальные вопросы, связанные с разрешением инвестиционных споров. В статье подчеркивается, что ни в доктрине, ни в арбитражной практике нет единообразного решения указанной проблемы. Это создает неопределенность по поводу механизма урегулирования инвестиционных споров. Автор делает вывод о недопустимости использования оговорки о режиме наибольшего благоприятствования для решения процессуальных вопросов. Арбитраж не вправе расширительно толковать положения международных инвестиционных соглашений о режиме наибольшего благоприятствования, даже если они сформулированы широко. Обратное допустимо только тогда, когда можно однозначно установить намерение государств — участников международных инвестиционных соглашений о таком использовании оговорки.

Ключевые слова: иностранные инвестиции, режим наибольшего благоприятствования, трансграничные инвестиционные споры, treaty shopping, двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, незаконная экспроприация, национализация, защита инвесторов, проект статей о клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты.

Режим наибольшего благоприятствования (далее — РНБ) является одним из старейших стандартов, применяемых в сфере международных экономических отношений, инструментом экономической либерализации в сфере инвестиций1.

1 См.: Houde M.-F. Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law // International Investment Law: A Changing Landscape. OECD 2005. URL: http://www.oecd.org/

Согласно РНБ, иностранным капиталовложениям (а иногда и действиям иностранного инвестора) предусматривается предоставление в определенной области режима не менее благоприятного, чем режим, который уже предостав-

investment/internationalinvestmentagreements/40077165.pdf (дата посещения: 01.07.2014).

*

© Викторова Н.Н., 2015

Викторова Наталья Николаевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА/ [NNVIKTOROVA@msal.ru]

123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9.

** Данная статья подготовлена в рамках Программы стратегического развития ФГБОУ ВПО Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА); НИР «Право международной торговли: инновации и тенденции развития», проект № 2.3.1.2.).

лен или будет предоставлен капиталовложениям или инвестору любого третьего государства2.

Режим наибольшего благоприятствования имеет давнюю историю. В доктрине утверждается, что уже в XII в. был известен механизм действия оговорки о наиболее благоприятствуемой нации. В то время стали появляться соглашения между монархами, «которые предусматривали предоставление торговцам, — как правило, на взаимной основе — особого режима, чаще всего более благоприятного, чем обычно в том, что касается поселения ^аЬ^теП:) и таможенных пошлин». Эти соглашения являлись предшественниками современных двусторонних торговых договоров3. Например, в Договоре о мире и торговле между Венецианской Республикой и Тунисом от 05.10.1231 Тунис обязался предоставлять в отношении венецианских товаров, и в том числе их таможенного обложения, «режим, который бы отличался или был бы обременительней, чем режим, распространенный на других христиан»4.

Широкое распространение РНБ получил в XV-XVI вв. с расцветом торговли. Он был закреплен в договоре о союзе и торговле между США и Францией от 06.02.1776. В XIX и начале XX вв. оговорку о РНБ часто включали в различные соглашения, в основном в соглашения о дружбе, торговле и мореплавании5.

Таким образом, в течение нескольких веков «клаузула о наиболее благоприятствуемой нации» являлась основным принципом «организации торговли»6.

РНБ подвергся многолетнему изучению в рамках ООН. В 1976 г. Комиссия международного права ООН подготовила проект статей о клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации. В проекте понятие «клаузулы» означают договорные положения о РНБ. Проект был представлен Генеральной Ассамблее ООН с предложением рекомендовать его государствам-членам в целях заключения многосторонней конвенции. Однако проект был оставлен без движения. В нем сформулированы положения, касающиеся сферы применения, правовой основы, источника и объема РНБ и др. Проект представляет собой сборник норм и принципов договорного и обычного правового происхождения, образующих международно-правовой институт наибольшего благоприятствования7.

2 См.: Зенкин И.В. Международное экономическое право. М.: Центр. изд. дом, 2006. С. 306.

3 См.: Там же. С. 77.

4 Там же. С. 190.

5 См.: Houde M.-F. Op. cit. P. 130.

6 Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М.: Междунар. отношения, 2002. С. 190.

7 См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право.

М.: Юрайт, 2011. С. 267-268.

Часто положение о РНБ именуется как клаузула о наиболее благоприятствуемой нации, под которой понимается договорное положение, в соответствии с которым государства-участники взаимно предоставляют друг другу возможность пользоваться дополнительными торговыми преимуществами, предоставляемыми в дальнейшем любой третьей стране либо без всяких условий, либо на условии взаимности8.

Поскольку РНБ связан с принципом равенства государств, в доктрине преобладает точка зрения, согласно которой обязанность предоставить этот режим возникает только в том случае, если это закреплено в международном договоре9. В настоящее время РНБ предусмотрен во многих международных договорах, включая двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (далее — двусторонние инвестиционные соглашения; ДИС).

Так, например, в ст. 4 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Болива-рианской Республики Венесуэла о поощрении и взаимной защите капиталовложений10 положение о РНБ сформулировано следующим образом:

«1. Каждая договаривающаяся сторона обеспечивает на территории своего государства справедливый и равноправный режим для капиталовложений, осуществленных инвесторами государства другой договаривающейся стороны, в отношении владения, пользования и распоряжения такими капиталовложениями.

2. Режим, указанный в п. 1 настоящей статьи, должен быть не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется договаривающейся стороной капиталовложениям инвесторов своего государства или капиталовложениям инвесторов любого третьего государства».

Другие двусторонние соглашения о защите капиталовложений предусматривают предоставление режима наибольшего благоприятствования отдельно для инвестиций и для инвесторов. Например, в п. 2 ст. 3 Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и Китайской Народной Республикой от 09.11.2006 указано: «В соответствии со своими законами и иными нормативными правовыми актами каждая договаривающаяся сторона предоставляет капиталовложениям и деятельности инвесторов другой договаривающейся стороны в связи с такими капиталовложениями режим не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется капиталовложениям, а также

8 См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 190.

9 См.: Houde M.-F. Op. cit. P. 129.

10 Соглашение между Правительством РФ и Правительством Боливарианской Республики Венесуэла о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 07.11.2008 // Собрание законодательства РФ. 2010. № 5. Ст. 461.

деятельности в связи с такими капиталовложениями ее собственных инвесторов»11.

Нет сомнений в том, что инвесторы могут использовать режим наибольшего благоприятствования для достижения более благоприятной материально-правовой защиты, закрепленной в других инвестиционных соглашениях, договаривающейся стороной которых является госу-дарство-реципиент12. Однако возникает вопрос: распространяется ли режим наибольшего благоприятствования только на материально-правовые вопросы или затрагивает и процессуальные вопросы, связанные с разрешением споров?

Как показывают примеры из практики международных коммерческих арбитражей, такая проблема существует. Арбитры в ряде случаев соглашаются признать свою компетенцию на основе режима наибольшего благоприятствования. Правда, следует отметить, что единого подхода к этому вопросу так и не сложилось. Он является дискуссионным и неоднозначно решается в международной арбитражной практике.

Кстати, в литературе уже появился термин «treaty shopping», под которым понимается выбор инвестором международного инвестиционного соглашения в качестве правового основания для предъявления иска13. И делается это при помощи РНБ.

Рассмотрим несколько примеров из арбитражной практики, которые, возможно, помогут ответить на поставленный выше вопрос.

В сентябре 2010 г. Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты вынес решение по делу британской инвестиционной компании RosInvestCo UK Ltd. (акционера ОАО «НК "ЮКОС"») против Российской Федерации, в котором признал, что Россия незаконно экспроприировала активы компании ЮКОС, и присудил взыскать с России в пользу британской компании 3,5 млн долл. США без учета процентов14.

За несколько лет до этого в 2007 г. арбитраж вынес решение о своей компетенции по рассматриваемому делу15. За основу было положено

11 Соглашение между Правительством РФ и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 09.11.2006 // Собрание законодательства РФ. 2009. № 46. Ст. 5421.

12 См.: Белоглавек А.И. Международно-правовая защита инвестиций в области энергетики. Киев: Таксон, 2011. С. 80.

13 См.: Гармоза А.П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. VII.

14 Rosinvestco UK Ltd v. Russian Federation. Under BIT. Award on Jurisdiction. SCC Case No. V079/2005. Stockholm. October 2007. URL: http://www.arbitrations.ru/userfiles/file/Case%20 Law/Investment%20arbitration/Russia/Rosinvestco-final-arbi-tral-award.pdf (дата посещения: 01.07.2014).

15 Rosinvestco UK Ltd v. Russian Federation. Under BIT. Final

Award. SCC Case No. V (079/2005). Stockholm. 12 September 2010. URL: http://www.arbitrations.ru/userfiles/file/Case%20

Law/Investment%20arbitration/Russia/RosInvest-Jurisdiction. pdf (дата посещения: 01.07.2014).

Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1989 г.16 (далее — ДИС между СССР и Великобританией).

Истец утверждал, что по отношению к нему имела место незаконная экспроприация, то есть лишение инвестора права собственности, которое принимается не в общественных интересах, является дискриминационным, не сопровождается выплатой компенсации. Арбитраж должен был установить, имела ли место экспроприация. ДИС между СССР и Великобританией предусматривает возможность передачи в арбитраж споров «по вопросам капиталовложения инвестора, относящимся или к размеру и порядку выплаты компенсации <...> или к любым другим вопросам, являющимся результатом акта экспроприации <...> или касающимся последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, связанных с переводом платежей в связи с капиталовложениями» (п. 1 ст. 8). Следовательно, вопрос о том, имела место экспроприация или нет, не подпадает под сферу действия этого Соглашения, и должен решаться не международным арбитражем, а национальным судом соответствующего государства.

Однако истец попытался обосновать компетенцию арбитража на основании п. 1 ст. 3 ДИС между СССР и Великобританией, в соответствии с которым в отношении инвестиций применяется режим наибольшего благоприятствования: «Каждая из договаривающихся сторон на своей территории предоставляет капиталовложениям и доходам инвесторов другой договаривающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего государства». Истец хотел распространить режим наибольшего благоприятствования на вопросы разрешения инвестиционных споров, так как для него являлась благоприятной передача спора в международный коммерческий арбитраж.

Затем истец привел Соглашение между Правительством РФ и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1993 г.17 (далее — ДИС между Россией и Данией), согласно которому в арбитраж может быть передан любой спор, возникающий между инвестором одной из договаривающихся сторон и другой договаривающейся стороной «в связи с

16 Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 06.04.1989 // Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. № 43. Ст. 1179.

17 Соглашение между Правительством РФ и правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 04.11.1993 // Собрание Законодательства РФ. 1997. № 14. Ст. 1604.

капиталовложением на ее территории» (ст. 8). Истец полагал, что это Соглашение действует в отношении любых инвестиционных споров, включая вопросы об установлении факта национализации. Арбитраж согласился с ним и распространил с помощью оговорки о РНБ, закрепленной в п. 1. и 2 ст. 3 ДИС между СССР и Великобританией, широкую формулировку ст. 8 ДИС между Россией и Данией в отношении экспроприации на ДИС между СССР и Великобританией. Согласно такой сложной схеме получается, что любой инвестиционный спор между инвестором из Великобритании и РФ может быть передан в международный коммерческий арбитраж, включая Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, даже если международный договор — ДИС между СССР и Великобританией — этого не предусматривает. Таким образом, арбитраж признал себя компетентным рассматривать этот спор.

Однако не всегда попытка инвестора воспользоваться оговоркой о РНБ приводит к положительному результату. В качестве примера рассмотрим решение по делу «Bershader против Российской Федерации»18. Истцы — подданные Бельгии, акционеры бельгийской компании Bershader International S.A. обратились в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты с иском к Российской Федерации в связи с незаконной экспроприацией.

Прежде всего, арбитраж исследовал вопрос о своей компетенции по этому делу, используя Соглашение между Правительством СССР и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений 1989 г.19 (далее — ДИС между СССР и Бельгией 1989 г.). Согласно п. 1 ст. 10 Соглашения, арбитраж компетентен рассматривать споры, касающиеся размера или порядка выплаты компенсации в случае экспроприации, национализации или применения других аналогичных мер. По мнению арбитров, такая формулировка четко ограничивает виды споров, которые могут быть переданы в арбитраж. Что касается споров, связанных с тем, произошел ли в действительности акт экспроприации или нет, то они должны разрешаться судами государства-реципиента. Следовательно, согласно указанному ДИС в арбитраж могут быть переданы только споры, касающиеся размера или порядка компенсации, которая

18 Berschader & Berschader v. Russian Federation. Arbitration Award. SCC Case No. 080/2004 Stockholm. 16 December 2007. URL: http://www.arbitrations.ru/userfiles/file/Case%20Law/ Investment%20arbitration/Russia/Berschader%20Russia.pdf (дата посещения: 02.07.2014).

19 Соглашение между Правительством СССР и Правитель-

ствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксем-

бург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 09.02.1989 // Сборник международных договоров

СССР. М.: Междунар. отношения, 1994. Вып. XLVII. С. 357.

должна быть выплачена после экспроприации, при этом факт экспроприации должен быть установлен самим государством-реципиентом или судом этого государства.

Истец предпринял попытку воспользоваться оговоркой о РНБ, содержащейся в ДИС между СССР и Бельгией, и распространить ее на ДИС между Россией и Норвегией, а при необходимости и на ДИС между Россией и Данией.

В ст. 8 ДИС между Россией и Норвегией (Соглашение между Правительством РФ и Правительством Королевства Норвегия о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 04.10.1995)20 предусмотрена передача в арбитраж любых споров, возникающих в связи с капиталовложением на территории государства-реципиента и касающихся последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по Соглашению.

В ст. 2 ДИС между Россией и Данией закреплен режим наибольшего благоприятствования: «Каждая Договаривающаяся Сторона гарантирует применение к инвесторам другой Договаривающейся Стороны режима наиболее благоприят-ствуемой нации во всех вопросах, о которых идет речь в настоящем Соглашении, и в частности в ст. 4, 5 и 6». Указанные статьи посвящены регулированию выплаты компенсации при экспроприации, возмещению ущерба инвесторам, переводу платежей в связи с капиталовложениями.

По мнению арбитров, фраза «во всех вопросах, о которых идет речь в настоящем Соглашении», не означает, что РНБ распространяется на все вопросы, находящиеся в сфере действия ДИС.

Арбитраж тщательно проанализировал ст. 2 указанного ДИС и пришел к следующему выводу: тот факт, что государства-участники не указали, распространяется ли указанная статья на разрешение споров посредством арбитража, свидетельствует о том, что государства при заключении ДИС не намеревались распространить это положение на разрешение споров. Таким образом, арбитраж применил принцип, в соответствии с которым оговорку о РНБ в отношении рассмотрения споров можно применить только в том случае, если в международном договоре есть четкое указание о намерении государств-участников распространить на нее РНБ. Арбитраж принял решение отказать истцу в иске в связи с отсутствием у арбитража компетенции по ДИС.

Такая же проблема встречается в решениях арбитража при Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

В ноябре 2004 г. арбитраж МЦУИС вынес решение о своей компетенции по иску, поданному

20 Соглашение между Правительством РФ и Правительством Королевства Норвегия о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 04.10.1995 // Собрание законодательства РФ. 2001. № 28. Ст. 2806.

итальянскими компаниями <^аПт Costruttori и «Italstrade S.P.A.»21 в соответствии с ДИС между Иорданией и Италией по поводу неисполнения Иорданией своих обязательств в отношении проекта по строительству плотины.

ДИС между Иорданией и Италией не предусматривает передачу инвестиционных споров в МЦУИС, поэтому истец сослался на ДИС между Иорданией и Великобританией и на ДИС между Иорданией и США, которые допускают обращение инвестора в МЦУИС. Пользуясь оговоркой о РНБ, закрепленного в ДИС между Иорданией и Италией, истец попытался распространить эту оговорку на ДИС между Великобританией и США.

Иордания возражала против юрисдикции арбитража МЦУИС на том основании, что истец не мог в силу оговорки о РНБ, закрепленного в ДИС между Иорданией и Италией, воспользоваться более выгодными условиями по разрешению споров, содержащихся в других соглашениях.

По мнению арбитров, ДИС между Иорданией и Италией не содержат никаких положений, допускающих расширение сферы применения оговорки о РНБ к разрешению споров. Кроме того, истец не представил никаких доказательств, свидетельствующих о намерении государств — участников договора использовать оговорку о РНБ для разрешения споров. Арбитраж пришел к выводу о невозможности применить оговорку о режиме к данному спору.

В другом деле Маффезини против Испании (2000 г.)22, спор возник по поводу инвестиций, осуществленных аргентинским инвестором «AgustinMaffezini» в предприятие, которое в Испании занималось производством и распространением химических продуктов. В ДИС между Испанией и Аргентиной указано, что инвестор перед обращением в международный арбитражный орган должен обратиться в национальный суд государства-реципиента, то есть в данном случае в испанский суд. Истец не обращался в суды Испании, а сразу подал иск в арбитраж МЦУИС. При этом он сослался на положение о РНБ, предусмотренное в ДИС между Аргентиной и Испанией и распространяющееся на все вопросы, «которые являются предметом настоящего соглашения». По мнению истца, благоприятной для инвестора является возможность обратиться в МЦУИС, минуя национальные суды, что, например, предусмотрено в ДИС между Чили и Испанией. Истец заявил, что Соглашение между Чили и Испанией предоставляет ему более благоприятный режим.

Арбитраж согласился с истцом и посчитал, что, несмотря на то, что дело не рассматривалось национальным судом, юрисдикция МЦУИС распространяется на этот спор в соответствии с оговоркой о РНБ. МЦУИС признал себя компетентным на основании оговорки о РНБ.

В своем решении арбитраж указал, что в настоящее время вопросы по разрешению споров относятся к защите иностранных инвесторов. Если договор содержит положения по разрешению споров, которые более благоприятны для защиты прав и интересов инвестора, чем положения, содержащиеся в основном ДИС, эти положения могут быть распространены на бенефициара оговорки о РНБ, так как они полностью соответствуют принципу ejusdem generis23 или «согласованной сфере отношений». По мнению арбитража, широкая оговорка о РНБ, содержащаяся в ДИС между Аргентиной и Испанией, которая применяется ко «всем вопросам, являющимся предметом Соглашения», охватывает не только материальные, но и процессуальные аспекты.

Несомненно, гарантия доступа к международному коммерческому арбитражу является важным элементом защиты инвестора. Однако, по мнению ученого З. Дугласа, есть существенное различие между материальными гарантиями, составляющими элементы защиты инвестора по международному инвестиционному соглашению, и положениями того же соглашения, определяющими компетенцию состава арбитража. Это делает распространение РНБ на последние недопустимым24.

Схожая ситуация была исследована при рассмотрении арбитражем МЦУИС дела компании «Siemens A.G.» против Аргентины25 в 2004 г.

В августе 2004 г. арбитраж МЦУИС признал свою компетенцию в отношении иска, поданного компанией «Siemens A.G.» против Аргентины на основе ДИС между Аргентиной и Германией. Предметом иска была экспроприация и предполагаемое нарушение Аргентиной указанного СПЗК. Аргентина расторгла контракт с дочерней компанией фирмы «Siemens» в Аргентине. Аргентина возражала против компетенции арбитража МЦУИС на том основании, что в соот-

21 Salini Costruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. The Hashem-ite Kingdom of Jordan. ICSID Case № ARB/02/13. URL: http:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0735.pdf (дата посещения: 03.07.2014).

22 Maffezini v. Kingdom of Spain, Case № ARB/97/7, award. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-docu-ments/ita0481.pdf (дата посещения: 02.07.2014).

23 «Того же рода (лат.). Принцип, применяемый при толковании юридических текстов в странах общего права для обозначения того, что общий термин, приведенный после ряда специальных терминов, не может толковаться расширительно, выходя за пределы категорий того же класса» (Малинская Р.В. Может ли арбитражная оговорка являться «неблагоприятной»? Современные подходы к распространению режима наиболее благоприятствуемой нации на арбитражные оговорки // Новые горизонты международного арбитража. 2014. Вып. 2. С. 201).

24 Цит по.: Гармоза А.П. Указ. соч. С. 260

25 Siemens A.G. v. The Argentine Republic. ICSID. Case № ARB/02/8. URL: http://www.italaw.com/cases/docu-

ments/1027 (дата посещения: 03.07.2014).

ветствии с ДИС между Аргентиной и Германией истец до обращения в арбитраж должен был сначала обратиться в местные суды в течение 18 месяцев от начала спора.

В обоснование компетенции арбитража МЦУИС истец сослался на оговорку о РНБ, содержащуюся в ДИС между Аргентиной и Германией и охватывающую «деятельность, связанную с инвестициями», и распространил ее на ДИС между Чили и Аргентиной, который не предусматривает обязательного обращения в местные суды. Арбитраж согласился с истцом. Арбитраж посчитал, что термин «режим» и фраза «деятельность, связанная с инвестициями», которые содержатся в оговорке о РНБ, достаточно широки, поэтому вполне могут включать в себя вопросы, связанные с разрешением споров. Арбитры также указали, что положения договора о необходимости применить национальные средства защиты в течение 18 месяцев не требуют исчерпания местных средств.

Как показали два последних решения, можно говорить о расширительном толковании арбитрами положений международных договоров. Вряд ли можно однозначно заявлять, что фразы «деятельность, связанная с инвестициями», или «по всем вопросам, являющимся предметом Соглашения», допускают возможность применения РНБ к вопросам разрешения споров.

Взвешенной и обоснованной представляется позиция арбитров МЦУИС при решении вопроса о своей компетенции по делу кипрской компании «Плама Консорциум Лимитед» против Республики Болгария (2005 г.)26. Соглашение о поощрении и защите инвестиций между Кипром и Болгарией предусматривает: «Каждая договаривающаяся сторона должна предоставлять инвестициям на своей территории, сделанным инвесторами другой договаривающейся стороны, режим не менее благоприятный, чем режим предоставляемый инвестициям инвесторов третьих стран» (ст. 3).

Истец сослался на оговорку о РНБ, полагая, что получит возможность воспользоваться более благоприятными механизмами для разрешения споров, чем закрепленные в Соглашении между Болгарией и Кипром. Однако арбитраж не согласился распространить оговорку о РНБ на другие ДИС, сославшись на принцип ejusdem generis. По мнению суда, оговорка о РНБ может применяться только в той сфере, которая установлена самой оговоркой.

Арбитраж отметил, что из оговорки о РНБ, содержащейся в договоре Болгарии с Кипром, прямо не следует, что она распространяется на разрешение споров. Одного лишь предполо-

26 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria. ICSID. Case № ARB/03/24. URL: http://www.italaw.com/cases/docu-ments/858 (дата посещения: 04.07.2014).

жения, что вопросы разрешения споров подпадают под сферу действия оговорки о РНБ этого соглашения, недостаточно. В этом случае, и это справедливое мнение арбитров, оговорка о предоставлении РНБ будет применяться с целью обхода основополагающих принципов, прямо зафиксированных сторонами в Соглашении и касающихся разрешения споров. Следовательно, оговорка о РНБ не распространяется на разрешение споров, если ее формулировка оставляет сомнения в намерении сторон это сделать27.

При рассмотрении дела было также высказано еще несколько аргументов в пользу нераспространения оговорки о РНБ на разрешение споров:

«1) сложно определить, какой из механизмов разрешения споров является более благоприятным. Например, если одно соглашение определяет Арбитраж ad hoc в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ как орган для разрешения инвестиционного спора, а другое — Международный МЦУИС по урегулированию инвестиционных споров, то не понятно, какой режим следует считать более благоприятным.

2) если стороны договорились в конкретном двустороннем соглашении о том или ином механизме разрешения споров, то не понятно, на каком основании их согласие на включение в данное соглашение оговорки о предоставлении РНБ заменяет достигнутую ими договоренность о разрешении споров на абсолютно иной, новый механизм их разрешения. Одно дело — добавление к режиму, предоставленному одним соглашением, более благоприятного режима, предоставленного другим соглашением, и совсем другое дело — замена процедуры, специально согласованной сторонами, совершенно иным механизмом»28.

Интересным представляется мнение Комиссии международного права ООН, которая разработала Проект статей о клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации и подготовила комментарий к этому Проекту. В своем комментарии Комиссия исследовала несколько примеров из практики арбитражей, связанных с применением клаузулы.

В рамках «дела Амбатьелоса», которое рассматривалось Арбитражной комиссией в 1956 г., была исследована клаузула о наиболее благоприятствуемой нации, содержавшаяся в Договоре о торговле и мореплавании между Великобританией и Грецией 1886 г. В этом договоре область применения клаузулы определена как область, включающая все вопросы, относящиеся к торговле и мореплаванию. Договор также содержит положения, гарантирующие подданным

27 См.: Зенкин И.В. Указ. соч. С. 309.

28 См.: Там же.

двух государств-участников «свободный доступ в суды для возбуждения исков и защиты своих прав».

По мнению Арбитражной комиссии, «отправление правосудия» является предметом, отличным от «торговли и мореплавания», однако дело может обстоять по-иному, когда «отправление правосудия» рассматривается в связи с защитой прав торговцев. Защита прав торговцев относится к вопросам, охватываемым договорами о торговле и мореплавании.

Арбитражная комиссия отмечает, что отправление правосудия в том, что касается защиты прав торговцев, не должно быть обязательно исключено из сферы применения клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации в тех случаях, когда последняя включает «все вопросы, относящиеся к торговле и мореплаванию». Этот вопрос может быть определен лишь в соответствии с намерениями государств-участников, вытекающими из разумного толкования договора.

Далее Арбитражная комиссия сделала следующий вывод: действие клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации в Договоре 1886 г., «может быть распространено на систему отправления правосудия в том, что касается судебной защиты прав лиц, занимающихся торговлей и мореплаванием»29.

Таким образом, Комиссия полагает, что действие РНБ может распространяться не только на материально-правовые, но и на процессуально-правовые вопросы. Однако, как было указано выше, это должно быть определено в соответствии с намерениями государств-участников.

Как показывает арбитражная практика, до сих пор остается нерешенным вопрос: можно ли использовать РНБ для «импорта более благоприятного (режима) механизма урегулирования споров из другого инвестиционного соглашения»30?

В доктрине есть различные точки зрения на рассматриваемую проблему. Аргументированной представляется позиция иностранных ученых К. Маклахлана, Л. Шора и М. Вайнингера, которые высказываются против распространения действия РНБ на положения международных инвестиционных соглашений о разрешении споров. Они справедливо отмечают, что эти положения являются результатом детальных переговоров между государствами и что инвестор не может по своей воле заменить эти положения другими положениями, согласованными с другими государствами при других обстоятельствах. Ученые считают невозможным установить, ка-

кие виды арбитража, предусмотренные в международных инвестиционных соглашениях, являются более благоприятными для инвестора. Следует согласиться с этими авторами в том, что положения о РНБ не должны распространять свое действие на положения международных инвестиционных соглашений о разрешении споров, если только государства-участники прямо этого не предусмотрели. Если такой оговорки нет, то РНБ распространяет своей действие только на материальные права, предоставленные инвесторам31.

Также прав российский юрист А.П. Гармоза, который отмечает, что «инкорпорация в МИС (международные инвестиционные соглашения. — Н.В.) положения о разрешении споров из другого МИС посредством применения РНБ способна заменить соответствующее положение применимого МИС и, таким образом, несет в себе потенциальный эффект изменения предмета арбитражного соглашения. Поэтому распространение действия РНБ на положение МИС о разрешении споров с целью установления компетенции состава арбитража возможно только при наличии ясно и недвусмысленно выраженной воли государств — участников данного МИС на это (либо в тексте МИС, либо путем последующего разъяснения)»32.

Далее автор предлагает исключать положения о разрешении споров из-под действия РНБ, что создаст большую определенность по поводу механизма разрешения инвестиционных споров и обеспечит предсказуемость решения состава арбитража для обеих сторон спора33.

Таким образом, можно сделать следующие выводы. По общему правилу, использование РНБ для выбора юрисдикции не должно допускаться. Намерение включить в сферу действия оговорки о РНБ положения о разрешении споров должно быть очевидно и однозначно выражено. Расширение оговорки о РНБ возможно только в том случае, когда можно очевидно и однозначно установить намерение государств — участников ДИС об использовании такого расширения. При этом для толкования воли сторон ДИС следует применять ст. 31-33 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

Арбитраж не вправе расширительно толковать положения международных инвестиционных соглашений о РНБ, даже если они сформулированы широко. Чтобы применять РНБ в процессуальном аспекте, в международных инвестиционных соглашениях должно быть об этом четко сказано.

29 Доклад Комиссии международного права генеральной Ассамблее (1978). Цит. по: Ушаков Н.А. Режим наибольшего благоприятствования в международных отношениях. М.: Изд-во ИГиП РАН, 1995. С. 57-58.

30 Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 80.

31 Цит. по: Гармоза А.П. Указ. соч. С. 255.

32 Там же. С. 259.

33 Там же.

Библиография:

1. Белоглавек А.И. Международно-правовая защита инвестиций в области энергетики. — Киев: Таксон, 2011. — 396 с.

2. Гармоза А.П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. — М.: Инфотропик Медиа, 2012. — 352 с.

3. Зенкин И.В. Международное экономическое право. — М.: Центр. изд. дом, 2006. — 424 с.

4. Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. — М.: Междунар. отношения, 2002. — 608 с.

5. Малинская Р.В. Может ли арбитражная оговорка являться «неблагоприятной»? Современные подходы к распространению режима наиболее благоприятствуемой нации на арбитражные оговорки // Новые горизонты международного арбитража. — 2014. — Вып. 2. — С. 195-231.

6. Ушаков Н.А. Режим наибольшего благоприятствования в международных отношениях. — М.: Изд-во ИГиП РАН, 1995. — 125 с.

7. Шумилов В.М. Международное экономическое право. — М.: Юрайт, 2011. — 612 с.

8. Houde M.-F. Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law// International Investment Law: A Changing Landscape. OECD 2005. URL: http://www.oecd.org/investment/internationaNnvestmentagree-ments/40077165.pdf.

Материал поступил в редакцию 29 октября 2014 г.

USE OF REGIME OF THE MOST FAVORED NATION TREATMENT IN THE RESOLUTION OF TRANS-BORDER INVESTMENT DISPUTES

Viktorova, Natalia Nikolaevna — PhD in Law, Associate Professor of the Department of International Private Law of the Kutafin Moscow State Law University. [NNVIKTOROVA@msal.ru]

123995, Russia, Moskva, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9.

Review. The article is devoted to the problems of application of the most favored nation regime in resolution of trans-border investment disputes. The most favored nation regime is provided for in most of the international treaties concerning protection and support of investments. Based upon the analysis of some decisions in the practice of the Arbitration Institution of the Stockholm Chamber of Commerce, as well as in the practice of the International Centre for Settlement of Investment Disputes, the author shows that arbitrators sometimes use the most favored nation regime in order to establish their competence over the dispute, thus applying the most favored regime clause both on material issues concerning international investment agreements and the procedural issues of investment disputes settlement. It is pointed out in the article that neither doctrine nor arbitration practice provide for an uniform solution of the above-mentioned problems, creating ambiguity regarding the mechanism of investment disputes settlement. The author draws a conclusion that it is not acceptable to use the most favored nation regime clause for procedural issues. Arbitration is not entitled to provide overly wide interpretation of the provisions of international investment treaties on most favored nation regime, even if these clauses are broadly worded. The opposite situation is possible only when it is possible to clearly establish the intent of the Member States to the international investment disputes on such use of the clause.

Keywords: foreign investments, most favored nation regime, trans-border investment disputes, treaty shopping, bilateral treaties on support and mutual protection of investments, unlawful expropriation, nationalization, investor protection, draft articles on clause on most favored nation, the International Centre for Settlement of Investment Disputes, the Arbitration Institution of the Stockholm Chamber of Commerce.

Bibliography:

1. Beloglavek, A.I. International legal investment protection in the sphere of the energy market. — Kiev: Takson, 2011. — 396 p.

2. Garmoza, A.P. Arbitration based upon international investment agreements: competence issues. — M.: Infotropik Media, 2012. — 352 p.

3. Zenkin, I.V. International economy law. — M.: Centr.izd. dom, 2006. — 424 p.

4. Carreau D., Jullard P., International economy law. — M.: Mezhdunar. otnoshenija, 2002. — 608 p.

5. Malinskaja, R.V. May an arbitration clause be unfavorable? Modern approaches towards applying the most favored nation regime to arbitration clauses. // Novye gorizonty mezhdunarodnogo arbitrazha. — 2014. — Issue 2. — P. 195-231.

6. Ushakov, N.A. Most favored nation regime in international relations. — M.: Izd-vo IGiP RAN, 1995. — 125 p.

7. Shumilov, V.M. International economy law. — M.: Jurajt, 2011. — 612 p.

8. Houde M.-F. Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law// International Investment Law: A Changing Landscape. OECD 2005. URL: http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagree-ments/40077165.pdf.