Конституционализм: проблемы методологии

Конституционализм: проблемы методологии

=1 Г.И. Муромцев

профессор кафедры теории и истории государства и права Российского университета дружбы народов, доктор юридических наук. Адрес: 117197, Москва, ул. Миклухо-Маклая, 6, Российская Федерация. E-mail: kafedra-teoria@yandex.ru

Н=1и! Аннотация

В статье рассматриваются причины неоднозначного истолкования понятия «конституционализм» в отечественной правовой литературе. Автор разделяет их на предварительные и текущие. К первым он относит отсутствие в стране демократических конституционных традиции, а также неизученность проблемы отечественного конституционализма ко времени распада СССР. Вторую группу составляют методологические аспекты проблемы: лингвистический, или языковой, и культурно-историческии. Одной из существенных причин отсутствия единства мнении в понимании конституционализма является, по мнению автора, многозначность понятия конституции, лежащего в его основе. С другой стороны, конституционализм нередко отождествляют с «правильной» организацией государственной власти, по-разному понимая критерии этой «правильности». Организация власти, предполагающая ее соответствие некоему высшему праву (идее), должна, по мнению автора, рассматриваться как способ ее легитимации. В статье признается некорректным использование понятия «конституционализм» для определения моделей власти, существовавших за много веков и даже тысячелетий до его становления. Вместе с тем история английского конституционализма подтверждает возможность включения в его структуру отдельных феодальных институтов, изменивших свою предметную направленность, а подчас и форму.

В статье выделяются пять периодов эволюции конституционализма. Лишь в первый из них (до 1917 г.) социокультурные различия между странами, в которых сформировался конституционализм, не выходят за рамки европейской политической и правовой культуры. С образованием советской России формируется конституционализм иного исторического типа, противостоявший всем его предшествующим моделям вплоть до распада СССР.

После Второй мировои воины (в третии период) принимается ряд международно-правовых актов о правах человека, именуемых в доктрине Международным биллем о правах человека. Они импле-ментируются во многих странах в национальные правопорядки; создаются универсальные и региональные международные механизмы обеспечения и защиты прав человека. Конституционализм выходит за национальные рамки, становясь национально-международной конструкцией. Четвертый период связан с провозглашением в Азии и Африке независимости бывших колонии и полуколоний. Сохранение в них пережиточных добуржуазных отношений объективно сужает сферу действия конституционализма.

Пятый период начинается с распадом СССР и характеризуется несоответствием закрепленных в конституциях демократических принципов и институтов социокультурным условиям государств на постсоветском пространстве.

11=1 Ключевые слова

конституция, конституционализм, правовое государство, легитимация государственной власти, разделение властей, права человека

Взяться за данную тему автора подвигло два обстоятельства: живой интерес к ней отечественных исследователей и тот парадоксальный факт, что количество посвященных ей публикаций едва ли не пропорционально разбросу мнений в вопросах содержания и структуры понятия «конституционализм», исторических причин и условий его возникновения, степени его универсальности и т.д. Профессор В.Г. Графский сравнивает такую ситуацию с завершившейся бесплодной дискуссией «о правильном понимании права». «Почти на пустом месте наступил черед надлежащего истолкования другого, более загадочного по смыслу термина, который именуется «конституционализмом»... Его признаки и черты отыскивают в политической практике самой седой древности, а все его современные воплощения обросли... многими и разнородными обобщениями. Впору говорить еще об одной очень давней и никак не поддающейся внятному растолкованию теме»1. Подобная оценка весьма точно отражает суть дела. Думается, ситуация настолько противоречива, что дальнейшее изучение проблемы едва ли возможно без исследования причин столь значительного разнобоя во мнениях и сути расхождений в истолковании понятия «конституционализм». Конечно, в рамках журнальной статьи едва ли возможно всесторонне раскрыть все многообразие возникших здесь проблем. Поэтому мы ограничимся рассмотрением лишь некоторых из них, на наш взгляд весьма существенных.

1. О причинах сложившейся ситуации

Их следовало бы разделить на предварительные и последующие. Под первыми мы понимаем прежде всего существенные социокультурные отличия России от стран Западной Европы и США, конституционный опыт которых она пытается воспринимать. Это прежде всего почти полное отсутствие в конституционной истории страны, вплоть до распада СССР, представительного правления2. Позже всех в Европе — в феврале 1917 г. — началась российская буржуазная революция. Она была прервана большевистским переворотом в октябре 1917 г. и получила продолжение лишь после распада СССР в 1991 г.

Структура власти, созданная в советское время, была по сути антиконституционной. Конституции СССР 1936 и 1977 гг. закрепляли примат правящей партии над государством и обществом, а партийной директивы — над законом. В этих условиях провозглашенные в них политические, а также личные права и свободы могли быть лишь фиктивными3. Таким образом, к моменту распада СССР опыта конституционализма страна практически не имела.

Что касается научных подходов к его исследованию, то они не могли избежать односторонности и догматизма, столь характерных для общественных наук в условиях тота-

1 Графский В.Г. Конституционализм как предмет изучения // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. № 3. С. 3; Он же. Конституция и конституционализм в междисциплинарном восприятии (история и современность) // Философия права и конституционализм: матер, четвертых филос. прав, чтений памяти ак. B.C. Нерсесянца. М., 2010. С. 18-51.

2 Так, первая российская конституция в форме Основных законов Российской империи была принята лишь в 1906 г. За 10 лет ее действия в стране не могло сложиться демократических конституционных традиций. Что касается Основных законов, вошедших в Свод законов Российской Империи 1832 г., то они не являлись конституцией, поскольку были приняты в кодификационном порядке, т.е. в процессе подготовки Свода, не имели высшей юридической силы и не вводили представительного правления.

3 Неудивительно, что принятие Конституции СССР 1936 г. совпало с массовыми незаконными репрессями в стране. В период действия Конституции СССР 1977 г. постоянно нарушалась законность при преследовании инакомыслящих и т.д.

литарных режимов. Так, конституционализм рассматривался в отечественной правовой науке как явление чисто буржуазное, не характерное для советского конституционного строя и не представлявшее в силу этого существенной научной и практической значимости. Поэтому в течение многих лет данная проблема не исследовалась. Лишь в начале 1980-х годов появляются публикации по проблемам буржуазного конституционализма4, а на рубеже 1980-х и 1990-х годов — и конституционализма советского. При этом впервые предпринимаются попытки рассмотрения его с немарксистских позиций5. Таким образом, повышенный интерес к проблемам российского конституционализма уже в первые постсоветские годы и разброс мнений в этом вопросе объясняются, прежде всего, его практической неразработанностью в советской правовой науке.

Как это ни парадоксально, но «затуманиванию» проблемы во многом способствовало принятие Конституции Российской Федерации 1993 г. в ее нынешней редакции. Авторы Конституции проигнорировали (а быть может, не поняли?) уникальную культурно-историческую специфику постсоветской России, состоявшую, на наш взгляд, в следующем.

1. Выходом из системного кризиса, который переживала страна до распада СССР, могла быть лишь социальная революция, призванная решить задачи прерванной большевиками российской буржуазной революции февраля 1917 г. Но если тогда революция шла в русле исторического процесса, то постсоветская революция должна была стать своего рода обратным ходом с целью выхода из исторического тупика, в который завел страну марксистско-ленинский социализм. Мировая история еще не знала примеров, когда бы движение страны назад, к исходным позициям было бы условием и предпосылкой ее прогрессивного развития.

2. Сложность и масштабность такой задачи обусловили необходимость исторически переходного периода от тоталитарно-советского к буржуазно-демократическому социально-политическому строю. Характер такого перехода и должен был предопределить содержание новой Конституции. Однако ее авторы опустили вопрос о переходном периоде, закрепив в ней — на фоне чрезвычайно широких полномочий президента — нормы, институты и принципы, воспринятые в развитых странах. Можно лишь предположить, что причиной этого были теоретическая неразработанность вопросов обратного переходного периода и упрощенное видение проблем, вставших перед страной с распадом СССР. Так, совершенно не учитывалось, что воспринятые демократические принципы и нормы формировались в странах-донорах столетиями, тогда как в постсоветской России они вводились «с сегодня на завтра». Это предопределяло изначальную фиктивность основных положений Конституции6.

На понимании конституционализма не могла не сказаться и размытость общественных представлений о новой социальной модели, которую предстояло создать, а также о

4 См.: Практика буржуазного конституционализма. М., 1982; Современный буржуазный конституционализм в теории и практике / под ред. Б.А. Стародубского. Свердловск, 1985; История буржуазного конституционализма XVII-XVIII вв. / отв. ред. B.C. Нерсесянц. М., 1983; История буржуазного конституционализма XIX в. / отв. ред. B.C. Нерсесянц. М., 1986.

5 См.: Степанов И.М. Социалистический конституционализм: сущность, опыт, проблемы // Советское государство и право. 1987. № 10; Он же. Конституционализм: ценности культуры или культура ценностей // Современный конституционализм: материалы советско-британского симпозиума. М.: Ин-т гос. и права АН СССР, 1990.

6 Россия повторяла здесь ошибки прошлого. Так, основные государственные законы 1906 г. не создали в стране парламентского строя в силу отсутствия в ней развитого гражданского строя как необходимой основы всякой либеральной конституции. См.: Пивоваров Ю.С. Политическая культура пореформенной России. М., 1994. С. 144. Ситуация в России 1990-х годов отличалась лишь тем, что гражданский строй был еще менее развит, чем в начале XX в.

путях движения к ней. Отсюда и широкий разброс мнений в вопросе о роли Конституции и конституционализма в построении нового общества. Так, одни авторы видели в российском конституционализме «общечеловеческие смыслы и ценности»7, «результат общедемократического развития государств мира»8, «конституционализм, приближенный к мировым стандартам»9, тогда как другие — их явное меньшинство — отмечали очевидную неадекватность Конституции российским условиям10. Наконец, картину дополняли утверждения, что «политическая природа конституционализма остается в России «terra incognita»11.

Сказанное позволяет сделать вывод, что ситуация, сложившаяся в нашей науке в сфере исследований конституционализма, отражает специфику отечественной политической и правовой истории XX в.

2. Подходы к проблеме: некоторые примеры

При попытке привести примеры подходов к проблеме мы сталкиваемся с известными методологическими трудностями. Так, следовало бы начать с обзора соответствующей отечественной библиографии за 1990-2010 гг., но это явно выходит за рамки статьи. Кроме того, разнобой в понимании конституционализма серьезно осложняет проблему классификации авторских подходов. Поэтому из многочисленных публикаций последних лет мы выберем лишь несколько интересных, на наш взгляд, тем, в которых предметом рассмотрения являются наиболее общие, одновременно наиболее спорные и потому методологически значимые вопросы, связанные с содержанием понятия «конституционализм», его становлением и эволюцией. Хотя они не исчерпывают всего многообразия подходов к теме, но демонстрируют типичный для сложившейся ситуации разброс мнений в теории и методологии вопроса.

Пожалуй, наибольшее единство взглядов проявляется в отождествлении конституционализма с «правильной» организацией государственной власти. Однако, видя в конституционализме некий механизм (средство, способ и т.д.) ее ограничения, авторы расходятся в вопросах, как и посредством чего это достигается. Так, часть из них считает таким ограничителем права человека. К примеру, по мнению В.А. Четвернина, конституционализм есть теория и практика ограничения публичной политической власти правом, в основе которых лежат представления о естественных правах человека12.

7 См.: Крусс В. Конституционализм и философия права: к познаванию проблемы // Право и жизнь. 1998. № 15. С. 18.

8 См.: Бондарь Н.С. Права человека в теории и практике российского конституционализма // Российский конституционализм: проблемы и решения. М., 1999. С. 200.

9 См.: Конюхова И.А. Проблемы становления конституционализма в современной России // Конституционно-правовая реформа в Российской Федерации: сб. ст. / отв. ред. Ю.С. Пивоваров. М., 2000. С. 11-17 и т.д.

10 См., напр.: Муромцев Г.И. Культурно-историческая специфика России и Конституция Российской Федерации 1993 г. // Конституция как основа правовой системы государства в XXI веке: матер. Между-нар. науч.-практ. конф. 30-31 октября 2008 г. М.: РУДН, 2009; Добрынин Н.М: Деконституционализа-ция — ожидаемое или норма жизни? // Государство и право. 2010. № 5. С. 5-14 и т.д.

11 См.: Пастухов В. Революция и конституция // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 1.С. 157.

12 См.: Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 130.

Профессор Б.А. Страшун определяет конституционализм «как идеологическое представление о должном устройстве государства, предполагающее ограничение его власти над человеком путем гарантий прав и свобод и недопущения концентрации власти в рамках какой-либо из ее ветвей благодаря применению принципа разделения властей»13.

Весьма близок к такой позиции подход доцента Н.В. Варламовой, по мнению которой «исторически конституционализм увязывался с надлежащей организацией государственной власти, которая фактически сводилась к ее ограниченности»14. Конституционализм по своей сущности, считает она, сводится к теоретическому обоснованию и юридическому оформлению ограничения королевской власти правами подвластных.

Весьма примечательны рассуждения Н.В. Варламовой о двух конкурирующих подходах в теории конституционализма (как и в юриспруденции вообще) — позитивистском (в его легистской версии) и непозитивистском. В рамках первого конституционализм производен от конституции и наличествует в любом государстве, где она есть, а в доктринальном плане отождествляется с учением о конституции. При этом содержание конституционных норм не влияет на квалификацию данного акта в качестве конституции, а установленного им публичного порядка в качестве конституционализма15. Непозитивистская интерпретация понятия «конституционализм», по мнению Н.В. Варламовой, утверждает его истинный, изначальный смысл как системы институциональных гарантий прав человека и фактически отождествляет его с концепцией правового государства. Если же власть фактически не ограничена соответствующими конституционными предписаниями, то конституционализма, по ее мнению, нет16.

Между тем профессор Р.А. Ромашов придерживается во многом противоположного взгляда. Для него ограничителем государственной власти является конституция как таковая, независимо от ее содержания17.

Для некоторых авторов ни конституция, ни права человека не являются обязательным компонентом понятия «конституционализм». Так, по мнению профессора ВТ. Графского, «его (конституционализма. — Г.М.) главными параметрами всегда были особенности устойчивого и типизированного распределения власти, ее употребления в том или ином соответствии (гармонии, согласии) с представлениями о естественном и искусственном (позитивном) праве, как это наблюдается, к примеру в политической истории Древней Греции или Рима»18.

Доктор юридических наук Н.В. Мамитова идет еще дальше, исключая из понятия конституционализма и естественное право. Конституционализм она понимает как категорию, выражающую отношения между властью, гражданским обществом и лично-

13 См.: Страшун Б.А. Конституционализм: идеал, реальность и возможные перспективы // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 5.

11 Варламова Н.В. Конституционализм: вариативность понятия // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 5. С. 49.

15 По сути такой же взгляд еще в 1990-х годах высказал В.А.Четвернин. См: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 130.

16 См.: Варламова Н.В. Указ. соч. С. 50-51.

17 Понимая под конституционализмом политическую систему реально действующей конституции, он отмечает, что данный феномен обусловливает практическое ограничение государственной власти основным законом — конституцией. Конституционализм, по его мнению, легитимизирует государственную власть, утверждая ее правомерность. См.: Ромашов P.A. Конституционное государство (история, современность, перспективы развития). Красноярск, 1997. С. 68-69.

18 Графский В.Г. Конституционализм как предмет изучения // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. № 3. С. 3.

стью. Это система правовых идей, взглядов, традиций и институтов, определяющих общественный и государственный строй, закрепляющих отношения власти, государства и личности, порождаемых конституционным опытом различных исторических стадий развития государства и общества и выраженных в правовом сознании этого общества. Сущность конституционализма выражается, по ее мнению, в общественном согласии по этим вопросам, которое выступает необходимым условием его прочности19.

Есть еще один аспект проблемы, связанный с тем, что конституционализм в современных государствах обычно предполагает институт конституционного контроля. В.А. Четвернин рассматривает его в качестве несущей конструкции конституционализма. Одна из глав монографии В.А.Четвернина о демократическом конституционном государстве называется «Правовое государство — «государство судей», а один из параграфов этой главы — «Конституционная юрисдикция — высший уровень проявления принципов правовой государственности». Орган конституционного контроля (суд или конституционный суд) он рассматривает в качестве высшего хранителя конституционности государства20.

В отличие от В.А. Четвернина член Конституционного Суда Российской Федерации профессор Н.С. Бондарь определяет конституционную юстицию как генератор судебного («живого») конституционализма, а этот последний — как новую, во многих отношениях уникальную политико-правовую форму конституционного правления — судебный конституционализм. Именно он аккумулирует общие, универсальные демократические ценности, а также нормативно-правовые стандарты современной цивилизации, составляющие основу процесса глобализации в сфере права21.

Не меньший разброс мнений мы видим и в вопросах происхождения конституционализма. Так, согласно мнению приведенных авторов, конституционализм возникает в истории: а) во времена Древней Греции и Древнего Рима22; б) в течение нескольких веков, примерно с XIII в., т.е. со времени принятия в Англии Великой хартии вольностей 1215 г. и до установления в США и странах Западной Европы конституционного строя23; в) в период борьбы с абсолютизмом (как известно, он существовал в Европе в XVII-XVIII вв.)24; г) в период буржуазных революций25; д) применительно к России высказывается взгляд, что «собственное системное понимание конституционализма в России, хоть и не сложилось, но традиции и его элементы развивались еще со времен Древней Руси, а также Российской империи». При этом под элементами конституционализма, сложившимися еще до появления конституции как нормативного правового акта, понимаются самоуправление, народное представительство (народное вече), непосредственная демократия26.

Итак, в рамках общего предмета исследования мы видим удивительный разнобой в его понимании. Вопрос о причинах такой ситуации упирается прежде всего в методо-

19 См.: Мамнтова Н.В. Российский конституционализм: история и современность: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 12.

20 См.: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 129-130.

21 См.: BondarN.S. Modern Russian Constitutionalism: Philosophical Conseptualisation in Light of Constitutional Justice // Law. Journal of Higher School of Economics. Annual Review. 2012. P. 29, 37.

22 См.: Графский В.Г. Указ. соч.

23 См.: Страшун Б.А. Указ. соч. С. 43.

24 См.: Варламова Н.В. Указ. соч. С. 50-51.

25 См.: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 130; Р.омашов Р.А. Указ. соч. С. 69.

26 См.: Мамитова Н.В. Указ. соч. С. 12-14.

логию исследования. В данном случае она представляется первичной по отношению к теории конституционализма, поскольку во многом предопределяет результаты научного поиска. Поэтому вторую группу причин неблагополучия в данной сфере мы видим в том, что методология исследования конституционализма не всегда адекватна поставленным целям.

3. Методологические аспекты проблемы

Думается, обнаружению узких мест в методологии исследования проблемы будет способствовать рассмотрение ее сквозь призму отдельных граней, или сторон понятия «конституционализм» — лингвистической, или языковой, и культурно-исторической. Последняя предполагает также периодизацию исторической эволюции конституционализма.

А. Лингвистическая сторона поблемы, по сути, сводится к этимологии и грамматическому истолкованию термина «конституционализм» и позволяет выделить в структуре слова, его обозначающего, основу — «конституционал-» и суффикс «-изм». Как известно, первая из этих составляющих происходит от латинского слова «constitution», которое уже в эпоху Древнего Рима отличалось многозначностью. С одной стороны, под ним понимались строение, структура чего-либо (например, книги, организма и т.д.)27. В таком смысле указанный термин мог использоваться не только в правовой, но и в любой сфере познания и человеческой деятельности. С другой стороны, одним из смыслов этого термина в античную эпоху было устройство государства28. Наконец, в постклассический период истории римского права императорские конституции становятся основной формой позитивного права29.

В Новое время конституция как правовая категория добавила к своему содержанию также значения основного закона государства, или писаной конституции, и некой конструкции (устройства) государства, закрепляемой совокупностью составляющих конституцию законов, а подчас и иных правовых актов и ограничивающих власть государства правами человека (неписаная конституция). Если писаная конституция (важнейшей характеристикой которой является ее форма как основного закона) может в известных условиях быть фиктивной (как и конституционализм в условиях ее действия), то неписаная работает, покуда действует закрепленная ею конструкция власти, совпадающая с понятием «конституционализм».

В современных условиях понятия «конституция» и «конституционализм» действуют параллельно. Если первое из них достаточно изучено и входит во все программы курсов конституционного права, то второе остается в основном предметом лишь научных изысканий, выводы которых подчас трудно привести к общему знаменателю. Неоднозначность понятия конституции, которое толкуется и в первом смысле, и во втором, и в обоих сразу, является весьма распространенной причиной разброса мнений при определении понятия «конституционализм».

Что касается суффикса «-изм», то он означает в данном случае некое обобщение, сведение чего-либо воедино, как, например, в слове «организм», понимаемом как совокупность органов и систем, либо как направление в науке, теоретической мысли — (марксизм, дарвинизм и т.д.), что, кстати, тоже предполагает известное количество

27 См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1981. С. 258.

28 Так, согласно Аристотелю, природа государства сводится к его устройству, к его конституции. Цит. по: Еллынек Г. Конституции, их история и значение в современном праве. СПб., 1906. С. 8.

29 См.: Дождев Д.В. Римское частное право. 2-е изд. М., 2000. С. 69.

(множество) научных работ, объединенных теоретико-методологическим единством. В итоге само присутствие этого суффикса обусловливает понимание конституционализма как понятия составного, более того — системного, что порождает необходимость исследования его структуры30.

Как видим, лингвистическое или языковое истолкование понятия «конституционализм» обнаруживает существенную неадекватность между требованием однозначности, предъявляемым к нему как к научному термину, и его реальной многозначностью. Это потенциально создает возможность разных выводов при идентичных логических посылках из-за неодинакового его истолкования разными авторами. Избежать этого можно либо путем отказа от данного понятия и замены его другим, более адекватным, либо через «джентльменское соглашение» между учеными, а также между ними и практикующими юристами, согласно которому данный термин должен использоваться лишь в определенном (и ни в каком другом) смысле31. Пока же не сделано ни того, ни другого, понятие «конституционализм» уже в силу своей этимологии обречено на многозначность. Это не может не создавать проблем при его использовании.

Б. Конституционализм и проблема культурно-исторического подхода.

Рассмотрение проблем конституционализма с позиций культурно-исторического подхода обнаруживает противоречие, состоящее в том, что у приведенных нами авторов конституционализм имеет возраст, исчисляемый столетиями и даже тысячелетиями, тогда как понятие «конституционализм» вошло в научный и практический оборот лишь в конце XVIII в.32

Конституционализм как политико-правовое явление нередко исследуется вне связи с социокультурными факторами, его обусловившими, а история его становления — не в контексте исторического процесса как такового, а сквозь призму понятия «конституционализм», рассматриваемого в качестве априорно существующего. Полученные таким образом научные выводы порождают проблему их адекватности. Поэтому исследование проблемы конституционализма предполагает ответы на вопросы, возникающие при сопоставлении приведенных подходов к ее исследованию.

1. В какой степени корректно использование понятия «конституционализм» применительно к государственной власти, существовавшей на века и даже на тысячелетия раньше, чем это понятие возникло?

2. Что же все-таки является фактором ограничения государственной власти в рамках понятия «конституционализм» — естественное право, права человека, исторический опыт и традиции страны, действующая конституция или что-то еще? Корректно ли говорить о судебном конституционализме в рамках общего понятия «конституционализм»?

3. Подвергается ли изменению содержание понятия «конституционализм» в ходе истории?

Первый из указанных вопросов сводится к вопросу о правомерности использования понятия «конституционализм» применительно к явлениям, имевшим место в эпохи, не знавшие ни этого понятия, ни понятия прав человека. Не нарушается ли при этом историческая логика, когда за исходную точку анализа берутся не факты истории как тако-

10 Так, в фундаментальной монографии С.А. Егорова о конституционализме в США понятиям «конституционализм» и «конституционная система» по сути придается синонимичный смысл. См.: Егоров С.А. Конституционализм в США: политико-правовые аспекты. М., 1993. С. 5.

11 Нечто подобное имело место в отечественной теории права при определении содержания понятия «источник права». См., напр.: Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. № 3.

12 См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 26; Конституция в XXI веке. М„ 2011. С. 278.

вые, а степень их соответствия понятию, которое сложится лишь намного позже в условиях типологически иной политической и правовой культуры? Адекватны ли критерии, положенные в основу такого понимания конституционализма, историческому времени, которое наши авторы считают точкой отсчета в его становлении?

Здесь можно выделить три различных подхода наших авторов, у которых конституционализм как явление (либо его элементы) исторически опережает время становления понятия конституционализма. Так, одни из них понимают под ним устройство государственной власти, адекватное историческому опыту и традициям страны (Н.В. Мами-това); для других конституционализм есть власть, соответствующая представлениям о естественном праве (ВТ. Графский); наконец, для третьих — это власть, ограниченная правами человека (Б.А. Страшун).

Не все в этих подходах бесспорно. Так, демократические институты, рассматриваемые Н.В. Мамитовой в качестве основы становления конституционализма в России (народное представительство, самоуправление, непосредственная демократия), существовали еще в родовом и варварском обществах задолго до появления государства33. Но это не давало оснований считать их элементами конституционализма.

Точно так же представления о «правильной» организации государственной власти, необходимости соответствия ее некоему высшему началу формируются еще на пред-государственных стадиях истории, вместе с возникновением права, и существуют во все времена. Слитность права и религии на ранних стадиях истории предопределяет присутствие этого высшего начала в самой структуре права, воспринимаемого традиционным сознанием как явление сверхъестественное. Еще в эпоху обычного права, при отсутствии государства или неразвитости его форм обязательность этого права (как и легитимность власти, на него опиравшейся) проистекали прежде всего из факта соответствия его воле богов и предков34. Этот последний фактор и предопределял рамки возможного и допустимого как для власть имущих, так и для подвластных35. С зарождением государства дуализм правовой структуры становится отчетливым и включает, с одной стороны, пласт высшего, сверхъестественного, обычно слитного с религией права, выступающего одновременно вершиной и основой всей синкретичной религиозно-правовой системы, а с другой пласт права рукотворного, т.е. создаваемого и изменяемого людьми. Такую дуалистическую структуру мы видим в правовых системах древности и раннего Средневековья36. Религиозная форма права, характерная для традиционных обществ, обусловливала вторичность законов государства по отношению к божественному закону, обеспечивая тем самым восприятие государственной власти в глазах членов общества в качестве «правильной», справедливой, разумной и т.д.

Высшее божественное начало присутствует и в структуре законодательных актов древности37.

13 См., напр.: Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. М., 2000; Гу-ревич А.Я. Древние викинги // Гуревич А.Я. Избр. тр.: в 2 т. Т. 1. СПб., 1999.

34 См.: Муромцев Г.И. О некоторых аспектах структуры права / Структура права: вопросы теории, истории и методологии: матер, межвуз. науч. конф. 7 апреля 2004 г. М.: РУДН. 2005. С. 32-45.

35 Так, в традиционных обществах Тропической Африки власть исходит от того, кто знает нормы обычного права или обладает полномочиями объявлять их. См.: Van Doren J.W. Death of African Style: the case of S.M. Ofieno // The American lournal of Comparative Law. 1988. № 2. P. 33.

36 В индусском праве — это шрути и смрити, в римском праве — fas и jus, в исламском праве — шариат и фикх и т.д. См.: Муромцев Г.И. Указ. соч. С. 45-60.

37 Так, достаточно сопоставить вводную часть законов Хаммурапи с их «текстом», чтобы убедиться,

что в первой из них перечисляются боги, ниспославшие царю Хаммурапи право на издание законов, а

На представлении об универсальной силе права, которому все подчинены, в средневековой Европе основывалась идея подчинения закону и обычаю как правителя, так и управляемых. Этот высший принцип лежал в основе присяги на верность, которую они давали друг другу38. Нарушение права государем лишало его законных оснований власти и освобождало подданных от присяги, которую они принесли ему. Они не должны были подчиняться несправедливости и обязаны были защищать право, в том числе против государя, его нарушающего39.

Таким образом, факты истории права свидетельствуют о весьма интересной закономерности, состоящей в том, что демократические институты и принципы организации власти, рассматриваемые современными российскими авторами как неотъемлемый элемент (свойство, признак) конституционализма, действовали уже в глубокой древности, включая догосударственную стадию истории. С того же времени критерием «правильности» государственной власти в разных правовых и политических культурах считается соответствие ее некоему высшему праву, которое в добуржуазную эпоху обычно слитно с религией. При этом в определении таких конструкций отсутствует термин «конституционализм».

Думается, более адекватным здесь было бы понятие легитимности, или легитимации, власти, вошедшее в научный оборот относительно недавно40.

У профессора Б.А. Страшуна исходной точкой процесса становления конституционализма является начало XIII в., а точнее принятие в Англии Великой хартии вольностей 1215 г. С ней автор отождествляет начало в этой стране процесса ограничения королевской власти правами человека. Однако ограниченная монархия уже существовала на территории Европы за несколько столетий до этого в Империи Карла Великого41. Кроме того, при всей значимости Великой хартии вольностей как исторического документа, закрепившего ряд важных демократических принципов (справедливый суд, над-

второй содержит нормы того самого искусственного, или позитивного, права, ради которого этот акт и издавался. См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: в 2 т. / под ред. проф. H.A. Крашенинниковой. Т. 1. М., 2004. С. 12-56.

18 В Англии ее необходимость со стороны подвластных объяснялась также тем, что с конца XI в. король считался здесь верховным собственником земли. Ее пользователи должны были одновременно подчиняться королю как носителю верховной власти. См.: История государства и права зарубежных стран / под ред. O.A. Жидкова и H.A. Крашенинниковой: в 2 т. Т. 1. М., 1988. С. 204.

19 Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры // Гуревич А.Я. Избр. тр.: в 2 т. СПб., 1999. Т. 2. С. 141, 142.

40 Видный немецкий социолог М. Вебер, разработавший концепцию легитимного порядка и легитимной власти, понимал под ними соответствие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе. См.: Weber M. On Charisma and Institution Building. Chicago etc., 1968. P. 48. См. также: Мамут Л. С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен: матер, филос.-прав. чтений памяти ак. B.C. Нерсесянца. М., 2008; Склифус C.B. Легитимация государственной власти в Российской Федерации: вопросы теории: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Белгород, 2009. С. 9.

41 Будучи императором, он не был абсолютным монархом. Ни одно сколько-нибудь важное решение не принималось в его Империи без согласия крупнейших светских и духовных феодалов, входивших в состав постоянно действовавшего совета при императоре. См.: Всеобщая история государства и права / под ред. К.И. Батыра. 4-е изд. М., 2002. С. 128. «Это еще не сословно-представительная монархия, где отдельные феодалы представляют все сословие, — писал в связи с этим отечественный историк Н.Ф. Колесницкий, — это раздробленная монархия, в которой каждый феодал представлял самого себя. Король нуждался в согласии князей... не в меньшей мере, чем князья нуждались в королевской власти как объединяющем государственном органе». См.: Колесницкий Н.Ф. Исследование истории феодального государства в Германии (IX — первая половина XII века). М., 1959. С. 100.

лежащая правовая процедура и т.д.), ее основное содержание состояло в регулировании отношений короля с его подданными не как главы государства, а как верховного сеньора и его прямых вассалов — баронов42. Речь в ней шла не о правах человека как таковых, а об уступках со стороны короля в пользу баронов, каждый из которых, будучи его вассалом, являлся одновременно полновластным сувереном в своих собственных владениях.

Вместе с тем данный факт отражает важную историческую закономерность становления конституционализма (по крайней мере, в Англии). Она проявляется в том, что его доктрины и принципы, воспринятые из прошлого, изменяют в условиях буржуазного общества свою предметную направленность, а подчас, и свою форму .

Однако мы считаем некорректными попытки определять через понятие «конституционализм» модель власти Древней Греции или Рима либо искать элементы этого понятия в Древней Руси. Дело в том, что при таком подходе понятие «конституционализм» становится адекватным любому устройству государства и, по справедливому мнению Н.В. Варламовой, утрачивает собственное содержание43.

Среди анализируемых нами авторов Б.А. Страшун рассматривает конституционализм как должное устройство государства, а Н.В. Варламова — как надлежащую организацию государственной власти. Определения «должное» и «надлежащая» порождают здесь вопрос: по отношению к чему? Думается, что речь должна идти об идеях и представлениях о «правильной» организации (устройстве) государственной власти, сложившихся с победой капитализма в политическом и правовом общественном сознании стран Западной Европы и США.

С этого времени «правильная» организация государственной власти имеет в своей основе коренные изменения в характере экономических отношений, структуре общества, правовой и политической культуре. Вместо старой формулы «всякая власть — от Бога» утверждается принцип народного суверенитета, а вместо сословного деления общества — принцип формального равенства всех перед законом. Иными словами, формируется единый, формально равный в рамках государства правовой статус и одинаковая правоспособность граждан либо подданных. Складывается новый тип личности собственника-буржуа. Принципиально меняется механизм взаимодействия власти и общества, государства и личности. Ведущую роль в социально-экономической и политической жизни начинает играть собственник-буржуа, кровно заинтересованный в свободе предпринимательства, неприкосновенности личности и собственности, в возможности влиять на политику государства и участвовать в его управлении. Именно с ним ассоциируется понятие человека в конституционных актах той эпохи. Реализация его интересов предполагала сочетание представительного правления с известной свободой индивида, прежде всего в сфере частного предпринимательства. Иными словами, такая схема «правильной» организации государственной власти предполагала, с одной стороны, ее известное устройство, отличное от всех предшествующих конструкций власти, с другой — сферу прав человека, выступающих ее ограничителем.

Такая модель политической системы была обусловлена природой капитализма и теоретическими наработками выдающихся идеологов буржуазии (Д. Локка, Ш.-Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо и др.). То, что ее исторической родиной стали Англия, а затем США,

42 В Средние века не проводилось последовательных различий между публичным и частным. Поэтому «власть средневекового государя была реальной в тех пределах, в каких распространялись его права сеньора. Отношения вассалитета и частной зависимости переплетались с отношениями подданства... Власть короля основывалась не на одностороннем «нисхождении» власти от него к подданным, а на сотрудничестве его и вассалов, находившихся с ним в личных отношениях». См.: Гуревич А.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 150.

43 См.: Варламова Н.В. Указ. соч. С. 50-51.

объясняется, по нашему мнению, тем, что Англия была единственной страной Европы (и тогдашнего мира в целом), где ко времени победы буржуазной революции процесс формирования конституционализма, длившийся несколько веков, в основном завершился.

Английский конституционализм отличался широким восприятием старых, добур-жуазных традиций, идеологических доктрин и юридических форм. Это объяснялось как длительностью процесса его формирования, так и половинчатым, незавершенным характером английской буржуазной революции44. Добуржуазное влияние на его становление было многоаспектным и проявлялось, в частности, в воспринятой еще у древних германцев идее ограничения государственной власти45, в признании древних свобод англичан исходным началом прав человека, а общего права — их «хранилищем»46.

В колониях Англии в Северной Америке процесс становления конституционализма шел параллельно с формированием государственности. Его основу составили английское общее право, писаные конституции штатов и законодательство периода борьбы за независимость. Немалое значение имело то, что капитализм развивался здесь с чистого листа, т.е. при отсутствии феодальных пережитков47.

Конституционализм в США, как и в других странах с писаными конституциями, испытал значительное влияние английской правовой культуры. И опять мы видим существенную трансформацию воспринимаемых идей. Так, по мнению немецкого госу-дарствоведа Г. Еллинека, фундаментом концепции народного суверенитета выступали основанные на кальвинистском учении взгляды английских пуритан-индепендентов на государство как на аналог христианской общины, где каждый ее член суверенен, а также их требования полного отделения церкви от государства, полной и неограниченной свободы совести48. Г. Еллинек считал, что мысль об установлении законодательным путем ряда неотчуждаемых, прирожденных, священных прав индивида имеет религиозное, а не политическое происхождение49. Думается, применительно к Англии и США он прав лишь частично. В целом концепция народного суверенитета развивалась на базе теоретической мысли Нового времени, впитавшей идеи древнегреческой философии, римского права, Возрождения и Реформации50.

44 Российский правовед H.H. Алексеев писал в связи с этим, что «сама по себе конституция эта была чистым продуктом иррационального исторического творчества... В ее элементах не было никакой логики...».Тем не менее эти «совершенно иррациональные исторические категории ... были превращены западной политической мыслью в род нормальной, отвечающей требованиям логики и справедливости политической системы». См.: Алексеев H.H. Современное положение науки о государстве и ее ближайшие задачи // Русский народ и государство. М., 1999. С. 458-459.

45 Г. Еллинек отмечал, что публичное право в Англии развивалось преимущественно на германских началах, и древнегерманские юридические воззрения никогда не были заглушены позднейшими римскими представлениями о неограниченности государственной власти. См.: Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. СПб., 1906. С. 76.

46 Немаловажным фактором такого подхода был традиционный взгляд на право как на несотворимую данность, при котором древние свободы англичан становились существующими от века и имманентно присущими общему праву.

47 Вместе с тем нельзя сбрасывать со счетов институт рабства и индейцев, на которых не распространялась Конституция.

48 Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. С. 47.

49 «То, что до сих пор считали последствием революции, на самом деле было плодом реформации и вызванной ею борьбы». См.: Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. С. 60. В другой работе он писал, что «в религиозной совести своих членов власть встречает непреодолимую границу». См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 240.

50 См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

Взгляды пуритан-индепендентов оказали также влияние на содержание и процедуру принятия первых конституций. Согласно этим взглядам, государство, как и христианская община, возникает в силу соглашения (конвенанты), которое должно заключаться единогласно всеми членами сообщества51. Так, проект непринятой писаной конституции Англии (единственной в ее истории!), подготовленный левеллерами в 1647 г., предполагалось после обсуждения его в парламенте принять в форме договора английского народа с властью, т.е. путем его подписания всем английским народом52.

Аналогично принимались конституции большинства из 13 американских штатов, составивших основу будущей федерации, а также «договоры водворения», которые с первой половины XVII в. заключали английские колонисты по прибытии в Америку53. В них они брали обязательства друг перед другом основать сообщество, организовать правительственные учреждения и повиноваться им. Такие договоры подписывались всеми взрослыми мужчинами-поселенцами от собственного имени либо от имени их семейств. По сути, это были договоры между властью и народом, условием принятия которых было согласие с конституционным текстом каждого гражданина штата54.

Английская правовая культура оказала также существенное влияние на юридико-технические аспекты конституции, в частности, на ее форму и структуру. Так, Г. Ел-линек считал, что современные ему конституции отражали влияние средневековых хартий вольностей, которые с XII в. английские короли периодически даровали баронам и церкви. В них короли письменно подтверждали права подданных, а те, в свою очередь, обязывались подчиняться монаршей власти. Такие хартии мало отличались от юридических сделок, а по форме представляли собой договоры55. Действительно, большинство конституций американских штатов, а также Конституция США 1787 г. вполне сравнимы с договором, где власть признает (в рамках Билля о правах либо в «тексте» конституции) права и свободы граждан, а те, в свою очередь, — легитимность власти в рамках структур и процедур, закрепленных в конституции.

С победой буржуазных революций в рамках европейской политической и правовой культур сложились две модели конституционализма: англо-американская и континен-тально-европейская, или романо-германская. У каждой из них — специфика процесса становления конституционализма, его доктрины и конструкции. Так, если в Англии формирование конституционализма началось задолго до английской буржуазной революции, то во Франции начало этого процесса совпадает с принятием Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и первых конституций. Естественно, французский конституционализм не мог не испытывать влияния конституционализма англо-американского56.

51 См.: Еллинек Г. Конституции, их история и значение в современном праве. С. 12.

52 См.: Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. С. 50.

53 См.: Еллинек Г. Конституции, их история и значение в современном праве. С. 12.

54 Так, например, «по взаимному согласию с каждым гражданином» была принята Конституция штата Массачусетс 1780 г. См.: Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты / под ред. и со вступ. ст. проф. O.A. Жидкова. М., 1993. С. 56.

55 См.: Еллинек Г. Конституции, их история и значение в современном праве. С. 10.

56 Вместе с тем утверждение Г. Еллинека, что «не будь парламента в Англии, не было бы парламентарной Франции», и «не будь американских bills of rights, французы не провозгласили бы прав человека и гражданина», следует признать лишь частично верным. Представительная демократия и механизм защиты прав человека вытекают из природы капитализма, поэтому рано или поздно они были бы созданы во Франции. В данном же случае использование англо-американского конституционного опыта лишь облегчило французам решение этой задачи. См.: Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. С. 33.

С точки зрения доктрины и юридической техники различия двух разновидностей конституционализма основаны на разном понимании конституции. В отличие от писаных конституций стран романо-германского права английская неписаная конституция создана судебными решениями в условиях действия прецедентного права57.

Сравнивая английскую (неписаную) конституцию с писаной бельгийской, A.B. Дай-си отмечал, что если в Бельгии права индивидов на личную свободу даются или обеспечиваются конституцией, то в Англии право личной свободы есть часть конституции, так как оно обеспечивается судебными решениями. В Бельгии права частных лиц есть результат дедукции из принципов конституции, тогда как в Англии они есть следствие индукции, или обобщения, основанного на отдельных решениях, произнесенных судами относительно прав данных лиц58. Действительно, в условиях английского права та или иная личная свобода существует уже потому, что она защищена судебным прецедентом и актами Habeas Corpus59.

Приведенная характеристика отражает то исходное начало, с которого конституционализм, сформировавшись, начал свою эволюцию. Чтобы понять сегодняшнее положение дел, необходимо хотя бы кратко рассмотреть ее основные вехи, связанные с социокультурной спецификой все возрастающего числа государств, вовлеченных в процесс его развития.

На наш взгляд, эволюция конституционализма разделяется на пять периодов, отражающих изменения в ходе исторического процесса его социокультурных параметров. Хронологические рамки этих периодов подвижны в том смысле, что одни из них имеют начало и окончание, тогда как другие, возникнув десятилетия назад, продолжаются и в наши дни. Первый из них начинается с буржуазных революций в Европе (и освободительной — в США), а завершается октябрьским переворотом 1917 г. в России, положившим начало становлению конституционализма нового, советского типа. Возникнув на почве европейской политической и правовой культуры, конституционализм формируется в этот период лишь в странах, где эта культура господствует (континентальная Европа, США) либо преобладает (Латинская Америка). В этом смысле данный период можно назвать классическим. Его особенностью является также то, что значительная часть мира (Африка, Индия, страны Юго-Восточной Азии и т.д.) еще не участвует в конституционном развитии, оставаясь на положении колоний и полуколоний. Лишь на рубеже XIX-XX вв. конституционализм зарождается также в отдельных странах неевропейской политической и правовой культуры (Северная Африка, страны Востока и т.д.).

Второй период характеризуется формированием на мировой арене двух противоположных по своей природе моделей конституционализма — классической, по сути европейско-американской, и советской (1917-1991 гг.). Мы уже отмечали антиконституционный характер последней из них (в силу примата правящей партии над государством), а также фиктивность закрепленных в советских конституциях политических и личных прав и свобод. Вместе с тем провозглашенные в них социально-экономические и культурные права (на труд, на отдых, на образование, социальное обеспечение и т.д.), которые, кстати, были гарантированы, имели, напротив, немалое политическое и пропагандистское значение и оказали существенное влияние на развитие этого института

57 См.: Дайсн A.B. Основы государственного права Англии. М., 1905. С. 220.

58 См.: Там же. С. 221.

59 Хотя эти акты «не провозглашают никакого принципа и не определяют никаких прав, но для практических целей они стоят сотни конституционных статей, гарантирующих свободу личности». См.: Там же. С. 223-224.

в мире. Не удивительно, что вплоть до распада СССР проблема прав человека была в центре политического противостояния двух мировых систем.

Третий период связан с принятием после Второй мировой войны международно-правовых актов о правах человека, именуемых Международным биллем о правах человека, а также с созданием универсальных и региональных международных механизмов их обеспечения и защиты60. Нормы Международного билля о правах человека как международные стандарты в этой области начинают имплементироваться в национальные правопорядки, а конституционализм приобретает в большом числе стран национально-международный характер.

Так, в рамках Совета Европы дела о нарушении прав человека в государствах-членах рассматривает на основе Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Европейский суд по правам человека (Страсбургский суд). По сути такая конструкция означает новую модель конституционализма, или, что одно и то же, правового государства.

Международный билль о правах человека построен на принципах европейской правовой культуры. Поэтому распространение его положений на страны с неевропейскими (т.е. до буржуазными) правовыми культурами порождает проблему их типологической совместимости.

Она проявилась в ходе следующего периода эволюции конституционализма, связанного с крушением колониальной системы и появлением в Азии и Африке в 50-е — 60-е годы прошлого века молодых независимых государств. Конституционализм отражает социокультурную специфику этих стран, которая состоит в дуализме их правовых структур. Суть его в том, что наряду с европейским правом, как правило принесенным сюда европейцами, в них сохраняет действие традиционное (обычное, индусское, исламское и т.д.) право и соответствующее правосознание, обычно слитое с религией.

Оно либо воспринимает конституцию как традиционный институт (и поэтому требует придания ей традиционной формы), либо ее отторгает. Примером приспособления конституций к традиционному их восприятию является включение в их текст исламских положений в странах Ближнего и Среднего Востока. В большинстве этих конституций ислам провозглашается религией государства, а шариат — основным источником законодательства. В Конституции Ирана 1979 г. содержится немалое количество цитат из Корана и т.д. В итоге конституция как бы интегрируется в структуру божественного права шариата, а общество, где власть основана на принципах ислама, становится аналогом общины верующих (умма). Но тогда встает вопрос о равенстве мусульман и немусульман, например, при выборах в парламент или избрании главы государства61.

В неисламских странах (Индия, Тропическая Африка и т.д.) проблема совместимости конституций с традиционной правовой культурой проявляется в невольном сужении сферы их действия под влиянием феномена «живого права», т.е. традиционного права, действующего вне рамок официальной правовой системы62.

О серьезности ситуации свидетельствует тот факт, что в крупнейшем по численности населения регионе мира — Азиатском — так и не создан аналогичный европейско-

60 См.: Общая теория прав человека / под ред. Е.А. Лукашевой. М., 1996. С. 417 и след.

61 В этом же контексте следует трактовать то, что в некоторых исламских странах, например в Йемене, верховный суд как орган конституционного контроля включает лишь специалистов по мусульманскому праву.

62 См., напр.: Муромцев Г.И. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки // Советское государство и право. 1989. № 6; Крашенинникова H.A. Правовая культура современной Индии. М., 2011.

му или американскому механизм обеспечения и защиты прав человека. Он существует в Африке, в рамках Африканского союза. Другой вопрос — насколько он эффективен в условиях распространения обычного права. Африканская хартия прав человека и народов 1981 г. подходит к проблеме прав человека и народов с позиций значимости исторических традиций и ценностей африканской цивилизации63. Но дело в том, что в ряде аспектов эти традиции и ценности типологически несовместимы с европейской трактовкой прав человека.

Косвенным признанием существования здесь проблемы является всемирная информационная кампания по разъяснению прав человека, проведенная в честь 40-летия Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Центром ООН по правам человека. Удивляет легкость, с которой, по мнению ее организаторов, эта проблема может быть решена. Так, по словам вице-президента упомянутого центра Я. Мартенсона, ее основная цель — «создать универсальную культуру прав человека, признающую, что права и основные свободы являются для каждого человека врожденными, независимо от каких бы то ни было различий»64. При всем том, что организаторы кампании несомненно исходили из самых добрых побуждений, согласиться с предлагаемыми ими методами решения проблемы никак нельзя. Создать универсальную, т.е. применимую и к добуржуазным отношениям, культуру прав человека — это значит прежде всего преобразовать сознание огромной массы людей: их видение мира, систему ценностей, стереотипы мышления и поведения и т.д., что предполагает в свою очередь преобразование самого общества, в котором они живут. Нельзя забывать при этом, что в силу слитности традиционного сознания с религией оно, как правило, отторгает европейское влияние65. Масштабность такой задачи предполагает десятилетия, если не века работы по ее реализации при вложении огромных средств, которых сегодня нет.

Неадекватностью подходов отличаются подчас и исследования проблем международного права прав человека в развивающихся странах. В них можно прочесть, к примеру, что «универсальность прав человека не должна подлежать дискуссии», а нынешняя мировая цивилизация должна называться цивилизацией прав человека и т.д.66

Видимо, в этом же контексте следует трактовать вывод члена Конституционного Суда, профессора Н.С. Бондаря о том, что в условиях системного кризиса современного конституционализма и глобальных изменений в мире необходимо развивать новую философию современного конституционализма, включающую формирование его интегральных, синтетических, мировых основ морально-этического, социально-экономического и политического характера67. Конституционализм, по мысли Н.С. Бондаря, переживает системный кризис, в основе которого лежат углубляющиеся противоречия и растущая конкуренция между фундаментальными принципами и конституционными ценностями демократии, такими, как права человека и государственный суверенитет, и необходимостью обеспечения личной, общественной и государственной безопасности перед лицом глобальных угроз XXI в.68 Н.С. Бондарь пишет о процессе правовой гло-

63 См.: Lawson Е. Encyclopedia of Human Rights. New York etc., 2005. P. 13.

64 Martenson J. Foreword // Lawson E. Encyclopedia of Human Rights. New York etc., 2005. P. vii.

65 См.: Васильев Л.С. История религий Востока. М., 2005. С. 18.

66 См.: АдуЯо Никэз. Концепция универсализации международного права прав человека и позиции развивающихся стран: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 10-11.

67 См.: Bondar N.S. Modern Russian Constitutionalism. Philosophical Conseptualisation in Light of Constitutional Justice // Law. Journal of Higher School of Economics. Annual Review. 2012. P. 25.

68 Ibid.

бализации, основу которой составляют демократические конституционные ценности. В центре этого процесса — аккумуляция общих, универсальных нормативно-правовых стандартов, объективной реальности современной цивилизации69.

По сути речь идет о создании универсальной мировой социокультурной модели конституционализма. Однако такая модель предполагает существование единой мировой цивилизации, которой сегодня нет и, думается, еще долго не будет. Н.С. Бондарь сам косвенно признает факт ее отсутствия, когда пишет о глобальных угрозах мировой цивилизации. Ведь речь по сути идет о противостоянии в современном мире европейской (которую Н.С. Бондарь считает мировой) и исламской (точнее, экстремистских движений, выступающих от ее имени) цивилизаций. Системный кризис конституционализма, о котором пишет уважаемый профессор, есть косвенное признание проблемы совместимости международного права прав человека с культурами неевропейского типа. Объяснение тому, что ее так часто не замечают, видится в способе, посредством которого формируется современное международное право прав человека. То, что оно основано на Всеобщей декларации прав человека 1948 г., последующих пактах о правах человека и факультативных протоколах к ним, а также на международных структурах, их обеспечивающих (Совет Европы, Африканский союз и т.д.), создает иллюзию, что права человека имеют в своей основе лишь согласованную на международном уровне волю государств. В итоге полностью утрачивается связь с социокультурными факторами, а они здесь определяющие.

Наконец, распад СССР дает начало пятому, текущему периоду эволюции конституционализма. Прекращается противостояние двух социальных систем и двух типов конституционализма. Бывшие союзные республики, став независимыми, воспринимают конституционный опыт развитых стран Европы и Америки, хотя социокультурные условия тех и других во многом неодинаковы. Переходный характер постсоветских обществ и государств, часть которых (в постсоветской Центральной Азии) не преодолела добуржуазных пережитков, обусловили неадекватность воспринятых конституционных принципов социально-политическим реалиям этих стран.

Такая ситуация способствует повышению значимости института судебного конституционного контроля как средства поддержания конституционного порядка. Профессор Н.С. Бондарь считает, что посредством конституционной юстиции изменяются исторические условия развития конституционализма. В итоге реальность (система общественных отношений) и правовой идеал (юридическая конституция) выступают совместно, трансформируясь в «живой» конституционализм. На этой основе Н.С. Бондарь считает возможным сформулировать, по его мнению, новую, во многом уникальную политико-правовую формулу конституционного правления, называемого судебным конституционализмом70.

Однако при всей важности судебного конституционного контроля мы тем не менее не можем поддержать эту идею по ряду соображений. Прежде всего конституционализм — понятие комплексное, включающее ряд идей, норм, институтов и отношений. Нельзя не заметить, что такое его строение близко структуре правовой системы, отражающей разные стороны правовой реальности. В данном же случае институт, хотя и очень важный, превращен из элемента структуры конституционализма в разновидность самого конституционализма. Но тогда возникает необходимость выделения и других его разновидностей. Возникает вопрос, каких — нормативной, структурной,

69 См.: ЪопйагХЯ. Ор. ей. Р. 37.

70 См.: ЪопЛагХЯ. Ор. ей. Р. 29.

институциональной, какой еще? Нелогичность такой конструкции есть подтверждение ее необоснованности.

Наконец, еще один аспект — исторический. Профессор Н.С. Бондарь считает свою идею «живого», или судебного, конституционализма новой и уникальной. Между тем история права показывает, что в течение веков в разных правовых культурах существовали средства (методы, техника и т.д.) обеспечения соответствия принимаемых актов некоему высшему закону, сложившейся в стране структуре права и т.д. Так, американский автор Г.Дж. Берман пишет в связи с этим, что «развивающийся организм права как в данный момент, так и в длительной перспективе... является обязывющим для самого государства. Хотя слово «конституционализм» было придумано Американской революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики...». Этот примат права Г.Дж. Берман видит в том, что «монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пор, пока он не переделает его, законным же образом, он связан им»71.

В Османской империи высший религиозный авторитет и второе лицо в иерархии власти — шейх-ульм-ислам — давал актам султана религиозную санкцию в форме фетвы на предмет их соответствия морали, религии и праву ислама. Это был своеобразный исламский вариант «конституционного контроля»72. Колониальное законодательство североамериканских штатов (до достижения ими независимости) подвергалось постоянной проверке со стороны судей с точки зрения их соответствия английскому праву73. Наконец, Акт о правах человека, принятый британским парламентом в 1998 г., обязывает британских судей, насколько возможно, толковать статуты в соответствии с Европейской конвенцией 1950 г. и объявлять действия правительства незаконными, если они нарушают предусмотренные ею права74. И хотя судьи не могут отменить законодательный акт, однако Акт о правах человека предоставляет им право объявлять его несовместимым с Конвенцией 1950 г.75

В свете приведенных форм контроля за соблюдением вертикали источников права нынешний институт конституционного контроля предстает как современная, т.е. исторически адекватная форма (способ, техника) обеспечения верховенства конституции в системе источников права. Не следует абсолютизировать его преобразующую роль в переходных обществах, к коим относится и Россия, поскольку эта роль возможна лишь в условиях активного процесса законотворчества.

Подводя итоги, следует сделать вывод, что конституционализм есть сложившаяся на почве европейской правовой и политической культуры модель государственной власти, которая в силу своей адекватности буржуазной стадии развития выступает одновременно как форма (способ) ее легитимации. Такая модель (организация, устройство) предполагает известную структуру государственной власти (разделение властей, или систему сдержек и противовесов), ограниченной правами человека. В ходе своей эволюции конституционализм формируется в странах, различных по уровню социокультурного развития, характеру правовых культур, традиций и политических режимов. С формированием международного права прав человека конституционализм во многих странах приобретает национально-международный характер.

71 Берман Г.Дж. Указ.соч. С. 26-27.

72 См.: The Cambridge history of Islam. L., 1973.

73 См.: Еллннек Г. Конституции, их история и значение в современном праве. С. 25.

74 См.: Endicott Т.А.О. The Future of Human Rights Law // Law. Journal of Higher School of Economics. Annual Review. 2012. P. 5.

75 См.: Ibid.

Однако провозглашение универсального (т.е. применимого к любым культурам и любым социальным условиям) характера прав человека в международных актах о правах человека порождает проблему их адекватности традиционным (полутрадиционным), а также переходным правовым культурам. По сути, степень незавершенности гражданского общества в той или иной стране прямо пропорциональна степени фиктивности ее конституции.

В этих условиях не лучше ли исходить из того, что в международных стандартах прав человека закреплена лишь определяющая мировая тенденция развития прав и свобод человека? В ряде стран и регионов она сталкивается с противодействием традиционных (полутрадиционных) либо, как в России, исторически переходных структур. Устранить это противодействие возможно лишь в условиях развитого гражданского общества и адекватной ему политической системы. Вряд ли это возможно в обозримом будущем.

Библиография

Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

Аду Яо Никэз. Концепция универсализации международного права прав человека и позиции развивающихся стран: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012.

Алексеев H.H. Современное положение науки о государстве и ее ближайшие задачи // Русский народ и государство. М., 1999. Бартольд В.В. Сочинения.! 6. М., 1966.

Берман ГДж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.

Бондарь Н.С. Права человека в теории и практике российского конституционализма // Российский конституционализм: проблемы и решения. М., 1999.

Варламова Н.В. Конституционализм: вариативность понятия // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 5.

Васильев Л.С. История религий Востока. М., 2005.

Всеобщая история государства и права / под ред. К.И. Батыра. М., 2002.

Графский В.Г Конституционализм как предмет исследования // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. № 3.

Графский В.Г Конституция и конституционализм в междисциплинарном восприятии // Материалы четвертых философско-правовых чтений памяти академика B.C. Нерсесянца. М., 2010. 1уревич А.Я. Избранные труды: в 2 т. СПб., 1999.

Дайси A.B. Основы государственного права Англии (Introduction to the Law of the Constitution of England). M., 1905.

Добрынин H.M. Деконституционализация — ожидаемое или норма жизни? // кюударство и право. 2010. №5.

Дождев Д.В. Римское частное право. 2-е изд. М., 2000.

Егоров С.А. Конституционализм в США: политико-правовые аспекты. М., 1993. Еллинек Г Декларация прав человека и гражданина. СПб., 1906. Еллинек Г Конституции, их история и значение в современном праве. СПб., 1906. Еллинек Г Общее учение о государстве. СПб., 1908.

История буржуазного конституционализма XVI l-XVI II веков/отв. ред. B.C. Нерсесянц. М., 1983. История буржуазного конституционализма XIX века / отв. ред. B.C. Нерсесянц. М., 1986. История государства и права зарубежных стран: в 2 т. / под ред O.A. Жидкова и H.A. Крашенин-никовой. М., 1988.

Колесницкий Н.Ф. Исследование истории феодального государства в 1ермании (IX — первая половина XII века). М., 1959.

Конюхова И.А. Проблемы становления конституционализма в современной России // Конституционно-правовая реформа в Российской Федерации: сб. ст. / отв. ред.. Ю.С. Пивоваров. М., 2000.

Крашенинникова Н.А. Правовая культура современной Индии. М., 2011.

Крусс В. Конституционализм и философия права: к познаванию проблемы // Право и жизнь. 1998. № 15.

Мамитова Н.В. Российский конституционализм: история и современность: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.

Мамут Л.С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен: матер, филос.-прав. чтений памяти ак. B.C. Нерсесянца. М., 2008.

Муромцев ГИ. О некоторых аспектах структуры права // Структура права: вопросы теории,

истории и методологии: матер, межвуз. науч. конф. 7 апреля 2004 г. М.: Изд-во РУДН, 2005.

Муромцев ГИ. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии

и Африки // Советское государство и право. 1989. № 6.

Общая теория прав человека / под ред. Е.А. Лукашевой. М., 1996.

Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1981.

Пастухов В. Революция и конституция //Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 1.

Пивоваров Ю.С. Политическая культура пореформенной России. М., 1994.

Практика буржуазного конституционализма / под ред. В.А.Туманова. М., 1982.

Ромашов РА. Конституционное государство (история, современность, перспективы развития).

Красноярск, 1997.

Современный буржуазный конституционализм в теории и практике / под ред. Б.А. Стародубско-го. Свердловск, 1985.

Соединенные Штаты Америки. Конституция и основные законодательные акты / под ред. и со вст. ст. проф. О.А. Жидкова. М., 1993.

Склифус С.В. Легитимация государственной власти в Российской Федерации: вопросы теории: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Белгород, 2009.

Степанов И.М. Социалистический конституционгализм: сущность, опыт, проблемы // Советское государство и право. 1987. № 10.

Степанов И.М. Конституционализм: ценности культуры или культура ценностей //Современный конституционализм: матер, сов.-брит, симпозиума. М.: Ин-т гос. и пр. АН СССР, 1990. Страшун Б.А. Конституционализм: идеал, реальность и возможные перспективы//Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 5.

Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: в 2 т. / под ред проф. Н.А. Кра-шенинниковой. М., 2004.

Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. Bondar N.S. Modern Russian Constitutionalism: Philosophical Conseptualisation in Light of Constitutional Justice // Law. HSE Law Journal. Annual Review. 2012.

EndicottT.A.O. The Future of Human Rights Law// Law. HSE Law Journal. Annual Review. 2012. Martenson J. Foreword // Lawson E. Encyclopedia of Human Rights. New York etc., 2005. The Cambridge History of Islam. L., 1973.

Van Doren. Death of African Style: the Case of S.M. Ofieno //The American Journal of Comparative Law. 1988. № 2.

Weber M. On Charisma and Institution Building. Chicago etc., 1968.

Constitutionalism: Problems of Methodology

LJbI Gennadiy Muromtsev

Professor, Peoples' Friendship University of Russia, Doctor of Juridical Sciences. Address: Miklukho-Maklai St., 6, 117198, Moscow, the Russian Federation. E-mail: kafedra-teoria@yandex.ru

H=l=l Abstract

The article examines the reasons for a variety in the interpretation of constitutionalism in Russian legal literature. The author divides the views into preliminary and current. The former relate to the lack of democratic constitutional traditions in this country and of studies on the Russian constitutionalism at the time of the USSR collapse. The latter group covers the methodology of the issue: linguistic and of culture and history. The author suggests one of the material reasons for the lack of unanimity on constitutionalism is the polysemy of the underlying concept of constitution. On the other hand, constitutionalism is often identified with a proper architecture of state power and the criterion for propriety is understood in a variety of ways. The architecture implying that the power should follow a certain supreme law (idea) should be considered as a way of its legitimacy. The article considers incorrect the use of the concept of constitutionalism to define the models f power having existed many centuries or even millennia before it. However, the history of English constitutionalism confirms the possibility to widen its structure at the expense of certain feudal institutions which modified the trajectory and form of this branch. The paper shows five periods of constitutionalism. Only the first of them (until 1917) does not exceed the limits of European political and legal culture in terms of social and cultural differences between the countries where constitutionalism has been shaped. In Soviet Russia another constitutionalism was being formed as it opposed all the previous models. After WW2 (3rd period)the International Bill of Human Rights was approved which is implemented in many countries, universal and municipal international mechanisms are being created. Constitutionalism exceeds national borders and acquires the features of an international structure. The fourth period is associated with the proclamation of independence of the former colonies in Asia and Africa. Remaining obsolete pre bourgeois relations impede the competency of constitutionalism. The fifth period started after the USSR collapse and is characterized with the inconsistency of democratic principles in the constitutions and the institutions to social and cultural environment of emerging post-soviet states.

Keywords

Constitution, constitutionalism, rule of law state, legitimacy of state power, separation of powers, International Bill of Human Rights.

References

Anners A. (1994) Istoriya evropeiskogo prava [History of European Law], Moscow, (in Russian) Adu YN. (2012) Kontseptsiya universalizatsii mezhdunarodnogo prava prav cheloveka I pozitsii razvi-vayushchikhsya stran. (Avtoref. diss, kand.jurid. nauk). [The Concept of Universialization of International Law of Human Rights and the Position of Developing Countries (Summary of candidate of sciences dissertation)], Moscow.

Alexeev N.N. (1999) Sovremennoe polozhenie nauki o gosudarstve I eyo blizhaishie zadachi [Science on State at the current stage and its tactic tasks], Russkiy narod i gosudarstvo [The Russian People and state], Moscow.

Bartold V.V.

Berman G.

Bondar' N.S. (1999) Prava cheloveka v teorii I praktike rossiyskogo konstitutsionalisma [Human Rights in the Theory and Practice of Russian Constitutionalism]. Rossiyskiy constitutsialism problemy I resh-eniya [Russian Constitutionalism: Problems and Solutions], Moscow.

Varlamova N.V (2011) Konstitutsialism: variativnost' ponyatiya [Constitutionalism: A Variety in the Concept], Sravnitel'noe Konstitutsionnoe Obozrenie, no 5.

Vasil'ev L.S.

Grafskiy V.G. (2009) Konstitutsionalism kak predmet issledovaniya [Constitution as a Subject Matter of Research], Pravo, no 3.

Grafskiy VG. (2010) Konstitutsiya o konstitutsionalism v mezhdisciplinarnom vospriyatii [Constitution and constitutionalism in interdisciplinary aspect]. Proceedings of-4th Philosophy and Law Conference after V. S. Nersesyants, Moscow.

Gurevich A.Ya.

Dicey A.V.

Dobrynin N.M. (2010) Dekonstitualizatsiya — ozhidaemoe ili norma zhizni? [Deconstituliazation — Anything Expected or a Norm of Life?]. Gosudarstvo I pravo, no5.

Dozhdev N.M.

Ellinek G. (1906) Deklaratsiya prav cheloveka I grazhdanina [Declaration of the Rights of Man and of Citizen],

Ellinek G.

Ellinek G.

Nersesyants V.S.

Nersesyants VS.

Zhidkov O.A., Krashenninikova N.A.

Kolesnitskiy N.F.

Konyukhova I.A. (2000) Problemy stanovleniya konstititsionalizma v sovremennoy Rossii [Problems of the development of constitutionalizm in Russia], Konstitutsionno-pravovaya reforma v Rossiyskoy Federatsii (ed.Yu.S. Pivovarov), Moscow.

Krashenninikova N.A.

Kruss V. (1998) Konstitutsionalizm I filosofiya prava: k poznavaniyu problem [Constitutionalizm and Philosophy of Law: Cognizingthe Issue], Pravo I zhizn', no 15.

Mamitova N.V. (2006) Rossiiskiy konstitutsionalizm: istoriya I sovremennost'. (Avtoref diss, doct.jurid. nauk). [Russian Constitutionalizm: History and Modernity. (Summary of doctor of sciences dissertation)], Moscow.

Mamut L.S. (2008) Legitimatsiya gosudarstva [Legitimacy of state]. Proceedings of Philosophy and Law Conference after V. S. Nersesyants, Moscow.

Muromtsev G.I. (2005) O nekotorykh aspektakh struktury prava. Proceedings of Internniversity Conference Struktura Prava: voprosy teorii, istorii i metodologii., April 7,2004, Moscow. Muromtsev G.I. (1989) O nekotorykh osobennostyakh traditsionnogo prava v razvivayushchikhsya stranakh Azii I Afriki [On the Peculiarities of Traditional Law in Developing Countries in Asian and African Countries], Sovetskoe Gosudarstvo I Pravo, no 6.

Lukasheva E.A.

Ozhegov S.I.

Pastukhov V. (2011) Revolyutsiya I Konstitutsiya [Revolution and Constitution], Sravnitel'noe konstitut-sionnoe obozrenie, no 1.

Pivovarov Yu.S.

Tunanov V.A. (Ed.) (1982) Praktika burzhuaznogo konstitutsionalizma [Bourgeois Constitutionalism in Practice], Moscow.

Romashov R.A. (1997) Konstitutsionnoe gosudarstvo (istoriya, sovremennost', perspektyvy razvitiya) [Constitutional State (History, Modernity, perspectives], Krasnoyarsk.

Starodubskiy B.A. (Ed.) (1985) Sovremenniy burzhuazniy konstitutsionalizm v teorii I praktike [Modern Bourgeois Constitutionalism in Theory and Practice], Sverdlovsk.

Zhidkov O.A.

Sklifus S.V (2009) Legitimatsiya gosudarstvennoy vlasti v Rossiyskoy Federatsii: voprosy teorii. (Av-toref. diss. Kand. Jurid. Nauk ). [Legitimacy of State Power in the RF: theoretical issues. (Summary of candidate of sciences dissertation)]. Belgorod.

Stepanov I.M. (1987) Sotsialisticheskiy konstitutsionalizm: sushchnost', opyt, problem [Socialistic Constitutionalism: identity, practice, problems], Sovetskoe gosudarstvo I pravo, no 10. Stepanov I.M. (1990) Konstitutsionalizm: tsennosti kul'tury ili kul'tura tsennostey. Proceedings of Soviet — British symposium, Moscow, Institute of State and Law.

Strashun B.A.

Bondar N.S. (2012) Modern Russian Constitutionalism: Philosophical Conseptualisation in Light of Constitutional Justice. Law. Journal of Higher School of Economics. Annual review.. EndicottT.A.O. (2012) The Future of Human Rights Law. Law. Journal of Higher School of Economics. Annual review..

Martenson J. (2005) Foreword. Lawson E. Encyclopedia of Human Rights. New York. (1973) The Cambridge History of Islam. L.

Doren van. (1988) Death of African Style: the Case of S.M. Ofieno. The American journal of comparative law., no 2.

Weber M. (1968) On charisma and institution building. Chicago.