Недобросовестная конкуренция как объект антимонопольного контроля

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

УДК 347.7

Колесник Г. И.

НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ КАК ОБЪЕКТ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОНТРОЛЯ

В статье анализируется механизм правовой защиты конкуренции на товарном и финансовом рынках от недобросовестной конкуренции, раскрывается содержание форм недобросовестной конкуренции, приводятся конкретные примеры из практики борьбы с недобросовестной конкуренцией. В работе также обращается внимание на отдельные противоречия, содержащиеся в законодательстве, регулирующем отношения, связанные с защитой конкуренции.

In the article the mechanism of the competition defence of the goods and financial markets from unfair competition is analyzed; the forms of unfair competition are revealed and concrete examples from practice of unfair competition is also paid to some contradictions in legislature, regulating the connected with the defence of relations competitions.

Ключевые слова: Конкуренция, недобросовестная конкуренция, формы недобросовестной конкуренции, антимонопольное законодательство, антимонопольный орган, исключительные права, коммерческая тайна, деловая репутация.

Key-words: Anti-trust legislature, anti-trust bodies, exclusive rights, a commercials secret, business reputation.

В механизме правовой защиты конкуренции на товарном и финансовом рынках важное место отводится борьбе с недобросовестной конкуренцией, которая отрицательно влияет не только на самих предпринимателей - конкурентов, но и на интересы потребителей.

Недобросовестная конкуренция противоречит этическим категориям морали, совести, справедливости, которые не регулируются нормами права. Однако зачастую жёсткие и негативные методы соперничества со стороны отдельных предпринимателей наносят огромный вред развитию честной конкуренции, что требует вмешательства в этот процесс органов публичной власти.

В п. 2 ст. 10 bis Парижской Конвенции по охране промышленной собственности 1883 года указано, что «актом недобросовестной конкуренции признаётся всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах».

Термин «недобросовестная конкуренция» получил широкое распространение в романо-германской правовой системе, в которой данное понятие тесно связано с этическими категориями морали, спра-

ведливости, совести, добропорядочности, что явилось результатом исторического процесса рецепции римского права некоторыми странами Западной Европы.

Известный русский юрист Г.К. Гинс под недобросовестной конкуренцией понимал «такое пользование принадлежащим каждому правом соревнования, которое сопровождается способами, морально недопустимыми, понижающими деловую порядочность купцов в отношении друг к другу и подрывающими доверие к купцам со стороны потребителей» [1, с. 212]. Под купцами в данном случае подразумевались предприниматели. В этом плане символичным является памятник Русскому купцу (коробейнику), установленный в г. Ростове-на-Дону, на котором высечены слова: «Торгуй праведно - в барышах будешь», слова в которых содержится явный призыв осуществлять предпринимательскую деятельность в рамках добросовестной конкуренции.

О роли моральных категорий, лежащих в основе конкуренции, существует также суждение, согласно которому «нельзя считать недобросовестной конкуренцией все действия, которые невыгодны для конкурентов. Но если конкуренты исполь-

зуют приёмы, предосудительные с моральной точки зрения, то такая конкуренция уже недопустима. В данном случае свою охранительную роль должно сыграть право»[2, с. 27].

В правовой доктрине России есть и такое определение недобросовестной конкуренции, согласно которому ею «признаётся любое виновное действие, противоречащее деловым обычаям, профессиональной этике или добропорядочности при осуществлении хозяйственной деятельности в целях конкуренции, которое причиняет или может причинить вред»[3, с. 29]. Из этого определения видно, что автор использует лишь категорию «добропорядочности», исключая разумность и справедливость.

Духом категорий морали и нравственности пропитано древнее Римское право. Известный юрист классического периода Цельс определял право как «искусство доброго и справедливого», а когда речь шла о договорных отношениях, то и в этих случаях римляне руководствовались известным афоризмом: «контракт, заключённый с дурной целью или против добрых нравов, ничтожен».

Следует подчеркнуть, что уже с конца XIX - начала ХХ веков в системе зарубежного законодательства чётко проявляется направленность на пресечение недобросовестной конкуренции. В частности, в Австрии в 1923 г. был принят Федеральный закон о недобросовестной конкуренции (новая редакция 1980 г.), позже были изданы Закон ФРГ О недобросовестной конкуренции от 7 июля 1909 года (в редакции 1986 года), в Канаде - Закон о товарных знаках и недобросовестной конкуренции 1952 г. (новая редакция 1976 г.), в Китае Закон о запрещении недобросовестной конкуренции (1993 г.), в Украине Закон о защите от недобросовестной конкуренции (1996 г.) и др.

В законодательстве нашей страны термин «недобросовестная конкуренция» на практике стал применяться после того, как в 1967 году СССР присоседился к Парижской конвенции об охране промышленной собственности 1883 года. Поскольку Российская Федерация выступила правопреемницей бывшего СССР, то данная конвенция сохраняет силу и для России в области заключённых ею международных договоров. Во внутрихозяйственных отношениях этот термин, как и термин «конкуренция», не использовался вплоть до 1990 года.

До принятия Закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 года определение понятия «недобросовестная конкуренция» содержалось в утративших силу Законе РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товар-

ных рынках» от 22 марта 1991 года и Федеральном законе «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» от 23 июня 1999 года.

Действующий Закон, в котором объединены без каких-либо существенных изменений нормы упомянутых законов, определяет недобросовестную конкуренцию как «любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат Законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации» (п.9 ст.4 Закона).

Если сравнить данное определение недобросовестной конкуренции с тем, которое содержалось в упомянутом Законе о конкуренции на товарных рынках, то можно увидеть, что определяющим критерием данного понятия являются категории морали и нравственности.

В то же время понятие недобросовестной конкуренции, содержавшееся в Федеральном законе «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» не опиралось на морально-этические категории. И поскольку Закон «О защите конкуренции» является унифицированным, то нормы, содержащиеся в нём, должны в одинаковой мере распространяться на отношения, связанные с недобросовестной конкуренцией как на товарном, так и на финансовом рынках.

Общее определение недобросовестной конкуренции дополняется конкретными формами её проявления, содержащимися в ст.14 Закона, к которым относится:

- распространение ложных, неточных или искажённых сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

Данная форма недобросовестной конкуренции является весьма распространенной в предпринимательской среде и направлена на подрыв доверия к предпринимателю, его деловой репутации, что, в конечном итоге, ведет к деформации всей системы рыночных отношений.

Результатом недобросовестной конкуренции могут быть не только убытки, причинённые хозяйствующим субъектам - конкурентам, но и нематериальный вред в виде ущерба, причинённого их деловой репутации. Данное положение можно проиллюстрировать следующим примером.

В ростовское территориальное Управление МАП РФ (в то время Министерство по антимонопольной политике и предпринимательству) обратилась немецкая фирма «Рихау АГ» с заявлением о неправомерных действиях Ростовской фирмы «СВА». Как следовало из заявления, фирма «СВА» опубликовала в рекламной газете «Ва - Банк по- Ростовски» заметку под заголовком «Меняем окна: дерево или пластик?». Немецкая фирма посчитала, что в заметке содержалась заведомо ложная информация о вредном воздействии на организм человека окон из поливинилхлорида (ПВХ) и металло-пластика, нанеся тем самым ущерб её деловой репутации. На этом фоне продукция фирмы «СВА», которая занималась изготовлением окон из дерева, выглядела более привлекательной.

В ходе рассмотрения данного дела было установлено, что, хотя между спорящими сторонами отсутствуют конкурентные отношения, однако в Ростовской области существуют предприятия, которые занимаются изготовлением металлопла-стиковых окон из материалов фирмы «Рихау АГ» и на этом же рынке находится фирма «СВА», действия которой направлены на дискредитацию продукции конкурентов.

Кроме того, представитель фирмы «СВА» не предоставил доказательств, подтверждающих сведения, содержащиеся в упомянутой заметке, о том, что при перегреве и горении ПВХ выделяет отравляющие вещества, которые разрушают дыхательную систему человека. В то же время немецкая фирма представила сертификаты Госэпидем-надзора, из которых следовало, что изделия «Рихау АГ» соответствуют гигиеническим нормативам.

На основании этого территориальный антимонопольный орган признал, что «СВА» нарушил ст. 10 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и вынес предписание, обязывающее опубликовать опровержение в той же рекламной газете

- «Ва-Банк по-Ростовски». [4].

Таким образом, хотя спорящие стороны и не находились в конкурентных отношениях, однако действия фирмы «СВА» были направлены на дискредитацию продукции конкурентов и поэтому были признаны нарушением закона о конкуренции;

- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Основной метод осуществления этой формы

— ложная информация, с помощью которой вво-

дятся в заблуждение покупатели с целью создания на рынке преимуществ для товаров конкурирующего предпринимателя. Такие действия направлены на отвлечение покупателей от добросовестных предпринимателей путём дезинформации о реальном положении дел на данном рынке. Необходимо отметить, что действия по введению покупателей в заблуждение в отношении характерных особенностей своих товаров, работ, услуг относятся к недобросовестной конкуренции лишь при наличии конкурентных отношений на данном рынке. Если конкуренция отсутствует, то данное неправомерное поведение следует квалифицировать, например, как нарушение законодательства о защите прав потребителей, о рекламе, купле-продаже и др.;

- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом, производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми и реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

В основе этого сравнения лежат ненавязчивые, но искаженные представления о качестве товара, его потребительских свойствах, т.е. преувеличение его действительных достоинств.

Если распространение ложных, неточных или искажённых сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту, является прямой дискредитацией конкурента, то некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов является косвенной дискредитацией. Наиболее типичным примером некорректного сравнения является недобросовестная реклама, «которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведёнными другими производителями или реализуются другими продавцами» (ч. 2 ст. 5 закона О рекламе). Такая реклама согласно закона является недопустимой.

На недопустимость очернения конкурента в рекламе указывал В. Шретер: «Проблемы недобросовестной конкуренции возникают тогда, когда сообщения торгующего могут так или иначе набросить тень в глазах публики на определённого конкурента. Утверждайте, если хотите, что вы работаете лучше всех конкурентов, жаловаться будет некому, пусть публика судит. Но если вы скажете, что производство и продукт определённого конкурента обладают недостатками и плохи, задетый конкурент, несомненно, вправе привлечь вас к суду». [5, с.9].

Негативное отношение к сравнительной рекламе имеет место и в ряде зарубежных стран. Например, в ФРГ и Швейцарии сравнительная реклама

является недопустимой в коммерческой сфере и относится к актам недобросовестной конкуренции.

- продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания), признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения (ч. 3 ст. 1484 ГК РФ).

На языке антимонопольного законодательства это является недобросовестной конкуренцией, которая зачастую имеет место между конкурирующими субъектами хозяйствования, реализующими однородные товары. В подтверждение сказанного приведём конкретный пример из реальной практики.

В Ростовское управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС Ростовской области) 05.07.2007 г. поступило заявление владельца товарного знака № 294391 («НА БЕРЁЗОВЫХ БРУНЬКАХ») - ООО «Союз - Виктан» (Украина) о неправомерных, по его мнению, действиях ООО «ЛВЗ Ламос» (г. Ростов-на-Дону), выразившихся в производстве и реализации товара «Водка особая «Ламос»» («НА БЕРЁЗОВЫХПОЧКАХ») с использованием на этикетке комбинированного обозначения, которое по совокупности признаков сходно до степени смешения с товарным знаком № 294391.

Согласно представленному свидетельству о регистрации товарного знака «НА БЕРЁЗОВЫХ БРУНЬКАХ» от 23.08.2005 г. заявитель является правообладателем вышеуказанного средства индивидуализации.

ООО «Союз - Виктан» и ООО «ЛВЗЛамос» являются конкурентами, производящими и реализующими продукцию на рынке одного товара - водки «НА БЕРЁЗОВЫХ БРУНЬКАХ» производства ООО

«Союз Виктан» и водки «НА БЕРЁЗОВЫХ ПОЧКАХ» производства ООО «ЛВЗ Ламос».

Ростовский УФАС, руководствуясь ст. ст. 14.33, 23.48, ч. 2 ст. 25.1, 29.9, 29.10 КоАП РФ, за недобросовестную конкуренцию своим постановлением применил к ООО «ЛВЗ Ламос» ответственность в виде административного штрафа в размере 122203 рубля с последующим его перечислением в федеральный бюджет.

Здесь необходимо пояснить, что к правонарушителю была применена только мера административной ответственности. Правообладатель не мог потребовать возмещение причиненных ему убытков, поскольку часть четвёртая ГК РФ, предусматривающая гражданскую ответственность за незаконное использование товарного знака, вступило в силу с 1 января 2008 года. А санкция за данное правонарушение является довольно жёсткой, дающая правообладателю право требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей либо в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещён товарный знак (ч. 4 ст. 1515 ГК РФ).

- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную, охраняемую законом, тайну также является признаком недобросовестной конкуренции.

В условиях рыночной экономики самым дорогостоящим товаром является именно такая информация, поскольку прибыль предпринимателей в значительной степени зависит от информации, которой они располагают и которая недоступна их конкурентам. Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, должен принимать меры к охране ее конфиденциальности, а в случае незаконного ее получения третьими лицами имеет право на возмещение причиненных ему убытков.

В данном случае можно привести конкретный пример из судебной практики. В 2009 году в Советский районный суд г. Ростова-на-Дону обратилась Ростовская выставочная компания с иском к своему бывшему топ-менеджеру, обвинив его в разглашении коммерческой тайны, который, уволившись с прежнего места работы, перешёл в конкурирующую фирму и стал в ней, по утверждению истца, использовать свои старые наработки, полученные в прежней компании. Суд полностью удовлетворил требование истца, взыскав с ответчика в пользу компании причинённые ей убытки в сумме сто двенадцать тысяч рублей.

Источником правового регулирования отношений в сфере исключительных прав (интеллектуальной собственности) являются также ГК РФ, ФЗ «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004 года. До принятия данного закона в нашей правовой системе отсутствовало чёткое разграничение понятий «служебная и коммерческая тайна», если не учитывать то обстоятельство, что ст. 139 ГК РФ, утратившая силу с введением в силу части IV ГК РФ, называлась «Служебная и коммерческая тайна». Однако чёткое разграничение этих понятий отсутствовало, и получалось, что данные признаки, содержавшиеся в этой статье, относились в равной степени к обоим понятиям.

Некоторую ясность в этот вопрос внёс закон О коммерческой тайне, давший определение коммерческой тайны и информации, составляющей коммерческую тайну. В частности, «информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства) - это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно - технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателям таких сведений введён режим коммерческой тайны (п. 2 ст. 3 Закона в ред. ФЗ № 231 от 18 декабря 2006 года). Из этого определения информации, содержащей коммерческую тайну, видно, что Закон отождествляет её с секретом производства (ноу-хау), что вытекает из Главы 75 ГК РФ, в которой статья 1465 ГК РФ полностью дублирует положения п. 2 ст. 3 Закона О коммерческой тайне.

В статье 5 данного закона содержится перечень сведений, в отношении которых не может быть установлен режим коммерческой тайны для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Судя по содержанию и разновидностью этих сведений, можно сделать вывод, что они как раз и являются источником служебной информации, не подпадающим под режим конфиденциальности и, следовательно, не могут относиться к разновидности недобросовестной конкуренции. Непонятным при этом остаётся вопрос: почему не были внесены изменения в п. 5 ст. 14 и ст. 26 Закона о защите конкуренции, в силу которых следовало бы исключить из них термин «служебная тайна», как не имеющий отношения к недобросовестной конкуренции?

Видимо, не случайно в Положении о территориальном органе ФАС, утверждённом приказом ФАС России от15.12.2006 г. № 324, указано, что он обеспечивает в пределах своей компетенции защиту сведений, составляющих государственную, коммерческую и иную (без упоминания служебной) охраняемую законом тайну (п. 4.21 Положения).

В самом же Положении о ФАС России, утверждённом Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. № 331, сказано, что она обеспечивает в пределах своей компетенции защиту сведений, составляющих государственную тайну (п. 5.7 Положения). Здесь уже отсутствует упоминание не только о служебной, но и о коммерческой тайне. Вот и разберись: что к чему здесь.

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч. 2 ст. 14 Закона «О защите конкуренции»). В случае нарушения указанного правила Федеральный антимонопольный орган своим решением должен признать факт нарушения положений ч. 2 ст. 14 Закона, а заинтересованное лицо имеет право направить данное решение в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) для признания недействительным предоставления правовой охраны товарного знака.

Но здесь необходимо указать на нечёткую редакцию ч. 3 ст. 14 Закона «О защите конкуренции», из которой следует вывод о том, что полномочиями на принятие такого решения обладает Федеральная антимонопольная служба России, в то время как согласно п. 15 ст. 4 данного Закона под антимонопольным органом понимается не только Федеральный антимонопольный орган, но и его территориальные органы, которые в подавляющем большинстве случаев рассматривают данную категорию дел.

И когда однажды в Ростовский УФАС поступило заявление конкретного лица о недобросовестной, по отношению к нему, конкуренции со стороны другого лица по признакам ч. 2 ст. 14 Закона, то ему вначале пришлось обратиться в ФАС России с просьбой о даче разрешении Ростовскому УФАС рассмотреть данное заявление по существу, что и было сделано. Но это обернулось лишней тратой времени и ненужными проволочками только потому, что указанное противоречие не устранено.

Кроме указанных в ст. 14 Закона О защите конкуренции форм недобросовестной конкуренции, в юридической доктрине и хозяйственной практике

выделяют в качестве таковых демпинг и экономический шпионаж. В экономической теории под демпингом понимается «продажа товаров монополиями, фирмами, не связанными с производством, или правительственными организациями на внешних рынках по бросовым ценам, т.е. по ценам ниже издержек производства»[6, с. 385].

Российское законодательство не даёт прямого определения демпинга, а раскрывает его косвенно через такие понятия, как «антидемпинговые меры», «антидемпинговая пошлина», «демпинговый импорт», «демпинговая маржа», «импортная квота», «экспортная квота», которые содержатся в ст. 2 Закона «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами» от 14 апреля 1998 года.

Для того, чтобы установить, является ли импортный товар демпинговым, необходимо сравнить экспортную цену товара и его стоимость в государстве, импортирующим данный товар.

Демпинг становится противоправным в том случае, если в результате антидемпингового расследования, проведённого компетентным органом, будет установлено, что демпинговый импорт причиняет существенный ущерб нашей экономике или создаёт угрозу его причинения. Не являются антидемпинговыми меры, вводимые с целью ограничения ввоза товара на таможенную территорию России посредством введения импортной квоты или специальной пошлины, диктуемыми национальными интересами нашего государства.

В сфере предпринимательской деятельности широко распространены случаи, когда отдельные фирмы, используя научно - технические достижения своих конкурентов, в значительной степени экономят собственные средства и время на проведение различных исследований, что способствует усилению их конкурентоспособности. Сюда можно отнести действия, связанные со сбором и анализом информации, публикуемой в различных источниках, приобретение отдельных видов продукции конкурентов с целью изучения их свойств и характеристик для использования в своём производстве.

В более грубой форме осуществляются и такие действия, которые направлены на подкуп ве-

дущих специалистов из компаний - конкурентов, похищение документации, чертежей, образцов изделий, сбор информации с использованием современных технических средств, незаконное получение информации у чиновников, обладающих сведениями в сфере таможенной, налоговой, финансовой служб и др.

Все эти действия обладают признаками недобросовестной конкуренции и именуются экономическим шпионажем.

В заключение следует подчеркнуть, что само определение недобросовестной конкуренции является неизменным, а формы её проявления, закре-плёны в статье 14 Закона о защите конкуренции. Поэтому действующее антимонопольное законодательство содержит открытый перечень её форм, что даёт возможность законодателю при необходимости вносить необходимые дополнения и изменения. Например, в последнее время стало появляться большое количество товаров, на этикетках которых значатся слова: «лучший товар», «самое высокое качество» и др.

Такие действия, безусловно, являются актом недобросовестной конкуренции, поэтому назрела необходимость введения нормы, которая бы запрещала предпринимателям использовать на упаковке товара любые словесные обозначения в превосходной степени.

Литература

1. Гинс Г.К. Новые проблемы в праве и основные проблемы современности. Харбин, 1931.

2. Гальперин Л., Михайлов Л. Правовые аспекты недобросовестной конкуренции // Правоведение. 1991. № 1.

3. Ерёменко В. И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. № 1-2.

4. Судебные новости. 2001.№1

5. Шретер В. Недобросовестная конкуренция. СПб., 1914.

6. Экономическая энциклопедия. М., 1972. Т. 1.