Обязательство по поручительству: некоторые вопросы теории

ВЕСТНИК ПЕРМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

2008 Юридические науки Выпуск 2

ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПО ПОРУЧИТЕЛЬСТВУ: НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ

К.Н. Предеин

Кандидат юридических наук, руководитель филиала Тюменского государственного университета в г. Шадринске, 641870, Курганская обл., г. Шадринск, ул. К.Маркса, 82

В первой части статьи через исследование структуры сделки, лежащей в основе обязательства по поручительству автор приходит к выводу об идентичности способа конструирования отношений участниками условных коммутативных, алеаторных, страховых обязательств и обязательства по поручительству. Во второй части статьи автор выдвигает гипотезу, что после заключения договора поручитель несет бремя риска последствий наступления случая (неисправность должника по основному обязательству) в виде самостоятельной обязанности осуществить кредитору выплату определенной суммы как результата добровольной (договорной) локализации (распределения) чужих убытков в своей имущественной сфере.

Ключевые слова: поручительство, сделки, неисправность должника, убытки

В этой статье автор не стремится повторить известные теоретические выкладки, раскрывающие понятие поручительства и основания ответственности поручителя, он не пытается критиковать такие распространенные в современной литературе утверждения, что, поручительство просто по своей сути, так как поручитель обещает заменить основного должника в случае его неисправности и т.п. Мы попробуем остановиться на куда более тонких и опасных утверждениях, будто обязательство по поручительству возникает из условной сделки, а его исполнение строится на началах риска.

Сделка как основание возникновения обязательства поручителя

В абзаце первом ст. 361 ГК РФ закреплено, что по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Анализ данной правовой нормы позволяет сделать как минимум два вывода. Во-первых, основанием возникновения обязательства поручителя является договор (п. 2 ст. 307 ГК РФ), заключенный поручителем с кредитором третьего лица, т.е. двустороннее соглашение (п. 1 ст. 420 ГК РФ).

© Предеин К.Н., 2008

Во-вторых, обязательство по поручительству ограничивается ответственностью поручителя за исполнение третьим лицом (должником) обязательства в пользу его же кредитора. Следовательно, законодатель ведет речь о сложной правовой модели, состоящей из трех взаимосвязанных линий правоотношений: «кредитор - поручитель», «должник - кредитор» и «поручитель -должник». Если принять во внимание, что эти связи, оставаясь довольно стабильными, сосуществуют исторически длительный период времени (см., например [4. С. 478, 559-560]), то можно утверждать, что перед нами специфическая юридическая конструкция1 - «поручительство», названная так законодателем по одному из способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Данная гражданско-правовая конструкция всецело относится к сфере обязательственного права. Обратимся к двум ее простейшим элементам, а именно связям, выраженным обязательствами «кредитор - поручитель» и «должник - кредитор».

Обязательство «должник - кредитор» может быть основано на любом договоре, более того, быть внедоговорным, а также может возникать из иных оснований, ука-

1 О понятии юридической конструкции см., например, [11. С. 33].

занных в ГК РФ, ибо каких-либо оговорок на этот счет в положениях, регулирующих способы обеспечения исполнения обязательств, и в частности поручительства, не имеется [4. С. 578].

Как выше было отмечено, основанием возникновения обязательства «кредитор -поручитель» является двустороннее соглашение (договор). Особенность договора поручительства видится в том, что его стороны ставят возникновение своих прав и обязанностей в зависимость от наступления определенного юридического факта - неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства (п. 1 ст. 363 ГК РФ), названного нами «должник -кредитор». Другими словами, для начала действия соглашения о поручительстве необходимо наступление обусловленного обстоятельства, в отношении которого сторонам договора достоверно неизвестно, наступит оно или нет. Но сделка, стороны которой поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от такого обстоятельства, считается совершенной под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Значит ли это, что в основе поручительства лежит сделка, совершенная под отлагательным условием? Ведь указанное условие в поручительстве является конститутивным элементом обязательства поручителя, или, как отмечается в литературе, сама суть отношений поручителя и кредитора (и соответственно закон) обусловливает возникновение прав и обязанностей неисправностью должника [8. С. 90]. Считают также, что условие, о котором идет речь в ст. 157 ГК РФ, представляет собой не что иное, как оговорку, присоединенную сторонами к главной (основной) сделке. Такая сделка может существовать и при отпадении условия [9. Т. 2. Полутом 2. С. 171-172], что, конечно же, невозможно при поручительстве. Поэтому можно предположить, что неисправность должника в отношениях по поручительству и условие, о котором идет речь в п. 1 ст. 157 ГК РФ, - это совершенно разные по природе и функциональному предназначению категории. Является ли такой вывод окончательным и безапелляционным?

Поиск ответа на поставленный вопрос рождает спор о необходимости причислять алеаторные и страховые сделки к условным в связи с тем, что наступление правового результата по ним ставится сторонами в зависимость от определенного обстоятельства в будущем. Так, Г.Ф.Шершеневич и ряд других ученых полагали, что договор страхования является условной сделкой, так как обязанность страховщика уплатить сумму денег, равную понесенному ущербу, стоит в зависимости от наступления предусмотренного события [26. С. 449]. Другие держались той точки зрения, что считать страховой договор условной сделкой нельзя. Например, В.И. Серебровский относил условие, указанное в ст. 157 ГК РФ, к случайным частям сделки (добавочное соглашение), в отличие от условия в страховом договоре, каторое классифицируется им как существенная необходимая часть договора (essentiale negotii) [24].

В современной литературе мнение

В.И. Серебровского, по-видимому, разделяет, Б.М. Гонгало, который - как было отмечено выше - использует тот же аргумент для разграничения понятий «сделка по поручительству» и «условная сделка». В свою очередь, И.В. Кривошеев отмечает еще один специфический признак, разграничивающий алеаторные и условные договоры. Ученый полагает, что в условном договоре условие относится ко всем встречным обязательствам сторон, а в алеаторном случайное или вероятное обстоятельство ставит под сомнение возможность и объем наступления основного обязательства, но не подвергает сомнению существование и обязанность исполнения встречного к нему обязательства по уплате определенной денежной суммы -взноса, ставки, стоимости лотерейного би-лета2. Иными словами, ненаступление, например, отлагательного условия прекращает заключенный под него договор в от-

2 Необходимо отметить, что И.В. Кривошеев условно делит правоотношение по страхованию на две части: алеаторную (рисковую), связанную с возможностью наступления и размером обязанности страховщика реализовать страховой интерес путем уплаты страховой суммы, и не связанную с риском обязанность страхователя выплачивать страховую премию, существующую независимо от наступления или ненаступления страхового случая [3. С. 152].

личие от ненаступления условия в алеаторном договоре, который продолжает действовать в отношении проигравшей (проспорившей) стороны в части невозвращения ей сделанных взносов, ставок и т.п.

Между тем, М.И. Брагинский утверждает, будто по своей конструкции алеаторные договоры - разновидность условных сделок [4. С. 394]. Объясняется эта позиция тем, что сведение «условности» к одному лишь «существованию договора» фактически означает безосновательное ограничение действия ст. 157 ГК РФ [5. С. 23]. По мнению ученого, условный характер, например, в договорах об играх и пари выражается в том, что права одной стороны и обязанности другой, связанные с выплатой выигрыша, предполагают для их возникновения, помимо заключения договора, еще один юридический факт - наступление указанного в договоре обстоятельства. Таким образом, подчеркивается специфика конструирования сторонами возникающих между ними гражданских правоотношений.

Действительно, суть обыкновенных (безусловных) двусторонних сделок видится в их цельности, решительности и бесповоротности, т.е. данные юридические акты, как правило, незамедлительно влекут за собой соответствующий правовой результат. Основная масса таких сделок является эквивалентно-меновыми (коммутативными). При этом лица, вступающие в обязательственные правоотношения, сами определяют, кто из них станет кредитором, а кто должником. Одновременно в соответствии со ст. 157 ГК РФ, стороны коммутативного соглашения могут поставить наступление правового результата по сделке в зависимость от наступления обстоятельства, относительно которого участникам сделки неизвестно, наступит оно или нет. Но для чего сторонам усложнять состав сделки?

Присоединяя к составу сделки дополнительный элемент в виде условия, стороны тем самым придают юридическое значение своим целям, расчетам вступления в сделку, так как в обычных условиях шаблонности сделки с ее раз и навсегда установившимся юридическим казуальным формализмом [14. С. 154; 20. С. 226] мотив лица, заключившего сделку, не имеет правового значе-

ния (абз. 2 п. 1. ст. 178 ГК РФ). Как известно, мотив вступления в договорные отношения может быть различен: это, например, тщеславие, человеколюбие, желание обогащения, сохранения имущества от его повреждения, уничтожения и т.п. Так, мотивом участия в игре или пари является стремление к обогащению без достаточного на то экономического основания либо удовлетворение личных неимущественных потребностей, например, через искусственное создание специфической эмоциональной атмосферы - азарта [2. С. 79-80, 83-84]. Другой мотив, а именно страх потерять имущество от какой-то конкретной опасности, а также стремление предпринимателя получить возможный барыш, представляющий собой остаток по результатам вознаграждения убытков, понесенных от несчастного случая [19. С. 683], формируют отношения по страхованию. Желание кредитора обеспечить надлежащее исполнение обязанностей должником в соответствии с достигнутой договоренностью, т.е. страх наступления неисправности должника при передаче имущества, выполнении работы, уплате денег и т.п. (п. 1 ст. 307 ГК РФ), формируют отношения по поручительству. Кредитор, опасаясь не получить должного по сделке, стремится заручиться обещанием третьего лица (поручителя) выплатить ему при наступлении данного обстоятельства денежную сумму, равную объему ответственности должника по основному обязательству (п. 2 ст. 363 ГК РФ). У поручителя мотив может быть любой, начиная от личных неимущественных отношений, связывающих его с должником, и заканчивая каким-либо предпринимательским расчетом. И тем не менее во всех перечисленных случаях конкретное обстоятельство, которое может возникнуть в будущем и повлиять на права и обязанности сторон, свидетельствует о мотивах заключения сделки. Через условие об этом обстоятельстве воля человека определяется не решительно, а только с известными ограничениями: наступят такие-то обстоятельства - воля лица такая; не наступят - она другая [19. С. 220].

Вместе с тем наступление или ненаступление обусловленного обстоятельства в сделке может повлечь для ее сторон

различные правовые последствия. Например, нереализация отлагательного условия, т.е. ненаступления обстоятельства, с которым стороны связывают осуществление своих прав и обязанностей по коммутативной сделке, может привести к отмене воли по заключению данной сделки (не хочу, чтобы состоялся юридический эффект, был достигнут правовой результат). В алеаторных договорах условленное случайное обстоятельство, факт его наступления или ненаступления, может повлечь за собой перераспределение прав и обязанностей сторон вплоть до перемены таковых в обязательстве [5. С. 24]. Так, при наступлении страхового случая страховщик из кредитора становится обязанным лицом, а страхователь из должника превращается в верителя. По наступлению обусловленного спором обстоятельства один становится кредитором (победитель), другой - должником (проигравший). Хотя при ином результате все могло быть наоборот.

Резюмируем изложенное. Участники как коммутативного, так и алеаторного обязательств заключают сделку (первый юридический факт), содержащую все необходимые для ее действительности элементы, очерчивают согласно специфике соответствующего обязательства взаимные права и обязанности, но переносят юридический эффект в будущее, привязывая его к определенному событию (второй юридический факт). Последствия наступления второго юридического факта для прав и обязанностей участников условной сделки определяются первым юридическим фактом -условиями договора, на основании которого и возникает коммутативное или алеаторное обязательство. Поэтому утверждение М.И. Брагинского о том, что алеаторный договор представляет собой разновидность условной сделки, вызывает определенное сомнение. Пожалуй, здесь нет разновидности условной сделки, но присутствует единый прием конструирования правоотношений. Стороны для достижения разных результатов используют один и тот же способ: вводят в состав сделки осложняющий договорные правоотношения дополнительный элемент - условие, наступление или ненаступление которого может отменить

права и обязанности сторон по сделке, подтвердить, изменить или перераспределить их. В поручительстве, страховании, играх и пари, других условных сделках его наступление имеет вероятностный (случайный характер). Это обстоятельство относится к будущему времени, и с его наступлением (ненаступлением) лица связывают вполне определенные последствия в виде того, что каждое из них должно или может сделать по отношению друг к другу (требовать, исполнить и т.п.). При этом не важно, является ли условие произвольным (любым) или на него указывает законодатель, ибо при таком подходе необходимо вести речь лишь о диапазоне возможного выбора, а не о специфике конструирования сторонами правоотношений.

В связи с изложенным считаем неточным утверждение И.В. Кривошеева о том, что в алеаторных сделках случайное или вероятное обстоятельство ставит под сомнение возможность и объем наступления основного обязательства, но не подвергает сомнению существование и обязанность исполнения встречного к нему обязательства. На самом деле наступление (ненаступление) обстоятельства, о котором ведется речь, лишь определяет, кто будет кредитором, а кто должником. Им может быть любой -поэтому такое обязательство попадает в категорию алеаторных. Так, в соответствии с договором страхования страхователь обязан уплатить страховщику страховую премию, а последний имеет право требовать исполнения данной обязанности. Обязательство же страховщика по выплате страхового возмещения связывается с наступлением в будущем предполагаемого события. Немаловажное значение здесь имеет отсутствие эквивалентности: если событие не наступает, то риск возникновения убытков (расходы по выплате страховой премии) принимает на себя страхователь; если обусловленное событие наступает, риск убытков (расходы по выплате страхового возмещения) переносится на страховщика.

Как и в страховании, в поручительстве наступление в будущем предполагаемого события (неисправность должника) вызывает к жизни неэквивалентную обязанность поручителя в виде уплаты кредитору опре-

деленной денежной суммы. Причем выплачивается она за противоправное действие постороннего для поручителя третьего лица

- должника.

В качестве косвенного доказательства признания за сделками страхования, алеаторными, а также поручительством, условного характера является наличие в правоотношениях сторон, «нерешительного состояния» (по терминологии Д.И. Мейера [19. С. 220]) или «юридической связанности» (по версии Б.М. Гонгало, который допускает лишь подобие поручительства в условной сделке), когда одно лицо (кредитор) считается условно управомоченным, а другое (поручитель) - условно обязанным. Содержание юридической связанности

Б.М. Гонгало видит в том, что стороны договора не могут отказаться в одностороннем порядке как от договора, так и от обязательства, которое может быть возникнет на его основе. В этом и состоит юридический, по мнению Б.М. Гонгало, эффект договора поручительства (до нарушения должником основного обязательства) [8. С. 90-91]. Однако ученый не поясняет, чем вызван этот юридический эффект, каковы его причины. Полагаем, что он связан именно с «условностью» сделки, лежащей в основе обязательства по поручительству.

Обратимся к некоторым характеристикам «нерешительного состояния» в условных сделках. Например, Д.И. Мейер относит начало условной сделки к моменту наступления условия, когда все юридические действия, предварительно совершенные по поводу ее заключения, выходят из нерешительного состояния и получают полное юридическое значение: «принимается обыкновенно, что, когда условие наступает, сделка считается существующей с момента ее заключения, так что наступление условия оказывает обратное действие. И это совершенно сообразно существу условия» [19. С. 220]. Г.Ф. Шершеневич считает, что «:.. .отлагательное условие устанавливает юридическое отношение с момента его назначения, но однако так, что некоторые последствия наступают немедленно по соглашении, а другие, - предположенные сторонами, - только с наступлением условия» [26. С. 164-165]. По этому же поводу при-

ведем мнение В.С. Ема: «...с момента заключения сделки под отлагательным условием стороны состоят в правовой связи и с этого момента не допускается произвольное отступление от соглашения и совершение условно обязанным лицом действий, создающих невозможность наступления условия» [9. Т. 1. С. 340]. О.А. Красавчиков же не просто констатирует факт наличия, но объясняет, полемизируя с И.Б. Новицким, природу «нерешительного состояния», «юридической связанности» в условных сделках. Он указывает на данное состояние как на результат вспомогательного правоотношения, возникающего в условной сделке на основании одного юридического факта -договора. Содержание данного правоотношения сводится к обязанностям (и соответствующим им правам) каждой из сторон не препятствовать (не содействовать) наступлению предусмотренного договором условия. При наступлении условия вспомогательное обязательство прекращается исполнением и на основе юридического состава -договора и факта наступления условия -возникает главное правоотношение, которое имелось в виду сторонами при заключении условной сделки [16. С. 110; 20. С. 229]. Такое объяснение возникновения «нерешительного состояния», «юридической связанности» наиболее точно, по нашему мнению, отражает специфику взаимоотношения сторон одновременно как в условной сделке, так и в поручительстве3. Действительно, состояние «юридической связанности», или «нерешительное состояние», сторон в отношениях по поручительству можно объяснить следующим: есть сделка (договор) по поручительству, в нем определены права и обязанности сторон (первый юридический факт); в состав сделки введено дополнительное условие, при наступлении которого эта сделка должна осуществиться (второй юридический факт); одновременно, на основании договора, стороны обязуются

3 Следует сказать, что в некоторых играх и пари, конечно, есть условия, согласно которым от действий самих сторон зависит наступление определенного обстоятельства. Но такие действия подпадают под категорию добросовестных, ибо они согласованы сторонами и поэтому положения п. 3 ст. 157 ГК РФ здесь применены быть не могут (см. об этом [2. С. 75-77]).

(вспомогательное правоотношение) не совершать никаких действий в отношении данного условия, т.е. вести себя «нейтрально» (наблюдать). При наступлении условия (неисправность должника) на основе юридического состава - договора и факта наступления условия - возникает правоотношение, которое имелось в виду сторонами при заключении договора поручительства.

Теперь обратимся к классификации условий договора (существенные, необходимые и случайные), т.е. к тому аргументу, что договор поручительства нельзя признать условной сделкой, так как неисправность должника рассматривается в качестве существенного, а не случайного его условия. Действие конструкции договора поручительства, когда третье лицо за свой счет удовлетворяет требование кредитора к должнику, можно наблюдать и без условия, относящегося к будущему времени. В таком случае речь идет о принятия на себя третьим лицом чужого долга (разновидность интерцессии) [9. Т. 2. Полутом 1. С. 75], об исполнении обязательства третьим лицом (п.2 ст. 313 ГК РФ). В поручительстве подобная обязанность третьего лица оговаривается заранее, но относительно обстоятельства (неисправность должника), которое может возникнуть в будущем. Потому такая договоренность оформляется письменно (ст. 362 ГК РФ), преследуя как минимум две цели, относящиеся к будущему времени: достижение необходимого юридического эффекта в виде удовлетворения обеспечительного интереса кредитора через беспрепятственную реализацию закрепленного в документе права и свидетельство для третьих лиц о факте существования правоотношений между кредитором и поручителем.

Кроме того, необходимо обратить внимание на относительный (вспомогательный) характер классификации условий договора - разделение их на существенные, необходимые и случайные. Так, в литературе неоднократно указывалось на то обстоятельство, что, вводя в договор условие, которое само по себе не является необходимым для данного вида договоров, стороны тем самым превращают его в существенное

(абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ) [10. Т. 1. С. 589]. Другое дело, что существенные условия договора могут быть подразделены на предписываемые законом (условия, необходимые для заключения договоров данного вида) и инициативные (сами по себе не требуются для заключения договора, но включены в него по желанию сторон) [9. Т. 2. Полутом 1. С. 75]. При такой внутренней классификации существенных условий договора можно говорить об особенности условия (наступление неисправности должника) в поручительстве, где оно предписано законом, и об аналогичном элементе в условных сделках, где условие может носить инициативный характер. В связи с этим интересна высказанная Д.И. Мейером характеристика условия в условных сделках. Он называет такое условие, наряду со сроком и обязательством, налагаемым на участника сделки, побочными определениями сделки. При этом ученый оговаривается, что «.иные из этих определений в некоторых сделках существенны, например, срок в сделке-найме, но не во всех, и потому в общем учении о юридических сделках можно считать их определениями сторонними» [19. С. 213]. Таким образом, вводится недвусмысленное допущение «побочного определения сделки» в качестве существенного ее условия. Поэтому наступление факта неисправности должника, являясь существенным (предписано законом) условием договора поручительства не способно само по себе устранить условный характер сделки (ст. 157 ГК РФ), лежащей в основе обязательства по поручительству.

Ответственность поручителя

Теперь обратимся к началу и содержанию ответственности поручителя (ст. 363 ГК РФ). Выше было отмечено, что основанием ответственности поручителя является юридический состав из двух юридических фактов: договора поручительства и состояния неисправности должника по обязательству. При наступлении последнего поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность (п.1 ст. 363 ГК РФ). Известно, что солидарная обязанность (ответственность) предполагает множественность лиц в обязательстве на стороне

должника (ст. 322, 323, 325 ГК РФ). Между тем, в конструкции поручительства речь идет как минимум о двух обязательствах -«должник - кредитор» и «поручитель -кредитор», возникающих из самостоятельных оснований (например, договоров). Именно данным обстоятельством объясняется то, что при множественности лиц на стороне кредитора в основном обязательстве договор поручительства, заключенный с одним из них предоставляет возможность только этому лицу предъявлять требования к поручителю в случае неисправности со стороны должника. Кроме того, оказывается совершенно невозможным применить к должнику и поручителю (солидарным должникам, как следует из содержания ст. 363 ГК РФ), правило, предусмотренное подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ, в том случае, если должник все-таки исполнит обязанность перед кредитором. У него никак не может возникнуть право регрессного требования к поручителю за вычетом доли, падающей на него самого, так как подобный вариант развития событий исключен самой природой отношений по поручительству. Отсюда возникает вопрос: несет ли поручитель гражданско-правовую ответственность или речь в данном случае идет о чем-то другом?

В специальной литературе обращается внимание на то, что в доктрине и законодательстве (ст. 363 ГК РФ) содержание понятия «ответственность поручителя» часто толкуется искаженно. Формально оперируя названием ст. 363 ГК РФ, ряд специалистов приходит к неверному выводу о том, что поручитель, как должник, не исполняющий свое обязательство, не несет перед кредитором никакой ответственности. В связи с чем предлагают название указанной статьи рассматривать как дань традиции, понимая ее в том смысле, что речь в ней идет о содержании обязательства, возникшего из договора поручительства и порядке его исполнения [4. С. 575-577]. Размышляя над этим предложением, можно вплотную подойти к проблеме понятия юридической ответственности в гражданском праве. И в частности, столкнуться с некогда широко обсуждавшимся в науке гражданского права вопро-

сом: что представляет собой гражданско-правовая ответственность, каковы основания ее возникновения? Наиболее подробно существо спора было исследовано в одном из фундаментальных трудов российской цивилистики, принадлежащем перу

С.Н. Братуся, - «Юридическая ответственность и законность (очерк теории)». В указанной монографии автор обращает внимание на разработанную С.С. Алексеевым теорию разделения всех мер принуждения на меры защиты субъективных прав, обеспечения исполнения обязанностей и на меры ответственности, которые характеризуются новыми обременяющими лицо обязанностями в виде кары и наказания [6. С. 13]. Данная точка зрения в современной отечественной цивилистике получила наиболее широкое распространение (см., например, [15. С. 203, 204, 206-207; 12. С. 52]). Однако С.Н. Братусь не согласен с таким пониманием гражданско-правовой ответственности, так как считает такое определение связанным с ее излишней «криминализацией». Он исходит из того, что юридическая ответственность - это та же обязанность, но принудительно исполняемая, если лицо, на котором эта обязанность лежит, не исполнит ее добровольно.

Понятно, что выплата поручителем денег кредитору не является ни новой, обременяющей лицо обязанностью, ни той же самой принудительно исполняемой. Кроме того, гражданско-правовая ответственность, по общему правилу, закрепленному в ст. 401 ГК РФ, предполагает вину как упречное состояние психики правонарушителя, связанное с относительной волей индивида, «вариантностью» его поведения [6. С. 17]. Почему же тогда ст. 363 ГК РФ названа «Ответственность поручителя»4? Ведь, как обращает внимание В.В. Витрян-ский, в ней речь идет о порядке исполнения поручителем принятого на себя обязательства? Все верно. Дело в том, что в литерату-

4 Например, Е.А. Суханов полагает, что поручительство является исключением из общего правила гражданско-правовой ответственности, когда ответственность лица наступает и при отсутствии с его стороны правонарушения (см. об этом [9. Т. 1. С.439]).

ре по юридической ответственности бытует двоякое представление о ней. В том смысле, в котором ее понимает, например, С.С. Алексеев и его последователи, она имеет значение ретроспективной (пассивной, негативной) ответственности, или, как формулирует С.Н. Братусь, является результатом реализации санкции правовой нормы за виновное поведение. Но о юридической ответственности можно говорить и в другом ключе - в смысле сознательного исполнения возложенной на себя обязанности, т.е. проспективной (активной, позитивной) ответственности. Сторонники такого понимания юридической ответственности (например, П.Е. Недбайло) исходят из того положения, что сердцевиной правовой нормы является диспозиция, а не санкция, т.е. речь идет в первую очередь о долженствовании, обязанности лица действовать правомерно [6. С. 17-18]. С позиции второй точки зрения название ст. 363 ГК РФ «Ответственность поручителя» выглядит совершенно оправданно, так как такое название и отражает именно то, на что обращает внимание

В.В. Витрянский. Таким образом, говорить в указанном контексте о том, что название ст. 363 ГК РФ - это дань традиции, не приходится. Более точно, полагаем, было бы отметить, что такое название есть результат научной дискуссии по поводу содержания категории ответственности в гражданском праве.

Выше было отмечено, что поручитель не может рассматриваться в качестве солидарного должника по основному обязательству. Теперь, зная о «дуализме» в понимании гражданско-правовой ответственности, вновь обратимся к ст. 363 ГК РФ и сравним ответственность должника и поручителя. Факт неисполнения основного обязательства перед кредитором приводит к возникновению ретроспективной ответственности должника. Одновременно этот же факт вызывает к жизни проспективную ответственность поручителя - необходимость исполнения им добровольно возложенной на себя перед кредитором обязанности. Но разнохарактерность ответственности поручителя и должника вновь вызывает недоумение в ча-

сти попадания и той и другой в сферу солидарной ответственности, целиком относящейся к форме ретроспективной ответственности. Поэтому можно предположить, что солидарное обязательство возникает не по поводу исполнения основного обязательства (первоначального), а в связи с возникновением новой обязанности должника по возмещению убытков (производное)5.

Действительно, если для должника, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего основное обязательство, на основании закона автоматически возникает новая обязанность в виде возмещения кредитору причиненных убытков (п. 1 ст. 363 ГК РФ)6, то для поручителя такая обязанность уже существует в силу принятого на себя договорного обязательства встать рядом с должником и возместить кредитору причиненный должником ущерб. Как поручитель, так и должник могут добровольно исполнить обязанность по возмещению кредитору причиненного неисполнением (ненадлежащим исполнением) основного обязательства. Причем, с точки зрения кредитора, ему все равно, к кому предъявлять требования - отдельно к поручителю или к должнику, или совместно к ним обоим - в полном объеме нанесенного ему ущерба или в любой его части. Главная и единственная цель - полное удовлетворение его требований. Но и такая конструкция не образует солидарной ответственности (обя-

5 С.Н. Братусь полагал, что возмещение убытков -новая обязанность, которая возникает при невозможности обеспечить исполнение нарушенной обязанности (см. об этом [6. С. 6]).

6 Н.Д. Егоров называет возмещение убытков формой гражданско-правовой ответственности (см. [10. Т. 1. С. 647-651]). Однако, по мнению С.Н. Братуся, общая обязанность всякого и каждого воздерживаться от причинения другому имущественного вреда по своей природе такая же, как и обязанность не совершать преступлений. Но после того как эта обязанность нарушена, возникает другая, уже не пассивная, не негативная, а активная обязанность возместить вред конкретному лицу - потерпевшему, восстановить нарушенное равновесие, привести имущественное положение потерпевшего в то состояние, в каком оно находилось до правонарушения. Исполнение этой обязанности добровольно прекращает возникшее правоотношение. При неисполнении эта обязанность реализуется в принудительном порядке. Вот это и есть ответственность (см. об этом [6. С. 88]).

занности) должников перед кредитором, ибо нет одного обязательства и нескольких должников по нему. Есть два обязательства со схожим предметом исполнения и два самостоятельных должника по ним.

Обязанность должника возместить убытки возникает при неисполнении им своего обязательства. Одновременно поручитель должен исполнить свое обязательство и предоставить кредитору денежную сумму, равную сумме ответственности должника по основному обязательству (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Если поручитель не исполнил свое обязательство, у него возникает новое - возместить кредитору убытки, связанные с неисполнением принятого на себя обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Теперь обязанности поручителя и должника по возмещению кредитору убытков, связанных с неисполнением принятых на себя обязательств, оказываются не просто схожими, но аналогичными. В ст. 363 ГК РФ на основании закона (ст. 322 ГК РФ) установлена солидарная ответственность поручителя и должника перед кредитором. Данное обстоятельство, но со ссылкой на ст. 1219 и 2025 ФГК вынудило еще К.П. Победоносцева говорить о полной и неполной солидарности [22. С. 103]. Но вопрос, почему закон предоставляет возможность взыскать с поручителя и должника солидарно, остается: ведь обязательства у них разные.

Возможно, законодатель увидел в отношениях «кредитор - должник», «кредитор

- поручитель» одно обязательство? Предположим, что рассуждения на этот счет могли быть следующими. Поручитель в соответствии с договором поручительства обязуется исполнить обязательство должника по возмещению ущерба, т.е. нового обязательства. Таким образом, должник и поручитель обязаны вдвоем исполнить одно и то же обязательство - возместить ущерб кредитору. После неисправности должника возникает новое обязательство (возместить ущерб), где рядом с должником встает поручитель. И тот и другой могут добровольно исполнить перед кредитором данное обязательство. Возникает обязательство со множественностью лиц на стороне должника. Если оно не исполняется, кредитор через соответствующий государственный орган

(суд) может взыскать с них солидарно. Таким образом, несколько лиц принимают на себя одну и ту же обязанность (одно в силу закона, другое - договора), не разделяя ее между собой, но так, что на каждом лежит та же обязанность во всей целости. Обязательство по возмещению ущерба кредитору единым и неделимым своим предметом объединяет вокруг себя нескольких лиц -должника и поручителя. Оба этих лица обязаны к одному и тому же, хотя основания возникновения такой обязанности различны [22. С. 100-103]. Пожалуй, подобное рассуждение позволило К.П. Победоносцеву говорить о поручительстве в римском праве как разновидности совместного вступниче-ства (ЇП;егс. ситиіа^а)7 Однако такое понимание конструкций отношений по поручительству, если оставить в стороне предположение об имеющей место фикции8, считаем слишком натянутым, более того -не соответствующим действительному положению вещей.

Для возникновения обязательства по возмещению убытков, связанных с нарушением обязательств, необходимо как минимум наличие таковых в имущественной сфере кредитора, их определение расчетным путем (п. 2 ст. 15, п. 2,3 ст. 393 ГК РФ). Кроме этого, по общему правилу, для возникновения обязанности по возмещению убытков, связанных с нарушением обязательства, необходимо установление вины должника (ст. 401 ГК РФ), или во всяком случае необходимо говорить о ее презумпции. Но из содержания п. 1 ст. 363 ГК РФ, следует, что для исполнения поручителем принятого обязательства достаточно наступления самого факта неисправности должника по основному обязательству. Сам собой напрашивается вывод, что поручитель отвечает за наступивший случай, т.е.

7 Хотя далее ученый утверждает, что поручитель не разделяет ответственности с должником, не солидарен с ним (разве бы именно к тому обязался) и стоит не возле него, а позади его и имеет свое особливое основание ответственности (см. об этом [22. С. 287288]). Данное утверждение соответствует общепринятому у дореволюционных романистов критерию отделения корреальных (солидарных) обязательств от акцессорных, к которым и относится поручительство (см. об этом, например, [23. С. 413-414]).

8 О понятии фикции см., например, [17. С. 53-67].

объективно реализованный риск. А после заключения договора поручитель несет бремя риска последствий наступления данного случая в виде обязанности осуществить кредитору выплату определенной суммы как результат добровольной (договорной) локализации (распределения) чужих убытков в своей имущественной сфере [16. С. 410-411, 413-414, 416]. Такое понимание риска поручителя как правовой категории соответствует требованиям, предъявляемым в современной литературе .

Известно, что одной из главных задач гражданского права является нормативное урегулирование вопросов распределения неблагоприятных последствий случая между сторонами договорных отношений [18.

С. 42-53]. Более того, договаривающиеся лица посредством согласования условий договора могут направить свои усилия на изыскание возможности ограничения и исключения ответственности друг перед другом [13. С. 19-29]. При этом стороны обязательства могут обратиться к третьему лицу (поручителю) с тем, чтобы тот согласился принять на себя (добровольно возложить) все отрицательные последствия неисправности должника, в том числе связанные с риском случайной гибели объекта гражданских прав, риска случайной невозможности достижения результата договорных отношений и т.п. «Человек дает гарантийный документ за другого, естественно, допуская, что тот (другой) не сможет произвести оплату и он понесет потери. Это осознанное допущение, не опасность, не угроза, не обременение, не само событие и не вероятность ущерба - это риск» [21. С. 79]. Конечно, предложенное понимание риска очень близко к определению риска, существующему при заключении субъектом любого договора, ибо он более или менее осознает возможность невыполнения этого договора контрагентом. Кроме того, само

9 Риск - возможное причинение вреда частному лицу в результате воздействия определенной опасности с учетом вероятности причинения этого вреда этой опасностью (распределение вероятностей причиненных убытков) (см. [25. С. 28]). При этом следует помнить, что поручительством может обеспечиваться, по общему правилу, любое обязательство, неисполнение которого при определенных условиях может быть более или менее вероятным.

определение предпринимательской деятельности конструируется на понятии риска (ст. 2 ГК РФ). Но в данных примерах речь идет об экономическом понимании риска, связанного с возможностью получения прибыли (убытка), т.е. о выборе предпринимателем конкретного варианта действий в условиях рынка (модель поведения) [1. С. 364, 367, 401].

Понятно, что риск поручителя имеет иное значение. Он связан с добровольным созданием поручителем в своей имущественной сфере возможности безосновательно, т.е. совершенно неэквивалентно лишиться части имущества в результате случайного обстоятельства - наступления неисправности должника по основному обязательству. Обратившись к выводам

В.А. Ойгензихта по поводу категории риска в гражданском праве вообще, положение вещей в поручительстве можно охарактеризовать так: поручитель, вступая в договорные отношения с кредитором, допускает, что к неисправности должника могут привести самые неожиданные, маловероятные события или действия, в том числе такие, вероятность возникновения которых приближается к нулю. Он допускает случайные неблагоприятные события (действия) вообще, независимо от степени их вероятности и конкретности [21. С. 82]. При этом имеет место лишь одно ограничение: они должны возникать в лице должника. Ведь на основании ст. 364 ГК РФ за поручителем сохраняется право на возражения против требования кредитора. А реализовать указанное право поручитель может только тогда, когда неисправность должника связана с личностью кредитора или не имеет отношения ни к личности кредитора, ни к личности должника (объективно случайное обстоятель-ство)10.

Библиографический список

1. Архипов Д.А. Опыт теории риска в договорном обязательстве / Д.А. Архипов // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. / под ред.

О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2005. Вып. 9.

10 О характере «случайного обстоятельства» в гражданском праве см., например, [7. С. 69-70].

2. Белов В.А. Занимательная цивилистика: Очерки по небольшим, но небезынтересным вопросам гражданского права / В.А. Белов. М.: ЦентрЮрИнфоР, 2006. Вып. 3.

3. Белых В.С. Страховое право /

B.С. Белых, И.В. Кривошеев. М.: Норма,

2001. (Краткие учебные курсы юридических наук).

4. Брагинский М.И. Договорное право.

Книга первая: Общие положения /

М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 1999.

5. Брагинский М.И. Правовое регулирование игр и пари / М.И. Брагинский // Хозяйство и право. 2004. №11.

6. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории) /

C.Н.Братусь. М.: Юрид. лит., 1976.

7. Винавер А.М. Арендная плата. Неосновательное обогащение и ст. 147 ГК /

А.М. Винавер // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. ст. М.: Статут, 2001. С.69-70.

8. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств / Б.М. Гонгало. М.: Статут,

2002.

9. Гражданское право: учебник: в 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., переаб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2000.

10. Гражданское право: учебник: в 3 т. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2003. Т. 1.

11. Гражданское право / под ред.

С.С. Алексеева. М.: Норма, 2004. (Краткие учебные курсы юридических наук).

12. Гришин Д.А. Неустойка: теория, практика, законодательство / Д.А. Гришин. М.: Статут, 2005.

13. Дзюба И. Условие договоров об ограничении и исключении ответственности / И. Дзюба // Хозяйство и право. 2003. №12.

14. Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке / Н.Л. Дювернуа. М.: Зерцало, 2004.

15. Иоффе О.С. Избранные труды: в 4 т. Т. I Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по со-

ветскому гражданскому праву / О.С. Иоффе. СПб.: Юрид. центр Пресс,

2003.

16. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Юридические факты в советском гражданском праве. Избранные труды: в 2 т. / О.А. Красавчиков М.: Статут, 2005. Т. 2.

17. Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве / О.А. Кузнецова. 2-е изд., испр. и доп. СПб.: Юрид. центр Пресс,

2004.

18. Ломидзе О. Распределение неблагоприятных последствий случая между сторонами договорного обязательства: анализ законодательных решений / О. Ломидзе,

Э. Ломидзе // Хозяйство и право. 2003. №8. С.42-53 и №9. С. 24-36.

19. Мейер Д.И. Русское гражданское право / Д.И. Мейер. М.: Статут, 2000.

20. Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. I: Сделки. Исковая давность / И.Б. Новицкий. М.: Статут, 2006.

21. Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (общая часть) /

В.А. Ойгензихт. Душанбе. 1972.

22. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства / К.П. Победоносцев. М.: Статут, 2003.

23. Покровский И.А. История римского права / И.А. Покровский. М.: Статут, 2004.

24. Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. Очерки советского страхового права. Страхование. Гл. VI: Юридическая природа страхования. §2: Понятие страхового договора. [Электронный ресурс] (Классика российской цивилистики (специальное подарочное издание)). Доступ из справ.-праввой системы «Кон-сультантПлюс» при поддержке издательства «Статут», 2005.

25. Фогельсон Ю. Конструкции «интерес» и «риск» в Гражданском кодексе / Ю. Фогельсон // Хозяйство и право.

2003. №6.

26. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права / Г.Ф. Шершеневич. Тула: Автограф, 2001.

Договор как основание изменения законного режима имущества супругов

OBLIGATION IN ACCORDANCE WITH THE CONTRACT OF GUARANTEE: SOME QUESTIONS CONCERNING THE THEORY

K.N. Predein

Branch of Tumen State University in the city of Shadrinsk, 641870, Kurganskaya Region, Shadrinks, Karla Marksa Street, 82

In the first part of the article by way of the research of the contract structure based on the obligation in guarantee the author comes to the conclusion about the identity of the means in construction the relationship between the participants conventional, aleatory, insurance obligations and obligations in accordance with the contract of guarantee.

In the second part of the article the author puts forward his hypothesis, according to it -the guarantor after entering in to agreement (contract) bears the burden of risk the consequences of the malfunction of the debtor in basic obligation by the way of independent duty to realize the creditor to pay the definite sum as a result of contractual localization of extraneous losses (damages) in it's property sphere.

Keywords: guarantee, deals, unrecoverable debtor, losses