Медиация: обзор подходов в исследовании и правовая основа

Минкина Н.И.

медиация: обзор подходов в исследовании и правовая основа

цель: Комплексное исследование медиации как социального и правового института современного гражданского общества с выявлением правовой составляющей в данной процедуре урегулирования споров.

Методология: Автором преимущественно использовался формально-юридический метод, применялся системный (комплексный) подход в исследовании.

результаты: В настоящей работе содержится краткий обзор научных подходов в исследовании медиации. Ее понимание представлено с философских, психологических, политологических, социологических и юридических позиций, что существенно дополняет легальное определение медиации. Установлено, что медиация как процедура является процессуальным институтом, имеющим смешанную правовую природу и одновременно требующим своего дальнейшего исследования учеными материальных отраслей права. В статье раскрывается, что процедура медиации базируется на праве, а деятельность медиатора ограничена определенными законодательными требованиями и пределами. При этом в регулировании процедуры медиации широко используются диспозитивные подходы, что связано с ее социальной ориентированностью и общественной полезностью. Данный признак сближает медиацию с социальным партнерством. Обосновывается введение новой терминологии: наряду с подведомственностью и подсудностью своевременно употребление медиабельности спора с целью установления возможности применения медиации к урегулированию того или иного спора (конфликта).

Новизна/оригинальность/ценность: Статья обладает определенной научной ценностью, поскольку в ней представлен комплекс направлений в исследовании понимания медиации, а также аргументировано характеризуется правовая составляющая в процедуре медиации, и обосновывается введение нового термина «медиабельность» споров. Работа может иметь научную и практическую значимость для проведения дальнейших исследований медиации.

Ключевые слова: понимание медиации, правовая основа, деятельность медиатора, медиабель-ность.

Minkina N.I. mediation: review of approaches in investigation and legal framework

purpose: To perform a comprehensive analysis of mediation as a social and legal institution of the modern society and to identify a legal component in the dispute regulation procedure.

Methodology: When investigating the author mainly used a formally judicial method and applied a system (comprehensive) approach

Results: The paper comprises a brief review of scientific approaches to mediation investigation. The concept of mediation has been considered from philosophical, psychological, political, sociological and judicial viewpoints. This contributed greatly into the legal definition of mediation. It has been found out that mediation is a procedural institution, that has a compound legal nature and requires that further research should be carried out by scientists of material branches of law. The author argues that mediation procedure is based on law and the mediator’s activities are limited by certain legislation requirements and bounds. At the same time it is due to the mediation social orientation and public value that a non-mandatory approach is widely used when regulating mediation procedure. This factor brings mediation and social partnership together. The author justifies that a new terminology should be introduced. Along with such terms as «jurisdiction» and «cognizance» the term «dispute mediability» has to used so that to make it possible to apply mediation when regulating any disputes (conflicts).

Novelty/originality/value: The article has a certain scientific value since it comprises a complex of approaches to investigating the concept of mediation; includes argumentative characteristics of legal component in mediation procedure and justifies the need to introduce a new term of «dispute mediability». The paper has scientific and practical value for the further research into mediation.

Keywords: concept of mediation, legal framework, mediator’s activities, mediability.

Несмотря на то, что явление медиации известно миру уже давно, отечественные ученые стали уделять ему внимание лишь с принятием в стране Федерального закона № 193-Ф3 от 27 июля 2010 г.

«Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее - Закон о процедуре медиации). С введением его в действие с 1 января 2011 г. в го-

сударстве стали постепенно создаваться условия для интеграции медиации в российскую правовую культуру. Сегодня уже не вызывает сомнений, что медиация является институтом современного гражданского общества на пути к цивилизованному и гармоничному развитию общественных отношений в разных сферах жизнедеятельности. Однако нужно констатировать факт, что в нашей стране медиация пока не приобрела черты «устойчивой формы социальной действительности» [3].

В настоящее время можно смело утверждать, что медиация - это сложное и многоаспектное явление, нуждающееся в самостоятельном исследовании по разным научным направлениям и доктринам [2].

С законодательной точки зрения медиация определена как процедура по реализации способа урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения (ст. 2 Закона о процедуре медиации). Тем самым законодатель институциализировал медиацию в качестве легитимного способа урегулирования правовых споров. Однако выраженный законодателем подход к дефиниции медиации не отражает всей реальной глубокой оценки понимания ее сути.

По справедливым оценкам специалистов, медиация сегодня - это наиболее перспективный и в то же время наименее изученный вид человеческой деятельности [4], причем не только в правовой области. Представляется, что исследование ее должно базироваться на комплексном подходе и системном определении медиации с философских, социологических, правовых и иных позиций. Обобщенно это можно выразить следующим образом.

Во-первых, в философском понимании медиацию можно изучать как новую идеологию человечества, направленную на построение культуры взаимоотношений людей в диалоге общения путем ведения переговоров. Следовательно, медиацию одновременно можно рассматривать как переговоры. Это в свою очередь является особым видом деятельности, охватывающим достаточно широкую сферу общественной жизни.

Во-вторых, с точки зрения психологии медиация - это коммуникация, отягощенная негативными эмоциями спорящих субъектов, направленная на погашение (снятие) конфликта путем нахождения компромиссного решения, устраивающего стороны. И управляет этим особым видом коммуникации медиатор (по смыслу закона как нейтральный посредник в споре).

В-третьих, в политологии медиацию можно раскрывать как особое посредничество в предупреждении и разрешении конфликтов, прежде всего политических.

В-четвертых, предложенные выше аспекты понимания позволяют указать на медиацию как на общественный институт и социальный регулятор. Признавая общественную полезность медиации, нужно уточнить, что она представляет собой социально ориентированный институт, призванный минимизировать конфликтность и научить членов общества мирному ведению переговоров. Дополнительно определяя место медиации среди уже известных институтов, можно обнаружить ее сходство с социальным партнерством.

В-пятых, очевидно, что медиация одновременно является правовым институтом с ярко выраженным сочетанием часто-публичных начал. Медиация - такая примирительная процедура, которая наглядно демонстрирует совершенствование механизмов разрешения споров и защиты нарушенных субъективных прав в нашем гражданском обществе и правовом государстве. Иными словами, это альтернативный традиционному судопроизводству способ урегулирования конфликтов. При этом медиация - универсальная процедура, применяемая ко многим спорам, возникающим в сфере частноправового регулирования (ст. 1 Закона о процедуре медиации).

Между тем, как отмечают исследователи, медиация в современности, хотя и приобрела черты самостоятельного правового института, но как социальный институт находится в процессе становления [7].

Наконец, в-шестых, медиацию следует обозначить и как комплексное научное направление, которое требует своей дальнейшей проработки, прежде всего учеными как материальных, так и процессуальных отраслей права. Так, нужно признать, что до сих пор многие дискуссионные вопросы не сняты, в законодательство не внесены изменения и дополнения, которые требует жизнь, а понятийно-категориальный аппарат не совершенствуется.

Одним из таких важных вопросов является объем и пределы правовой составляющей в процедуре медиации. Анализируя Закон о процедуре медиации, можно выделить его основные положения (идеи).

Во-первых, с помощью медиации спор не разрешается по существу, как это делает, к примеру, судья. Свое решение суд выносит в соответствии с нормами действующего законодательства, в то время как задача медиатора заключается лишь в

содействии сторонам в выработке ими взаимоприемлемого решения (ст. 2). Именно поэтому медиатор уполномочен не разрешать спор с точки зрения буквы закона, а урегулировать его в том варианте, как того пожелают непосредственно спорящие стороны.

Во-вторых, содержание медиативного соглашения, в конечном итоге, может существенно отличаться от решения суда, если бы он разрешал спор по существу.

В-третьих, ч. 6 ст. 15 указанного закона запрещает медиатору оказывать какой-либо стороне юридическую помощь. Кроме того, допускается непрофессиональная медиация (ст. 15). Для приобретения же статуса профессионального медиатора требуется специальное обучение. Содержание Программы подготовки медиаторов, утвержденной Приказом Минобрнауки России от 14.02.2011, позволяет заключить, что акцент при их подготовке делается на психологической и юридической областях знаний (на базе общих социально-философских представлений). При этом психология явно преобладает над юриспруденцией [5].

Перечисленные постулаты нередко приводят к суждению о том, что медиатору в отличие от юрисконсульта, адвоката или судьи не нужны специальные познания [1]. Вместе с тем напрашивается ошибочный вывод об отсутствии правовой составляющей в медиации.

На самом деле, как представляется, институт медиации появился как процессуальный институт. Решающим является тот факт, что это процедура в то же время сопровождается оформлением ряда соглашений (ст. 2, 8, 11, 12 и др. Закона

о процедуре медиации), природа которых преимущественно носит материально-правовой характер, но при этом может иметь процессуальное значение.

Таким образом, институт медиации имеет смешанную правовую природу. Хотя его правовое регулирование осуществляется отдельным федеральным законом, на практике его приходится толковать и применять в совокупности с иными нормативными правовыми актами.

Отмеченное позволяет заключить, что медиация имеет свою законодательную базу и основывается на праве. Возможно, по этой причине, как демонстрирует региональная практика в нашей стране, осваивать профессию медиатора прежде всего стали юристы. Медиатор (независимо от его вида: профессиональный либо непрофессиональный) обязан выстраивать свою работу в соответствии с нормами Закона о процедуре

медиации и иными нормативными правовыми актами.

Обобщенно можно выделить две сферы (направления) медиации, которые имеют законодательное регулирование.

1. На первоначальном этапе, когда обращаются к медиатору, последний должен выяснить, медиабельна ли ситуация, руководствуясь ст. 1 анализируемого закона. Речь идет о тех спорах (а точнее конфликтах [6]), к которым применима медиация. Сегодня, по сути, можно говорить о появлении наряду с подведомственностью и подсудностью нового термина - медиабельность споров. Последнее означает определение характера, признаков и вида спора (конфликта), что позволяет решить вопрос о возможности его урегулирования медиатором.

Одновременно нельзя не отметить, что регламентация данного вопроса в ст. 1 закона не выдерживает критики, например, о том, что к коллективным трудовым спорам медиация не применима. Что касается служебных споров, законодатель и вовсе не дал четкого и однозначного ответа.

2. Процедура медиации применяется на основе предусмотренных Законом о процедуре медиации принципов и в соответствии с определенными в нем правилами. Так, законодатель регламентирует условия, при которых может применяться медиация (ст. 7), порядок проведения процедуры медиации (ст. 11), сроки ее проведения (ст. 13) и др.

На этом основании можно сделать вывод, что медиатор не просто осуществляет общее процедурное руководство медиацией, но и обеспечивает законность ее проведения в соответствии со всеми законодательными требованиями.

В заключение можно отметить, что осмысленно и широко применяемая медиация по своей идее призвана оказать положительное влияние на формирование правовой культуры, а равно позитивного типа правосознания и поведения. Воспитание и культивирование мирного способа урегулирования конфликтов при условии непосредственной договоренности спорящих сторон друг с другом на сегодняшний день является весьма актуальным вопросом и важным фактором в развитии нашего современного гражданского общества.

Потенциально медиация как способ урегулирования конфликтов и стабилизатор общественных отношений способна оказать серьезное влияние на все социальное и правовое пространство нашей страны. В этой связи законодатель,

евразийская

4 (ll) 20l4

адвокатура

регламентируя процедуру медиации, широко использует диспозитивные подходы, жестко и детально не определяя данный процесс. Между тем процедура медиации базируется на праве, а деятельность медиатора ограничена отмеченными выше законодательными требованиями и пределами.

Пристатейный библиографический список

1. Долинская Л.М. О понятии и применимости медиации к трудовым отношениям // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2011. - № 8 // СПС «Гарант».

2. Зорин Р.Г., Клименко А.Г., Шатликова А.А. Тенденции и перспективы совершенствования механизма правового регулирования процедуры медиации в уголовном процессе Республики Беларусь и Российской Федерации // Евразийская адвокатура. - 2014. - № 2 (9). - С. 22-30.

3. Игбаева Г.Р., Игбаева З.Р., Вишневская П.В. Перспективы развития медиации в Республике Башкортостан: обзор круглого стола // Евразийская адвокатура. -2013. - № 2 (3). - С. 10.

4. Максуров А.А., Таланова М.В. Медиация в праве: юридическая технология медиативных процедур // СПС «Гарант».

5. Минкина Н.И. Медиатор: рассуждения на тему // Российская правовая газета Эж-ЮРИСТ. - 2012. -№ 25. - С. 11.

6. Минкина Н.И., Рог Д.С. Медиация в урегулировании трудовых споров: проблемы развития // Вестник Алтайской академии экономики и права. - 2013. -№ 4. - С. 95.

7. Носырева Е.И. Становление института медиации в России // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сборник статей / Под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко // СПС «Гарант».

References

1. Dolinskaja L.M. O ponjatii i primenimosti mediacii k trudovym otnoshenijam // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. - 2011. - № 8 // SPS «Garant».

2. Zorin R.G., KlimenkoA.G., ShatlikovaA.A. Tendencii

i perspektivy sovershenstvovanija mehanizma pravovogo regulirovanija procedury mediacii v ugolovnom processe Respubliki Belarus' i Rossijskoj Federacii // Evrazijskaja advokatura. - 2014. - № 2 (9). - S. 22-30.

3. Igbaeva G.R., Igbaeva Z.R., Vishnevskaja P.V. Perspektivy razvitija mediacii v Respublike Bashkortostan: obzor kruglogo stola // Evrazijskaja advokatura. - 2013. -№ 2 (3). - S. 10.

4. Maksurov A.A., Talanova M.V. Mediacija v prave: juridicheskaja tehnologija mediativnyh procedur // SPS «Garant».

5. Minkina N.I. Mediator: rassuzhdenija na temu // Rossijskaja pravovaja gazeta Jezh-JuRIST. - 2012. - № 25. -

S. 11.

6. Minkina N.I., Rog D.S. Mediacija v uregulirovanii trudovyh sporov: problemy razvitija // Vestnik Altajskoj akademii jekonomiki i prava. - 2013. - № 4. - S. 95.

7. Nosyreva E.I. Stanovlenie instituta mediacii v Rossii // Razvitie mediacii v Rossii: teorija, praktika, obrazovanie: Sbornik statej / Pod red. E.I. Nosyrevoj, D.G. Fil'chenko // SPS «Garant».

Уважаемые коллеги!

Представляем вашему вниманию научную сеть «Современное право»

the independent international scientific network of lauyers

“Model-----------T--------

Научная сеть «Современное право» создается с целью обмена информацией по всем отраслям права и обсуждения актуальных проблем юридической науки. К участию в проекте приглашаются вузы, юридические компании, адвокатские объединения, средства массовой информации и т. д. Надеемся, что возможность общения online с целью пополнения своих знаний привлечет молодых юристов, делающих первые шаги в науке. Проектом предусмотрены возможности создания клубов, персональных блогов, а также размещение авторских статей, обзоров конференций и семинаров.

Адрес сети: www.nauka-pravo.com Разрабатывается англоязычная версия научной сети «Современное право».