Ответственность за злоупотребление доверием по уголовному законодательству Германии и России

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2016. № 4

Д. Д. Харламов, аспирант кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ*

ответственность за злоупотребление доверием по уголовному законодательству гЕРМАнии и России

В настоящей статье рассматриваются проблемы уголовной ответственности за злоупотребление доверием по законодательству Германии и России. В статье дается общая характеристика состава «злоупотребление доверием» в УК ФРГ (§ 266). По мнению автора, в российском уголовном праве злоупотребление доверием имеет несколько уголовно-правовых форм проявления.

Ключевые слова: уголовный закон, уголовная ответственность, злоупотребление доверием, присвоение, германское уголовное право, российское уголовное право.

The article concerns the issue of criminal responsibility for abuse of confidence according to German and Russian criminal legislature. The article contains a general description of abuse of confidence in German Criminal Code (§ 266). According to the opinion of author in Russian criminal law there are several forms of abuse of confidence.

Keywords: aiminal law, criminal responsibility, abuse of confidence, misappropriation, German criminal law, Russian criminal law.

Функционирование современной рыночной экономики невозможно представить без случаев наделения определенных лиц распорядительными полномочиями в отношении чужого имущества. Гражданско-правовая форма указанных отношений может быть различной: отношения между доверителем и поверенным в рамках договора поручения, отношения между агентом и принципалом в рамках агентского договора, отношения между комиссионером и комитентом в рамках договора комиссии, отношения между юридическим лицом и его единоличным или коллегиальным органом и др.

Естественно, лица, наделенные соответствующими распорядительными полномочиями, могут злоупотреблять ими, причиняя ущерб чужим имущественным интересам. Задачей любого государства является противодействие данному общественно опасному социальному явлению в экономике с помощью норм уголовного права. Однако концептуальная теоретическая модель криминализации пре-

* kharlamov91@mail.ru

ступного «злоупотребления доверием» может различаться в зависимости от исторических, экономических и идеологических особенностей той или иной страны.

В Германии уголовная ответственность за злоупотребление доверием (Untreue) предусмотрена в форме единого уголовно-правового запрета, содержащегося в § 266 УК ФРГ, согласно которому «тот, кто злоупотребляет предоставленным ему на основании закона, поручения государственного органа или правовой сделки полномочием распоряжаться чужим имуществом или обязывать другое лицо или нарушает возложенную на него в силу закона, поручения государственного органа, правовой сделки или доверительных отношений обязанность действовать в чужих имущественных интересах и тем самым наносит ущерб тому, чьи имущественные интересы он обязан защищать, — наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом»59.

Норма о злоупотреблении доверием (§ 266 УК ФРГ) направлена на охрану имущества. Однако данное преступное деяние не предполагает обязательного получения имущественной выгоды виновным или третьим лицом, что отличает злоупотребление доверием от мошенничества и вымогательства, которые являются корыстными имущественными преступлениями. При совершении злоупотребления доверием виновный во многих случаях не приобретает какое-либо имущество, а лишь причиняет имущественный ущерб, используя предоставленные ему распорядительные полномочия в отношении имущества другого лица60.

Действующая в Германии норма о злоупотреблении доверием (§ 266 УК ФРГ) восходит к законодательным изменениям, вступившим в силу в 1933 г., когда казуистичное правовое регулирование в данной сфере, основанное на так называемых теориях злоупотребления доверием (Missbrauchstheorie) и нарушения доверия (Treubruchstheorie), было заменено единым уголовно-правовым запретом61.

Теория злоупотребления доверием (Missbrauchstheorie) определяла соответствующее преступное деяние как противоправное причинение ущерба чужому имуществу со стороны уполномоченного

59 См.: Головненков П. В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: науч.-практ. коммент. и пер. текста закона. М., 2013. С. 222.

60 Wessels J., Hillenkamp T. Strafrecht: Besonderer. T. 2: Straftaten gegen Vermögenswerte. Heidelberg, 2014. S. 408-409.

61 Gesetzesnovelle vom 26.5.1933 // RGBL I 295. Rentrop K. Untreue und Unterschlagung (§ § 266 und 246 StGB). Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert. Berlin, 2007. S. 39-168; Dinter L. Der Pflichtwidrigkeits Vorsatz der Untreue. Zugleich ein Beitrag zur gesetzlichen Bestimmtheit des § 266 StGB. 2012. S. 8-10; SchillingD. Fragmentarisch oder umfassend? // Frankfurter kriminalwissenschaftliche Studien. 2009. 118. S. 14-16; Leipziger Kommentar zum StGB. 12 Aufl. Bd. 9. T. 1. Leipzig, 2012. § § 263-266b.

управляющего (Verwalter) или хранителя (Behüter) посредством злоупотребления (Missbrauch) предоставленными в законном порядке полномочиями1.

Теория нарушения доверия (Treubruchstheorie) определяла злоупотребление доверием как причинение ущерба чужому имуществу вследствие нарушения обязанности, основанной на перечисленных в законе случаях доверительных отношений, субъектами которых являются работодатель и наемный работник. Деяние, причиняющее имущественный ущерб, согласно указанной теории, могло заключаться не только в совершении сделки (Rechtsgeschäft), но и в выполнении определенных фактических действий. В результате проведенной в 1933 г. реформы обе теории были воплощены в едином уголовно-правовом запрете, который, по мнению инициаторов реформы, должен без существенных пробелов защищать имущество от любых посягательств, включая случаи коррупции2.

В настоящее время в § 266 УК ФРГ содержится два самостоятельных состава: специальный состав злоупотребления доверием (Missbrauchstatbestand) и общий состав нарушения доверия (Treubruchstatbestand). Оба состава предполагают, что у исполнителя имеется юридическая обязанность защищать чужие имущественные интересы, поэтому в качестве исполнителя преступного деяния, предусмотренного в § 266 УК ФРГ, может выступать лишь специальный субъект: лицо, на которое указанная обязанность была возложена в установленном порядке. Действия иных лиц могут квалифицироваться лишь как соучастие3.

Состав злоупотребления доверием в одном из немецких учебников по уголовному праву рассматривается на следующем примере. П. является доверенным лицом предпринимателя К. и действует на основании генеральной доверенности, выданной в установленном порядке и зарегистрированной в соответствующем реестре. В договоре найма, заключенном между П. и К., предусматривается, что П. не может совершать сделки на сумму, превышающую 20 000 евро. Однако П. приобретает от имени К. по существенно завышенной цене автомобиль для доставки товаров за 30 000 евро4.

При совершении злоупотребления доверием субъект причиняет имущественный ущерб путем совершения сделки. Если ущерб причиняется фактическими действиями без совершения правовой

1 Kindhäuser U. Strafrecht: Besonderer. T. 2: Straftaten gegen Vermögenswerte. BadenBaden, 2016. S. 291.

2 Ibid. S. 291.

3 Kindhäuser U. Op. cit. S. 291-292.

4 Ibid. S. 293.

сделки, то содеянное может расцениваться только как нарушение доверия5.

Субъект злоупотребления доверием должен обладать полномочиями по совершению юридически действительных сделок за счет чужого имущества: у него должна быть правовая возможность возлагать на другое лицо имущественные обязанности или распоряжаться чужими имущественными правами путем их отчуждения6.

Соответствующие полномочия в германском праве могут проистекать из закона, поручения государственного органа или правовой сделки. Из закона, например, проистекают полномочия родителей в отношении имущества их несовершеннолетних детей (§ 1626 Германского гражданского уложения — далее ГГУ), полномочия исполнителя завещания (§ 2205 ГГУ), полномочия опекуна (§ 1793 ГГУ), полномочия управляющего при банкротстве, полномочия судебного исполнителя. На основании поручения государственного органа действуют, например, государственные управляющие имуществом; служащие полиции, которым в силу их должностного положения вверены денежные средства, взысканные в виде штрафа. Из сделок проистекают полномочия представителей, органов юридических лиц и др. В любом случае для признания лица субъектом злоупотребления доверием соответствующие полномочия должны быть возложены на него в установленном законом порядке7.

Состав нарушения доверия (Treubruchstatbestand) заключается в причинении имущественного ущерба чужому имуществу лицом, на котором лежит обязанность защищать чужие имущественные интересы. В отличие от состава злоупотребления доверием, совершение сделки не является необходимым условием состава нарушения доверия. Данный состав могут образовывать фактические действия, причиняющие ущерб чужому имуществу. Например, Р. работает в принадлежащем К. магазине в качестве водителя. В обязанности Р. входит доставка товаров. Иногда Р. дарит друзьям принадлежащие магазину ящики с вином, ссылаясь потом на то, что они были повреждены при перевозке8.

Состав нарушения доверия является общей нормой и применяется к случаям, которые не охватываются злоупотреблением доверием как специальной нормой (lex specialis)9.

Обязанность защищать чужие имущественные интересы является обязательным признаком как злоупотребления доверием, так и на-

5 Schünemann B. Leipziger Praxiskommentar Untreue — 266 Stgb. Leipzig, 2016.

6 Wessels J, Hillenkamp T. Op. cit. S. 408-409.

7 Kindhäuser U. Strafrecht. Op. cit. S. 293-294.

8 Ibid. S. 299.

9 Wessels J, Hillenkamp T. Op. cit. S. 409.

рушения доверия, поэтому деяние, предусмотренное § 266 УК ФРГ, является преступлением со специальным субъектом.

Следует отметить, что злоупотребление доверием в уголовном праве Германии рассматривается в качестве преступления против имущества как целого (Vermögen als Ganzes). При совершении указанного деяния виновный не обязательно посягает на какое-то конкретное имущество потерпевшего: вещи, безналичные деньги и т. д. Данное преступное деяния может заключаться и в причинении имущественного ущерба в форме упущенной выгоды, когда потерпевший в силу действий или бездействия виновного не получает то имущество, на которое он имеет право (например, адвокат умышленно затягивает срок подачи в суд искового заявления, что приводит к пропуску срока исковой давности и отказу доверителю в иске).

В современном российском уголовном законодательстве отсутствует единый уголовно-правой запрет злоупотребления доверием. По нашему мнению, с деянием, предусмотренным в § 266 УК ФРГ, соотносится целый ряд преступлений по российскому уголовному законодательству.

Сам термин «злоупотребление доверием» упоминается в УК РФ в ч. 1 ст. 159 УК РФ. В качестве единственного примера злоупотребления доверием Верховный Суд РФ рассматривает случай принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства)10.

Злоупотребление доверием в настоящее время не является самостоятельным способом совершения мошенничества, а представляет собой разновидность мошеннического обмана. Когда лицо принимает на себя обязательство, заведомо не имея намерения его исполнять, имеет место обман в намерениях. Найти какие-либо судебные акты, в которых злоупотребление доверием встречается в качестве самостоятельного способа мошенничества отдельно от обмана, нам не удалось. Никакого отношения к преступному деянию Untreue (злоупотребление доверием) по УК ФРГ злоупотребление доверием как способ, указанный в ст. 159 УК РФ, в настоящее время не имеет, хотя сам термин, безусловно, унаследован ст. 159 УК РФ от классической германской доктрины имущественных преступлений.

10 Пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Бюл. Верховного суда РФ. 2008. № 2.

По нашему мнению, основным преступлением по УК РФ, с которым соотносится § 266 УК ФРГ (злоупотребление доверием), является ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата). Данный подход нуждается в определенных уточнениях, так как в германском уголовном праве присвоение (Unterschlagung), предусмотренное в § 246 УК ФРГ, имеет иную правовую природу и рассматривается как преступление против собственности (Eigentumsstraftat), посягающее только на чужие движимые вещи.

Дореволюционная российская доктрина понимала присвоение в соответствии с традиционными подходами как преступление против собственности, направленное на вверенные виновному чужие движимые вещи. Наряду с присвоением, дореволюционная российская доктрина выделяла, основываясь на германской модели имущественных преступлений, уголовную ответственность за злоупотребление доверием (Untreue). Злоупотребление доверием рассматривалось как «умышленное причинение имущественного вреда лицом, которое обязано было защищать соответствующие имущественные интересы»11.

Советская доктрина отказалась от выделения самостоятельного уголовно-правового запрета злоупотребления доверием. Частично указанные случаи охватывались нормами о должностных и хозяйственных преступлениях. Что касается присвоения, то советская доктрина уголовного права рассматривала данное деяние как посягательство на вверенную виновному вещь, находящуюся в государственной или общественной собственности (ст. 92 УК РСФСР).

В постсоветский период существовало два различных варианта развития уголовно-правовых норм об ответственности за присвоение и злоупотребление доверием.

Можно было сохранить классический подход и рассматривать присвоение как преступление против собственности, посягающее на вверенные виновному чужие движимые вещи. В этом случае необходимо было бы выделить злоупотребление доверием в качестве самостоятельного преступления против имущества как целого. По норме о злоупотреблении доверием квалифицировались бы преступные деяния, направленные на вверенное виновному чужое имущество, не относящееся к движимым вещам (например, недвижимое имущество, безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги и др.).

Однако российский законодатель пошел по другому пути и не стал восстанавливать ответственность за злоупотребление доверием. В этом случае российским судам неизбежно пришлось толковать по-

11 См. подробнее: Фойницкий И. Я. Уголовное право. Посягательства личные и имущественные. Спб., 1907. С. 355-357.

нятие «чужое имущество» в составе присвоения и растраты максимально широко и включать в него не только движимые вещи, но и недвижимое имущество, безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги.

Если бы российские суды в соответствии с классическими германскими подходами стали отождествлять имущество в составе присвоения и растраты с чужой движимой вещью, то целая группа имущественных отношений в отсутствие общей нормы о злоупотреблении доверием остались бы без надлежащей уголовно-правовой охраны.

На законном основании могут вверяться не только движимые вещи, но и недвижимое имущество, безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги. Совершенное с корыстной целью противоправное, безвозмездное обращение указанного имущества в пользу виновного или других лиц, согласно сложившейся судебной практике, квалифицируется по ст. 160 УК РФ как присвоение или растрата12.

Как растрата в настоящее время в судебной практике рассматриваются случаи, когда имущество (включая недвижимое) отчуждается по заведомо заниженной стоимости лицом, которому данное имущество вверено13. В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ как растрата должны квалифицироваться также случаи, когда должностное лицо, выполняющее в государственном или муниципальном органе либо учреждении организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, заключило от имени соответствующего органа (учреждения) договор, на основании которого перечислило вверенные ему средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг14. Таким образом, заведомое занижение или завышение стоимости имущества при совершении сделок по его отчуждению или приобретению рассматривается в современной российской судебной практике как способ растраты.

В Германии рассматриваемые случаи являются типичными примерами злоупотребления доверием (§ 266 УК ФРГ). Это подтверждает, что система имущественных преступных деяний является объек-

12 Кассационное определение Московского городского суда от 30.05.2012 г. по делу № 22-7022: Доступ из СПС «Консультант Плюс».

13 Апелляционное определение Самарского областного суда № 22-7063/2015 от 28 декабря 2015 г. по делу № 22-7063/2015 [электронный ресурс]: URL: http://sudact.ru/ regular/doc/9bxwtDxFLxYT/?regular-txt=(дата обращения: 29.11.2016).

14 Пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 г. № 24 (ред. от 03.12.2013) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // Бюл. Верховного суда РФ. 2013. № 9.

тивно обусловленной. В отсутствие общей нормы о злоупотреблении доверием российские суды вынуждены были существенно пересмотреть подходы к деянию, предусмотренному ст. 160 УК РФ. Теперь оно рассматривается как преступление против имущества как целого. Деяние, содержащееся в ст. 160 УК РФ, по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, все меньше похоже на классическое присвоение, известное российскому дореволюционному праву, и предусмотренное в абз. 2 § 246 УК ФРГ.

В российской судебной практике к присвоению и растрате перестал применяться физический (вещный) признак предмета хищения. В результате этого деяние, предусмотренное в ст. 160 УК РФ, стало рассматриваться как преступление против имущества как целого. Данный подход, вызванный объективной потребностью в охране целой группы общественных отношений, можно считать особенностью российского уголовного права.

Что касается проблемы восстановления уголовной ответственности за злоупотребление доверием, то можно отметить следующее. Появлению в уголовном праве Германии в 1933 г. общей нормы об ответственности за злоупотребление доверием предшествовало длительное эволюционное развитие, в процессе которого сначала действовали многочисленные, разрозненные казуистичные нормы, которые затем постепенно в результате обобщения были объединены в единый уголовно-правовой запрет15.

Однако появление общего уголовно-правового запрета злоупотребления доверием вызвало новые сложности в правоприменительной практике. Признаки злоупотребления доверием сформулированы в УК ФРГ настолько обобщенно, что многие немецкие юристы опасаются произвольного применения указанной нормы и считают, что она в определенной степени сдерживает нормальную хозяйственную инициативу.

По нашему мнению, необходимо различать то или иное общественно опасное социальное явление и конкретные уголовно-правовые формы его проявления.

Злоупотребление доверием, при котором лицо причиняет имущественный ущерб путем неисполнения обязанности защищать чужие имущественные интересы, является объективно существующим в экономике общественно опасным социальным явлением. Данное социальное явление может проявляться в форме одного общего уголовно-правового запрета, а может иметь несколько уголовно-правовых форм проявления. В отличие от германского законодателя, российский пошел по пути сохранения отдельных составов преступления вместо

15 Оезе^езпоуеИе уош 26.5.1933 // ЯОБЬ I 295.

создания общего запрета злоупотребления доверием. С преступным деянием, предусмотренным в § 266 УК ФРГ (Untreue), частично соотносится как минимум четыре состава преступления по УК РФ.

Корыстное злоупотребление доверием в форме обращения в пользу виновного или других лиц вверенного недвижимого имущества, безналичных денежных средств, бездокументарных ценных бумаг квалифицируется по ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата).

Извлечение иной имущественной выгоды (например, временное использование чужого имущества, использование имущества не по назначению, незаконное получение льгот, кредита, освобождение от каких-либо имущественных затрат, возврата имущества, погашения долга, оплаты услуг, уплаты налогов и др.) в результате злоупотребления полномочиями, относящимися к административно-хозяйственной функции, при наличии к тому оснований может квалифицироваться по ст. 201, 285 УК РФ16.

Некорыстное причинение имущественного ущерба лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, или должностным лицом при наличии иных признаков может повлечь уголовную ответственность на основании ст. 201 и 286 УК РФ.

Однако в российском уголовном праве, в отличие от уголовного права Германии, криминализация злоупотребления доверием имеет один существенный пробел. По УК РФ не являются уголовно наказуемыми случаи некорыстного причинения имущественного ущерба законными представителями, а также частными поверенными, действующими на основании договора поручения и доверенности и не относящимися к должностным лицам или лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации (например, адвокат, действующий на основании доверенности, отказывается в суде от иска вопреки воле своего доверителя, лишая последнего права на получение причитающегося ему имущества в судебном порядке). В уголовном праве Германии действия таких лиц, влекущие причинение имущественного ущерба подопечному или доверителю, могут при наличии к тому оснований квалифицироваться как злоупотребление доверием (§ 266 УК ФРГ). По УК РФ указанные действия фактически являются ненаказуемыми.

Подводя итоги, можно отметить, что в настоящее время злоупотребление доверием как общественно опасное социальное явление в целом является уголовно наказуемым по российскому уголовному

16 Пункт 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 г. № 1 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Бюл. Верховного суда РФ. 2009. № 12.

праву. Возможно, в результате дальнейшего развития российского уголовного законодательства отдельные разрозненные нормы, как и в Германии, будут объединены в общий уголовно-правовой запрет.

Список литературы

1. Головненков П. В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: науч.-практ. коммент. и пер. текста закона. М., 2013.

2. Фойницкий И. Я. Уголовное право. Посягательства личные и имущественные. Спб., 1907.

3. Dinter L. Der Pflichtwidrigkeits Vorsatz der Untreue. Zugleich ein Beitrag zur gesetzlichen Bestimmtheit des § 266 StGB. 2012.

4. Kindhäuser U. Strafrecht: Besonderer. T. 2: Straftaten gegen Vermögenswerte. Baden-Baden, 2016.

5. Leipziger Kommentar zum StGB. 12 Auf. B. 9. T. 1. Leipzig, 2012.

6. Rentrop K. Untreue und Unterschlagung (§ § 266 und 246 StGB). Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert. Berlin, 2007.

7. Schilling D. Fragmentarisch oder umfassend? // Frankfurter kriminalwis-senschaftlice. Studien. 2009. 118.

8. Schünemann B. Leipziger Praxiskommentar Untreue — 266 Stgb. Leipzig,

2016.

9. Wessels J., Hillenkamp T. Strafrecht: Besonderer. T. 2: Straftaten gegen Vermögenswerte. Heidelberg, 2014.