ПРАВОТВОРЧЕСТВО КАК ЯВЛЕНИЕ В СУДЕБНОЙ СИСТЕМЕ США: НЕКОТОРЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ РАЗВИТИЯ АМЕРИКАНСКОГО ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА

Газимагомедов М.А.

ПРАВОТВОРЧЕСТВО КАК ЯВЛЕНИЕ В СУДЕБНОЙ СИСТЕМЕ США: НЕКОТОРЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ РАЗВИТИЯ АМЕРИКАНСКОГО ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА

Газимагомедов Магомед Аминович, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Института адвокатуры, нотариата и международных отношений (г. Махачкала, Республика Дагестан), и.о. профессора кафедры уголовного права и криминологии Института финансов и права, член Ассоциации юристов России

Аннотация. В статье выделены характерные черты современного подхода американских судов к толкованию законов, рассмотрены выводы, к которым пришло зарубежное право после столетия научных споров о судебном правотворчестве.

Ключевые слова. Американские суды, определенность и согласованность права, правовая позиция прецедента, Верховный суд США.

Gazimagomedov M.A.

LAW-MAKING AS THE PHENOMENON IN JUDICIAL SYSTEM OF THE USA: SOME THEORETICAL ASPECTS OF DEVELOPMENT OF THE AMERICAN CASE LAW

Gazimagomedov Mahomed Aminovich, candidate of jurisprudence, associate professor of criminal and legal disciplines of Institute of legal profession, notariate and international relations (Makhachkala, Republic of Dagestan), acting professor of department of criminal law and criminology of Institute of finance and right, member of Association of lawyers of Russia

Summary. In article characteristic features of the modern approach of the American courts to interpretation of laws are selected, conclusions to which the foreign right after century of scientific disputes on judicial law-making came are considered.

Keywords. American courts, determinancy and coherence of the right, legal line item of precedent, U.S. Supreme Court.

Как известно, американские суды всегда занимались правотворчеством. Более того, до начала ХХ в. законодательная активность американских властей была минимальной. Подавляющее большинство правовых норм имело исключительно прецедентное происхождение. Поэтому европейская попытка закрыть правотворчество в стенах парламентов была здесь в принципе немыслима. Американские юристы даже не тратили силы на то, чтобы признать реальное отсутствие правотворческой монополии у законодателей, как их коллеги во Франции со времен Жени. Вопрос состоял лишь в том, чтобы перестать скрывать это правотворчество за ширмой декларативной теории, изучить этот феномен пристальнее и признать куда большую роль судебного усмотрения, чем традиционно допускала классическая доктрина stare decisis.

Судебное правотворчество полностью покрывало такие сферы, как договорное, деликтное, вещное и многие другие области частного права. Механизм реального функционирования этой системы довольно прост. Суд, впервые сталкивающийся с каким-то спором, в отношении которого не существует прецедента (case of first impression), выносит решение, исходя из собственного понимания политики права, пытаясь найти решение, которое в наибольшей степени соответствовало бы идее справедливости, устоявшимся принципам права и таким ценностям, как определенность и согласованность права [7, с. 366]. По сути, тем самым суд создает норму и применяет ее

ретроспективно к конкретному спору. У этой технологии есть свои ограничения. Так, например, суды, в силу принципа nulla poena sine lege, в целом не склонны ретроспективно создавать новые составы преступлений [7, с. 368]. Но в целом все частное право США формировалось именно так.

Впоследствии при поддержке этого решения судом высшей инстанции формируется прецедент, становящийся формально обязательным для последующих споров, рассматриваемых судами низших инстанций. Точнее говоря, обязательной считается только та правовая позиция, которая стала основной предпосылкой для вынесения решения (ratio decedendi). Дополнительные аргументы, которые суд приводит для поддержки сделанного вывода (obiter dictum), считаются формально не обязательными для последующих споров, но иногда оказывают важное убеждающее влияние. Впоследствии при рассмотрении аналогичных споров суд определяет соответствие между фактами рассматриваемого спора и фактами прецедентного решения. При совпадении суд теоретически обязан дедуктивно применить правовую позицию прецедента. Но на практике суды, как это верно подметили реалисты, не в полной мере связаны прецедентами. Во-первых, суды того же или более высокого уровня, что и суд, создавший прецедент, вправе отойти от него в новом споре и установить новый прецедент (overruling). Такое изменение правовой позиции в первой половине ХХ в., как правило,

осуществлялось ретроспективно. Иначе говоря, новая правовая позиция начинает применяться ко всем отношениям, имевшим место и тогда, когда еще действовал старый прецедент. Исключительно перспективный пересмотр собственных прецедентов (prospective overruling) распространился в практике Верховного и апелляционных судов после второй мировой войны. Согласно данной практике суд в качестве исключения может отойти от общего правила ретроспективного пересмотра прецедента и придать новому правилу исключительно перспективное значение, если его ретроспективное применение может вызвать значительные негативные последствия для сторон, ранее полагавшихся на старый прецедент. В такой ситуации суд применяет новую правовую позицию в отношении участников этого спора, создавая тем самым стимулы добиваться пересмотра устаревших прецедентов, но прямо указывает, что к отношениям других граждан, возникшим до создания этого нового прецедента, он не применяется [7, с. 398]. Американские суды довольно часто практиковали перспективное изменение судебной практики в 1960-е годы, но в последнее время используют этот метод редко. Куда чаще суды изменяют прецеденты, как это и было принято раньше, сугубо ретроспективно.

Во-вторых, ratio decedendi прецедентов, как правило, никак не выделяется в тексте. Следовательно, определение того, что является обязательной правовой позицией, осуществляется судами, которые обяза-

ны этот прецедент применять. Обычно решение мотивируется рядом аргументов и выносится на основе оценки целого ряда фактических обстоятельств. Ratio decedendi выглядит так: если Ф1, Ф2, Ф3... Фх, то П, где Ф - это различные обстоятельства спора, а П - сформированная правовая позиция. В этих условиях от-судьи, перед которым стоит вопрос о применении этого прецедента, зависит, какой объем фактических обстоятельств прецедентного спора является определяющим для принятого решения, а какие условия не имеют такого значения. В каждом новом споре фактические обстоятельства, как правило, не совпадают на 100% с обстоятельствами прецедентного дела. Либо в новом споре отсутствует какое-то фактическое обстоятельство, имеющееся в прецеденте, либо, наоборот, в новом споре имеется какой-то фактический нюанс, который отсутствовал в прецеденте. Только суд определяет, достаточно ли эти отличия в фактах серьезны для того, чтобы «отличить» новый спор от имеющегося прецедента [7, с. 390-392].

Этот нюанс оставляет судам большой простор для дальнейшего уточнения прецедентного правила и формирования исключений из него. Если, например, старый прецедент устанавливает правовую позицию о свободе завещания, а в новом споре обстоятельства идентичны прецедентному делу, за исключением того, что наследник убил наследодателя, то прерогатива суда, рассматривающего новый спор, - определить, насколько фактический нюанс нового

спора принципиален. Если суд приходит к выводу, что политика права того требует, то он на основании наличия в новом споре этой особенности «отличает» его от прецедента, признает пробел в позитивном праве и создает новый прецедент, включающий в свой фактический состав убийство наследодателя.

В новом прецеденте свобода завещания отменяется на случай убийства наследодателя наследником. В дальнейшем суды, применяющие этот новый прецедент, могут столкнуться со спором, в котором появится новый фактический нюанс, взывающий к соответствующей политико-правовой реакции. Например, наследник убивает наследодателя в порядке самообороны. И в подобном споре суд на основании этого отличия может отойти от прецедента об отказе наследнику-убийце в наследстве и вынести новое прецедентное решение уже в пользу наследника [7, с. 373].

Именно в этих механизмах заложена причина мобильности и гибкости судебного правотворчества в стиле общего права. Американское договорное право, например, значительно изменилось за последние 150 лет. Влияние законодательства в этом изменении, безусловно, имелось (например, принятие ЕТК, законодательство о трудовых гарантиях прав работников). Но в значительной степени общее право обновлялось само, в силу встроенных в его методологию приемов легитимизации случаев отхода от принципа stare decisis. Оба вышеуказанных приема отступления от этого принципа (overruling и

distinguishing) в своей основе имеют оценку судом политики права и значительную степень свободы усмотрения. Оценка политики права меняется в зависимости от социального, экономического и культурного прогресса общества. Следовательно, обеспечивается и прогресс правовых форм. Иначе частное право США просто катастрофически устарело бы и не было бы способно соответствовать потребностям бурно развивающейся экономики и меняющимся культурным установкам.

В целом, как отмечается в литературе, американские суды следуют принципу stare decisis куда менее фанатично, чем их английские коллеги. Они свободнее применяют технику изменения прецедентов, чем английские суды. Кроме того, американские суды намного охотнее используют практику «отличения», обновляя общее право [7, с. 373].

Именно в таком формате американские суды творили и продолжают творить право. Движение реалистов лишь помогло осмыслить реальную роль судебного усмотрения. Реальная же практика судебного правотворчества по большому счету мало изменилась. Суды продолжили делать то, что они делали раньше, только более транспарентно. Иначе говоря, в американском праве нормы прецедентного права имеют презум-птивно обязательную силу [6, с. 509 ff]. Суды склонны следовать прецедентам, но в принципе имеют ряд формально допустимых возможностей отойти от них, если соображения политики права очевидно требуют того. Как отмечается в одном из су-

дебных решений, «суд обязан следовать прецеденту, если только потребность в стабильности, предсказуемости и единообразии в применении устоявшихся правил не будет перевешена потребностью в принятии нового правила» [7, с. 380].

Решения американских судов сейчас носят довольно транспарент-ный характер. Суды с конца 1930-х годов под воздействием идей реалистов стали более открыто мотивировать свои решения, все реже прибегая к фикциям и все чаще прямо анализируя вопросы политики права и взвешивая интересы [3, с. 437]. Современные американские Верховный и апелляционные суды в сложных спорах (hard cases) не пытаются выдать свое решение за результат исключительно дедуктивного и механического процесса, часто приводят и балансируют политико-правовые аргументы, пытаясь убедить публику в содержательной рациональности решения [7, с. 361].

Судьи высших судов не считают зазорным публиковать свои особые мнения. Американцы не боятся того, что это подорвет иллюзию нерукот-ворности судебного правотворчества. Эта иллюзия была давно высмеяна, в том числе, реалистами. Тексты судебных решений Верховного суда носят объемный характер и иногда превышают 50 страниц. Их стилистика здесь также максимально приближена к реальным мотивам, движущим судом.

Общий анализ практики толкования законов в США. В XIX в. законодательная активность в США была крайне низкой. Некоторые законы

оценивались судами настороженно, так как они разрушали сбалансированную систему общего права. Закон воспринимался как инородное тело, которое, к сожалению, за исключением случаев его неконституционности, суды не могли устранить, но влияние которого следовало, по крайней мере, максимально локализовать. В этих условиях суды пытались толковать законодательные нормы, отличавшиеся от доктрин прецедентного права, наиболее узко, чтобы снизить разрушительное влияние законодательных новелл [4, с. 59—113].

Итак, научный дискурс первой половины ХХ в. в отношении вопросов толкования законов не был особенно продуктивным. Одна из немногих идей, которые реалисты передали следующим поколениям ученых, состояла в признании пробельности и неопределенности норм позитивного, и в том числе, законодательного регулирования и констатации отсутствия четкой иерархии и системы толкования законов. Это открывало суду широкий простор для усмотрения при толковании. В то же время многие реалисты были сторонниками законодательных реформ Нового курса администрации Франклина Рузвельта и поэтому испытывали меньше недоверия к самой идее законодательного правотворчества, чем их предшественники — юристы XIX в. Как отмечает Попкин (Роркт), правовые реалисты симпатизировали законодательству, и хотя в целом они мало уделяли внимания вопросам толкования законов, если они и могли что-то сказать на этот счет, так это признать целесообразность объек-

тивно-телеологического толкования (например, Радин) [4, с. 144-146].

Одновременно в течение первой половины ХХ в. объем законодательства нарастал как снежный ком. В этих условиях суды постепенно отказались от своей антагонистичной позиции в отношении законов и приняли законотворчество как легитимный способ создания права. В этих условиях, отчасти благодаря реалистам, но в большей степени Паунду и Кардозо, а также таким судьям, как Л. Хэнд (Hand), в судебной среде и научной общественности к концу 1930-х годов стал формироваться консенсус о том, что законы должны толковаться с учетом идей справедливости и целей законодательного регулирования [2, с. LXVII]. Хэнд в одном из своих судебных решений в 1945 г. писал: «Конечно же, это правда, что использованные в тексте слова, даже в своем буквальном смысле, является основным и обычно наиболее надежным источником толкования значения любого текста, будь это закон, контракт или что-либо еще. Но очевидным признаком зрелой и развитой правовой науки является отказ создавать крепость из словарей и признание того факта, что законы имеют цели, ради которых они принимаются, творческое открытие которых является самым надежным методом определения их смысла» [4, с. 133].

В общих чертах можно выделить следующие характерные черты современного подхода американских судов к толкованию законов.

1. Отказ от «судебного шаманизма» и прямой анализ политики пра-

ва в сложных спорах о толковании законов, рассматриваемых в высших и апелляционных судах. Верховный суд США честно пытается балансировать различные интересы и ценности, подкрепляющие те или иные варианты толкования. Суды более озабочены содержательной рациональностью толкования законов, чем их коллеги на континенте или в Англии [8, с. 456, 457]. При решении сложного вопроса толкования Верховный суд прямо и свободно анализирует преимущества и недостатки разных вариантов толкования, используя диалогический стиль и не пытаясь выдать свое итоговое решение за абсолютно механически вытекающее из позитивного права. Суды в целом признают, что при толковании законов отсутствует какая-либо четкая иерархия методов толкования, и в принципе суд вправе выбирать тот вариант толкования, который он считает наиболее приемлемым. Суд не пытается скрывать степень свободы усмотрения, которую он реально использует при толковании законов [8, с. 446].

2. При выборе приемлемого варианта толкования суд может принимать в расчет различные аргументы. Среди них — аргументы о буквальном смысле текста, о системной согласованности норм, об установленной воле законодателя, о целях самого закона, о прагматических последствиях того или иного толкования, о явно устаревшем характере закона, о применении укорененных принципов толкования, о доминирующих взглядах ученых, о согласованности с укорененными правовыми доктри-

нами и концепциями, об устоявшемся в судебной практике варианте толкования соответствующей нормы и др. Роберт Саммерс (Summers), анализируя практику толкования законов американскими судами, выделяет 22 таких интерпретативных аргумента [8, с. 412-419]. Де-факто суды пытаются лавировать между этими аргументами и балансировать различные ценности, стоящие за ними (верховенство права, разделение властей, прагматические последствия, права человека и т.п.). Так, суды по общему правилу предпочитают придавать нормам буквальный смысл, но могут отступить от этой презумпции, если, например, будет доступна информация об иной воле исторического законодателя, или очевидна иная объективная цель этой нормы, или буквальное применение нормы приводит к явно абсурдному или несправедливому результату. Такое отступление, как отмечает Саммерс, встречается не так часто, как буквальное применение нормы. Для отступления от буквального смысла конкурирующие аргументы должны быть очевидными и сильными. При этом, если аргумент о буквальном смысле указывает на тот вариант интерпретации, который одновременно поддерживается аргументом о структурной согласованности этой нормы с иными нормами этого закона или иных законов, суды будут отступать от буквального толкования еще менее охотно [8, с. 430-441]. Но другая картина возникает, если норма закона носит общий, неопределенный или неоднозначный характер. В такой ситуации аргу-

мент о буквальном смысле выражен слабо, и поэтому на первый план выходят аргументы о системной согласованности, об объективных целях закона, о воле исторического законодателя, о наиболее справедливом варианте толкования и иные подобные доводы [8, с. 441-443]. Существует-множество других локальных презумпций, таких, например, как повышенная роль аргумента о буквальном смысле закона в уголовном праве [8, с. 448].

3. В разные периоды Верховный суд США склонялся то к тому, чтобы придавать несколько больший вес аргументам о воле исторического законодателя (интенционалистский уклон), то к приоритетному учету объективно-телеологических соображений (прагматический уклон), то к большему вниманию к формальным аргументам о буквальном смысле и системной согласованности (формальный уклон). Так, в частности, до 1980-х годов при толковании законов доминировал отчасти объективно-телеологический, а отчасти интен-ционалистский подход [8, с. 457]. Классическим примером интенцио-налистского толкования является знаменитое решение по делу «Holy Trinity v. United States» (143 U.S. 457, 1892), в котором суд истолковал закон, вводящий ограничения на привлечение иностранной рабочей силы, как не распространяющийся на приглашение на работу зарубежного священника в одну из христианских церквей в силу того, что анализ законодательных материалов показал суду, что основная цель закона состояла в ограничении трудовой иммиг-

рации низкооплачиваемых рабочих [4, с. 121]. Классическими примерами объективно-телеологического подхода являлись многочисленные судебные решения Верховного суда США, принятые в эпоху председательства судьи Уоррена (Warren Court) в 1950 - 1960-е годы, в которых те или иные нормы Конституции США толковались исходя из современного понимания целей права (в первую очередь решения о неконституционности расовой сегрегации) [1, с. 237]. В то же время к концу 1980-х годов Верховный суд, в котором в период президентства Рональда Рейгана начали доминировать консервативно настроенные судьи, все чаще стал придерживаться более формальной методологии, стараясь без очевидной необходимости не отступать от буквального смысла или аргументов о системной согласованности текста закона.

Сейчас такой подход (так называемый новый текстуализм) стал очень влиятельным, а один из самых известных судей Верховного суда США Антонин Скалия (Scalia) является апологетом такого более сдержанного и формального метода толкования [5].

Как мы уже отмечали, мы не ставили здесь целей давать окончательные ответы на вопросы судебной методологии, а хотели лишь показать, к чему привели споры о судебном правотворчестве европейских и американских юристов в ХХ в.

Приведем в качестве итога нашего исследования те выводы, к которым пришло зарубежное право после столетия научных споров о судебном правотворчестве.

1. Судебное правотворчество есть, так как его попросту невозможно избежать. И это предполагает необходимость корректировки понимания принципа разделения властей таким образом, что правотворческая функция была распылена между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти.

2. Неизбежность судебного правотворчества предопределяется наличием пробелов в законах и имманентной неопределенностью и многозначностью многих норм законодательства, а также невозможностью отказа в правосудии при отсутствии четкой позитивной нормы, применимой к спору.

3. Как при осуществлении пробельного правотворчества, так и при толковании норм закона суды учитывают и балансируют различные аргументы и интересы, среди которых важную роль играют как формально-догматические (буквальный смысл закона, сложившиеся научные доктрины, системная согласованность и т.п.), так и политико-правовые (справедливость, этичность, экономическая эффективность и т.п.) критерии.

4. Судебное правотворчество и при заполнении пробелов, и при толковании законов имеет значительную специфику в силу того, что осуществляется ad hoc и ех post. Создаваемая судом норма или выбранный способ интерпретации нормы закона применяются ретроспективно к рассматриваемому спору, но не носят абсолютно обязательного характера в отношении последующих споров.

5. В этом смысле традиционное разделение стран общего и романо-

германского права по их отношению к источникам права носит в значительной степени внешний характер. По существу же, с учетом наличия таких инструментов, как overruling и distinguishing, прецеденты американских судов не носят абсолютно обязательного характера. Одновременно судебная практика высших европейских судов, в силу специфики судебной иерархии, в значительной степени предопределяет практику судов нижестоящих. С учетом этих тонкостей различение двух этих правовых семей по отношению к роли судебной практики в качестве источника права не может строиться на поверхностном признании такой роли за прецедентами в системе общего права и столь же поверхностном отказе в обязательной силе практике высших судов в странах континентальной правовой семьи. Отличия в этом вопросе между двумя правовыми семьями носят, скорее, технический, стилистический и процедурный, чем концептуальный характер.

6. В обеих правовых системах суд в определенной степени может не следовать практике высших судов. В Европе, где официально принцип stare decisis не признается, это сделать несколько проще, чем в США, но де-факто распространенность таких случаев нарушения субординации в Европе, возможно, не сильно превышает число тех случаев, когда американские суды обновляют прецедентное право или путем отличения создают исключения из действующих прецедентов.

7. Следовательно, если под правом понимать только то, что носит абсо-

лютно обязательный характер, нормативность практики высших судов носит характер не правовой обязательности, а, скорее, социологической закономерности. Суды могут теоретически не последовать указаниям этого источника, хотя на практике и делают это крайне редко. А это, в свою очередь, заставляет граждан подстраивать свое реальное поведение под сложившуюся практику, так же как они подстраивают его под нормы законов.

8. Таким образом, то, что, несмотря на отсутствие абсолютной обязательности судебной практики, мы продолжаем говорить о судебном правотворчестве, то есть о создании правовых норм судами, связано, в том числе, с отсутствием различий в восприятии традиционных источников права и сложившейся судебной практики со стороны участников оборота. Все дело в том, что простым гражданам, пытающимся понять то, что требует от них право, в принципе, по большому счету, безразличны различия в природе нормативности законов или судебной практики. Их интересует, что будет с их делом в суде. Им нужно предсказание наиболее вероятного исхода. Это предсказание может основываться на том, что имеется такая-то норма закона, которая обязывает судей разрешить спор определенным образом. Но оно примерно с той же степенью вероятности может быть основано и на том, что есть такая-то практика высшего суда, которой суды хотя и не обязаны формально, но де-факто почти всегда следуют, и эта практика решает соответствующий вопрос таким-

то образом. В обоих случаях участник оборота получает то, что ему требуется, - наиболее точное предсказание реакции государственных органов. В этом два указанных выше вида нормативности сходятся или сближаются настолько, что в принципе допустимо говорить о правотворчестве в обоих случаях.

9. Но главная причина того, что юристы все чаще используют термин «правотворчество» применительно к законотворчеству и к творческому развитию права в судебной практике, состоит в том, что и сами нормы закона в определенной степени перестают рассматриваться как абсолютно обязательные, что стирает различия в природе нормативности двух этих источников. Научные споры, развернувшиеся в ХХ в., и реальная судебная практика показали ту крайне высокую степень свободы, с которой суды могут сужать или расширять, модифицировать, а иногда и даже прямо игнорировать смысл, вытекающий из законодательных норм. Не превращает ли это и сами законодательные нормы в своего рода презумпции, возможно, носящие значительно более весомый характер, чем судебная практика высших судов, но все же презумпции?

Здесь не место анализировать современную теорию презумптивного позитивизма, которую сейчас в США развивает, в частности, Ф. Шауэр [6, с. 509 ff]. Но очевидно, что вопрос о судебном правотворчестве далеко не закрыт и в связи с ним ученые решат еще немало проблем.

Список литературы

[1] Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997.

[2] Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law. 1994.

[3] Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987.

[4] Popkin W.D. Statutes in Court. The History and Theory of Statutory Interpretation. 1999.

[5] Scalia A. A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law. 1998.

[6] Schauer F. Formalism // 97 Yale Law Journal. 1987-1988.

[7] Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997.

[8] Summers R.S. Statutory Interpretation in the United States // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 2002.