Ограничения в праве: методологические подходы с позиции классического и постклассического понимания права

В.В. Денисенко

Денисенко Владислав Валерьевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Воронежский государственный университет

Ограничения в праве: методологические подходы с позиции классического и постклассического понимания права

Приступая к доктринальному анализу ограничений в праве, следует отметить, что разработанность проблемы ограничений в отечественной юридической науке является довольно серьезной, и краткий анализ идей и концепций позволит избежать такого негативного явления, как описание и анализ тех проблем, которые уже были объектом исследования и не требуют научной ревизии. Авторство категории и начало научного дискурса, посвященного ограничениям в праве, принадлежит, бесспорно, профессору С.С. Алексееву. Тридцать лет назад в журнале «Советское государство и право» вышла небольшая статья указанного автора, посвященная правовым средствам и их видам1. Содержательно данная работа развивала концепцию инструментального понимания права, сформулированную С.С. Алексеевым в монографии «Механизм правового регулирования в социалистическом государстве»2 ранее. Таким образом, категория «ограничения в праве», ставшая в дальнейшем популярной в отечественной юриспруденции, была введена в научный оборот как один из видов правовых средств. Никто, безусловно, не отрицает необходимости ограничений в праве, например, ограничения продажи имущества должником или ограничения права перемещения в отношении обвиняемого в виде ареста. Такие меры для правовой системы неизбежны, в той или иной форме речь идет в данной статье о доктринальной разработке концепции ограничений, об основаниях и границах этих мер в современный период. Этим и обусловлена актуальность темы, связанная с ограничениями.

Юридификация общества и доктрина правовых ограничений. Актуальность пересмотра классического подхода к правовым ограничениям связана с расширением предмета правового регулирования во второй половине ХХ века. Данный процесс является общей тенденцией для развитых стран и получил название «юридификация»3. Основным фактором увеличения количества законодательного массива и расширения сферы действия законов явилось формирование социального государства. Социальное государство, или государство «всеобщего благоденствия», дало толчок к формированию многих отраслей права, ранее не входивших в сферу правового регулирования, однако одновременно возник феномен мельчайшего правового регламентирования жизни граждан, который в философии стали называть «биополитика». Мельчайшее регулирование частной жизни приводит к формированию огромного количества правовых ограничений в отношениях, ранее регулируемых моралью и традициями. С одной стороны, современное государство регулирует законами большинство сфер жизни общества с целью гарантий прав и свобод человека, но с другой стороны, правовое регулирование частной жизни приводит к тому, что Макс Вебер называл «железная клетка». Вебер указывал, что в связи с формированием социального государства граждане будут иметь меньше свободы, чем рабы Древнего Египта4. Причина этого негативного явления заключается в том, что если мораль действует на механизмах консенсуса и координации, то позитивное право и в особенности судебная система — императивны, так как основаны на государственном принуждении.

Указанный феномен, как было сказано выше, получил название «биополитика» и стал предметом исследования в работах Мишеля Фуко и Джорджио Агамбена. Биополитика — это политика над телом человека, политика суверенитета государства над телесностью, полная власть. Современное государство — это лагерь с дисциплинарными практиками, где Левиафан власти осуществляет так называемую биополитику через юридические механизмы исключений и чрезвычайного положения. Таким образом, главнейшей задачей для современной юридической науки является философско-правовая проблема чрезвычайного положения и исключения, через которые режим законности в современных правовых системах теряет свое действие.

Впервые проблему исчезновения правовых гарантий в процессе развития современного государства раскрыл французский философ Мишель Фуко, который использует для описания полной безгра-

1 Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Советское государство и право. 1987. № 6. С. 12—19.

2 Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966.

3 Денисенко В.В. Юридификация общества как научная проблема современной правотворческой техники // Юридическая техника. 2012. № 6. С. 159—162.

4 Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. М., 1990.

Денисенко В.В. Ограничения в праве: методологические подходы.

149

ничной власти государства над человеком термины «биовласть» и «биополитика». Впервые развернутое понятие биовласти появляется у Фуко в последней лекции курса «Нужно защищать общество», прочитанного в Коллеж де Франс в 1975—1976 учебном году. Теория биополитики вводится в научный оборот в связи с формированием так называемого государственного расизма. В своих работах Фуко использует классическую идею суверенитета, где основным правом суверена было право на жизнь и смерть своих подданных, однако это право принципиально асимметрично — только право убивать позволяет реализовать суверенное право распоряжаться жизнью. Это означает: сущность суверенной власти может быть выражена формулой: «заставить умереть или позволить жить»1. В XIX веке, по мнению Фуко, это суверенное право превращается в свою противоположность — «заставить жить или позволить уме-реть»2. Рассматривая формирование биополитики, Фуко пишет, что она возникла не сразу. Еще в XVII— XVIII веках понятие жизни вводится в область политических дискуссий, но настоящая трансформация происходит не столько на уровне теории, сколько на уровне конкретных практик осуществления власти. Здесь «мы попадаем в круг знакомых вещей: а именно, как в XVII, так и в XVIII веке возникают техники власти, которые в основном были ориентированы на тело, индивидуальное тело»3.

Сами техники власти хорошо знакомы по другой работе Фуко «Надзирать и наказывать», где он перечисляет новые инструменты, с помощью которых власть не подавляет, а именно производит индивидов. К этим инструментам относятся: распределение индивидуальных тел в пространстве (в местах так называемой дисциплинарной монотонности — казармах, колледжах, мануфактурах, работных домах, тюрьмах); дрессура и муштра, призванные одновременно увеличить экономическую полезность тела и его политическую «послушность», непрерывное наблюдение (принцип «паноптизма»); экзамен, позволяющий классифицировать индивидов и помещать их на различные иерархические уровни и т. д.4 В лекции, посвященной биополитике, Фуко отмечает, что все эти изученные им ранее дисциплинарные техники в конце XVIII — начале XIX века дополняются совершенно новыми технологиями. В отличие от индивидуализирующей дисциплинарной власти, «анатомо-политики» человеческого тела, «массофицирующая» биополитика обращена к человеку-роду, к множественности людей, составляющей «глобальную массу, подверженную общим процессам жизни, каковы рождение, смерть, воспроизводство, болезнь и т. д.»5. Важно подчеркнуть, что биовласть, согласно Фуко, не отменяет дисциплинарные техники, но сложно сочетается с ними. Это сочетание становится возможным благодаря тому, что дисциплинарный и биополитический (или, как его еще называет Фуко, регулятивный) механизмы располагаются на разных уровнях: с одной стороны — ряд «тело — организм — дисциплина — институты», с другой стороны — ряд «население — биологические процессы — регулирующие механизмы государства»6.

Итальянский философ Джорджио Агамбен развивает идеи Фуко, при этом использует категорию чрезвычайного положения, восходящего своей практикой к эпохе Римской республики. Правовые положения, согласно которым римский диктатор мог иметь неограниченные полномочия во время войны или внутренней смуты, сохраняются в разнообразных современных конституциях. Верховенство права или законные процедуры имеют ограниченное применение: они действуют только тогда, когда в государстве нет чрезвычайной ситуации и его существование не оказывается под угрозой. В центре конституционной законности «прячется» абсолютный суверен, который контролирует применение или отказ от применения нормы права. Парламентская демократия — лишь маска Левиафана, а «чрезвычайное положение» не является простой ошибкой в функционировании демократического государства7.

Реконструкция Агамбена показывает эволюцию чрезвычайного правления, применение которого распространялось и превращало исключение в правило. Например, нацистский режим после захвата власти не отменил Конституцию Веймарской республики, а объявил чрезвычайное положение, которое затем продлевалось до 1945 года. Франция и Британия, противники Германии, постоянно расширяли применение чрезвычайного положения. В XXI веке ответ демократических государств (в первую очередь США, Британии и Австралии) на теракты 11 сентября иллюстрирует и подтверждает концепцию Агамбена: «чрезвычайное положение» фактически было введено, хотя и неявным образом. Ряд законов ограничил права и свободы и усилил надзор за гражданами и иностранцами, а применение правовых процедур и международных договоров к допросам, арестам и тюремным заключениям было на практике аннулировано действиями исполнительной власти. Помимо прочего, чрезвычайное положение в рамках «войны с террором» было принято на весь срок «войны», то есть на неопределенный

1 Цит. по.: Кобылин И.И. Исток и сингулярность: Дж. Агамбен и М. Фуко о рождении биовласти // Философия и общество. 2011. Вып. № 3 (63). С. 130.

2 Фуко М. Нужно защищать общество: курс лекций, прочитанных в Коллеж де Франс в 1975—1976 уч. г. СПб., 2005. С. 68.

3 Там же. С. 70.

4 Фуко M. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы / пер. с фр. В. Наумова; под ред. И. Борисовой. M., 1999. С. 128.

5 Фуко М. Нужно защищать общество: Курс лекций, прочитанных в Коллеж де Франс в 1975—1976 уч. г. СПб., 2005. С. 71.

6 Там же. С. 68.

7 Агамбен Д. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М., 2011.

150

Юридическая техника. 2018. № 12

период времени1. Таким образом, реализуется тезис Беньямина о чрезвычайном положении, превратившемся в правило2.

Чрезвычайное положение, как отмечает Агамбен, должно рассматриваться именно как юридическая конструкция, хотя многие юристы отрицают правовую сущность этого явления, при этом специфика этого явления в том, что «...чрезвычайное положение предстает здесь как правовая форма того, что правовой формы иметь не может»3. Чрезвычайное положение действует через исключения, причем это относится не только к временному упразднению права, но и к пространственному отрезанию определенной территории государства. Примерами являются тюрьмы Абу-Грэйб или Гуантанамо, в которых игнорируются права заключенных, поскольку они не подпадают ни под Женевскую конвенцию, ни под уголовное американское законодательство. Аналогичное «пространственное исключение» происходит в случае «чрезвычайной выдачи»: переводе заключенных в места, где допустимы применение пыток и другие нарушения прав. По мнению Агамбена, примеры нашего времени иллюстрируют долгую историю концлагерей, возникших задолго до Холокоста: лагерей для индейцев в 1830-е годы в США или концлагерей, созданных Британией во времена Второй англо-бурской войны. Лагерь для Агамбена есть пространство исключения; философ опирается на проведенный Ханной Арендт анализ концлагеря тоталитарного режима, внутри которого «все возможно». Анализируя тоталитаризм, Арендт отмечала, что международные конвенции ничем не могли помочь евреям, которые, как и другие «внегосударственные» и «денатурализованные» меньшинства, подверглись репрессиям, а затем просто уничтожались. По Агамбену, лагерь есть самое наглядное подтверждение пустоты «естественных и всеобщих» прав человека, которые гарантируются только международным правом, а не законом и практикой конкретных государств4. Агамбен отмечает, что простое возвращение к нормативному праву невозможно, так как право произведено самим «чрезвычайным положением». Первоочередной задачей становится не модифицирование закона, а разрыв между жизнью и законом, насилием и законом посредством деинструментализации последнего5. Таким образом, в современном государстве с его рациональным правом гражданин на вполне законных основаниях может быть лишен юридического статуса. В условиях развития социального государства в течение последних 150 лет происходит расширение предмета правового регулирования, которое называют «юридификация». В связи с этим возникает феномен биополитики, когда государство через юридические процедуры полностью регулирует жизнь граждан. Через механизм исключений в праве происходит ликвидация правового статуса граждан, переход к правовому режиму чрезвычайного положения, в котором исключения без сроков и становятся уже нормой.

Каковы же последствия биополитики через рациональное право в современных государствах? Вне всякого сомнения, они носят отрицательный характер и приводят к кризису легитимности существующего правопорядка. Выход из сложившейся ситуации видится на основании методологии теории признания, разработанной современным немецким философом Акселем Хоннетом в ряде работ, прежде всего в труде «Борьба за признание»6. По мнению А. Хоннета, преступление напрямую связно с пренебрежением, то есть отсутствием признания субъекта и его прав. Увеличение органичений и наказаний в праве приводит к накоплению седиментации и пренебрежения (например, тюрьмы, как показал Фуко, и их дисциплинарные практики не исправляют, а наоборот). Это приводит в конечном итоге к институциализации протестных сообществ. Такое сообщество не только протестное, но и резистентное. Таким образом, преступление и наказание институционально амбивалентны. Исключение из правового статуса субъектов и их отдельных прав, в конечном счете, приводит к накоплению правонарушений. Если мы рассматриваем право как инструмент или, как писал Макс Вебер, инструментальный разум, то проблемы биополитики, указанные выше, являются неизбежными и неустранимыми. Единственным выходом из сложившейся действительности представляется теоретическая модель коммуникативного разума, основанная на концепте взаимного признания7. Так как социальное государство неизбежно связано с расширением правового регулирования, то правовая регламентация в современный период должна быть направлена на увеличение участия граждан в юридических процедурах демократическим путем, а не на увеличение количества ограничений. Императивные ограничительные меры в условиях современного социального государства приводят лишь к кризису правового регулирования, поэтому ответом на вызовы современных изменений в политической и правовой системе являются концепция делиберативной демократии и комплекс правовых процедур, связанных с данной идей8.

1 Агамбен Д. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М., 2011.

2 Кобылин И.И. Исток и сингулярность: Дж. Агамбен и М. Фуко о рождении био-власти // Философия и общество. 2011. Вып. № 3 (63). С. 130.

3 Агамбен Д. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М., 2011. С. 7.

4 Там же.

5 Там же.

6 Honneth A. Kampf um Anerkennung. Frankfurt a. M., 1994.

7 Беляев М.А. Взаимное признание и формальное равенство // Вестник ВГУ. Серия философия. 2014. № 3. С. 3—9.

8 Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of law and democracy. Cambridge, 1996.

Денисенко В.В. Ограничения в праве: методологические подходы...

151