Легитимность права и демократизация нормотворчества: теоретико-методологический анализ

В.В. Денисенко

Денисенко Владислав Валерьевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Воронежского государственного университета

Легитимность права и демократизация нормотворчества:

теоретико-методологическии анализ

Еще более ста лет назад один из самых влиятельных отечественных правоведов своего времени Л.И. Петражицкий справедливо указывал на пагубные последствия расхождения официального (позитивного) права и интуитивного права, которое связано с сознанием личности. Л. Петражицкий указывал на сословный характер законов царской Империи и предлагал построить истинную науку о праве — Политику права, уйдя от юридического позитивизма, то есть «юриспруденции понятий»1. В настоящее время вопрос о демократизации нормотворческого процесса представляет собой значительную методологическую трудность, ибо многие вопросы традиционно не входят в предмет юридической науки, ограниченной рамками нормативизма. Неизбежно обращение к трудам философов, политологов, социологов. Вопрос о демократии идет в политической и правовой мысли из трудов Дж. Локка, который оправдал «Славную» революцию в Англии, указывая что лишь «согласие народа — ...одно есть основа всякого законного правления»2. Таким образом, впервые Локк говорит о том, что согласие народа, то есть признание народом власти в качестве законной, является основанием для правления и издания этой властью законов. Несколькими веками позже Макс Вебер исследовал этот феномен согласия или признания власти народом и назвал его «легитимность»3. Научное осмысление юристами в общей теории права вопросов демократичности нормотворчества непосредственно связанно с проблемой легитимности, то есть признания, согласия народа с законами. Современная идея народа как источника власти, то есть народного суверенитета, идущего от Ж.-Ж. Руссо и затем И. Канта, носит характер политической доктрины. В связи с этим встает вопрос — в юридической науке можем ли мы найти теоретическое обоснование демократии нормотворчества или это дискурс иных гуманитарных наук, прежде всего, политологии?

Отвечая на этот вопрос, мы неизбежно должны остановиться на различных подходах к праву. Прежде всего, различные взгляды на народовластие и легитимность у юридического позитивизма и его противников. Ибо, следует согласиться, что все типы правопонимания в конечном итоге сводятся к позитивистским и непозитивистским. Если мы исходим из позитивизма, то вопрос демократии выводится за пределы юриспруденции. Конечно, как справедливо указывает Н.В. Варламова, «...сегодня найдется немного позитивистов, которые отважатся утверждать, как Г. Гуго, что «если рабство утверждено положительным правом, то оно лучше, чем свобода», или повторить вслед за Г. Кельзеным, что для них «не имеет значения содержание самой Конституции или созданного на его основе государственного правопорядка: не важно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительно мира в рамках конституируемого им сообщества или нет. При постулировании основной нормы не утверждается никаких ценностей, внеположных позитивному праву»4. Действительно, большинство современных сторонников юридического позитивизма допускают морально-нравственную оцен-

_ 5 _ _ _ _ _ _ ^

ку позитивного права5, но при этом они, тем не менее, усматривают его отличительный признак в официальном признании и принудитительном обеспечении6.

Например, Ганс Кельзен писал: «.всякое произвольное содержание может быть правом»7. Карл Шмитт обосновывал следующую позицию: «Позитивация права означает, что для любых содержаний можно добиться легитимной действительности права, а именно через решение, которое придает действенность праву и также может лишить его этой действенности. Позитивное право действенно в силу решения»8. Такой же позиции придерживался и Н. Луман, который писал о «легитимности через про-

1 См.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права. Избранные труды / науч. рук. Е.В. Тимошина. СПб., 2010. С. 3 —186.

2 Локк Дж. Два трактата о правлении // Локк Дж. Сочинения: в 3 т. 1998. Т. 3. С. 137.

3 См.: Вебер М. Хозяйство и общество. 4.1: Экономика. Общественное устройство и власть. М., 1990. С. 124.

4 Цит. по: Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. С. 24—25.

5 Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 13—21.

6Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. С. 25.

7 Цит. по: АлексиР. Понятие и действительность права. М., 2011. С. 3.

8 Цит. по: Хабермас Ю. Проблемы легитимации позднего капитализма. М., 2010. С. 163.

Денисенко В.В. Легитимность права и демократизация нормотворчества...

цедуру» в одноименной работе: «Право определенного общества позитивируется, когда получает признание легитимность чистой легальности, то есть когда право уважается потому, что оно устанавливается в результате принятия решений в соответствии с определенными правилами. Тем самым в центральном вопросе человеческого существования произвольность становится институтом»1. Луман отмечает: «Формальные процедурные правила являются достаточными в качестве легитимирующих предпосылок принятия решений и не требуют со своей стороны никакой дальнейшей легитимации. Ведь свою функцию абсорбирования безопасности они и так выполняют: они соединяют неизвестность в отношении того, какое решение будет принято, с уверенностью в том, что вообще будет принято некоторое решение»2. По его мнению: «...бессмысленно ставить под сомнение фактическую веру в легитимность и притязание норм на значимость, в плане критикуемых оснований их значимости; скорее фикция, чем это возможно в определенном случае, является составной частью нормативных контрафактических ожиданий. Последние, в свою очередь, можно понять лишь в рамках функционалистской установки, то есть рассматривая притязания на значимость как фундаментально необходимую иллюзию. Иллюзия, однако, не должна быть раскрыта, чтобы не была подорвана вера в легальность»3. Таким образом, можно сделать вывод, что в рамках позитивизма вопросы народного суверенитета, демократичности правотворчества носят характер внешней доктрины, не относящейся к предмету правовых исследований.

Наряду с представленным выше позитивистским подходом, существует также иной взгляд на основание позитивного права. Он состоит в недостаточности наличия официальной процедуры для того, чтобы признать правовые акты государства легитимными. К данному взгляду можно отнести, помимо идей естественного права, также теорию справедливости в праве (Дж. Роулз) и сторонников коммуникативной рациональности в праве (Р. Алекси, Ю. Хабермас). В отечественной теории права в настоящее время юридические нормы обосновываются общеправовыми принципами, которые в свою очередь представляются как воплощение «естественного права», причем сущность права в таком случае понимается как «единство естественного и позитивного права»4. Концепция естественного права постоянно изменялась и, как писал Ж. Маритен: «На каждой Лейпцигской книжной ярмарке начиная с 1789 года появлялись восемь или более новых систем естественного права. Каждая ярмарка и каждая война порождают новое естественное право»5. Между тем обоснование правил позитивного права метафизической идеологией эпохи Просвещения, концепцией о неких неизменных началах, которые действительны для всех времен и народов и с позиции которых можно оценивать законы, не представляется убедительным в условиях светского сознания. Мировоззренческий плюрализм и светская культура делают невозможным обращение к божественному порядку в поиске таких оснований. На это указывают как представители постмодернизма, прежде всего Ж.Ф. Лиотар, который называет идеологии, легитимирующие власть, метанарациями, так и автор теории коммуникативного действия Ю. Хабермас, который, не соглашаясь с тезисом о наступлении эпохи постмодерна, считает необходимым консенсуальное обоснование истины6. Что касается иных пониманий естественного права, то они также не могут служить обоснованием позитивного права. Философы, исследующие проблемы общественной модернизации, указывают, что утверждение исторического взгляда на природу человека и разум подрывает позиции антропологического и рационального естественного права. Таким образом, обоснование позитивного права принципами представляется необходимым, в противном случае возникает угроза нарушения прав личности государством. Но так как в условиях современного общества легитимация через естественное право как некое неизменное начало не представляется убедительной, обоснование права может происходить лишь через демократические процедуры. Поэтому в качестве теоретической базы для разработки концепции проблем обоснования права, природы принципов права может рассматриваться концепция делиберативной демократии, разработанная на основе коммуникативного понимания права.

Как пишет Ю. Хабермас: «Значимы те, и только те нормы действия, с которыми в рациональном дискурсе могли бы согласиться все, на ком могли бы отразиться последствия принятия этих норм»7. Согласно этой теории, моральные принципы определяются путем многосторонних дискуссий и постепенного достижения консенсуса. Основным требованием к дискурсу является обеспечение свободы самовыражения, которая достигается путем отказа от любых форм насилия, что называется «идеальная речевая ситуация». Идея идеальной речевой ситуации представляет собой демократическую процедуру, которая способствует свободе от нелегитимной власти. Позитивное право при этом явля-

1 Цит. по: Хабермас Ю. Проблемы легитимации позднего капитализма. М., 2010. С. 164.

2Луман Н. Общество общества. М., 2011. С. 233.

3 Там же.

4 См.: Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М., 2005. С. 54—56.

5 Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 18.

6 См.: Лиотар Ж.Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998. С. 155—156.

7 Habermas J. Between Facts and Norm V. Cambridge, 1996. P. 136.

Юридическая техника. 2014. № 8

ется средством социальной интеграции через коммуникативные процедуры. Современное право рационально, Хабермас согласен с Н. Луманом, что развитие европейского права и общества идет по пути уменьшения его иррациональных элементов. Но формализм современного права преодолевается через легитимность или, говоря термином Хабермаса, «значимость» права. Весьма плодотворной конкретизацией идей Ю. Хабермаса является концепция правовой аргументации Роберта Алекси, который использует герменевтический круг для конкретизации вопроса о природе философии права: «Как философия права может приступать к исследованию вопроса, что такое право, когда невозможно сказать, что такое философия права, не зная, что такое право?»1. «Способ решения — начать с предпонимания, основанного на устоявшейся практике, и разрабатывать проблему при помощи критической и систематической рефлексии»2. Дальнейшее обсуждение требования правильности с применением правильности теории дискурса осуществляется Р. Алекси через такие структуры, как основные права и демократия, конституционная юрисдикция и собственно юридическая аргументация в правотворчестве и правоприменении. Таким образом, теоретико-методологической базой для демократичности нормотворчества, на наш взгляд, является именно коммуникативная теория рациональности и основанная на ней коммуникативная теория права. Выход за пределы позитивистской «юриспруденции понятий» позволяет правоведению анализировать вопросы демократичности права и нормотворчества в частности.

1 Алекси Р. Природа философии права // Проблемы философии права. Киев; 4ерновцы, 2004. Т. 2. С. 20.

2 Там же. С. 21.

Денисенко В.В. Легитимность права и демократизация нормотворчества...