Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления

Судебный прецедент! разнообразие понятий и многообразие форм проявления

М. Н. Марченко

1. В последние десятилетия исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников судейского права, стало традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правове-дения1.

Об этом свидетельствуют как многочисленные публикации на эту тему, в основном в виде журнальных статей, так и возникающие время от времени дискуссии по данным вопросам, которые проводятся, как правило, в рамках более общей темы, касающейся правотворчества, источников права или же разделения властей.

Однако, несмотря на повышенное внимание к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе и те, которые являются далеко не второстепенными для глубокого и разностороннего понимания этого правового феномена, остаются вне поля зрения исследователей.

Как показывает анализ отечественной юридической литературы, посвященной судебному прецеденту, недостаточное внимание уделяется, в частности, таким весьма

Марченко Михаил Николаевич — заведующий кафедрой теории государства и права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

1 См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993; Она же. Судебный прецедент — источник права? / / Государство и право. 2002. № 12; Бодров С. Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: вопросы теории и практики: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2005; Лозовская С. В. Правовой прецедент: вопро-

сы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005.

значимым вопросам, как характер и юридическая природа судебных прецедентов, их виды (классификация), критерии определения их сущности и содержания, формально-юридические и функциональные преимущества, а также недостатки судебных прецедентов по сравнению с другими источниками права.

Основное внимание отечественных ученых зачастую сосредоточивается на весьма злободневном, но не единственно важном для понимания сути прецедентной формы права вопросе относительно того, является ли прецедент источником современного российского права или не является таковым; присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие или не присущи2 ; не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные органы или делает и то и другое одновременно.

Несомненно, это весьма важные; и требующие своего квалифициро- ' ванного разрешения вопросы. Од-; нако не менее важными, своего рода исходными, отправными вопросами, позволяющими более четко и более глубоко решать все иные, возникающие в процессе изучения и применения прецедента, являются вопросы, касающиеся его понятия, основных видовых признаков, содержания и форм проявления.

По своему характеру и значимости в процессе изучения и применения прецедента они выступают как первичные по отношению ко

2 См.: Бошно С. В. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. № 8. С. 14—22.

всем остальным, в определенном смысле производным или, во всяком случае, полностью зависимым от уровня их квалифицированного решения, вопросам, касающимся прецедента. Ибо вполне очевидно, что от того, как решаются вопросы понятия, основных признаков, черт и содержания прецедента, чт1 понимается под данным правовым феноменом и какой смысл вкладывается в термин «прецедент», целиком и полностью зависит уровень и характер решения всех других вопросов, таких, в частности, как юридическая природа судебных прецедентов, их виды, общее и особенное у данных источников права по сравнению с другими формами и источниками права, роль и значение данных феноменов в правовых семьях и национальных правовых системах.

2. Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права, и прежде всего нормативного правового акта, весьма сложное и многогранное, в значительной степени зависящее и в то же время отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.

В природе нет «универсального» явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко — свое собственное представление о том, чт1 собой представляет судебный прецедент.

Исторически первым возникнув в рамках древнеримской правовой системы, судебный прецедент нашел

свое наиболее полное развитие и воплощение в пределах англосаксонского, а точнее — английского права. Здесь он окончательно сформировался как источник права в том «классическом» виде, в каком он предстает и широко используется в английской правовой системе и поныне.

Одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают ученые, является не только обладание прецедента «почти везде» и почти всегда «в той или иной степени» «убеждающей силой», поскольку одна из его структурных частей под названием stare decisis (решить так, как было решено ранее) — это «правило фактически повсеместного применения», но и наличие «<сугубо принудительного характера английской доктрины прецедента»3.

Наличие данной особенности английской доктрины прецедента, органически сочетающего в себе наряду с убеждением принуждение, обусловлено историческими условиями развития правовой системы Великобритании, а конкретнее — сложившимися в судебной практике страны своеобразными «правилами применения прецедента», целью которых, по наблюдению исследователей, является реализация весьма важного положения о том, что «английское право в широкой степени основано на прецеденте»4.

Последнее, однако, равно как и одновременно не только убеждающий, но и «сугубо принудительный» характер английского прецедента — весьма важного источника (формы) права, порожденного судами, вовсе не означает «безграничности» судебного правотворчества5.

3 Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под ред. Ф. М. Решетникова. М., 1985. С. 25.

4 Там же.

5 См.: Arden D. Jurisdiction of the New

United Kingdom Supreme Court / / Public

Law. Winter. 2004. P. 699—701.

В английском судебном правотворчестве, отмечается в связи с этим учеными-юристами, «нет того императивного смысла, который присущ тексту закона, и, даже когда судьи не обязаны следовать какому-либо закону или не отличающемуся по фактам дела прецеденту, их правомочие относительно введения нового ограничивается, с одной стороны, тем, что они не в состоянии учесть всего, и, с другой стороны, тем, что они должны учитывать»6.

И далее: «В наши дни английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или — если статут отсутствует — уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбой»7.

Наряду с относительно ограниченной юридической силой и влиянием английского, «классического» прецедента, а также с его органически сочетающим в себе элементы убеждения и строгого принуждения характером судебный прецедент, именуемый «классическим», обладает также такими чертами и особенностями, как четкая иерархичность, строгая обязательность, допускающая, однако, в отдельных случаях отступления, и нормативность8.

В английской правовой системе, равно как и в системе англосаксонского (общего) права в целом, никогда не возникало серьезных споров и сомнений относительно того, является ли прецедент источником права или не является, содержит ли он в себе новые нормы или принципы («зачатки» правовых принци-

6 Кросс Р. Указ. соч. С. 51.

7 Там же.

8 См.: Redmond P., Shears P. General Principles of English Law. L., 1993. P. 29—30.

пов) или не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Великобритании, всегда был поло-жительным9.

Ожесточенные и весьма продолжительные споры на протяжении многих веков, включая современность, велись лишь по вопросам, касающимся степени влияния судов и, соответственно, судебных прецедентов на английское право, соотношения «суверенитета суда» и «суверенитета Парламента», судебного прецедента и парламентского статута10.

Традиционно в правовой системе Великобритании прецедент рассматривался, с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер «правоположений» и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой — как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения11.

3. В отличие от английского, «классического» («эталонного») понятия и представления о прецеденте как о судебном акте, характеризующемся вышеназванными признаками, включая прежде всего строгую обязательность и «сугубо принудительный» характер, американская мо- \ дель прецедента, особенно в совре- ' менном ее виде и исполнении, допускает ряд значительных отступлений, обусловленных историческими и другими условиями разви-

9 См.: Goldstein L. (ed.) Precedent in Law. Oxford, 1987; Siltala R. A Theory of Precedent. Oxford, 2000; Caldarone R. Precedent e in Operation: A Comparison of the Judicial House of Lords and the US Supreme Court // Public Law. Winter. 2004.

10 См.: Beaston J. The Role of Statute in the Development of Common Law Doctrine / / The Law Quarterly Review. 2001. Vol. 117. P. 247—250.

11 См.: Birks P. (ed.) English Private Law.

Vol. I. Oxford, 2000. P. 29—30.

тия американского общества и государства, от английской модели

12

прецедента12.

Однако не подлежит сомнению и то, как об этом свидетельствуют американская «прецедентная» теория и практика, что американский прецедент и его понятие, по мере развития судебно-правовой системы страны, все более отдаляются от английского, «классического» прецедента и его понятия.

При этом дело заключается не только и даже не столько в последствиях развиваемых Верховным судом США и некоторыми другими государственными органами идей американской «юридической исключительности» (American Judicial Exceptionalism)13 или влиянии на правовую систему США и прецедентную практику в стране сохранявшегося на значительной ее части (в основном в южных штатах) вплоть до второй половины XIX в. рабства14. Хотя и эти факторы не следует игнорировать.

На появление и развитие специфических черт и особенностей американского прецедента значительное влияние оказали такие факторы, как сложившиеся вскоре после преобразования конфедерации в федерацию Штатов государственные традиции и обычаи; принятие Конституции США, которая, по словам Председателя Верховного

12 См.: Hay P. Law of the United States. Munich, 2002. P. 1—9; Rosenkranz N. Federal Rules of Statutory Interpretation / / Harvard Law Review. 2002. No. 8. P. 2086—2088; Sym-eonides S. Choice of Law in the American Courts in 2003: Seventeenth Annual Survey // The American Journal of Comparative Law. 2004. No. 1. P. 72—75.

13 См.: Koh H. On American Exceptionalism // Stanford Law Review. 2003. Vol. 55. No. 5. P. 1482.

14 См.: Sebok A. Legal Positivism and American Slave Law: The Case of Chief Justice Shaw // Dyzenhaus J. (ed.) Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order. Oxford, 1999. P. 113—115.

суда штата Массачусетс с 1830 по 1860 г. Л. Шау, «не только узаконивала бремя рабства на юге страны, но и фактически распространяла его на северные штаты», запретив рабство лишь в 1865 г.15; проведение в системе общего права США в период с конца XIX в. по настоящее время более глубокой и более объемной, по сравнению с правовой системой Великобритании, кодификации; и др.

Все эти и многие другие им подобные факторы обусловили, в частности, появление и развитие такой особенности американского прецедента, как все большее ослабление требований принципа stare decisis по отношению к высшим судебным инстанциям США, и прежде всего к Верховному суду страны, который в формально-юридическом плане и изначально не был связан своими решениями16, в то время как высший судебный орган Великобритании — Палата лордов отказалась следовать своим решениям лишь в 1966 г.

В связи с данной особенностью американского прецедента исследователи не без оснований замечают: «Когда понимаешь, как трудно вносить поправки в конституцию, уже не удивляешься тому, что Верхов- < ный суд становится все менее и менее скрупулезным в соблюдении принципа stare decisis»17.

Другой отличительной особенностью американского прецедента является широкое распространение требований принципа stare de-cisis на все нижестоящие суды не только в отношении правоположе-ний, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел, но Е и в результате толкования высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне

15 Ibid. P. 113.

16 См.: Nash J. Examining the Power of Federal Courts to Certify Questions of State Law // Cornell Law Review. 2003. No. 6.

17 Кросс P. Указ. соч. С. 39.

отдельных штатов текущих законов и конституционных актов.

Вскоре после революции конца XVIII в., констатируют в связи с этим американские правоведы, в результате расширения сферы применения принципа stare decisis, американские суды обязаны были следовать прецедентам, возникающим не только при рассмотрении уголовных и гражданских дел, но и в процессе толкования различных статутов. С принятием же конституций отдельных штатов суды должны были следовать также и прецедентам, складывающимся в процессе их толкования18.

Следующая особенность американской теории и практики применения прецедента обусловлена тем, что в силу исторически сложившегося характера отношений между федеральными судебными органами и судами штатов в США нет «высшей судебной власти на федеральном уровне, которая бы могла координировать и обобщать весьма различную и противоречивую судебную практику на уровне отдельных штатов»19. Это означает, что в стране нет такого судебного органа, который бы (например, в России это делает Верховный Суд РФ), занимаясь обобщением практики применения нижестоящими судами тех или иных нормативно-правовых актов, принимал бы по результатам ее обсуждения «руководящие» или иные, прецедентные по своему характеру, разъяснения.

Сходные, но не идентичные функции, направленные на унификацию в масштабе страны писаного и неписаного (прецедентного) права, а также юридической практики, выполняет созданная еще в 1892 г. так называемая Национальная конфе-

18 См.: Summers R. Precedent in the United States (New York State) // MacCormick D. and Summers R. (eds.) Interpreting Precedents. A Comparative Study. Sydney, 1995. P. 355.

19 Hay P. Op. cit. P. 8.

дерация уполномоченных по унификации законодательства штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), состоящая из судей, адвокатов и других юристов, делегированных на нее в качестве представителей различных штатов20.

Аналогичные, но весьма урезанные и ограниченные толкованием федеральной Конституции и других федеральных актов функции выполняет также Верховный суд США, которые были ему предоставлены XIV поправкой к Конституции, вступившей в силу в июле 1868 г.

В отличие от высших судебных инстанций Великобритании, Верховный суд США, будучи наделенным прерогативами толкования Конституции, государственных договоров, статутов, административных приказов и других актов21, в своих решениях, имеющих прецедентный характер, может не только констатировать факт несоответствия рассматриваемого акта конституционным положениям, но и объявлять его недействительным.

При этом, как отмечают исследователи, Верховный суд США, опять же в отличие от высших судебных органов Великобритании и ряда других государств, не монополизирует функции нормоконтроля, а «разде- ' ляет их почти со всеми судами шта- ; тов и федеральными судами»22.

В практическом плане это означает, что принцип stare decisis, предполагающий наличие обязательной («связующей») юридичес-' кой силы у одних актов судебного нормоконтроля по отношению к другим, распространяется не толь-

20 Подробнее об этом см.: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2002. С. 184—185.

21 См.: Murphy W. The Supreme Court of the United States // Janosik R. (ed.) Encyclopedia of the American Judicial System. Vol. II. N. Y., 1987. P. 702.

22 Ibid.

ко на соответствующие решения Верховного суда США как высшей и самой авторитетной судебной инстанции государства, но и на решения ряда других судебных органов США, в частности на решения всех остальных федеральных судов, включая окружные суды (U. S. District Courts) и окружные апелляционные суды (U. S. Courts of Appeals), а также на решения судебных органов отдельно взятых штатов23.

Согласно данному принципу каждый нижестоящий федеральный суд США должен действовать в соответствии с решениями вышестоящего федерального суда, принятыми по любому вопросу, в том числе касающемуся толкования федерального права.

В тех же случаях, когда федеральный суд «обращается» к правовой системе того или иного штата, он обязан следовать решениям соответствующих судебных органов штата постольку, поскольку они не противоречат федеральному законодательству.

На уровне отдельно взятых штатов устанавливается аналогичная федеральной иерархия судебных прецедентов, включая те из них, которые возникают в процессе толкования судами действующего на уровне штатов «местного» конституционного и текущего законодательства.

Верховный суд штата, так же как и Верховный суд США, не связан своими прежними решениями прецедентного характера24 , а может, не нарушая действующего законодательства, при необходимости их изменять или свободно «преодолевать, создавая при этом новые нормы права»25.

Высшему судебному органу штата, в соответствии с действующим

23 См.: Nash J. Op. cit. P. 1673—1674.

24 См.: Sch¿tze R. (Hrsg.). Festschrift f¿r Reinhold Geimer. Bonn, 2002. S. 326—328.

25 Hay P. Op. cit. P. 9.

законодательством и прецедентным правом, принадлежат полномочия «окончательного решения вопросов», которые касаются толкования нормативно-правовых актов, принятых законодательными или любыми другими органами штата, а также — «рассмотрения дел на уровне штата»26.

При этом как Верховный суд США, так и верховные суды штатов, равно как и все другие суды, «учрежденные актом Конгресса, могут, согласно законодательству Федерации, по мере необходимости устанавливать правила, регулирующие их деятельность»27.

Аналогичные им Судейские правила, как известно, существуют в Англии (с 1912 г.) и в ряде других стран общего права. Однако американский вариант этих правил отличается тем, что некоторые из них обладают юридической силой, превышающей силу закона.

Речь идет, в частности, о Правилах гражданского судопроизводства, установленных Верховным судом США и представляемых «главным судьей Конгрессу в начале или в ходе его очередной сессии». В соответствии с действующим законодательством «все законы, противоречащие указанным правилам, утрачивают свое дальнейшее дейст- ' вие и силу после введения в действие правил». И далее: «Никакие ' положения данного титула (Титул 28 Свода законов США под названием «Судебная власть и судебный процесс». — M. М.), так или иначе про- • тиворечащие предварительно установленным Верховным судом правилам, не должны их ограничивать, заменять или отменять»28. s

Наряду с отмеченными особенностями американской модели преце-

26 Nash J. Op. cit. P. 1647.

27 Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты / Под ред. и со вступ. ст. О. А. Жидкова. М., 1993. С. 225.

28 Там же.

дента — особенностями его выражения и практического применения, в западной юридической литературе указывается и на другие его специфические черты.

Например, обращается внимание на многозначность термина и понятия прецедента, которые издав-но «прижились» и широко используются в американской правовой теории и практике, причем как на федеральном уровне, где прецеденты создаются федеральными судами во главе с Верховным судом США, так и на уровне каждого из 50 штатов, где они формируются в процессе деятельности высших судебных инстанций штатов и функционирующих на территории штатов апелляционных су-

дов29 .

Указывается на допустимость «уклонения» американских судов в процессе правоприменения, в отличие от судов многих стран, включая английские суды, создавшие «классический» прецедент, от «даже самого ясного статутного текста, если строгое следование ему и, соответственно, прямое применение данного статута может привести к абсурдному результату»30.

Подобное «отступление от текста, а фактически — частично и от смысла закона, санкционированное Верховным судом США более столетия назад и оформившееся впоследствии в так называемую «доктрину абсурдности» (The Absurdity Doctrine), несмотря на резкую критику со стороны представителей различных социально-политических и «юридических течений», и прежде всего «современного текстуализма», сохраняет свою силу и значимость и в настоящее

время31 .

29 См.: Summers R. Op. cit. P. 355—367.

30 Manning J. The Absurdity Doctrine // Harvard Law Review. 2003. No. 8. P. 2388.

31 См. об этом: Sunstein C. Problems with Rules // California Law Review. 1995. No. 83. P. 953—986.

В качестве примера можно сослаться на прецедентный характер решения суда 1998 г. по делу «Клинтон против Нью-Йорка», при рассмотрении которого суд отказался следовать непосредственно относящемуся к рассматриваемому делу закону штата Нью-Йорк (The Line Ibem Veto Act) в той его части, где, в противоречие с федеральным законодательством, терминами «индивидуальный» и «индивидуум» охватывались не только физические лица, но и различные торговые и иные фирмы и ассоциации32.

Отказ суда в данном случае, так же как и в других аналогичных случаях, строго следовать текстовому, но не смысловому содержанию закона объясняется и юридически оправдывается, согласно американской доктрине прецедента, тем, что следование «абсурдному», с точки зрения общепринятой терминологии и здравого смысла, тексту неизбежно приведет к «абсурдному», с юриди-

33

ческой точки зрения, результату33 .

Под «абсурдным» результатом понимается такое предполагаемое, в случае применения судом закона с «абсурдным» текстом, судебное решение, которое противоречит «общепризнанным социальным ценностям, складывающимся из сово- 06 купности моральных, экономиче- ^ ских, политических и других цен- ~ ностей, разделяемых обществом»34. а

Следует заметить, что, несмот- ра ря на свои довольно глубокие ис- го п торические корни, «доктрина аб-g сурдности» подвергается жесткой ий критике не только со стороны «со- g временных конституционалистов», ^ но и со стороны других ученых, в рна частности тех, которые строго при- % держиваются позитивистских взглядов на право.

В отличие от авторов, считающих, что любой статут можно рас-

32 См.: Clinton v. New York, 524 U. S. 417 (1998).

33 См.: Manning J. Op. cit. P. 2389—2407.

34 Ibid. P. 2390.

сматривать в качестве полноценного правового акта лишь тогда, когда он «выделен и применен судом», эти ученые исходят из того, что любой статут не нуждается в «посредничестве» или какой бы то ни было «санкции» суда. Он приобретает юридическую силу и становится полноценным источником права сразу же после того, как он будет принят Конгрессом. Вмешательство же суда под любым — «текстовым» или иным — предлогом приведет, по их мнению, лишь к «неопределенности в правовой системе», а также, возможно, «к субъективному отходу судей от текста закона»35.

Однако, как бы там ни было, «доктрина абсурдности», так же как и другие «прецедентные» факторы, сохраняет свое определенное место в американской модели прецедента и накладывает определенный отпечаток на его понятие, содержание, формы выражения и на практику его применения.

Выступая в качестве однопоряд-кового явления и понятия вместе с английской, «классической» моделью прецедента и обладая при этом общими с ней родовыми и видовыми признаками и чертами, американская модель прецедента имеет в то же время свои весьма значительные по сравнению с ней, равно как и с моделями прецедентов других правовых систем и правовых семей, особенности.

4. Аналогично обстоит дело также с прецедентами — их понятием, содержанием и формами проявления — и в других национальных правовых системах, относящихся как к общему, англосаксонскому, так и к романо-германскому праву.

В качестве примера общности с «классической» моделью прецедента и вместе с тем — особенностей

35 Walker J. Judicial Tendencies in Statutory Construction: Differing Views on the Role of the Judge. New York University Annual Survey of American Law. 2001. Vol. 58. Issue 2. P. 205—206.

прецедента, функционирующего в пределах общего права, можно сослаться, кроме американской, также на канадскую модель данного правового феномена.

Особенность канадского прецедента в значительной степени обусловливается такими факторами, как : а) федеративное устройство государства, предоставляющее определенный уровень автономии не только высшим судебным инстанциям, но и региональным, на уровне провинций; б) исторически продолжительная зависимость судебной власти Канады в лице ее Верховного суда от английской метрополии, имея в виду тот факт, что вплоть до 1949 г. высший судебный орган Канады, как отмечают исследователи, «фактически выполнял только функции передаточного звена» на пути следования апелляции в Вестминстер, — в Тайный Совет, который выступал в качестве апелляционного суда и вместе с тем «осуществлял надзорные функции» по отношению к данному институту, обращая при этом особое внимание на то, чтобы «не подвергалась сомнению юридическая сила английского прецедента»36; в) функционирование канадского прецедента не только в системе общего » права, распространенного на боль- ^ шей части территории страны, но» и в системе романо-германского „ права, действующего на террито- рав рии провинции Квебек; г) выступ- о п ление Верховного суда Канады в ко настоящее время не только в ка- ий честве высшей инстанции судов й общей юрисдикции, но и фактиче- ^ ски в качестве Конституционно- рна го суда37. £

36 Beaudoin G. (ed.) The Supreme Court of Canada. Proceedings of the October 1985 Conference. Toronto, 1986. P. 379.

37 Ibid. P. 71; Smith J. Comparing Federal Judicial Review of Administrative Court De-

cisions in the United States and Canada // Temple Law Review. 2000. No. 2. P. 511—

514.

Имея глубокие исторические корни в английской системе права и, как следствие — весьма схожие с «классической» моделью прецедента основополагающие признаки и черты, канадский вариант прецедента в теоретическом и практическом плане и, прежде всего, с точки зрения форм его проявления, обладает в то же время и выделяющими его среди прецедентов, существующих в других правовых системах, особенностями.

Среди последних, касающихся как самого прецедента, так и форм его проявления, следует назвать прежде всего выступление судебного прецедента не только в форме решений высших судебных инстанций, связанных с рассмотрением конкретных дел, но и в форме так называемых «Практических указаний» — «директив», «инструкций» (Practice Directions). Эти «Указания», исходящие от высших судебных органов Канады и нередко заимствующие «правила» ведения дел, толкования законов и восполнения пробелов в праве из английских «Судебных правил» (Judge's Rules)38, признаются и используются как «правила практики» всеми канадскими судами39.

В качестве отличительной особенности канадской модели прецедента, исходящей по примеру «классической» модели из того, что «суды не только декларируют и применяют, но и создают новые нормы права», следует выделить, тем не менее, такой несколько противоречащий данному положению ее элемент, как ограничение судебного правотворчества и, соответственно, — сферы распространения и применения канадского прецедента в области уголовного права.

38 Подробнее об этом см.: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 56—57.

39 См.: International Encyclopedia of Laws. Civil Procedure. Hague, 2004. Vol. I. P. 13.

Комментируя Уголовный кодекс Канады, специалисты в области уголовного права акцентируют особое внимание на том, что ст. 8 данного нормативного акта прямо указывает, что канадским судам запрещается не только создавать в уголовно-правовой сфере прецеденты, но и ссылаться на них, «если это прямо не предусмотрено действующим законодательством»40.

Кроме названных, канадская модель прецедента обладает и другими особенностями, такими, в частности, как традиционная «несвязанность» Верховного суда своими собственными решениями, возможность полного их игнорирования и пересмотра41 ; формирование Верховным судом Канады, наряду с обычными прецедентами, «конституционных» прецедентов, которые создаются им в процессе толкования конституционных актов и которые выступают, по мнению экспертов, скорее в виде некоего «путеводителя» для всех иных судебных и административных органов страны, нежели в форме строгого прецедента или какого-либо другого юридического акта; и др.

5. Наряду с особенностями прецедентов, касающихся их понятия, содержания и форм проявления, в < правовых системах, принадлежа- t щих к англосаксонскому, общему праву, своей спецификой выделяются также прецеденты, используемые в правовых системах, относящихся к романо-германскому. праву.

Вопрос об особенностях прецедента в системе романо-германского, так же как и англосаксонского пра-, ва, требует своего особого, более

40 Stuart D. Canadian Criminal Law. A Treatise. Toronto, 1987. P. 5—7.

41 См.: Bale G. Casting off the Mooring Pores. Canadian Bar Review. 1980. No. 58. P. 257; Stuart D. Op. cit. P. 7—8; Gibson D. The Law of the Charter: General Principles. Toronto,

1986. P. 52.

глубокого изучения. В рамках же рассматриваемой темы, в плане формирования общего представления в правовых системах романо-германской правовой семьи, можно ограничиться, как представляется, лишь следующими замечаниями.

Во-первых, следует обратить внимание на то, что в большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется. Это относится не только к большинству стран Западной Европы, но и к правовым системам стран Азии, Африки и Латинской Америки, построенным и формирующимся на основе постулатов романо-германского права.

Во-вторых, необходимо иметь в виду, что в некоторых странах романо-германского права проявляются крайности формально-юридического порядка в отношении к прецедентной форме права. Суть их заключается в том, что если в законодательстве одних стран прецедент как форма права прямо и недвусмысленно признается, то в законодательстве других стран ро-мано-германского права он столь же прямо и недвусмысленно запрещается.

Свое прямое признание прецедент вместе с судебным правотворчеством получил, в частности, в Гражданском кодексе Швейцарии (ст. 1), управомочивающем суд при определенных обстоятельствах «действовать так, как если бы он был законодатель»42.

Прямой формально-юридический запрет прецедента имеет место в Гражданском кодексе Франции (ст. 5), не позволяющем судьям устанавливать своим решением общие нормы права. При этом апелляционный суд наделяется полномочием отвергать правоположения, опирающиеся лишь на прежние судебные решения, в силу того, что

42 The Swiss Civil Code. English Version. Zürich, 1976. Art. 1.

они «не имеют надлежащего законного обоснования»43.

Однако, как отмечается в западной юридической литературе, несмотря на формальный запрет, во Франции «тем не менее существует вполне солидный свод норм прецедентного права, относящихся к толкованию кодексов и решению вопросов, на которые фактически нет ответа в законодательстве. Более того, не кодифицированы нормы административного права, которыми руководствуется Государственный совет, не входящий в число обычных судов и основывающий свои решения главным образом на прецедентах»44.

И, в-третьих, необходимо обратить внимание на то, что в правовых системах романо-германских стран, независимо от того, признают ли они в формально-юридическом порядке прецедент или же, не признавая, широко используют его, понятие и содержание последнего при этом варьируется весьма разнообразно.

Так, например, если в правовой системе Швеции прецедент рассматривается как конкретное решение Верховного суда по любому делу, опубликованное в его официальном издании (Nytt Juridiskt Ar- ; kiv), которое может служить в ка- ' честве «руководящего принципа», ; своего рода «путеводителя» при' решении всех последующих анало-

45

гичных дел45, то в правовой системе Финляндии он представляется в более абстрактном виде, а имен- • но в виде решения высших судебных инстанций страны, «предшествующего разрешению всех последующих за ним дел»46. ;

Разнобой в понимании прецедента, его содержания и форм прояв-

43 Кросс Р. Указ. соч. С. 33.

44 Там же.

45 См.: Precedent in Sweden // MacCormick D. and Summers R. (eds.) Op. cit. P. 297.

46 Precedent in Finland // MacCormick D. and Summers R. (eds.) Op. cit. P. 80.

ления имеет место и в других странах романо-германского права, где в этом отношении, по словам исследователей, преобладает «плюрализм»47 , а также в правовой системе Европейского Союза и постсоветской России, правовую систему которой иногда без достаточных к тому оснований относят к рома-но-германскому праву.

Среди ученых, занимающихся вопросами права Европейского Союза, преобладает мнение, что прецедент — это не что иное, как «состоявшиеся решения Европейского Суда справедливости», которые имеют скорее рекомендательный, «побудительный», нежели обязательный характер. При этом более точное представление о прецеденте как явлении и отражающем его понятии зачастую остается на втором плане48.

Аналогичным образом решается вопрос о прецеденте и в отечественной научной литературе, где прецедент нередко отождествляется с обычным решением суда, «что является необоснованным»49, и где используемые понятия прецедента, по справедливому замечанию И. Ю. Богданов-ской, зачастую «расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права»50. При этом автор верно подмечает, что «неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению

51

правового явления»51.

47 См.: Bankowski Z., MacCormick N, Mo-rawski L, Miguel A. Rationales for Precedent // MacCormick D. and Summers R. (eds.) Op. cit. P. 497.

48 См.: Barcelo J. Precedent in European Community Law // MacCormick D. and Summers R. (eds.) Op. cit. P. 415—417.

49 Бахрах Д. H, Бурков А. Л. Акты правосудия как источники административного права / / Журнал российского права. 2004. № 2. С. 11.

50 Богдановская И. Ю. Судебный прецедент — источник права? С. 5.

51 Там же.

Но следует ли из этого, что во всех странах непременно должна быть одна и та же модель прецедента? Означает ли это, что российский или любой иной прецедент должен быть точной копией, скажем, английского «классического» прецедента? Безусловно, нет. И опыт применения прецедента в разных странах убедительно доказывает это.

Россия в этом плане не является исключением. Несомненно, прав Н. Н. Вопленко, утверждая, что в силу исторических, национальных, государственно-правовых и иных причин «российское прецедентное право не может, да и не должно как капля воды повторять все черты судебной практики англосаксонской системы»52.

Однако при этом неизбежно встает вопрос о «пределах» национального или любого иного своеобразия моделей прецедента, если таковые существуют. Ведь весьма важно, чтобы прецедент при всех его модификациях оставался прецедентом по своей сути и содержанию, а не только по его произвольному названию.

В силу того, что в реальной правовой жизни нет и, судя по разнообразию представлений о прецеденте и многообразию форм его выражения в различных правовых системах и правовых семьях, не может быть единой, универсальной модели прецедента, представляется вполне понятным и логичным обращение к формированию на основе устоявшихся признаков и черт' общеродового понятия прецедента.

Отечественные и зарубежные авторы, как свидетельствуют об этом публикации, неоднократно обращались к данному вопросу53. Однако проблема определения общего поня-

52 Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 72.

53 См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 22—27; Бахрах Д. Н., Бурков А. Л. Указ. соч. С. 13—14; Partington M. An Introduction to the English Legal System. Ox-

тия прецедента, как, впрочем, и некоторых других форм права, включая понятие нормативного правового акта, остается пока до конца не решенной. В связи с усилением роли судейского права в различных правовых системах и расширением сферы применения прецедента вопрос о разработке его общего понятия требует к себе большего внимания и отдельного, более глубокого рассмотрения.

Речь идет при этом не о выработке очередной дефиниции прецедента, а о формировании четкого представления о нем и разработке, на основе общих, проявляющихся в каждой системе прецедентного права признаков и черт, его общего, «универсального» понятия.

В числе подобного рода характерных для правового феномена, именуемого прецедентом, атрибутов можно назвать, исходя из «прецедентного» опыта разных стран, такие как: порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; их норма-

ford, 2000. P. 52—54; Hay P. Op. cit. P. 9—12; Forsyth Ch., Elliot M. The Legitimacy of Judicial Review / / Public Law. Summer. 2003. P. 286—291; Cooke R. The Road Ahead for the Common Law / / International and Comparative Law Quarterly. 2004. Part 2. Vol. 53. P. 273—276.

тивный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц; определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями; обнародование судебных решений прецедентного характера в бюллетенях или других официальных изданиях и в этом смысле — писаный характер прецедента; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле его вторичный характер по сравнению с законом; выступление прецедента в качестве источника права; направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативно-правовых актах.

Разумеется, это не исчерпывающий перечень общих признаков и черт, свойственных прецеденту, но он дает возможность составить общее, не зависящее от национальных особенностей моделей прецедента, представление о данном правовом феномене.

«•ху