Предпринимательские договоры (обзор ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся)

Предпринимательские договоры

24 октября 2007 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (далее — Институт) состоялись ежегодные научные чтения памяти профессора Сергея Никитича Братуся на тему «Предпринимательские договоры». В чтениях приняли участие судьи Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, ученые Института, других научно-исследовательских институтов, представители вузовской науки, специалисты министерств и ведомств, Федеральной нотариальной палаты, сотрудники юридических служб.

Со вступительным словом к участникам чтений обратилась директор Института, доктор юридических наук, профессор Т. Я. Хабриева, отметившая, что ученые Института — И. Б. Новицкий, Л. А. Лунц, М. М. Агарков, С. Н. Братусь, М. И. Брагинский, Н. И. Клейн, О. Н. Садиков, В. А. Егиа-заров — посвятили немало работ изучению договорного права. С. Н. Братусь принципиально относил хозяйственный договор к числу гражданско-правовых. Предпринимательские договоры, подчеркнула Т. Я. Хабриева, являются одним из самых востребованных в настоящее время институтов гражданского права, а связанные с ними проблемы (дискуссии ведутся даже по поводу самого понятия предпринимательского договора) нуждаются в дальнейших исследованиях.

Были заслушаны шесть основных докладов.

Советник Президента РФ, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор В. Ф. Яковлев выступил с докладом «Понятие предпринимательского договора». Основной вопрос в договорном праве, как отметил докладчик, — вопрос дифференциации договоров. Предпринимательский договор как правовая категория, по его мнению, существует. Он связан с пред-

принимательской деятельностью и имеет свойства торговой сделки. Предпринимательские договоры направлены на реализацию результатов предпринимательской деятельности (товаров, работ, услуг) или на создание предпосылок предпринимательства (приобретение сырья, материалов, оборудования и т. п.). Отталкиваясь от понятия предпринимательской деятельности, содержащегося в ст. 2 ГК РФ, В. Ф. Яковлев выделил три основные черты предпринимательского договора, выражающиеся в субъекте (хотя бы одной из его сторон выступает субъект, имеющий статус предпринимателя), свободе заключения и формирования условий и повышенной ответственности стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Этот договор применяется в отношениях предпринимателей между собой, их отношениях с потребителями и с публичными образованиями. В. Ф. Яковлев провел различие между данными видами предпринимательских договоров в зависимости от интенсивности публично-правового воздействия в форме ограничений, запретов, обязываний. Предпринимательские договоры составляют предмет не только частноправового, но и публично-правового регулирования. Наименьший элемент публичноправового регулирования — в договорах между предпринимателями, в их отношениях существует максимальная степень свободы, хотя и действуют ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством. Более значительное публично-правовое воздействие оказывается на договоры с гражданами-потребителями, поскольку они экономически слабая сторона. В наибольшей же публично-правовой регламентации нуждаются предпринимательские договоры с участием публичных образований: такие договоры таят в себе высокие риски, могут нарушить публичный интерес. За расходованием пуб-

личного имущества, как убежден докладчик, требуется не столько последующий, сколько предварительный контроль.

С докладом «Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права» выступил директор НИИ частного права Казахстанского гуманитарно-юридического университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор М. К. Сулейменов, который изложил свой взгляд на понятие предпринимательского договора и его место в системе права. Как пояснил докладчик, существуют три основные точки зрения на предпринимательское право: оно рассматривается как самостоятельная отрасль права («концепция хозяйственного права»), как часть гражданского права или как комплексная отрасль права. Будучи сторонником теории комплексных отраслей права, М. К. Сулей-менов предложил двоякое понимание предпринимательского права. В узком смысле оно представляет собой часть гражданского права, а предпринимательская деятельность — разновидность гражданско-правовой деятельности. В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.). Однако, признавая предпринимательское право комплексной отраслью, М. К. Сулейменов возражает против признания предпринимательского договора комплексным институтом, включающим публичные и частные начала. Предпринимательский договор, как и любой другой договор, применяемый, например, в семейном, трудовом, земельном, горном и иных отраслях права, — это всегда гражданско-правовой договор, основанный на началах равенства сторон и принципах частного права. По мнению докладчика, любой договор, заключенный между сторонами неравноправными, представляет собой квазидоговор, это обычные властные отношения, облаченные

в противоестественную форму договора. Предпринимательский договор, выступая институтом гражданского права, входит в комплексную отрасль предпринимательского права. Специфика общественных отношений, говорилось в докладе, выражается в параллельной, дополнительной структуре права, расположенной в иной плоскости, чем главная структура. Институты права могут перекрещиваться между собой, одна и та же норма может входить в несколько институтов одновременно. Классификация гражданско-правовых договоров в этой дополнительной структуре проводится, прежде всего, по субъектам. Во вторичной структуре права М. К. Сулейменов выделил три комплексные отрасли права: экономическое (предпринимательское, коммерческое, хозяйственное) право, социально-политическое право, экологическое право.

В докладе заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ, доктора юридических наук, профессора В. В. Витрянского были рассмотрены некоторые проблемы применения ответственности за нарушение предпринимательского договора. Докладчик указал, что конструкции такого договора в законодательстве нет, а практическое значение имеет дифференцированное регулирование обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; все особенности регулирования определяются не договором, а указанной деятельностью. Любой договор может быть отнесен к предпринимательским, если он связан с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Основная особенность ответственности за нарушение обязательства, связанного с осуществлением этой деятельности, заключается в освобождении должника, нарушившего обязательство, от ответственности лишь в случае абсолютной невозможности исполнить обязательство, которая возникла исключительно вследствие действия непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Это правило имеет исключения, устанавливаемые законом (в договоре кон-

трактации, безвозмездного пользования, в договоре на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, в договоре доверительного управления). Хотя норма п. 3 ст. 401 ГК РФ является диспозитивной, безусловным препятствием для включения в договор условия об освобождении должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства служат императивная норма п. 1 ст. 393 ГК РФ об обязанности должника возместить кредитору убытки, причиненные нарушением обязательства, а также положение п. 2 ст. 9 ГК РФ. Затем докладчик остановился на такой мере имущественной ответственности, как возмещение убытков. Доля требований о возмещении убытков в практике арбитражных судов в последние годы составляет не более четырех процентов. В дореволюционной доктрине, как отметил В. В. Витрянский, отстаивался принцип полного возмещения убытков, тогда как в советский период к возмещению убытков сформировался негативный подход. В современной судебно-арбитражной практике при доказанности факта нарушения должником обязательства и, как следствие, причинения кредитору убытков недоказанность точного размера убытков влечет отказ в иске. С целью расширения применения возмещения убытков, по мнению докладчика, необходимо включить в ГК РФ (в общую часть обязательственного права) норму о конкретных и абстрактных убытках. Что же касается договорной неустойки, то практика произвольного уменьшения судом ее размера (на основании ст. 333 ГК РФ) подлежит пересмотру.

Доклад главного научного сотрудника Института, кандидата юридических наук, профессора Н. И. Клейн был посвящен принципу свободы предпринимательского договора и основаниям его ограничения. Свобода договора проявляется, отмечалось в докладе, в различных аспектах, в том числе в праве субъектов гражданского права самостоятельно решать, вступать или нет в договор, свободно выбирать контра-

гента, определять условия договора по своему усмотрению. Вместе с тем свобода договора может быть ограничена (ст. 1 ГК РФ). Ограничения предусмотрены как ГК РФ, так и другими законами, прежде всего, федеральными законами «О защите конкуренции» и «О естественных монополиях». Докладчик обратила внимание на тенденцию роста количества норм, ограничивающих свободу договора. Это вызвано необходимостью защиты прав и интересов экономически более слабых или экономически зависимых сторон договора, а также публичных интересов. С принципом свободы договора связано введение в ГК РФ таких новых видов договора, как публичный договор и договор присоединения. Н. И. Клейн полагает необходимым изменить норму о заключении публичного договора на одинаковых условиях, кроме условия о цене, и запретить применять в публичных договорах дискриминационные условия, т. е. те условия, которые ставят одного или несколько потребителей в неравное положение по отношению к другим потребителям. Стороны должны быть вправе согласовывать условия о сроках, расчетах и другие условия с учетом конкретных обстоятельств. Что касается договора присоединения, то следует исключить право субъектов естественных монополий и иных лиц, занимающих на рынке доминирующее положение, на использование договора присоединения, позволяющего навязывать контрагенту невыгодные для него условия. В докладе указывалось, что законодательство об электроэнергетике игнорирует гражданское законодательство.

Заместитель заведующего отделом гражданского законодательства и процесса Института, доктор юридических наук, профессор Е. А. Павлодский выступил с докладом о биржевых сделках, которые по своей правовой природе, как правило, являются куплей-продажей или поставкой, однако обладают столь значительными особенностями, что теряют свой первоначальный характер. Подавляющее их большинство направлено не на приобретение или реа-

лизацию товарных ценностей, а на получение определенных выплат. Они схожи с играми и пари: у продавцов нет товара, а у покупателей — денег. Сделки на разницу квалифицировались как разновидность пари и не пользовались судебной защитой в силу прежней редакции ст. 1062 ГК РФ. Конституционный Суд РФ также отказал в судебной защите сделок, основанных на расчетном форвардном контракте (Определение от 16 декабря 2002 г. № 282-О). Такой подход был характерен ранее и для права зарубежных государств. Федеральным законом от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ в ст. 1062 были внесены изменения, в соответствии с которыми все биржевые срочные сделки пользуются судебной защитой, а из внебиржевых — те, участником которых являлся банк. Предоставление судебной защиты биржевым сделкам, как пояснил докладчик, необходимо для развития биржевого рынка и учитывает изменения в современном зарубежном праве.

Конфликт интересов в корпоративных сделках стал темой доклада ведущего научного сотрудника Института, кандидата юридических наук А. В. Га-бова. Такой конфликт, как показал докладчик, порождается наличием различных интересов лиц, оказывающих влияние на формирование воли юридического лица к совершению сделок (собственников, акционеров, участников, учредителей, лиц, составляющих органы управления, контроля и консультативно-совещательные органы, и иных лиц). При правовом регулировании процедур формирования воли юридического лица к совершению сделки возникает необходимость в описании потенциального конфликта, выборе того интереса, носитель которого имеет возможность влиять на формирование воли, определения порядка его реализации и защиты, установления субъектов, интересы которых должны быть защищены, и определения защитных механизмов для них. В силу потенциальной способности части сделок приводить к существенным (критическим) рискам для заинтересованных лиц требуется особый порядок их соверше-

ния. Докладчик привел примеры законодательного регулирования конфликта интересов и выявил особенности специального порядка совершения сделки, осложненной конфликтом интересов. Они включают необходимость получения одобрения или согласования совершения сделки со стороны органов юридического лица или иных лиц, условие об отсутствии возражений со стороны иных лиц, необходимость соблюдения специального порядка определения цены совершаемой сделки и другие условия. По мнению А. В. Габова, необходимо построение общей модели, по которой решался бы конфликт интересов в каждом конкретном случае. Целесообразно регулировать не только сделки, но и иные действия (управленческие решения), осложненные конфликтом.

Прения открылись выступлением профессора кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктора юридических наук И. В. Цветкова о законодательном обеспечении договорной дисциплины в предпринимательской деятельности. Он отметил, что договорная дисциплина присуща не только плановой экономике, ее нарушениями сопровождаются 85 процентов споров. Принцип свободы договоров должен быть законодательно отрегулирован. В постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 было введено понятие «разумные причины (деловая цель) действий», но его критериев нет. И. В. Цветков считает необходимым совершенствование законодательного механизма положительного стимулирования договорной дисциплины, тогда как в настоящее время основной упор сделан на меры негативного стимулирования. В выступлении подчеркивалось, что принципы частного права не должны блокироваться в публичных отраслях.

Руководитель Центра цивилистичес-ких исследований Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор Т. Е. Абова с процессуальной точки зрения рассмотре-

ла право суда применить последствия недействительности ничтожной сделки по собственной инициативе, закрепленное в п. 2 ст. 166 ГК РФ, и его право уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ). Суд в таких случаях действует вместо стороны, а это нарушает процессуальный принцип диспозитивности. В выступлении обращалось внимание также на необходимость учитывать в праве реальные процессы. По мнению Т. Е. Або-вой, законы не должны издаваться на будущее, регулировать несуществующие отношения.

Выступление директора Института законодательства Республики Казахстан, кандидата юридических наук, доцента С. В. Скрябина было посвящено ограничению свободы договора в гражданском законодательстве Республики Казахстан. Он полагает, что нет необходимости выделять предпринимательский договор в законодательстве, но надо систематизировать нормы гражданского права, регулирующие обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. С. В. Скрябин выделил два вида ограничений свободы договора: позитивные, направленные на то, чтобы обеспечить реализацию имущественных интересов иных участников гражданских правоотношений (в законах о конкуренции, положениях об общих условиях сделок, общих требованиях к участникам правоотношений), и негативные, вводимые с целью предоставления прав тем или иным участникам правоотношений. К числу последних относится недавно предусмотренный законодательством Республики Казахстан перечень стратегических объектов, на выкуп которых у государства имеется приоритетное право. Приветствуя установление позитивных границ свободы договора, С. В. Скрябин убежден в необходимости противостоять введению ее негативных ограничений.

Судья ВАС РФ, доктор юридических наук С. В. Сарбаш рассмотрел договор долевого участия в строительстве как предпринимательский договор.

По его мнению, этот договор представляет собой разновидность договора купли-продажи недвижимости. Особенность же договора состоит в том, что еще не создан объект, но проблема его индивидуализации снимается с помощью проектно-сметной документации. В выступлении обращалось внимание на то, что ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» связывает регулируемые отношения с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц. Это обстоятельство позволяет застройщикам выводить отношения из-под регулирования названного Закона, создавая вексельные схемы. В Закон, как считает С. В. Сарбаш, необходимо внести изменения и исключить возможность его обхода.

Предварительный договор в системе обязательных оснований заключения предпринимательских договоров стал темой выступления доцента кафедры Удмуртского государственного университета, кандидата юридических наук Н. В. Кузнецовой. Она отметила, что предварительный договор, будучи добровольным, входит в систему ограничений свободы договора. Предварительный договор при проведении классификации обязательных оснований заключения предпринимательских договоров может быть отнесен к общим двусто-ронне-обязывающим основаниям. Он не подлежит государственной регистрации, что влечет за собой невозможность при определенных обстоятельствах воспользоваться соответствующим способом защиты права, т. е. потребовать понуждения к заключению основного договора. В предварительном договоре должен быть определен порядок заключения основного договора. Дискуссионным остается вопрос о возможности использования задатка для обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору. По мнению Н. В. Кузнецовой, поскольку условие о задатке, включенное в предва-

рительный договор, по сути, выполняет только «неустоечную» функцию, было бы правильно и квалифицировать его в качестве условия о неустойке с распространением на соответствующие отношения ст. 333 ГК РФ.

Ассистент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Нижегородского государственного университета им. Н. И. Лобачевского М. Ю. Девицын провел сравнение отечественных представлений о механизме гражданско-правового регулирования предпринимательских договоров с теорией об охранных обязанностях государства применительно к договорным обязательствам, сформированной в немецком правоведении во второй половине XX в. В соответствии с этой теорией государство должно так учитывать коллизии основных прав участников правоотношений, чтобы они были гармонично сбалансированы между собой.

Старший научный сотрудник ИГП РАН, кандидат юридических наук И. В. Редькин рассмотрел общие тенденции развития нормативного и договорного регулирования в электроэнергетике — особо сложной в технологическом и организационном отношениях системе. В качестве предмета правового регулирования электроэнергетика выступает как сложная в технологическом и организационном отношениях система. Право не может изменить технологию в электроэнергетике, но должно полностью соответствовать ей. В ходе реформы электроэнергетики, как отметил И. В. Редькин, происходит колоссальное усложнение экономической системы ее функционирования: появляются новые технологии торговли, объекты оборота, услуги, секторы рынка. Переход к конкурентным рыночным отношениям вызвал качественное усложнение правил и институтов регулирования и требует качественного изменения самой концепции правового регулирования. В правовую орбиту вводится множество новых понятий. Горизонтальные отношения координации, главным инструментом которой должен стать договор, начинают вытеснять вертикальные отношения, пост-

роенные на субординации субъектов. Законы и подзаконные акты о реформе электроэнергетики, говорилось в выступлении, не содержат полноценной модели построения системы договоров в этой сфере. Здесь нужны универсальные договорно-правовые модели, поскольку отношения объективно стандартизированы под существующие технологические процессы. Роль договора энергоснабжения в новых условиях существенно снизилась, а основным инструментом регулирования оборота электроэнергии на розничном рынке становится договор купли-продажи.

Выступление президента Российской коллегии оценщиков А. С. Галушки было посвящено предпринимательскому договору в оценочной деятельности. Такая деятельность существовала еще до революции. В период социализма с его планово-распределительной экономикой потребность в независимой оценке отпала. Оценочная деятельность возродилась с началом рыночного реформирования экономики. Специальное правовое регулирование этого вида деятельности появилось с принятием Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». За весь период своего развития оценочная деятельность, как подчеркнул А. С. Галушка, регулировалась и осуществлялась именно как предпринимательская. В выступлении были подвергнуты критике внесенные Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 157-ФЗ изменения в названный Закон, которые определили оценочную деятельность как профессиональную. Из субъектов оценочной деятельности были исключены юридические лица и индивидуальные предприниматели. Ее субъектами стали физические лица, осуществляющие свою деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, или в качестве работников юридических лиц. Эта попытка урегулировать оценочную деятельность как публичную, подобную деятельности нотариусов или адвокатов, противоречит ее правовой природе и грубо нарушает положения гражданского зако-

нодательства о предпринимательской деятельности. А. С. Галушка обрисовал абсурдную ситуацию, сложившуюся в настоящее время в сфере оценочной деятельности в связи с указанными изменениями Закона. Она по своей сути осталась предпринимательской, осуществляется на основании договоров на проведение оценки, которые имеют все признаки предпринимательских. Однако в одном случае заключающие их лица — коммерческие организации, в штате которых состоят оценщики — лишены статуса субъектов оценочной деятельности, хотя и получают всю прибыль от нее. Причем ответственность по договору несут работники юридического лица (закон лишь допускает возможность принятия юридическим лицом на себя в договоре дополнительной ответственности за результаты оценки). В другом случае заключающие такие договоры физические лица, занимающиеся частной практикой, не имеют статуса индивидуального предпринимателя, хотя также получают всю прибыль от договора. В выступлении была дана критическая оценка и существованию множества саморегулируемых организаций в сфере оценочной деятельности.

Старший научный сотрудник Института, кандидат юридических наук Е. В. Позднышева привлекла внимание к некоторым аспектам признания договора незаключенным. Она отметила, что гражданское законодательство предусматривает основания для признания договора незаключенным, а в судебно-арбитражной практике в настоящее время сложилась отдельная категория дел о признании договора незаключенным. Причем данный способ

защиты часто используется недобросовестными контрагентами с целью уклониться от исполнения договорных обязательств и избежать ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору. Кроме того, существует практика признания договора незаключенным по инициативе суда даже тогда, когда стороны не ставят под сомнение наличие между ними договорных отношений. Преобладает буквальное толкование договора, приоритет отдается внешнему выражению воли сторон, а не выяснению их истинной воли. Последствия признания договора незаключенным состоят в невозможности применения к отношениям сторон способов защиты, применимых к договорным отношениям. Однако если имело место исполнение обязательств по договору хотя бы одной из сторон, то, по общему правилу, возникает обязательство из неосновательного обогащения. Когда же исполнение произведено обеими сторонами и оно эквивалентно, в судебной практике признается, что неосновательного обогащения нет. По мнению Е. В. Позднышевой, судам необходимо более полно исследовать фактические обстоятельства дела, выяснять, имело ли место исполнение, проверять наличие обстоятельств, свидетельствующих о существовании общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей и согласовании ими существенных условий договора, даже если это не усматривается из текста договора.

М. Л. Шелютто,

ведущий научный сотрудник ИЗиСП, кандидат юридических наук