Парламентский суверенитет и конституция

П. Элефтериадес

профессор права, Мэнсфилдский колледж Оксфордского университета

Парламентский суверенитет и Конституция

Доктрина парламентского суверенитета парламента Соединенного Королевства (СК) часто представляется как уникальное правовое явление. Признавая наделение английского парламента всей полнотой власти, мы тем самым как бы исключаем всякое его сравнение с Конгрессом США или немецким бундестагом, полномочия которых ограничены конституциями этих государств. Представляется, что Парламент СК определяет право страны безоговорочно и неограниченно. Однако более пристальное изучение суверенитета парламента показывает, что подобное впечатление ошибочно. Природа неписаной британской конституции абсолютно идентична писаным конституциям США или Германии. Английская доктрина парламентского суверенитета не ограничивается единственной доминирующей идеей, а включает в себя совокупность взаимосвязанных принципов, которые и составляют высший закон государства. Способ взаимодействия этих принципов аналогичен взаимодействию основных поправок к Конституции США или Основного закона Германии. Конституция — писаная или неписаная — никогда не требует создающего ее полномочия, обладающего высшей юридической силой. Источником конституции является право, порожденное сочетанием моральных и политических принципов, которые служат животворной силой для функционирования государственных институтов.

Ключевые слова: доктрина парламентского суверенитета, А. Дайси, верховенство права, конституционное право, писаные и неписаные конституции, парламентский закон (статут), ограничения, ответственность.

Доктрина парламентского суверенитета Парламента Соединенного Королевства (далее — Парламент СК; Парламент) часто представляется как уникальное правовое явление, беспрецедентное в сфере сравнительного конституционного права. Признавая наделение безусловной властью Парламента в Вестминстерском дворце, мы тем самым как бы исключаем всякое сравнение с Конгрессом США или немецким бундестагом, чьи полномочия тщательно регламентируются конституциями этих стран. Таким образом, создается впечатление, что парламентский суверенитет Великобритании уникален и является результатом неписаной конституции. Подобные воззрения я называю классической точкой зрения. Однако более пристальное изучение предпосылок парламентского суверенитета показывает, что подобный вывод безоснователен.

Если парламентский суверенитет рассматривать в качестве правовой доктрины (а не социологического или исторического факта), то следует признать, что он должен опираться на ряд определенных компетенций, которыми наделен Парламент как государственный институт. Эти законодательные компетенции состоят из полномочий и ограничений, наделяют Парламент властью и в то же время ограничивают ее. Иными словами, все легитимно созданные парламенты имеют ограниченные полномочия. Парламент в Вестминстере также располагает конституционно ограниченными полномочиями, подобно парламентам в Германии или США.

Классическая точка зрения основывается на теории А. Дайси, рассматривающей суверенитет в контексте иерархии государственной власти или делегирования властных полномочий. Эта теория исходит из идеи: для того чтобы стать высшим законом государства, конституция должна опираться на особое, отличающее его от других и обладающее высшей юридической силой властное полномочие (pouvoir constituent). Однако можно убедиться, что эта классическая точка зрения не в состоянии разрешить хорошо известную проблему: доктрина парламентского суверенитета представляется единственной вещью, которую Парламент изменить не в силах. Но что же тогда означают разговоры о всемогуществе Парламента? Ведь есть то, чего он сделать никак не может, а именно — изменить условия своей собственной власти. Его полномочия представляются в определенном смысле неизменными. Эти условия не подлежат правомочным конституционным изменениям. Если это так, то Конституция СК является одновременно и самой гибкой, и самой консервативной, не склонной к изменениям.

Данный парадокс был выявлен в судебном решении Палаты Лордов по делу Джексона1. Истцы заявляли, что Парламент был неправомочен принимать законы, ограничивающие полномочия Палаты Лордов. Логика их аргументации полностью соответствовала ортодоксальной теории Дайси: Парламент не может менять условия осуществления своих законодательных полномочий. Тем не менее, Палата лордов единогласно отвергла подобную точку зрения на парламентский суверенитет и постановила, что Парламент может менять правила собственной процедуры. Вследствие этого все акты, принятые в соответствии с процедурой принятия парламентских актов, являются ординарными законами, даже если они появились в результате определенного вмешательства в парламентский суверенитет. Таков теперь закон, по крайней мере в том, что касается СК. Но вопросы общего порядка, возникающие в связи с этой проблемой, требуют более тщательного философского анализа, поскольку говорят нам нечто важное о конституциях и конституциональных изменениях в целом. Начать следует с того, как сам Дайси формулировал данную проблему.

Теория А. Дайси

Дайси дает следующее определение парламентского суверенитета: «Принцип суверенитета Парламента означает всего лишь, что Парламент уже в силу самого своего определения (т.е. Король в Парламенте) имеет право, согласно Конституции Великобритании, принимать или отменять любой закон. Кроме того, ни одно

1 Jackson and Other v. Attorney General (2005) UKHL 56 (2006) 1 AC 262.

лицо или орган не имеет права, согласно праву Англии, отменить или проигнорировать законодательный акт, принятый Парламентом»2.

Дайси отмечает, что подобное определение имеет как положительный, так и отрицательный аспекты. Положительный относится к полномочию или совокупности полномочий принимать действующие законы. Отрицательный касается иммунитета или совокупности иммунитетов в отношении всех и каждого, включая суды, влиять на действительность или предполагаемые последствия законов, принимаемых Парламентом. Мы можем перефразировать высказывание Дайси о полномочиях и иммунитетах следующим образом.

1. Полномочия: Парламент располагает всеобъемлющими и исключительными законодательными полномочиями — принимать, изменять и отменять любой закон.

2. Иммунитет: Парламент обладает всеобъемлющим и исключительным иммунитетом в сфере законодательства в отношении любого лица или органа — принятые парламентом законы не могут быть изменены или отменены ни одним лицом или органом.

Дайси не употреблял понятий «полномочия» и «иммунитеты». Но он определил проблему более или менее в данных терминах, когда отметил положительный и отрицательный аспекты (т.е. полномочия и иммунитет), оба из которых носили полный и абсолютный характер. После продолжительных дискуссий и обмена мнениями с юристами, рассмотрения соответствующей судебной практики, что подтверждало его интерпретацию английского права, он сделал следующее заключение: «Парламентский суверенитет является, таким образом, неоспоримым правовым фактом. Он абсолютен как в положительном, так и в отрицательном смысле. Парламент правомочен заниматься законотворчеством по любому вопросу, который он сочтет необходимым для законодательства. Не существует власти, которая, согласно Конституции Великобритании, может соперничать с законодательным суверенитетом Парламента. Ни одно из ограничений, якобы правомерно наложенных на абсолютную власть Парламента, в действительности не существует и не находит подтверждения ни в своде законов, ни в судебной практике»3.

Дайси полагал, что это определение является полным. В настоящее время оно общепризнано как классическое выражение доктрины парламентского суверенитета.

Но остаются сомнения в непререкаемости теории Дайси в общем и целом. Многие авторитетные теоретики и ученые в области конституционного права отмечали, что оно оставляет открытыми некоторые вопросы. Лэтэм и Хьюстон заметили, что эта точка зрения представляется состоятельной лишь в силу того, что опирается на неопределенность самого термина «парламент»4. Независимо от них Джон Финнис показал, что любое определение основ правопорядка требует дополнительных инструментов, которые он называет правилами идентификации, с тем чтобы объяснить действующему Парламенту законодательство, принятое его пред-

2 Dicey A.V. Introduction to the Study of Law of the Constitution. 8th ed. L.: Macmillan, 1915. Reprinted Indianapolis: Liberty Fund, 1982. P. 3-4.

3 DiceyA.V. Introduction... P. 24-25.

4 Cm.: Latham R.T.E. The Law and the Commonwealth. Oxford: Oxford University Press, 1949. P. 522-525; Heuston R.F.V. Essays in Constitutional Law. 2nd ed. L.: Stevens, 1964. P. 1-3.

шественником5. Эти возражения высвечивают, на наш взгляд, две очень серьезные структурные проблемы, связанные с определением Дайси.

Первое — что такое Парламент и когда он действует? С точки зрения стандартной практики принято считать, что Парламент означает Палату Лордов, Палату Общин и Королеву, действующих сообща согласно законодательным процедурам. Это означает, что группа граждан (которая в качестве индивидов на митинге или собрании не обладает законодательными или конституционными полномочиями), в определенное время созданная в качестве государственного института, а именно — Парламента (на основе определенных правил и при определенных обстоятельствах), наделяется законодательными полномочиями в качестве «Королевы в Парламенте», т.е. приобретает статус высшего законодательного органа. Когда Парламент осуществляет свои законодательные полномочия, мы получаем в результате акт Парламента. Поэтому данная группа граждан (выбранная в Парламент. — Примеч. пер.) не поступает с правом по своему усмотрению, а осуществляет законотворческую деятельность, подчиняясь правилам своего собственного органа и ряду процедур. Как отмечает Ричард Лэтэм, «Король, Палата лордов и Палата общин, собравшись на совместное заседание и приняв решение большинством голосов — или даже единогласно, — не смогут тем не менее принять никакого закона»6, если подобное совместное заседание не следует законодательным процедурам.

Дайси не проводит различия между группой или собранием индивидов и результатом надлежащей законодательной процедуры. Когда он говорит о праве Парламента принимать или отменять любые законы, его можно понять так, что Парламент может решать, как заниматься законотворчеством по своему усмотрению, т.е. имеет двойное полномочие принять или не принять закон, а затем отменить его. Но ни одно лицо или группа лиц не обладают такими полномочиями. Парламент — это институт, связанный своими организационными и процедурными нормами. Когда Дайси заявляет, что власть Парламента не может быть оспорена, он прав в том, что касается результата работы Парламента, выражающегося в форме парламентского акта, но ошибается в отношении Парламента как института.

Иногда институт (но не акт) оказывается в затруднительном положении. Например, если бы Парламент принял резолюцию с целью аннулировать парламентский акт, то он не смог бы сделать это на законном основании. Но вместе с тем было бы неправильно утверждать, что Парламент никогда не оказывается в таком положении, когда он действует в качестве законодательного органа, что, пожалуй, и является выражением парламентского суверенитета (т.е. когда обе палаты Парламента одобряют проект закона каждая по отдельности согласно действующим процедурам и получают королевскую санкцию).

Мы не располагаем иными средствами определения, действовал ли Парламент успешно в качестве законодательного органа, кроме как путем анализа того, стал ли результатом его действий правомерно принятый акт Парламента. Поэтому мы ретроспективно говорим, что некий документ представляет собой акт Парламента, и, поскольку были соблюдены все процессуальные и другие правила и условия, он явился результатом деятельности законодательного органа. Но это всего лишь

5 См.: Finnis J. Revolutions and Continuity of Law / AWB Simpson (ed.). Oxford Essays in Jurisprudence: 2nd Series. Oxford: Clanderon Press, 1973. P. 44-76.

6 Latham R.T.E. The Law and the Commonwealth. P. 523, n. 3.

иной способ сказать, что Парламент, действуя в качестве института, принял акт Парламента в соответствии с надлежащей процедурой. «Институт» и «акт» остаются единственными активными понятиями, а идея законодательного органа целиком зависит от них. Не существует такой вещи, как суверенный законодательный орган, который можно противопоставить Парламенту как институту или акту Парламента.

Английское право признает данный факт. Это подтверждается знаменитым делом о парламентской привилегии — делом Стокдейла и Хэнсарда, все детали которого хорошо известны со студенческих лет каждому юристу общего права7. В ходе опровержения утверждений, что парламентская привилегия Палаты Общин не подлежит никакому судебному контролю, судья Лорд Денмэн сказал: «Верховенство Парламента — утверждение, лежащее в основе иска, — представляется мне абсолютно опровергающим его (т.е. иск), поскольку Палата общин — это не Парламент, но лишь его составная и координирующая часть»8. Судья Пэттесон заявил, что Палата общин «является большим жюри нашей нации и может заниматься расследованием всех правонарушений и проступков в любой сфере и, конечно, это относится и к судам, и к любым их членам; но она не может, сама по себе, исправлять подобные нарушения или наказывать за них; она может лишь выдвинуть обвинение или инициировать расследование предполагаемого правонарушения в соответствующем суде или совместно с другими ветвями законодательной власти попытаться исправить негативное явление путем принятия нового закона»9.

Это дело подтверждает, что согласно конституционной традиции Соединенного Королевства верховенство Парламента — это нечто определенное и ограниченное законом. Этот закон, который должен быть основополагающим конституционным законом, определяет, что такое Парламент и каким образом он может принимать действующие парламентские акты. Поэтому есть вещи, которые одна Палата общин не может сделать, и это означает, что даже самые благие намерения доминирующей составной части парламента — Палаты Общин — не имеют никаких юридически значимых последствий. В этом смысле, несмотря на определение Дайси суверенитета Парламента с точки зрения его цели или намерений, доминирующий элемент суверенного органа не является всемогущим. Выражаемые им желания или директивы не создают закон и не являются законотворчеством. Утверждать обратное означает путать действия Парламента с актами Парламента.

Дайси, несомненно, знал о судебных ограничениях привилегий Парламента и отдавал себе отчет, что это представляет определенную трудность для его теории суверенитета, хотя и не осознавал всей серьезности этого. Он говорил, что «существует определенная трудность в точном определении абсолютной эффективности, которую суды признают в отношении решений каждой палаты»10. Тем самым он хочет показать, что простое решение Палаты Общин не является законом (что справедливо), но он не делает из этого очевидного вывода. Если Палате Общин — основной части Парламента и основы его власти — отказывают в приоритетном

7 9А & E.1. См. также: Keir D.L., Lawson F.H. Cases in Constitutional Law. 4th ed. Oxford: Clarendon Press, 1954. P. 127-140.

8 Keir D.L., Lawson F.H. Cases in Constitutional Law. P. 127.

9 Op. cit. P. 130.

10 DiceyA.V. Introduction... P. 14.

положении как институту, занимающемуся законотворчеством, когда его намерения ясны и неоспоримы, каково же тогда содержание и смысл суверенитета? Если Палата общин находится на вершине иерархии законодательной власти, почему она должна подчиняться процедурам процесса законотворчества?

Предположение, что деятельность Парламента определяется высочайшим законом — Конституцией — и не находится вне действия закона, находит подтверждение в делах по оценке судами действительности акта Парламента. В связи с делом Уочопа Лорд Кэмпбелл высказал следующее: «Все, что может сделать суд, — это рассмотреть парламентский Протокол; если из него следует, что проект закона прошел через обе палаты и получил королевскую санкцию, то никакой суд не может расследовать ни то, каким образом он был представлен в Парламент, ни то, что там происходило до момента его представления, ни то, что происходило в Парламенте по мере различных этапов его прохождения через обе палаты Парламента»11.

Высказывание Лорда Кэмпбелла противоречиво, поскольку относится сразу и к Парламенту, и к продукту его деятельности — парламентским актам. Тем не менее, его слова следует понимать таким образом, что хотя суды не могут рассматривать целесообразность внутренних парламентских процедур, они должны проанализировать, является ли представленный акт действительно актом Парламента, т.е. прошел ли он на самом деле через обе палаты и получил ли королевскую санкцию. И, по крайней мере, после дела Принса (Prince' case) суды проверяют, прошел ли законопроект процедуру в соответствии с действующими правилами законодательной ветви власти12.

Суды не полагаются лишь на слово Clerk of Parliament. В деле Тайного Совета (Privy Council) «Комиссар по борьбе с взятками против Ранасингха» судья Пирс заявил, что «законодательный орган не вправе не учитывать условия процесса принятия закона, которые устанавливаются инструментом, регулирующим законотворческую компетенцию»13. Таким образом, задача судов — удостовериться, что законодательный акт действительно является таковым по существу, т.е. принят в соответствии с нормами, регулирующими законодательный процесс. Это основополагающая и бесспорная часть британского конституционного права, которое справедливо связывается с принципом верховенства права, но которое не входит в определение парламентского суверенитета Дайси в том, что касается правомочий (1) и иммунитета (2), поскольку суды, вероятно, могут пересматривать (review) волю и намерение Парламента (хотя сам парламентский акт не может пересматриваться и оспариваться судом).

Судья Уильям Уэйд справедливо посчитал, что этот изъян в доктрине Дайси носит серьезный характер и предложил способ его устранения. Что представляет собой Парламент и каким образом он принимает парламентские акты — это сфера не политики, а права. Таким образом, Уэйд исходит из предпосылки, что высший конституционный закон, регулирующий взаимоотношения статутов (законов) и общего права, имеет приоритет над ними обоими. Без подобной нормы не существует способа объяснить, каким образом мы вообще можем проигнорировать (set

11 Edinburgh & Dalkeith Ry. v. Wauchope (1842) 8 Cl. & 710, discussed by Heuston 17 ff.

12 The Prince's Case (1606), 8 Co. Rep. 1a, at 20b. See also Harris v. Minister of the Interior and Another 1952 (2) SA 428.

13 Bribery Commissioner v. Ranasinghe [1965] AC 172, at 197.

aside) любой закон — новый или старый. Такое определение находится в компетенции высшего закона, не в смысле высшего закона морали, как в идее Корвина о высшем законе, но в смысле регулирующего закона14. В этом смысле конституционный закон является высшим законом исключительно в силу того, что он организует архитектуру правопорядка в целом как единой системы. В таком же смысле о нем говорит и Брюс Акерман, когда описывает процесс внесения конституционных поправок как «высшую стадию законодательного процесса»15. Если такой высший закон существует и определяет, как мы создаем и корректируем нашу Конституцию, возникает вопрос, как можно изменять этот высший закон.

Вывод Уэйда прост, но поражает своей оригинальностью. Норма, требующая соблюдения законов (статутов) судами, является одной из основополагающих норм, на которой зиждется вся правовая система и которая не подлежат никаким изменениям в законодательном порядке, поскольку она находится вне сферы действия ординарных законодательных процедур16. Уэйд заключает: «Если ни один закон не может установить норму, согласно которой суды обязуются исполнять акты Парламента, то точно так же никакой закон не может изменить или отменить эту норму. Норма находится выше и вне пределов действия статута (закона), как это прекрасно показал Сэлмонд, поскольку сама является источником власти закона (статута). Это само по себе относит ее к категории норм общего права, а кажущийся явным парадокс, что она не может быть изменена Парламентом, оказывается труизмом (само собой разумеющимся. — Примеч. пер.)»17.

Как может быть, чтобы высший закон — Конституция — не мог изменяться? Точка зрения Уэйда является очень странным prima facie. Ясно, что эта идея не «труизм». Существует множество теоретических вопросов, связанных с высшим законом, которые не решаются с помощью идеи Сэлмонда о законотворчестве на основе судебных решений. В более поздних работах Уэйд повторял, что нормы, на основе которых создан и действует Парламент, настолько важны, что они находятся вне пределов его полномочий. Они — «основа Конституции» и не могут быть законно изменены даже парламентским актом. Уэйд писал, что «Парламенту тщетно заставлять судей не признавать действенности будущих актов Парламента, противоречащих Биллю о правах или праву Европейского Союза, если судьи обычно полагают, что более поздние акты имеют приоритет перед более ранними, и намереваются и впредь действовать подобным образом. В этом важнейшем вопросе именно судьи обладают суверенитетом»18. Так Уэйд с правовой точки зрения объясняет, почему Парламент не может обязывать сам себя.

14 См.: Corwin E.S. The «Higher Law» Background of American Constitutional Law. Ithaca; N.Y.: Cornell University Press, 1955. P. 89.

15 Ackerman B. 'Higher Lawmaking' in Sanford Levinson (ed.), Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment. Princeton: Princeton University Press, 1995. Р. 63. См. также: Ackerman B. We The People: Foundations. Cambridge; Mass.: Harvard University Press, 1991 (высшее право соотносится с различием между обычной политикой и конституционной политикой) .

16 См.: WadeНЖ.В. The Basis of Legal Sovereignty // Cambridge Law Journal. 1955. P. 172, 187.

17 Op. cit. Р. 187-188.

18 WadeKW.R. Constitutional Fundamentals. L.: Stevens, 1980. P. 26-27.

Дайси не рассматривал подобные вопросы. Тот факт, что всемогущий Парламент связан правовыми нормами, создавшими его (и, пожалуй, может быть не в состоянии изменить их), не являлся частью его взглядов на конституционные изменения. Его точка зрения относительно неизменности суверенитета основывалась на предпосылках в сфере логики и фактов, а не права. Он писал, что «основополагающие или так называемые конституционные законы могут согласно нашей Конституции меняться тем же самым органом и тем же самым способом, что и другие законы, а именно Парламентом, действующим в своем обычном качестве законодательного органа»19. Но если не существует различий между конституционными и обычными законами, тогда, вероятно, Парламент может в конечном счете ограничивать себя собственными обязательствами. Дайси не касается этой проблемы.

Защитники ортодоксальной теории встают, таким образом, перед дилеммой. Либо они на стороне Дайси, для которого парламентский суверенитет непреложен, так как является внеправовым логическим и историческим фактом. Либо присоединяются к Уэйду, для которого неизменность суверенитета основывается на особой конституционной доктрине.

Мы не можем проигнорировать эту дилемму. Вопросы, касающиеся роли Парламента как законодательного института, были в центре недавних дискуссий о парламентских актах 1911 и 1949 гг. Как известно, Парламент в обстоятельствах, предопределенных этими актами, принимает законы без согласия Верхней Палаты. Парламентские акты не меняют состав Парламента как института, не меняют они и факт парламентского суверенитета (это отмечает Дайси в кратком обзоре данных актов в предисловии к 8-му изданию своей книги)20. Эти акты всего лишь изменили законодательную процедуру, отменив вето Палаты Лордов. Но Уэйд возражал. Он настаивал, что законодательная процедура требует согласия всех трех ветвей власти (поскольку суверенитет является неизменно конституционным и основополагающим), и для него результаты парламентских актов — это делегированное законодательство21.

В настоящее время такая точка зрения отвергнута всеми судьями, занимавшимися делом Джексона, а затем окончательно и Палатой Лордов22. С точки зрения конституционного права Акт Хантинга 2005 г. является не делегированным законодательством, а подлинным актом Парламента, подобным всем другим парламентским актам. Это решение содержит важный конституционный смысл. Оно отвергает как теорию Уэйда, так и концепцию Дайси. Я обращаю здесь на это внимание, чтобы показать, что концепция суверенитета Дайси нуждается в совершенствовании для более четкого понимания сути Парламента. То же самое отмечал и Ричард Лэтэм, который указывал, что суверен в Соединенном Королевстве представляет собой не «реальное лицо», а некий орган, назначение которого «должно включать провозглашение норм и правил для удостоверения его воли, и эти нормы, в силу того, что их соблюдение служит условием действительности принимаемого им законодательства, являются нормами права, логически предшествующими ему»23. Это не просто вопрос факта, но вопрос конституционного права.

19 DiceyA.V. Introduction... P. 37.

20 Cm.: Op. cit. P. xlii.

21 CM.: CH. 18, 28.

22 Jackson and Others v. Attorney General, 2005 UKHL 56, 2006, 1 AC 262.

23 Latham R.T.E. The Law and the Commonwealth. P. 523.

Проблема определения сути Парламента и фиксации его законодательных и конституционных полномочий и иммунитетов является лишь первой в ряду проблем, возникающих в связи с теорией Дайси. Вторая проблема имеет отношение к идентификации того, что представляет собой право. Согласно взглядам Дайси, Парламент обладает всей полнотой власти принимать любые законы по любому поводу. Тем не менее, как пояснил Джон Финнис, конституционный порядок представляет собой нечто значительно большее, чем полномочия принимать законы на будущее. Конституция также нуждается в нормах, касающихся признания и континуитета действия законов, принятых ранее. Действующие законы создавались при прежнем органе или каким-то иным, отличным от настоящего способом, который в то время был признан законным. Тот факт, что прежние законы до сих пор действуют, зависит от норм, регулирующих континуитет (преемственность). Такие нормы предполагают, что правопорядок не определяется полностью каким-то лицом или органом, в данное время обладающим законодательной властью на высшем уровне.

Это означает, что всесторонняя оценка любой Конституции должна включать не только то, сколько новых законов принято, но и то, как до сих пор действуют ранее принятые законы, хотя они создавались в другой, теперь уже устаревшей конституционной системе, т.е. при старом Парламенте или в условиях ныне измененной процедуры. Следовательно, в добавление к ряду наделяющих властью полномочий любая Конституция нуждается в отдельной норме или нескольких нормах, которые наделяют не властью, а обязанностью продолжать соблюдать ранее принятые законы, даже если институты, которые приняли их, прекратили свое существование. Финнис пояснял это следующим образом: «Но мы уже видели, что существует еще один элемент, а именно норма идентификации, которая не является нормой компетенции органа, поскольку не наделяет его никакими полномочиями, но самостоятельно идентифицирует и придает юридическую силу в настоящее время нормам, созданным в прошлом законодательным органом, который был тогда, но, возможно, теперь более не правомочен (согласно норме компетентности) создавать эти нормы и правила»24.

Итак, основная конституционная система Соединенного Королевства не может просто включать в себя нормы, наделяющие Парламент властными полномочиями. Она должна еще содержать ряд норм, устанавливающих обязательства по отношению к уже существующим законам. Совершенно очевидно, что такие нормы идентификации должны дополняться нормами об изменениях и законотворческими компетенциями. Согласно доктрине парламентского суверенитета, любой существующий закон может быть изменен действующим Парламентом. Но до тех пор пока такие изменения не внесены, прошлые нормы продолжают действовать на условиях, установленных на момент их принятия. Это может включать и Конституцию, и другие законные средства, устаревшие и отмененные на данный момент. Это предполагает также, что способ, с помощью которого решения высшего законодательного органа должны интерпретироваться и взаимодействовать с ныне действующими законами, также устанавливается уже ранее принятыми законами. Новое законодательство занимает свое место в системе старых правовых норм и

24 Finnis J. Revolutions and Continuity of Law. Р. 58.

принципов, включая конституционные принципы, которые регулируют отношения между исполнительной, законодательной и судебной ветвями власти.

Совокупность этих аргументов убеждает в том, что классическая доктрина парламентского суверенитета, по крайней мере, является неполной. Дайси говорит, что Парламент обладает абсолютной властью создавать законы и абсолютным иммунитетом по отношению к судам. Обычно это трактуется таким образом, что законы в Соединенном Королевстве имеют только один-единственный или всего один доминирующий источник. Джеффри Голдсуорси, например, заключает свой блестящий исторический обзор парламентского суверенитета утверждением, что последний представляет собой «норму признания» права СК. Он пишет, что «на протяжении многих веков между тремя ветвями власти в Великобритании существовал консенсус относительно толкования парламентского суверенитета как "нормы признания", которую в том смысле, как понимал ее Г.Л.А. Харт, судьи не могли создавать и менять в одностороннем порядке»25. Мы рассмотрели, тем не менее, две другие конституционные доктрины, которые также являются частью британского права и важными компонентами парламентской компетенции законотворчества.

И характер, и состав Парламента зависят от действующего конституционного права и подчиняются ему. В отличие от судов Парламент как институт подлежит постоянному обязательству, запрещающему ему действовать в качестве законодателя вне парламентских актов, актов народного представительства и других норм, влияющих на его собственный состав. В тех случаях, когда Парламент действует в нарушение этого обязательства, его действия могут признать неправомочными в том смысле, что они будут неэффективны. Например, резолюция Парламента не может изменить акт Парламента. В этом суть различия, которое мы обычно проводим между деятельностью (actions) Парламента и актами Парламента. Это создает обязательство в том смысле, что последствия действий Парламента должны определяется судами, как это было в деле Стокдейла. Иными словами, суды имеют коррелятивную компетенцию (correlative power) приостановить некоторые действия Парламента как несовместимые с его возможной деятельностью по принятию актов Парламента. Действия, нарушающие эти организационные нормы, не являются актами Парламента и не имеют правовых последствий, даже если эти действия вменены Парламенту. Эти правоотношения обязывают и Парламент как институт, и его индивидуальных членов.

В любом случае Парламент не только пользуется преимуществами наделения его властными компетенциями, но еще и действует в рамках многих обязательств, ограничений и ответственности: обязательства соблюдать действующие нормы; ограничения, связанные с запретом принимать парламентские акты без соблюдения установленных процедур; ответственность перед судами, удостоверяющими, что акт, принятый Парламентом, действительно является таковым. Классическая концепция, однако, не только не полна, но и ошибочна, потому что в соответствии с ней такие конституционные вопросы не опосредствуются правом. Дайси просто исходит из того, что суверенитет непоколебим. Уэйд объясняет, что это происходит в силу действия некой особой конституционной доктрины. Но обе точки зрения

25 Goldsworthy J. The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1999. Р. 234.

противоречат судебному решению по делу Джексона, в котором мы обнаруживаем явное признание властных полномочий (и соответствующих обязательств) Парламента в сфере установки собственных правил законодательного процесса.

Чтобы понять, как дело Джексона нанесло поражение ортодоксальной доктрине, нам следует внимательнее рассмотреть его. Суды не могут проигнорировать действующий парламентский акт, как правильно подмечает Дайси. Но суды компетентны и обязаны определить, имеет ли акт Парламента юридическую силу в соответствии с действующим конституционным правом. Подобное ограничение вытекает из конституционных норм идентификации — норм, обращенных в прошлое. Парламент не обладает компетенцией в том, что касается идентификации ранее принятого закона, поскольку он должен признать действительность действующего в настоящее время закона, а не прежние законы, принятые старым составом Парламента или в рамках старой Конституции, даже если большинство нынешних его членов могут порицать эти прежние законы и желать их изменения. Парламент связан рядом законных ограничений, которые относятся как к верховенству права, так и к разделению властей и основных гражданских прав и свобод. Иммунитет, вытекающий из этих ограничений полномочий Парламента, самым непосредственным образом касается обычного гражданина страны и может оспариваться в любом суде.

Мы можем изложить данные положения следующим образом.

3. Ответственность. Парламент и его члены подчиняются контролю со стороны судов в том, что касается установления соответствия его деятельности и ее результатов действующим конституционным нормам, относящимся к законному вступлению в силу новых актов Парламента, на основе конституционных норм Парламента и его законодательных процедур.

4. Ограничение полномочий. Парламент не может отменить уже действующие законы до тех пор, пока не предпримет позитивных действий изменить их в соответствии с действующими процедурами. Сопряженность иммунитета Парламента и граждан выражается в том, что права и обязанности каждого гражданина могут меняться исключительно в соответствии с действующими конституционными нормами и процедурами.

Пункты 3 и 4 являются стандартными проявлениями верховенства права так, как оно применяется к правопорядку в целом. Кроме того, они проистекают из теории парламентского суверенитета, поскольку без них она просто лишена смысла. Положения этих пунктов признаны в Великобритании, но их можно найти в современных конституциях всех других государств. Они являются элементом рудиментарной структуры разделения властей, и оба подтверждены делом Стокдейла. Я полагаю, что Дайси отдавал себе отчет в их существовании и посвятил несколько страниц объяснению их действенности и изложению концепции верховенства права, как он понимал это, основываясь на работах авторитетных авторов. Но Дайси действительно верил, что верховенство права является неотъемлемой частью Конституции. Я не думаю, что он понимал, что эти пункты вытекают из главенства Парламента.

Тем не менее из предложенной формулировки кажется, что парламентский суверенитет и верховенство права имеют разнонаправленные векторы, поскольку п. 3 и 4 частично отрицают положения п. 1 и 2. Они не противоречат первой

части определения парламентского суверенитета, как его формулирует Дайси, а именно — широкой позитивной компетенции законодательной деятельности, но противоречат второй, гласящей, что «не существует власти... которая может соперничать с суверенитетом Парламента в законодательной сфере» или что «никаких ограничений, которые якобы могут быть наложены законом на абсолютную власть Парламента, в действительности не существует». Здесь Дайси абсолютно не прав. Такие полномочия явно существуют и принадлежат не только судам, но и любому элементу правовой системы. Они осуществляются по решению суда, как только Парламент попытается нарушить свою собственную процедуру или попытается неправомерно проигнорировать ранее принятый закон. Принцип верховенства права требует, чтобы Парламент был не всемогущим органом в смысле осуществления абсолютной власти и наличия непреложного иммунитета. Здесь речь идет о различии между действиями Парламента и его актами, которое всегда проводили английские суды.

Это следует из факта существования Парламента как конституционного законодателя. Сам состав Парламента как института устанавливается согласно закону и, следовательно, зависит от закона, действовавшего до заседаний Парламента. Это достаточно убедительно показывают аргументы, приводимые Лэтэмом, Хьюстоном и Финнисом. Парламент — и как группа представителей народа, и как сложный институт — создается обычно на основе уже действующих правил и поэтому связан законными обязательствами и ограничениями в соответствии с конституционной доктриной верховенства права и разделения властей. Всегда, когда Парламент принимает новый закон (акт), именно этот закон не подлежит контролю и пересмотру. Но другие действия и процедуры Парламента не освобождаются от контроля и рассмотрения со стороны судов. Широкое определение Дайси парламентского суверенитета не учитывает этого различия, и в этой мере оно ошибочно.

То, что верховенство права и разделение властей дополняют парламентский суверенитет, не удивляет. Фактически сегодня это признается ведущими британскими экспертами в области конституционного права26. Под влиянием ортодоксальной точки зрения Дайси, хотя это и не часто признается, были сформулированы обе последующие доктрины, которые в конечном итоге ограничили первую. Нельзя сказать однозначно, что верховенство законодательного органа предшествует верховенству права и разделению властей. Они действуют совместно либо не действуют вообще.

Уэйд, в отличие от Лэтэма и Хьюстона, утверждал, что Парламент не может изменить «способ и форму» законодательного процесса. Это наиболее характерная черта доктрины континуитета (преемственности) парламентского суверенитета, согласно которой Парламент не может формулировать основные конституционные принципы, поскольку это ставит его на более высокое место в иерархии источников27. Но данная точка зрения отличается от всеобъемлющей только тем, что признает ограничение полномочий Парламента, как это изложено в п. 4. Уэйд утверждает, что в качестве действующего закона высший конституционный закон обязывает Парламент в том смысле, что «если ни один закон не может уста-

26 См., напр.: Barendt E. Fundamental Principals / D. Feldman (ed.). English Public Law. Oxford University Press, 2004. P. 3, 30-43.

27 См.: HartH.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. OUP, 1994. P. 149.

новить норму, согласно которой суды подчиняются актам Парламента, то аналогичным образом ни один закон не может изменить или отменить эту норму. Эта норма выше и вне действия закона»28. Иными словами, доктрина парламентского суверенитета сочетается с сугубо консервативной, если не сказать, рудиментарной доктриной разделения властей: суды должны учитывать пожелания действующего Парламента.

Нецелесообразно обсуждать здесь в подробностях причины, которыми Уэйд объяснял свою специфическую формулировку идеи высшего права. В любом случае его точка зрения поддерживает противоположное Дайси мнение, что суверенитет законно предопределен. Доктрина «континуитета парламентского суверенитета», которую разделяет Уэйд, постулирует существование нормы идентификации (описанную в «техническом смысле» Финниса), которая в качестве части британской Конституции определяет отсутствие у Парламента компетенции менять действующие нормы, касающиеся его состава и (законодательных) процедур, или другие условия, касающиеся методов и форм законотворчества. Таким образом, даже Уэйд признает (молчаливо или нет, это значения не имеет), что Парламент не является единственным обладателем (Parliament is not just a holder) всех полномочий и иммунитетов в законодательной сфере, и тем самым отвергает аргументы Дайси (п. 1 и 2). Вывод, к которому мы должны придти: даже Уэйд согласен с тем, что доктрина парламентского суверенитета Дайси ошибочна, поскольку он упускает из виду, что суверенитет создается и определяется Конституцией.

Простота Остина

Но вернемся к вопросу, как вообще стало возможным, чтобы аргумент Дайси — такой неадекватный — приобрел столь сильное влияние? Мы должны прокомментировать и объяснить это удивительное явление, представляющее собой, на наш взгляд, явную ошибку. Дайси совсем не был неопытным юристом или мыслителем29.

Источником заблуждения Дайси в этом вопросе является, как представляется, не его невнимание к деталям, а то, что он полностью положился на общую теорию права Остина. Характер Вестминстерского Парламента определяется, по Дайси, логикой его суверенитета. Причина, почему современные юристы трактуют эти вопросы более четко, чем их предшественники, заключается в их безоговорочном отказе от командной теории права Остина и связанной с ней доктриной суверенитета.

Удивительно, что Ф.У. Мейтлэнд, который сформулировал свои взгляды на Конституцию еще до того, как теория Дайси получила широкую известность, был весьма критически настроен по отношению к теории суверенитета Остина. Мейт-лэнд предложил противоположную точку зрения, которая значительно ближе к вышеизложенной, поскольку он рассматривал конституционное право как «живой организм, все части которого связаны между собой и зависят друг от друга»30.

28 Wade H.W.B.. The Basis of Legal Sovereignty. P. 187.

29 См., напр.: Grove B.A. The Rule of Law: Albert Venn Dicey, Victorian Jurist, Chapel Hill. The University of North Carolina Press, 1980.

30 MaitlandF.W. The Constitutional History of England / ed. by H.A.L. Fisher. Cambridge: Cambridge University Press, 1908. Р. 539. Эти лекции были закончены в 1888 г. и не цитируют работу Дайси, первое издание которой было опубликовано в 1885 г.

Мейтлэнд полагал, что взгляды Остина на конституционное право слишком узки и включают только «те нормы, которые определяют состав суверенного органа»31. Но Дайси восхищался Остином. Он неоднократно ссылается на теорию последнего в своем изложении парламентского суверенитета32.

Как известно, Остин утверждал, что правопорядок существует тогда, когда суверен не подчиняется ничьим приказам, но приказам которого подчиняются все33. В любой правовой системе, — считает Остин, — имеется лишь один источник законодательной власти, а именно — суверен. Право выражается посредством действий и заявлений суверена всегда, когда они эффективно доводятся до подданных в виде приказов. Остин писал, что «приказ отличается от других форм выражения желания не стилем выражения, а властью и способностью отдающей команду стороны причинить страдания или боль в случае невыполнения ее команды»34. При такой модели источником права является воля носителя высшей политической власти.

Дайси замечает, что эта аргументация сосредоточена на реальности суверенитета, а не на его правовой конструкции: «Остин признает, что излагаемая им доктрина противоречит языку других авторов, писавших о британской Конституции»35. Он отмечает, что Остин рассматривает в качестве составной части суверенного органа избирателей, а не Палату Общин. В результате, по словам Дайси, Остин смешивает правовой суверенитет с политическим. Политическим фактом является то, что Палата общин несет важные обязательства перед гражданами. Но это неважно для правового суверенитета.

Хотя Дайси тщательно отделяет свою конституционную теорию от общей теории права Остина (и подчеркивает, что в его трактовке суверенитет является правовой, а не политической концепцией), объяснение Дайси парламентского суверенитета опирается на ту же идею «суверена», на которую опирался автор теории «волюнтаристских директив», посредством непререкаемой власти которых создается правопорядок в целом36. Аргументация Дайси неизменного характера суверенитета — это, по его же выражению, «логическая причина», целиком позаимствованная у Остина. Дайси говорит, что «ограниченный суверенитет» является, на его взгляд, «противоречием в употреблении терминов»37. Он также отмечает, что «все, что может касаться умозрительных трудностей установления каких-либо ограничений на суверенитет, прекрасно изложено Остином и профессором Холландем»38.

Итак, согласно Дайси, суверенитет Парламента, а не верховенство закона является «превалирующей характеристикой наших политических институтов»39. Подобно суверену в правовой системе Остина, суверен в британской Конституции

31 MaitlandF.W. Op. cit. P. 531.

32 Cm.: DiceyA.V. Introduction... P. 18, 26, 27, 28 29 and els.

33 Cm.: Austin J. The Provinse of Jurisprudence Determined / ed. by W. Rumble. Cambridge University Press, 1995.

34 Ibid. P. 21.

35 Dicey A.V. Introduction...

36 Ibid. P. 26-30.

37 Ibid. P. 24, 27.

38 Ibid. P. 18.

39 Ibid. P. 3.

может менять любой закон. «Не существует такого закона, который не мог бы быть изменен британским Парламентом, либо (выражая то же самое несколько иным образом) основополагающие или так называемые конституционные законы по нашей Конституции меняются таким же образом, что и остальные законы, т.е. Парламентом, действующим в соответствии с его обычной законодательной процедурой»40. Это приводит Дайси к отрицанию, что различие между основным законом и обычными законами, существующее согласно иным конституционным традициям, может быть применено к Соединенному Королевству.

В доказательство Дайси цитирует предположение Токвилля, что в Соединенном Королевстве Парламент представляет собой одновременно и законодательный орган, и учредительное собрание и выражает свое согласие с ним, поскольку «в английской (sic!) Конституции нет явно выраженного или недвусмысленного различия между законами, которые не являются основополагающими для конституционных, и законами, которые таковыми являются»41. Все, что хочет Парламент, становится законом. Концентрируясь на едином источнике права, система сохраняет свою удивительную простоту. Именно поэтому Дайси прямо отрицает существование высшего закона, который ограничивает или формирует эту систему. Доктрина парламентского суверенитета Дайси — результат логики и факта. В этом смысле его доктрина не совсем совпадает с взглядами Уэйда (хотя последний и приходит к аналогичному выводу). Суверенитет — это не правовая материя, а непреложный факт или «священная тайна государственности»42.

Тем не менее очевидно, что подобная теория не может объяснить ни британское конституционное право, ни любое другое право вообще (современное или недавно разработанное). Идея суверенитета по Остину неприменима к современному правопорядку, в котором функции и компетенции разделены между многочисленными органами и лицами. Парламент и его полномочия основываются на ранее принятых нормах, конституционных по своей природе. Уэйд подробно объяснил, как порядок приоритета статутов (законов) над обычным правом и приоритет более поздних законов над ранее принятыми (т.е. доктрина подразумеваемой отмены) зиждутся на чем-то более приоритетном, чем статут, и обладающем высшей юридической силой. Именно это Уэйд и признает конституционной основой.

Как только появляется идея основополагающего закона, встает ключевой вопрос, каким образом этот закон определяет Парламент и его полномочия. Нам необходимо знать, что важно для Парламента как института и в чем заключаются его действия, которые мы рассматриваем как законотворчество. Остин никогда не занимался подобными вопросами, поскольку они скрывались у него за предполагаемой политической реальностью суверенитета. Однако они возникают в рамках его собственной системы всякий раз, когда Остин пытается представить суверена не единственным лицом, а органом или коллективом. Но когда действует подобный орган? Когда все его члены согласны? Или простое большинство? Сколько его членов следует предупредить о предстоящем голосовании? Эти вопросы возникают еще и в связи с идеей Королевы в Парламенте, что может в совокупности являться сувереном.

40 Ibid. Р. 37.

41 Ibid. Р. 37.

42 Ibid. Р. cxxvi.

Это не просто перечень каких-то фактов. Остин предполагает, что суверену подчиняются все (в силу его знания, опыта, силы или хитрости — значения не имеет). Его власть — это характеристика, которая помогает нам объяснить, что такое закон: это приказ, сформулированный и отданный в политическом обществе, когда в нем действует эффективный суверен. Но столь простое объяснение факта нельзя превратить в конституционную теорию. Мы не можем заменить личность суверена исключительно сложным коллективным органом — таким как Королева в Парламенте. Каков состав такого органа, кем он составлен, каким образом и посредством каких процедур действует — все это не может быть простым фактом реальности или практического опыта. Ответ на эти вопросы требует привлечения ряда сложных критериев. А в теории Остина отсутствует концепция, в рамках которой эти критерии могли бы быть разработаны.

Но Остин, разумеется, не рассуждал подобным образом. Известно, что он верил: коллективный орган может быть сувереном43, хотя не имел об этом четкого представления, как было показано Лэтэмом44. Группа лиц не может действовать приемлемым образом, если только она заранее не определила процедуры своих действий. Вот почему в основе действий всякого органа лежит общее правило определения своих собственных процедур. Это вносит определенную степень усложненности, которая отсутствует в схеме Остина.

Пытаясь определить ортодоксальную точку зрения на Парламент, некоторые теоретики в области конституционного права недавно вновь вернулись к простоте доктрины суверенитета Остина. Они утверждают, что хотя Парламент как орган является легальным сувереном, правила, определяющие, когда и как он действует, сами по себе не являются правовыми нормами. Эти аргументы свидетельствуют, что в СК не существует высшего закона, по крайней мере определяющего Парламент, в том смысле, какой мы здесь имеем в виду. При таком подходе Вестминстерский парламент весьма похож на суверена по Остину. И его состав, и законодательный процесс находятся вне сферы права и в лучшем случае регулируются нормами «позитивной морали».

Так, Ричард Икинс писал, что «никакая норма признания, ни обычное право не указывают, как действовать Парламенту в законодательной сфере»45. Отсюда следует, что «Парламент не создается законом и то, каким образом он действует, не предписывается законом»46. Но тогда каков же правовой компонент парламентского суверенитета? Икинс утверждает, что правовая доктрина включает лишь основную норму (Парламент имеет высшую законодательную власть), но не содержит объяснения, как эта власть должна осуществляться или что собой представляет Парламент. В результате суды, строго говоря, не обладают компетенцией выносить решения относительно действительности парламентских актов. Хотя подразумевается, что эти акты являются законами, они фактически, по мнению Икинса, всего лишь «процедура принятия решений, дополняющая общее согласие»47. Данные акты, в

43 Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. P. 184.

44 Latham R.T.E. The Law and the Commonwealth. P. 523-524.

45 Ekins R. Acts of Parliament and the Parliament Acts // 123 Law Quarterly Review. 2007. P. 91, 105.

46 Ibid. P. 101.

47 Ibid. P. 108.

силу этого, представляют собой нечто, чего не должны касаться суды, но что может позволить Спикеру принять решение без контроля со стороны суда: «Акт 1911 г. представляет собой закон (статут), а обязанность судов толковать его. Этот закон, тем не менее, касается процесса, посредством которого Королева, Палата лордов и Палата общин занимаются законодательной деятельностью. Таким образом, хотя в том, что касается толкования закона, этот вопрос prima facie подлежит судебному рассмотрению, в конечном итоге он неподсуден, поскольку вопросы толкования слишком тесно связаны с деятельностью Парламента, а это суды должны оставить законодателям»48.

Предложение Икинса возвращает нас, таким образом, к простоте модели Дай-си. Оно поддерживает п. 1 и 2 и предполагает, что Парламент находится вне сферы действия права или, по крайней мере, его определение находится вне сферы действия права в том смысле, что нам не нужно правовое определение Парламента как института в значении п. 3 и 4.

Этот аргумент, без сомнения, вызван реальной озабоченностью: если мы позволим идее высшего закона определять, как конституируется Парламент, тогда Парламент не будет эксклюзивным обладателем всех возможных полномочий и иммунитетов, которыми наделяет его Дайси. Должна существовать более высокая правовая норма, определяющая, во-первых, что такое Парламент, во-вторых, на каких условиях он может заниматься законодательной деятельностью. Это даст возможность юридического толкования основополагающих норм конституционного права, как и подразумевают п. 3 и 4. Кроме того, это позволит решить проблему конституционных поправок посредством специальных или обычных законодательных процедур. Все подобные вопросы могут тем самым приобрести противоречивый характер и стать открытыми для принятия правовых решений.

Опасения реальные и ожидаемые последствия вполне справедливы. Доктрина Дайси обещает определенную простоту и, возможно, предопределенность, поскольку она рассматривает суверенитет как феномен логики и факта, не подлежащий правовому толкованию. Но предложенное решение намного хуже, чем предполагаемая проблема. Икинс проводит различие между доктриной парламентского суверенитета, сформулированной строго в узких рамках правовой доктрины, и определением Парламента как факта, а не как правового явления. Это различие кажется странным, и ему неуютно в нашем публичном праве. У него нет никакой иной функции, кроме спасения доктрины Дайси от ее очевидных просчетов и противоречий. Ни одна политическая доктрина Конституции, будь то демократическая, либеральная или социальная, не призывается на помощь, чтобы поддержать это различие. Никогда оно не получало никакой поддержки и со стороны судов.

Как показывают дела о парламентских привилегиях, если речь идет о парламентских действиях (а не принимаемых им законах), то эти действия подлежат судебной проверке на предмет их соответствия действующему праву. В длинном списке подобных дел (от Дела о прокламациях и Дела Принса до дела Джексона) было установлено, что полномочия Парламента и других политических институтов подчиняются действующему праву, будь то действия, относящиеся к уголовной, гражданской или иной области права. Согласно же предложению Икинса Парламент должен быть исключен из области верховенства права.

48 Ibid. P. 113.

В своем заявлении Лорд Бридж сказал, что «поддержание верховенства права так же важно во всех отношениях в свободном обществе, как и участие в демократических выборах (the franchise). В нашем обществе верховенство права зиждется на двух основах — суверенитет Королевы в Парламенте в законодательном процессе и суверенитет королевских судов при толковании и применении законов»49. Возврат Икинса к теории суверенитета Остина абсолютно несовместим с этим высказыванием. Он также несовместим и с недавним судебным решением по делу Джексона (что было замечено Икинсом, но чему он, как это ни удивительно, не придал значения). Палата лордов не только единогласно считает применение (законов) подлежащим судебному рассмотрению, но также единогласно подтвердила, что парламентские процедуры относятся к области права и определяются обычными правовыми аргументами. В данном случае это и является толкованием закона. Дело Джексона не единичный пример, но входит в длинный список дел, посредством которых власти поддерживают вывод о том, что парламентский суверенитет не стоит вне сферы действия закона.

Высший закон

Если мы отклоняем идею суверенного органа Остина, которая сформулирована мистическим и неправовым образом, то возвращаемся назад к идее высшего закона, определяющего, что такое Парламент, и очерчивающего круг его полномочий. Что подпадает под действие высшего конституционного закона? Согласно одним предположениям, этот высший закон очень прост. Он всего лишь определяет орган, наделенный всей полнотой власти, который, точно как у Дайси, единственный имеет право принимать законы. Такая точка зрения следует модели Дайси, несмотря на то что отказывается от одного из его аргументов.

Джеффри Голдсуорси рассматривал идею поддержки ортодоксальной доктрины путем отказа от аргументации Остина и замены ее идеей высшего закона, следуя «норме признания» Харта. По утверждению Голдсуорси, на основе этого высшего закона Вестминстерский Парламент является суверенным, «если он обладает неограниченной властью относительно сути законодательства, даже если он регулируется посредством норм, подлежащих исполнению по суду, которые определяют его состав, процедуру и форму его законодательного процесса»50. Такая точка зрения частично воспринимает «новый взгляд» (основным аргументом которого изначально было логическое требование высшего закона) на определение сути Парламента. Но она полностью отвергает концепцию Хьюстона, которая отрицает постулат о высшем законе Конституции, наделяющей Парламент компетенцией менять свои собственные правила. При таком подходе п. 3 и 4 справедливы, но их содержание минимально.

Голдсуорси не уточняет, как конституционная доктрина относится к ее собственным поправкам. Он не верит, что обычный закон может менять высший закон. В то же время он считает мнение Уэйда (что никто не может изменять его) «спорным»51.

49 X v. Morgan-Grampian Ltd. 1991, AC 1. P. 48.

50 Goldsworthy J. The Sovereignty of Parliament... P. 16.

51 Ibid. P. 245.

Голдсуорси, кажется, рассматривает эту проблему как чисто политическую и призывает к осторожности: «Меняя то, что на протяжении веков считалось устоявшимся, суды рискуют вступить в конфликт с другими ветвями власти, а это может серьезно дестабилизировать всю правовую систему»52. Поэтому Голдсуорси оставляет этот вопрос нерешенным в правовом отношении, что делает его ответ более близким к позиции Уэйда, чем Лэтэма. Мы же можем сказать, что для сторонников ортодоксальной теории (как она отстаивается Голдсуорси) высший конституционный закон включает полномочия и иммунитеты Парламента, а также и единственную невозможность (disability) последнего менять эти высшие нормы. При таком подходе, когда мы говорим об идее высшего закона, мы не компрометируем самую важную черту позиции Дайси — суды никогда не должны подвергать сомнению властную природу акта Парламента.

На первый взгляд кажется, что поддержка этой ортодоксальной позиции опирается на мнение Харта о «норме признания» как о норме, порожденной судебной практикой. Харт полагал, что установление «нормы признания» — это сложное фактическое явление, имеющее отношение к роли должностных лиц и принятию ими определенных стандартных правил. Однако совсем не очевидно, что то, что понимается под «нормой признания», — это всего лишь решение вопроса о соперничестве за приоритет между судебной и законодательной ветвями власти. Голдсуорси именно так рассматривает эту проблему — как наиважнейшую в отношении высшей власти, поскольку высший закон — это просто определение. Он утверждает, что на карту поставлен вопрос о «нахождении высшей власти, принимающей решения»53. Поэтому такой подход к Конституции не особо отличается от позиции Дайси. Это теоретически более усложненная версия той же самой идеи, из которой вытекает: согласно высшему закону мы получаем норму, наделяющую всей полнотой полномочий одно лицо или орган, но на этот раз в соответствии с определением закона. Однако такой подход неправильно истолковывает функции конституционного права как права высшего порядка. Конституция идет значительно дальше исполнения роли арбитра в споре между двумя соперничающими источниками власти.

Здесь следует вернуться к идее Финниса о «нормах идентификации», которые не являются нормами, наделяющими законодательными полномочиями. Высший закон в государстве, организованном на конституционных началах, представляет собой не просто инструмент распределения властных полномочий. Доктрина Голдсуорси упускает из виду эффект влияния ранее существовавших структур на само существование и отправление законодательной власти. Она к тому же не учитывает и другие организационные принципы, которые сочетаются с верховенством Парламента на Олимпе британского права.

Высшие конституционные принципы включают обязанности и ограничения, а также полномочия и иммунитеты с тем, чтобы обеспечить преемственность права таким способом, который не предусматривается полномочиями современного законодателя. Как только такие принципы начинают сосуществовать, они вступают в очень важное взаимодействие друг с другом. Полномочия и иммунитеты зависят

52 Ibid. Р. 246.

53 Ibid. Р. 3. См. также: Golsworthy J. Is Parliament Sovereign? Recent challenges to the doctrine of parliamentary sovereignty // New Zealand Journal of Public and International Law. 2005. № 3. Р. 7—37.

от обязанностей и свобод, и наоборот. Эти нормы поддерживают друг друга не как звенья одной цепи, а, скорее, как ножки стула. Мы не знаем, что представляет собой Парламент, до тех пор пока мы не примем во внимание все соответствующие нормы и принципы, включая те, которые касаются возможных изменений действующих норм. Это несколько напоминает взгляд Тревора Эллэна на Конституцию как единую систему норм и принципов общего права, а также технику аргументации, что в комплексе и формирует Конституцию54.

Существует прямая аналогия между взглядами, изложенными здесь, и взглядами Эллэна. Тем не менее, защищая нашу точку зрения, мы не полагаемся на предпосылку, что нормы права создаются судьями. Скорее наш аргумент заключается в том, что Конституция, независимо от того, кто ответственен за ее создание и непрерывность действия, должна — если она стремится иметь хоть какой-то смысл в качестве высшего закона — включать в себя не только властные полномочия законодательного органа в сфере законодательства, но также и нормы об ограничениях и ответственности законодательного органа как института и как группы лиц. Суверенитет Парламента не имеет смысла без таких организационных норм, определяющих должностные обязанности и компетенции.

Подобные аргументы не относятся к процедурным вопросам, когда судьи толкуют законы и таким образом ставят точку в споре. Эллэн считал, что в отсутствие писаной Конституции все конституционное право является общим правом и поэтому подлежит толкованию судами: «Когда мы обращаемся к толковательной функции судов, сочетающейся с их исключительной властью в сфере применения законов к конкретным делам, то обнаруживаем двойственную природу суверенитета в британской Конституции, правильно понятую»55. Согласно Эллэну, источником норм Конституции как норм высшего порядка является судебное право, формирующее «единый и последовательный корпус общего права, обязывающего как простого гражданина, так и должностное лицо: его содержание обеспечивает основополагающие принципы легитимного управления, которым должна подчиняться исполнительная власть и на которых базируется толкование и применение законов»56.

Эллэн, например, утверждает, что норма парламентского суверенитета, задуманная как «абсолютный или неограниченный суверенитет», бесполезна, поскольку не помогает нам толковать содержание закона: «Удовлетворенная признанным применением должным образом принятых законов и нарушаемая лишь явным отказом от ее выполнения, эта норма оказывает небольшое или вообще никакого влияния на то, что следует понимать под парламентским актом»57. Эллэн заключает: «"Норма признания" определяет закон как источник закона; но практические последствия являются отдельным вопросом нормативной правовой теории»58. Так это или не так — вопрос дискуссионный, но аргумент, который я приведу, совсем другого свойства, хотя и схожий с уже приведенным.

54 Allan T.R.S. Law, Liberty and Justice: The Legal Foundations of British Constitutionalism. Oxford University Press, 1993; Allan T.R.S. Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law. OUP, 2001.

55 Allan T.R.S. Constitutional Justice... P. 13.

56 Ibid. P. 17-18.

57 Allan T.R.S. Legislative Supremacy and Legislative Intention: Interpretation, Meaning and Authority // Cambridge Law Journal. 2004. № 3. Р. 685-711, 686.

58 Ibid. P. 687.

Моя аргументация поддерживает те же самые выводы, но дело не в том, что суверенитет Парламента должен толковаться судами, поскольку это доктрина общего права. Вопрос, как мне кажется, гораздо глубже. Суверенитет Парламента, если он призван иметь хоть какой-то смысл как конституционная доктрина, должен быть частью сложного свода норм, объясняющих, как организованы и реализуются полномочия Парламента и как они взаимодействуют с законами, принятыми до его создания вне рамок существующего в настоящее время конституционного устройства. Законодательные полномочия Парламента сами по себе являются лишь одним из элементов в более объемной конструкции Конституции. Для того чтобы Конституция работала, мы должны задействовать большое количество других доктрин и принципов. Все они, конечно, подлежат толкованию судами, отправной точкой работы которых должно быть то, что Парламент, как и любой другой орган или обычный гражданин, располагает полномочиями и подчиняется ограничениям (так же, впрочем, как и сами суды).

Когда Эллэн говорит: «Верховенство (supremacy) законодательного органа или парламентский суверенитет подразумевает, таким образом, противовес в виде судебного суверенитета»59, — он прав, но только со следующей оговоркой. Необходимость подобного противовеса диктуется последовательностью и полнотой любого конституционного порядка и не зависит от дальнейшего применения этой доктрины судами в конкретных обстоятельствах. Данный вопрос относится к общей конституционной системе общественно-политического устройства, где действует принцип верховенства права, а не выводится из практического наблюдения, что за судами остается последнее слово. Любое лицо или орган, толкующий Конституцию, включая и сам Парламент, должен допускать те же самые концептуальные предположения касательно полномочий и ограничений Парламента.

Такое понимание вопроса схоже с критикой, наглядно выраженной Хартом относительно командной теории Остина. Среди прочего Харт заметил, что идея суверенитета Остина делает невозможным обеспечение преемственности суверена. Теория Остина, отмечает Харт, неспособна предложить правовой критерий идентификации конституционного преемника суверена. Проблема, обозначенная Хартом, относится к определению соответствующего политического органа или института посредством идентификационных норм. Это необходимо для того, чтобы дать возможность законодательному процессу перейти от одного субъекта к другому. Остин нуждался, таким образом, в комплексе высших норм, дополняющих существующие полномочия, которые он признавал за действующим (фактически) сувереном. Это подводит нас к выводу, сделанному Лэтэмом и Хьюстоном. В основе британской Конституции находится не персона или орган, а набор взаимодействующих норм, содержание которых не ограничивается лишь распределением полномочий, а представляет материал для признания различных публично-правовых институтов, включая законодательные органы и суды. Из таких норм, разумеется, далеко не все приняты ныне действующим Парламентом.

Финнис следующим образом объясняет этот принцип: «Закон, однажды должным образом вступивший в силу в соответствии с критериями, действовавшими на тот момент, остается действующим до тех пор, пока не кончается срок его дей-

59 Ibid. Р. 687.

ствия согласно его собственным условиям или условиям его отмены»60. Это означает, что в британском контексте работа действующего Парламента зависит от существующего политического ландшафта, сформированного нормами публичного права на основе судебной практики и ранее принятых законов. Парламент является государственным институтом, действующим в правовых рамках подобно другим государственным органам. Для того чтобы он работал как институт, уже должны действовать некоторые нормы и принципы. Набор этих норм и принципов должен быть составной частью хорошо организованной Конституции61.

Если Конституция включает полномочия и обязанности, подобные описанным выше, то ее содержание можно, пожалуй, подразделить на следующие категории:

i) принципы формирования персонального состава публично-правовых институтов определяют, кто должен стать должностным лицом в этих властных структурах. Данные принципы включают правила королевской преемственности, выборы членов Палаты Общин и назначения пэров. Эта часть Конституции определяет состав Парламента как группы граждан;

ii) процедурные принципы определяют, как эта группа может принимать решения от имени института (включая правила, касающиеся способов и формы законодательного процесса, например парламентские акты 1911 и 1949 гг.). Эта часть Конституции определяет Парламент как институт;

iii) принципы компетенции определяют результативность решений данного института в системе правопорядка в целом (включая принцип приоритета парламентских актов над общим правом, принципы, касающиеся подразумеваемой отмены закона, и правила, регулирующие толкование законов (статутов), а также ограничения согласно Акту о правах человека и права ЕС). Эта часть Конституции определяет полномочия Парламента и указывает, как следует понимать содержание парламентских актов и других источников права;

iv) принципы идентификации определяют, какие старые нормы и правила идентифицируются как до сих обязывающие, хотя и принятые до вступления в должность нынешних служащих публично-правовых институтов или до наделения этих институтов соответствующими полномочиями. Они включают принципы признания континуитета и развития общего права. Эта часть Конституции определяет сферу действия ограничений (disabilities) и ответственности (liabilities) Парламента как института, а также права и обязанности его членов, охватывая все принципы, указанные в п. i—v;

v) принципы преемственности определяют, каким образом действующий закон может быть изменен, включая принципы внесения поправок, приостановления действия закона или замены его норм.

Приведенные принципы, сгруппированные подобным образом, позволяют легче убедиться, что все группы (i—v) равнозначны между собой, хотя являются основополагающими в том, что касается других законов, действующих в отношении обычных граждан. Они имеют смысл только в своей совокупности и препятствуют

60 Finnis J. Revolutions and Continuity of Law. Р. 63.

61 См.: MacCormick N. Questioning Sovereignty: Law, Sate and Nation in the European Commonwealth. OUP, 1999. P. 83 ff.

попыткам сделать какую-то одну группу принципов доминирующей над остальными. Не существует никакого способа, с помощью которого одну группу можно было бы сделать основой единства всей системы, включающей и определяющей все остальные. Так, например, если бы мы начали с п. ге — принципов идентификации — и заявили бы, что они являются основой всего действующего права, то вошли бы в противоречие с фактом, что принципы компетенции (согласно п. ш) призваны создавать новые нормы, изменяющие действие закона на будущее (и даже изменить сами нормы идентификации).

Хороший пример такого изменения, когда принципы п. ш вторгаются в сферу действия принципов п. г% приводит Джон Финнис. Он напоминает, что Закон о толковании 1889 г. отменил старую норму английского права, гласившую, что отмена отменяющего закона восстанавливает действие закона, отмененного прежде62. Если же, наоборот, мы начнем с принципов компетенции (п. ш) и будем рассматривать их (как это делал Голдсуорси) в качестве доминирующих, то столкнемся с проблемой, заключающейся в том, что и состав, и идентичность органа, имеющего подобные полномочия, зиждутся на принципах идентификации. Поэтому группы принципов компетенции и идентификации находятся в постоянном взаимном противостоянии, препятствуя возможным отрицательным последствиям доминирования друг над другом.

То же самое относится к принципам преемственности. Их предполагаемое доминирование редуцируется их зависимостью от п. ^ и и ге Сами эти принципы, конечно, могут быть изменены, но пока этого не произойдет, они определяют смысл и действенность п. V, так как правила изменения должны проводиться через институты и процедуры, определяемые п. i и и. При нормальных обстоятельствах (т.е. в условиях правопорядка, который существует и развивается в течение длительного времени, постоянно создавая и изменяя законы, институты, государственные учреждения и функциональные роли) эти конституционные принципы могут либо существовать в совокупности, либо вообще не существовать.

Такая взаимозависимость всех основополагающих принципов правовой системы приводит Финниса к выводу, который может удивить специалистов по конституционному праву:«Вообще не существует правовой системы, которая рассматривается лишь как набор "действующих принципов", поскольку, если она считается просто совокупностью принципов с взаимозависимым нормативным значением, то не существует ничего того, что наделило бы ее преемственностью, устойчивостью и идентичностью в долгосрочной перспективе»63. Аналогичным образом Джозеф Рац заключает, что «идентичность правовых систем зависит от идентичности социальных форм, к которым они принадлежат», и что «критерий идентичности правовой системы определяется, таким образом, не только правоведческими или правовыми соображениями, но еще и другими соображениями, принадлежащими к другим общественным наукам»64. Именно политическое общество придает правовой системе идентичность, а совсем не наоборот.

Такая структура Конституции усложняет создание институтов конституционного права, разделяемого на писаную и неписаную конституцию. Ведь тот спо-

62 cm.: Finnis J. Revolutions and Continuity of Law. P. 61.

63 Ibid. P. 69.

64 Raz J. The Concept of a Legal System. 2nd ed. Oxford: Clarendon Press, 1980. P. 189.

соб, с помощью которого различные принципы взаимодействуют друг с другом, представляет собой непрерывный интерпретационный процесс. Ни один набор принципов сам по себе не дает ответа на конституционную дилемму — в нашем анализе мы должны принимать во внимание сразу их все в совокупности. Толкование Конституции не является, таким образом, толкованием намерения (например, намерения Парламента), но представляет собой процесс тщательного обсуждения, сравнения и приспособления друг к другу набора различных совместно применяемых принципов. Это хорошо известно в отношении американской Конституции, которая содержит правила формирования состава Конгресса, процедуры принятия законов, компетенции различных органов, а также правила преемственности и четкие нормы внесения поправок в нее. Все эти принципы являются частью одного и того же документа и должны, таким образом, восприниматься и пониматься во взаимосвязи. Процесс толкования и понимания писаной Конституции зависит от понимания того, как эти принципы взаимодействуют между собой, что достигается путем споров в ходе судебных заседаний.

Нейл Маккормик очень хорошо выразил это, утверждая, что «должно существовать взаимодействие между критериями признания действительности закона и критериями правомерно осуществляемой компетенции принимать закон (включая любые специальные процедуры, необходимые для признания действительности законодательных изменений, меняющих положения самой Конституции)»65. Инструментарий писаного документа, содержащего набор равнозначных основополагающих принципов в качестве неотъемлемой части Конституции, явно указывает на необходимость их взаимозависимости. Но не существует вещественного различия между писаными и неписаными принципами. Хорошо продуманная писаная Конституция имеет те же черты, что и тщательно проработанная неписаная Конституция, создаваемая посредством парламентских актов и судебных решений. Пути к достижению этого различны, но процесс конституционного анализа одинаков. В обоих случаях конституция — это набор принципов, поддерживающих друг друга66.

Парламент в Вестминстере иногда сам становится на эту точку зрения. Конституционный комитет Палаты Лордов определяет Конституцию, по крайней мере для целей осуществления своих полномочий, как «совокупность законов, принципов и судебной практики, создающих основные институты государства, его компоненты и соответствующие подразделения, а также устанавливает полномочия этих институтов, отношения между ними, институтами и гражданами»67.

Конституция как высший закон

Здесь речь пойдет о том, что представляет огромное значение для конституционного права в целом, а не только для СК. Конституция, как писаная, так и неписаная, не является единственной основой правопорядка. Это не его фундамент

65 MacCormick N. Questioning Sovereignty... P. 85.

66 Cm.: Perry M.J. What is the Constitution? And Other Fundamental Questions / L. Alexander (ed.). Constitutionalism: Philosophical Foundations. Cambridge University Press, 1998. P. 99.

67 House of Lords. Committee on the Constitution, Reviewing the Constitution: Terms of Reference and Method of Working, First Report of Session 2001-2002 (HL Paper 11). L.: Stationary Office, 2002. Ch. 2, par. 20.

или опора. Как мы только что видели, основные принципы конституционного порядка многочисленны, отношения между ними носят сложный характер и не все из них могут быть включены в писаный документ (поскольку сам этот документ нуждается в правилах толкования и внесения изменений). Эти принципы поддерживают друг друга и становятся эффективными в процессе обсуждения. Поэтому умозрительные модели конституционного права создаются иначе, чем предполагал Дайси. Они идут от частного к общему. Именно частные случаи показывают, как процессуальные нормы могут повлиять на принципы, касающиеся наделения компетенцией.

Даже когда существует писаный текст Конституции, ее понимание и применение являются результатом сложного анализа всех имеющихся материалов, касающихся правопорядка, с тем чтобы уловить смысл ее самых отвлеченных организационных принципов. Это конструкция, которая начинается с правовых материалов и постепенно «выстраивает» ответы на вопросы п. ^V, используя в процессе конституционный текст, если таковой имеется. Однако один лишь конституционный текст сам по себе не в состоянии дать ответы на все эти вопросы. В этом смысле Конституция является результатом общего права, но не как судебного права, а как создаваемого и изменяемого в процессе рассмотрения конкретных случаев в конкретных контекстах. Такая точка зрения обоснована Рональдом Дворкиным, который отмечал, что утверждения «относительно места, занимаемого Конституцией в нашей правовой системе... должны основываться на толковании правоприменительной практики в целом, а не только одной Конституции, изолированной в определенной степени от такой общей практики»68. Это также означает, что Конституция имеет еще и необходимое историческое значение. Если Конституцию, таким образом, экстраполировать исходя из конкретных дел, ее изучение потребует также и изучения истории ее создания и механизмов, посредством которых конституционные принципы постоянно развиваются и меняются с течением времени69.

Поэтому мы должны пересмотреть аргументацию Уэйда. Он признает, что Конституция создается посредством практики общего права, хотя сама она и не является частью общего права. Она не подчиняется закону, поскольку сама определяет действенность и силу всех законов. Но Уэйд делает ошибочный вывод, что она выше не только в смысле ее основополагающей значимости, но и в смысле подоплеки или исходного начала всей нашей аргументации. Он утверждает, что «когда мы имеем дело с фундаментальной доктриной, согласно которой судьи заявляют, каким законным путем они будут следовать, это означает, что мы имеем дело с уникальным принципом, который больше, чем обычная норма права. Не только она является частью системы правовых норм; она также еще и часть той основы, на которой "крепится" эта система»70. Но такой основы не существует. Это верно в отношении Конституции Соединенного Королевства, а также в равной степени и в отношении других конституционных порядков.

Если приводимые здесь аргументы верны, тогда взгляды Мейтленда представляются более близкими к истине, чем взгляды Дайси. Конституция открыта для

68 Dworkin R. The Forum of Principle // Dworkin. A Matter of Principle. P. 33, 37.

69 cm.: Allison J.W.F. The English Historical Constitution: Continuity, Change and European Effects. Cambridge University Press, 2007.

70 Wade H.W.R. Constitutional Fundamentals. P. 32.

построения умозрительных моделей путем толкования и дискуссий, как и остальные законы. Это делает конституционное право относительно открытым, и именно таким образом оно достигает стабильности и постоянства. Этот теоретический аргумент, на мой взгляд, вдохновляет Тревора Эллисона, когда он анализирует практику применения английского публичного права. И такая аргументация недавно нашла еще одно подкрепление в замечательной работе исторического и сравнительного анализа Джона Эллисона.

В своей книге «История английского конституционализма» («The English Historical Constitution») Дж. Эллисон подробно показывает, как разные толкования в совокупности определили английские институты публичного права посредством тщательных разработок и заимствований европейской идеи монархии и доктрины разделения властей, парламентского суверенитета и верховенства закона. Он приходит к следующему выводу: «В историческом контексте красной нитью через всю Конституцию проходит не основополагающий принцип, а связующий метод изменений, благодаря которому сохраняется преемственность, по крайней мере, формально, и вселяющий чувство уверенности. Этот метод возник не из нормативной теории, а путем эволюционного развития в процессе правовой и политической практики сохранения традиций и введения инноваций, посредством которых можно контролировать и облегчать деятельность государственных институтов власти по мере их развития, в результате чего гарантируется или восстанавливается стабильность»71.

Ортодоксальная доктрина сопротивлялась той гибкости и открытости, которую предполагает исторический взгляд на Конституцию. Вот почему я уверен, что Уэйд придерживается странной точки зрения, что якобы Конституция не может быть изменена даже парламентским актом. Он пытается изолировать принципы идентификации согласно п. iv от нормальных последствий принципов наделения компетенцией (rules of power) согласно п. iii и v, точно так же, как Дайси пытался изолировать принципы наделения компетенцией (п. iii) и изменений (п. v) от последствий принципа идентификации. Но оба эти утверждения ошибочны, поскольку они дают такую концепцию английской Конституции, которая ей чужда и слишком консервативна. Конституция зависит и от тех, и от других принципов одновременно и в равной степени.

Эллисон предполагает, что историческая Конституция не является результатом одной-единственной нормативной теории. Это справедливо, но не следует полагать, что нормативные принципы не работают постоянно (включая нормативный принцип верности материалу). Если Конституция составляет тем самым правовую конструкцию права, подлежащую толкованию, она частично еще являет собой и конструкцию политической морали, которая поддерживает и оправдывает существование основных институтов государства.

Процесс правовых дебатов в сфере конституционного права способствует разработке таких принципов. Об этом свидетельствует и ряд недавних дел в области конституционного права Палаты Лордов, включая дело Джексона. Здесь мы обнаруживаем более веское обоснование постоянных совпадений писаной и неписаной Конституции. В любой современной либеральной демократии конституционное

71 Allison J.W.F. The English Historical Constitution. P. 235.

право и его доктрины стремятся к тому, чтобы точно выразить и сделать общедоступными фундаментальные принципы, на которых зиждется идея публичных институтов государства. Это стремление установить публичный порядок норм и принципов, которые могут быть справедливы для общества равных. Но оно не статично и не лишено противоречий.

Таким образом, содержание Конституции может быть выражено как интерпретация морального требования, которое несомненно открыто для различных толкований, а результаты его воздействия со временем подвержены изменениям. Следовательно, значимость Конституции определяется не высшей верховной властью или легитимностью ее авторов в смысле «pouvoir constituent». Она является результатом различных и зачастую конкурирующих между собой правовых интерпретаций наших институтов различными специалистами, судьями, должностными лицами и политическими деятелями, которые вовлечены в постоянный правовой процесс и в процесс управления государством. Эти интерпретации и споры продолжают формировать и придавать постоянно меняющийся смысл нашим государственным институтам.

Перевод: Ю.М. Юмашев профессор, заведующий кафедрой международного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук