Сущность правового запрета: теоретический аспект

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Вестник Челябинского государственного университета. 2015. № 25 (380).

Право. Вып. 45. С. 9-14.

УДК 340.1

ББК 67.0

СУЩНОСТЬ ПРАВОВОГО ЗАПРЕТА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

С. Н. Жаров

ФГБОУ ВПО «Челябинский государственный университет», Челябинск, Россия

М. Р. Ишкаев

ФГБОУ ВПО «Южно-Уральский государственный университет» (национальный исследовательский университет), Челябинск, Россия

Исследуется содержание правового запрета как ограничение свободы, определенное зло, призванное служить добру, устанавливающее пределы свободы и обеспечивающее ее в этих пределах. Сравниваются точки зрения на собственно юридическую и социально-нравственную сущность запретов, абстрактное и конкретное в их содержании.

Ключевые слова: возникновение права, охранительная функция, правовой запрет, моральное содержание права, юридическая санкция, юридическая защита.

В исторической перспективе проблема правовых запретов неразрывно связана с глубинными слоями понимания сущности права и государства. Первоначально в истории правового развития, как отмечает Т. В. Кашанина, именно охранительная функция была главной [8. С. 81]. С этой точкой зрения солидарен Т. Н. Радько, справедливо указывая, что право всегда осуществляло охранительную функцию, причем в отдельных общественно-исторических формациях — главным образом охранительную. Он называет ошибочным суждение тех авторов, которые считают, что охранительная функция не имеет самостоятельного значения, так как, по их мнению, охрана правом общественных отношений — это фактически их регулирование [15. С. 183]. Охрана интересов господствующих политических сил посредством права стояла и до настоящего времени во многих обществах стоит на первом месте, и потому охранительная, а не регулятивная функция для них является основной [13. С. 60-61].

Запрет играет значимую роль для понимания сущности права как с точки зрения юридического позитивизма, так и с позиции концепции естественного права. Для последней главным является тезис о возможности существования права без текстов законов [23. С. 70]. Право «не текст закона, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их воз-

никновения и реализации, порядке и формах защиты» [11. С. 74].

Как сложное диалектическое явление право в одном аспекте есть форма внешнего авторитарного регулирования, в другом оно — форма субъективной частной автономии, писал Е. Б. Пашуканис. В одном случае основным и существенным является признак безусловной обязательности и внешней принудительности, в другом — признак свободы, обеспеченной и признанной в известных границах [14. С. 89].

Именно как ограничение свободы, «зло» рассматривал право Дж. Бентам, сторонник инструментального понимания закона: «Всякий закон есть лишение или зло; ибо всякий закон есть стес -нение свободы, и в этом смысле законодатель, прежде всего, должен понимать все свои предписания» [4. С. ХЬУ1]. Выбор, который в этом отношении может осуществить законодатель,— это выбор между двумя альтернативами: зло, которое законодатель желает предупредить, составляет действительное зло; лишения, которым он должен подчинить общество, составляют меньшее зло, чем то, ради предупреждения которого создается закон [6. С. 15].

Правовые запреты часто несут в себе ярко выраженное моральное содержание. Об этом писал В. С. Соловьев в работе «Право и нравственность». Он выделял в Библии три главных момента: «1) После первого убийства провозглашение

нормы: преступник не подлежит казни человеческой: "И отметил Предвечный Каина, чтобы кто-нибудь не убил его". 2) После потопа, вызванного крайними обнаружениями зла в человеческой природе,— приспособление нормы к "жестокосердию людей": "кто прольет кровь человека,— человеком прольется кровь его". 3) Возвращение к норме» [20. С. 84]. Примером этого может служить евангельская проповедь прощения и милосердия.

Во многих случаях, писал С. С. Алексеев, запреты представляют собой «переведенные на юридический язык» и оснащенные юридической санкцией моральные запреты. Вместе с тем есть немало юридических запретов, непосредственно выражающих организационную деятельность государства по вопросам управления хозяйством, охраны окружающей среды [2. С. 4748]. Как указывает Н. А. Власенко, устанавливая субъективные права, дозволения и обязанности в качестве положительных ценностей, право вме -сте с тем формулирует составы правонарушений, официально придавая им в форме правовых запретов и санкций категорическую отрицательную оценку со стороны государства и общества [5. С. 25].

Юридический запрет, по определению С. С. Алексеева,— это не чисто правовое явление, а явление, которое по самой своей субстанции имеет черты социально-правового феномена. Он несет на себе отпечаток конфликтных, аномальных и в то же время массовидно-социальных ситуаций, отношений. Для юридических запретов, как и для запретов вообще, характерна закрепительная, фиксирующая функция: они призваны утвердить, возвести в ранг неприкосновенного, незыблемого то, что есть — существующие господствующие порядки и отношения. В самом же юридическом запрете заложена нацеленность на то, чтобы создать преграду недозволенному поведению, предотвратить его. При этом, с точки зрения указанного автора, запрет как бы «заряжен» юридической ответственностью, причем в такой степени, когда указанные явления как бы меняются местами: запрет нередко в скрытом виде содержится в нормативных положениях о юридической ответственности, существует и проявляется в них [2. С. 74-75].

Однако не все так однозначно, и обращение к истории развития правовых запретов позволяет выявить иную грань этого сложного правового явления. Ключевое различие между разными

формами «императива», писал Г. Харт,— тот момент, что в ситуации, когда отдается команда, нет нужды, чтобы обязательно присутствовала угроза вреда в случае неповиновения. Командовать обычно означает осуществлять власть над людьми, а не причинять ущерб, и хотя это может соединяться с угрозами вреда, команда в первую очередь является апелляцией не к страху, а к уважению к власти. Команда в этом смысле близка к закону, так как элемент авторитета, содержащийся в законе, всегда был одной из помех на пути любого простого объяснения того, что такое закон [21. С. 28].

Речь идет о правоотношении, в котором власть, правообладатель и лицо, посягающее или способное посягнуть на право, тесно связаны и выступают самостоятельными субъектами. Близко к такому подходу понимание запрета в римском праве.

В римском праве предметом владения как особого вещного права — отношения, основанного на непосредственной связи с вещью,— является фактическая, материальная принадлежность вещи. По этому основанию владелец исключает конкуренцию любого третьего лица, в том числе и собственника, который может отобрать свою вещь у правильного владельца не иначе как по суду. Интердиктная защита владения, выражающая юридическое признание этого отношения, воплощается в административном запрете (^еМюШт) применения силы против владельца — единственного способа, каким может быть нарушена непосредственная материальная связь лица с вещью [7. С. 326].

В связи с этим представляет интерес точка зрения С. А. Муромцева, который относит организованную или юридическую защиту к тому типу защиты, которая предполагает, что общество охраняет отношения одних своих членов против нарушения их другими членами. Образованные этой охраной сопровождающие отношения предстают прежде всего в виде отношений общества как такового к единицам (отдельным лицам или союзам), его составляющим. Возможность воздействия общества на эти единицы, власть его над ними гарантирует существование данного фактического отношения. Но этим не ограничивается состав гарантии. Тот факт, что субъект отношения и лица, против которых он защищается, представляются членами одного и того же общественного союза, порождает еще (как скоро существует защита) своеобразные отношения субъек-

та защищаемого отношения к лицам, способным обеспокоить его, но подлежащим действию охраняющей власти. Эти отношения состоят в обусловленной властью и принадлежащей субъекту возможности противодействовать другим лицам в случае нарушения, предпринятого или уже совершенного ими [12. С. 76].

Концепцию общих правоотношений поддерживают такие представители науки уголовного права, как С. Г. Келин, Н. А. Огурцов, Б. Т. Разгильдиев, В. Г. Смирнов и др. Как отмечает Б. Т. Разгильдиев, она позволяет признать существование исходных правовых отношений, которые постоянно существуют между государством и гражданами по поводу соблюдения последними уголовно-правовых норм. После совершения незаконопослушным лицом преступления возникает уже конкретное правовое отношение между ним и соответствующим государственным органом или должностным лицом [16. С. 15-61].

Полагаем, что указанная позиция верна. В соответствии с данными правовыми предписаниями происходит реализация права в форме соблю -дения, то есть лицо воздерживается от совершения действий, запрещенных правовой нормой, что наглядно иллюстрирует существование общего правоотношения между государством и индивидом. Взаимосвязь субъектов здесь состоит в том, что на гражданина возлагается обязанность соблюдения запрета, а государство, в свою очередь, обладает правом требовать от индивида правомерного поведения [9. С. 139].

К правовым нормам, содержащим запреты и тем самым ограничивающим права и свободы личности, в большей степени, нежели к другим нормам, должны предъявляться требования разумности и определенности. Разумность, как отмечает Н. А. Власенко, представляет собой принцип права — начало, обеспечивающее его реальное действие, его гибкость и, в конечном счете, эффективность. Содержанием такого принципа права, как разумность, являются баланс интересов и целесообразность действий субъектов в правовом регулировании [5. С. 46].

Что касается определенности, то здесь не все столь однозначно. По мнению Е. В. Скурко, на практике зачастую складывается ситуация, когда чем абстрактнее норма, тем эффективнее, как принято считать, ее действие в качестве запретительной в публичной сфере; чем норма конкретнее, тем существеннее она для практики

в частной сфере, в том числе в силу допустимости в отношении нее расширительного толкования, аналогии, ее общего разрешительного характера. В первом случае абстрактность нормы позволяет создать, задать широкие рамки в сфере правового регулирования в целом, то есть установить своего рода рамки соответствующей юрисдикции; во втором случае — напротив, дать достаточно конкретные модели поведения, которые могут «переноситься» на сходные с «образцом» отношения, создавая таким образом предпосылки единообразной практики [19. С. 151].

Требование определенности правового регулирования, с точки зрения Н. А. Власенко, не следует абсолютизировать. Указанный автор критикует позицию О. А. Кожевникова, который пишет об определенности как «золотом правиле законотворчества», полагая, что это основное условие качества правовой регламентации. Безусловно, нормоустановитель, с точки зрения Н. А. Власенко, должен стремиться к определенности правовой ситуации в практической жизни. Однако она не должна достигаться исключительно посредством детального изложения правовой нормы. Сами правовые механизмы в необходимых случаях должны быть сконструированы так, чтобы в практической ситуации, с учетом их целесообразности и гибкости как условий оптимального праворегулирования, они давали бы возможность достижения определенности в действиях субъектов права. «Золотое правило» заключается именно в этом, а не в том, чтобы прописать в тексте законодательного акта все детали [5. С. 58].

Особое преломление эти вопросы получают в условиях чрезвычайного правового регулирования, для которого в целом весьма характерно широкое использование запрещающих норм права. Это связано с тем, что в чрезвычайных условиях активность требуется от соответствующих органов государства, служб и учреждений, а граждане и организации не должны создавать препятствия в их деятельности. С объективной стороны возможности индивидов и их объединений при соблюдении запретов минимальны, поскольку им предоставлен минимум правовой свободы. Это обусловлено необходимостью защиты признаваемого максимума правовой свободы других [17. С. 106].

Именно этим обстоятельством обусловлены введенные Федеральным конституционным законом № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении»

запреты на проведение митингов и других публичных манифестаций в условиях чрезвычайного положения, так как они потенциально могут дестабилизировать и без того критическую ситуацию, помешать оказанию помощи и проведению аварийно-спасательных работ [22. С. 133]. Запреты обеспечивают пассивное поведение субъектов права в целях устранения препятствий в деятельности государства.

При этом государство не может умалить или отменить такие права и свободы, как право на жизнь, запрет пыток, работорговли и принудительного труда, признание правосубъектности, свободы мысли, слова и совести, принцип законности при установлении юридической ответственности [1]. Конституция РФ 1993 г. в качестве гарантии от судебного произвола запретила создание чрезвычайных судов (ч. 3 ст. 118), предполагая, что правосудие в экстремальных обстоятельствах будет осуществляться в нормальном режиме без каких-либо изъятий и оговорок [22. С. 133].

По этому поводу С. В. Лебедь высказывается так: «Если международные документы прямо прописывают запрет на ограничение отдельных прав и свобод в чрезвычайных условиях вне за-

висимости от тяжести ситуации или соображений целесообразности и оставляют ограничение иных прав на усмотрение национального законодателя, то российское чрезвычайное законодательство закрепляет лишь допустимые право-ограничения и не упоминает о недопустимых. Таким образом, в рамках международных актов относительно прав человека в условиях чрезвычайного положения действует принцип "разрешено все, что не запрещено"». В то же время в конституционном Законе «О чрезвычайном положении» применительно к аналогичным вопросам предусматривается принцип «запрещено все, что не разрешено» [10. С. 22].

В некоторых случаях, когда свобода выбора абсолютно исключена, устанавливаемые правовые запреты могут оказаться нереализуемыми. Запрещая то или иное поведение, законодатель должен ориентироваться на личность, ее потребности и интересы [18. С. 107-108]. Поэтому право, средства правового регулирования, в том числе и запреты, должны служить обществу и отдельной личности, предоставляя ей возможности для наиболее полной реализации своих прав и свобод.

Список литературы

1. Международный пакт «О гражданских и политических правах» от 16.12.1966 г. // Бюл. Верхов. Суда РФ. - 1994. - № 12.

2. Алексеев, С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве / С. С. Алексеев. - М. : Юрид. лит., 1989. - 317 с.

3. Балин, Л. Е. Правовое воспитание и его роль в профилактической деятельности отделов внутренних дел : дис. ... канд. юрид. наук / Л. Е. Балин. - Л., 1980. - 217 с.

4. Бентам, Дж. Введение в основания нравственности и законодательства : пер. с англ. / Дж. Бен-там. - СПб., 1867. - С. XLVI.

5. Власенко, Н. А. Разумность и определенность в правовом регулировании : монография / Н. А. Вла-сенко. - М. : Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве Рос. Федерации : ИНФРА-М, 2015. - 157 с.

6. Горбань, В. С. Понятие, теория и проблемы формирования общей концепции эффективности законодательства / В. С. Горбань. - М. : Юриспруденция, 2009. - 157 с.

7. Дождев, Д. В. Римское частное право : учеб. для вузов / Д. В. Дождев ; под ред. чл.-корр. РАН, проф. В. С. Нерсесянца. - М. : ИНФРА-М : Норма, 1997. - 704 с.

8. Кашанина, Т. В. Структура права / Т. В. Кашанина. - М., 2012. - 784.

9. Константинова, А. В. Формы осуществления функций права : дис. ... канд. юрид. наук / А. В. Константинова. - Челябинск, 2014. - 213 с.

10. Лебедь, С. В. Международно-правовые основы обеспечения прав человека в условиях чрезвычайного положения / С. В. Лебедь. - М., 2003. - 180 с.

11. Лейст, О. Э. Три концепции права / О. Э. Лейст // Совет. гос-во и право. - 1991. - № 12. - С. 4.

12. Муромцев, С. А. Определение и основное разделение права / С. А. Муромцев ; вступ. ст., коммент. д-ра юрид. наук, проф. Ю. И. Гревцова. 2-е изд., доп. - СПб. : Издат. дом С.-Петерб. ун-та : Изд-во юрид. фак. СПбГУ, 2004. - 330 с.

13. Неновски, Н. Право и ценности / Н. Неновски. - М., 1987. - 122 с.

14. Пашуканис, Е. Б. Избранные произведения по общей теории права / Е. Б. Пашуканис. - М., 1980. -189 с.

15. Радько, Т. Н. Теория функций права : монография / Т. Н. Радько. - М. : Проспект, 2014. - 220 с.

16. Разгильдиев, Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ / Б. Т. Разгильдиев. - Саратов, 1995. - 211 с.

17. Рудаков, А. А. Права и обязанности как парные юридические категории: вопросы теории : дис. ... канд. юрид. наук / А. А. Рудаков. - Красноярск, 2006. - 124 с.

18. Скударнов, А. С. Усмотрение в процессе реализации прав, свобод и обязанностей граждан (и их объединений) : дис. ... канд. юрид. наук / А. С. Скударнов. - Челябинск, 2014. - 144 с.

19. Скурко, Е. В. Принципы права : монография / Е. В. Скурко. - М. : Ось-89, 2008. - 400 с.

20. Соловьев, В. С. Право и нравственность / В. С. Соловьев. - М. : АСТ, 2001. - 238 с.

21. Харт, Г. Л. А. Понятие права : пер. с англ. / Г. Харт ; под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. - СПб. : Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. - 310 с.

22. Шмидт, Т. Н. Чрезвычайное правовое регулирование: общетеоретическое исследование : дис. ... канд. юрид. наук / Т. Н. Шмидт. - Челябинск, 2014. - 205 с.

23. Юрашевич, Н. М. Правосознание и право: общность и различия / Н. М. Юрашевич // Гос-во и право. - 2005. - № 7. - С. 70.

Сведения об авторах

Жаров Сергей Николаевич — доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Института права Челябинского государственного университета, Челябинск, Россия. serzhar@ mail.ru

Ишкаев Марат Равильевич — соискатель кафедры теории и истории государства и права ЮжноУральского государственного университета, Челябинск, Россия. serzhar@mail.ru

Bulletin of Chelyabinsk State University. 2015. No. 25 (380). Law. Issue 45. Pp. 9-14.

THE ESSENCE OF THE LEGAL PROHIBITION: THEORETICAL ASPECT

S. N. Zharov

Chelyabinsk State University, Chelyabinsk, Russia. serzhar@mail.ru

M. R. Ishkaev

South Ural State University, Chelyabinsk, Russia. serzhar@mail.ru

The article is devoted to theoretical constructs of the legal prohibition. Examines the content of the ban as a restriction of freedom, as a particular evil, designed to serve the good, establishing the limits of freedom and provide it within these limits. Compared perspective on the actual legal and socio-moral nature of prohibitions, abstract and concrete in its content.

Keywords: the emergence of law, the protective function of legal prohibition, the moral content of law, legal sanction and legal defense.

References

1. [The international covenant "About the civil and political rights" of 16.12.1966]. Byulleten' Verhovnogo Suda RF [Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation], 1994, no. 12. (In Russ.).

2. Alekseev S.S. Obshchie dozvoleniya i obshchie zaprety v sovetskom prave [The general permissions and the general ban in the Soviet law]. Moscow, Yuriditcheskaya literatura Publ., 1989. 317 p. (In Russ.).

3. Balin L.E. Pravovoe vospitanie i ego rol' v profilakticheskoy deyatel 'nosti otdelov vnutrennikh del: dis. ... kand. yurid. nauk [Legal education and its role in preventive activity of Department of Internal Affairs. Thesis]. Leningrad, 1980. 217 p. (In Russ.).

14

С. Н. MapoB, M. P. HrnmeB

4. Bentam Dzh. Vvedenie v osnovaniya nravstvennosti i zakonodatel 'stva [Introduction to the bases of moral and legislations]. St. Petersburg, 1867. P. XLVI. (In Russ.).

5. Vlasenko N.A. Razumnost' i opredelyonnost' v pravovom regulirovanii [Rationality and definiteness in legal regulation]. Moscow, The Institute of legislation and comparative law under the Government of the Russian Federation Publ., INFRA-M Publ., 2015. 157 p. (In Russ.).

6. Gorban' V.S. Ponyatie, teoriya i problemy formirovaniya obshchey konceptsii effektivnosti zakonodatel'stva [Concept, theory and problems of formation of the general concept of efficiency of the legislation]. Moscow, Jurisprudenciya Publ., 2009. 157 p. (In Russ.).

7. Dozhdev D.V. Rimskoe chastnoe pravo [Roman private law]. Moscow, INFRA-M Publ., Norma Publ., 1997. 704 p. (In Russ.).

8. Kashanina T.V. Strukturaprava [The structure is right]. Moscow, 2012. 784 p. (In Russ.).

9. Konstantinova A.V. Formy osushchestvleniya funktsiy prava: dis. ... kand. yurid. nauk [Forms of implementation of functions of the right. Thesis]. Chelyabinsk, 2014. 213 p. (In Russ.).

10. Lebed' S.V. Mezhdunarodno-pravovye osnovy obespecheniya prav cheloveka v usloviyakh chrez-vychaynogo polozheniya [International legal bases of ensuring human rights in the conditions of state of emergency]. Moscow, 2003. 180 p. (In Russ.).

11. Lejst O.Je. Tri koncepcii prava [Three concepts of the right]. Sovetskoe gosudarstvo ipravo [Soviet state and law], 1991, no. 12, p. 4. (In Russ.).

12. Muromcev S.A. Opredelenie i osnovnoe razdelenieprava [Definition and main division of the right]. St. Petersburg, Publishing house of St. Petersburg Univ., Publishing house of the faculty of law of St. Petersburg state Univ., 2004. 130 p. (In Russ.).

13. Nenovski N. Pravo i cennosti [Right and values]. Moscow, 1987. 122 p. (In Russ.).

14. Pashukanis E.B. Izbrannye proizvedeniya po obshchey teorii prava [The chosen works according to the general theory of the right]. Moscow, 1980. 189 p. (In Russ.).

15. Rad'ko T.N. Teoriya funktsiy prava [Theory of functions of the right]. Moscow, Prospekt Publ., 2014. 220 p. (In Russ.).

16. Razgil'diev B.T. Ugolovno-pravovye otnosheniya i realizatsiya imi zadach ugolovnogoprava RF [Criminal legal relations and realization of problems of criminal law of the Russian Federation by them]. Saratov, 1995. 211 p. (In Russ.).

17. Rudakov A.A. Prava i obyazannosti kak parnye yuridicheskie kategorii: voprosy teorii: dis. ... kand. yurid. nauk [Rights and duties as pair legal categories: theory questions. Thesis]. Krasnoyarsk, 2006. 124 p. (In Russ.).

18. Skudarnov A.S. Usmotrenie v protsesse realizatsii prav, svobod i obyazannostey grazhdan (i ih oVedineniy): dis. ... kand. yurid. nauk [Discretion in the course of realization of the rights, freedoms and duties of citizens. Thesis]. Chelyabinsk, 2014. 144 p. (In Russ.).

19. Skurko E.V. Printsipyprava [Principles of the right]. Moscow, Os'-89 Publ., 2008. 400 p. (In Russ.).

20. Solov'jov V.S. Pravo i nravstvennost' [Right and moral]. Moscow, AST Publ., 2001. 238 p. (In Russ.).

21. Hart G. Ponyatie prava [Concept of the law]. St. Petersburg, Publishing house of St. Petersburg Univ., 2007. 110 p. (In Russ.).

22. Shmidt T.N. Chrezvychaynoepravovoe regulirovanie: obshcheteoreticheskoe issledovanie: dis. ... kand. yurid. nauk [Extraordinary legal regulation: general-theoretical research. Thesis]. Chelyabinsk, 2014. 205 p. (In Russ.).

23. Yurashevich N.M. Pravosoznanie i pravo: obshchnost' i razlichiya [Sense of justice and right: community and distinctions]. Gosudarstvo ipravo [State and law], 2005, no. 7. (In Russ.).