Легитимация субъектов предпринимательства: понятие и правовые механизмы

УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина

Елена Валерьевна ТРОФИМОВА,

кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О.Е. Кутафина

ЛЕГИТИМАЦИЯ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА: ПОНЯТИЕ И ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ

В статье исследуются теоретические аспекты возникновения правосубъектности предпринимателей и придания их деятельности законного статуса. Автор формулирует понятия «легитимация субъектов предпринимательства», «правовой механизм легитимации»; проводит классификацию применяемых в Российской Федерации механизмов легитимации субъектов предпринимательства (государственная регистрация, государственная аккредитация, лицензирование, обязательное членство в саморегулируемой организации и т. д.); соотносит между собой конкретные механизмы и способы легитимации субъектов предпринимательства.

Ключевые слова: легитимация субъектов предпринимательства, механизмы и способы легитимации, государственная регистрация, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель; государственная аккредитация; лицензирование; обязательное членство в саморегулируемой организации.

Легитимность (от лат. legitimus — законный, соответствующий закону или конституции) является одним из основных условий осуществления предпринимательской деятельности. Одно из современных значений термина « легитимация»—это «...узаконение, признание или подтверждение законности прав и полномочий физических и юридических лиц, а также подтверждение законности соответствующими документами»1.

В хозяйственно-правовой доктрине термин «легитимация» был впервые использован профессором В. С. Мартемьяновым применительно к государственной регистрации предприятий и индивидуальных предпринимателей2, а на сегодняшний день легитимация рассматривается в качестве одного из признаков субъектов предпринимательского права3.

Академик РАН В. В. Лаптев отмечает легитимационное значение государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности и лицензирования отдельных видов хозяйственной деятельности, с помощью которых «...определяется правосубъектность хозяйствующих субъектов, предоставляется возможность вести деятельность, требующую специальных знаний, технологически сложную, опасную для окружающих, важную для обеспечения стратегических интересов государства»4.

1 Райзберг Б. А, Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. 5-е изд., перераб. и доп. М. : ИНФРА-М, 2007.

2 См.: МартемьяновВ. С. Хозяйственное право. Т. I: Общие положения: Курс лекций. М., 1994. С. 55.

3 См.: Ершова И. В. Предпринимательское право : учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 65.

4 См.: Лаптев В. В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права //

В. В. Лаптев. Предпринимательское (хозяйственное) право. Избранные труды. Екатеринбург,

© Е. В. Трофимова, 2015 2008. С. 221.

УНИВЕРСИТЕТА Легитимация субъектов предпринимательства:

именио.Е.кугафина(мгюА) понятие и правовые механизмы

В правовой науке предложены различные трактовки легитимации предпринимательства и его субъектов. Одна из наиболее развернутых характеристик легитимации предпринимательства предложена И. С. Постукяном, попытавшимся отразить правовые, философские и социологические аспекты данного явления. И. С. Постукян понимает под легитимацией предпринимательства правовой процесс поэтапного включения хозяйствующих субъектов в отношения экономического оборота, реализующий интегративную функцию права посредством институализации норм и ценностных предпосылок предпринимательства, подтверждающей легализации и судебного контроля споров по поводу причиненного ущерба5. При этом гражданская правоспособность, приобретаемая в результате институализации, трансформируется в субъективные права и обязанности в ходе легализации, являющейся, таким образом, лишь одним из элементов легитимации предпринимательства. Представляется, что рассматриваемое понятие определено указанным автором излишне широко, поскольку правовое узаконение предпринимательства выступает предпосылкой легитимации предпринимателей, а возможность обращения к судебной защите для разрешения споров, вытекающих из предпринимательской деятельности, является следствием приобретения правосубъектности, т.е. результатом легитимации.

Более приемлемой представляется точка зрения Ж. А. Ионовой, которая понимает легитимацию предпринимательства как государственное подтверждение законности прав и полномочий субъектов предпринимательской деятельности, их вхождения в хозяйственный оборот6.

В отличие от некоторых других субъектов предпринимательского права (публичных образований, предпринимательских объединений, не обладающих правами юридических лиц) специфическим признаком легитимации субъектов предпринимательства является ее правоустанавливающий характер. Таким образом, в самом общем виде под легитимацией субъектов предпринимательства можно понимать правоустанавливающие процедуры, придающие законный характер предпринимательской деятельности и предоставляющие правовой статус ее субъектам. Разнообразие правовых последствий легитимации требует соотнести между собой понятия «легитимация предпринимательской деятельности» и «легитимация субъектов предпринимательства».

В научной литературе встречается широкое понимание легитимации субъектов предпринимательства, включающее не только государственную регистрацию указанных субъектов, но и иные процедуры, результатом которых является приобретение права на осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности (уведомление о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, лицензирование, патентование7). Ж. А. Ионова, обращая внимание на взаимосвязь между процедурами государственной регистрации и лицензирования, указывает, что в зависимости от необходимости прохождения лицом только первой либо обеих после-

См.: Постукян И. С. Правовое регулирование и культурная легитимация предприниматель- т

ства в современной России : дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2000. С. 8. н

См.: Ионова Ж. А. Правовые проблемы государственной регистрации и лицензирования и

предпринимательства : дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 5. 5

£ гп

П

7 См.: Тотьев К. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность. 2002. № 12. С.10—15 ; Ковалева Н. Н., Конин Н. М. Регистрация и аккредитация как элементы административно-правового статуса субъектов предпринимательской деятельности // Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: Россия и СНГ / отв. ред. Р А. Адельханян. М., 2012. С. 32 ; Административное право Украины : учебник / под общ. ред. С. В. Кивалова. Харь- 5

ков, 2004. С. 337. наук1

5

6

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина

довательных стадий приобретения статуса предпринимателя можно различать узкую и расширенную легитимацию8.

В. В. Тониян относит к инструментам легитимации юридического лица постановку на учет во внебюджетных фондах, органах статистики, изготовление печати, открытие банковского счета9. С данной позицией можно поспорить, поскольку в таком случае необходимо включать в понятие легитимации субъектов предпринимательства все общие и специальные требования, которые предъявляются к началу предпринимательской деятельности, но могут вовсе не влиять на приобретение самого статуса индивидуального предпринимателя или юридического лица.

Согласно статье 2 ГК РФ10 предпринимательской деятельности должна предшествовать государственная регистрация, в результате которой происходит приобретение законного статуса субъекта предпринимательства. Исходя из этого, предлагается разграничить понятия «легитимация субъекта предпринимательства» и «легитимация деятельности субъекта предпринимательства». При этом легитимация субъекта предпринимательства выступает в качестве основания возникновения предпринимательского статуса и предпосылки осуществления предпринимательской деятельности, а легитимация деятельности связана с выполнением требований, предъявляемых законом к уже легитимированному субъекту.

Результатом легитимации субъектов предпринимательства выступает приобретение предпринимательской правосубъектности. В работах В. В. Долинской обосновывается понимание правосубъектности как категории, представляющей собой единство правоспособности и дееспособности, а также имени (наименования), места жительства (места нахождения) и являющейся обязательным условием участия в правоотношениях11. Учитывая комплексный характер правосубъектности субъектов предпринимательства, А. Я. Курбатов предлагает определять правосубъектность как единство способностей субъекта иметь права и нести обязанности частноправового и публично-правового характера, а также приобретать и осуществлять эти права и исполнять обязанности своими действиями12. Однако в результате государственной регистрации предприниматели приобретают лишь общую предпринимательскую правосубъектность. Приобретение предпринимателями исключительной правосубъектности, предоставляющей им дополнительный объем прав и обязанностей, необходимых для участия в отдельных предпринимательских правоотношениях, связано с применением иных легитимационных механизмов.

Таким образом, в понятие легитимации субъектов предпринимательства необходимо включать помимо государственной регистрации также и иные механизмы, дополнительно предоставляющие субъекту предпринимательской деятельности особый правовой статус (субъекта малого и среднего предпринимательства — получателя поддержки, резидента особой экономической зоны, органа по сертификации, испытательного центра или лаборатории и т.д.).

См.: ИоноваЖ. А. Указ. соч. С. 6.

См.: Тониян В. В. Проблемы совершенствования законодательства о создании коммерческих организаций. М., 2006. С. 74.

Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

См.: Долинская В. В. Проблемы правосубъектности в праве корпораций // Право и бизнес : I Ежегодная международная научно-практическая конференция, приуроченная к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова : сборник статей. М., 2012. С. 255.

См.: Курбатов А. Я. Правосубъектность кредитных организаций: Теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М., 2010. С. 14—15.

10

11

УНИВЕРСИТЕТА Легитимация субъектов предпринимательства:

имени о.Е.кугафина(мгюА) понятие и правовые механизмы

Категория «механизм» достаточно часто встречается в правовой доктрине13, однако о механизме легитимации чаще всего идет речь в науке конституционного (применительно к легитимации власти14) или гражданского права (применительно к восстановлению прав на утраченные ценные бумаги15). В отношении легитимации субъектов содержание категории «механизм» ранее в правовой науке не разрабатывалось. Для целей настоящего исследования представляется возможным определить механизм легитимации субъектов предпринимательства как предусмотренную законом процедуру, гарантирующую реализацию права на осуществление предпринимательской деятельности в рамках общего или специального предпринимательского статуса посредством его признания органами государственной власти.

Анализ действующего российского законодательства позволяет сделать вывод, что легитимация индивидуальных предпринимателей и юридических лиц как носителей общей предпринимательской правосубъектности завершается в момент их государственной регистрации, выступающей общим механизмом легитимации субъектов предпринимательства. Для структурных подразделений иностранных юридических лиц общим механизмом легитимации является их аккредитация. Кроме того, законодательство может устанавливать необходимость прохождения дополнительных легитимаци-онных процедур (внесение в реестр, аккредитация и т.д.) в целях приобретения субъектами предпринимательства особого правового статуса. В указанных случаях речь идет о применении специальных механизмов легитимации субъектов предпринимательства.

Первым из таких специальных механизмов выступает лицензирование — деятельность государственных органов по предоставлению специальных разрешений на право осуществления юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями конкретных видов деятельности.

Прежде всего лицензия легитимирует деятельность предпринимателя, поскольку определяет возможность ведения тех или иных видов предпринимательской деятельности16. В каких же случаях лицензирование, как и государственная регистрация, служит легитимации самого субъекта предпринимательства?

Сравнительному анализу лицензирования и государственной регистрации были посвящены специальные исследования. Ж. А. Ионова отмечает, что разнообразие направлений экономической активности не всегда позволяет свести закрепление правового статуса предпринимателя исключительно к регистрационной процедуре, что позволило названному автору рассмотреть государственную регистрацию и лицензирование в качестве взаимосвязанных этапов государственного подтверждения легитимности предпринимательской деятельности17.

С. Н. Шишкин относит лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности, как и государственную регистрацию ее субъектов, к организационным

См., например: Правоприменение: теория и практика / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М. : Формула права, 2008. С. 74 ; Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. 2-е изд., т перераб. и доп. / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 1. М. : Зерцало, 2001. С. 433. н

См., например: Грищенко Г А. Институт посланий Президента Российской Федерации в ме- ц

ханизме легитимации государственной власти // Российский юридический журнал. 2011. № 6.

С. 32—41. ^

См., например: Габов А. В. Восстановление утраченных ценных бумаг // Журнал российского

права. 2010. № 3. Система «ГАРАНТ». т

См.: Предпринимательское право России : учебник / В. В. Гущин, В. А. Гуреев. 2-е изд., пере- к

раб. и доп. М., 2008. С. 224. о

17 См.: Ионова Ж. А. Указ. соч. С. 5. наук

1/2015

>

13

14

15

16

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина

формам государственного регулирования предпринимательской деятельности, посредством которых осуществляется легитимация ее субъектов18.

С. В. Борисова называет государственную регистрацию субъектов предпринимательства и лицензирование отдельных видов осуществляемой ими деятельности основными инструментами публичного (государственного) контроля за учредительной деятельностью граждан19. Представляется, что последнее утверждение верно только для случаев, когда получение лицензии осуществляется на стадии создания, т.е. одновременно с государственной регистрацией.

О. С. Соболь справедливо указывает на то, что лицензирование предпринимательской деятельности, как правило, является следующей после государственной регистрации стадией легитимации, так как получение лицензии на осуществление определенного вида предпринимательской деятельности невозможно, если субъект не будет зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя20.

Таким образом, по общему правилу лицензирование может рассматриваться как механизм легитимации предпринимательской деятельности, и только в тех случаях, когда благодаря получению лицензии субъект приобретает тот или иной специальный статус, оно может выступать механизмом легитимации субъекта предпринимательства. Таким примером может служить легитимация кредитных организаций, поскольку процедура их создания требует не только государственной регистрации на основании решения Банка России, но и получения первичной лицензии на совершение банковских операций21. Приобретение специального правового статуса в результате лицензирования свойственно субъектам с исключительной правоспособностью, например, правовой статус страховщика организация приобретает только с момента предоставления ей лицензии на осуществление определенных видов страхования. Аналогичным образом приобретается статус биржи, акционерного инвестиционного фонда.

В качестве второго специального механизма легитимации, имеющего разрешительную направленность, можно обозначить государственную аккредитацию субъектов предпринимательства. Сходство аккредитации с лицензированием проявляется также в том, что оба механизма предполагают предварительную проверку государством возможности выполнения субъектом предпринимательства установленных требований, а также последующий контроль за их соблюдением. Однако предоставление субъектам предпринимательства специального правового статуса посредством аккредитации, как правило, связано с признанием их компетентности по осуществлению тех или иных публичных функций (проведению испытаний, экспертиз, сертификации). Аккредитация может опосредовать и возникновение новых субъектов предпринимательских отношений (филиалов и представительств иностранных юридических лиц).

Саморегулируемые организации образуются самостоятельно профессионалами в той или иной сфере деятельности для решения вопросов их сообщества22. Обязатель-

См.: Шишкин С. Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики : монография. М., 2011. С. 139—140.

См.: Борисова С. В. Организационные и правовые основы создания субъектов предпринимательской деятельности в России : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 6.

См.: Соболь О. С. Лицензирование предпринимательской деятельности (правовой аспект) : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 63.

См.: Ефимова Л. Г. Банковское право. Т. 1. Банковская система Российской Федерации. М., 2010. С. 312—325.

См.: Ершова И. В., Ершов А. А. Правовое регулирование аудиторской деятельности в Российской Федерации. М., 2011. С. 89.

18

19

20

21

в

Трофимова Е. В.

УНИВЕРСИТЕТА Легитимация субъектов предпринимательства: чЭ^Э

имени о.Е.кугафина(мгюА) понятие и правовые механизмы

ное членство в саморегулируемой организации (далее — СРО), рассматриваемое как третий специальный механизм легитимации субъектов предпринимательства, имеет в России сравнительно непродолжительную историю и все еще недостаточно широко распространено. С помощью данного механизма предприниматели приобретают специальный статус аудиторской организации и индивидуального аудитора — субъектов, наделяемых исключительной правоспособностью и выполняющих важную публичную функцию — проверку достоверности финансовой отчетности хозяйствующих субъектов. На стадии принятия в СРО проводится предварительный контроль, заключающийся в проверке способности кандидата оказывать аудиторские услуги23, а также его соответствия установленным законом требованиям. Передача указанного контроля на негосударственный уровень позволяет определить рассматриваемый механизм как более либеральный по сравнению с лицензированием и аккредитацией, однако снижение уровня государственного воздействия компенсируется возлагаемой на предпринимателей дополнительной финансовой нагрузкой в виде взносов в компенсационный фонд СРО24.

В качестве четвертого специального механизма легитимации необходимо указать включение субъекта предпринимательской деятельности в реестр субъектов, обладающих специальным правовым статусом (резидентов особых экономических зон, туроператоров). Включение индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в реестр резидентов особой экономической зоны позволяет распространить на них льготный режим осуществления видов деятельности, предусмотренных для зоны данного типа. Включение сведений в Единый федеральный реестр туроператоров наделяет субъектов предпринимательства правом реализовывать туристский продукт на территории Российской Федерации. Внесение сведений об указанных субъектах в соответствующие реестры позволяет удостоверить соблюдение требований, с которыми закон связывает предоставление им специального правового статуса. В первом случае — это заключение соглашения об осуществлении деятельности в особой экономической зоне, во втором случае — предоставление финансового обеспечения в виде банковской гарантии или страхования ответственности, а для туроператоров выездного туризма — также членство в общероссийском объединении, созданным в целях оказания экстренной помощи туристам. Можно заметить, что второй механизм, допускающий возможность отказа во включении туроператора в реестр, вплотную подходит к разрешительным механизмам легитимации, в то время как первый используется не столько для контроля за деятельностью резидента особой экономической зоны, сколько для учетных целей, что позволяет специалистам говорить о необходимости отказа от его использования25.

В некоторых случаях законодатель допускает предоставление субъекту предпринимательства специального статуса посредством издания нормативного или распорядительного правового акта. Использование данного механизма для легитимации субъектов предпринимательства, наделяемых общественно значимыми функциями, как правило, дополняется проведением конкурсной процедуры их отбора, однако в качестве временной меры может быть достаточно прямого указания субъекта в правовом К

акте, издаваемом компетентным органом власти. Данным способом Правительство РФ

л

4

5

См.: Аганина Р. Н. Правовое регулирование аудиторской деятельности в Российской Феде- и

рации : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 10.

Подробнее см.: Ершова И. В. Саморегулирование предпринимательской м прфессиональной х

деятельности // Приложение к журналу «Предпринимательское право». 2014. № 3. С. 2—15. ^

См.: Лисица В. Н. Регистрация резидентов особых экономических зон в Российской Федера-

ции // Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: Россия и СНГ / отв. ред. Р. А. Адельханян. М., 2012. С. 209—210. наук1

23

24

25

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина

предоставляло в 2006 году статус гарантирующих поставщиков электроэнергии26. Аналогичным образом был определен оператор Единого федерального реестра сведений о банкротстве27 (ЗАО «Интерфакс»), осуществляющий также функции оператора Единого федерального реестра сведений о фактах деятельности юридических лиц.

Особняком стоят субъекты, возникновение специального статуса которых не требует специальной легитимационной процедуры. К их числу можно отнести субъектов малого и среднего предпринимательства28, а также субъектов естественных монополий, которые приобретают соответствующий статус в силу соответствия критериям, установленным законом. Несмотря на то, что законодательство предусматривает внесение сведений об указанных субъектах в специальные реестры, легитимационной функции данная процедура не выполняет

Рассмотрение специальных механизмов легитимации субъектов предпринимательства позволяет сделать вывод об объективной обусловленности их применения усложнением общественных отношений в сфере производства товаров, работ и услуг и, как следствие, дифференциацией подходов к осуществлению контроля за возникновением предпринимательской правосубъектности. В вопросе выбора применяемого механизма специальной легититимации законодатель пока что недостаточно последователен, что было продемонстрировано на примере внесения сведений о субъектах предпринимательства в специальный реестр.

Систематизация механизмов легитимации субъектов предпринимательства возможна по целому ряду оснований:

а) по степени универсальности: общий и специальные;

б) по моменту применения: механизмы легитимации вновь создаваемых субъектов; механизмы легитимации существующих субъектов предпринимательства;

в) по сроку действия правового статуса, предоставляемого субъекту предпринимательства: предоставляющие правовой статус на определенный срок; предоставляющие бессрочный правовой статус;

г) специальные механизмы легитимации субъектов предпринимательства используются в отношении: субъектов, осуществляющих отдельные виды деятельности; субъектов, действующих в отдельных сферах; субъектов, пользующихся при ведении предпринимательской деятельности особым правовым режимом;

д) по характеру процедуры, применяемой для легитимации субъектов предпринимательства: заявительные; разрешительные.

Последняя из названных классификаций требует рассмотрения вопроса об основных способах легитимации. На сегодняшний день выделяется несколько основных способов легитимации субъектов предпринимательской деятельности, определяемых исходя из уровня компетенции органов государственной власти в решении соответствующих вопросов29. Необходимо отметить, что данная классификация базируется на системе способов возникновения юридических лиц, разработанной цивилистической наукой.

Пункт 36 Постановления Правительства РФ от 31 августа 2006 г. № 530 «Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии» (утратило силу) // СЗ РФ. 2006. № 37. Ст. 3876.

Приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 21 марта 2011 г № 121 «Об определении оператора Единого федерального реестра сведений о банкротстве» // Система «Гарант». Текст приказа официально опубликован не был.

Подробнее см.: Малое и среднее предпринимательство: правовое обеспечение : монография / отв. ред. И. В. Ершова. М. : Юриспруденция, 2014. С. 84—101 (автор главы Е. В. Трофимова).

См.: Легитимация субъектов предпринимательской деятельности: опыт законотворчества и правоприменения // Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: Россия и СНГ / отв. ред. Р. А. Адельханян. М., 2012. С. 54.

26

27

28

в

ТрофимоваЕ.В. __

УНИВЕРСИТЕТА Легитимация субъектов предпринимательства:

имени о.Е.кугафина(мгюА) понятие и правовые механизмы

В дореволюционном правоведении, например Г. Ф. Шершеневичем, выделялись:

— система самозарождения юридических лиц30, при которой возникновение юридического лица обусловлено соглашением нескольких лиц;

— концессионная система31, при которой возникновение юридического лица связано со специальным разрешением органов власти;

— явочная, или нормативная, система,ставящая возникновение юридического лица в зависимость от заявления о его образовании и его «зарегистрировании»32.

Советская правовая наука признавала три основных способа возникновения юридических лиц: распорядительный, разрешительный и явочно-нормативный, применяемых соответственно к государственным, общественным и кооперативно-колхозным организациям33. Государство главенствовало в экономике и полностью контролировало общественную сферу, чем была обусловлена ведущая роль распорядительного и разрешительного способов возникновения юридических лиц в СССР Значение явочно-нормативного порядка легитимации, применявшегося при создании колхозов и низовых кооперативных организаций, было невелико. В. С. Мартемьянов отмечал, что явочно-нормативный способ провозглашался лишь формально, поскольку «.колхозы и кооперативы создавались, в сущности, в директивном, в лучшем случае разрешительном порядке»34.

Создание государственных учреждений, предприятий и организаций происходило на основании специального административного распоряжения компетентного государственного органа. Место концессионной системы в системе способов легитимации юридических лиц занял разрешительный способ, причем теперь он затрагивал создание профсоюзных организаций, добровольных спортивных, научных и иных обществ, кооперативных союзов, жилищно-строительных кооперативов. Стоит заметить, что в некоторых случаях разрешение на создание указанных организаций выдавалось не государственным органом, а уполномоченным на это органом кооперативной (вышестоящие кооперативные союзы) или общественной организации (ВЦСПС). Тесную связь с разрешительным порядком имел и договорно-правовой способ, выделявшийся В. П. Грибановым в качестве самостоятельного способа возникновения межколхозных, государственно-колхозных и иных государственно-кооперативных организаций35. Заинтересованные организации заключали между собой договор о совместной хозяйственной деятельности, однако для участия в создании таких предприятий требовалось разрешение компетентного вышестоящего органа.

Современная правовая наука вновь указывает среди способов образования юридических лиц явочный способ36. Раскроем содержание разрешительного, распорядительного, явочно-нормативного и явочного способов легитимации более подробно:

Принцип образования юридического лица с момента заключения соглашения между его учредителями был впервые закреплен в Швейцарском Гражданском Уложении 1907 г., однако широкого распространения в международной практике он не получил.

Уже дореволюционные российские правоведы отмечали неточность в использовании данного термина применительно к созданию акционерных компаний, поскольку «...получение ^ концессий возможно и там, где нет концессионной системы для возникающих акционерных я товариществ». См.: Максимов В. Я. Законы о товариществах. М., 1911. С. 37.

"о

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911. С. 125. д

См.: Советское гражданское право / под ред. проф. О. А. Красавчикова. Т. 1. М., 1968. С. 142—143.

х

Мартемьянов В. С. Указ. соч. С. 60. ^

См.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. П. Е. Орловский, С. М. Корнеев. М., 1969. С. 150. к

См.: Гражданское право : учебник. : в 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М., 2004. С. 157—158. наук1

"0

30

31

32

33

34

35

36

— разрешительный способ — создание субъектов предпринимательства должно быть разрешено тем или иным компетентным органом. Будучи весьма распространенным в исторической перспективе (использовался в России при образовании акционерных компаний, учреждений), а также в советский период (например при создании общественных или кооперативных организаций) в качестве самостоятельного способа легитимации, он не утратил окончательно своего значения и сегодня, поскольку в определенных законом случаях государственной регистрации юридических лиц предшествует получение разрешения в компетентных органах37.

Можно согласиться с позицией ученых, полагающих, что разрешительный способ легитимации субъектов предпринимательской деятельности не отвечает требованиям правового государства с рыночной экономикой, подавляет свободу предпринимательства, существенно ограничивая право на осуществление предпринимательской деятельности38. А. В. Чуряев отмечает, что в демократических государствах с рыночной экономикой, где субъект частного права являются основой экономики (ее движущим началом), законодательство не только не создает препятствий для создания юридических лиц, но и всячески стимулирует предпринимательскую инициативу граждан39. Обоснованной критике подвергался данный способ легитимации и в дореволюционном правоведении40. Тем не менее, когда речь идет о создании крупнейших хозяйствующих субъектов и субъектов, способных существенно влиять на состояние экономики, исходя из сферы их деятельности (например, деятельность кредитных организаций), введение такого ограничения представляется оправданным;

— распорядительный способ — хозяйствующий субъект создается на основании одного лишь распоряжения учредителя — органа государственной власти, специальной государственной регистрации при этом не требуется41. Таким способом создавались первые в истории Российской империи торговые компании. В СССР данный порядок применялся в отношении создания государственных предприятий и учреждений. В настоящее время он сохраняет актуальность для государственных и муниципальных предприятий42, однако дополняется требованием об их государственной регистрации, в связи с чем может быть квалифицирован именно как способ создания юридического лица43, но не самостоятельный способ легитимации, т.е. предоставления ему законного статуса. Данное положение актуально также и в отношении публично-правовых ком-

УНИВЕРСИТЕТА

иманы О.Е. КутагЬиня ШГЮДЪ

Ст. 12 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Ведомости СНД РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357 ; Ст. 27 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434.

См.: Легитимация субъектов предпринимательской деятельности: опыт законотворчества и правоприменения // Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: Россия и СНГ / отв. ред. Р. А. Адельханян. М., 2012. С. 54.

См.: Чуряев А. В. Антимонопольный контроль за экономической концентрацией при создании коммерческих организаций // Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: Россия и СНГ / отв. ред. Р. А. Адельханян. М., 2012. С. 188—189.

См.: Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 180.

См.: Гражданское право : учебник : в 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М., 2004. С. 157—158.

Ст. 8 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» // СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.

См.: Ершова И. В. Предпринимательское право : учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 70.

37

38

39

40

41

42

УНИВЕРСИТЕТА Легитимация субъектов предпринимательства:

имени о.Е.кугафина(мгюА) понятие и правовые механизмы

паний (например Государственной компании «Российские автомобильные дороги»44), Центрального банка Российской Федерации45, создаваемых на основе отдельных федеральных законов, а также органов государственной власти, обладающих правами юридического лица (например Федеральной налоговой службы и ее территориальных органов46), сведения о государственной регистрации которых внесены в Единый государственный реестр юридических лиц;

— явочно-нормативный (заявительный) способ заключается в государственной регистрации нового субъекта права с одновременной проверкой законности его создания, соответствия учредительных документов закону. Данный порядок применялся в России в отношении всех союзов и обществ после принятия Указа от 4 марта 1906 г., утвердившего Временные правила об обществах и союзах47 (далее — Временные правила 1906 г.), а на современном этапе — с момента вступления в силу Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»48 (в настоящее время утратил силу). Интересно, что, используя термины «явочная», «нормативная» для обозначения системы создания юридических лиц, Г. Ф. Шерше-невич не подразумевал в рамках этой системы возможности регистрирующего органа проверять представляемые документы с точки зрения их соответствия закону, поэтому в процедуре регистрации, предусмотренной Временными правилами 1906 г, он обнаруживал характер концессионного порядка49.

Современные исследователи выделяют разновидности явочно-нормативного способа легитимации в зависимости от пределов и характера осуществляемого со стороны государства контроля за законностью создания и прекращения деятельности юридических лиц, изменения их правового статуса50. Так, государство может проверять законность действий учредителей по созданию юридического лица и достоверность сообщаемых ими сведений, а также соответствие требованиям закона учредительных документов регистрируемого юридического лица в обязательном порядке; указанная проверка может проводиться на выборочной основе, т.е. регистрирующий орган наделяется правом, а не обязанностью осуществлять указанный контроль; у регистрирующего органа может отсутствовать право проводить содержательную экспертизу представленных для государственной регистрации документов, а проверка ограничивается контролем за соблюдением их формы, комплектности, порядка предоставления;

— явочный (уведомительный) способ — создание субъектов предпринимательства происходит в силу самого факта волеизъявления учредителей, без проверки законности данного юридического акта (данный порядок применяется в ряде штатов

Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 145-ФЗ «О Государственной компании " Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3582.

Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федера- ш

ции (Банке России)» // СЗ РФ. 2002. № 28. Ст. 2790. к

См. п. 11 Положения о Федеральной налоговой службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. № 506 // СЗ РФ. 2004. № 40. Ст. 3961. д

Полное собрание законов Российской Империи. Т. XXVI. № 27479. ^

Ведомости СНД РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418.

См.: Шершеневич Г Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911. С. 126. т

См.: Легитимация субъектов предпринимательской деятельности: опыт законотворчества и ^

правоприменения // Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: Россия и 5

СНГ / отв. Р. А. Адельханян. М., 2012. С. 58. наук

44

45

46

47

48

49

50

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина

США — Делавэр, Калифорния, Нью-Йорк51). В подавляющем большинстве случаев применения указанного способа для легитимации юридических лиц установлена необходимость направления в компетентный орган соответствующего уведомления, хотя в некоторых странах учет и регистрация компаний проводятся лишь в случаях, когда это предусмотрено законодательством страны, где они осуществляют свою деятельность52.

Аналогичным образом физическое лицо приобретает статус предпринимателя (коммерсанта) в силу самого факта занятия данной деятельностью без специальной регистрации (Финляндия53, Великобритания54, США55) либо с регистрацией, не имеющей правоустанавливающего характера и носящей формальный характер (например во Франции56, Германии57). В дореволюционной России указанный порядок применялся в отношении создания полных товариществ и товариществ на вере. Г. Ф. Шершеневич отмечал, что данная «система, не затрудняющая возникновения соединений, в то же время вносит полную определенность в юридические отношения»58. Тем не менее простота данной системы, допускающей предоставление субъектам предпринимательства законного статуса без проверки выполнения ими требований закона, имеет и определенные негативные последствия, поскольку она противоречит принципу обеспечения законности при осуществлении и регулировании предпринимательской деятельности и практически игнорирует публичные интересы.

В науке предпринимательского права также выделяются различные способы создания субъектов предпринимательского права, исходя из того, по чьей воле и каким образом создаются субъекты права: учредительно-распорядительный, учредительный, договорно-учредительный, дозволительно-учредительный59. В отношении дозволительно-учредительного способа представляется возможным говорить не о воле, а о согласии органа государственной власти на создание нового субъекта права, что сближает его с разрешительным способом легитимации.

Из всех объективно сложившихся и рассмотренных выше способов легитимации субъектов предпринимательства наиболее эффективным видится применение в рамках общего механизма легитимации именно явочно-нормативного способа, не допускающего таких крайностей, как тотальный контроль за созданием указанных субъектов, ограничивающий саму возможность свободного занятия предпринимательством (свойственный разрешительному способу), или полное игнорирование интересов государства и общества процедурой вхождения новых субъектов в хозяйственный оборот, присущее явочному (уведомительному) способу.

См.: Сыроедова О. Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 36.

См.: Корпоративное право : учебный курс / отв. ред. И. С. Шиткина. М., 2011. С. 313.

См.: Предпринимательское (хозяйственное) право : учебник : в 2 т. Т. 1 / отв. ред. О. М. Олей-ник. М., 1999. С. 150.

См.: Коммерческое право зарубежных стран : учеб. пособие / под общ. ред. В. Ф. Попондо-пуло. СПб., 2003. С. 140.

См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств : учебник / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. Т. II. М., 2004. С. 294.

См.: Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 292—323.

См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 465—466.

См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М. 1911. С. 125.

См.: Мартемьянов В. С. Указ. соч. С. 60 ; Ершова И. В. Предпринимательское право. С. 71.

51

52

53

54

55

56

57

58

УНИВЕРСИТЕТА Легитимация субъектов предпринимательства: П|

имени о.Е.кугафина(мгюА) понятие и правовые механизмы

Разрешительная или, напротив, дозволительная направленность специальных механизмов легитимации предпринимательства позволяет соотнести каждый из них с соответствующим ему способом легитимации, например: назначение оператора Единого федерального реестра сведений о банкротстве и Единого федерального реестра сведений о фактах деятельности юридических лиц — с распорядительным способом; лицензирование и аккредитацию субъектов предпринимательства — с разрешительным способом; обязательное вступление индивидуальных аудиторов и аудиторских организаций в саморегулируемую организацию — с явочно-нормативным способом, приобретение статуса субъекта малого и среднего предпринимательства — с явочном способом.

Исходя из вышеприведенных теоретических положений, предлагается определить легитимацию субъектов предпринимательства как совокупность юридических процедур, направленных на признание государством фактов возникновения субъектов предпринимательства, приобретения ими статуса, необходимого для законного осуществления предпринимательской деятельности, а также предоставление отдельным субъектам предпринимательства специального статуса, дающего право осуществлять определенные виды предпринимательской деятельности, использовать льготы и гарантии, предусмотренные действующим законодательством.