Административный судья и доктрина административного права Франции

УДК 342.92

АДМИНИСТРАТИВНЫЙ СУДЬЯ И ДОКТРИНА АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА ФРАНЦИИ

М. Л. Нгаламулуме

Воронежский государственный университет Поступила в редакцию 8 февраля 2011 г.

Аннотация: статья посвящена изучению некоторых противоречий во французской административной доктрине. Во Франции часто утверждают, что члены административных судов являются составной частью доктрины административного права и что члены Государственного совета презирают доктрину административного права, тогда как ученые восхищаются работой практикующих юристов в Государственном совете. Уточнены и определены термины, предпринята попытка разрешить парадоксы.

Ключевые слова: доктрина административного права, Государственный совет, ученые, университет, правительственные комиссары.

Abstract: this article is devoted to the study of some controversy in the French administrative doctrine. In France is often argued that members of the administrative courts are part of the doctrine of administrative law. It’s also claim that members of the Council of State despise the doctrine of administrative law, while academic researchers admire the work of judicial practice in the State Council. In this article, following the clarification and definition of terms formulas, we have tried to resolve these paradoxes.

Key words: doctrine of administrative law, State Council, academic researchers, university, government commissioners.

В языке повседневного общения термин «доктрина» используется для описания множества мнений, убеждений, литературных, религиозных или философских идей. В юридическом языке «доктрина» воспринимается в более конкретном смысле. Несмотря на то, что многие авторы используют термин «правовая доктрина», лишь некоторые из них стремятся дать конкретное его определение. В большинстве случаев доктрину просто противопоставляют юриспруденции, чтобы выявить их различия1, их взаимозависимость2 или, чаще, в перечислении источников права, 279 чтобы прояснить, что доктрина действительно не является их составной частью3.

Несколько предложенных определений правовой доктрины системати-зированно и комплексно описывают ее. Этимологически слово «доктрина» происходит от слова «doxa» — «мнение» или «docere», «учение», следовательно, доктрина непосредственно связана с теми, кто имеет то или

1 Esmein A. La jurisprudence et la doctrine // RTDcit. 1902. P. 5 ; Josserand L. La doctrine contre la jurisprudence // DH. 1931. P. 69.

2 Zenati F. La jurisprudence. Paris, 1991. P. 34.

3 Terre F. Introduction generale au droit. Paris, 2006. P. 157.

© Нгаламулуме М. Л., 2011

2011. № 1

28G

иное мнение о праве и его изучает4. Она может быть иначе обозначена как «мысль автора» или совокупность мнений всех авторов5.

Профессор Корню дает четыре определения слова «доктрина»: 1) мнение тех, кто преподает право, или даже тех, которые, не обучая, пишут о праве; 2) юридические материалы; 3) все авторы-правоведы; 4) мнения, высказанные по конкретному вопросу права6.

Таким образом, можно сказать, что термин «доктрина» имеет два аспекта. Во-первых, обозначает набор правовых производств7, состоящий из выражения мысли авторов8, проявляющийся в материализации правовых установок или через юридическое образование. Во-вторых, доктрина представляет собой общность мнений всех авторов этих правовых производств9. Другими словами, доктрина представляет собой «двойственность», обозначая как некое содержание, так и его автора10.

Доктрина, главной целью которой является систематическое и синтетическое представление права, в последнее время вызывает интерес в некоторых исследованиях частного права. Авторы смогли увидеть в доктрине частного права «компактный и однородный объект»11, что повлекло широкое обсуждение12 и вызвало оживленный спор об определении доктрины13. Однако, если эти исследователи расходятся в мнениях по поводу определения термина «доктрина», то они единодушно согласны предоставить особый статус доктрине административного права.

Доктрина административного права занимает особое место, поскольку она состоит из двух доктринальных моделей, в числе которых — Университет и Государственный совет14. Таким образом, по мнению авторов частного права, внутри конкретной доктрины доктрина административного права сама по себе является специфической. Изучение доктрины административного права заслуживает особого внимания. В связи с этим определение «доктрина административного права» будет более предпочтительно, чем «административная доктрина», которая больше относится к доктринам

4 Deguergue M. Jurisprudence et doctrine dans l’elaboration du droit de la respon-sabilite administrative // These. LGDJ. BDP. 1994. T. 171. P. 16.

5 Guillien R. Lexique des termes juridiques. Paris, 2005. P. 234.

6 Cornu G. Vocabulaire juridique. Paris, 2007. P. 324.

7 Cimamonti S. Doctrine // Dictionnaire encyclopedique de theorie et de sociologie du droit. LGDJ. 1993. P. 186.

8 Bergel J.-L. Theorie generale du droit. Paris, 2003. P. 74.

9 Beaud O. Doctrine // Dictionnaire de la culture juridique. PUF. 2003. P. 384.

10 Deguergue M. Les commissaires du gouvernement et la doctrine // Droits. 1994. № 20. P. 126.

11 Jestaz P., Jamin C. L’entite doctrinale frangaise // La Chronique. 1997. P. 167.

12 Aynes L., Gautier P.-Y., Terre F. Antithese de l entite (a propos d une opinion sur la doctrine) // Droit. 1997. P. 229.

13 Jestaz P., Jamin C. La doctrine // Dalloz. 2004 ; Morvan P. La notion de doctrine // Dalloz. 2005. P. 2421 ; Jamin C. La doctrine : explication de texte // Melanges Jestaz. Dalloz. 2006. P. 225.

14 Jestaz P., Jamin C. Op. cit. P. 202.

администрации, состоящим в основном из руководителей15 и руководящих принципов16. Доктрина административного права в данном случае рассматривается как объект изучения. Таким образом, специфика доктрины административного права проявляется прежде всего в том, что она состоит не только из ученых, как в частном праве, но и из членов административного суда. Однако этот первый момент, даже если он раскрывает некоторые особенности доктрины административного права, не охватывает все специфические проявления этой доктрины. Действительно, никто не может отрицать, что некоторые члены судебной юрисдикции сами являются членами доктрины частного права. Это выражается в том, что они занимаются дополнительной деятельностью наряду с преподаванием и одновременно пишут о частном праве17, некоторые из них даже смешивают эти понятия18.

Мы также отмечаем, что, если можно считать, что административный судья является составной частью доктрины административного права, это понимание в значительной степени вводит в заблуждение, поскольку это не административные судьи, которые являются частью доктрины, а некоторые члены административного суда. Этот элемент, безусловно, показывает некоторую специфику доктрины административного права, однако он выражает три парадокса, которые вращаются вокруг определения доктрины административного права. Первый парадокс - ее состав. Доктрина административного права действительно состоит не только из ученых (академиков), как в частном праве, но и из членов административного суда, участвующих в развитии административного права. Административная юрисдикция также составлена настолько разнообразно, что она включает в себя советников трибуналов и административных апелляционных судов и членов Государственного совета. В связи с этим и перед новым двоевластием, которое может сделать эту демонстрацию более запутанной, нужно конкретизировать вопрос о членстве в доктрине административного права только советников государства. Эти два полюса доктрины административного права будут хорошо представлены Университетом и Государственным советом.

Как отмечает профессор Риверо, «если доктрина и гражданская юрисдикция соответствуют двум разным группам, которые профессионально разделены, то будет гораздо труднее в административном праве воплотить оба голоса диалога и их противопоставлять»19, так как те, кто занимаются 281 юриспруденцией, сами являются частью этой доктрины. Этот первый элемент, однако, не обеспечивает единогласия. Для одних авторов существуют просто несколько доктрин административного права20 (доктрина «ор-

15 Tricot B. Institution Notre-dame du Kreisker // RPDA. 1954. P. 50.

16 Bertrand L. Sur le regime des directives. Credit foncier de France // AJDA. 1971.

P. 1224.

17 V. par exemple. l’etendue de la bibliographie du President Guy Canivet.

18 V. par exemple. Melanges Pierre Drai // Dalloz. 2000.

19 Rivero J. Jurisprudence et doctrine dans l’elaboration du droit administratif // EDCE. 1955. P. 29.

20 Legendre P. Histoire de l’administration de 1750 а nos jours // PUF. 1968. P. 469.

М. Л. Нгаламулуме. Административный судья и доктрина... права...

2011. № 1

282

ганическая» Государственного совета и доктрины «академические»21), для других есть только одна доктрина, которая будет включать членов Совета и комиссаров правительства22, для третьих, наконец, правительственные комиссары должны быть исключены из этой докрины23. Доктрина административного права, таким образом, и «множественна»24, и представлена как сложный объект, «двоевластна»25, поскольку она состоит из членов, участвующих в разработке права, за которое они несут ответственность.

Второй парадокс: доктрина административного права состоит из «универсального презрения»26 Государственного совета в отношении доктрины. Тогда как в области частного права авторы уже полтора века утверждают, что необходимо, чтобы доктрина и судебная практика «уважали друг друга и помогали друг другу»27, в административном праве представители юриспруденции, выступая через Государственный совет, демонстрируют отсутствие интереса к доктрине28. Кто может забыть знаменитное соперничество через ответные статьи и заключения между президентом Шенотом и профессором Ривер по поводу «всех создателей системы»?29 Однако это предполагаемое презрение Государственного совета в отношении доктрины кажется противоречивым, если учесть, что члены Государственного совета сами являются частью этой доктрины.

Третий парадокс тесно связан со вторым и проявляется в «показательном и благоговейном отношении»30 доктрины к Государственному совету. Нет ли противоречия в том, что доктрина «восхищается» судьей, который ее презирает?

Нам хочется через решение этих парадоксов проверить предполагаемый специфический характер доктрины административного права. Элементы, упомянутые выше, естественным образом приводят прежде всего к вопросу о принадлежности членов Государственного совета к доктрине административного права и проясняют характер отношений между двумя блоками, которые составляют доктрина административного права, Университет и Государственный совет.

21 Chevallier J.-J. Les usages sociaux du droit // PUF. 1989. P. 309.

22 Deguergue M. Оp. cit. P. 18, 125.

23 Le Berre H. Les revirements de jurisprudence en droit administratif de l’an VIII а 1998 : these, LGDJ. BDP. 1999. T. 207. P. 436.

24 Delvolve P. Le Conseil d’Etat vu par la doctrine // RA. 1997. № special. P. 50.

25 Morvan P. La notion de doctrine // Droit. 2005. P. 2422.

26 Latour B. La fabrique du droit — Une ethnographie du Conseil d’Etat // La Decou-verte. 2002. P. 138.

27 Ancelot A. Quelques reflexions sur la doctrine et la jurisprudence comparees // RCLJ. 1855. P. 198.

28 Sfez L. Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif : these. LGDJ. BDP. 1966. T. 71. P. 482.

29 Chenot B. La notion de service public dans la jurisprudence economique du Conseil d’Etat // EDCE. 1950. P. 77 ; CHENOT B. Concl. sur CE. 1950. 10 fevr. Gic-quel, Rec. P. 99 ; Rivero J. Apologie pour les «faiseurs de systemes» // D. 1951. Chron. P. 99 ; Chenot B. L’existentialisme et le droit // RFSP. 1953. P. 57.

30 Delvolve P. Op. cit. P. 53.

Что касается парадокса принадлежности членов Государственного совета доктрине административного права, то стало обычным в области административного права представлять хозяев Пале-Рояль, или, по крайней мере, некоторых из них, как составную часть доктрины административного права. В свете предлагаемого определения доктрины мы видим, что некоторые члены Совета действительно осуществляют дополнительную деятельность по обучению, их доктринальное производство проявляется специфически. По поводу обучения административному праву можно сказать, что многие члены Государственного совета, чаще всего советники Государства или мастера запросов аудиторов, играют важную роль в Университете: «Государственный совет является рассадником учителей»31. Действительно, многие из них вербуются юридическими факультетами и назначаются доцентами для обеспечения в первую очередь обучения административному праву или административным судебным процедурам32, они читают специальные юридические курсы и участвуют в конференциях в качестве индивидуальных подрядчиков, и это чаще касается членов судов и административных апелляционных судов.

Кроме того, не редкость увидеть членов административных судов в жюри при защите диссертационных работ административной теории права. Можно даже сказать, что немыслимо сегодня защищать диссертации в области административного права или административного разбирательства в отсутствие одного из членов Государственного совета в жюри. Занятия, проводимые членами административного суда, являются фундаментальной частью работы административной доктрины права. Можно отметить в связи с этим, что авторами основных стандартных учебников административного права являются члены Государственного совета. Что еще более важно, эти книги были написаны на основе занятий, которые эти советники проводили. Таким образом, учебник Эдуарда Лаффериера33 был написан на основе занятий, которые он проводил в парижском университете, это же касается лекции Льва Отоеа34 по административному праву в Школе мостов и дорог, и конечно, лекций по административным спорам Займонда Одента35 в институте политических исследований в Париже, а также учебного пособия административного права Гая Брэбанта и Бернара Стирна36.

Члены Государственного совета, наконец, принимают участие в уни- 283 верситетских исследованиях в области административного права. И----------------------

31 Vedel G. Jurisprudence et doctrine : deux discours // RA. 1997. № special. P. 10.

32 Bonichot J.-C., Collin P., Maus D., Schrameck O. Par exemple, sont professeurs associes a l’Universite de Paris I // Versailles — Saint-Quentin : Christian Vigouroux (conseiller d’Etat).

33 Lafferiere E. Traite de la juridiction administrative et des recours contentieux :

2 t., Berger-Levrault, 1887—1888.

34 Aucoc L. Conferences sur l’administration et le droit administratif : 3 t. Dunod, 1885—1887.

35 Odent R. Contentieux administratif. Fasc. I a VI, Les Cours de droit. Paris, 1977—

1981. T. 2 // Dalloz. 2007.

36 Braibant G., Stirn B. Le droit administratif frangais // Dalloz. 2005.

М. Л. Нгаламулуме. Административный судья и доктрина... права...

2011. № 1

284

действительно: не редкость их посещение или участие в семинарах, в ходе которых они легко объясняют происхождение или прогрессирование некоторых отраслей права. Советники Государства регулярно пишут в правовые журналы статьи, посвященные административному праву, они также участвуют в разработке этих правовых журналов37. Доктринальное производство членов административного суда имеет и организационный характер38.

С 1947 г. сборник Лебон, который публикует наиболее важные решения Государственного совета, издается «под патронажем Государственного совета»39. Таким образом, Государственный совет имеет свой собственный журнал исследований и документов, в котором сотрудничают ученые. Наконец, мы отметим, что в газетах административного права почти все комментарии написаны членами Государственного совета, которые пишут замечания, подписывая просто своими инициалами. Эта практика позволяет им иногда обойти правила секретности обсуждений.

Нужно также отметить, что необходимая независимость преподавания, которой пользуются ученые и университеты40 и которая основана на фундаментальном принципе, признанном законами Республики41, соответствует независимости членов административного суда и административной юрисдикции в целом42. Если доктрина независима43, то члены ад-

37 Pochard M. Actualite Juridique Droit Administratif // Revue Frangaise de Droit administratif : Renaud Denoix de Saint Marc, Daniel Labetoulle, Christine Mugue (conseillers d’Etat) ; Semaine Juridique Administration et Collectivites Territoria-les : Pierre Bentolila, Lucienne Erstein, Gilles Pellissier (conseillers de tribunaux et de cours administratives d’appel) ; Droit Administratif : Alain Menemenis (conseiller d’Etat) ; Bulletin Juridique des Contrats Publics : Christine Mugue, Remy Schwartz, Jean-Pierre Jouguelet, Roland Vandermeeren (conseillers d’Etat) ; Bulletin Juridique des Collectivites Locales : Frangois Seners, Mattias Guyomar (maоtres des requetes au Conseil d’Etat), Jean-Claude Bonichot, Remy Schwartz, Laurent Touvet (conseillers d’Etat).

38 Long M. Quarante ans de chronique de jurisprudence administrative // AJDA. 1995. № special. P. 7.

39 Maugue C., Snahl J.-H. Sur la selection des arrets du Recueil Lebon // RFDA. 1998. P. 770.

40 Vedel G. Les libertes universitaires // Revue de l’enseignement superieur. 1960. P. 134 ; Moniolle C. « Independance et liberte d’expression des enseignants-chercheurs // AJDA. 2001. P. 226.

41 CC, 20 janvier 1984, № 84-165 DC, Loi relative а l’enseignement superieur // Rec. P. 30, AJDA. 1984. P. 163, note J. Boulouis; RDP. 1984. P. 702, note L. Favoreu; D., 1984. Chron. P. 125, Y. Gaudemet, Gaz. Pal. 19—20 decembre 1984. P. 573, note L. Hamon, D. 1984. J. 593, note F. Luchaire; RA. 1984. P. 261, note M. de Villiers.

42 CC. 22 juillet 1980. № 80—119 DC; Loi portant validation d’actes administrates // Rec. P. 42; AJDA. 1980. P. 602, note G. Carcassonne // RDP. 1980. P. 1658, note L. Favoreu; JCP. 1981. II. № 19603, note N’guyen Quoc Dinh; RA. 1981. P. 33, note M. De Villiers.

43 Beaud O. Doctrine, in Dictionnaire de la culture juridique // PUF. 2003. P. 386 ; D. TRUCHET, « Quelques remarques sur la doctrine en droit administratif «, Melanges Amselek // Bruylant. 2005. P. 771.

министративного суда, безусловно, также отвечают этому требованию44. Как уточняет Государственный совет, «правительственные комиссары независимы»45. Независимость ученых, конечно, имеет мало общего с независимостью Государственных советников, однако это является общей их характеристикой, когда они рассматриваются в качестве членов доктрины административного права. Авторы высказываются по вопросам административного права независимо от любого рассмотрения или влияния органа, к которому они принадлежат.

Если учесть, что «доктрина означает преподавание»46, кажется, трудно исключить членов административной юрисдикции из доктрины административного права. Однако с материальной точки зрения и в связи с тем, что члены административной юрисдикции осуществляют доктринальное производство, ситуация кажется более сложной. Что касается специфического доктринального производства административного судьи, то, очевидно, его осуществляют члены Государственного совета.

Анализ работ, посвященных проблеме доктрины административного права, показывает, что производство становится все более важным. То, что может выглядеть, на первый взгляд, как убедительная демонстрация парадокса, на самом деле является исторической реальностью. Можно считать судей «детьми доктрины»47, в том смысле, что они получили юридическое образование на юридических факультетах, и то, что было действительно правдой несколько лет назад48, является менее правдивым сегодня49. Доктрина сама по себе может быть описана как «потомок административного судьи». Как заявил профессор Риверо, доктрина административного права рождается «на коленях правоведения»50. Действительно, эта доктрина кажется рожденой в лоне верхней палаты51. Если посмотреть на историю доктрины административного права52, то мы видим, что разные исследователи, которые писали

44 Dupeyroux O. L’independance du Conseil d’Etat statuant au contentieux // RDP.

1983. P. 565 ; Pacteau B. L’independance des tribunaux administratifs // RFDA. 1986.

P. 783.

45 CE sect., 10 juillet 1957, Gervaise // AJDA. 1957. II. P. 394, J. Fournier et G. Braibant, RDP. 1957. P. 1081.

46 Seriaux A. La notion de doctrine juridique // Droits. 1994. № 20. P. 70.

47 Gautier P.-Y. L’influence de la doctrine sur la jurisprudence // Droits. 2003. 285 P. 2839. ------

48 Latournerie M.-A. La doctrine vue par le Conseil d’Etat // RA. 1997. № special.

P. 47.

49 Les statistiques montrent en effet que de moins en moins de juristes intugrent l’ENA, voie «classique» d’entree au Conseil d’Etat, et que de plus en plus de juristes reussissent le concours de recrutement complementaire des conseillers de tribunaux et cours administratives d’appel, devenu la premiure voie d’entree dans le corps.

50 Rivero J. Jurisprudence et doctrine dans l’elaboration du droit administratif // EDCE. 1955. P. 30.

51 Deguergue M. Оp. cit. P. 16.

52 Hauriou M. Droit administratif, Repertoire du droit administratif // Leon Bequet.

T. 14. P. 19 et a ; Sfez L. Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif frangais. these. LGDJ. BDP. 1966. T. 71. P. 51.

М. Л. Нгаламулуме. Административный судья и доктрина... права...

2011. № 1

286

про административное право, сами были членами Государственного совета. За исключением первых «бесполезных учебников» или «причудливых»53, написанных «очень неталантливыми» авторами54, можно обоснованно определить дату рождения доктрины административного права с элементами административной юрисдикции Макарела Паруса — 1818 г.55

Можно утверждать, что все великие писатели по вопросам административного права в XIX в. принадлежали к административной юрисдикции: Макарел, Корменин, Вивьен, Бушен-Лефер, Осос, Лафериер и др., что побуждало даже современных авторов утверждать, что «до 1880-х годов мы не могли говорить о доктрине по отношению к авторам, писавшим по административному праву»56. Только когда наконец Лафериер57 навел порядок и привнес четкость в «непроницаемое» административное право, мы могли заметить, что этот прогрессивный шаг был сделан самим главой административного суда. Эта вездесущность доктринального производства членов административного суда в XIX в., если не считать работы некоторых ученых (Батьби, Шово, Дюкрок, Фукар) по административно -му праву, в самом деле не оставила большого следа в науке, однако это объясняется низкой диффузией административной юриспруденции.

Чтобы правовая мысль была сформирована по существу, необходимо, чтобы судебные решения были признаны разными авторами.

Следует также обратить внимание на принадлежность правительственных комиссаров к доктрине административного права. Идея, соглано которой правительственные комиссары принадлежат «доктрине»58, когда они выносят заключения, широко распространена. Профессору Дегерге удалось продемонстрировать, что они на самом деле принадлежат к доктрине административного права59 и даже были ее послами60. С 1860-х гг. стало обычным, что комиссары публикуют свои выводы в юридических журналах61. Однако возражения г-на Берри62 заслуживают большего

53 Hauriou M. De la formation du droit administratif depuis l’an VIII // RGA. 1892. T. 2. P. 391.

54 Legendre P. La facture historique des systemes, notations pour une histoire comparative du droit administratif frangais // RIDC. 1971. P. 30.

55 Fortsakis T. V. en ce sens. Conceptualisme et empirisme en droit administratif frangais : these. LGDJ. BDP. 1987. T. 152. P. 44.

56 Bienvenu J.-J. Les origines et le developpement de la doctrine // RA. 1997. № special. P. 13.

57 Jeze G. De lutilite pratique des etudes theoriques de jurisprudence pour l’elaboration et le developpement de la science du droit public. Role du theoricien dans l’examen des arrets des tribunaux // RDP. 1914. P. 316.

58 Odent B., Truchet D. La justice administrative // PUF. 2004. № 1806. P. 29.

59 Deguergue M. Оp. cit. P. 125.

60 Jbid. P. 722.

61 On aura meme, etonnement, pu trouver publication de la note d’un rapporteur : WURTZ, note sur CE, 29 mars 1889, Elections d’Arcueil-Cachan // DP. 1890. III. P. 69. S., 1891. III. P. 43.

62 Leberre. Les revirements de jurisprudence en droit administratif de l’an VIII a 1998 : these, LGDJ. BDP. 1999. T. 207. P. 436.

внимания. По его мнению, правительственные комиссары не являются составной частью доктрины, потому что, когда они выносят выводы, их миссия не заключается ни в объяснении, ни в систематизации, ни даже в предложении по изучению позитивного права, они лишь формируют судебное решение. Бывает, что правительственные комиссары вносят предложения по эволюции административного права, и мы часто обнаруживаем в их выводах генезис многих «поворотов» юриспруденции, но это только в случаях решений судебных споров. Комиссар делает выводы о состоянии административного права, так как эта миссия принадлежит доктрине административного права. Полномочием административных судов, хотя это понятие само окутано тайной63, является урегулирование споров (империи) по провозглашению закона (юрисдикция)64; цель доктрины заключается в предложении системного анализа этого права в более широкой перспективе эволюции последнего в соответствии с потребностями общества.

Таким образом, с точки зрения функционального критерия, кажется, что правительственные комиссары не являются частью доктрины административного права, с другой стороны, в ходе своих выводов комиссары обращаются к юрисдикции Государственного совета, иногда даже к административным апелляционным судам и административным судам, а также к авторам и доктрине административного права. Однако, даже если комиссары «присваивают» теорию, предложенную учеными-юриста-ми65, мы можем лишь заключить, что они наиболее часто обращаются к авторитету членов Государственного совета. Таким образом, согласно политическому исследованию профессора Меллерея «Цитаты комиссаров правительства»66, ученые регулярно используют произведения деканов Ориу и Веделя, а правительственные комиссары все больше обращаются к исследованиям Лафериера и Одента. Вопреки утверждениями профессоров Жестаз и Иамин67, существует действительно «интеллектуальный дуализм» в рамках доктрины административного права. Если в связи с этим может быть достигнут определенный «рефлекс тела», то он выражает существование двух различных режимов мысли в доктрине административного права, тем самым подтверждая особую роль, которую члены Совета государства занимают в ней.

Особенность позиций, которые занимают члены Государственного со- 287 вета внутри доктрины административного права, проявляется в наличии их отношений с другими членами этой доктрины, университетскими учеными. Если говорить о парадоксе отношений между членами Государственного совета и академической доктриной, то они могут быть опи-

63 Donnat F. L’office du juge administratif dans la jurisprudence recente du Conseil d’Etat // DA. 2004. № 5. P. 9.

64 Rials S. L’office du juge // Droits. 1989. P. 3.

65 Pour de nombreux exemples V. : Deguergue M. Jurisprudence et doctrine...

66 Melleray F. Les conclusions contraires Labetoulle // Melanges Labetoulle. Dalloz.

2007. P. 627.

67 Jestaz P., Jamin C. Op. cit. P. 205.

М. Л. Нгаламулуме. Административный судья и доктрина... права...

2011. № 1

288

саны двумя способами. С одной стороны, их сотрудничество может быть предусмотрено68 в создании административного права, они — участники «двухголосного хора»69. С другой стороны, их отношения могут быть более конфронтационными. Парадоксально: если судебную работу административных судей часто хвалят ученые, то обратная реакция противоположна.

Следует также обратить внимание на вопрос восприятия академической (университеской) доктрины административными судьями. Обращаясь к вновь прибывшим молодым слушателям Государственного совета, Президент Ромиё выразился так: «Только не доктрина: иначе ваш дух исказится»70. В Пале-Рояль существует недоверие. Единственным исключением из предполагаемого правила является работа профессора Шапу-са71, полноту и полезность которой оценили как мыслители, так и практикующие юристы72.

Многие авторы рассматривают вопрос о восприятии академической доктрины членами Государственного совета, но мало кто стремится к определению причин недоверия судей по отношению к университетским ученым. Одну из них следует искать в самой цели доктрины административного права, которое является совершенной правоведческой наукой, разработано и создано судьями. Если роль доктрины административного права заключается в объяснении, обобщении этого права, то административные судьи вполне могут обойтись без доктрины. Члены Совета могут выразиться таким образом: «Мы лучше знаем закон, так как это мы его формируем». Поскольку существование административного права связано с административными судьями73, доктрину административного права оно будет мало интересовать. Как отметил профессор Лобадере, «те, кто разрабатывают юриспруденцию, естественно, находятся в хорошем положении, чтобы раскрыть ее смысл, сферы ее применения и даже ее секреты»74. Академические ученые сами подчеркивают, насколько их работа зависит от работы, проделанной членами Совета, итогом которой являются выводы правительственных комиссаров75. Вторая причина не-

68 Jeze G. Collaboration du Conseil d’Etat et de la doctrine dans l’elaboration du droit administratif frangais // in Livre jubilaire du Conseil d’Etat. Sirey. 1952. P. 347.

69 Rivero J. Jurisprudence et doctrine dans l’elaboration du droit administratif // EDCE. 1955. P. 36.

70 Deguergue M. Jurisprudence et doctrine... P. 1.

71 Latour B. La fabrique du droit — Une ethnographie du Conseil d’Etat // La Decou-verte. 2002. P. 138.

72 Chapus R. Droit administratif general. Montchrestien, 2001 ; Chapus R. Droit administratif general. T. 2. Montchrestien, 2001 ; Chapus R. Droit du contentieux administratif. Montchrestien, 2006.

73 Pontier J.-M. Qu’est-ce que le droit administratif? // AJDA. 2006. P. 1938.

74 Laubadere A. Le Conseil d’Etat et l’incommunicabilite // EDCE. 1979—1980. P. 19.

75 Jeze G. De l’utilite pratique des etudes theoriques de jurisprudence pour l’elaboration et le developpement de la science du droit public. Role du theoricien dans l’examen des arrets des tribunaux // RDP. 1914. P. 312 ; Rivero J. La reforme du contentieux administratif // RDP. 1953. P. 937.

доверия судей кроется в явной оппозиции между практикой и теорией, в том смысле, что административных судей не интересует правовая теория, разработанная учеными, их единственная забота — урегулировать споры и отправлять правосудие. Чистота и последовательность права не играют важной роли в деятельности судьи, в то время как они имеют большое значение для университета.

В заключение этого краткого обзора о доктрине административного права можно сказать, что ее «неоднородность, как органическая, материальная, так и формальная»76 в значительной степени подтвердилась. Профессор Риверо не смог найти причины снижения административного права77, следовательно, не может быть иначе по отношению к доктрине, которая является его объектом. Кажется необходимым релятивизировать все утверждения, которые привели к парадоксам, перечисленным в начале статьи. Административный судья действительно является частью доктрины административного права, но частью специфической из-за особенностей и «духа» его доктринальных работ78. Отношения между двумя компонентами доктрины административного права, наконец, стали менее конфронтационными, чем они казались на первый взгляд. Эта особенность доктрины «собственно административного права»79 является как бы выходящей из самого характера этого права. Доктрина административного права отличается от доктрины частного права своей судебной практикой. С учетом этого вывода возникает, наконец, один естественный вопрос: если административное право постепенно теряет юридический характер80, сможет ли доктрина административного права сохранить свою специфику?

76 Burdeau F. Du sacre au massacre d’un juge. La doctrine et le Conseil d’Etat sta-tuant au contentieux // Melanges Cosnard. Economica. 1990. P. 309.

77 Deguergue M. Jurisprudence et doctrine... P. 18.

78 Rivero J. Existe-t-il un critere du droit administratif ? // RDP. 1953. P. 279.

79 Deguergue M. Les commissaires du gouvernement et la doctrine... P. 125.

80 Vedel G. Le droit administratif peut-il rester indefiniment jurisprudentiel? // EDCE. 1979—1980. P. 31 ; Larzul T. Les mutations des sources du droit administratif : these. L’Hermes, 1994. P. 334 ; Melleray F. Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel? Remarques sur le declin paradoxal de son caractere jurisprudentiel // 289

AJDA, 2005. P. 637 ; GonodP., Joujian O. A propos des sources du droit administratif,_________

breves notations sur de recentes remarques // AJDA, 2005. P. 992 ; Deguergue M. La jurisprudence et le droit administratif : une question de point de vue // AJDA. 2005.

P. 131.

Воронежский государственный университет

Нгаламулуме М. Л., аспирант кафедры административного и муниципального права

E-mail: juristar@vmail.ru Тел.: 8-951-550-86-09

Voronezh State University Ngalamulume M. L., Post-graduate Student of the Administrative and Municipal Lаw Department

E-mail: juristar@vmail.ru Теl.: 8-951-550-86-09

19. Заказ 6482