Судебное депонирование показаний: старый процессуальный институт под новым названием

УДК 343

А. С. Гамбарян

СУДЕБНОЕ ДЕПОНИРОВАНИЕ ПОКАЗАНИЙ: СТАРЫЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ИНСТИТУТ ПОД НОВЫМ НАЗВАНИЕМ

Рассматриваются процедуры сбора письменных показаний (доказательств), которые с точки зрения истории процессуального права могут считаться прототипами или аналогами судебного депонирования показания. В целях историко-сравнитель-ного анализа института досудебного допроса анализируются работы английских, немецких и русских процессуалистов XIX в., а также законодательное регулирование того периода. Освещены некоторые вопросы института судебного депонирования показаний. Рассматривается также конкуренция депонированных показаний и показаний с чужих слов (Hearsay evidence).

К л ю ч е в ы е с л о в а: депонирование, показание, судья, досудебный допрос, судебный следователь, аффидевита, показания с чужих слов.

JUDICIAL DEPOSITION OF INDICATIONS: OLD PROCEDURAL INSTITUTE UNDER THE NEW NAME

The article considers procedures for collecting written testimonies (evidence), which from the point of view of the history of procedural law can be considered prototypes or analogues of judicial deposition of evidence.For the purposes of the historical and comparative analysis of the institution of pre-trial interrogation, the article reflects the work of English, German and Russian proceduralists of the 19th century and legislative regulations of this period. The article also deals with some relevant issues of the institution of judicial deposition of testimony. Particularly, the author notes that the judicial deposition of testimony should not be transformed into a surrogate of the judicial investigation. The competition of deposited testimony and hearsay is also considered.

K e y w o r d s: deposition, testimony, judge, pre-trial interrogation, judicial investigator, affidavit, hearsay.

Поступила в редакцию 5 апреля 2018 г.

Новые уголовно-процессуальные кодексы Грузии, Украины, Казахстана, Киргизии предусматривают судебное депонирование показаний в качестве нового процессуального института. О необходимости внедрения этого института отмечают также русские и белорусские процессуалисты1. В проекте нового УПК Армении предусмотрен также институт судебного депонирования.

Сущность судебного депонирования показаний заключается в следующих трех положениях:

1) депонирование показания независимым субъектом, не являющимся стороной производства (надлежащий субъект);

2) депонирование показания с участием противоположной стороны и обеспечение права на конфронтацию (право на встречный опрос) (надлежащее обеспечение права на участие);

1 См.: Зинченко И. А., Попов А. А. Структура уголовно-процессуального института депонирования показаний : цель и основания его применения // Библиотека криминалиста : науч. журнал. 2015. № 1 (18) ; Данько И. В. Обеспечение явки в суд потерпевших и свидетелей обвинения : новеллы законодательства Республики Беларусь. Государство и право в XXI веке. 2017. № 2. и^: http://cyberleninka.ru (дата обращения: 18.02.2018).

© Гамбарян А. С., 2018

3) депонирование показания при наличии предусмотренных законом определенных оснований (надлежащие основания).

Рассмотрим процедуры сбора письменных показаний, которые могут считаться прототипами или аналогами судебного депонирования показания, а также некоторые актуальные вопросы данного процессуального института.

Сравнение судебного депонирования показаний и похожих процессульных институтов будет проведено в контексте следующих вопросов, выражающих его сущность:

1. Кто депонирует показания? Показание депонируется судьей или с его участием. Думается, что депонирование показаний, по существу, присутствует даже в том случае, когда допрос проводится независимым должностным лицом, не являющимся стороной производства, например помощником судьи, нотариусом. «Согласно ст. 34.8 Правил гражданского судопроизводства 1998 г. Англии (Civil Procedure Rules - далее CPR), сторона может ходатайствовать о вынесении постановления о том, чтобы свидетель был допрошен до слушания дел под присягой (evidence by deposition). До слушания свидетель может быть допрошен судьей, экзаменатором суда (examiner of the court), каковым может являться адвокат (барристер или солиситор), практикующий не менее трех лет, другим лицом, назначенным судом»2.

2. Кто участвует в депонировании показания? Как правило, в судебном депонировании показания участвует также противоположная сторона, которой предоставляется возможность осуществить право на конфронтацию (встречный опрос). Например, обвиняемый не участвует в депонировании показаний свидетеля, если обвиняемый уклонялся от производства (отказ от права на встречный опрос), а показания свидетеля необходимо срочно депонировать, так как он страдает смертельным заболеванием.

3. При наличии каких оснований можно депонировать показание? Судебное депонирование показания разрешается только при наличии определенных оснований, предусмотренных законом (возможность смерти или ухудшения состояния здоровья, возможность выезда из страны или из административно-территориальной единицы, обеспечение безопасности лица и т. д.).

Отсутствие возможности наилучшей формы судебного допроса не исключает наихудшую форму внесудебного допроса

В системе уголовного правосудия наилучшим способом допроса свидетеля является устный допрос, проведенный в ходе осуществления правосудия с участием судьи и сторон. Ученые до сих пор критикуют отделение полномочий сбора доказательств и разрешения дела в процессах состязательного типа. По поводу этого вопроса точку зрения английского философа и юриста XIX в. И. Бентама можно считать классической. Он отмечал: «Обязанность выслушивать свидетелей и собирать доказательства часто поручается простому приставу или судебному следователю, который в письменной форме передает их судье, постановляющему решение по проверке документов. Этот порядок преобладает еще во многих странах и даже в Англии в судах духовных и в судах адмиралтейства. Отделение этих двух обязанностей (собирание доказательств и решение дела) не представляет никаких преимуществ, а между тем порождает многие недостатки. Когда я говорю никаких преимуществ, то подразумеваю интересы правосудия, потому что для самих судей это отделение доставляет много удобств.

2 Цит. по: Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008. С. 282, 285.

1) Судья, не выслушавший свидетелей, никогда не может быть уверен, что протоколы представляют верно записанное устное показание свидетелей, и что это показание было точно и полно. Если стороны и свидетели находятся в его присутствии, он чувствует, где их показания недостаточны и, предлагая им вопросы, он извлекает недостающие ему данные. Кто лучше его может знать, чего недостает для его убеждения; кто лучше его может изыскивать существенные черты, которыми характеризуется истина и которые должны оказать самое целесообразное влияние на его решение? Если для выяснения дела он имеет только письменные акты, он не может дополнить упущения, ни заставить объяснить себе то, что может быть темным, ни выйти из сомнения, к которому он будет приведен противоречивыми показаниями.

2) Представляемое в этом несовершенном виде свидетельство бывает лишено самой поучительной его стороны, тех обстоятельственных доказательств, которые придают столько силы устному показанию и выводятся из поведения на суде свидетелей и сторон. Судья не может познакомиться посредством личного наблюдения с теми выдающимися и естественными чертами истины, которые проглядывают в физиономии, в звуке голоса, в твердости, в безыскуственности невинного и в замешательстве недобросовестного; можно сказать, что он сам закрыл для себя книгу природы и что он сделался глухим и немым в деле, где нужно все видеть и слышать»3.

Несмотря на то что допрос свидетеля в суде является наилучшим способом собирания доказательств, однако в жизни можно столкнуться с исключительными ситуациями, когда невозможно или крайне сложно вызвать свидетеля в суд и выслушать его показания «вживую». Стоит ли в таких случаях вообще отказываться от его досудебных письменных показаний? По этому поводу И. Бентам образно отметил: «Если судебное производство не может быть выполнено в лучшей форме, отсюда не следует, что оно не должно быть выполнено в форме худшей». Он добавляет:

«1) Бывают случаи, когда стороны и свидетели неподведомы власти суда, который решает дело: в случае выезда или изгнания из отечества является неопределимое препятствие; в случае выезда в другую провинцию могут встретиться более или менее важные затруднения.

2) Может случиться, что нет физических препятствий для явки на суд сторон и свидетелей; но есть причины, по которым благоразумно отказаться от этой явки, чтобы избежать отсрочек, притеснений, расходов, если неудобства, от них происходящие, перевешивают интерес дела»4.

Перечисленные Бентамом основания внесудебного допроса, в общем, совпадают с основаниями судебного депонирования показаний, перечисленными в УПК некоторых постсоветских государств.

Депонированные показания и показания без судебного допроса

Депонированные показания необходимо отграничить от широко распространенного в англо-американском процессуальном праве аффидевита (affidavit). Т. Лоскутова, еще в 2005 г. изучая институт свидетельских показаний в англо-американском судопроизводстве, говорила о свидетельских показаниях в виде депозита и аффидевита (affidavit). Автор использует понятие «показание в виде депо-

3 Бентам И. О судебных доказательствах. Киев, 1874. С. 100.

4 Там же. С. 102.

зита»5, которое через несколько лет в новых постсоветских УПК будет именоваться «депонированием показаний».

Устная форма получения показаний предусмотрена в качестве единственной возможной процессуальным законодательством большинства зарубежных стран, в особенности стран континентальной Европы. Однако в Англии и США устный допрос свидетеля не является единственной формой свидетельства. Процессуальным правом этих стран допускаются собственно письменные показания свидетелей, а именно: собственноручно написанные и подписанные свидетелем показания, которые этому лицу было бы дозволено дать устно, для их последующего представления в суд. Данные доказательства могут представляться в суд при невозможности или затруднительности личной явки свидетеля в судебное заседание. Именуются такие доказательства affidavit evidence (ст. 32.15 CPR), а в русской транскрипции - аффидевитами. Аффидевит (от лат. Affido - клятвенно удостоверяю) - традиционно определяется как письменные показания под присягой. В данном случае под присягой следует понимать то, что показание в форме письменного изложения должно быть подтверждено содержащимся в самом документе заявлением свидетеля о правдивости написанного6.

Депонированное показание и аффидевита - похожие институты: 1) в обоих случаях свидетель дает показание до начала судебного разбирательства; 2) депонент и аффиант7 дают присягу и (или) предупреждаются об ответственности за ложные показания; 3) схожие основания депонирования показания и аффидевита (человек болен, находится на территории другого государства и т. д.).

Однако между ними имеются существенные различия:

1) при аффидевите свидетель дает письменные показания в присутствии соответствующего должностного лица. При составлении аффидевита заинтересованная сторона (будущая противоположная сторона) не участвует в процессе составления письменных показаний. Между тем при судебном депонировании показаний противоположная сторона, как правило, участвует при даче показаний, осуществляя право на встречный опрос (право на конфронтацию);

2) отдельные американские юристы отмечают, что в судебном процессе аффидевит уменьшает формальное бремя доказательства, не принося в жертву достоверность или надежность устных показаний8. Думается, что это спорный подход. Аффидевит не может иметь ту же достоверность, что показания свидетеля, данные «вживую» в рамках судебного депонирования или правосудия. Про аффидевит, т. е. показание, данное вне допроса, как доказательство «низкого уровня» и имеющее меньшую степень достоверности, говорил также И. Бентам. Он охарактеризовал показание аффидевит как показание, данное без допроса, не имеющее такую форму (гарантии), которая обеспечила бы его четкость и целостность, и чтобы судья имел возможность определить сущность этого показания. Оно не имеет

5 См.: Лоскутова Т. А. Свидетель и его показания в уголовном процессе Англии и США : авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. URL: http://www.law.edu.ru (дата обращения: 20.02.2018).

6 См.: Молчанов В. В. Свидетели и свидетельские показания в гражданском судопроизводстве. 2-е изд. М., 2010. С. 246-247.

7 Affiant - лицо, предоставляющее доказательство через Affidavit (см.: Cindy Hill Use of Affidavits in Criminal Cases. URL: https://legalbeagle.com/5514156-use-affidavits-criminal-cases.html (дата обращения: 20.02.2018)).

8 См.: Simpson A., Deborah J. Selden The truth about affidavits. URL: http://images.jw.com/com/ publications/156.pdf (дата обращения: 20.02.2018).

соответствующих гарантий - гласность и устность, не предрешенные заранее ответы, очные ставки и т.д.9

3) предметом депонированного показания являются сведения о фактических обстоятельствах, имеющих значение для разрешения дела, однако предмет аффидевита шире. Он может касаться не только фактических обстоятельств дела, но им могут также подтвердиться содержание норм иностранного права, подлинность копии документа10.

ИСТОРИКО-СРАВНИТЕЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ИНСТИТУТА СУДЕБНОГО ДЕПОНИРОВАНИЯ ПОКАЗАНИЯ

Институт судебного депонирования показаний в английском праве XIX в.

В XIX в. английский юрист Дж. Стифен в работе «Очерк доказательственного права» описал такую процедуру дачи показания перед мировыми судьями до рассмотрения дела по существу, которая в современном постсоветском уголовном судопроизводстве называется судебным депонированием показаний. Он писал: «Записанное показание, сделанное для закрепления свидетельского показания в уголовных делах по 30 и 31 Viet, с. 35 s. 6, может быть представляемо и читаемо в качестве доказательства или в пользу, или против обвиняемого при суде над всяким преступником или за всякое преступление, к которому он относится:

1) если давший его свидетель умер или если доказано, что нет разумной вероятности того, что давший его когда-либо будет в состоянии прибыть в суд или дать показание, и

2) если записанное показание значится подписанным судьей, которым или перед которым оно значится полученным, и

3) если доказано, по убеждению судьи, что разумное письменное извещение о намерении принять это записанное показание было сообщено лицу, против которого оно предполагается к прочтению (будь то обвинитель или обвиняемый), и

4) если доказано, что такое лицо, его советчик или адвокат имели бы полную возможность подвергать перекрестному допросу сделавшего это показание, если бы они пожелали присутствовать на допросе.

Если есть надежда на выздоровление свидетеля, про которого доказано, что он по болезни не может прибыть в суд, судья не обязан принять записанное показание, но может отложить судебное следствие»11.

Как видно, в процессуальном праве Англии записанное показание или, как мы сегодня его называем, депонированное показание, допускалось в суде, если 1) записанное показание было взято судьей, который участвовал в записи показания; 2) эти показания взяты в присутствии обвиняемого; 3) свидетель умер или настолько болен, что не в состоянии прибыть в суд, или настолько безумен, что не может свидетельствовать. Перечисленные признаки составляют сущность института современного депонирования показания, поэтому можно констатировать, что институт депонирования был предусмотрен английским правом, по меньшей мере, в XIX в.

9 См.: Бентам И. Указ. соч. С. 44.

10 См.: Захарова Р. Ф. Особый вид письменных доказательств (аффидевиты) в странах англо-американского права по делам о наследовании советских граждан // Проблемы государства и права на современном этапе : труды науч. сотрудников и аспирантов. М., 1973. Вып. 6. С. 222 ; Костин А. А. Условия допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах // Закон. 2015. № 9. С. 156-167.

11 Стифен Дж. Очерк доказательственного права. СПб., 1910. С. 143.

Аналоги судебного депонирования показаний в немецком праве XIX в.

Чтобы выяснить, похожа ли процедура досудебного допроса, предусмотренного в немецком праве рассматриваемого периода, на английскую модель досудебного допроса (что, по существу, является судебным депонированием), необходимо ответить на следующие вопросы.

1. Кто осуществлял досудебный допрос? Несмотря на то что в Германии существовали судебные следователи, которые осуществляли допрос свидетелей, однако их положение значительно отличалось от положения английского судьи. Немецкий юрист К. Ю. А. Миттермайер отмечал: «Положение английского судьи (мирового или полицейского) совершенно отлично от положения германского судебного следователя»12. Английский судья действует везде, а также и при предварительном следствии как судья, который во всяком деле беспристрастно выслушивает показания той или другой стороны и потом приступает к распоряжениям. Судья выслушивает показания и только тогда, когда замечает в них неясности и противоречия, предлагает вопросы свидетелям, насколько это нужно, чтобы устранить неполноту показания. Если частного обвинителя нет, и если обвиняемый не имеет при себе адвоката, то судья допрашивает свидетелей гораздо подробнее, потому что в таком случае нет лиц, которые могли бы предлагать им вопросы. После допроса свидетеля, обвиняемому предлагается обычный вопрос: не желает ли он что-либо сказать. Допрос же самого обвиняемого производится судьей в редких случаях. Если он не дает ответа, то судья по закону не может продолжать вопросы, потому что обвиняемый имеет право не отвечать. Если же он отвечает, то редко случается, чтобы его продолжали спрашивать; объяснение его записывается, но, по сведениям, которые мы имеем, никогда не бывает допроса, по крайней мере такого, какой производится французскими или немецкими следственными судьями. Полицейский судья ведет дело только в своей судебной камере и не отправляется для осмотра или для обыска в какой-либо дом, но поручает это полицейскому инспектору, который доносит о результатах осмотра в ближайшем заседании»13.

Если взять за основу суждения К. Ю. А. Миттермайера, то можно сделать вывод о том, что в отличие от английского права в немецком праве судебный следователь был достаточно активен и осуществлял расследование - отправлялся в место преступления, осуществлял обыск. К. Ю. А. Миттермайер отмечал «Только идеальное представление о непогрешимости судей, противоречащее жизненному опыту, ни на чем не основанная уверенность, что следователь может собирать все доказательства виновности и невинности с одинаковой осмотрительностью, и предрассудки, закрывающие недостатки немецкого уголовного судопроизводства, могли заставить сомневаться в необходимости защиты. Я не могу, однако, не заметить, что пристрастные следователи, которые ставят себе в честь добиваться

12 В русском переводе данной работы понятия «следственный судья» и «судебный следователь» используются непоследовательно. В связи с этим должен быть принят подход А. Трефи-лова о том, что дискуссия о соотношении понятий «судебный следователь» и «следственный судья» не имеет под собой глубокого теоретического основания и представляется нецелесообразной, поскольку юристам просто необходимо договориться о терминах (см.: Трефилов А. А. Судебный следователь в дореволюционной России : сравнительно-правовой аспект // Вестник Казанского юрид. ин-та МВД России. 2012. № 4. URL: http://cyberleninka.ru (дата обращения: 25.02.2018)).

13 Миттермайер К. Ю. А. Уголовное судопроизводство в Англии, Шотландии и Северной Америке. М., 1864. С. 75-76.

собственного признания обвиняемых во что бы ни стало, - из особенного рвения к исполнению своих обязанностей или неприязненного расположения к несозна-ющемуся обвиняемому, дозволяют себе действия, которые не имеют законных оправданий, и, вследствие предубеждения против обвиняемого, являются неспособными к беспристрастному открытию и исследованию всех доказательств, говорящих в его пользу, эта опасность от чрезмерного усердия к исполнению служебных обязанностей или от пристрастия является в особенности значительно в делах о политических преступлениях. Сверх того, между следователями найдется также много людей, которые исполняют свои обязанности без всякого старания, совершенно механически и равнодушно, согласно раз заведенному порядку, и довольствуются только самым необходимым, не обращая никакого внимания на доводы, служащие к оправданию обвиняемого, потому что им противен всякий излишний труд»14. Ситуация была подобной в случае судебных следователей Российской империи, которые, будучи судебными служащими, одновременно были лицами, осуществляющими расследование, и их положение не могло быть равным положению независимого органа, не являющегося стороной судебного производства.

2. Имела ли противоположная сторона право участвовать в досудебном допросе? В отличие от английского права в немецком праве досудебный допрос осуществлялся в отсутствие обвиняемого. Так, П. Дегая отмечал: «Главное различие между уложениями Германским и Английским состоит в том, что допрос делается по Германским уложениям в отсутствие обвиняемого, а по Английским -при нем. По Баварскому (ст. 207), Виртембергскому (ст. 201), Баденскому (§ 152) и Фрейбургскому (ст. 183) уложениям при допросе свидетелей не могут быть ни обвиняемый, ни другие свидетели, а в Прусском уложении пояснено, что и обвинитель не может находиться при допросе; но оно допускает к этому защитника обвиняемого (§ 318). В одной Англии допрос свидетелей производится не только при обвиняемом, но даже им самим, по праву ему данному задавать им вопросы»15.

Итак, в немецком процессуальном праве досудебный допрос, осуществляемый судебным следователем, не может считаться историческим аналогом судебного депонирования показаний, так как там отсутствовали признаки надлежащего субъекта и надлежащего обеспечения права на участие.

Аналоги депонирования доказательств в русском праве

1. «Свидетельство всегдашней памяти» и судебное депонирование показаний. Возможность допросить свидетеля до начала судопроизводства была предусмотрена в Кратком изображении процессов или судебных тяжб 1715 г. Согласно общему правилу свидетели допрашивались судом после принесения жалобы челобитчиком и получения возражения ответчика. Вместе с тем в настоящем документе содержится положение (которое в то время именовалось «свидетельством всегдашней памяти»), согласно которому, в тех случаях, когда свидетель не мог присутствовать в суде и быть допрошен в силу того, что он «уже в путь, куда собрался, и возвращением своим может умедлить рассмотрение дела» или так «жестоко заболит, что о возвращении здравия его сумнение иметь мочно», то по просьбе свидетелей допускался их допрос еще до подачи жалобы и полу-

14 Миттермайер К. Ю. А. Руководство к судебной защите по уголовным делам. М., 1863. С. 36.

15 Дегая П. Взгляд на современное положение уголовного судопроизводства. СПб., 1847. С. 96, 210.

чения возражений ответчика (п. 10 гл. III). В. Молчанов, используя современную терминологию, институт «свидетельство всегдашней памяти» называет аналогом обеспечения доказательства16. «Свидетельство всегдашней памяти» можно считать русским прототипом судебного депонирования показаний, так как в обоих случаях досудебный допрос осуществлялся(ется) судьей. Помимо этого, похожи также основания для применения обоих институтов - выезд в другое место, болезнь. Одновременно «свидетельство всегдашней памяти» не может считаться историческим аналогом судебного депонирования показания, так как противоположная сторона не участвовала в этом процессе, однако согласно общему правилу судебного депонирования показания, противоположная сторона должна иметь возможность участвовать в процессе депонирования.

2. Допрос свидетеля русским судебным следователем - аналог судебного депонирования показания? Чтобы выяснить, существовал ли институт, похожий на судебное депонирование показаний в уголовном процессе дореволюционной России, необходимо вернуться к вышеперечисленным трем вопросам.

Кто осуществляет досудебный допрос? В период судебных реформ 18601864 гг. указами Александра II была введена должность судебного следователя. Является ли русский судебный следователь тем должностным лицом, показание, взятое которым можно сравнить с показанием, взятым при судье, был ли русский судебный следователь независимым и беспристрастным? Чтобы ответить на этот вопрос, надо учесть следующие обстоятельства.

Во-первых, согласно ст. 212 Учреждения судебных установлений, судебные следователи назначались «высочайшей властью по представлениям министра юстиции». Они входили в штат окружных судов. Следователи имели полномочие самостоятельно возбуждать уголовное преследование и осуществлять предварительное расследование. Судебные следователи не осуществляли судебный контроль. И. Зинченко отмечает, что с судебной властью следователей роднила преимущественно ведомственная принадлежность. По этому признаку в более поздние периоды истории России они именовались следователями прокуратуры, следователями органов государственной безопасности, органов внутренних дел и других ведомств17.

Во-вторых, И. Фойницкий писал, что предварительное следствие игнорирует права сторон и само понятие сторон. В лице судебного следователя сосредоточены функции как обвинителя, так и защитника. На него возложено приведение в известность как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого обстоятельств18. В этот период преобладал подход, что следователь не может по одному и тому же делу с одинаковым энтузиазмом одновременно осуществлять функции как обвинения, так и защиты. С. Познышев писал, что следователи должны обладать независимостью; они должны быть освобождены от чрезмерного давления на них обвинительной власти и поставлены самостоятельно в отношении ее19.

16 См.: Молчанов В. В. Свидетели и свидетельские показания в гражданском судопроизводстве. 2-е изд. М., 2010. С. 222.

17 См.: Зинченко И. А., Фетищева Л. М. Следственный судья как участник досудебного уголовного производства (компаративистский взгляд) // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского ун-та МВД России. 2015. № 3(41). С. 43.

18 См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства / под ред. А. В. Смирнова. СПб., 1996. Т. 2. С. 389.

19 См.: Познышев С. В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913.

Хотя судебные следователи в институциональном плане считались должностными лицами судебной системы, однако они не являлись судьей над следствием20, не осуществляли беспристрастного судебного контроля над следствием, в том числе над качеством доказательств. В таких условиях, взятие показаний судебным следователем с точки зрения субъектного состава нельзя рассматривать как аналог судебного депонирования показаний21.

Имела ли противоположная сторона право участвовать в досудебном допросе? В соответствии со ст. 446 УУС «свидетели допрашиваются порознь и если окажется нужным, то первоначально в отсутствие обвиняемого и прикосновенных к делу лиц». Из формулировки этой нормы можно сделать несколько выводов. Во-первых, общее правило являлось таковым, что обвиняемый должен был обязательно участвовать в допросе свидетеля. Во-вторых, допрашивать свидетеля в отсутствие обвиняемого допускалось в исключительных случаях, когда была такая необходимость. В-третьих, брать показания у свидетеля в отсутствие обвиняемого можно было только во время первичного допроса. В случае дополнительного допроса свидетеля участие обвиняемого было обязательным во всех случаях.

В условиях наличия общего правила в Российской империи допрашивать свидетеля только в присутствии обвиняемого можно констатировать, что эта процедура досудебного допроса похожа на судебное депонирование показаний, в случае которого противоположная сторона имела право участвовать в допросе и осуществлять право на встречный опрос. Однако сказанное может считаться справедливым только в области законодательного регулирования, так как состояние правоприменительной практики этого периода было совсем другим. А. Скопин-ский отметил: «По смыслу рассматриваемой статьи (ст. 446 УУС), устранение обвиняемых и участвующих лиц от присутствия при допросе свидетеля допускается только как мера исключительная; но на практике, наоборот, присутствие этих лиц составляет явление редкое, и обыкновенно они допускаются присутствовать при допросах только по их просьбе. Следователи же систематически уклоняются от этой стеснительной обстановки производства следствия. Однако, если следователь допросил свидетелей в отсутствие заинтересованных в этих допросах лиц, то затем последние могут требовать, чтобы в их присутствии был учинен передопрос тех или иных свидетелей»22.

В каких случаях допускалось оглашение досудебных показаний в суде? Как правило, показания свидетелей, данные на предварительном следствии, могли быть прочитаны в случаях, предусмотренных законом (например, лишение свободы,

20 Понятие «судья над следствием» использовал А. В. Смирнов (см.: Смирнов А. В. Вокруг института следственных судей : манипуляции с «американизацией» и «объективной истиной». URL: http://www.iuaj.net/node/1748 (дата обращения: 09.03.2018)).

21 Относительно независимости российского судебного следователя существует и другой подход. А. Трефилов отмечает, что по смыслу УУС, при осуществлении данных полномочий судебный следователь, не выполняя ни обвинительных, ни защитных функций, должен был беспристрастно расследовать преступление, устанавливать виновное лицо, решить вопрос о дальнейшем направлении дела. Данные должностные лица относятся именно к судейскому корпусу с вытекающими отсюда гарантиями, связанными с их статусом. Прежде всего, имеется в виду их независимость при осуществлении процессуальных полномочий (см.: Трефилов А. А. Судебный следователь в дореволюционной России : сравнительно-правовой аспект// Вестник Казанского юрид. ин-та МВД России. 2012. № 4. URL: http://cyberleninka.ru (дата обращения: 25.02.2018)).

22 Скопинский А. В. Свидетели по уголовным делам : пособие для практиков. М., 1911. С. 78-79.

болезнь, лишающая возможности отлучиться из дому)23. В отличие от стадии судебного разбирательства на предварительном следствии не было предусмотрено положения, предупреждающего об ответственности за дачу ложных показаний. Как правило, следователь только предупреждал свидетеля, что его могут допросить в суде под присягой, и разъяснял ему необходимость сказать всю правду; к присяге же их приводили только в следующих случаях: 1) если свидетель собрался в дальний путь, и его возвращение может замедлиться; 2) если свидетель страдает от опасной для жизни болезни и 3) если он живет вне округа суда и в таком расстоянии от судебных заседаний, что его явление в суд невозможно без особенных

v 24

трудностей24.

Итак, в Российской империи допрос свидетеля судебным следователем можно рассматривать как аналог судебного депонирования показаний лишь в позитивном праве, однако в действительности процесс взятия показания у свидетеля судебным следователем, в котором обвиняемый фактически не участвовал, не был похожим на судебное депонирование показаний.

3. Аналоги депонирования доказательств в советском процессуальном праве.

Допрос свидетеля советским следователем - аналог судебного депонирования показания? Т. Лоскутова отмечает: «В российском уголовном процессе в некотором смысле аналогом депозита служит допрос свидетеля еще на предварительном следствии»25. В досудебном производстве проводить параллели между взятием показания следователем и судебным депонированием показания, тем более рассматривать взятие показаний следователем как аналог депонирования показания, очень спорно. Даже судебный следователь Российской империи не считается надлежащим субъектом с точки зрения института депонирования показаний, а советский следователь фактически был «прокурорским следователем» со всеми исходящими из этого последствиями. Помимо этого, в советском уголовно-процессуальном законодательном понятийном аппарате отсутствовали термины «право на конфронтацию», «перекрестный допрос». В УПК 1922-1923 гг. даже не было предусмотрено какого-либо законодательного основания для проведения очной ставки между обвиняемым и свидетелями. В ст. 137 УПК 1923 г. только отмечалось, что в случае надобности следователь устраивает очные ставки между обвиняемыми, а также между обвиняемыми и свидетелем. Фактически у следователя было абсолютное усмотрение, чтобы решить, провести очную ставку между обвиняемым и свидетелем или нет. Если следователь даже решил бы провести очную ставку, то предполагаем, это не было бы обусловлено обеспечением возможности обвиняемого задать свидетелю вопросы. В тот период даже в процессе судебного разбирательства не обеспечивались требования вызвать свидетелей в суд и допросить их. Не были исключением случаи, когда дело рассматривалось в отсутствие не только обвиняемого, но и всех свидетелей26.

Обеспечение доказательств как аналог депонирования доказательств в гражданском досудебном процессе. Перед тем как перейти к обеспечению доказательств в советском гражданском процессе, отметим, что этот институт, по су-

23 См.: Духовской М. В. Русский уголовный процесс. М., 1910. С. 219.

24 См.: Викторский С. И. Русский уголовный процесс. Изд. 2-е, испр. и доп. М., 1912. С. 286.

25 Лоскутова Т. А. Свидетель и его показания в уголовном процессе Англии и США : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. URL: http://www.law.edu.ru (дата обращения: 20.02.2018).

26 См.: Памятники российского права : в 35 т. Т. 29 : Уголовно-процессуальные кодексы РСФСР / под общ. ред. Р. Л. Хачатурова, В. А. Лазаревой. М., 2016. С. 178-179.

ществу, был предусмотрен также в дореволюционном российском гражданском процессе. Допрос свидетеля допускался не только непосредственно в процессе судебного разбирательства, но и до его начала. Такое процессуальное действие могло быть произведено в случаях, не терпящих отлагательств, таких как тяжелая болезнь лица, вызываемого в качестве свидетеля, когда были основания предполагать, что он в дальнейшем не сможет дать показание, или его длительное отсутствие от места рассмотрения дела (ст. 377 УГС). Современные процессуалисты отмечают, что правила о допросе свидетеля, допускающие получение свидетельских показаний до начала суда, сегодня именуются обеспечением доказательств27.

Законодательства союзных республик в вопросе установления института обеспечения доказательств пошли по одному из двух путей. В Азербайджанской, Белорусской, Узбекской и Украинской союзных республиках обеспечение доказательств путем допроса свидетелей, производства местного осмотра или экспертизы, а также других видов доказательств, было возложено целиком на народные суды. Поскольку в перечисленных союзных республиках обеспечение доказательств целиком относилось к обязанностям народного суда, в положениях о государственном нотариате этих республик на нотариусов подобные функции не были возложены.

Остальные союзные республики пошли по другому пути. Например, на основании ст. 123 ГПК РСФСР нотариус производил обеспечение доказательств, необходимых на случай возникновения дела в судебных органах, если имелись основания опасаться, что представление доказательств впоследствии сделается невозможным. В практике такие случаи встречались: гражданин, показания которого были бы очень нужны в суде, уезжал на полярную зимовку, за границу, и получить его показания было очень сложно или невозможно; следы, оставленные на месте, например следы потравы, могли исчезнуть. Поэтому положения о государственном нотариате устанавливали, что в порядке обеспечения доказательств нотариус производит: 1) допрос свидетелей; 2) осмотр на месте; 3) назначает производство экспертизы28.

Важно отметить, что как и в случае депонирования показания, к участию в обеспечении доказательств вызывались не только заявитель, но и заинтересованные граждане (вторая сторона по предполагаемому судебному спору). Обеспечение доказательств могло производиться без вызова другой стороны лишь в случаях, не терпящих отлагательств, или когда было невозможно определить, к кому впоследствии иск будет предъявлен.

В советское время обеспечение доказательств судьей или нотариусом по гражданским делам, по существу, являлось депонированием доказательств, поскольку:

1) обеспечение доказательств осуществлял судья или нотариус (нотариус в отличие от следователя не имел никакого участия в дальнейшем производстве и не являлся стороной уголовного или гражданского производства);

2) как правило, в процесс обеспечения доказательств вовлекалась заинтересованная сторона, которая имела возможность осуществлять право на конфронтацию.

27 См.: Молчанов В. В. Свидетели и свидетельские показания в гражданском судопроизводстве. 2-е изд. М., 2010. С. 223.

28 См.: Юдельсон К. С. Избранное : советский нотариат // Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 2005. С. 291-292.

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ СУДЕБНОГО ДЕПОНИРОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Институт судебного депонирования доказательств находится в центре внимания особенно постсоветских специалистов уголовного процесса29, ими поднимается много актуальных вопросов, из которых выделим два следующих:

Судебное депонирование показаний не должно преобразовываться в суррогат судебного следствия. Образно выражаясь, судебное депонирование показания не является чем-то иным, чем судебным следствием уменьшенного масштаба. Несмотря на то что это не лучший способ допроса, однако, как отмечалось, невозможность осуществления лучшего способа судебного допроса в рамках правосудия не должно исключать осуществление допроса при судье и обвиняемом в процессе досудебного производства. Судебное депонирование показаний является исключительным способом, предоставляющим возможность сочетать несколько процессуальных интересов - в случае невозможности явки в суд, допросить свидетеля в досудебном производстве, с участием судьи и обвиняемого.

Одновременно не надо забывать, что судебное депонирование показаний в досудебном производстве является соблазнительной возможностью для органов уголовного преследования, так как они могут в процессе досудебного производства, хоть с участием судьи, допросить свидетеля и, самое главное, на данном этапе в какой-то степени обеспечить право обвиняемого на конфронтацию, освобождаясь от «бремени» дальнейшего вызова свидетеля в суд и допроса.

Используя формулировку «в какой-то степени обеспечить право на конфронтацию», имеется в виду, что при депонировании показания в ходе досудебного производства обвиняемый не владеет полностью материалами дела, что не дает ему возможности осуществить право на конфронтацию в полном объеме. Следовательно, в отличие от осуществления права на конфронтацию в стадии судебного разбирательства, обеспечение права на встречный опрос в ходе досудебного производства в рамках депонирования показания носит строго фрагментарный и поверхностный характер.

Итак, можно предвидеть возможность злоупотребления судебным депонированием обвинительной властью. Судебное депонирование показаний ни в коем случае не должно преобразиться в суррогат судебного следствия. Крайне опасно, что большинство свидетелей вместо того чтобы быть допрошенными в процессе судебного следствия, будут допрошены в режиме судебного депонирования в ходе досудебного производства.

Казахские процессуалисты предлагают разные механизмы для предотвращения таких случаев. Некоторые авторы предлагают ограничить законом число депонированных показаний, например не более пяти лиц для каждой из сторон уголовного процесса. Это позволит не превращать судебное разбирательство в заочный процесс, не подталкивать стороны к сокрытию слабой доказательственной базы, к уклонению сомнительной репутации свидетелей, чаще обвинения, от

29 См.: Крицкая И. А. Проверка вещественных доказательств на досудебном расследовании : некоторые спорные вопросы // Закон и жизнь = Legea si Viata. 2017. № 1/2. С. 91-95 ; Ее же. Целесообразность распространения правового режима депонирования на вещественных доказательствах во время досудебного расследования // Матер1али м1жвщомчо|' науково-практичноТ конференци (КиУв, 24 листопада 2017 року). С. 37-40 ; Аубакирова А. А. Закрепление показаний несовершеннолетнего потерпевшего в современном уголовном процессе Республики Казахстан // Вестник ЮУрГУ. Серия: Право. 2015. № 2. URL: http://cyberleninka.ru/

очного участия в суде первой инстанции30. Другие авторы считают, что стороны обязаны согласовать друг с другом количество лиц, подлежащих допросу в целях недопущения трансформации открытого судебного разбирательства в заочное, если же такая договоренность не достигнута, то решение о количестве показаний, подлежащих депонированию, разрешается следственным судьей и является окончательным31.

Думается, что формализированный подход о закреплении законом числа свидетелей, подлежащих депонированию, или предложение сделать количество показаний, подлежащих депонированию, предметом сделки неприемлемы, так как невозможно предвидеть показания скольких свидетелей объективно понадобится депонировать по конкретному делу. Чтобы судебное депонирование не преобразовалось в суррогат судебного следствия, судьи, рассматривая ходатайства органов уголовного преследования или защитника о депонировании показаний свидетеля, обязаны строго соблюдать основания депонирования, предусмотренные законом. Если судьи будут толковать основания депонирования показания расширительно, например невозможность явки свидетеля в суд, то наше беспокойство о превращении депонирования показания в суррогат судебного следствия станет действительностью.

Помимо этого, если в ходе расследования показание свидетеля было депонировано на том основании, что, он, например, может уехать за пределы государства, не освобождает судью от дальнейшего обязательства вызвать свидетеля в суд в ходе осуществления правосудия. Рассматривая дело, судья должен выяснить, не вернулся ли свидетель в данное государство.

Конкуренция депонированных показаний и показаний с чужих слов (Hearsay evidence). Правило о недопустимости показаний с чужих слов сформировалось в английском праве в конце XVII в. Только с этапа постепенного развития института публичных свидетельских показаний в суде в английском обществе начинает складываться понимание необходимости правила о недопустимости доказательств Hearsay. Показания с чужих слов насмешливо называли «сказками о сказках» или «рассказами из чужих уст». По мере дискредитации устных показаний с чужих слов стали появляться сомнения относительно возможности принятия письменных показаний (протоколы показаний, данных под присягой судье или судебному чиновнику и не подвергнутых перекрестной проверке). Недостатком таких доказательств было не только отсутствие присяги или собственно ненадежность показания одного лица о том, что говорило другое лицо. В большей мере, их критике способствовали невозможность проверки показаний при перекрестном допросе и отсутствие у судей возможности непосредственно наблюдать поведение свидетеля при оценке правдивости его показаний32.

В современном английском праве показание с чужих слов будет допустимо,

30 См.: АхпановА. Н. Депонирование показаний потерпевшего и свидетеля в уголовном процессе Республики Казахстан // Вестник Омского ун-та. Серия: Право. 2015. № 4 (45). С. 178.

31 См.: Хан А. Л., Тяжина А. Ж. О некоторых проблемах депонирования показаний потерпевшего и свидетеля в уголовном процессе Республики Казахстан. URL: https://aqparat.info/ news/2016/09/14/8378792-o_nekotoryh_problemah_deponirovaniya_pok.html (дата обращения: 20.02.2018).

32 См.: Александров А. С., Бостанов Р. А. Использование производных доказательств в уголовном процессе. М., 2013 ; Галяшин Н. В. Показания с «чужих слов» как производные доказательства в уголовном процессе. М., 2017.

если человек, который его делал, установлен и удовлетворяется одно из следующих условий в отношении такого лица: 1) оно скончалось; 2) оно неспособно быть свидетелем в связи с его соматическим или психическим состоянием; 3) оно находится вне пределов Великобритании и нереально обеспечить его явку; 4) оно не может быть найдено, хотя все разумно возможные меры к этому принимались; 5) оно по причине страха отказывается от дачи показаний в заседании, и суд дает разрешение на то, чтобы принять заявление как доказательство (ст. 116 закона об уголовной юстиции 2003 г.)33.

Если сравнить основания судебного депонирования показаний и допустимые случаи использования показания Hearsay в суде, то становится ясным, что они похожи, просто основания судебного депонирования показаний, в большей степени, имеют перспективный характер, касаются таких событий, которые могут произойти в будущем, а допустимые случаи использования показаний Hearsay в суде, как правило, имеют ретроспективный характер.

В условиях сходства оснований судебного депонирования показаний и допустимых случаев использования показания Hearsay в суде между этими двумя показаниями может возникнуть конкуренция. Имея в виду, что в отличие от судебного депонирования показания в случае использования показания Hearsay в суде, не обеспечивается право обвиняемого на конфронтацию, поэтому в случае конкуренции между этими двумя институтами надо отдать предпочтение судебному депонированию показания. При наличии оснований, предусмотренных законом, в досудебном производстве необходимо срочно депонировать показание свидетеля, а не ждать, пока сложится ситуация, в которой в суде будут использоваться показания Hearsay. Другими словами, допустимые случаи использования показаний Hearsay не должны использоваться как способ уклонения от депонирования показаний.

Здесь возможны следующие варианты.

Вариант первый. Очевидец преступления страдает от тяжелого и смертельного заболевания. Следователь, будучи осведомленным о его болезни и сознавая возможность смерти свидетеля, обязан депонировать его показание в досудебном производстве. Если следователь не депонирует показание свидетеля и берет у него показание в общем порядке, то использование показаний Hearsay в суде недопустимо. То есть в процессе судопроизводства в качестве доказательства не могут использоваться письменные (досудебные) показания свидетеля, данные перед смертью. Более того, если даже свидетель перед смертью рассказал об увиденном другому лицу, то показания данного лица также не могут использоваться как доказательство в суде. Дело в том, что следователь имел реальную возможность депонировать показания свидетеля перед его смертью, обеспечив также право обвиняемого на конфронтацию, однако он не выполнил своего обязательства. В подобной ситуации, если станет возможным использовать в качестве доказательства досудебные показания свидетеля или допросить в суде то лицо, которому свидетель рассказал об увиденном перед смертью, то такая практика станет «лучшим» способом уклонения от обязательства депонировать показания.

Вариант второй. Очевидец преступления дает показание в кабинете следователя, после чего попадает в аварию и погибает. В данном случае использование показаний Hearsay допустимо. То есть письменное показание свидетеля, данное перед смертью, может в судебном следствии использоваться как доказательство.

33 См.: Барабанов П. К. Уголовный процесс Великобритании. М., 2015. С. 467.

Если свидетель перед смертью рассказал об увиденном другому лицу, то показание этого лица, данное в суде, может также использоваться как доказательство. Дело в том, что в данном случае следователь не мог разумно предвидеть возможность смерти свидетеля и не мог депонировать его показания.

Итак, можно сделать выводы.

1. Несмотря на то что понятие «судебное депонирование показаний», использующееся в УПК постсоветских стран, является новым, однако этот институт, по существу, был предусмотрен английским правом, по меньшей мере, в XIX в. В английском уголовном процессе досудебный допрос свидетеля осуществлялся надлежащим субъектом: в досудебном допросе дача показаний осуществлялась при мировом или полицейском судье, в данном процессе было надлежащим образом обеспечено право на участие противоположной стороны (право на конфронтацию). В нормативных актах были закреплены конкретные основания для проведения досудебного допроса при судье.

2. В отличие от английского уголовного процесса в немецком уголовном процессе не было предусмотрено института, похожего на судебное депонирование показаний. В Германии досудебное показание брал судебный следователь, однако его положение не было таким же, как у английского мирового или полицейского судьи. Кроме того, обвиняемый не участвовал в допросе свидетеля судебным следователем, поэтому не обеспечивалось его право на участие.

3. В позитивном праве Российской империи были предусмотрены определенные регулирования, присущие судебному депонированию показаний (участие обвиняемого в досудебном допросе свидетеля, дача присяги при наличии определенных оснований во время допроса лица в ходе расследования), однако в действительности отсутствовал какой-либо процесс, похожий на судебное депонирование показаний. Несмотря на то что досудебный допрос свидетеля осуществлялся судебным следователем, считающимся судебным чиновником, однако он не был надлежащим субъектом судебного депонирования, так как не являлся судьей над следствием, а был лицом, осуществляющим расследование. Что касается права на участие противоположной стороны, то хотя право обвиняемого на участие было предусмотрено Уставом, но оно было иллюзорным правом, так как в практике не обеспечивалось.

4. В позитивном праве советского уголовного процесса не было предусмотрено какого-либо регулирования, похожего на судебное депонирование показаний, тем временем обеспечение доказательств, предусмотренное в гражданском процессе, по современной терминологии таковым являлось.

Российско-Армянский университет

Гамбарян А. С., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права, заместитель председателя Следственного комитета РА

Russian-Armenian University

Ghambaryan A. S., Doctor of Legal Sciences, Professor, Head of the Theory and History of State and Law Department, Deputy Chairman

Investigation Committee of the RA E-mail: artur.ghambaryan@gmail.com