Обязательная медиация: поиск компромисса

Проблемы медиации

А.В. Милохова

ОБЯЗАТЕЛЬНАЯ МЕДИАЦИЯ: ПОИСК КОМПРОМИССА

В статье анализируются причины, препятствующие развитию медиации в России, и высказываются предложения о возможных вариантах применения обязательной медиации в целях стимулирования применения медиативных процедур.

Ключевые слова: медиация, обязательная медиация, альтернативное разрешение споров.

Прошло почти два года с момента вступления в силу Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»1 (далее - Закон о медиации), ознаменовавшего новый этап в формировании системы внесудебного урегулирования споров.

Необходимость и целесообразность принятия указанного закона на сегодняшний день не вызывает сомнений. Исследователи единодушны в оценке значимости развития внесудебных форм разрешения правовых конфликтов в целях наиболее эффективной защиты нарушенных субъективных прав.

Преимущества внесудебных форм урегулирования конфликтов очевидны как в отношении самих участников конфликта, так и в отношении функционирования судебной системы. Необходимо отметить, что в юридической литературе значение внесудебных форм урегулирования правовых конфликтов, в том числе применения медиативных процедур, зачастую обосновывается необходимостью «разгрузить» суды, повысив тем самым эффективность отправления правосудия2. Безусловно, это важный, но не основополагаю-

© Милохова А.В., 2013

щий фактор. Следует согласиться с мнением С.И. Калашниковой, что неправильно рассматривать медиацию только в качестве инструмента для снижения судебной нагрузки и решения иных проблем российских судов3. Во главу угла должны быть поставлены интересы самих участников спорного правоотношения и возможность выбора ими наиболее эффективных форм защиты. В этом случае именно медиация может оказаться действенным инструментом, обеспечивающим возможность сотрудничества сторон в поиске взаимоприемлемого компромиссного решения возникшего между ними спора, что, в свою очередь, будет способствовать укреплению партнерских отношений и позволит сформировать культуру мирного и конструктивного разрешения правовых конфликтов.

Тем не менее практика реализации рассматриваемого закона сталкивается с целым рядом трудностей. Некоторые проблемные вопросы обсуждались представителями судебного сообщества и практикующими медиаторами на прошедшей 27 апреля 2012 г. в г. Владимире Конференции на тему «Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров». В частности, было отмечено, что, несмотря на общую положительную оценку медиации, она пока еще не занимает сколь-нибудь значимого места в системе урегулирования правовых споров. После принятия Закона о медиации, создавшего легальную основу использованию процедуры медиации, четко определился следующий этап развития медиации в России, связанный с популяризацией использования медиативных процедур.

Как отметила в своем выступлении Ц.А. Шамликашвили, для успешного внедрения медиации в первую очередь необходимо надлежащее информирование общественности о ее преимуществах, обеспечив при этом корректное понимание сути медиации. Большое значение также имеет формирование позитивного имиджа медиатора и его высокий профессиональный уровень4. «Необходимо, чтобы сами медиаторы, которые пришли в профессию, прилагали усилия для того, чтобы их деятельность, их потенциал были востребованы, чтобы сформировалось положительное общественное мнение о медиации, опирающееся на понимание сути этого метода и его преимуществ... Медиаторов не должно быть очень много -много должно быть медиаций, чтобы отбор происходил уже по законам рынка»5.

Однако реализация указанных мер требует времени и терпения, и все чаще стали звучать предложения, которые могут способствовать радикальному и скорому решению проблемы востребо-

ванности медиации, - введение обязательной медиации. Главным аргументом в пользу обязательной медиации является то, что она позволит изменить существующую на сегодняшний день ситуацию, когда медиация как явление есть, но о ее существовании мало кто знает. Увеличение количества проведенных медиаций позволит сформировать обширную практику, что, в свою очередь, будет способствовать совершенствованию профессиональных качеств медиаторов, а также формированию культуры мирного переговорного разрешения споров между участниками гражданского оборота.

В практике осуществления медиационных процедур обращает на себя внимание еще один субъективный фактор, препятствующий широкому применению медиации, - стороны опасаются, что высказанная ими инициатива проведения процедуры медиации может быть расценена как признание слабости их позиции. Очевидно, что требование о проведении медиации позволяет исключить влияние субъективных факторов на процесс принятия решения.

Необходимо отметить, что в некоторых странах существует опыт обязательной медиации. Так, например, В.В. Лисицын приводит слова директора британского Центра эффективного разрешения споров (СЕБИ), доктора Карла Маки: «В США и Англии существует обязательная досудебная медиация, иначе крайне трудно сделать эту процедуру популярной. Добровольной она может стать лишь тогда, когда к ней привыкнут. Ведь труднее всего заставить спорщиков начать диалог, а обязательная медиация их к этому подталкивает. И у нас в Англии спорщики стали рассматривать медиацию всерьез лишь тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы»6.

О целесообразности введения обязательной медиации высказывались представители адвокатского сообщества. В частности, Е.В. Семеняко полагает, что «было бы неплохо применять медиацию в качестве обязательной досудебной процедуры для конфликтующих сторон»7.

Среди самих медиаторов нет однозначной оценки необходимости обязательного использования примирительных процедур, однако в последнее время и от них все чаще звучат предложения о необходимости определения обязательного порядка использования медиации как единственного радикального средства, способствующего активизации использования медиации в России.

Следует отметить, что законодательное определение обязательной медиации в целом не противоречит принципам урегулирования споров с участием медиатора. Это, в частности, подтверждено

Директивой 2008/52/ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах8. Так, в соответствии с п. 14 Преамбулы никакие положения данной Директивы не должны препятствовать тому, чтобы национальные законодательства делали использование медиации обязательным или предметом поощрения или санкций при том условии, что такое законодательство не создает препятствий для сторон в отношении использования их права на доступ к системе правосудия.

Директива подчеркивает важную гарантию, обеспечивающую свободный доступ к государственному правосудию, поскольку даже в случае введения обязательной медиации стороны, тем не менее, не лишены возможности отказаться от ее проведения и вправе обратиться в судебные органы за защитой нарушенного права.

Российское законодательство на сегодняшний день не определяет случаев проведения обязательной медиации, хотя и не исключает такой возможности. Одним из важнейших продекларированных в Законе о медиации принципов является принцип добровольности, который предполагает не только свободу сторон в заключении соглашения о применении процедуры медиации, но и возможность отказа сторон или одной стороны от проведения процедуры медиации в любой момент, причем как до начала проведения процедуры медиации, так и в процессе проведения переговоров.

Принудить к использованию медиации не может и предварительно заключенное сторонами соглашение о проведении процедуры медиации, поскольку закон также допускает возможность одностороннего отказа от его исполнения. Не изменяет этого правила и установленный законом приоритет медиации (о проведении которой договорились стороны, заключив соглашение о применении процедуры медиации) над судебным рассмотрением спора или обращением сторон в третейский суд, поскольку в соответствии со ст. 4 Закона о медиации «в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права».

Таким образом, указанная норма также не носит императивный обязывающий характер, поскольку обязательность соглашения о применении процедуры медиации не будет иметь значения, «если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права». Однако речь в данном случае идет только о судебной защите, право на которую не может быть отменено наличием медиативной оговорки. В то же время законодатель признает приоритет медиативной оговорки (достигнутого сторонами соглашения о применении процедуры медиации) перед передачей дела на рассмотрение третейскому суду, так как в этом случае речь идет о конкуренции двух процедур внесудебного разрешения споров9.

Вместе с тем законодатель оставил за собой возможность установить исключение из общего правила о добровольности участия в процедуре медиации, указав на возможность определения в законе обязательности проведения процедуры медиации (п. 3 ст. 7 Закона о медиации). В настоящее время это касается только приоритета медиативной оговорки над третейским разбирательством. Однако в утвержденной в 2008 г. Правительством РФ «Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года»10 было отмечено, что «по мере развития механизмов и институтов медиации следует рассмотреть целесообразность введения обязательного досудебного этапа использования медиации при возникновении отдельных наиболее сложных категорий корпоративных споров в области эмиссии ценных бумаг, раздела активов, слияний и поглощений и иных случаях, существенным образом затрагивающих права и интересы инвесторов».

Очевидно, что без стимулирования применения медиативных процедур вступивший в силу российский Закон о медиации может оказаться лишь благим пожеланием. Однако способно ли введение обязательной медиации решить проблему популяризации данной формы разрешения правовых конфликтов? Как показывает опыт зарубежных стран, результатом принуждения к медиации становится лишь увеличение числа направлений на медиацию, однако это не влечет за собой в прямой зависимости увеличения числа успешно проведенных медиаций. Как раз наоборот, по свидетельству С.И. Калашниковой, «увеличение числа обращений к медиатору (связанное с угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий) влечет снижение процента урегулированных дел»11.

Подобная практика может привести к серьезным негативным результатам. Если успешно проведенная медиация способна со-

кратить судебные расходы и сэкономить время на урегулирование конфликта, то проведенная процедура медиации, окончившаяся безрезультатно, только увеличивает расходы и затраченное на судебное разбирательство время.

Таким образом, следует признать, что у концепции обязательной медиации есть свои положительные и отрицательные стороны. В случае, когда крайности не приводят к положительному результату, целесообразен поиск компромиссного решения.

В связи с этим представляется целесообразным законодательно предусмотреть обязательное проведение процедуры медиации по некоторым категориям споров, в которых применение медиативных процедур в процентном соотношении имеет больше шансов на успех, чем при рассмотрении спора в суде. Судьи, прошедшие медиативную подготовку, отмечают, что она оказывается весьма полезной для самих судей при разрешении определенных категорий споров (в том числе семейных споров и иных межличностных конфликтов, не затрагивающих прав третьих лиц). Однако подобные споры могли бы вовсе не доводиться до суда, а разрешаться посредством медиации, что позволило бы существенным образом «разгрузить» судебную систему.

В указанных случаях следует установить штрафные санкции за отказ от проведения обязательной медиации.

Также в российской практике целесообразно использовать положительный опыт США, где, по свидетельству В.В. Лисицына, суды «явились инструментом в расширении использования механизмов медиации», в ряде случае принуждая стороны к участию в медиации. «Не отвергая принципа добровольности медиации, в США пришли к тому, что стимул к медиации должен быть внешним по отношению к сторонам спора, в особенности если он исходит от такого авторитетного органа, как суд»12. Принудительное направление сторон на медиацию позволяет инициировать данную процедуру урегулирования спора в случаях, когда к этому есть очевидные предпосылки, но одна или обе стороны не высказывают самостоятельного желания обратиться к процедуре медиации.

Указанные меры позволили бы в том числе исключить субъективные факторы, препятствующие обращению сторон к процедуре медиации.

Помимо этого, используя позитивный опыт других стран, следует обратить внимание на такие стимулирующие механизмы, как,

например, уменьшение государственной пошлины при урегулировании спора с использованием процедуры медиации, если направление на медиацию было инициировано судом или сторонами в процессе судебного разбирательства.

Примечания

1 Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.

2 См.: Лисицын В.В. Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России (Прошлое и настоящее, зарубежный опыт). М.: Радуница, 2011. Вып. 2. С. 80-81 и др.

3 Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. Серия «Библиотека медиатора». Кн. 2. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 238.

4 Шамликашвили ЦА. Медиация - современный подход к урегулированию споров. Возможности и перспективы // Доклад на конференции «Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров». Владимир, 27 апреля 2012 г.

5 Интернет-интервью с Ц.А. Шамликашвили, президентом Научно-методического центра медиации и права: «Саморегулирование в медиации: новый этап интегрирования примирительных процедур в российское общество» (29 августа 2011 г.) [Электронный ресурс] // www.consultantplus.ru (дата обращения 14.07.2012).

6 Лисицын В.В. Указ. соч. С. 101.

7 Семеняко Е.В. Перспективы - с точки зрения адвокатуры // Медиация и право. 2008. № 1 (7). С. 10-12.

8 Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters // Official Journal of the European Union. 24.05.2008. L. 136.

9 Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3019) дополнен положением о том, что спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки.

10 Распоряжение Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р // Собрание законодательства РФ. 2009. № 3. Ст. 423.

11 Калашникова С.И. Указ. соч. С. 30.

12 Лисицын В.В. Указ. соч. С. 161-162.