Отграничение мошенничества от присвоения или растраты: вопросы правильной квалификации и оптимизации уголовно-правовой борьбы с данными формами хищения чужого имуществаа

их разнообразные сочетания. На наш взгляд, научно обоснованное определение единичных правил квалификации преступлений, посредством которых составы преступлений хищений чужого имущества разграничиваются между собой и отграничиваются от смежных с ними составов преступлений, обеспечивает соответствующую закону индивидуализацию уголовной ответственности виновных и назначение справедливого вида наказания или иной меры уголовно-правового характера.

Поступила в редакцию 25.12.2009 г.

Neskorodov A.A. Delimitation of plunders of another's property from adjacent structures of crimes in a context of correct qualification.

The article analyzes the most actual problems of correct qualification of forms of plunders as a direction of optimization of economic criminality counteraction. The publication presents scientifically well-founded definition of individual rules of qualification of crimes by means of which structures of crimes of plunders of another's property are differentiated among themselves and are delimited from adjacent with them structures of crimes, provides corresponding to law individualization of the criminal liability of the guilty persons and appointment of a fair kind of punishment, or other measure of criminally-legal character.

Key words: qualification of forms of plunders; directions of optimization of counteraction of economic criminality; individual rules of qualification of crimes.

УДК 343.2/.7

ОТГРАНИЧЕНИЕ МОШЕННИЧЕСТВА ОТ ПРИСВОЕНИЯ ИЛИ РАСТРАТЫ: ВОПРОСЫ ПРАВИЛЬНОЙ КВАЛИФИКАЦИИ И ОПТИМИЗАЦИИ УГОЛОВНОПРАВОВОЙ БОРЬБЫ С ДАННЫМИ ФОРМАМИ ХИЩЕНИЯ ЧУЖОГО ИМУЩЕСТВА

© А.А. Асеев

В статье автор анализирует новые способы совершения мошеннических посягательств, появившиеся в Российской Федерации, исследует их негативные последствия. На основе имеющегося позитивного зарубежного опыта вносятся предложения по оптимизации борьбы. Их реализация позволит правоохранительным органам и судам правильно квалифицировать рассматриваемые составы преступлений и оптимизировать уголовно-правовую борьбу с этими формами хищения чужого имущества.

Ключевые слова: квалификация форм хищений; направления оптимизации противодействия экономической преступности; мошенничество; отграничение мошенничества от присвоения или растраты; вопросы правильной квалификации; оптимизация уголовно-правовой борьбы.

Законодатель уголовную ответственность за присвоение и растраты предусматривает в ст. 160 УК РФ «Присвоение или растрата». Структурно она состоит из четырех частей. В ч. 1 предусмотрены основные, в ч. 2 квалифицированные и, соответственно, в ч. 3 и 4 особо квалифицированные виды составов преступлений присвоения и растраты.

Содержание присвоения или растраты в

ч. 1 ст. 160 УК РФ определяются как «хищение чужого имущества, вверенного виновному». Поскольку законодателем в УК РФ 1996 г. понятие данных форм хищения дается в отечественном уголовном законодательстве впервые, то ранее определения рассматриваемых форм хищения воспроизводились только лишь в уголовно-правовой науке [1-3].

Фактически присвоением является форма хищения, представляющая собой обраще-

ние в свою пользу или пользу других лиц вверенного имущества посредством уклонения от его возвращения собственнику или владельцу, т. е. совершения действий, обеспечивающих удержание у себя такого имущества и установления над ним незаконного владения. Растратой выступает такая форма хищения, при которой виновное лицо обращает вверенное имущество в свою пользу или пользу других лиц посредством отчуждения, расходования, потребления, т. е. фактическое совершение им действий, представляющих собой незаконное распоряжение или пользование этим имуществом взамен правомерного владения им.

Первоначально нам необходимо проанализировать объективные признаки присвоения и растраты. По нашему мнению, объект этих составов преступлений полностью соот-

ветствует объекту любого хищения. Соответственно, предметом данных форм хищения является вверенное имущество. На наш взгляд, объективная сторона присвоения и растраты вверенного имущества характеризуется признаками как общими для обеих рассматриваемых форм хищения, так и отличающими их друг от друга.

Нам представляется, что первый общий признак состоит в обращении виновным в свою пользу или пользу других лиц имущества посредством незаконного использования правомочий, которыми он наделен в отношении этого имущества. Фактически, совершая присвоение или растрату, виновный взамен изначально правомерного получения устанавливает незаконное владение имуществом либо противоправно пользуется или распоряжается им. Высшая судебная инстанция констатировала возможность с помощью данного признака отграничить эти формы хищения от кражи. Именно этому обстоятельству был посвящен п. 2 постановления № 4 Пленума Верховного суда СССР от 1 1 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» (с изменениями от 21 сентября 1977 г., 27 ноября 1981 г. и

26 апреля 1984 г.). Так, согласно ему: «Присвоение либо растрата от кражи отличаются тем, что виновный использует имеющиеся у него правомочия в отношении похищаемого им государственного или общественного имущества. Как присвоение либо растрата вверенного или находящегося в ведении государственного или общественного имущества должно квалифицироваться незаконное безвозмездное обращение в свою собственность или в собственность другого лица имущества, находящегося в правомерном владении виновного. И который в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения государственной или общественной организации осуществлял в отношении этого имущества правомочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению (кладовщик, экспедитор, агент по снабжению, продавец, кассир и другие лица). Хищение государственного или общественного имущества, совершенное лицом, не обладающим указанными выше полномочиями, но имеющим к нему доступ в связи с порученной работой либо выполне-

нием служебных обязанностей, подлежит квалификации как кража» [4].

По нашему мнению, вторым общим признаком присвоения и растраты, характерно отличающим его от других форм хищения, выступает способ обращения имущества в свою пользу или пользу других лиц. Его содержание состоит в определенных действиях, обеспечивающих невозвращение виновным лицом вверенного ему конкретного имущества. На наш взгляд, их сущность выражается в нарушении правомерности распоряжения, в результате чего над имуществом устанавливается незаконное владение. Поскольку данные действия могут быть достаточно разнообразными, то конкретное их содержание зависит от различных фактических обстоятельств. Например, прежде всего, от физических свойств похищаемого имущества, особенностей его учета, хранения, целевого назначения, порядка охраны, местонахождения материальных ценностей. Чаще всего они совершаются путем представления фиктивного документа о списании вверенного имущества вследствие состоявшейся якобы его испорченности. А также в недопоставке реально и легально полученного по накладной имущества в конечный пункт назначения (ангар, базу, магазин, склад и т. д.), соединенной с его последующей незаконной продажей.

Нам представляется, что признаком, отличающим присвоение от растраты, является фактическое нахождение, или не нахождение, имущества у виновного лица в момент окончания данного хищения. Поскольку при присвоении имущество находится у виновного, который устанавливает над ним незаконное владение взамен первоначально правомерного, то, соответственно, растратой является его противоправное отчуждение, расходование, потребление посредством замены изначально законного владения на незаконное пользование или распоряжение. По этому поводу Г.А. Кригер констатирует: «Важно отметить, что, совершая хищения, виновные нередко вначале присваивают вверенное имущество, а затем распоряжаются или пользуются им. Это привело к выдвижению концепции, согласно которой растрате неизбежно предшествует присвоение» [2, с. 174-175]. По обоснованному же мнению Л.Д. Гаухмана: «Однако данная позиция

представляется недостаточно обоснованной. Если придерживаться ее, то следовало бы признать, что одно и то же хищение имеет два момента окончания: первый - окончания присвоения, второй - окончания растраты. Ошибочность такого положения очевидна, ибо одно и то же хищение, как и любое преступление, имеет только один момент окончания» [5]. Далее, резюмируя, он делает следующий вывод: «Подобная концепция ведет к неосновательному расширению уголовной ответственности лиц, содействовавших исполнителю после окончания присвоения, но до растраты. Получается, что они являются соисполнителями или иными соучастниками хищения в форме растраты. Но это неправильно, так как их действия не находятся в причинной связи с совершением хищения в форме присвоения. И, следовательно, они могут быть признаны не соучастниками, а лишь лицами, прикосновенными к присвоению: по действующему УК РФ - укрывателями, заранее не обещавшими укрывательства, которое применительно к ст. 160 УК РФ, исходя из содержания ст. 316 этого УК, преступлением не является» [5].

В соответствии с положением, содержащемся в п. 10 постановления № 4 Пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» (с изменениями от 21 сентября 1977 г., 27 ноября 1981 г. и 26 апреля 1984 г.), «хищение следует считать оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им» [6]. Так, согласно вполне логичной позиции В. Фельдблюма: «Необходимо рассматривать хищение совершенным в той форме, в какой виновный первоначально обратил вверенное имущество в свою пользу или пользу других лиц, поставив себя на место собственника. Растрата ранее уже присвоенного имущества не меняет форму хищения с присвоения на растрату, и последняя в этом случае лежит за пределами состава хищения» [7]. На наш взгляд, данная констатация получила также отражение и в определении Военной коллегии Верховного суда СССР по уголовному делу Ж. и М. Согласно его фабуле, заведующий складом воинской части Ж., получив на мясокомбинате 478 кг говядины, не сдал ее

на склад, а оставил в автомашине, которую поставил на территории своей воинской части. Затем Ж. на следующий день по договоренности с продавцом магазина М. отвез ему мясо для реализации. Ж. был осужден за присвоение имущества, а не за растрату. Действия М. квалифицированы не как соучастие в хищении, а как «заранее не обещанный сбыт заведомо похищенного имущества». Моментом окончания хищения, притом в форме присвоения, Военная коллегия признала момент вывоза говядины с территории воинской части, ибо в этот момент Ж. совершил действия, обеспечивающие незаконное удержание вверенного ему имущества, установив над ним незаконное владение и получив реальную возможность распоряжаться им по своему усмотрению. Передача же говядины означала реализацию этой возможности, т. е. явилась действием, осуществленным после окончания хищения и лежащим за пределами состава преступления» [8]. Следовательно, исходя из всего вышеизложенного, при совершении хищения имущества лицом, которому оно первоначально правомерно было вверено, может иметь место или присвоение, или растрата. Фактически, при квалификации они взаимно исключают друг друга. Соответственно, конкретная форма хищения определяется на момент окончания любого из этих общественно опасных деяний.

Момент окончания хищения определяется в п. 10 постановления Пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» (с изменениями от 21 сентября 1977 г.,

27 ноября 1981 г. и 26 апреля 1984 г.). Согласно содержанию признаков, индивидуализирующих присвоение и растрату, момент окончания первого деяния есть факт, когда обращаемое в пользу виновного или других лиц имущество находится у него, и он имеет реальную возможность распоряжаться или пользоваться им. Соответственно, в момент окончания второго деяния он реализует эту возможность, фактически распоряжаясь или пользуясь указанным имуществом. По нашему мнению, при растрате между правомерным владением и незаконным распоряжением или пользованием имуществом отсутствует какой-то промежуток времени, в течение

которого виновное лицо незаконно владеет им. Именно поэтому растрата встречается в судебно-следственной практике намного реже, нежели чем присвоение. Следовательно, отличие присвоения от растраты заключается в фактическом наличии или отсутствии у виновного лица похищаемого имущества в момент окончания данной формы хищения. На наш взгляд, необходимо в контексте данного вывода проанализировать ряд конкретных уголовных дел, подтверждающих эту констатацию. Так, присвоение государственного имущества было признано хищение, совершенное С., работавшей кассиром-оператором почтового отделения и осуществлявшей выплату пенсий, систематически обращавшей в свою пользу деньги, вверяемые ей для этих выплат, оформлявшей похищенные суммы как якобы выплаченные пенсионерам, которые давно умерли. Систематически действуя этим способом, она причинила крупный ущерб государству. В данном случае обращаемые в пользу виновной деньги в момент хищения находились у виновной, которая при этом получала реальную возможность распоряжаться ими по своему усмотрению» [9]. В другом уголовном деле суд признал растратой хищение, совершенное экспедитором Т., который, сопровождая полученные им по накладным отходы пряжи при перевозке их с одного предприятия на другое, в пути следования сдал в пункт «Утильсырье» отходы стоимостью, составляющей значительный размер хищения, получив за них небольшую сумму денег» [10]. Таким образом, виновный, будучи материально ответственным лицом, в момент совершения хищения незаконно распорядился вверенным ему имуществом, неправомерно растратив его.

Нам представляется, что на практике, решая вопрос о том, имеет ли место присвоение или растрата, необходимо проанализировать все обстоятельства совершения конкретного общественно-опасного деяния. Так, поскольку субъект присвоения и растраты специальный, то, соответственно, это материально ответственное лицо, которому имущество, являющееся предметом хищения, правомерно было вверено его собственником или владельцем по официальному документу. По нашему мнению, при этом оно может быть как должностным (например, заведующий складом, комендант общежития

и др.), так и не должностным (например, продавец, шофер-экспедитор и т. д.) лицом. Фактически, именно по субъекту, а также предмету присвоение и растрата отличаются от мошенничества, совершенного путем злоупотребления доверием. Можно констатировать, что субъектом данной разновидности мошенничества является лицо, которому обращаемое в его пользу или пользу других лиц имущество не вверено по документу, а доверено в силу доверительного отношения к нему потерпевшего собственника или владельца. Следовательно, субъект присвоения и растраты находится с собственником или владельцем данного имущества в определенном правоотношении, а субъект мошенничества, соответственно, никогда нет.

Поскольку субъективная сторона присвоения и растраты характеризуется прямым умыслом и корыстной целью, то виновный осознает, что безвозмездно незаконно обращает в свою пользу или пользу других лиц вверенное ему имущество, фактически превышая полномочия, которыми он наделен в отношении этого имущества, до объема правомочий собственника. Тем самым он предвидит причинение материального ущерба собственнику или владельцу данного имущества и желает этого преступного результата. Наряду с этим, совершающий присвоение злоумышленник также осознает, что обращение имущества в его пользу или пользу других лиц осуществляется посредством установления над имуществом незаконного владения взамен правомерного, благодаря чему он получает реальную возможность распоряжаться или пользоваться им. На наш взгляд, осознанием виновного совершения растраты охватывается и то фактическое обстоятельство, что обращение имущества в его пользу или пользу других лиц происходит путем незаконного распоряжения или пользования имуществом вместо правомерного владения им.

Необходимо констатировать совпадение по содержанию корыстной цели при присвоении и растрате с корыстной целью, присущей любой форме хищения. Поскольку установление умысла и корыстной цели как признаков, характеризующих субъективную сторону присвоения и растраты, фактически вызывает определенные трудности в судебно-следственной практике, то, по мнению

некоторых правоприменителей, их наличие может быть установлено лишь показаниями самого виновного лица. Представляется, что реализация данной позиции может привести к неосновательному сужению возможностей доказывания этих субъективных признаков.

По нашему мнению, о существовании умысла и корыстной цели при присвоении и растрате всегда свидетельствуют определенные действия или бездействие виновного лица. Так, наиболее часто данные формы хищения фактически совершаются следующими способами. Во-первых, путем представления фиктивного отчета об израсходовании якобы на производственные нужды или о списании полученного под отчет имущества. Во-вторых, неоприходованием к моменту инвентаризации или ревизии денег, полученных от незаконной продажи имущества. В-третьих, невозвращением к первоначально обусловленному моменту взятой для использования в собственном хозяйстве вещи или ее денежного эквивалента. В-четвертых, фактическом неполучении имущества при оформлении официального документа о его получении. В-пятых, в выезде виновного в неизвестном направлении с деньгами, изъятыми из кассы. На наш взгляд, именно такие действия или бездействие, весьма разнообразные по содержанию и характеру, зависят от фактических обстоятельств совершения конкретного преступления и могут быть установлены при анализе всех материалов уголовного дела.

Законодатель в ч. 2 ст. 160 УК РФ предусмотрел два квалифицирующих признака:

1) совершение присвоения или растраты группой лиц по предварительному сговору и

2) совершение присвоения или растраты с причинением значительного ущерба гражданину. В ч. 3 им были сформулированы два особо квалифицирующих признака, выражающихся в совершении присвоения или растраты: 1) лицом с использованием своего служебного положения и 2) в крупном размере. Соответственно, в ее ч. 4 воспроизведены два особо квалифицирующих признака более высокой степени и характера общественной опасности, состоящих в совершении присвоения или растраты: 1) организованной группой и 2) в особо крупном размере.

Нам представляется, что перечисленные законодателем квалифицирующие и особо

квалифицирующие признаки совпадают по содержанию с одноименными признаками кражи и мошенничества. Однако при присвоении или растрате, совершенными группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, необходимо, чтобы участники данных групп были осведомлены о совершении хищения именно в этих формах либо допускали возможность совершения именно этих составов преступлений. Также необходимо констатировать то обстоятельство, что, используя свое служебное положение при присвоении или растрате, в отличие от мошенничества, лицо фактически совершает хищение имущества, которое ему первоначально правомерно вверено. По нашему мнению, реализация данных предложений позволит правоохранительным органам и судам правильно квалифицировать рассматриваемые составы преступлений и оптимизировать уголовно-правовую борьбу с этими формами хищения чужого имущества.

1. Курс советского уголовного права. Часть

Особенная. М., 1970. С. 367, 372.

2. Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 170, 174.

3. Борьба с хищениями, совершаемыми путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением. М., 1980. С. 27, 33.

4. Бюллетень Верховного суда СССР. 1972.

№ 6; 1977. № 6; 1982. № 1; 1984. № 4.

5. Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2005. С. 402.

6. Бюллетень Верховного суда СССР. 1972.

№ 4; 1977. № 6; 1982. № 1; 1984. № 4.

7. Фельдблюм В. Квалификация хищений, совершенных путем присвоения, растраты либо злоупотребления служебным положением // Советская юстиция. 1975. № 19. С. 19-20.

8. Бюллетень Верховного суда СССР. 1974.

№ 4. С. 24-25.

9. Уголовное дело № 1-350-77 // Архив Первомайского народного суда г. Москвы.

10. Уголовное дело № 1-685-75 // Архив Первомайского народного суда г. Москвы.

Поступила в редакцию 25.12.2009 г.

Aseev A.A. Delimitation of swindle from assignment or waste: questions of correct qualification and optimization of criminally-legal struggle against the given forms of plunder of another's property.

In the article author analyzes new ways of fulfillment of the roguish encroachments, appeared in the Russian Federation, investigates their negative consequences. On the basis of available positive foreign experience offers on struggle optimization are made. Their realization will allow law enforcement bodies and courts to qualify considered structures of crimes and to optimize criminally-legal strug-

gle against these forms of plunder of another's property correctly.

Key words: qualification of forms of plunders; directions of optimization of economic criminality counteraction; swindle; delimitation of swindle from assignment or waste: questions of correct qualification; optimization of criminally-legal struggle.

З98