Адвокат и его процессуальный статус при оказании юридической помощи участникам доследственной проверки: проблемы теории практики

Проблемы экономики и юридической практики

6'2018

8. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС

8.1. АДВОКАТ И ЕГО ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ПРИ ОКАЗАНИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ УЧАСТНИКАМ ДОСЛЕДСТВЕННОЙ ПРОВЕРКИ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАКТИКИ

Надысева Эльвира Ханифовна, канд. юрид. наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики юридического факультета

Место работы: Московский государственный областной университет

olanad@mail.ru

Аннотация: в данной статье автор исследует актуальный вопрос, связанный с возможностью участия в доследствен-ной проверке адвоката в качестве защитника, а также рассматривает проблему соотношения статуса адвоката и защитника. На основе проведенного исследования, автор обращает внимание на некоторые коллизии правовой регламентации на этапе доследственной проверки и предлагает возможные варианты устранения этих коллизий.

Ключевые слова: право на защиту, доследственная проверка, адвокат, процессуальные действия.

LAWYER AND HIS PROCEDURAL STATUS IN PROVIDING LEGAL ASSISTANCE TO THE PARTICIPANTS OF THE PRE-INVESTIGATION CHECK: PROBLEMS OF THE THEORY OF PRACTICE

Nadyseva Elvira H., PhD in law; associate Professor, head of chair of criminal trial and criminalistics of the law faculty Work place: the Moscow state regional University

olanad@mail.ru

Annotation: in this article, the author raises a topical issue related to the possibility of participation in the pre-investigation examination of a lawyer as a lawyer, and also considers the problem of the relationship between the status of a lawyer and a lawyer. On the basis of the conducted research, the author draws attention to some conflicts of legal regulation at the stage of pre-investigation check and suggests possible ways to eliminate these conflicts.

Keywords: right to protection, pre-investigation check, advocate, legal proceedings.

В настоящее время, именно на стадии доследственной проверки в части реализации принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе именно право на защиту граждан, которые еще не имеют процессуального статуса, существенно ограничен, это несмотря на вносимые законодателем различные изменения и поправки в УПК РФ. Так, в связи с внесёнными законодателем в УПК РФ [11] изменениями, которые были в первую очередь направлены на то, чтобы обеспечить права и законные интересы участников дослед-ственной проверки, в том числе расширить средства процессуальной доследственной проверки сообщения о преступлении, у участников данной проверки появилась возможность пользоваться услугами адвоката. Однако все еще главной задачей науки уголовно-процессуального права остается совершенствование процессуального механизма равноправия и состязательности сторон.

Между тем, из-за того, что до сих пор остается несовершенной законодательная техника данного вопроса, на практике реализация процессуальной возможности воспользоваться услугами адвоката (защитника) в полном объеме весьма затруднительна. Поэтому отсутствие адвоката, который может оказывать юридическую помощь на таком достаточно огромном этапе проведения доследственной проверки может привести к тому, что уполномоченные лица, которые эту проверку проводят могут нарушать законные права и интересы граждан.

В уголовном судопроизводстве для теории и практики защиты огромное значение имеет, во-первых, верное понимание процессуального положения защитника (адвоката) в уголовном деле, во-вторых, необходимо понять, каковы его взаимоотношения с подзащитным, так как в значительной мере от данных обстоятельств будет зависеть результативность его участия в процессе. Неоднократно данная проблематика подвергалась обсуждению, как в научной среде, так и практиками, но до сегодняшнего дня продолжает быть дискуссионным.

Досудебному производству посвящена часть 2 УПК РФ, между тем согласно теории уголовно-процессуального права существуют две досудебные стадии: стадия возбуждения уголовного дела и стадия предварительного следствия. Однако в правовом обществе по поводу такого разделения до сих пор не прекращаются споры. В частности многие авторы считают, что перед стадией возбуждения уголовного дела, должна присутствовать еще одна стадия - стадия доследственой проверки или проверки по сообщению о преступлении [7, с. 3; 4, с. 205208; 2, с. 553-558].

В контексте рассматриваемой проблематики, такую стадию как доследственная проверка по сообщению о преступлении может и следует рассматривать как самостоятельный этап уголовного процесса, однако, обсуждение этого аспекта не является объектом нашего исследования, поэтому в данной работе мы хотели бы рассмотреть эту проблему несколько в иной плоскости. И, переходя непосредственно к нашей про-

Надысева Э. Х.

АДВОКАТ И ЕГО ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ПРИ ОКАЗАНИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ УЧАСТНИКАМ ДОСЛЕДСТВЕННОЙ ПРОВЕРКИ

блематике, обратимся к ст. 49 ч. 3 УПК РФ [8], где определены исчерпывающие основания обязательного участия защитника, так, согласно указанной норме защитник в уголовном процессе участвует:

- с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, ных пунктами 2 - 5 настоящей части;

- с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

- с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления;

- с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ;

- с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

- с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения (процессуальных действий), затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Следует также отметить, что в 2013г., путем введения нового самостоятельного основания обязательного участия защитника, был устранен пробел в уголовно-процессуальном законодательстве, в частности в соответствии с внесенными изменениями в п.6. ч.3. ст. 49 УПК РФ установлена необходимость участия защитника с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ.

Следовательно, перед возбуждением уголовного дела происходит проверка по сообщению о готовящемся либо совершенном преступлении.

Безусловно, на практике адвокат и ранее выполнял определенные действия, потому что законодательством не был лишен такой возможности. Так, согласно Закону об адвокатуре [10] адвокат вправе осуществлять консультирование, составление правовых документов, например жалоб, заявлений, ходатайств, однако в УПК РФ это не было отражено, и данная деятельность была регламентирована иными нормативными предписаниями [6, с.59]. В данном случае проблема заключается в том, что при рассмотрении сообщения о преступлении, как правило, затрагиваются права и интересы лиц, которые еще не имеют определённого процессуального статуса, предусмотренного УПК РФ, между тем законодательно регламентировано осуществление иных процессуальных действий, в том числе и следственные.

Так, при проверке сообщения о преступлении на основании ч. 1 ст. 144 УПК РФ следователь имеет право производить осмотр места происшествия, предметов, документов, освидетельствование, трупов, требовать производства документальных проверок, исследований документов, ревизий, предметов, трупов, привлекать к участию в данных действиях специалистов, давать письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий органу дознания, которое обязательно для исполнения, а также получать образцы для сравнительного исследования, объяснения, истребовать предметы и документы, изымать их, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта. И на практике на данном этапе добытые документы, (это не противоречит и требованиям УПК РФ, так согласно ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ: «Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса») суд при-

нимает в качестве доказательств виновности лица, между тем, сторона защиты еще не сформировалась.

Думается, что при проверочных действиях участие адвоката -это вполне обоснованно и необходимо, в первую очередь, для того, чтобы избежать злоупотреблений со стороны должностных лиц органов следствия либо дознания при производстве упомянутых выше действий и, во-вторых, в случае выявления незаконного и необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела в возможности обжалования данного решения. Но в связи с тем, что отсутствует четкий регламент в отношении процедуры проверочных действий, имеются определённые затруднения, затрагивающие вопросы участия адвоката (защитника) в таких действиях. В частности, в области проверки по сообщению о преступлении в законе отсутствует понятие о процессуальном статусе лиц при получении объяснений, в том числе и сам порядок получения объяснений также законодателем не установлен. Ведь процессуальный статус подозреваемого, обвиняемого согласно УПК РФ лицо получает только после возбуждения уголовного дела.

Возникают вопросы, связанные с моментом допуска адвоката в качестве защитника в производство проверки по сообщению о преступлении, в том числе и связанные с объемом его правомочий.

Несомненно, адвокат, конечно же, может быть привлечен в качестве защитника доследственной проверки либо на стадии возбуждения уголовного дела согласно ст. 49 и ст. 144 УПК РФ, но с некими условиями [6, с. 41], так, во-первых, для его участия в проверочных действиях необходимо, чтобы затрагивались права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, во-вторых, на этапе доследственной проверки сообщения о преступлении не предусматривается обязательное участие защитника, в том числе по назначению органов предварительного расследования, то есть в порядке ст. 51 УПК РФ. Следовательно, если лицо, в отношении которого проводятся доследственная проверка, ввиду материального недостатка не сможет оплатить услуги адвоката, то оно лишено доступа к юридической помощи. Таким образом, право на юридическую помощь адвоката такому лицу декларирована, однако воспользоваться ею он не сможет ввиду платности адвокатских услуг.

В-третьих, имеется коллизия между нормами, в частности согласно ст. 49 УПК РФ уголовно-процессуальными правомочиями наделен защитник, а в соответствии с ч.1.1 ст. 144 УПК РФ лица, участвующие в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении имеют право «пользоваться услугами адвоката». Как отмечает М.В. Лапатников [3, с. 73] вопрос о том, что же подразумевал законодатель в данной норме адвоката как защитника либо адвоката как представителя «носит принципиальный характер, так как право на защиту предполагает совершенно иную процессуально-правовую «начинку», чем право на адвоката, и влечет иные последствия» [3, с.74]. Между тем, по мнению М.С. Шалу-мова «законодатель четко и недвусмысленно установил, что в ходе доследственной проверки юридическую помощь лицу, в отношении которого проводится такая проверка, оказывает именно защитник», так как «в соответствии с п.6 ч.3 .ст.49 УПК... защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК» [12, с. 27]. Тем не

Проблемы экономики и юридической практики

6'2018

менее, считаем было бы наиболее логично, если бы законодателем были внесены изменения в УПК РФ, а именно словосочетания в ч.1 и абз.1 ч.3 ст.49 «в уголовном деле» и «при производстве по уголовному делу» заменены на - «в уголовном судопроизводстве», так как доследственная проверка проводится до возбуждения уголовного дела, то есть именно на этом этапе решается вопрос о возбуждении либо об отказе в возбуждении уголовного дела, значит, на этой стадии не может быть уголовного дела как такового.

В-четвертых, полномочия защитника как участника уголовного судопроизводства регламентированы уголовно-процессуальным законодательством, а полномочия адвоката - нет.

А также следует отметить, что в уголовно-процессуальном законе не упоминается о возможности получения защитником доказательств, сведений в ходе проверки или производстве проверочных процессуальных действий, зачастую адвокат выполняет роль лишь юридического консультанта.

Таким образом, мы можем вполне обосновано заявить, что в проверочные действия вправе проводить лишь «монополисты», так согласно ч.1 ст. 144 УПК РФ таковыми являются: «дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа». Следовательно, на данной стадии уголовного процесса принцип состязательности сторон фактически не может быть реализован и не реализовы-вается на практике. И данное обстоятельство является спорным процессуальным моментом.

А также и правовое регулирования самих проверочных действий вызывает множество вопросов и критики как со стороны правоприменителей, в особенности со стороны адвоката (защитника), так и научных умов, исследующих данную проблематику.

Как нами уже было выше обозначено, перечень дослед-ственных проверочных действий исчерпывающ, однако, как справедливо отмечают многие исследователи данного вопроса, в УПК РФ не предусмотрена никакая ответственность за отказ от дачи объяснений и за дачу заведомо ложных объяснений до возбуждения уголовного дела [1, с.29-30]. А уж в случае, если объяснения получает адвокат (защитник), то в этом случае ответственность не предусмотрена даже и после возбуждения уголовного дела. Таким образом, при обращении адвоката к лицу за объяснением, это лицо, во-первых, вправе отказаться от объяснений не мотивируя ничем свой отказ и не ссылаясь на нормы закона, во-вторых, за дачу заведомо ложных объяснений лицо, к которому обратился адвокат, не подлежит уголовной ответственности.

Согласно Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре [10], адвокат имеет право опросить лиц (только с их согласия), которые предположительно владеют информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Следовательно, исходя из формулировки: «информацией, относящейся к делу» - адвокат может осуществить свои полномочия лишь на предварительном расследовании уголовного дела либо на стадии судебного разбирательства. Более того, проверка сообщения о преступлении является одной из функций правоохранительных органов, из чего следует, что объяснения, полученные адвокатом, просто могут не относиться к материалам доследственной проверки по существу дела.

А также уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает право стороны защиты знакомиться с мате-

риалами доследственной проверки в случае вынесения решения об отказе в возбуждении уголовного дела.

А также образуется своеобразное законодательное противоречие, есть процессуальный проверочное действие, однако процессуальный порядок его производства прямо связан с процессуальном статусом лица, его получающим и его предоставляющим.

Наряду с этим, ни одно из так называемых «лиц, участвующих в производстве проверочных процессуальных действий», не обладает статусом, необходимым и достаточным для производства процессуальных действий в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Не существует потерпевшего как участника уголовного процесса, а это значит, что и не существует и представителя потерпевшего. В данной стадии участвует, как правило, заявитель. При этом мы знаем, что заявитель и потерпевший - это не обязательно одно и то же лицо.

В уголовно-процессуальном законе в разделе II «Участники уголовного судопроизводства» вообще не упоминается о заявителе. При этом на рассматриваемом этапе уголовного процесса не говорится и о свидетеле, который по факту существует, однако юридически он отсутствует. Проведя анализ нормы ст. 144 УПК РФ, можно сделать вывод, что вопрос об участии адвоката в проверочных действиях решен только в отношении потенциального подозреваемого, при этом прямое указание на это в законе отсутствует.

Получается, что иные участники проверки по сообщению о преступлении, лишь теоретически имеют возможность реализовать свое право на защиту по аналогии права. Можно предположить, что необходимость обеспечения прав участников уголовно процесса прежде всего обусловлена их фактическим положением. При разрешении вопроса о необходимости привлечения адвоката, для реализации права на защиту, стоит учитывать, что это необходимо всем участникам до следственной проверки [5].

Следовательно, производство затронутых процессуальных проверочных действий обусловлено вариативной правоприменительной практикой, а не законом.

Подводя итог вышеизложенному, считаем, необходимо четкое законодательное установление процессуального статуса всех лиц, участвующих при проведении доследственной проверки, в том числе как в отношении лица, которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, так и определение правового положения адвоката (защитника).

Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 75,16%.

Список литературы:

1. Березин А.А. Защита прав адвокатом в уголовном процессе. Монография. М., 2014. 160с.

2. Жадан В. Н. О развитии и значении проверки сообщения о преступлении в досудебном производстве // Молодой ученый. — 2013. — №6. — С. 553-558

3. Лапатников М.В. Как реализовать право на защиту на этапе проверки сообщения о преступлении // «Уголовный процесс» №1 (157) за 2018г. С.73-81

4. Новиков И.В. Проверочные действия в рамках проведения проверки по сообщению о преступлении // Деятельность правоохранительных органов и государственной противопожарной службы в современных условиях: проблемы и перспективы развития: Материалы

Надысева Э. Х.

АДВОКАТ И ЕГО ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ПРИ ОКАЗАНИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ УЧАСТНИКАМ ДОСЛЕДСТВЕННОЙ ПРОВЕРКИ

международной научно-практической конференции в 2-х частях. -Иркутск: ФГОУ ВПО «Восточ.-Сиб. ин-т МВД России», 2010, Ч. 1. - С. 205-208;

5. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 5.

6. Ряполова Я.П. Участие адвоката в стадии возбуждения уголовного дела в свете новых изменений уголовно-процессуального закона // Российская юстиция. 2013. № 11. С. 59-62.

7. Сулейменова Г. Доследственная проверка: адвокаты против // Ваш адвокат - 2009. - № 2 - С. 3

8. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.10.2018) //Российская газета, N 249, 22.12.2001

9. Федеральный закон от 04.03.2013 № 23-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 04.03.2013 - № 9 - Ст. 875.

10. Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета, N 100, 05.06.2002

11. Федеральный закон от 04.03.2013 N 23-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета, N 48, 06.03.2013

12. Шалумов М.С. Адвокат в доследственной проверке: условия участия в качестве защитника // Уголовный процесс № 6 за 2018. С.26-31

РЕЦЕНЗИЯ

на статью Надысевой Эльвиры Ханифовны «Адвокат и его процессуальный статус при оказании юридической помощи участникам доследственной проверки: проблемы теории и практики» Актуальность статьи Э.Х. Надысевой не вызывает сомнения, поскольку Конституция Российской Федерации гарантирует каждому право на защиту. В п. 1 ст. 45 основного закона записано, что государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется. Кроме того, там же в ч. 2 ст. 48 указано, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Закрепление в

Конституции Российской Федерации права на защиту означает реальную возможность получения человеком квалифицированной юридической помощи. Между тем, деятельность защитника осложнена отсутствием достаточно проработанных механизмов реализации прав и системы законодательства в целом. В частности труднореализуемым видится полномочия по собиранию и представлению доказательств на этапе доследственной проверки.

Автор грамотно выбирает объект, определяет цель и задачи исследования. Материал, представленный в статье, хорошо систематизирован и содержит научную новизну. В статье дан глубокий анализ действующего уголовно-процессуального законодательства, который позволил выявить существующий пробел в уголовно-процессуальном законодательстве. А также автором проведен анализ проблем, касающихся совершенствования уголовно-процессуального законодательства в части регулирования доследственной проверки на стадии возбуждения уголовного дела.

Автором выделяются недостатки уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в рассматриваемой сфере деятельности, предлагается комплекс мер, направленных не его совершенствование. Разработанные автором теоретические положения служат основой для формулирования предложений в действующее уголовно-процессуальное законодательство.

Степень проработанности темы, обусловленная глубоким анализом материалов, позволяет говорить о практической значимости исследования. Не вызывает замечаний и стиль изложения материла.

Следовательно, избранные методология, структура статьи и ее содержание, итоговые выводы и привлеченные источники, позволяют сделать вывод о высоком научном уровне подготовленной работы.

В целом научная статья выполнена на достаточно высоком уровне, логично построена и аргументирована, четко прослеживается взаимосвязь рассматриваемых объектов и отдельных частей работы. Язык изложения понятен и отражает специфику правового изложения вопросов. Статья соответствует современным достижениям научно-практической мысли, научным концепциям, существующим в данной области исследования, и представляет собой значительный интерес для исследователей и практиков.

Статья Э.Х. Надысевой рекомендуется для публикации в открытой печати.

Доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики юридического факультета МГОУ; кандидат юридических наук, доцент

Милованова М.М.