О процессуальных пределах отвода судьи в уголовном судопроизводстве

УДК 343.139

о процессуальных пределах отвода судьи

в уголовном судопроизводстве

© Рукавишников П. П., 2016

Иркутский областной суд, г. Иркутск

В УПК РФ содержится положение о том, что отвод судье должен быть заявлен до начала судебного следствия, в ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно стороне. Данное положение не соблюдается на практике. Суды рассматривают заявленные отводы судье в любой момент судебного разбирательства. В статье анализируются теоретические подходы, позиция Конституционного Суда РФ, а также судебная практика применения ч. 2 ст. 64 УПК РФ. На основании этого автором предлагается исключить указанную норму из уголовно-процессуального закона, что должно упразднить процессуальные пределы отвода судьи в уголовном судопроизводстве и, как результат, в большей степени обеспечить справедливость судебного разбирательства.

Ключевые слова: судебное следствие; самоотвод; обстоятельства, исключающие участие судьи в уголовном деле; беспристрастность судьи; справедливость судебного разбирательства.

Правовые положения об отводе судьи в уголовном судопроизводстве являются важной процессуальной гарантией, обеспечивающей справедливость судебного разбирательства по уголовным делам. Отличительной особенностью порядка отвода судьи является требование, закрепленное в ч. 2 ст. 64 УПК РФ, согласно которому отвод судье заявляется до начала судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей — до формирования коллегии присяжных заседателей. В ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно стороне.

Данная норма, определяя процессуальные пределы отвода судьи в уголовном судопроизводстве, как представляется, имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, будучи обусловленной таким общим условием судебного разбирательства, как неизменность состава суда (ст. 242 УПК РФ), рассматриваемая норма, согласно позиции Конституционного Суда РФ, обеспечивает «рассмотрение уголовного дела объективным и беспристрастным судом» [1]. С другой стороны, она предполагает «предотвращение злоупотреблений участниками производства по уголовному делу своим правом заявлять отводы и обеспечение стабильного ведения судебного заседания» [2; 3].

В целом следует согласиться с высказанным в научной литературе мнением о том, что ч. 2 ст. 64 УПК РФ направлена «на оптимизацию уголовного судопроизводства. Чем раньше выявятся основания для отвода судьи, тем быстрее будет принято решение о его устранении от участия в судебном заседании, что предотвратит затягивание процесса и необходимость повторного рассмотрения уголовного дела с вызовом все тех же участников судопроизводства и исследованием все тех же доказательств» [4].

Особую актуальность в теории и практике уголовного судопроизводства в этой связи приобретает вопрос о возможности отвода судьи после начала судебного следствия.

В практике Иркутского областного суда нередки факты заявления сторонами ходатайств об отводе судьи после начала судебного следствия. Парадоксальность ситуации в таких случаях заключается в том, что для оценки судом момента появления основания для отвода судьи (до или после начала судебного следствия) требуется рассмотрение заявленного отвода по существу. Так, например, по делу Ж. и других суд рассмотрел более 10 отводов судье, заявленных подсудимым Т. после начала судебного следствия. Во всех случаях основания для отвода судьи формально возникли после начала судебного следствия и были связаны, по мнению подсудимого, с нарушением судьей уголовно-про-

цессуального закона. Суд, рассмотрев все отводы по существу, отказал в их удовлетворении [5]. Как справедливо отмечается в научной литературе, «реализация права на отвод не должна быть направлена на срывы судебных заседаний и затягивание производства по делу» [6].

Механизм отводов профессиональных участников уголовного судопроизводства, к числу которых относится и судья, основывается на приоритете самоотвода перед отводом участника. При наличии основания для отвода, предусмотренного главой 9 УПК РФ, судья обязан по своей инициативе устраниться от участия в производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). С этой целью в Кодексе судейской этики [7] закреплен принцип объективности и беспристрастности судьи, в соответствии с которым судья должен отказаться от рассмотрения дела, если есть предусмотренные законом основания для отвода судьи либо если может возникнуть конфликт интересов, либо может возникнуть ситуация, ставящая под сомнение беспристрастность судьи, например если на судью или членов его семьи оказывается давление, высказываются угрозы или оказывается иное постороннее воздействие, ставящие под сомнение возможность вынесения судьей объективного судебного акта по делу (ч. 4 ст. 9 Кодекса судейской этики).

В остальных, как предполагается исключительных, случаях отвод судье может быть заявлен участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения либо со стороны защиты (ч. 2 ст. 62 УПК РФ). В практической деятельности в этой связи возникает вопрос: обязан ли суд рассматривать отвод судье и (или) разрешать его по существу в случае, когда основание для его заявления было известно стороне до начала судебного следствия?

По результатам проведенного опроса 80 судей Иркутского областного суда, районных и мировых судей Иркутской области 96,25 % (77) судей не выясняют, знало ли лицо, заявившее отвод судье, об основании такого отвода до начала судебного следствия; 83,75 % (67) судей пояснили, что по формулировке основания для отвода им было понятно, когда такое основание возникло. При этом 92,5 % (74) судей рассматривают отвод судье и в случае, когда основание для него ранее было известно стороне, что, по их мнению, не

нарушает права на защиту, облегчает работу апелляционной инстанции (отсутствие необходимости мотивировать доводы об отказе в рассмотрении соответствующего ходатайства об отводе) и способствует разрешению дела в разумный срок, поскольку исключает производные процессуальные действия стороны, чей отвод не был рассмотрен (подача жалобы на отказ в удовлетворении отвода, повторное заявление видоизмененного отвода судье по тому же или схожему основанию).

С таким мнением трудно не согласиться. Как обоснованно отмечает Л. Д. Калин-кина, «на практике заявленные отводы в любой момент производства стадии судебного разбирательства разрешаются без выяснения установленного в законе расплывчато ограничения об известности или неизвестности стороне, заявившей отвод, основания для его заявления ранее, до судебного следствия» [8].

Однако в другом авторитетном научном источнике категорично заявляется: «Отвод, заявленный судье после начала судебного следствия, не имеет юридического значения и не обязывает суд рассматривать его в порядке, установленном ст. 65 УПК, если нет законных оснований для устранения судьи от участия в судопроизводстве» [9].

Очевидно, в указанных цитатах речь идет о двух различных процедурах. Как представляется, необходимо четко разграничивать рассмотрение судом отвода как процессуального требования стороны об исключении судьи из числа участников конкретного уголовного дела (что осуществляется судом на основании ч. 1 ст. 65 УПК РФ в совещательной комнате) от другой процедуры — рассмотрения судом ходатайства об отводе с точки зрения приемлемости его оснований (что может быть осуществлено в зале судебного заседания).

В то же время понятие «ходатайство об отводе» применительно к анализируемой ситуации является не совсем корректным, так как в главе 9 УПК РФ оно не употребляется, а в тексте уголовно-процессуального закона используется в отношении кандидатов в присяжные заседатели, эти ходатайства разрешаются судьей без удаления в совещательную комнату (ч. 10 ст. 328 УПК РФ). В соответствии с положениями главы 9 УПК РФ участники уголовного судопроизводства имеют право заявлять отвод

как самостоятельную разновидность процессуального требования, отличающегося от ходатайства, однако на практике заявления об отводе применительно ко всем участникам уголовного судопроизводства принято называть ходатайствами об отводе.

Данный подход находит свое отражение в судебной практике различных регионов. Так, анализ судебных решений апелляционной и кассационной инстанций в системе ГАС «Правосудие» позволяет прийти к выводу о том, что вышестоящая инстанция признает правомерным отказ суда первой инстанции рассматривать ходатайство об отводе судьи, заявленное после начала судебного следствия, не удаляясь в совещательную комнату. Например, Санкт-Петербургский городской суд, рассматривая в апелляционном порядке жалобу осужденного, в которой он указывал, что при разрешении его ходатайства об отводе судьи судья рассмотрела его в судебном заседании с нарушением требований УПК РФ, поскольку не удалилась в совещательную комнату, а оставила его без рассмотрения, судебная коллегия признала действия суда первой инстанции законными. При этом, как отмечается в апелляционном определении, суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями ч. 2 ст. 256 УПК РФ, в которой дан исчерпывающий перечень видов процессуальных решений, принимаемых в совещательной комнате; судом обоснованно учтено, что к их числу не относятся постановления суда об отклонении ходатайств об отводе судьи без рассмотрения по существу [10].

Принципиально не разграничивая данные процедуры, в целом перед судом при рассмотрении отвода (ходатайства об отводе), заявленного после начала судебного следствия, стоит одна задача — оценить законность основания для отвода конкретного судьи независимо от времени его возникновения. Данная задача вытекает из положения, предусмотренного п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, согласно которому безусловным основанием отмены судебного решения является его вынесение незаконным составом суда. Поэтому отказ суда рассмотреть отвод, заявленный судье после начала судебного следствия, по основанию, существовавшему до его начала, означает с высокой степенью вероятности дальнейшее рассмотрение дела незаконным составом суда.

Так, исследуя вопрос о возможности заявления адвокатом отвода судье в стадии судебных прений, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы отметила: «Понимая и признавая важное организационно-техническое значение правила, установленного в ч._2 ст._64 УПК РФ ("в ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно стороне"), квалификационная комиссия считает, что Конституция РФ и российское уголовно-процессуальное законодательство не допускают возникновения ситуации, когда был бы признан законным обвинительный приговор, постановленный судьей, обоснованный и мотивированный отвод которому был заявлен несвоевременно» [11].

Анализируя вышеизложенное, можно сделать следующий промежуточный вывод: активность сторон в части заявления отвода судье должна проявляться на этапе подготовки дела к судебному заседанию, что позволяет обеспечить оптимальность процессуального механизма судебного разбирательства с точки зрения принципа разумного срока уголовного судопроизводства и негласного принципа процессуальной экономии. В противном случае отмена приговора вышестоящей инстанцией по основанию незаконного состава суда в связи с тем, что суд первой инстанции отказал в рассмотрении отвода, заявленного судье после начала судебного следствия, повлечет гораздо более серьезные материально-временные затраты, нежели рассмотрение такого отвода в ходе судебного заседания.

В то же время незаявление стороной отвода судье до начала судебного следствия, если ей известны основания для такого отвода, противоречит требованиям ч. 2 ст. 64 УПК РФ, однако само по себе процессуальным нарушением не является. Заявление отвода судье, на основании ч. 1 ст. 64 УПК РФ, является правом, а не обязанностью участника уголовного судопроизводства. Поэтому на практике могут возникать коллизионные ситуации, когда сторона, зная до начала судебного следствия об основании для отвода судьи (о котором не известно самому судье), в тактических целях, не заявляет ему отвод, для того чтобы в последующем использовать данное основание для достижения своих процессуальных интересов (в част-

ности, для отмены в вышестоящей инстанции вынесенного приговора, который не устраивает данную сторону).

Примером такой ситуации может быть судебное разбирательство, в котором судье, рассматривающему дело, не было известно о том, что следователем по данному делу являлся его внебрачный сын, о судьбе которого судья не знал. Несмотря на то что такому судье отвод в ходе судебного разбирательства не заявлялся, т. е. ему не стал известен факт своего близкого родства со следователем по делу, и это, как результат, не повлияло и не могло повлиять на объективность и беспристрастность суда при вынесении приговора, — при выявлении данного обстоятельства в вышестоящей судебной инстанции приговор будет подлежать отмене в силу требований п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Хотя в приведенной ситуации и имеет место злоупотребление своим правом (несвоевременное заявление отвода), такого рода поведение стороны, к сожалению, процессуально ненаказуемо.

Следует иметь в виду, что в судебной практике имеют место так называемые пограничные случаи наличия оснований для отвода, например когда судья знаком с участником процесса, но не имеет с ним близких или дружеских отношений; когда участник процесса утверждает, что общался с судьей в прошлом, а судья этого не помнит. Такие обстоятельства могут по-разному оцениваться участниками уголовного судопроизводства и вышестоящей судебной инстанцией с точки зрения их существенности для заявления отвода судье. Ситуация осложняется, если такие обстоятельства известны участнику уголовного судопроизводства, который не относится к стороне обвинения или к стороне защиты, а значит, не обладает правом заявления отвода судье, — например свидетелю.

Так, по уголовному делу в отношении Ч. и других, рассмотренному Иркутским областным судом, после сообщенных свидетелем сведений об общении с судьей на уточняющий вопрос судьи свидетель сообщил, что близких отношений с судьей не имел, не общался, хотя факт нахождения судьи и свидетеля более 10 лет назад на месте происшествия при совершении преступления, не являющегося предметом судебного разбирательства, имел место. По инициативе суда, чтобы предупредить

возможные отводы от сторон в будущем, в том числе в апелляционном или кассационном производстве, перед сторонами был поставлен вопрос о наличии у них отводов судье; стороны отводов судье не заявили [12].

Однако указанные обстоятельства не исключают возможного изменения позиции стороны о существенности основания для отвода судье в будущем. И решение вышестоящей инстанции о законности судебного решения будет зависеть от фактического наличия или отсутствия основания для отвода судьи.

Если рассматривать отвод участнику уголовного судопроизводства как разновидность ходатайства, то в силу требований ч. 1 ст. 120 УПК РФ стороны вправе заявлять ходатайства о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений в любой момент производства по уголовному делу. А потому требование ч. 2 ст. 120 УПК РФ, согласно которому отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство, входит в противоречие с положением ч. 2 ст. 64 УПК РФ, ограничивающим временные пределы отвода судьи подготовительной частью судебного заседания.

Таким образом, причинами заявления отвода судье после начала судебного следствия, а не до его начала, как этого требует ч. 2 ст. 64 УПК РФ, могут быть следующие:

1) злоупотребление стороной своим правом на заявление отвода судье, когда сторона по тактическим соображениям не заявляет отвод до начала судебного следствия, преследуя свои процессуальные интересы, которые могут быть достигнуты последующим отводом судьи (например, преследуя интерес изменить меру пресечения с содержания под стражей на более мягкую путем затягивания судебного разбирательства в результате замены судьи);

2) добросовестное заблуждение стороны относительно наличия основания для отвода судьи, когда в ходе судебного разбирательства либо в последующих стадиях уголовного судопроизводства сторона изменяет свое мнение относительно существенности такого основания (например, близкое знакомство супруги судьи с одним из участников уголовного дела);

3) невнимательность стороны, своевременно не выявившей основание для отвода судьи (в отличие от первого случая, данная

причина предполагает добросовестную невнимательность. Например, сторона не изучила с достаточной полнотой родственные связи судьи с участниками уголовного судопроизводства при наличии возможностей для такого изучения).

Представляется, что отказ суда в рассмотрении отвода судье во всех вышеперечисленных случаях противоречил бы таким принципам уголовного процесса, как разумный срок уголовного судопроизводства, независимость судей, охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, состязательность сторон, обеспечение обвиняемому права на защиту (ст. 6.1, 8.1, 11, 15, 16 УПК РФ).

Как отметил Конституционный Суд РФ в ряде своих решений, ч. 2 ст. 64 УПК РФ, действующая во взаимосвязи с положениями ст. 61 и 65 УПК РФ, не исключает возможности заявления судье отвода в связи с обнаружением в ходе судебного разбирательства обстоятельств, свидетельствующих о проявившихся в тех или иных его действиях и решениях по делу предвзятости и необъективности, и не освобождает суд от обязанности принять решение по существу заявленного отвода и обосновать его ссылками на конкретные обстоятельства дела (определения Конституционного Суда РФ от 25 января 2005 г. № 46-О, от 15 июля 2008 г. № 461-О-О, от 13 октября 2009 г. № 1233-О-О, от 26 января 2010 г. № 75-О-О, от 19 октября 2010 г. № 1361-О-О и от 21 июня 2011 г. № 797-О-О) [13].

Несмотря на то что данная позиция Конституционного Суда РФ распространяется на оценку объективности и беспристрастности действий и решений судьи по делу, можно предполагать, что аналогичный подход должен распространяться и на другие основания отвода судье, которые были известны стороне до начала судебного следствия, но не были преданы огласке в судебном разбирательстве. Другими словами, с конституционно-правовой точки зрения для судьи, которому заявлен отвод, не должно быть существенного различия, на каком из этапов судебного заседания такие основания оглашены, их появление само по себе требует решения вопроса о законности состава суда, рассматривающего данное дело, т. е. требует рассмотрения отвода судье по существу.

В этой связи в научной литературе было сделано предложение включить в УПК РФ

«норму о праве участников процесса без каких-либо ограничений заявлять отвод судье на всем протяжении судебного разбирательства» [14].

Поддерживая данную идею как обоснованную, следует отметить, что для возможности сторонам беспрепятственно заявлять отвод на любом этапе судебного разбирательства необходимость дополнения УПК РФ новой нормой отсутствует. Для этого достаточно из ст. 64 УПК РФ исключить часть 2, что позволит применять к порядку отвода судьи общие положения, относящиеся ко всем участникам уголовного судопроизводства. Это в свою очередь позволит упразднить процессуальные пределы отвода судьи в уголовном судопроизводстве и, как результат, в большей степени обеспечить справедливость судебного разбирательства. Е

1. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Муфтахетдинова Альберта Хусаиновича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 64 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : определение Конституц. Суда РФ от 18 окт. 2012 г. № 1899-О // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

2. Бобров В. К., Божьев В. П., Бородин С. В. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. 3-е изд. М., 2007. С. 174.

3. Жадяева М. А., Калинкина Л. Д. Отвод и самоотвод судьи (суда) как гарантия обеспечения законного состава суда кассационной инстанции // Право и государство: теория и практика. 2009. № 8 (56). С. 100.

4. Антонович Е. К., Артамонова Е. А., Великий Д. П. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Главы 1—32.1. Постатейный научно-практический комментарий / отв. ред. Л. А. Воскобитова. М., 2015. С. 263.

5. Уголовное дело № 2-11-11 // Архив Иркутского областного суда. 2011.

6. Антонович Е. К., Артамонова Е. А., Великий Д. П. Указ. соч. С. 264.

7. Кодекс судейской этики : утв. VIII Всерос. съездом судей 19 дек. 2012 г. // Бюл. актов по судебной системе. 2013. № 2. С. 13.

8. Калинкина Л. Д. Заявление и разрешение повторных отводов суду (судье) на стадии судебного разбирательства // Адвокат. 2009. № 10. С. 20.

9. Агутин А. В., Александров А. С., Алексеева Л. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова. 2-е изд. М., 2006. С. 163.

10. Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 24 сент. 2015 г. 22-4610/2015 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

11. Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы // Адвокат. 2007. № 12. С. 37.

12. Уголовное дело № 2-85-2015 // Архив Иркутского областного суда. 2015.

13. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Муфтахетдинова Альберта Хусаиновича ...

14. Калинкина Л. Д. Указ. соч. С. 22.

список литературы

Агутин А. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А. В. Агутин, А. С. Александров, Л. Б. Алексеева ; под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова. — 2-е изд., перераб. и доп. — М. : Юрайт-Издат, 2006. - 1124 с.

Антонович Е. К. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Главы 1-32.1. Постатейный научно-практический комментарий / Е. К. Антонович, Е. А. Артамонова, Д. П. Великий ; отв. ред. Л. А. Воскобитова. — М. : Ред. «Рос. газ.», 2015. — 912 с.

Бобров В. К. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / В. К. Бобров, В. П. Божь-ев, С. В. Бородин ; под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Юрайт-Издат, 2007. — 1158 с.

Жадяева М. А. Отвод и самоотвод судьи (суда) как гарантия обеспечения законного состава суда кассационной инстанции / М. А. Жадяева, Л. Д. Ка-линкина / / Право и государство: теория и практика. — 2009. — № 8 (56). — С. 98—100.

Калинкина Л. Д. Заявление и разрешение повторных отводов суду (судье) на стадии судебного разбирательства // Адвокат. — 2009. — № 10. — С. 19—23.

About Procedural Limits of Recusation of the Judge in Criminal Proceedings

© Rukavishnikov P., 2016

In the code of criminal procedure contains a provision that the judge must be filed before the start of the trial, during further judicial session the statement of disqualification is permitted only in the case when the reason for it was not previously known to the party. This provision is not respected in practice. The courts have stated objections presented to the judge at any time during the judicial proceedings. The article analyzes the theoretical approaches, the position of the constitutional Court and the judicial practice of application of part 2 of article 64 of the code. Based on this the author proposes to exclude the specified norm of the criminal procedure law, that should abolish the procedural limits of the disqualification of a judge in criminal proceedings and, as a result, in a greater degree to ensure the justice of trial.

Key words: judicial investigation; rejection; the circumstances excluding participation of the judge in criminal case; impartiality of the judge; justice of trial.