Траст и некоторые вопросы первичной квалификации понятий в международном частном праве

рение круга внедоговорных трансграничных обязательств; отказ от классического коллизионного принципа lex loci delicti commissii; расширение автономии воли сторон; применение принципа тесной связи; процесс унификации и гармонизации (например, Конвенции СНГ 1992 г.; 1993 г.; Рим II).

Т.А. Дараселия*

ТРАСТ И НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПЕРВИЧНОЙ КВАЛИФИКАЦИИ ПОНЯТИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Ключевые слова: траст, имущественные права, квалификация, международное частное право, конфликт квалификации.

G.A. Darasselia. Trust and selected issues of characterization in private international law

Trust, of all elements of the common law being one of the most challenging for understanding by continental lawyers, presents thus a complicated issue in terms of conflict of laws. There is no denial that Russian businesses and their shareholders enjoy the fruits of this instrument via cross-border corporate property structures involving common-law jurisdictions, yet Russian law remains silent on the issue.

While not arguing on the necessity of introducing trust in any of its forms to Russian law, and assuming that this system of property rights and obligations remains alien within the context of Russian civil law and its view on the ideas of property rights, ownership, interests in property (both personal and real), the present article deals with issues of conflict of laws, and in particular, characterization of trusts.

Being not only unknown to Russian law, but also quite unique in international legal practice, trust with some of its features presents an interesting example of certain gaps and misunderstandings in the way characterization rules of the Civil Code are constructed and drafted.

Регулирование трансграничных частноправовых отношений осуществляется inter alia, путем применения материальных норм правопорядка, признанного компетентным коллизионными нормами страны суда. Несмотря на некоторую специфику метода регулирования (установление компетентного правопорядка вместо непосредственного обращения к правам и обязанностям субъектов), применение коллизионных норм следует общему алгоритму правоприменения и включает в себя стадии установления факти-

* Аспирант кафедры международного частного права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [g.darasselia@gmail.com]

ческой, юридической основы и решения дела 1 (под решением дела в данном случае следует понимать выбор применимого права). Выбор применимой коллизионной нормы осуществляется путём соотнесения диспозиций (в случае с коллизионными нормами — объемов) с фактическими обстоятельствами дела, т.е. путем квалификации. Коллизионная норма сама по себе не содержит дефиниций понятий, используемых в объеме, что порождает проблему первичной квалификации в международном частном праве: нормы-дефиниции какого правопорядка необходимо использовать в процессе коллизионного регулирования?

Традиционная дилемма между отечественным правом (lex fori) и правом, наиболее тесно связанным с правоотношением (lex causae), была в общем разрешена отечественным законодателем в пользу lex fori (п. 1 ст. 1187 ГК РФ); исключение в пользу иностранного права 2 было сделано для «понятий»3, неизвестных праву отечественному (п. 2 указанной статьи). Оставляя в стороне дискуссию о предпочтительности первичной квалификации по lex causae или lex fori в целом, необходимо признать, что применительно к отдельным правовым конструкциям, не известным отечественному праву, норма п. 2 ст. 1187 ГК РФ в действующей формулировке может оказываться неэффективной в силу ряда недостатков.

Одной из правовых конструкций, демонстрирующих отдельные недостатки рассматриваемой нормы, является траст. В то время как «доверительная собственность»4 в чистом виде считается отвергнутой российским законодателем, споры, связанные с международными трастами 5, могут рассматриваться российскими судами 6, что влечет выбор компетентного правопорядка в соответствии с нормами разд. VI ГК РФ. Прежде чем рассмотреть основ-

1 См., напр.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Маль-ко, 2-е изд, перераб. и доп. М., 2001, С. 457.

Хотя авторы трудов по теории государства и права по-разному именуют стадии правоприменительного процесса, допустимо для целей данного исследования пренебречь подобными различиями: речь в любом случае идет о соотнесении обстоятельств фактических с обстоятельствами, описанными законодателем в диспозиции (в случае с коллизионной нормой — объеме) нормы права.

2 О понятии «иностранное право» в контексте п. 2 ст. 1187 ГК РФ см. далее.

3 Причина, по которой данный термин заключен здесь в кавычки, подробнее рассмотрена ниже.

4 Следует помнить, что русскоязычный термин «доверительная собственность» является условным и едва ли дает исчерпывающее представление о природе механизма, им обозначаемого.

5 Подробнее см. далее.

6 Вопрос о вероятности рассмотрения таких споров в России в контексте актуальности исследуемой темы представляется не вполне корректным. Английские суды неоднократно рассматривали корпоративные споры между российскими предпринимателями, в которых, исследуя структуру собственности, обращались к трастам, так или иначе связанным с Россией (см., напр., OJSC Oil Company Yugraneft v. R.A. Abramovich, Millhouse Capital UK Ltd., Boris Berezovsky [2008] EWHC 2613(Comm)). В качестве оправдания отдельных недостатков системы коллизионного регулирования, которые осложнили бы разрешение таких споров, не должны выступать положения процессуального закнодательства, снижающие вероятность рассмотрения споров того или иного рода в России, проблемы же, описанные в данной статье и выявленные в ходе анализа коллизионного регулирования траста, могут возникнуть в ходе применения ст. 1187 ГК РФ и к иным отношениям.

ные привязки, использование которых возможно в целях определения применимого к трасту права, необходимо обратиться к правовой природе доверительной собственности.

Конструкция траста подразумевает передачу имущественной массы (trustres) в собственность лицу (trustee), которое приобретает его обремененным правами третьих лиц (выгодоприобретатели), в интересах которых он обязан использовать указанное имущество. Право собственности первоначального собственника прекращается. Трасти обязан осуществлять правомочия собственника в отношении переданного ему имущества либо ограничиться его передачей при наступлении определенного события (например, достижения выгодоприобретателем определенного возраста). Соответственно, трансграничным (международным) будет траст, в котором как минимум один из субъектов (трасти, выгодоприобретатели или учредитель) или имущество находятся за рубежом.

В основе траста лежит связь трасти и имущества, переданного ему учредителем (иными словами, речь идет о вещно-правовых отношениях). Действительно, в отличие от доверительного управляющего, обязанного ставить контрагентов в известность о своем статусе, трасти выступает перед третьими лицами в качестве собственника имущества. От безусловной, ничем не ограниченной собственности траст отличает наличие «обременения» в виде интересов выгодоприобретателей. Права сторон лежат, как правило, в сфере вещного права 1. Трасти является собственником, договор об учреждении траста наделяет его правом владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Этот же договор создает права для третьих лиц — бенефициаров траста. Примечательно, что ряд классических прецедентов не только подчеркивает вещно-правовой характер указанных прав, но и устанавливает приоритет интересов выгодоприобретателей перед интересами учредителя траста 2, права которого, если таковые имеются (более того, если вообще имеется живой учредитель, так как трасты могут существовать и после смерти первоначального собственника — для их функционирования участие данного субъекта необязательно), носят обязательственный характер.

Существенным признаком любого (а не только express trust, созданного путем волеизъявления первоначального собственника) траста является именно признание права собственности за трасти. Траст может возникать не из договора — примером тому так называемый constructive trust, возникающий в силу закона или в силу судебного решения, существовать без определенного круга выгодоприобретателей или вовсе без таковых—purpose trust.

1 Следует отметить, что данное положение отчасти противоречит общей максиме «права справедливости», в соответствии с которой последнее «действует» in personam, то есть воздействует непосредственно на лиц, а не на вещные права.

2 Классическим прецедентом такого рода является дело Saunders v. Vautier (1841 г.).

Траст, однако невозможен без признания права собственности на обособленный имущественный фонд (trust res) за доверительным собственником 1. Обособленность имущественного фонда и право собственности трасти на него — единственные из признаков траста, признаваемьк в равной степени не только общим правом, но даже Гаагской конвенцией 1985 г.2, породившей «континентальную» форму траста, лишенную, казалось бы, важнейшего признака common law trust — «расщепления титула собственника», вызывавшего непонимание и отторжение у юристов романо-германской правовой семьи.

В то же время в отечественной доктрине 3 траст зачастую рассматривается как аналог доверительного управления (то есть как институт договорного права). Одни исследователи прямо признают, что речь идет о договоре, другие утверждают, что, с одной стороны, траст отличается от доверительного управления (речь идет о разный инcтитутax), с другой же — указание в ст. 1112 ГК РФ на отсутствие пepexoдa права собственности при заключении указанного договора является причиной невозможности траста в российском праве 4. В то же время причины невозможности существования траста в чистом виде обусловлены невозможностью осуществления субъективный граждански прав в чужж интepecax и непризнания российским вещным пра-

1 См.: Watt G. Trusts and Equity. Oxford, 2008.

2 Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам, и hx признании 1985 г.

3 Примечательно, что исследователи, отождествляющие траст и доверительное управление, зачастую не утруждают себя подробным анализом оснований для такого отождествления (см.: Рожкова М.Л. Совершенствование порядка рассмотрения дел по спорам, связанным с предпринимательской или иной экономической деятельностью, организацией управления, членством или участием в капитале организаций. М., 2007; Лрхангельский И.Ю. Доверительное управление собственностью и налогообложение за рубежом II Налоги. 2008. № 3; Максимов Д.М. Признание трастов как формы международного наследования в России II Нотариус. 2008. № 5; Цмай B.B. Вакф как институт мусульманского гражданского права: история и современность I/ История государства и права. 2009. № 12; Колосова B.B. Виды исков в гражданском судопроизводстве. Групповые и производные иски I/ СПС «КонсультантПлюс»).

Наличие некоторый; cxoдcтв между трастом и доверительным управлением едва ли делает допустимым столь легкомысленное упоминание траста и доверительного управления как синонимов, квалификации (или, опять же, упоминания) учредителя траста как учредителя доверительного управления, соглашения о трасте — как соглашения о доверительном управлении и т.п. Более корректной представляется позиция В.В. ^rexamra, с осторожностью отмечающего, что в нeкoтopыx cлучaяx для целей Гаагской конвенции 1985 г. доверительное управление по российскому праву может рассматриваться как частный случай траста (а не наоборот) (см.: Плеханов B.B. Траст в международном частном праве // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. № 1).

4 Эта позиция содержит внутреннее противоречие. Если ст. 1112 ГК РФ касается не траста, то указанная норма не может затрагивать вопросы его действительности, а положения о coxpaнeнии права собственности за учредителем лишь устанавливают отличительный признак доверительного управления. Как уже отмечалось ранее, экономически cxoжиe цели траста и доверительного управления не могут служить основанием отождествления мexaнизмoв, принципиально отличающийся по своей юридической природе. Следовательно, глава 53 ГК РФ регулирует не «аналогичные отношения» — во всяком случае, данная аналогия носит отнюдь не юридический xapaктep и не может лежать в основе анализа норм ГК РФ и Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2296 «О доверительной собственности (трасте)».

вом, формы собственности, подразумевающей наличие двух групп «собственников» с различными по объему и характеру правами.

Какие коллизионные нормы уместно было бы применить к трасту? Наиболее очевидный выбор — положения о вещных правах (ст. 1205) и о договоре (ст. 1210—1211 ГК РФ)1. Обращение к одной из названных коллизионных норм зависит от квалификации фактически имеющих место отношений сторон либо как договора, либо как системы вещных прав, при этом важен не результат, а принцип, лежащий в основе выбора. Нецелесообразность первичной квалификации по lex fori (п. 1 ст. 1187) едва ли не очевидна. Суд, изучив фактические обстоятельства дела, обратится, вероятнее всего, для их квалификации к общему праву.

Первый и самый очевидный недостаток, связанный с применением п. 2 ст. 1187 ГК РФ, заключается в том, что указанная норма ориентирована на регулирование отношений, связанных лишь с двумя государствами: практически любая система двусторонних отношений связана с отечественным правом и правом одного иностранного государства, и исключение отечественного права автоматически дает ясное указание на право конкретного иностранного государства. В то же время в процессе глобализации и постепенной рецепции отдельных институтов англосаксонского права системами права континентального траст стал частично признаваться в юрисдикциях, не относящихся к странам общего права 2, вполне возможным представляется существование международного траста, в котором отдельные субъекты и само имущество находятся в разных юрисдикциях. Какое именно право следует считать тем «иностранным» правом, к которому отсылает законодатель в этом случае?

Исходя из формулировки п. 2 ст. 1187 ГК РФ, законодатель едва ли имел в виду привязку к праву, к которому тяготеет отношение, т.е. праву, которое, будучи использовано при квалификации, позволило бы достичь конкретного результата — учесть максимальное число фактических обстоятельств дела, использовать понятия, наиболее близко связанные с отечественным правом, и так далее 3. Иными словами, в случае, если квалификация по отечественному праву невозможна или затруднительна, законодатель отсылает к неотечественному праву вообще, а не конкретному иностранному правопорядку, который можно было бы установить на основе четко заданных критериев.

1 Следует отметить, что в зарубежной доктрине траст также рассматривается как институт корпоративного, семейного, наследственного права и даже права социального обеспечения. В настоящем исследовании, однако предпринята попытка проанализировать доверительную собственность, если это возможно, вне конкретного контекста, будь то предпринимательская деятельность, семейные отношения или пенсионное обеспечение.

2 См. подр.: Commercial Trusts in European Private Law / ed. by Michele Graziadei. Cambridge, 2005; Smits J. The Making of European Private Law: Toward a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System. Antwerp; Oxford; N.Y., 2002.

3 Во всяком случае, в разделе VI ГК РФ отсутствуют формулировки, свидетельствующие о том, что законодатель планировал наделить суд каким бы то ни было средством преодоления указанного пробела.

Здесь уместно вспомнить, что в коллизионном праве западных стран определенную поддержку получила концепция так называемой «материализации»1 коллизионного регулирования: подход к вопросам коллизионного права, основанный на учёте материально-правовых последствий для дела. Такое «опережение» подразумевает обращение к последствиям первичной квалификации, т.е. учет её материально-правовых последствий. Суд сначала определяет, какое решение по делу представляется наиболее предпочтительным (опираясь на сравнение коллидирующих норм), а затем либо, как предлагали исследователи, стоявшие у истоков «американской коллизионной революции» середины XX в.2, выбрать непосредственно правопорядок, применение соответствующей нормы которого давало бы наиболее близкий к желанному результат, или, в условиях наличия кодификации коллизионного законодательства, оправдать выбор такого правопорядка действием коллизионной нормы, обращение к которой было бы оправдано результатами первичной квалификации, проведенной «предвзято», с учётом предпочтений в пользу того или иного правопорядка.

Не оправдывая этот сверхгибкий, граничащий с субъективизмом подход к коллизионному регулированию, нельзя не отметить, что там, где законодатель не создал и не может создать предсказуемый и ясный механизм такого регулирования, пробел вполне мог бы быть заполнен с помощью описанного аналитического инструмента, используемого cудом лишь постольку, поскольку это необходимо для преодоления указанного пробела. Представляется, что в ситуации, в которой суд сталкивается с институтом, неизвестным отечественному праву, а сами отношения связаны более чем с двумя государствами, такой подход может оказаться эффективным, а применение его — оправданным, так как отсутствие в отечественном праве той или иной конструкции означает отсутствие ясно выраженной воли законодателя относительно конечного решения по делу или даже применения той или иной коллизионной нормы, что либо ставит суд в тупик, что едва ли сказывается положительно на защите прав сторон, либо наделяет суд свободой собственного усмотрения, что, в свою очередь, влияет на баланс гибкости и предсказуемости регулирования не более чем само по себе наличие пробела в законодательстве 3.

1 См.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004.

2 См., напр.: Cavers D. The Choice-of-Law Process. Ann Arbor, 1965; Currie B. Selected Essays on the Conflict of Laws. Durham, 1963.

Следует заметить, что непосредственное, не требующее поиска и выбора коллизионной нормы, обращение к норме материального права, в том числе иностранного (или, в случае с США, права другого штата), возможно лишь в ситуации, когда суд не связан системой коллизионных норм, как это зачастую происходит в США.

3 Иными словами, п. 2 ст. 1187 ГК РФ, содержащий описанный выше пробел, делает возможным исключить применение российского права, однако суд, обратившийся к нероссийскому праву, оказывается в ситуации, в которой оказывались суды американских штатов, не принявших нормативные акты о «конфликте законов». В этой ситуации суд может и должен в

В случае с трастом применение описанного подхода означало бы, что суд, изучив материалы дела, обратился бы к праву страны выгодоприобретателя, учредителя, доверительного собственника и, наконец, места нахождения имущества (если все указанные выше элементы отношений находятся в разных юрисдикциях) и осуществил бы квалификацию по праву, которое давало бы наиболее точную и при этом близкую понятиям отечественного права характеристику обстоятельств дела. Учитывая, что траст сам по себе неизвестен российскому праву (см. выше), критериями здесь могли бы выступить не столько последствия применения конкретных норм права, сколько адекватность отражения в праве того или иного государства отношений и установленных на момент судебного разбирательства намерений сторон.

Второй недостаток формулировки п. 2 ст. 1187 ГК РФ является, на взгляд автора, более существенным. По сути, он связан с самой природой первичной квалификации и требует некоторого теоретического анализа.

Отечественный законодатель, сформулировавший объемы норм ст. 1205 и ст. 1211 ГК РФ, использовал категории, содержание которых очень редко вызывает разногласия у юристов стран континентальной Европы (вопросы смешения вещного и обязательственного права актуальны лишь в отдельных случаях, прежде всего, в сфере корпоративного права, например, при рассмотрении вопроса защиты прав на бездокументарные акции и доли в ООО 1). Большая часть описанных в отечественной литературе дел, упоминаемых в связи с вопросом о квалификации неизвестного института, под неизвестным институтом понимает либо установление для в целом схожих в стране суда и иностранном государстве норм различных сфер применения (напр., гомосексуальный брак отличается от гетеросексуального в первую очередь одинаковым полом партнёров, брак полигамный — их количеством, и различия в правилах о заключении брака и т.п. представляются в данном случае не столь существенными)2, либо правовые конструкции, сфера применения которых в иностранном государстве позволяет однозначно определять их подотраслевую и отраслевую принадлежность и соотносить их с понятиями, использованными в отечественных коллизионных нормах (отцовская власть, пусть и неизвестная российскому праву, затрагивает вопро-

интересах сторон, обратившихся к нему для разрешения спора, искать способ преодоления пробела, и судейское усмотрение с присущим ему субъективизмом в данном случае предпочтительнее признания собственного бессилия либо принятия решения, мотивировочная часть которого ставила бы своей целью создание видимости отсутствия пробела в коллизионном регулировании.

1 См., напр.: Добровольский В.И. Корпоративное право для практикующих юристов. М.,

2009.

2 Вопрос о том, насколько здесь уместно говорить о понятии, неизвестном отечественному праву, остается открытым.

сы прав и обязанностей родителей)1. Однако англосаксонское право, породившее траст, не знает четкого деления на вещное и обязательственное право 2. Сам по себе траст может возникать в сфере семейных, наследственных, корпоративных и пенсионных отношений 3. Имеющее место в общем праве деление на отдельные институты-отрасли — contract law, law of torts, property law и т.п. оказывается для целей выбора между двумя российскими коллизионными нормами бессмысленным: трасты являются предметом регулирования trust law4. Таким образом, ни сфера применения, ни системное толкование иностранного права не дают нам ответов, необходимых для осуществления первичной квалификации.

Формулировка ст. 1187 ГК РФ лишь осложняет разрешение указанной проблемы: как отмечает, например, В.Л. Толстых 5, непонятно, что может или должно являться объектом квалификации. Очевидно, «юридические понятия»

— это термины, которые описывают юридические факты. Однако принятая большинством исследователей концепция применения юридических норм, по общему правилу, подразумевает квалификацию в первую очередь самих фактов

— иными словами, соотнесение обстоятельств дела с терминами, используемыми законодателем. Эта неточность, допущенная законодателем, как это происходит в случае с трастом, может иметь значимые практические последствия.

Общее право может дать характеристику фактическим обстоятельствам дела. Трасти будет признан собственником, учредитель — лишь лицом, некогда создавшим траст, некие третьи лица, упомянутые в соглашении с собственником, станут выгодоприобретателями, а имущество — trust rest. Иными словами, англосаксонское право рассматривает указанную систему отно-

1 Примечательно, что практически все упомянутые из указанного правила исключения связаны с особенностями самой системы права стран англосаксонской правовой семьи: вспомним об отнесении исковой давности к материальному (подавляющее большинство государств, включая Россию) или процессуальному (большинство юрисдикций общего права), или отнесение отмены завещания к вопросу наследственного (Россия) или семейного (Англия) права (см. соответственно: Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2009; Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006).

2 Об особенностях структуры общего права см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2009.

3 См.: Watt G. Op. cit.

4 Р. Паунд после анализа сущности, истории и источников общего права, а также вопросов юрисдикции, переходит в главе VIII к классификации прав (очевидно, прав субъективных) в англо-американском праве. При этом в главе VIII среди прав in rem находим упоминание о праве на личную неприкосновенность и свободу, праве иметь семью и иждевенцев, частную собственность, а среди прав in personam — права, вытекающие из контрактов, «квазиконтракт-ные», фидуциарные (очевидно, речь идет в том числе о правах выгодоприобретателей траста) и вытекающие из деликта. Впрочем, автор нисколько не придерживается данной им классификации прав в дальнейшем и рассматривает трасты в главе XI «Обязательства» (см.: Pound R. Readings on the History and System of the Common Law. Boston, 1913). Подобного рода пренебрежительное отношение к классифиции институтов общего права и вообще его системе характерно для англосаксонской правовой доктрины.

5 См.: Толстых В.Л. Указ. соч.

шений как траст. В российском законодательстве отсутствуют коллизионные нормы, содержащие данный термин. По этой причине суд, действующий в духе формализма, должен прекратить дальнейшие попытки выбора коллизионной нормы, так как из допущенных законом средств имеется лишь квалификация фактических обстоятельств, она же в данном случае не дает однозначного ответа о применимости тех или иных норм раздела VI ГК РФ.

В то же время, если бы под «юридическими понятиями» понимались не только фактические обстоятельства дела, но и результаты квалификации этих обстоятельств по иностранному праву, возможным стало бы там, где оно не содержит однозначных положений о связи фактических обстоятельств дела и отечественных коллизионных норм, провести первичную квалификацию в два этапа: квалифицировав отношения по lex causae, суд получил бы представление о структуре правоотношений и смог бы предпринять дальнейшую попытку квалификации имеющейся системы правоотношений по lex fori. Такой подход является целесообразным еще и потому, что предметом поиска в любом случае является связь фактических обстоятельств дела и понятий, используемых в объеме коллизионных норм отечественного права, квалификация по lex causae представляется скорее исключением из общего правила и не всегда дает результаты, позволяющие использовать отечественные коллизионные нормы, дальнейшая же первичная квалификация по lex fori может компенсировать данный недостаток.

Очевидно, что такой подход вплотную подводит к дилемме, связанной с местом, которое должно занимать иностранное право в гражданском процессе: является ли иностранное право фактом или правом? Как правило, данный вопрос рассматривается с точки зрения процессуальных аспектов судопроизводства — в частности, исследователи отмечают сложность установления содержания норм иностранного права, дискуссию вызывает справедливость и целесообразность возложения судом обязанности доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Обсуждаются презумпции соответствия иностранного права отечественному, характерные для международного частного права Англии и США 1.

В то же время рассмотрение данной дилеммы актуально также там, где речь идет о квалификации и предмете, траст же как институт права, считающийся специфическим даже в рамках права страны, его породившей, демонстрирует, что в случае с понятиями и юридическими конструкциями, неизвестными российскому праву, в ходе первичной квалификации целесообразно отнестись к иностранному праву как к факту, который сам в дальнейшем должен быть квалифицирован по праву отечественному. Такой подход

1 См. подр.: Тихомов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2009; Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. СПб., 2006.

наделил бы стороны гораздо более широкими полномочиями в сфере доказывания правомерности того или иного пути квалификации, и вообще включил бы в предмет доказывания наряду с фактическими обстоятельствами дела их квалификацию по lex causae, что представляется целесообразным с точки зрения практических нужд судопроизводства: стороны, вероятно, лучше суда, рассматривающего дело, осведомлены о своих намерениях и правовой природе установленных ими отношений. Таким образом, еще одним аргументом в пользу изложенного выше подхода к иностранному праву на этапе первичной квалификации является учет интересов и первоначальных намерений сторон.

Из вышесказанного следует, что некоторые свойства траста позволяют обратить внимание на ряд недостатков действующей формулировки п. 2 ст. 1187 ГК РФ.

Во-первых, структура траста делает возможным наличие связи с правом более чем двух государств, законодатель же, механически отсылающий суд к иностранному праву, не снабдил ст. 1187 логическим инструментарием, позволяющим определить, почему именно в ходе первичной квалификации должно использоваться право того или иного государства. Очевидна причина, допускающая отход от lex fori в первичной квалификации: lex fori неизвестны отношения, рассматриваемые судом. Однако следующий шаг — создание столь же механистически — четкого либо, напротив, гибкого, но имеющего под собой логическое обоснование средства дальнейшего выбора права для первичной квалификации — законодатель не сделал.

Во-вторых, формулировка п. 2 ст. 1187 ГК РФ существенно расходится с устоявшимся пониманием первичной квалификации, предметом которой по общему признанию являются «скорее фактические обстоятельства, нежели положения права»1. Помимо неуместного в этом свете использования словосочетания «юридические понятия», следует обратить внимание на тот факт, что сама по себе первичная квалификация ставит своей задачей связать фактические обстоятельства с понятиями отечественных коллизионных норм, понятия же эти могут отсутствовать в зарубежном праве либо использоваться в совершенно ином контексте. Отношение к иностранному праву как к факту (не на всех стадиях рассмотрения дела, а лишь при первичной квалификации отношений, неизвестных отечественному праву), позволило бы достичь большей эффективности правового регулирования: квалифицировав обстоятельства дела по иностранному праву, суд далее мог бы с позиций отечественного права охарактеризовать результаты такой квалификации. Предложенный алгоритм и стал бы, по сути своей, квалификацией по lex fori, предметом же квалификации остались бы факты — однако не фактические обстоятельства дела, но и результаты их квалификации по праву, более тесно связанному с отношением.

1 Briggs A. Conflict of Laws. Oxford, 2008.