Совершенствование антимонопольного законодательства как инструмент модернизации экономики

ТЕМА НОМЕРА: МОДЕРНИЗАЦИЯ ЭКОНОМИКИ, ИННОВАЦИИ, ИНВЕСТИЦИИ

И.Ю. Артемьев

Совершенствование антимонопольного законодательства как инструмент модернизации экономики

Статья посвящена содержательным вопросам третьего пакета поправок к антимонопольному законодательству. Рассматривается необходимость введения понятия картель, уточняется понятие координации экономической деятельности, предлагаются основные направления совершенствования нормативного правового обеспечения антимонопольной деятельности в Российской Федерации.

Ключевые слова: антимонопольное законодательство, модернизация, картель, сговор, согласованные действия.

Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) разработала поправки в антимонопольное законодательство и в ближайшее время вынесет их на рассмотрение Правительства Российской Федерации. Это уже третий пакет поправок, который, во-первых, устранит некоторые юридические неточности; во-вторых, либерализует нормы закона по просьбам представителей российского бизнеса и международных экспертов из Организации экономического сотрудничества и развития.

Уточнения терминологии и признаков соглашений и согласованных действий.

На практике мы столкнулись с некоторыми сложностями в применении отдельных положений антимонопольного закона. Не всегда однозначно применяют эти положения как антимонопольные органы, так и суды, поэтому назрела необходимость их уточнения.

Задача, которая стоит перед антимонопольными органами, — четко разграничить и определить различия антиконкурентных соглашений и согласованных действий. Дело в том, что соглашения всегда определяют некую договоренность между участниками, причем согласие это может выражаться по-разному: быть оформлено в виде письменного документа, который подписывают стороны и на основании которого осуществляют свою деятельность, или в виде устной договоренности, когда они обсуждают порядок своего по© Артемьев И.Ю., 2011

4

Совершенствование антимонопольного законодательства...

ведения на рынке. В некоторых случаях может существовать договоренность, которая выражается в предложении одного и молчаливом согласии другого.

А согласованные действия — это поведение хозяйствующих субъектов, которое не основано на соглашении или предварительной договоренности. Они так ведут себя, глядя друг на друга, в силу определенного прослеживаемого интереса. В связи с этим возникает некая путаница. В ряде случаев сходное или параллельное поведение признается антимонопольными органами нарушением антимонопольного законодательства, в то время как это последствие экономического влияния в равной мере на всех участников рынка. Эта грань остается тонкой и неопределенной в некоторых ситуациях, что недопустимо, учитывая размеры административных санкций и возможность привлечения к уголовной ответственности. В связи с этим федеральная антимонопольная служба разработала ряд предложений, которые призваны эти неопределенности снять.

В первую очередь мы считаем, что статья, которая сейчас предусматривает запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия, должна быть разделена на две. Отдельная статья должна быть посвящена соглашениям, и отдельная — согласованным действиям. В настоящее время эти нарушения упоминаются в одной статье через запятую.

Во-вторых, нужно установить критерии: что такое согласованные действия. Конечно, это действия, не связанные с прямыми соглашениями. Но какие внешние факторы должны определять их наличие — по этому поводу сейчас идет дискуссия. Мы предложили следующий признак: публичное заявление одного из участников рынка по планируемому поведению и дальнейшее следование этой стратегии всех. За исключением случаев, когда они предварительно сговорились, тогда это будет соглашение. А если формального соглашения не было, то это может быть признано согласованными действиями. Неважно, какой способ информирования рынка избрал хозяйствующий субъект, это может быть любая форма публичного извещения, включая прессу и интернет-сайты.

При этом мы понимаем, что в тех ситуациях, когда нет прямого соглашения, не имеют существенного значения действия маленьких компаний, имеющих несущественную долю рынка. В связи с этим в статье о согласованных действиях мы хотим ограничить пороги, с которых требования антимонопольного законодательства распространяются на участников рынка. Доля участника согласованных действий должна составлять не менее 8% рынка, а совокупная доля всех участников — не менее 20%. Эти два критерия будут использованы, чтобы отсечь мелкие компании и малый бизнес. И учитывая неумышленный характер такого поведения, исключить суровые административные санкции, которые предусматривает нынешнее законодательство. Помимо этого, мы планируем исключить уголовную ответственность за согласованные действия, внести соответствующие изменения в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

5

Совершенствование антимонопольного законодательства...

Введение в закон понятия «картель».

В законе должно появиться понятие «картель». Картель — соглашение конкурентов, участников одного товарного рынка. Это не соглашение покупателя с продавцом, а горизонтальное соглашение продавцов. Нужно четко записать и использовать в законе понятие «картель». Состав участников картеля тоже нужно четко определить. Вертикальное соглашение, в связи с этим, картелем уже не признается. Другие виды соглашений, помимо горизонтальных, тоже картелем не являются. Картель — это всегда соглашение конкурентов.

Если обратиться к части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», то сегодня там существует 9 запрещенных per se, то есть безусловно запрещенных, последствий заключения антиконкурентного соглашения. Мы внимательно проанализировали статью и считаем, что четыре из них должны быть оттуда исключены. Речь идет, во-первых, о соглашениях, которые влекут за собой навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Во-вторых, если соглашение приводит к установлению хозяйствующим субъектом экономически, технологически и иным образом необоснованных различных цен на один и тот же товар. В-третьих, создание препятствий доступу на рынок или выходу с товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. В-четвертых, установление условий членства в профессиональных и иных объединениях. Эти четыре последствия должны стать не безусловными, а запрещенными лишь при том условии, если они привели к ограничению конкуренции.

Такие соглашения, которые приводят к установлению и поддержанию цен, к повышению или неснижению цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному принципу, сокращению или прекращению производства товара, отказа от заключения договора с определенными продавцами или покупателями (то есть так называемый бойкот), остаются, безусловно, недопустимыми. То есть картель — это соглашение по этим пяти позициям.

Иные соглашения.

Например, соглашение между банком и страховой компанией — это не картель, и не вертикальное соглашение. Это соглашение, которое в законе называется «иные соглашения», а мы именуем конгломератными, то есть соглашения участников разных товарных рынков, или смежных рынков. На такие соглашения тоже сохраняется запрет в третьем антимонопольном пакете, при условии что они приводят к ограничению конкуренции. Чаще всего подобные соглашения заключаются на финансовых рынках. Именно там бывают случаи, когда участнику одного рынка запрещено заниматься деятельностью на другом. Например, страховая организация не может заниматься банковским бизнесом, так же как торговым и другими. Поэтому часто создается конгломерат, который влияет на оба рынка.

6

Совершенствование антимонопольного законодательства...

Что касается вертикальных соглашений, то тут мы подтверждаем, что будут действовать два безусловных запрета: установление цены перепродажи товара и запрет покупателю покупать аналогичный товар у конкурента. Единственное исключение — фирменная торговля, продажа под брендом. Правообладатель, предоставивший бренд, имеет право требовать, например, чтобы в магазине не было конкурирующих марок. Во всех остальных случаях это недопустимо.

Традиционно, в соответствии с 12-й статьей Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции», вертикальные соглашения допускаются, если доля обоих участников составляет меньше 20% рынка.

Группа лиц.

В законе появится норма, которая говорит о том, что в группе лиц картеля не существует. Положения статьи 11 вышеназванного закона, которая определяет требования к антиконкурентным соглашениям, будут распространяться только на случаи, когда эти соглашения заключаются вне группы лиц.

Определение группы лиц сейчас содержится в статье 9, оно достаточно объемное и широкое, и такое определение неприемлемо для исключений по картелю. Потому что на каком-то уровне всегда можно образовать группу, но это не должно стать лазейкой для ухода от ответственности за образование картеля. Говоря о группе лиц, мы имеем в виду только такие случаи, когда существует прямой контроль одного юридического лица в отношении другого. Если материнская компания контролирует дочернюю, и обе действуют на одном рынке, то картель там искать не нужно. Хотя юридически они вроде бы самостоятельны, но у них одни акционеры, одно управление, единая политика и цель поведения на рынке. Так и должно быть по логике экономического развития. Мы их рассматриваем при экономической концентрации как один хозяйствующий субъект, соединяя их рыночные доли. Поэтому картель следует искать только вне группы лиц.

Исключения касаются двух случаев, по нашему мнению, и этот вопрос тоже обсуждается сейчас. Первая ситуация — банки и страховщики. Почему? Потому что именно в этой ситуации из-за запрета заниматься определенными видами деятельности довольно часто акционер создает второе юридическое лицо, и начинает манипуляции. Когда банк и страховая организация принадлежат одному и тому же лицу, или одним владельцам, то у них возможности для манипуляций очень широкие. И поэтому на такие случаи исключения не распространяются. Они, по сути, все равно остаются под 11 статьей. То есть, если есть запрет на осуществление деятельности, то тогда 11 статья работает, даже если участники рынка контролируются одним лицом. Второе исключение, когда неважно, входят или не входят хозяйствующие субъекты в группу лиц — сговор на торгах. Он жестко запрещен, даже в группе лиц.

7

Совершенствование антимонопольного законодательства...

Уточнение понятия координации экономической деятельности.

Следующая тема, которую мы предлагаем в рамках третьего антимонопольного пакета, — это уточнение понятия «координация экономической деятельности». Мы долго думали, как подойти к этой теме. Кто такой координатор? Это, как правило, организатор картеля. Очень жаль, что для него у нас формально нет уголовной ответственности по статье 178 Уголовного кодекса. Хотя, наверное, уголовно-правовые механизмы позволяют в принципе его привлекать, есть же в уголовном законодательстве понятие «организатор преступления». И организатор картеля также должен отвечать в полной мере.

Но все равно в законе «О защите конкуренции» должно быть уточнено понятие координатора, чтобы четко понимать, кто такой организатор. Организатор картеля — это лицо, которое не действует на товарном рынке, но действия которого по координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов приводят к его созданию. Это внешний субъект, который таким образом влияет на рынок, что там создается картель. При этом участники картеля отвечают по своей части, а координатор — по своей. Ответственность тоже достаточно жесткая. Единственное, что, по всей видимости, требуется уточнение статьи 178 Уголовного кодекса, но даже при действующей редакции мы полагаем, что организатор картеля, независимо от того, работает он на рынке, или нет, может и должен быть наказан. Даже если он является физическим лицом.

Программа освобождения от ответственности.

Сохранится без изменения норма, освобождающая от ответственности вышедшего из картеля участника, который сообщил о его существовании антимонопольным органам. Но тут тоже существуют нюансы, которые должны быть разъяснены. Участник картеля несет и административную, и уголовную ответственность. Если при картельном сговоре должностное лицо проходит по статье 178 Уголовного кодекса, то юридическое лицо все равно отвечает по Кодексу об административных правонарушениях. И получаются два центра принятия решения — по Кодексу об административных правонарушениях освобождает от ответственности антимонопольный орган, по статье 178 УК— следователь или суд. И гарантий при освобождении от административной ответственности юридического лица в отношении физического лица нет никаких. Тут освободили, а там еще посмотрим — так пока получается. Это существенно снижает эффективность программы освобождения от ответственности, потому что многие начинают сомневаться: ну хорошо, компанию не накажут, а меня-то лично что — посадят? Именно так будет рассуждать директор или менеджер, который участвовал в соглашении. Поэтому здесь нужны правовые гарантии того, что если принимается решение по юридическому лицу, оно автоматически распространяется и на физическое лицо. Тогда механизм будет работать. Но, к сожалению, учитывая, что это разные кодексы и различные право-

8

Совершенствование антимонопольного законодательства...

вые конструкции, сделать это, конечно, не очень просто. Мы сейчас также над этим работаем. И любые предложения по данной проблеме важны.

Мы надеемся, что с принятием этих поправок федеральная антимонопольная служба снимет лишнее бремя с бизнеса и создаст более понятные и прозрачные правила игры на рынке.

Литература

1. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ.

2. Федеральный закон Российской Федерации от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

3. Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

4. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренная решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07 октября 2009 года.