Осмотр жилища: уголовно-процессуальные аспекты

ВЕСТНИК ПЕРМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

2009 Юридические науки Выпуск 3

УДК 343.132

ОСМОТР ЖИЛИЩА: УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ

С.Д. Долгинов

Кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики

Пермский государственный университет. 614990. Пермь, ул. Букирева, 15.

Рассматриваются процессуальные особенности осмотра жилища. Анализируются различные суждения ученых относительно понятия «исключительность случаев, не терпящих отлагательства». Делаются выводы о необходимости соблюдения требований, обеспечивающих законность осмотра жилища.

Ключевые слова: осмотр жилища, конституционный принцип, исключительность случаев,

проживающие в жилище

Одним из принципов эффективности осмотра жилища является незамедлительность его проведения. Однако, принимая решение о проведении этого следственного действия, у следователя в повседневной практике могут возникать трудности. Это отчасти объясняется «вольным толкованием закона, что приводит к риску признания полученных доказательств недопустимыми, нарушению конституционных прав и свобод граждан» [10, с. 29].

В соответствии со ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

Конституционный принцип неприкосновенности жилища нашел свое воплощение в п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, согласно которому только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц.

Под проживающими в жилище в контексте ч. 5 ст. 177 подразумеваются совершеннолетние лица, постоянно или временно проживающие в подлежащем осмотру жилом помещении или владеющие им на праве

© Долгинов С.Д., 2009

частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище [1, с. 82].

В ситуации, когда жилище сдано в аренду, очевидно, нет необходимости получать согласие на осмотр от собственника, а нужно истребовать согласие арендатора, поскольку именно он на этот момент непосредственно владеет и пользуется этим помещением.

Следует подчеркнуть, что согласие испрашивается лишь у надлежащего лица. Согласие иного лица (ребенка, няни, домработницы или соседа и т.п.) в расчет не принимается. Если в жилище проживают недееспособные граждане или несовершеннолетние, нужно спрашивать согласие на проведение осмотра у законных представителей.

В случае, если хотя бы один из проживающих в жилище возражает против производства осмотра, должен действовать судебный порядок получения разрешения на осмотр.

Аналогичным образом, как полагают некоторые авторы, следует поступать и тогда, когда лица, проживающие в жилище, сначала согласившиеся на его осмотр, впоследствии меняют свое решение и возражают против продолжения осмотра жилища [5, с. 51]. Подобного мнения придерживаются Н.Власенко, А.Иванов, считающие, что в противном случае продолжение осмотра жилища без согласия на то прожи-

вающих в нем лиц будет нарушением их конституционных прав [2, с. 26].

О. Баев справедливо указывает, что при осмотре жилища одна из первых тактических задач следователя - убеждение проживающих в нем лиц дать согласие на проведение осмотра. Это возможно путем разъяснения целей данного следственного действия, не противоречащих их интересам, негативных последствий отказа [1, с. 82, 83]. Закон умалчивает, что делать, если, несмотря на уговоры и наличие постановления об осмотре жилища или судебного решения, проживающие в жилище лица отказываются впустить участников осмотра. Полагаем, что в случае отказа жильцов добровольно предоставить следователю возможность осмотра их жилища к ним должны быть применены меры принуждения, аналогичные тем, которые применяются при обыске. Учитывая, что действия правоохранительных органов будут носить законный характер, нарушения конституционных прав проживающих в жилище граждан не произойдет. Впоследствии лица, отказывающиеся выполнить законное требование следователя, могут быть привлечены к административной или уголовной ответственности [2, с. 27].

Как и в обычных ситуациях, когда проведение осмотра жилища требует предварительного получения судебного решения, в исключительных случаях также необходимы соответствующие основания и соблюдение процессуальной процедуры их проведения. Поэтому результаты этого следственного действия могут быть признаны недопустимыми не только в связи с отсутствием ситуаций, не терпящих отлагательства, но и из-за нарушения процессуальной процедуры при их производстве. К сожалению, отсроченный контроль со стороны прокурора и судьи может лишь выявить и устранить допущенные нарушения, но не предупредить их. Этим определяются повышенные требования к следователю по обеспечению законности и обоснованности

производства осмотра жилища, в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК.

Сложность решаемой следователями задачи и в связи с этим возрастающая опасность нарушения закона вызваны неопределенностью понятия «исключительность случаев, не терпящих отлагательства», используемого в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Решать этот вопрос приходится следователю на основе своего правосознания. Вместе с тем правосознание части следователей профессионально деформировано, поэтому в своей работе они иногда отдают предпочтение практической целесообразности в ущерб законности [7, с. 19-22].

При этих обстоятельствах становится очевидной необходимость правильного понимания и использования указанного термина. Следует отметить, что некоторые рекомендации по этому вопросу содержатся в Комментариях к УПК РФ и в отдельных публикациях. Причем иногда авторы вообще не усматривают наличия необходимости в толковании этого понятия.

Так, в Комментарии к Уголовнопроцессуальному кодексу Российской Федерации, изданном Институтом государства и права Российской академии наук, утверждается, что основания для таких исключений очевидны, они продиктованы самим характером этих следственных действий, когда любое промедление с их производством может лишить их смысла вообще [3, с. 263].

Учитывая нередко неотложный характер, когда производство этого следственного действия не терпит отлагательства частью 5 ст. 165 УПК РФ предусмотрена возможность в этих исключительных случаях производить осмотр жилища на основании постановления следователя до получения судебного решения с последующим уведомлением об этом в течение 24 часов судьи и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности принятого следователем решения и в связи с

этим оценки допустимости полученных доказательств.

Для того чтобы не возникало сомнений в необходимости мотивирования процессуального решения об осмотре жилища, следует согласиться с мнением

В.А. Похмелкина о возможном дополнении уголовно-процессуального законодательства нормой, в которой «наряду с требованиями законности и обоснованности всех процессуальных актов содержалось бы и требование об их мотивированности» [8, с. 21].

На наш взгляд, более правильную позицию занимают авторы комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, подготовленного Комитетом по законодательству Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации. К исключительным ими отнесены следующие случаи, когда производство следственных действий не терпит отлагательства: 1) когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов; 2) фактические основания к производству указанных следственных действий появились в ходе производства осмотра в другом месте; 3) промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться; 4) неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления; 5) возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов; 6) при преследовании подозреваемого; 7) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь место для уголовного дела, и др. [4, с. 346].

Безусловно, большинство перечисленных случаев неотложности проведения следственного действия относятся к осмотру жилища. Кроме перечня исключительных ситуаций, по мнению А.Соловьева, целесообразно определить критерии, которы-

ми должен руководствоваться следователь при оценке случаев в качестве не терпящих отлагательств. Они заключаются в следующем: «Во-первых, такая ситуация должна возникнуть неожиданно и вытекать из динамики расследования. Во-вторых, должна быть обусловлена дефицитом времени для принятия решения, когда нет возможности без ущерба для результативности следственных действий обращаться в суд либо к прокурору. В-третьих, непроведение либо несвоевременное их проведение может повлечь тяжкие последствия: продолжение преступной деятельности, утрату или сокрытие важных доказательств и т.д. В-четвертых, следственные действия должны проводиться при наличии оснований, предусмотренных УПК, и при неукоснительном соблюдении процессуальной процедуры следственного действия. В-пятых, с особой тщательностью необходимо проверять наличие оснований к их проведению у лиц, не являющихся подозреваемыми и обвиняемыми по делу» [9, с. 103].

Фактически по любому вопросу, связанному с существенным ограничением прав граждан в уголовном судопроизводстве, требуется судебное решение. Но в связи с недостаточной правовой урегулированно-стью возникает проблема надлежащего исполнения судебного решения, принятого на стадии досудебного производства по уголовному делу.

В ч. 2 ст. 391 установлено, что постановление или определение суда, не подлежащее обжалованию в кассационном порядке, должно исполняться немедленно. Перечень таких судебных решений невелик [6, с. 37]. Все остальные судебные решения могут быть обжалованы. Соответственно возникает проблема с незамедлительностью их исполнения. Понятно, что после получения согласия суда на осмотр жилища следователь или дознаватель не имеют возможности ждать 10 или более дней (при обжаловании, до вступления решения в законную силу), чтобы провести неотложное

следственное действие, каким обычно является осмотр.

Как поступить в подобной ситуации? Отчасти ответ на это дает постановление Конституционного суда №20 от 2 июля 1998 г. В п. 8 постановления указано, что, несмотря на возможность кассационного обжалования принимаемых решений, они должны исполняться незамедлительно, без приостановления исполнения обжалуемого решения и производства по делу. Такой вывод был обоснован принципом непрерывности судебного разбирательства. В действующем УПК такого принципа нет. Применительно к сложившейся ситуации следует обратиться к п. 1. ч. 1. ст. 6. УПК РФ, где определено, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, пострадавших от преступлений. Из этого следует, что только незамедлительно действуя на основании разрешения суда о производстве неотложных следственных действий можно обеспечить качественное и быстрое раскрытие преступлений и тем самым защиту прав и законных интересов потерпевших по уголовному делу. Учитывая, что в большинстве своем осмотр жилища безотлагателен и зачастую осуществляется для обнаружения и фиксации следов преступления, а также для доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования, при промедлении его производство просто теряет смысл.

В связи с этим С.Никифоров и А.Бочкарев предлагают внести изменения в ст. 165 УПК РФ в следующей редакции: «Следственные и иные действия в ходе досудебного производства могут осуществляться незамедлительно после вынесения судами соответствующего определения или постановления об их разрешении» [6, с. 38].

Следует согласиться, что такая редакция статьи будет соответствовать как теории криминалистики, так и потребностям практики применения законодательства. В этом случае момент осуществления действий определяет лицо, производящее рассле-

дование. А законность проведения осмотра жилища обеспечивается наличием и отражением в деле 1) убедительных данных, свидетельствующих о необходимости неотложного производства этого следственного действия; 2) данных о нахождении в жилище объектов, имеющих значение для расследуемого дела, а также 3) неукоснительным соблюдением процессуального регламента указанного следственного действия.

При несоблюдении этих предписаний уголовно-процессуального закона судья признает проведение такого следственного действия незаконным, а полученные доказательства недопустимыми.

Библиографический список

1. Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика. М., 2003.

2. Власенко Н., Иванов А. Осмотр жилища // Законность, 2004. №11.

3. Комментарий к уголовно-

процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: Проспект, 2003.

4. Комментарий к Уголовно-

процессуальному кодексу // отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002 (автор комментария к ст. 165 УПК РФ - А.П. Коротков).

5. Лопаткина Н. Реализация принципа неприкосновенности жилища в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. №11.

6. Никифоров С., Бочкарев А. Проводить обыск или ждать? // Законность. №4. 2005.

7. Парфенова М.В. Соблюдение прав подозреваемых и обвиняемых в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России в оценке прокуроров // Вопросы правоведения. Ереван, 2003. №1.

С. 40-43; Соловьев А.Б., Парфенова М.В. Правосознание прокуроров и следователей как важное условие обеспечения прав участников судопроизводства //

Вопросы правоведения. Ереван, 2003. №2-3.

8. Похмелкин В.А. Законность и обоснованность процессуальных актов предварительного следствия // Вопросы уголовного права, процесса и криминалистики: Учен. зап. Перм. ун-та. Пермь, 1975. №333.

9. Соловьев А.Б. Обеспечение обоснованности проведения осмотра жилища, обыска и выемки в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательства // Уголовное право. 2004. №2.

10. Феоктистов А. Осмотр места происшествия: уголовно-процессуальные про-

блемы // Законность. 2006. №2.

THE ARTICLE DEALS WITH PROCEDURAL PECULIARITIES OF A HOUSE SEARCH

S.D. DOLGINOV

15, Bukirev st., Perm, 614990, Perm State University

The author analyses points of views of different scientists concerning the phenomenon of “exceptionally urgent cases”. The author comes to the conclusion that it is necessary to observe the requirements providing legality of a house search.

Keywords: examination of the house, constitutional principle, exclusiveness of the cases, people living in the house