Существенные условия договора коммерческой концессии

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 3 (44). С. 113-116.

УДК 347.45/47

СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

THE ESSENTIAL TERMS OF THE CONTRACT OF COMMERCIAL CONCESSION

Е. В. СОЛОМОНОВ, А. А. ЮРИЦИН

Исследуются различные точки зрения, касающиеся существенных условий договора коммерческой концессии. Особое внимание уделяется тем условиям, чья императивная формулировка в законе характеризует их как существенные.

Ключевые слова: договор коммерческой концессии; существенные условия договора; субсидиарное применение норм права.

We investigate different points of view regarding the essential terms of the contract of the commercial concession. Particular attention is paid to the conditions, whose mandatory language in the law characterizes them as essential.

Key words: commercial concession agreement; the essential terms of the contract; subsidiary application of the law.

Вопрос о существенных условиях договора коммерческой концессии уже не раз поднимался в юридической литературе. При этом в центре внимания обычно оказывался лишь предмет договора. Однако ввиду того, что исключительно системное присутствие всех существенных условий - необходимая и достаточная предпосылка для возникновения договорных отношений, необходимо рассмотреть различные точки зрения на предмет обоснованности включения тех или иных положений в разряд существенных условий договора коммерческой концессии. Статья 432 ГК РФ [1] к числу существенных условий относит условие о предмете договора, условия, которые названы в нормативных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В связи с тем, что предмет договора коммерческой концессии неоднократно фокусировал на себе научные интересы исследователей, считаем необходимым для обеспечения всесторонности изложения материала лишь обозначить свое видение данного правового явления. Мы видим в предмете

договора коммерческой концессии два структурных элемента. Первый элемент раскрывается в комплексе исключительных прав, базовым составляющим которого является товарный знак (знак обслуживания). При этом данный комплекс не должен ограничиваться только этими правами в силу прямого указания закона на комплексность, т. е. разнородность исключительных прав. Кроме того, необходимо, чтобы данные объекты гражданских прав использовались в той сфере предпринимательской деятельности, в которой их эксплуатирует сам правообладатель, были соответствующим образом зарегистрированы и принадлежали ему, в противном случае договор будет считаться незаключенным [2].

Второй элемент структуры предмета получает развитие в обязательствах, подлежащих обязательному исполнению в данных отношениях (по крайней мере так должно быть, на это ориентируют международные нормы), это обязательства по контролю качества и оказанию содействия со стороны правообладателя, в том числе по информационному сопровождению.

Что касается остальных существенных условий договора коммерческой концессии,

© Соломонов Е. В., Юрицин А. А., 2015

то в гл. 54 ГК РФ нет условий, которые названы как существенные или необходимые для данного вида договора. В связи с этим некоторые авторы считают, что предмет - это единственное существенное условие [3].

Об условиях, необходимых для договоров данного вида, чья формулировка характеризует их как существенные, есть различные мнения. Некоторые авторы относят к ним условие о сроке действия договора. Но ст. 1027 ГК РФ [4] прямо закрепляет правило о том, что договор может быть заключен на срок или без его указания. Тем не менее авторы настаивают на том, что, несмотря на это, условие о сроке всегда присутствует в договоре концессии [5]. Стоит согласиться с ними, так как обязательства, договоры так или иначе носят срочный характер, однако утверждение, предполагающее включение условий о сроке в качестве существенного, является неосновательным в силу того, что срочность - элемент всякого обязательства. Отсутствие условия о сроке действия договора коммерческой концессии не создает никаких проблем в процессе исполнения обязательства.

Другие авторы в качестве существенного отмечают условие о вознаграждении [6]. Оно может принимать различные формы: периодические или разовые платежи, отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров или любые другие формы, установленные договором (ст. 1030 ГК РФ). Но чаще всего присутствует система, состоящая из двух частей: платы за приобретение франшизы, присоединение к сети правообладателя (паушальный платеж) и периодических платежей (так называемые роялти) [7].

Интересные рассуждения приводит А. С. Райников, указывая, с одной стороны, на то, что по аналогии с дефиницией договора купли-продажи цена не является существенным условием. Следовательно, то же можно сказать и о договоре коммерческой концессии. Но, во-первых, ст. 1030 ГК РФ, по сути, говорит об обязательном установлении платы безотносительно ее формы. Во-вторых, характер прав, подлежащих передаче, уникален, ввиду чего мы не можем применять правило об аналогии, закрепленное в п. 3 ст. 424 ГК РФ. Однако если правообладатель имеет нескольких пользователей со схо-

жими договорами, то эксклюзивный характер размера и формы вознаграждения будет утрачен. Наконец самым весомым аргументом является то, что к коммерческой концессии в силу прямого указания закона (п. 4 ст. 1027 ГК РФ) субсидиарно применяются правила о лицензионном договоре, а лицензионный договор в силу п. 5 ст. 1235 ГК РФ [8] в случае отсутствия условия о размере вознаграждения считается незаключенным [9]. Следовательно, условие о вознаграждении в силу логики толковании закона, а также императивности закрепления является необходимым условием, прямо названным в ГК РФ, что придает ему существенный характер.

Однако к последнему аргументу стоит подходить более осторожно, так как тот же п. 5 ст. 1235 ГК РФ указывает, что по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. То есть договор может иметь и безвозмездный характер. А договор коммерческой концессии имеет возмездный характер во всех случаях. Кроме того, недопустимо, чтобы условия о возмездном характере договора регулировались отдельным соглашением (имеется в виду казус периода регистрации договоров коммерческой концессии (п.п. 3.1.6, 3.4.9)) [10].

Несмотря на видимую простоту данного условия, судебная практика ориентирует контрагентов к большей точности применяемых формулировок. В частности, стороны должны выражать свою волю в соответствии с сущностью договора коммерческой концессии [11]: вознаграждение должно выплачиваться именно за пользование комплексом исключительных прав, а не за что-либо еще, например, за услуги, товар и пр.

Ученые выделяют в качестве существенного условие о виде предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем в рамках договора [12]. Они отмечают, что данный тезис подтверждается перечнем обязанностей пользователя, закрепленным в ст. 1032 ГК РФ, который открывается словами «с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой по договору...». Не совсем понятна позиция тех, кто считает, что отсутствие ясного отражения, конкретизации данных обязанностей в дого-

воре приведет к неясности; якобы из предмета договора не понятно, применительно к какой сфере деятельности следует конкретизировать обязанности. В связи с этим отмечается невозможность применения положений о толковании договора (ст. 431 ГК РФ) [13]. Однако нужно сделать несколько замечаний. Во-первых, стороны договора имеют предпринимательский статус, соответственно, это налагает на них дополнительную ответственность, так как они сознательно осуществляют коммерческую деятельность и должны действовать ответственно, здесь неуместно дилетантство, незнание, использование исключительных прав не по назначению. Во-вторых, даже если нет возможности толковать договор, необходимо применять общие положения об обязательствах (ст. 309 ГК РФ): исполнение в соответствии с НПА, договором, обычаями или обычно предъявляемыми требованиями. Также предполагается добросовестность и разумность в деятельности контрагентов.

Представляется, что с учетом ранее упомянутого понимания предмета договора коммерческой концессии требования о сфере действия должны быть оговорены в нем: какой перечень товаров и услуг содержит товарный знак, он должен отождествлять только те товары и услуги, на которые зарегистрирован [14]. Таким образом, предмет через конкретизацию сферы применения товарного знака и других средств индивидуализации сам по себе должен указывать на сферу применения договора. В связи с этим нет никаких оснований для включения вида деятельности в перечень существенных условий договора.

Необоснованное расширение существенных условий допускает Е. А. Суханов, утверждая, что к ним относятся все императивно сформулированные обязанности сторон [15]. Здесь, во-первых, происходит полное смешение условий договора с содержанием отношений, во-вторых, их отсутствие в договоре никак не влияет на его действительность.

Авторы выделяют еще одно существенное условие, находящееся в перечне обязанностей пользователя (ст. 1032 ГК РФ): использование средств индивидуализации «указанным в договоре образом». Получает-

ся, что в случае отсутствия регламентации способов использования и возникновения спора будет невозможно доказать добросовестность действий стороны. Кроме того, в силу субсидиарного действия норм о лицензионном договоре п. 6 ст. 1235 ГК РФ в качестве существенного условия лицензионного договора, необходимого для данного вида договоров, называет способ использования результата интеллектуальной деятельности. Соответственно отсутствие указания на способ использования исключительных прав автоматически не разрешает их эксплуатацию любым образом, а делает договор незаключенным из-за прямого указания на необходимость фиксации способов использования (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Таким образом, данное условие также можно отнести к числу существенных [16].

Уязвимым моментом этого аргумента является то, что лицензионный договор предполагает использование исключительного права в узком диапазоне, что и требует его детальной регламентации. В свою очередь, коммерческой концессии, наоборот, свойственно использование всех возможностей, заложенных в используемое исключительное право [17]. Тем более что отсутствие способов можно компенсировать толкованием предмета договора, объекты гражданских прав которого, как было упомянуто ранее, должны соответствовать изначальным сферам предпринимательского использования исключительных прав, что позволит познать дозволенные способы использования данных прав пользователем по договору. На основании противоречия этого условия существу договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 ГК РФ) можно усомниться в правильности его отнесения к разряду существенных.

Что же касается условий, относительно которых стороны должны достигнуть соглашения, то это могут быть любые из вышеперечисленных условий, а также различные обязательства. Ранее господствовало мнение, что подобные условия не свойственны данному договору, так как он подлежал государственной регистрации, следовательно, не могло существовать тех условий, о которых стороны не договорились и которые не попали бы в договор [18].

Таким образом, к существенным условиям договора коммерческой концессии можно отнести следующие: во-первых, предмет, представленный комплексом исключительных прав во главе с товарным знаком и некоторыми обязательствами (по взаимодействию и контролю); во-вторых, это существенное условие, необходимое в силу указания в законе о вознаграждении. Последнее действует в силу субсидиарного действия норм, регулирующих отношения, возникающих из лицензионного договора. Иные условия, которыми изобилует юридическая литература, представляются несостоятельными ввиду метафизичного понимания предмета договора коммерческой концессии либо по причине применения субсидиарного действия норм права без учета сущности договора коммерческой концессии.

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

2. См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 апреля 2011 г. № А67-4427/2010 ; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского Округа от 21 июня 2010 г. № А20-1683/2009. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

3. См., напр.: Гражданское право : учебник : в 3 т. - Т. 2 / под ред. С. А. Степанова. - М. : Проспект, 2011. - С. 415-416.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

5. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. - Кн. 3. - М. : Статут, 2002. -С. 950.

6. Гражданское право : учебник / под ред. С. С. Алексеева. - М. : Проспект, 2011. - С. 209.

7. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч.

- С. 951.

8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ // СЗ РФ. - 2006. - № 52 (ч. 1). - Ст. 5496.

9. Райников А. С. Договор коммерческой концессии. - М. : Статут, 2009. - С. 38-39.

10. Об утверждении «Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» : приказ Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 29 декабря 2009 № 186. - Доступ из справ.-право-вой системы «КонсультантПлюс».

11. См., напр.: Определение Высшего арбитражного суда РФ от 8 апреля 2013 г. № ВАС -3422/13. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

12. Лермонтов Ю. М. Коммерческая концессия: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты // Административное право. -2011. - № 2. - С. 57-62.

13. Райников А. С. Договор коммерческой концессии. - С. 39.

14. См., напр.: Определение Высшего арбитражного суда РФ от от 27 октября 2010 г. № ВАС -13836/10. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

15. Российское гражданское право : учебник : в 2 т. - Т. 2 / под ред. Е. А. Суханова. - М. : Статут, 2011. - С. 628.

16. Райников А. С. Договор коммерческой концессии. - С. 39-40.

17. Райников А. С. Соотношение договора коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми институтами // Вестник гражданского права. - 2008. - № 3. - С. 70-72.

18. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч.

- С. 952.