О формировании понятийного аппарата в сфере банкротств

Банкротство

О ФОРМИРОВАНИИ ПОНЯТИИНОГО АППАРАТА

В СФЕРЕ БАНКРОТСТВ

М.В. ЧЕРНОВА,

кандидат экономических наук Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова

Уже не одно столетие экономисты и правоведы уточняют значение понятий «несостоятельность» и «банкротство». Интересное исследование этих вопросов представлено в работах [3,4]. Исторический анализ применения данных терминов позволяет сделать вывод, что большинство ученых рассматривают банкротство как частный случай уголовно наказуемой злонамеренной несостоятельности.

Тем не менее новейшая практика банкротств в России с 1992 г. употребляет понятия «несостоятельность» и «банкротство» как синонимы. Обычаи делового оборота и законодательство, несмотря на призывы ученых соблюдать историческую преемственность и понятийную точность, отождествляют данные термины. По мнению автора, необходимо сделать шаг навстречу практикам и увязать терминологическую дискуссию с применяемыми в настоящее время процедурами банкротства.

Действующий Закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) предлагает шесть процедур банкротства (табл. 1). При этом предприятие будет признано банкротом только к моменту открытия конкурсного производства. В предшествующих процедурах оно выступает несостоятельным должником. О досудебной санации, как правило, не упоминают авторы, изучающие банкротство, поскольку она проводится без участия суда. Эта процедура охватывает период времени после уведомления руководителем должника учредителей (собственников) о наличии признаков банкротства до подачи заявления в суд. Досудебная санация представляет собой комплекс мер по восстановлению платежеспособности, предпринимаемых собственниками и менеджментом. Особое место занимает мировое соглашение, которое может быть заключено на любом этапе банкротства.

Предусмотренные Законом о банкротстве процедуры охватывают три стадии кризисного финансового состояния организации: неплатежеспособность, несостоятельность, банкротство. Соответствие указанных понятий и действующих процедур представлено в табл. 2. Несостоятельность наступает, по мнению автора, после принятия арбитражным судом решения о необходимости контроля за финансовым состоянием организации. Такая позиция уже высказывалась Г. Ф. Шершеневичем, который указывал, что «для несостоятельности недостаточно расстроенного по известным признакам состояния имущества, а необходима еще судебная санкция» [3]. Следовательно, о несостоятельности речь может идти с момента введения процедуры наблюдения. До этого времени состояние фирмы можно характеризовать как неплатежеспособность. Банкротом, утратившим все возможности восстановить платежеспособность и подлежащим по этой причине ликвидации, фирма становится при открытии конкурсного производства.

Недостаточное внимание в научных работах и литературе уделено дифференциации понятий «фиктивное» и «преднамеренное» банкротство. Специалистами используется ряд терминов, свидетельствующих о наличии неправомерных действий при банкротстве со стороны участвующих лиц. Среди них фиктивное, преднамеренное, ложное, злостное, искусственное, недобросовестное, криминальное, заказное банкротство, неправомерные действия при банкротстве. Применение указанных дефиниций и их смысловая нагрузка требуют критического осмысления.

Определения понятий «фиктивное» и «преднамеренное» банкротство содержатся в Уголовном кодексе РФ и в Кодексе об административных пра-

Таблица 2

Соотнесение стадий финансового состояния и действующих процедур банкротства

Таблица 1

характеристика процедур банкротства

Признак сравнения Процедуры банкротства

Досудебная санация Реабилитационные процедуры Конкурсное производство

Наблюдение Финансовое оздоровление Внешнее управление

Цель и содержание процедуры Принятие мер по восстановлению платежеспособности в целях предупреждения банкротства Анализ финансового состояния должника Составление реестра требований кредиторов Восстановление платежеспособности и погашение задолженности перед кредиторами Ликвидация организации и соразмерное удовлетворение требований кредиторов

Обеспечение сохранности имущества

Исполнительный орган Руководитель, назначенный собственником Внешний управляющий Конкурсный управляющий

Арбитражный управляющий Нет Временный управляющий Административный управляющий Внешний управляющий Конкурсный управляющий

Участие суда Нет Есть

Участие кредиторов Нет Контроль и участие в управлении должником через собрание (комитет) кредиторов

Состав отчетности Промежуточная и годовая бухгалтерская отчетность Промежуточная и годовая бухгалтерская отчетность Отчет временного (административного, внешнего) управляющего Промежуточный ликвидационный баланс Ликвидационный баланс Отчет конкурсного управляющего

Характер хозяйственных операций Обычная хозяйственная деятельность Обычная хозяйственная деятельность Частичная продажа неиспользуемого имущества Расчеты с кредиторами Продажа имущества, взыскание дебиторской задолженности, расчеты с кредиторами

Этапы кризисного финансового состояния Процедура банкротства

Неплатежеспособность Досудебная санация Мировое соглашение

Несостоятельность Наблюдение

Финансовое оздоровление

Внешнее управление

Банкротство Конкурсное производство

вонарушениях (табл. 3). Фиктивное банкротство имеет место, если заявление подано должником в арбитражный суд при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. В таком случае должник несет пред кредиторами ответственность за ущерб, причиненный подачей заявления.

Преднамеренное банкротство имеет место в случае вины учредителей (участников) должника или иных лиц в несостоятельности предприятия. К последним относятся руководитель должника и лица, которые имеют право давать указания или имеют возможность иным образом определять действия организации. На учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть

возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Руководитель должника может быть привлечен к уголовной ответственности и (или) дисквалифицирован.

Проверка наличия признаков фиктивного или преднамеренного банкротства осуществляется по решению арбитражного суда на основании ходатайства лиц, участвующих в деле о банкротстве (п. 3 ст. 50 Закона о банкротстве). При этом выявлять указанные признаки обязан арбитражный управляющий (п. 4 ст. 24 Закона о банкротстве). По этой причине законодательство выдвигает достаточно высокие профессиональные требования к управляющим, что должно обеспечить качество такого исследования и защитить интересы должника и кредиторов. Очевидно, что на практике один спе-

Таблица 3

Сравнительная характеристика фиктивного и преднамеренного банкротства

Признак сравнения Фиктивное банкротство Преднамеренное банкротство

Понятие в Уголовном Кодексе РФ (ст. 196), в КоАП РФ (ст. 14.12)1 Заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица или индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности Совершение [руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем] действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей

Цель Введение в заблуждение кредиторов, чтобы получить отсрочку или рассрочку платежей, уменьшение долгов или получение возможности их неуплаты Присвоение активов, устранение конкурента путем его ликвидации

Ответственность в соответствии с УК РФ Штраф в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишение свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового

Ответственность в соответствии с КоАП РФ Наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятидесяти до ста минимальных размеров оплаты труда или дисквалификацию на срок от шести месяцев до трех лет

Ответственность главного бухгалтера За сокрытие, фальсификацию и уничтожение бухгалтерских документов в предвидении банкротства предусмотрен штраф в размере от 4000 до 5000 руб. либо дисквалификация на срок до трех лет

циалист не может обладать совокупностью требуемых знаний и навыков. Участие аудиторов в такой экспертизе могло бы повысить эффективность арбитражного управления, что подтверждается сложившейся судебной практикой. В постановлении ФАС Московского округа от 04.05.2006 по делу № КГ-А41/3445-06 признано правомерным привлечение аудиторской фирмы для проведения финансового анализа должника в конкурсном производстве. В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 25.05.2005 по делу № Ф03-А04/05-2/1086 судом также сделан вывод об обоснованном привлечении внешним управляющим для проведения финансового анализа состояния должника аудиторов.

Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 № 855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства» должно раскрывать методику выявления признаков таких банкротств. В действительности этот

1 Определение в КоАП РФ содержит слова, приведенные в квадратных скобках.

документ делает акцент на анализе финансовых коэффициентов по данным бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках должника. В частности, первым признаком преднамеренного и фиктивного банкротства, который обусловливает необходимость дальнейшего исследования, является резкое ухудшение двух или более аналитических коэффициентов. Такое резкое ухудшение, безусловно, может быть и при обычном хозяйственном банкротстве в результате, например, неожиданного появления нового конкурента, скачка цен на основное сырье, падения цен на продукцию. По мнению автора, выявлять признаки фиктивного и преднамеренного банкротства необходимо и при плавном ухудшении финансовых показателей, поскольку оно может быть результатом длительных действий конкурентов или менеджмента, направленных на ухудшение платежеспособности предприятия.

Согласно п. 11 постановления № 855 выявление признаков фиктивного банкротства необходимо производить, когда дело о банкротстве возбуждено по заявлению должника. Это, видимо, связано с тем, что в ст. 196 УК РФ под фиктивным

банкротством понимается заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица. Практика показала, что нередко имеет место сговор должника и отдельных кредиторов, поэтому целесообразно не ограничивать случаи поведения такого исследования в зависимости от инициатора дела. К тому же при фиктивном банкротстве осмотрительный должник может создать «фирму-кредитора» со значительной суммой долга. Это позволит начать дело о банкротстве, а затем осуществлять контроль за ходом процедур при голосовании, имея значительную сумму долга в реестре.

Необходимо отметить, что отнесение того или иного признака к фиктивному или преднамеренному банкротству возможно с определенной долей условности. Как видно из приведенных далее примеров, многие из них пересекаются. Оба вида банкротств объединены наличием умышленных действий (бездействий) должностных лиц. Целью таких действий может быть присвоение активов по заниженным ценам, получение контроля за бизнесом, уклонение от погашения кредиторской задолженности.

Прежде всего следует определить критерии признания предприятия банкротом, поскольку при умышленном банкротстве искажению будут подвергнуты именно те показатели, которые связаны с признаками банкротства. В хозяйственной практике известны два критерия банкротства: принцип неоплатности и принцип неплатежеспособности. Действующим законодательством установлен принцип неплатежеспособности, т. е. отсутствие выплат кредитору в течение трех месяцев после даты наступления срока платежа при сумме долга более 100 тыс. руб.

Для инициации фиктивного банкротства следует создать ситуацию формального отсутствия денежных средств для проведения выплат кредиторам в течение нескольких месяцев. Это может быть сделано следующим образом:

1) приобретение неликвидных активов:

• получение заведомо неликвидных векселей в счет оплаты от покупателей (векселей с длительным сроком погашения), которые затем учитываются как финансовые вложения и не предъявляются к погашению;

• вывод денежных средств в некачественные ценные бумаги (заведомо неликвидные или несуществующих эмитентов) при отсутствии доходов по ним;

• вывод денежных средств в уставные капиталы дружественных организаций или фирм-однодневок;

• неправильная инвестиционная политика (приобретение дорогостоящего оборудования без предварительной разработки бизнес-плана по его использованию, приобретение лишних единиц оборудования);

2) манипуляции с ценами:

• покупка сырья по завышенным ценам у фирм-однодневок или с использованием системы откатов (выявляется путем проверки цен других поставщиков, анализа динамики цен на сырье за период);

• продажа продукции по заниженным ценам с использованием фирм-посредников, где накапливается прибыль (выявляется путем анализа цен конкурентов, анализа цен в разрезе покупателей);

3) накопление кредиторской задолженности сверх реальных возможностей предприятия;

• привлечение кредитных и заемных средств под завышенный процент у дружественных коммерческих организаций и банков;

• начисление штрафных процентов за просрочку погашения кредитных обязательств по ставкам выше принятых в деловом обороте;

• формирование задолженности, обеспеченной залогом имущества для помещения кредитора в привилегированную очередь;

• приобретение имущества у дружественной фирмы по завышенным ценам;

4) отвлечение денежных средств в дебиторской задолженности:

• перечисление необоснованной предоплаты поставщику под бестоварную операцию на основе договоренности с ним;

• предоставление беспроцентных займов дружественным фирмам;

• ведение расчетов с покупателями через банковские счета третьих лиц;

• зачисление авансов покупателей на счета третьих лиц.

При использовании принципа неоплатности признаки банкротства определяются исходя из соотношения активов и пассивов по балансу должника. Этот принцип лежал в основе Закона о банкротстве 1992 г. и сейчас используется для определения наличия у должника возможности восстановить платежеспособность. Признаком банкротства является превышение величины кредиторской задолженности над стоимостью

активов по балансу. Этого можно достичь либо путем увеличения долгов, либо за счет уменьшения стоимости имущества. Следовательно, искажения и мошенничества могут быть связаны с показателями баланса и являться результатом следующих хозяйственных операций:

• переоценка основных средств;

• продажа основных средств с последующей покупкой по заниженной цене;

• наращивание кредиторской задолженности;

• создание необоснованных резервов по дебиторской задолженности;

• искажения в порядке распределения затрат между текущим и будущими периодами при списании расходов будущих периодов;

• искажения в оценке готовой продукции и отнесении затрат на финансовые результаты отчетного периода;

• отнесение текущих доходов к доходам будущих периодов.

Употребление понятий «фиктивное» и «преднамеренное» банкротство свидетельствует о присутствии мошенничеств и злоупотреблений, приведших к несостоятельности компании. На первый взгляд, разница в исследуемых терминах очевидна. В то же время рассмотрение конкретных признаков и обстоятельств, повлекших такие банкротства, не позволяет провести между ними четкую грань. Зачастую фиктивное банкротство перетекает в преднамеренное. Какой же должник будет настолько глуп и неосторожен, что при наличии достаточных денежных потоков и ликвидных активов подаст заявление о собственном банкротстве в суд? В такой ситуации уже в ходе процедуры «наблюдение» поступающие платежи будут направлены на погашение долгов. На практике, имея намерение нечестным образом получить контроль за активами успешной компании, ее руководство наращивает искусственные долги, переводит денежные потоки и доходы на другие фирмы, осуществляет замену активов. Таким образом, банкротство, по сути являющееся фиктивным к моменту судебного разбирательства, станет преднамеренным.

Понятия «искусственное», «недобросовестное», «заказное» банкротство употребляются для характеристики преднамеренных банкротств, совершенных в целях смены собственника имущественного комплекса предприятия в статье Т. Бур-мистровой и А. Карелина [4]. Затем А. С. Зверева продолжает употребление термина «искусственное» банкротство в ситуациях использования института банкротства для передела собственности [5]. Ме-

ханизмы реализации искусственного банкротства осуществляются в рамках законодательства. При этом указанные авторы выделяют несколько схем приведения предприятия к банкротству: ложное банкротство, манипулирование законом, дополнительная эмиссия акций, освобождение от долгов, реорганизация путем выделения. Искусственное банкротство в такой трактовке в полной мере соответствует законодательному определению «преднамеренное» банкротство. Под ложным банкротством имеется в виду искусственное обременение компании задолженностями [4]. На взгляд автора, в таком понимании это лишь частный случай банкротства преднамеренного.

Поддерживаю позицию Т. Г. Шешуковой и Т. В. Пащенко, предложивших понятие, «неправомерное или криминальное» банкротство [6]. Неправомерное, или криминальное, банкротство эти авторы определяют как совершенные различными способами неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное либо фиктивное банкротство. Таким образом, они справедливо предлагают единый термин, поскольку четко провести различия между разными видами недобросовестных банкротств невозможно.

Закон о банкротстве 1992 г. предлагал два понятия: умышленное и фиктивное банкротство. Под умышленным банкротством понималось преднамеренное создание или увеличение руководителем или собственником предприятия его неплатежеспособности, нанесение ими ущерба предприятию в личных интересах или в интересах иных лиц, заведомо некомпетентное ведение дел. Фиктивное банкротство — заведомо ложное объявление предприятием о своей несостоятельности в целях введения в заблуждение кредиторов для получения от них отсрочки и (или) рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов. В законах о банкротстве 1998 и 2002 гг. законодатель ввел термин «преднамеренное банкротство», отказавшись, по мнению автора, напрасно от умышленного.

При выборе единого термина для описания рассмотренных явлений считаем необходимым учесть исторический аспект формирования понятийного аппарата. Злостное банкротство в работах цивилистов начала XX в. и в более ранних источниках связывается прежде всего с наличием умысла на причинение вреда кредиторам. Этот умысел может исходить от собственников, менеджмента, третьих лиц. Таким образом, все виды нечестных, неправомерных банкротств объединены наличием

умышленных действий (бездействия) должностных лиц, поэтому считаем обоснованным использование в научном обороте понятия «умышленное» банкротство.

В российской практике к умышленным банкротствам можно отнести около трети всех судебных дел о несостоятельности [4]. Это означает, что примерно треть кредиторов заинтересована не в

Литература

получении денег, а в смене собственника фирмы. В этой связи необходимо проводить дальнейшие исследования признаков и механизмов умышленных банкротств в целях выявления и предупреждения таких фактов. Банкротство в современной России призвано быть цивилизованным методом рыночного регулирования конкурентной среды, а не инструментом передела собственности.

1. Любушин Н. П. Опарина О. И. Анализ общего и специфичного в понятиях «кризис», «несостоятельность», «банкротство» // Экономический анализ: теория и практика. — 2007. — № 9.

2. Макарова Е. Н. Анализ понятий «несостоятельность» и «банкротство» // Экономический анализ: теория и практика. — 2008. — № 2.

3. Шершеневич Г. Ф. Конкурсный процесс. — М.: Статут, 2000. — 511 с.

4. Шешукова Т. Г., Пащенко Т. В. Методологические основы выявления неправомерного банкротства: контрольно-аналитический аспект // Бухгалтер и закон. — 2007. — № 4.

5. Бурмистрова Т. Карелин А. Банкротства в современной России: результаты и практика применения // Право и экономика. — 2004. — № 3.

6. Зверева А. С. Реализация механизма искусственного банкротства предприятий на практике // Финансы и кредит. - 2007. - № 20 (260).