Дуализм частного права как проявление дифференциации правового регулирования

ГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. № 2 (51). С. 52-57. УДК 347

ДУАЛИЗМ ЧАСТНОГО ПРАВА КАК ПРОЯВЛЕНИЕ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ

ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

DUALISM OF PRIVATE LAW AS A MANIFESTATION OF DIFFERENTIATION

OF LEGAL REGULATION

В. Д. РУЗАНОВА

На основе анализа доктрины и законодательства различных государств предпринята попытка определить современное содержание дуализма частного права и показать его значение как основы регулирования предпринимательских обязательств. Автор приходит к выводу, что Гражданский кодекс РФ устанавливает специальный правовой режим обязательств с участием предпринимателей.

Ключевые слова: частное право; торговое право; дуализм; дифференциация правового регулирования; предпринимательские обязательства.

In the article on the basis of analysis of the doctrine and legislation of different states the author attempts to define a recent contain of dualism of private law and to show its' meaning as a regulatory framework for business obligations. The author makes a conclusion that the Civil code of RF establishes a special legal regime for business obligations.

Key words: private law; trade law; dualism; differentiation of legal regulation; business obligations.

Дуализма права в его классическом понимании представляет собой деление права на публичное и частное. В то же время о дуализме говорят и применительно к частному праву, понимаемому в европейской правовой науке как обособленность норм, регулирующих торговую (коммерческую) деятельность, от гражданского права в противоположность монизму, при котором нормы гражданского оборота встроены в систему единого гражданского права [1]. Существование дуализма частного права породило проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового права, которая всегда была в центре внимания российских дореволюционных цивилистов. «Современное обязательственное право большинства европейских государств, -отмечал в 1901 г. Н. Л. Дювернуа, - представляет оригинальное, незнакомое римскому праву раздвоение обязательственных систем

на две группы институтов: на институты общего права по обязательствам и особенного обязательственного права торгового» [2]. В российской дореволюционной литературе велась оживлённая дискуссия о степени самостоятельности торгового права, о его месте в правовой системе России и соотношении с гражданским правом. Одни авторы отстаивали ту или иную степень самостоятельности торгового права (А. Х. Гольмстен, Н. Л. Дювернуа и др.) [3] и настаивали на необходимости усиления дуализма частного права и разграничения «права торгового и общего» [4], другие рассматривали его в качестве составной части гражданского права (Г. Ф. Шершеневич) [5] или «специального» гражданского права (П. П. Цитович) [6] и признавали «желательным устранение дуализма частного права» [7]. Г. Ф. Шер-шеневич, справедливо критикуя позицию

© Рузанова В. Д., 2017 52

А. Х. Гольмстена, полагавшего, что в России всегда была и есть своя «цельная система торгового права», отмечал несоответствие данного утверждения «ни прошлому, ни современному юридическому быту России» [8]. Он неоднократно подчёркивал мысль о том, что в России «не было исторических оснований к обособлению торгового права» и «Тор -говому кодексу в России не предназначено играть той роли в деле национального сплочения, какая выпала ему на Западе» [9].

К заслуге российских дореволюционных цивилистов можно отнести их стремление выявить внутреннюю связь и взаимовлияние гражданского и торгового права. Наиболее ярко такое взаимодействие описано П. П. Ци-товичем, который подчёркивал, что, с одной стороны, торговое право берёт из гражданского готовыми «не только понятия, но и целые институты, изменяя последние по-своему», а с другой - само создаёт «такие институты, которые чужды гражданскому праву, долго развивая их независимо... от гражданского права, а затем нередко сдаёт их уже готовыми последнему» [10]. Можно утверждать, что в дореволюционной цивилистиче-ской литературе господствующей была идея «монизма» - единства гражданского и торгового права. Важно отметить, что все учёные в тот период сходились во мнении, что нормы торгового права имеют определённую специфику, которая должна учитываться законодателем.

В современном частном праве (независимо от правовой системы) наблюдаются две противоположные тенденции. С одной стороны, оно тяготеет к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава, а с другой - к унификации норм частного права. Указанные тенденции проявляются как в сохраняющемся стремлении торгового права к той или иной степени самостоятельности, так и в его неуклонном сближении с традиционным гражданским правом. Разные правовые системы решают вопрос об учёте этих тенденций в различных формах:

- отдельных кодексов (гражданского и торгового), т. е. на уровне самостоятельных отраслей права и законодательства;

- самостоятельных групп норм торгового права, объединённых в институты, содер-

жащиеся в отдельных нормативных актах и (или) в гражданском кодексе;

- отдельных норм, регулирующих исключительно коммерческие (торговые) отношения, которые включены в отдельные нормативные акты и (или) в гражданский кодекс.

В основе таких решений лежат прежде всего правовые традиции, обусловленные историческими причинами. Как известно, многие высокоразвитые страны не имеют и никогда не имели торговых кодексов (Англия, Канада, Нидерланды, Швейцария и др.) [11]. Как указывается в литературе, в США и Англии неоднократно предпринимались попытки кодифицировать нормы договорного и торгового права, но безуспешно [12]. Многие правоведы полагают, что по мере стирания в обществе сословных границ происходило сначала сближение, а потом и слияние норм гражданского и торгового права, что привело к осознанию мысли о необходимости отказа от дуализма частного права. Зарубежные учёные в качестве решающего фактора, способствующего стиранию границ гражданско-правового и специального торгового регулирования, называют изменения в экономической сфере [13].

В настоящее время в западноевропейских государствах происходит либо унификация гражданского и торгового права, либо уменьшение роли торговых кодексов в системе источников торгового права. Этот процесс свидетельствует о перемещении границ между гражданским и торговым правом и о тенденции к устранению дуализма частного права в традиционном его понимании (как деления частного права на гражданское и торговое). Не влияют на данную тенденцию и новейшие кодификации западноевропейского торгового права (новый Торговый кодекс Франции от 18 сентября 2000 г. и новая редакция Торгового кодекса Австрии от 2005 г.), поскольку, как верно отмечается в юридической литературе, эти кодификации полностью сохранили частноправовой характер и теснейшую субординационную связь с гражданским правом, показав при этом свой глубоко национально-правовой характер [14].

Большинство современных мексиканских юристов, например, утверждают, что дуализм частного права сегодня не имеет

прагматического смысла, и направляют свои усилия на поиск оптимальных форм унификации основных институтов гражданского и торгового права. В частности, учёные Аргентины, аргументируя необходимость такой унификации, говорят о том, что в отношении Торгового кодекса Аргентины 1889 г. практически идёт процесс декодификации, поскольку на сегодняшний день от последнего уже ничего не осталось. Иногда в доктрине приводится иное (по мнению некоторых авторов, противоположное) обоснование процесса стирания границ между гражданско-правовым и специальным торговым регулированием. Например, бразильские правоведы объясняют его существованием тенденции к коммерциализации гражданского права. Представляется, что указанные тенденции не следует противопоставлять, поскольку коммерциализация гражданского права, в свою очередь, приводит к такому перераспределению правового материала, при котором наличие двух кодификационных актов (торгового и гражданского) становится нецелесообразным [15]. В то же время нельзя утверждать, что приведённый подход является общепринятым. Например, законодатель Перу (в отличие от Аргентины, Бразилии и Парагвая), отказавшись от унификации гражданского и торгового кодексов, избрал частичную консолидацию гражданского и торгового права.

В связи с этим возникает вопрос о соотношении гражданского права и гражданского законодательства через призму системы кодификационных нормативных правовых актов. Так, М. И. Кулагин подчёркивает, что принятие единых гражданских кодексов не устраняет дуализм в правовом регулировании построенных на основе юридического равенства имущественных отношений, так как во всех зарубежных странах имеются специальные нормы, регламентирующие исключительно коммерческие (торговые) отношения, сохранение же самостоятельности торгового права в полной мере отвечает тенденции современного права к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава [16]. Именно новый взгляд на дуализм в частноправовой сфере ещё раз подтверждает вывод о самостоятельности гражданского права и гражданского

законодательства как систем. Феномен дуализма, как справедливо отмечается в литературе, значительно глубже, чем вопрос о целесообразности сосуществования гражданского и торгового кодексов, поскольку, с одной стороны, наличие двух кодексов возможно и при монистической системе (как в случае с голландскими кодексами 1838 г.), а с другой - он может присутствовать и в некодификационной правовой системе в форме включения норм торгового права в специальные законодательные акты (например, в Англии) [17]. В связи с этим делается имеющий важное методологическое значение для настоящего исследования и поддерживаемый нами вывод о том, что проблема дуализма - «это не столько вопрос о соотношении гражданского и торгового кодексов, сколько проблема со-подчинённости и системной принадлежности различных групп норм, регулирующих однородные частноправовые отношения» [18]. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что применительно к странам, где действуют гражданские и торговые кодексы, можно говорить не только о дуализме права, но и законодательства. Однако сами по себе факты отсутствия двух кодексов или дезинтеграции Торгового кодекса (Италия) не исключают дуализма частного права.

Полагаем, что сегодня назрела необходимость в изменении подхода к пониманию дуализма частного права. Методологической основой нового понимания данного явления, по нашему мнению, могут служить идеи М. И. Кулагина, высказанные им применительно к делению права на публичное и частное. «Деление права на публичное и частное, - писал он, - нельзя понимать упрощённо, как деление только на уровне отраслей права. Оно может производиться и на уровне отдельных институтов и даже конкретных правовых норм» [19]. Используя указанный подход, мы можем сделать вывод о том, что дуализм права - это многоплановое явление, в котором выражается та или иная степень дифференциации правового регулирования. О дуализме частного (гражданского) права сегодня вполне обоснованно говорить как о его внутреннем делении, не нарушающем целостность данной отрасли права. Дуализм как внутреннее деление гражданского права, позволяющее учитывать особенности регу-

лирования коммерческих (торговых, предпринимательских, хозяйственных) отношений, - явление исключительно позитивное. В таком значении он не противопоставляется единству гражданского права, а выражает определённую степень дифференциации правового регулирования отдельных групп общественных отношений в рамках единого гражданского права [20]. В литературе, как известно, вопросы о соотношении понятий «предпринимательское право», «торговое право», «коммерческое право», а также о разграничении экономической, хозяйственной, предпринимательской и коммерческой деятельности являются дискуссионными [21]. «Те исследователи проблем правового регулирования экономических отношений, - пишет В. С. Белых, - которые не проводят разграничений между делением права на публичное и частное, с одной стороны, и дуализмом частного права - с другой, допускают смешение разнопорядковых понятий, таких, как "предпринимательское право", "торговое право" ("коммерческое право")» [22]. Памятуя об этом, подчеркнём, что перечисленные отношения поставлены нами в один ряд исключительно для целей определения круга тех экономических отношений, субъектами которых выступают предприниматели, и только в части их частноправового опосредования. Именно в рамках гражданско-правового регулирования они представляют собой самостоятельную группу предпринимательских правоотношений.

Как верно отмечает Д. А. Медведев, «в России нет, да и не было серьёзных предпосылок для дуализма частного права, выделения предпринимательского (хозяйственного) или коммерческого права как самостоятельных отраслей права, основанных на отдельных кодификационных актах» [23]. Вместе с тем идея дуализма современного российского гражданского права в приведённом выше понимании весьма плодотворна, что подтверждается опытом регулирования предпринимательских обязательств.

В российской правовой литературе на сегодняшний день наметились два основных подхода к вопросу о том, имеют ли предпринимательские (хозяйственные, коммерческие, торговые) отношения принципиальные отличия от иных отношений. Одни авторы, в ча-

стности О. Н. Садиков, сходятся во мнении, что такая специфика имеется и она требует своего учёта [24], другие учёные говорят об отсутствии существенных особенностей таких отношений. Так, А. Л. Маковский утверждает, что «в условиях рыночной экономики не может быть принципиальных различий между регулированием предпринимательских отношений и отношений между другими участниками различного рода имущественных сделок» [25]. В то же время автор признает необходимость дифференцированного регулирования однотипных отношений в зависимости от их связи с предпринимательской деятельностью [26]. По мнению В. А. Хохлова, например, поскольку сама необходимость специального регулирования отношений с участием предпринимателей обнаруживается не столь часто и касается определённого (ограниченного) числа ситуаций, в целом специальные нормы о таких отношениях вполне вписываются в общий режим регулирования Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) [27].

Полагаем, что сегодня можно с полной уверенностью утверждать, что совокупность норм ГК РФ, регулирующих обязательства с участием предпринимателей, представляет собой специальный правовой режим предпринимательских обязательств. Он устанавливается путём установления исключений из общих правил и правил, применяемых только к таким обязательствам. В наших работах мы неоднократно раскрывали содержание данного режима [28]. Изменения, внесённые в ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» [29], явным образом подтверждают устойчивую тенденцию дальнейшего усиления обособления рассматриваемых обязательств [30]. Причём правовое регулирование в этой сфере имеет и свою внутреннюю дифференциацию: оно различается в зависимости от того, одна или обе стороны обязательства являются лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Это можно продемонстрировать положениями ст. 310 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 8 марта 2015 г.), устанавливающими правила об одностороннем отказе от исполнения обязательства и одностороннем изменении его

условий. Так, применительно к обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности всеми его сторонами, такой отказ допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами, а также договором. Относительно же обязательства, связанного с осуществлением не всеми его сторонами данного вида деятельности, право на такой отказ может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности, за исключением случаев, когда законом или иным правовым актом предусмотрена возможность предоставления договором такого права другой стороне.

Изложенное позволяет заключить, что в современном понимании дуализм российского гражданского права выражает ту или иную степень дифференциации правового регулирования отношений в зависимости от их субъектного состава, осуществляемого в рамках единого гражданского права.

1. См. подробнее: Право стран Латинской Америки: кодификация материального и процессуального гражданского права / под ред.

B. В. Безбаха, В. Ф. Поньки. - М. : РУДН, 2013. - С. 17.

2. Дювернуа Н. Л. Пособие и лекции по гражданскому праву. - Самара : Изд-во Самар. гос. экон. акад., 2001. - С. 35.

3. См.: Гольмстен А. X Очерки по русскому торговому праву. Вып. 1. - СПб., 1895; Дювернуа Н. Л. Указ. соч. - С. 35-41.

4. Дювернуа Н. Л. Указ. соч. - С. 41.

5. См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. - Казань, 1899. - С. 3-5.

6. См.: Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. - М. : ЮрИнфоР, 2001. -

C. 50-52.

7. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. -С. 12. См. также: Цитович П. П. Указ. соч. -С. 52.

8. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. -С. 15.

9. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. -[По изд. 1914 г.]. - М. : Спарк, 1994. - С. 36-37.

10. Цитович П. П. Указ. соч. - С. 51-52.

11. См. подробнее: Яковлев В. Ф., Маковский А. Л., Суханов Е. А., Писков И. П. Ещё раз о предпринимательском праве // Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана : сб. ст. / отв. ред. М. К. Сулейменов. - Алматы, 2011. -С. 37-38.

12. См.: Белых В. С. Транспортное законодательство России и зарубежных государств, ЕС, ШОС, ЕврАзЭс (сравнительно-правовой анализ) : монография / отв. ред. В. А. Бублик. -М. : Проспект, 2014. - С. 67. В литературе правильно подчёркивается, что в настоящее время имеет место процесс сближения англосаксонской и континентальной правовых систем (см.: Белых В. С. Транспортное законодательство России и зарубежных государств, ЕС, ШОС, ЕврАзЭс. - С. 68 и др.).

13. См.: Право стран Латинской Америки. -С. 58.

14. См.: Суханов Е. А. Проблемы совершенствования кодификации гражданского законодательства // Актуальные вопросы российского частного права : сб. ст., посвящ. 80-летию со дня рождения проф. В. А. Дозорцева / Исслед. центр частного права. - М. : Статут, 2008. -С. 35; Яковлев В. Ф., Маковский А. Л., Суханов Е. А., Писков И. П. Указ. соч. - С. 39-41.

15. См. подробнее: Право стран Латинской Америки. - С. 56, 68-69.

16. См.: КулагинМ. И. Избранные труды. - М. : Статут, 1997. - С. 200. См. также: Право стран Латинской Америки. - С. 57.

17. См.: Право стран Латинской Америки. -С. 18-19.

18. См.: Там же. - С. 19.

19. Кулагин М. И. Указ. соч. - С. 198.

20. Отметим, что аналогичная мысль в 2013 г. была высказана авторами монографии «Право стран Латинской Америки: кодификация материального и процессуального гражданского права» (с. 57). Однако нами данная идея была выдвинута и обоснована в более ранний период (см.: Рузанова В. Д. Проблемы дуализма российского гражданского права // Российская юридическая доктрина в ХХ1 веке: проблемы и пути их решения : науч.-практ. конф. (3-4 октября 2001 г.) / под ред. А. И. Демидова. - Саратов : СГАП, 2001. - С. 192-194; Её же. Проблема дуализма современного гражданского права России в свете динамики российской правовой традиции // Научные труды / Российская академия юридических наук. Вып. 4 : в 3 т. Т. 1. - М. : Юрист, 2004. -С. 968-972; Её же. Современный подход к пониманию дуализма частного права: постановка проблемы // Современные проблемы публично-правового и частноправового регулирования: теория и практика : материалы Междунар. науч.-практ. конф., посвящ. памяти д-ра юрид. наук, проф. Орданского Марка Семеновича. Ч. III. - Уфа : РИО БашГУ, 2005. - С. 97-101 и др.).

21. Обзор точек зрения по данному вопросу см.: Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России : монография. - М. : Проспект, 2009. - С. 31-35.

22. См.: Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. - С. 19-20.

23. Медведев Д. А. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации // Кодификация российского частного права / под ред. Д. А. Медведева. - М. : Статут, 2008. - С. 23.

24. См.: Садиков О. Н. О системе норм Граждан -ского кодекса // Журнал российского права. -1998. - № 1. - С. 16.

25. Маковский А. Л. О концепции первой части Гражданского кодекса // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1995. - № 4. -С. 85.

26. См.: Маковский А. Л. Концепция Гражданского кодекса России // Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы : материалы Между-нар. науч.-практ. конф. / редкол.: М. Я. Бу-лошников, В. Н. Литовкин, А. Л. Маковский, М. Г. Масевич, Ю. П. Орловский (гл. ред.), Г. С. Шапкина. - М. : Изд-во ВНИИСЗ, 1994. -С. 33.

27. См.: Хохлов В. А. Общие положения об обязательствах : учебное пособие. - М. : Статут, 2015. - С. 3.

28. См., например: Рузанова В. Д. Вопросы совершенствования гражданско-правового регулирования предпринимательских обязательств // Современные проблемы частноправового регулирования: теория и практика : материалы Междунар. заоч. науч.-практ. конф. Ч. 2. - Уфа : РИЦ БашГУ, 2010. -С. 114-118.

29. О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации : Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ // СЗ РФ. - 2015. - № 10. - Ст. 1412.

30. См. подробнее: Рузанова В. Д. Новеллы обязательственного права и системность гражданского законодательства в сфере осуществления предпринимательской деятельности // Право и Бизнес: конвергенция частного и публичного права в регулировании предпринимательской деятельности : сб. ст. участников IV Ежегод. междунар. науч.-практ. конф., посвящ. памяти заслуженного юриста РФ, д-ра юрид. наук, проф. Н. М. Коршунова / отв. ред. Ю. С. Харитонова. - М. : Изд-во Моск. акад. экономики и права, 2015. -С. 274-281.