ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ МЕЖАМЕРИКАНСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ 2014 ГОДА

Обзор судебной практики Межамериканского Суда по правам человека во второй половине 2014 года

Оскар Парра Вера*, Патриция Тарре Мосер**

В данном обзоре представлены решения и консультативные заключения по девяти случаям, рассмотренным Межамериканский судом по правам человека во второй половине года 2014 года. В обзоре отмечены некоторые идеи, высказанные в контексте отправления международного правосудия в рамках межамериканской системы права и их можно использовать в других региональных систем по некоторым вопросам защиты прав человека, в частности, по делам в случаях внесудебной казни или по поводу защиты прав нелегальных мигрантов и особенно их детей в условиях задержания. Обзор главным образом сфокусирован на тех аспектах решений Межамериканского Cуда, которые отражают новую интерпретацию Американской конвенции о правах человека.

^ Международная ответственность; применение силы; внесудебные казни; дети нелегальных мигрантов; недискриминация; правозащитники; случаи сексуального насилия; субсидиарность; насильственное похищение

RES JUDICATA

1. Ответственность государства за чрезмерное применение силы и особый порядок задержания несовершеннолетних

В деле Братья Ландаэта Мехиас и другие против Венесуэлы1 Межамериканский Суд по правам человека (далее — Межамериканский Суд, Суд) отклонил предварительные возражения относительно того, что не были исчерпаны внутренние средства правовой защиты, и признал, что Венесуэла нарушила

право на жизнь Игмара Александра Ландаэта Мехиаса, поскольку не исполнила своей обязанности по принятию соответствующих норм внутреннего права. Суд постановил, что государство несёт ответственность за нарушение права на свободу и личную неприкосновенность и права на жизнь семнадцатилетнего Эдуарда Хосе Ландаэта Мехиаса, а также права на справедливое судебное разбирательство, судебную защиту и личную неприкосновенность родственников братьев Ландаэта Мехиас.

* Оскар Парра Вера (PARRA VERA Oscar) — MSc Candidate in Criminology and Criminal Justice, Oxford University. Работал в Межамериканском Суде по правам человека с 2007 по 2015 годы, являлся консультантом Межамериканской комиссии по правам человека, а также приглашённым экспертом в Европейском Суде по правам человека (e-mail: oscar.parra-vera@st-hildas.ox.ac.uk).

** Патриция Тарре Мосер (TARRE MOSER Patricia) — юрист Межамериканского Суда по правам человека (LL.M. в области Международного права прав человека, Университет Нотр-Дам), стажёр Межамериканской комиссии по правам человека (e-mail: patriciatarre@corteidh.or.cr). Данная статья отражает исключительно личное мнение авторов и не выражает позиции судей или Секретариата Межамериканского Суда по правам человека. Перевод с испанского Лунёвой Екатерины Александровны. Обзор практики за первое полугодие 2014 года опубликован в Журнале «Международное правосудие» № 2(14). 2015. С. 3—17.

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos (далее — Corte IDH). Caso Hermanos Landaeta Mejías y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 2014. Serie C. No. 281.

Братья Игмар Александр (18 лет) и Эду-ардо Хосе Ландаэта Мехиас (17 лет) были убиты в результате полицейской операции в штате Арагуа на фоне «растущего насилия со стороны полиции в разных частях страны, включая Арагуа». Данное обстоятельство отличало рассматриваемое дело от похожего дела (Семья Барриос против Венесуэлы), возбуждённого против правоохранительных органов Арагуа, в котором Суд не счёл доказанным факт произвольной казни членов семьи.

Суд установил факт нарушения права на жизнь и личную неприкосновенность Игмара Мехиаса, исходя из правовой позиции по делу Надехе Дорсема и другие против Доминиканской Республики2 и принимая во внимание три существенных момента в применении силы представителями правоохранительных органов, которые таковы: 1) предупредительные меры; 2) действия при задержании; 3) дальнейшие действия. В отношении предупредительных мер Суд отметил, что на момент происшествия государство не выполнило свою обязанность по предоставлению гарантии защиты права на жизнь путём законодательного регулирования применения силы. Кроме того, не была обеспечена должная подготовка ответственных лиц и сотрудников правоохранительных органов, а также не исполнены обязанности как гарантировать право на жизнь, так и следовать обязательствам, вытекающим из статьи 2 Американской конвенции о правах человека (далее — Американская конвенция, Конвенция).

В отношении действий, повлекших смерть Игмара Мехиаса, Суд подчеркнул, что тот факт, что во время выполнения задания двое полицейских в штатском открыли огонь по Игмару Ландаэту, который был убит вторым выстрелом в голову, является доказанным. Имелось две версии: по первой Игмар упал, убегая от двух человек, и умолял не убивать его; по второй произошла стычка, в ходе которой два человека открыли огонь по двум полицейским, а полицейские несколько раз громко потребовали прекратить стрельбу, после чего сами начали стрелять, чтобы остановить нападавших.

Руководствуясь принципами законности, условиями крайней необходимости и сораз-

мерности вынужденного применения силы, Суд сосредоточился на последнем. Суд подчеркнул, что во избежание беспорядка и опасной ситуации сотрудники правоохранительных органов должны постоянно носить форму и предупреждать о применении огнестрельного оружия. В отношении соразмерности применения силы Суд постановил, что «серьёзность ситуации служащего оценивается с учётом обстоятельств, которые таковы: неминуемость угрозы; лицо, представляющее опасность; обстановка и средства защиты». Данный принцип также предусматривает, что сотрудники правоохранительных органов должны в максимальной степени избегать нанесения травм другим людям и применения силы для обеспечения правопорядка.

В случае с Игмаром нельзя было достоверно установить, стрелял ли в полицейских он. Однако Суд подчеркнул, что два выстрела полиции были смертельно опасны: один, направленный в спину, другой — в голову. Поэтому Суд пришёл к выводу, что, «несмотря на якобы громкое предупреждение и выстрелы в воздух одетых в штатское полицейских, государство не смогло доказать того, что при задержании использовались меры, причиняющие наименьший вред». Суд отметил, что во втором выстреле не было необходимости, поскольку Игмар уже лежал на земле. Следовательно, «смерть Игмара Ландаэта при его задержании наступила в результате несоразмерного применения силы сотрудниками правоохранительных органов, что представляет произвольное лишение жизни, за которое государство несёт ответственность в части нарушения статьи 4 Американской конвенции и причинения вреда Игмару Ландаэта».

Затем Суд остановился на дальнейших действиях полицейских: они доставили тело в отделение скорой помощи и оставили его там без регистрации, что «противоречило принципам надлежащей процедуры и проявления человечности после применения силы». Если же второй выстрел был смертельным, тело не должны были трогать. В противном случае подростку требовалась бы медицинская помощь, и сотрудники милиции должны были оказать ему первую помощь, передать медицинским работникам и сооб-

2 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C. No. 251. § 78.

щить о его личности для проведения должного расследования.

Таким образом, Суд постановил, что государство нарушило статью 4 во взаимосвязи со статьями 1.1 и 2 Конвенции в случае смерти Игмара Ландаэта, но не стал давать оценку заявлению Межамериканской комиссии по правам человека (далее — Комиссия) и представителей погибшего в отношении нарушенного права на личную неприкосновенность из-за страданий перед смертью.

В отношении прав на личную свободу, жизнь и неприкосновенность Эдуардо Хосе Ландаэта Мехиаса Суд указал на особые обязательства государств в отношении несовершеннолетних. Задержание было признано незаконным из-за нарушения требований национального законодательства о получении ордера на арест или задержании на месте преступления. Суд счёл произвольным задержание, произведённое в отсутствие доказательства вины и обоснованной причины ареста. Здесь важно отметить новый момент в практике Суда: произвольный характер задержания ранее вообще не рассматривался, а теперь само такое задержание было признано незаконным3.

Далее Суд отметил нарушения статей 7.4— 7.5 Конвенции о праве задерживаемого быть информированным о причинах задержания и обязанности представителя правоохранительных органов доставить задержанного в суд, а также обратил особое внимание на требования, применяемые к задержанию несовершеннолетних. Так, статья 7.4 предусматривает незамедлительное уведомление родителей или опекунов о задержании несовершеннолетних. Статья 7.5 содержит следующие требования к задержанию несовершеннолетних:

1) установление личности и принятие надлежащих мер защиты несовершеннолетних;

2) встреча с судьёй или иным уполномоченным лицом по делам несовершеннолетних;

3) оперативное уведомление родителей или опекунов; 4) немедленный доступ к адвокату.

В отношении права на жизнь Суд констатировал, что Эдуардо Хосе Ландаэта Мехиас скончался в полицейском участке по дороге к следователю. По мнению Суда, в случае на-

сильственной смерти несовершеннолетнего во время содержания под стражей государство несёт бремя доказывания того, что смерть произошла не по вине сотрудников правоохранительных органов. Однако в данном деле указанная презумпция не применялась.

Во-первых, Суд рассмотрел факты, исходя из принципа реальной непосредственной угрозы, который обычно используется в делах, касающихся частных лиц, а не государственных служащих. Во-вторых, Суд рассмотрел заявление полицейских о том, что во время перевозки задержанного их машина была атакована другим транспортным средством. В результате была установлена взаимосвязь доказательств, явно указывающих на «прямую ответственность государства за произвольное лишение жизни Эдуардо Ландаэта». При этом «государство не предоставило достаточно убедительного объяснения тому, что произошло».

Суд пришёл к выводу, что государство не выполнило своего обязательства гарантировать и уважать право на жизнь. Оценка Суда базируется на разных способах анализа ответственности государства и не учитывает принцип презумпции, действующей при содержании под стражей. Но при анализе заявленного нарушения личной неприкосновенности эта презумпция всё же используется для установления факта отсутствия объяснений со стороны государства.

В отношении гарантий справедливого судебного разбирательства и судебной защиты Суд отметил, что в случае смерти Игмара Ландаэта одному из двух обвиняемых сначала предъявили обвинение, но потом закрыли дело, а по смерти Эдуардо Ландаэта судебное разбирательство не завершено. Было открыто два самостоятельных дела. При этом не были задействованы все возможности расследования. Рассмотрев действия, предпринятые государством, Суд пришёл к выводу, что ход расследования и уголовного процесса, возбуждённого по факту смерти братьев Ландаэта, не был должным образом осуществлён в нарушение статей 8.1 и 25.1 Конвенции. Поэтому в части возмещения ущерба Суд постановил, что государство должно вновь начать «надлежащее расследование для вы-

3 Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C. No. 170. § 96.

яснения обстоятельств смерти Игмара Лан-даэта и в разумный срок установить ответственность за произвольное лишение жизни», с учётом возможности обжалования вынесенного решения. Относительно смерти Эду-ардо Ландаэта Суд постановил продолжить и завершить начатое расследование4.

2. Обязанность гарантировать жизнь и личную неприкосновенность правозащитников

В деле Правозащитник и другие против Гватемалы5, отклонив предварительные возражения, Суд признал государство Гватемалу ответственным за нарушение прав на личную неприкосновенность, гуманное обращение, свободу передвижения и выбора места жительства, гарантии справедливого судебного разбирательства и судебной защиты в отношении правозащитницы Б. А. и членов её семьи (далее — «семья А.»). Суд также установил нарушение указанных прав в отношении двух детей (мальчика и девочки), которым на тот момент ещё не было 18 лет, и признал нарушение обязательства гарантировать правозащитнику А. А. свободу осуществления его политических прав.

В данном деле Суд удовлетворил ходатайство заявителей о неразглашении их имён и подготовил два варианта решения: оригинал с полными именами для сторон и оригинал с инициалами для Межамериканской комиссии по правам человека (как и в деле об убийстве в Перу, где были также указаны только инициалы жертвы)6.

Итак, обстоятельства дела касаются смерти правозащитника А. А., наступившей 20 декабря 2004 года. В сентябре 2003 года дочь жертвы подала жалобу об угрозах, поступавших в адрес семьи А. В 1983 году сын гражданина А. А. был похищен сотрудниками органов в Гватемале, что было подтверждено в постановлении Суда по делу Гудиэль Альварес (Военный дневник) против Гватема-

лы7. В постановлении Суда отмечалось, что служба безопасности считала всю семью «антиправительственной». Гражданин А. А. хотел добиться справедливости в отношении исчезновения сына. Суд установил, что смерть А. А. произошла на фоне угроз и нападок в адрес правозащитников. Через месяц после смерти гражданина А. А. его жена обратилась в прокуратуру с жалобой на продолжающиеся притеснения.

Правительство поставило под вопрос правозащитный статус А. А. и его жены Б. А., а Суд указал на то, что «статус правозащитника обусловлен его правозащитной работой, а не положением гражданского лица или госслужащего» и что «в мире однозначно признаётся то, что правозащитная деятельность направлена в том числе и на продвижение и защиту прав человека». Изучив деятельность А. А. и Б. А., Суд определил, что на момент происшедшего оба являлись правозащитниками.

Касательно права на жизнь и личную неприкосновенность было заявлено нарушение государством своей обязанности гарантировать эти права. При установлении ответственности государства Суд использовал принцип реальной непосредственной угрозы, который предусматривает, что у государства были (или должны были быть) сведения о существующей опасности и разумные возможности для защиты жизни.

По факту смерти гражданина А. А. Суд оценил, являлось ли заявление об угрозах, полученное от Б. А. за год до смерти мужа, достаточным основанием, указывающим на то, что государство знало о существовании реальной непосредственной угрозы. В заявлении говорилось о том, что угрожали матери и сыну, но не отцу. Мэр города также был в курсе событий. Однако Суд решил, что доказательств, указывающих на то, что государство «знало (должно было знать) о реальной непосредственной угрозе жизни А. А. перед его смертью», и, соответственно, позволяю-

4 Судья Ф. Калдас указал, что помимо требования о проведении надлежащего расследования «Суду следовало бы установить для обвиняемых, получивших оправдательный приговор, денежную компенсацию в размере 50 000—150 000 долларов».

5 Corte IDH. Caso Defensor de Derechos Humanos y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C. No. 283.

6 Corte IDH. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C. No. 275.

7 Corte IDH. Caso Gudiel Álvarez y otros ( "Diario Militar") Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 noviembre de 2012. Serie C. No. 253.

щих признать нарушение права на жизнь по факту смерти А. А., было недостаточно8.

Относительно личной неприкосновенности правозащитницы Б. А. и членов её семьи Суд установил, что государство узнало об опасности для её жизни из заявления, поданного в 2003 году, и не предприняло никаких действий ни для защиты личной неприкосновенности заявительницы, ни для оценки серьёзности ситуации и грозящей опасности. После смерти А. А. местные полицейские проводили патрулирование и охраняли членов семьи в течение девяти поминальных дней. При этом Суд отметил, что принимаемые меры должны быть эффективными, соотносимыми с уровнем опасности и отвечающими целому ряду требований, обеспечивающих безопасность правозащитников.

В итоге Суд постановил, что государство не выполнило своих обязательств по обеспечению права на личную неприкосновенность заявительницы Б. А. и членов её семьи, поскольку принятые меры были неадекватными и малоэффективными. Кроме того, отсутствие охранных мер заставило семью переехать из Гватемалы в Мексику, что стало нарушением свободы передвижения и выбора места жительства, предусмотренной в статье 22 Конвенции.

По заявлению об отсутствии гарантий политических прав Суд постановил, что поскольку гражданин А. А. возглавлял Общественный совет по вопросам развития Креста Надежды [общественая организация — прим. ред.], то обвинение в отсутствии гарантий входило в обвинение в нарушении права на жизнь, по которому уже было признано отсутствие достаточных доказательств для установления ответственности государства за нарушение обязанности защищать право на жизнь А. А. и обеспечивать гарантии осуществления его политических прав.

В отношении его жены (Б. А.), занимавшей должность секретаря в том же совете, Суд установил нарушение её права на личную неприкосновенность и свободу передвиже-

ния: «„обстоятельства вынудили Б. А. [...] прервать свою политическую деятельность вплоть до 16 февраля 2006 года». Продолжить политическую работу она могла только в своей провинции, куда не могла вернуться. Соответственно, Суд постановил, что государство не обеспечило необходимых гарантий для продолжения осуществления её политических прав на занимаемой должности.

Представители заявительницы также указали на то, что она была лишена возможности осуществлять своё право на защиту прав человека из-за того, что пришлось сменить место работы. Суд решил, что обязанность гарантировать это право была достаточно хорошо рассмотрена при изучении обязанности защищать личную неприкосновенность заявительницы.

Относительно гарантий справедливого судебного разбирательства и судебной защиты Суд посчитал, что расследования по факту смерти А. А. и заявлениям об угрозах и преследовании его жены и членов семьи не были проведены с должной тщательностью. Более того, почти десятилетняя отсрочка в начале расследования оставляет насильственную смерть А. А. безнаказанной с превышением всех разумных сроков расследования убийств. Суд постановил, что государство нарушило требования статей 8.1 и 25 Конвенции, и предписал в разумный срок выработать общественную политику для защиты правозащитников с перечислением конкретных требований к её содержанию.

3. Субсидиарность межамериканской

системы защиты прав человека

В деле Тарасона Арриета и другие против Перу9 Суд отклонил предварительное возражение о том, что слушание дела станет разбирательством в четвёртой инстанции. Межамериканский Суд признал государство Перу ответственным за нарушение принципа разумного срока уголовного судопроизводства по факту убийства и нанесения травм жертвам. Кроме того, Суд решил, что государство

8 Судья Ф. Калдас и судья Э. Ф. Мак-Грегор Пойсот высказали своё особое мнение на этот счёт: с учётом обязанности государства защищать правозащитников, существовавшей для семьи гражданина А. А., о которой говорилось в заявлении, поданном женой А. A. в 2003 году, и осведомлённости мэра государство должно было знать о риске и поэтому отвечать за нарушение права на жизнь и политических прав А. A.

9 Corte IDH. Caso Tarazona Arrieta y Otros Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de octubre de 2014. Serie C. No. 286.

несёт ответственность за нарушение своей обязанности (на момент совершения преступных деяний) по законодательному регулированию применения силы и оказанию соответствующей помощи пострадавшим, а также за применение положений Закона об амнистии № 26.47910 в отношении прибегших к оружию сотрудников. Однако при использовании принципа субсидиарности Суд не стал рассматривать вопрос о нарушении права на жизнь и личную неприкосновенность жертв.

9 августа 1994 года 15 патрульных были на задании, двое из них открыли огонь по общественному транспортному средству, в котором при этом были застрелены Сулема Тарасона Арриета и Норма Перес Чавес, а Луис Бехарано Лаура был ранен. Расследование было начато сразу, но 11 сентября 1995 года дело закрыли на основании Закона № 26.479 об амнистии военнослужащих, полицейских и госслужащих, связанных с антитеррористической деятельностью. В январе 2003 года дело вновь открыли и возобновили процесс. После задержания обвиняемого в июне 2008 года 23 июля 2008 года ему был вынесен обвинительный приговор за совершение убийства и назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы и возмещения ущерба потерпевшим, а 28 января 2010 года осуждённый был условно-досрочно освобождён.

В отношении гарантий справедливого судебного разбирательства и судебной защиты Суд указал на нарушение принципа разумного срока разбирательства: дело было закрыто более семи лет в силу действия закона об амнистии, а после повторного возобновления процесса в 2003 году сроки несколько раз продлевались, препятствуя эффективному возмещению ущерба.

В отношении права на жизнь и личную неприкосновенность Суд отметил, что субсидиарный характер межамериканской системы предполагает, что государство «является основным гарантом прав человека и в случае нарушения этих прав должно решать вопрос на внутригосударственном уровне». И «при окончательном решении вопроса на внутригосударственном уровне в соответствии с по-

ложениями Конвенции нет необходимости в передаче дела в Суд для одобрения» или «утверждения» принятого решения. Данное дело было представлено на рассмотрение Комиссии в январе 1996 года. В ходе разбирательства было возобновлено уголовное дело, вынесен приговор и назначено возмещение ущерба. По мнению Комиссии, это означало неполное восстановление нарушенного права на жизнь и личную неприкосновенность. Но Суд посчитал, что «материалы дела указывали на инициирование уголовного преследования, привлечение к ответственности виновных лиц и предоставление денежной компенсации семьям погибших (Сулема Тарасона Арриета, Норма Чавеса Переса, Луиса Бехарано Лаура) со стороны перуанских органов уголовного правосудия» и не увидел необходимости в дальнейшем рассмотрении заявленных нарушений права на жизнь и личную неприкосновенность.

Аналогичным был вывод в деле Массовое убийство в Санто-Доминго против Ко-лумбиип, где также имелись внутригосударственные судебные решения, и Суд постановил, что «в соответствии с требованиями Конвенции дело переходит в межамериканскую систему правосудия только при отсутствии решений национальных судов государств-участников». Суд не признал международной юрисдикции по внутреннему уголовному процессу и указал, что процесс был остановлен после подачи заявления и открытия дела в Межамериканской Комиссии по правам человека.

С другой стороны, полностью противоположную позицию Суд занял в деле братьев Гомес 2004 года12, где в ходе разбирательства в Комиссии было поддержано обвинение сотрудников органов в нарушении прав человека в отношении братьев Гомес, несмотря на то что государство настаивало на невозможности признания международной ответственности. Суд указал на различия между международным правом и внутренним правом и отметил, что внутреннее разбирательство было завершено в результате обращения в Комиссию и начала процесса в рамках

10 Ley de Amnistía No. 26.479 de 14 de junio de 1995.

11 Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C. No. 259.

12 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio 2004. Serie C. No. 110.

межамериканской системы: международная ответственность государства возникает при нарушении международных обязательств, но начинает действовать только в случае наличия у государства возможности исправить ситуацию собственными средствами; дальнейшее возмещение ущерба по внутреннему праву не мешает Комиссии или Суду принять к рассмотрению дело, инициированное в рамках Конвенции. Заявление государства о проведении надлежащего разбирательства не может быть принято Судом как довод о том, что не были нарушены положения Конвенции.

4. Физическое и сексуальное насилие

над задержанной

В деле Эспиноса Гонсалес против Перу13 Суд отклонил предварительные возражения и признал государство Перу ответственным за нарушение прав на личную свободу, неприкосновенность, защиту чести и достоинства, справедливое судебное разбирательство и судебную защиту, а также нарушение обязанности по недопущению дискриминации в отношении Глэдис Кэрол Эспиносы Гонсалес. Кроме того, Суд признал ответственность перуанского государства за нарушение права родственников на личную неприкосновенность.

Обстоятельства дела следующие: Глэдис Кэрол Эспиноса Гонсалес была задержана сотрудниками отдела расследований похищений Национальной полиции Перу 17 апреля 1993 года во время столкновений вооружённых группировок с полицейскими и военными в Перу в период с 1980 по 2000 год. На следующий день она была переведена в Национальное управление по борьбе с терроризмом, где в течение примерно трёх недель ей не позволяли видеться с задержанной матерью. В 1993 году её матери было предъявлено обвинение в государственной измене, в 2004 году после снятия первоначального обвинения её признали виновной в преступлении против общественного порядка — терроризме.

В отношении личной свободы Глэдис из-за действия чрезвычайного положения в момент её задержания Суд не стал рассматривать незаконность ареста. Хотя в отношении личной неприкосновенности, защиты чести и

достоинства Суд признал нарушение прав в силу отсутствия официальных записей о задержании, причинах ареста, выдвинутых обвинениях, а также возможности своевременного обращения к судье или оспаривания законности содержания под стражей. Задержанная почти месяц ждала встречи с судьёй, что не только нарушало статью 7.5 Конвенции, но и означало, что длительное содержание под стражей без своевременного судебного разбирательства являлось произвольным в нарушение статьи 7.3 Конвенции.

Во-первых, в отношении личной неприкосновенности, защиты чести и достоинства Суд рассмотрел: 1) окончательный доклад Комиссии; 2) все заявления Глэдис Эспиносы за период с 1993 по 2014 год; 3) отчёты о задержании, подготовленные в 1993 году отделом по расследованию похищений и отделом по борьбе с терроризмом; 4) результаты медицинских и психологических обследований за период с 1993 по 2014 год; 5) свидетельские показания Мануэля Эспиносы Гонсалеса и Лили Куба; 6) доказательства, указывающие на неполное исследование обстоятельств дела.

Во-вторых, Суд дал правовую оценку действиям сотрудников правоохранительных органов. Так, государством не была доказана необходимость применения силы во время задержания Глэдис Гонсалес, что является нарушением её личной неприкосновенности. Более того, условия содержания были приравнены к психологической пытке с угрозами и рукоприкладством, включая содержание в одиночной камере с нарушением гарантий личной неприкосновенности. С учётом умысла и тяжести деяний Суд приравнял такое обращение к пыткам.

Изучив условия содержания под стражей в апреле и мае 1993 года, Суд счёл доказанным факт сексуального насилия и пыток, а также нарушения права на личную жизнь и неприкосновенность: «сотрудники органов использовали сексуальное насилие и угрозы применения сексуального насилия к Глэдис Кэрол Эспиноза Гонсалес как способ борьбы с деятельностью антиправительственной организации». Была установлена дискриминация по половому признаку.

13 Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C. No. 289.

Кроме того, Суд счёл негуманными условия содержания и изоляции заключённой в тюрьме строгого режима Янамайо (Пуно), расположенной на высоте 3800 метров над уровнем моря. Суд отметил отсутствие надлежащей медицинской помощи и совершение насильственных действий, в том числе сексуального характера, в ходе обыска в тюрьме 5 августа 1999 года. На этом основании Суд признал нарушения других прав в дополнение к нарушению права на личную неприкосновенность.

В отношении гарантий судебной защиты и справедливого судебного разбирательства Суд признал необоснованной задержку в проведении расследования и впервые проанализировал требования к допросу лиц, подвергавшихся пыткам. Среди них: позволить жертве самостоятельно обо всём рассказать; не оказывать давления; вести протокол и подробную запись показаний. В случае сексуального насилия необходимо обеспечить условия для дачи показаний и зафиксировать данные, указанные Судом, а медицинские осмотры должны проводиться с согласия жертвы и в присутствии сотрудников службы безопасности или правоохранительных органов.

5. Насильственное исчезновение, внесудебная казнь и сексуальное насилие над мужчинами

В деле Родригес Вера и другие (без вести пропавшие из Дворца правосудия) против Колумбии14 Суд отклонил предварительные возражения и признал ответственность государства за насильственное исчезновение одиннадцати человек, внесудебную казнь одного из них, насильственное задержание, пытки и жестокое обращение с оставшимися в живых четырьмя задержанными в ходе осады Дворца правосудия (г. Богота) с 6 по 7 ноября 1985 года. Суд также признал ответственность государства за нарушение обязательства по спасению жизни людей, находившихся в здании, по объяснению случившегося и обеспечению неприкосновенности личности родственников потерпевших.

6 ноября 1985 года повстанческая группировка М-19 («Движение 19 апреля» — прим. перев.) захватила Дворец правосудия,

в котором располагался Верховный суд страны. Все, кто находился в здании во время захвата, были взяли в заложники. Правительство отказалось от переговоров и пошло на штурм с применением пулеметов, гранат, взрывчатых веществ, вертолетов и танков. В здании вспыхнуло три пожара. После штурма военные всех обыскали, допросили и сформировали группу подозреваемых в принадлежности к этой группировке. 20 июля «подозреваемых» и «особо опасных» переместили на второй этаж здания Музея независимости и на военные объекты, где они подвергались пыткам или бесследно исчезали. Из-за такого обращения с задержанными и силового характера операции невозможно установить точное число жертв, среди которых были работники кафетерия и гражданские лица (за исключением установленной личности одного из повстанцев и помощника судьи). Было начато расследование, заведены дела об уголовных, административных и воинских преступлениях. Правительство частично признало свою ответственность за то, что произошло воДворце правосудия.

Суд отметил, что в случае насильственных исчезновений при отсутствии прямых доказательств для установления фактов можно использовать косвенные. Так, имелся ряд обстоятельств, указывающих на насильственное исчезновение десяти человек. В отношении ещё двух пропавших без вести человек Суд не смог прийти к такому выводу, но признал ответственность государства за нарушение обязательств по обеспечению права на жизнь и определению местонахождения исчезнувших лиц. При этом Суд установил факт насильственного исчезновения и внесудебной казни помощника судьи Орасио Урана. Было доказано, что он покинул здание суда в сопровождении военных, которые затем его казнили, но факт задержания так и не признали. Суд разъяснил, что для целей установления факта насильственного исчезновения или задержания при непосредственном участии сотрудников госорганов, их молчаливом согласии, отказе признать факт задержания или сообщить о судьбе и местонахождении задержанного длительность исчезновения роли не играет.

14 Corte IDH. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014. Serie C. No. 287.

По факту нарушения свободы и неприкосновенности личности государство признало свою ответственность, и Суд счёл доказанным, что три человека были задержаны произвольно и незаконно, а четвёртый задержан незаконно. Суд также установил, что трое из погибших были замучены до смерти, а четвёртый подвергнут бесчеловечному и унижающему достоинство обращению с менее тяжкими последствиями.

В этом деле Суд впервые установил факт сексуального насилия на основании доказанных случаев пыток, в том числе сексуального характера, поскольку применение электрошо-кера к области половых органов явным образом нарушает неприкосновенность личности.

По гарантиям судебной защиты и справедливого судебного разбирательства Суд постановил, что в процессе военного судопроизводства было нарушено право на рассмотрение дела компетентным, независимым и беспристрастным судом. Кроме того, Колумбия нарушила обязательство по инициированию и проведению в разумный срок тщательного официального расследования для определения местонахождения жертв.

При рассмотрении обязанности предотвращать посягательства на жизнь и личную неприкосновенность Суд исходил из принципа угрозы жизни: государство свою обязанность не выполнило, поскольку, зная об угрозе жизни судей и гражданских лиц, не приняло никаких надлежащих мер для устранения угрозы жизни и обеспечения личной неприкосновенности всем погибшим при захвате, за исключением убитого повстанца.

6. Личная свобода

Консультативное заключение Суда № ОС-21/14 «О правах и гарантиях детей в случае миграции и (или) потребности в международной защите»15 было предоставлено по запросу, полученному 7 июля 2011 года от Аргентины, Бразилии, Парагвая и Уругвая с целью

уточнения отдельных прав и гарантий в указанной ситуации.

Суд закрепил «принцип неприменения наказания в виде лишения свободы к несовершеннолетним нелегальным мигрантам», согласно которому незаконный въезд или незаконное пребывание не может повлечь наказание, присущее уголовному процессу, ввиду отличия преступного деяния от нарушения миграционного режима, в случае которого применение лишения свободы к детям не является эффективной мерой наказания16.

Суд, в частности, считает чрезмерной мерой задержание несовершеннолетних исключительно из-за нарушения миграционных правил, поскольку это не является совершенно необходимым для урегулирования миграции или обеспечения исполнения приказов о депортации. Содержание детей под стражей никоим образом не может трактоваться как отвечающее их интересам. Существуют менее ограничительные и более приемлемые меры, которые наилучшим образом обеспечивают интересы ребёнка17. В целом, задержание несовершеннолетних нелегальных мигрантов является произвольным и, соответственно, нарушает положения Конвенции и Американской декларации прав и обязанностей человека18.

Суд также отмечает, что при возможном применении менее жёстких мер в целях защиты прав и интересов детей их не должны задерживать из-за нелегального въезда или пребывания в стране, а также ради сохранения единства семьи19.

Суд следующим образом истолковал «первоочередные меры всеобъемлющей защиты прав несовершеннолетних мигрантов и гарантий их реализации»: характер таких мер прямо противоположен характеру мер пресечения и предусматривает лишь незначительное ограничение прав, например обязательное регулярное посещение соответствующих органов или пребывание в миграционных центрах20. Суд подчеркнул, что свобода — это

15 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21.

16 Ibid. § 150.

17 Ibid. § 154.

18 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. O.A.S. Res. XXX, adopted by the Ninth International Conference of American States (1948).

19 Cfr. Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21. § 160.

20 Ibid. § 162.

норма и любые вопросы миграционного статуса или добровольной безопасной репатриации должны решаться не посредством задержания, а мерами, направленными на всеобъемлющую защиту прав и наилучшего обеспечения интересов ребёнка в каждом отдельно взятом случае21.

В этом смысле должна действовать система защиты детей, оказывающая содействие учреждениям, контролирующим миграционные процессы. В частности, Суд установил, что порядок применения мер в отношении несовершеннолетних нелегальных мигрантов должен быть прописан в законе каждого государства с учётом положений, обеспечивающих минимальные гарантии прав: наличие компетентного судебного или административного органа; уважение выбора ребёнка; первоочередное внимание к наилучшей защите интересов ребёнка при принятии решений; предоставление права на обжалование решения, носящего жесткий, ограничительный или карательный характер22. Более того, при регулировании миграционных процессов государства должны разрабатывать такие меры, которые не ограничивают свободу, а обеспечивают всеобъемлющую защиту прав ребёнка.

В отношении условий содержания несовершеннолетних нелегальных мигрантов Суд постановил, что при помещении их в специальные учреждения необходимо отделять нелегальных мигрантов от лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за совершение преступлений, и, соответственно, обеспечивать помещения для размещения мигрантов23. Право на единство семьи должно уважаться; несовершеннолетних без сопровождения родителей не следует размещать со взрослыми; несовершеннолетних в сопровождении родителей размещают в центрах пребывания мигрантов, обеспечивая наилучшие интересы ребёнка и надлежащие материальные и бытовые условия без ограничения свободы24.

Наконец, в деле Аргуэльес против Аргентины Суд разъяснил порядок предварительного содержания под стражей: государство должно было применить менее жёсткие меры ввиду того, что наказание за вменяемое в вину преступление предусматривало до десяти лет лишения свободы, а в сентябре 1984 года процесс еще находился на начальной стадии. Таким образом, предварительное заключение увеличивает срок наказания в виде лишения свободы и делает его несоразмерным вменяемому в вину преступлению25.

7. Гарантии надлежащего судебного разбирательства в отношении несовершеннолетних мигрантов

В своём консультативном заключении Суд отметил право ребёнка быть уведомлённым о начале процедуры и принятии решения о статусе мигранта. Суд постановил, что каждый мигрант имеет право знать о начатом против него процессе и иметь гарантированное право на обжалование вынесенного решения. В случае несовершеннолетних мигрантов это правило распространяется на все действия, касающиеся их. Поэтому необходимо обеспечить присутствие таких сотрудников, которые умеют общаться с несовершеннолетними, могут сообщить им о возбуждении уголовного или административного дела, объяснить происходящее и их право на судебную защиту и право голоса в суде26.

Суд также указал на обязанность предоставить несовершеннолетнему возможность участвовать во всех этапах миграционного разбирательства и обеспечить ему право быть заслушанным в компетентном органе со всеми надлежащими гарантиями в течение разумного срока. Государство должно создавать необходимые условия для общения, исключая запугивание, враждебное, грубое или неуместное обращение с детьми27. В число обязательных гарантий входит бесплатная

21 Cfr. Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21. § 163.

22 Ibid. § 169.

23 Ibid. § 173.

24 Ibid. § 173-184.

25 Corte IDH. Caso Arguelles y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C. No. 288. § 136.

26 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21. § 117-119.

27 Ibid. § 122-123.

помощь письменного или устного переводчика и консульская поддержка в наилучшем обеспечении интересов ребёнка. Добровольная репатриация также должна проводиться с целью наилучшим образом защитить интересы несовершеннолетнего в соответствии с надлежащей правовой процедурой, без риска для жизни и с гарантированной заботой о ребёнке по возвращении на родину28.

Суд постановил, что в процессе разбирательства государство обязано обеспечить каждому несовершеннолетнему возможность получения правовой помощи путём предоставления бесплатного адвоката для представительства в процессе29. Такая помощь должна оказываться юристами, специализирующимися на защите прав мигрантов с учётом возрастных потребностей, эффективного доступа к правосудию и наилучшего обеспечения интересов несовершеннолетнего мигранта30.

Суд считает, что в административных и судебных разбирательствах с участием детей, разлучённых с семьями или без сопровождения родственников (по данным пограничной проверки) требуется оперативное назначение опекунов для обеспечения ребёнку соответствующих юридических, социальных, образовательных, медицинских, психологических и материальных условий31.

Суд также указал на то, что все решения, принимаемые в ходе миграционного разбирательства в отношении несовершеннолетних, должны быть обоснованными, содержать указание на принятие во внимание мнения несовершеннолетнего и описание подхода к оценке наилучших интересов ребёнка32.

По праву обжалования судебных решений Суд отметил, что в апелляционных инстанциях пересмотр может осуществляться с целью установления факта должного учёта наилучших интересов при вынесении решений. Чтобы обеспечить эффективную защиту прав несовершеннолетних мигрантов, Суд

постановил, что в случае обжалования исполнение приказа о депортации приостанавливается до вынесения окончательного

решения33.

Наконец, Суд отметил, что ввиду психологического влияния на ребёнка окончательное решение должно приниматься в разумные сроки. Соответственно, в отношении несовершеннолетних судебные и административные процессы по защите прав человека «должны проводиться оперативным и надлежащим образом», способствуя скорейшему разрешению неопределённости и наименьшему воздействию на физическое, психическое и эмоциональное состояние ребёнка34.

8. Право на недискриминацию

В указанном заключении Суд также отметил особый характер защиты прав несовершеннолетних вне зависимости от их миграционного статуса. В этом отношении факт незаконного пересечения границы роли не играет, но важно отличать несовершеннолетних, приезжающих в поиске лучшей жизни, от тех, кто нуждается в международной защите и при этом необязательно является беженцем. Соответственно, в силу своих международных обязательств в пределах своей юрисдикции государства обязаны выявлять несовершеннолетних иностранцев, нуждающихся в международной защите, являющихся беженцами или имеющих иной статус, и делать это путём проведения первоначальной оценки с гарантиями безопасности и конфиденциальности и индивидуальным подходом к принятию надлежащих мер защиты35.

На этапе установления личности и оценки состояния ребёнка должны проводиться процедуры, направленные на: 1) оказание необходимой медицинской помощи и определение возраста ребёнка в случае сомнений. Если возраст точно определить невозможно, следует считать мигранта несовершеннолетним

28 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21. § 128.

29 Ibid. § 130.

30 Ibid. § 131.

31 Ibid. § 132-136.

32 Ibid. § 137-139.

33 Ibid. § 140-142.

34 Ibid. § 143.

35 Ibid. § 82.

и предоставить ему соответствующее лечение; 2) определение половой принадлежности несовершеннолетних без сопровождения; 3) установление гражданства ребёнка или статуса лица без гражданства; 4) получение информации о причинах выезда из страны происхождения, причинах разделения с семьёй (в случае, когда несовершеннолетний находится без сопровождения), проблемных моментах и иных сведениях, подтверждающих или опровергающих потребность в международной защите; 5) усыновление при необходимости в особых мерах защиты в целях наилучшего обеспечения интересов ребёнка. Личные данные носят конфиденциальный характер и должным образом регистрируются в ходе первого собеседования36.

Так, в деле Доминиканские и гаитянские изгнанники против Доминиканской Республики Суд отметил, что «незаконное положение» иностранцев «в качестве нелегальных мигрантов» касается самих нелегалов, а не их детей. Следовательно, является необоснованным установление различий между родившимися в Доминиканской Республике детьми исходя из законного или незаконного пребывания их родителей в стране. Определение положения детей на основе «нелегального положения» их родителей не соответствует критерию разумности и соразмерности.

Суд не нашёл причин для изменения своей правовой позиции и в деле Йен и Босико против Доминиканской Республики, постановив, что «миграционный статус родителя не переносится на ребёнка». Суд также заключил, что введение критерия незаконного пребывания родителей, не позволяющего получить гражданство по факту проживания в стране, дискриминирует доминиканцев гаитянского происхождения, которые больше всего пострадали от введения дифференцированного подхода в нарушение права на равенство перед законом37. Для данной категории лиц действует особый порядок «получения» гражданства, который препятствует осущест-

влению этого права, поскольку гражданство у них уже должно было быть38.

Наконец, в этом деле Суд впервые признал нарушение статьи 2 Конвенции, предусматривающей законодательные или иные меры, которые не были приняты в отношении заявителей. Суд постановил, что рассмотрение таких непринятых мер может быть уместно в определённой ситуации, когда их действие прямо или косвенно затрагивает права потерпевших. Так, решение Конституционного суда (ТС/0168/13), являющееся обязательным для всех ветвей и органов власти, гласит, что ретроспективное применение общих мер, противоречащих праву на равную защиту в суде, лишает пострадавших правовой определённости в осуществлении ряда прав и нарушает положения статьи 2 Американской конвенции.

10.Право на свободу передвижения

и выбор места жительства

В рассматриваемом Консультативном заключении относительно «права на поиск и получение убежища» Суд пришёл к выводу, что в рамках американской системы данное право трактуется как отдельное право человека запрашивать и получать международную защиту на территории иностранного государства, включая получение статуса беженца в соответствии с правилами ООН, требованиями национального законодательства и предоставления убежища в соответствии с применимыми межамериканскими конвенциями39.

Суд также отметил, что события последних десятилетий привели к появлению миграционной политики, направленной на предоставление международной защиты беженцам, спасающимся от масштабного насилия, иностранной агрессии, внутренних конфликтов, массовых нарушений прав человека или иных обстоятельств, серьёзно нарушающих общественный порядок в родной стране. С учётом прогрессивного развития международного права Суд постановил, что обязательства,

36 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21. § 86-106.

37 Corte IDH. Caso de Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C. No. 282. § 317-318.

38 Ibid. § 324.

39 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21. § 73-78.

вытекающие из права на поиск и получение убежища, действуют в отношении тех лиц, которые попадают под расширенное определение Картахенской декларации40, предусматривающей не только вынужденное перемещение, но и передвижение по другим причинам. Этот подход отражает тенденцию к использованию в регионе более широкого определения, которое должно приниматься во внимание государством при предоставлении статуса беженца лицам, явно нуждающимся в международной защите41.

Согласно статьям 1.1 и 2 Американской конвенции, право на поиск и получение убежища налагает определённые обязательства на принимающее государство. В частности, государство обязано: 1) принять к рассмотрению заявление ребёнка о предоставлении ему убежища или статуса беженца с соблюдением всех процессуальных гарантий на границе; 2) не возвращать ребёнка в ту страну, где есть угроза его жизни, свободе, безопасности или личной неприкосновенности, и не направлять его в третью страну, из которой он впоследствии может быть возвращён туда, где подвергается опасности; 3) обеспечить международную защиту в случае, если ребёнок вправе её получить, и предоставить такую защиту другим членам семьи в соответствии с принципом единства семьи. Сюда же относится ответственность национальных властей за правильную оценку степени риска и содержания заявлений лиц, ищущих убежища в стране42.

В отношении принципа невозможности высылки, закреплённого в статье 22.8 Американской конвенции, Суд подтвердил однозначную трактовку этого положения: хотя оно было включено после закрепления права на поиск и получение убежища, но является более широким по действию и содержанию в сравнении с международным правом беженцев. Таким образом, запрет принудительного возврата, закреплённый в статье 22.8 Кон-

венции, обеспечивает дополнительную защиту иностранным лицам, которые не ищут убежища и статуса беженца, но подвергаются опасности в плане права на жизнь или личной свободы43.

При рассмотрении запрета на принудительное возвращение Суд истолковал понятие «иностранец», содержащееся в пункте 8, как включающее любое лицо, которое не является законным гражданином страны, утратило своё гражданство или отказалось от него без нарушения со стороны государства международных обязательств в области прав человека. В спорных случаях, касающихся обязательств по Конвенции, в частности запрета произвольного лишения гражданства или иных применимых стандартов, до момента принятия окончательного решения лицо считается гражданином и, следовательно, не может быть подвергнуто изгнанию44.

В отношении перехвата лиц, ищущих убежища в международных водах, с целью воспрепятствовать им в подаче заявления в принимающее государство Суд постановил, что такая практика противоречит принципу невозвращения и не позволяет оценить отдельные факторы риска каждого лица45.

Что касается угрозы права на жизнь и свободу иностранного лица, то Суд заявил, что она должна быть реальной, предсказуемой. В каждом конкретном случае государство должно проверить и оценить обстоятельства, предположительно доказывающие существование угрозы жизни или свободе в случае возврата в родную страну или третью страну, откуда его могут депортировать туда, где наличествует такая угроза. И в случае убедительного и последовательного изложения доказательств, указывающих на вероятность риска, должен действовать принцип невозвращения46.

При рассмотрении риска нарушения прав ребёнка необходимо учитывать его возраст, пол и позицию самой Конвенции о правах ре-

40 Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984. URL: http://www.oas.org/dil/esp/1984_Declaraci%F3n_de_Cartagena_sobre_ Refugiados.pdf (дата обращения: 05.12.2015).

41 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21. § 79.

42 Ibid. § 81.

43 Ibid. § 217.

44 Ibid. § 218.

45 Ibid. § 220.

46 Ibid. § 221.

бёнка47, которая предусматривает эффективные и связанные между собой гарантии осуществления гражданских, политических, а также экономических, социальных и культурных прав, где право на жизнь также включает полноценное развитие и выживание48.

В отношении порядка обеспечения права детей на поиск и получение убежища (статьи 22.7—22.8 во взаимосвязи со статьями 19, 8 и 25) Суд истолковал данное обязательство как включающее следующие требования:

— не препятствовать въезду в страну; в случае опасности и необходимости назначить служащего, ответственного за предоставление убежища, статуса беженца или совершения иных процедур для защиты прав и оценки обстоятельств в отдельно взятом случае;

— рассматривать в первую очередь заявления о предоставлении убежища, поступающие от детей; обеспечить при регистрации присутствие медработников для осмотра и оценки состояния здоровья ребёнка;

— проводить регистрацию и беседу без травмирования и повторной виктимизации; в случае необходимости обеспечить место пребывания для заявителя; выдать удостоверение личности во избежание высылки;

— проявлять «гибкость» при рассмотрении обстоятельств дела;

— обеспечить независимого и квалифицированного опекуна для детей без сопровождения и детей, разлучённых с семьёй;

— в случае признания статуса беженца провести процедуру воссоединения семьи и принять решение о добровольной репатриации, расселении или социальной интеграции в соответствии с требованием наилучшего обеспечения интересов ребёнка49.

Наконец, относительно защиты семьи, права на семейную жизнь и прав несовершеннолетних в процессе выдворения или депортации их родителей по причине незаконной миграции (статьи 11, 17 и 19) Суд указал на коллизию интересов при принятии решения о выдворении обоих или одного из

родителей: 1) правомочие государства проводить собственную миграционную политику для достижения законных целей защиты и эффективности прав человека и 2) право ребёнка на защиту семьи, особенно на жизнь в максимально полной семье. Для разрешения противоречий Суд счёл необходимым оценивать принимаемые меры на предмет их законного характера и соответствия следующим критериям: целенаправленность, целесообразность, соразмерность и востребованность в демократическом обществе50.

Суд постановил, что оценка конфликтующих интересов требует учитывать разрушительные последствия депортации для жизни, благополучия и развития ребёнка, поэтому наилучшие интересы имеют первостепенное значение. Соответственно, при принятии решения о выдворении обоих или одного из родителей государство обязано тщательным образом взвесить свои законные интересы и интересы единства семьи во избежание неправомерного и произвольного вмешательства в семейную жизнь детей51.

Суд постановил, что государство не вправе выдворять обоих или одного из родителей из-за нарушения миграционных правил, если ребёнок имеет право на получение гражданства или отвечает законным требованиям к постоянному проживанию в стране, поскольку в противном случае право ребёнка на семейную жизнь ущемляется нерациональным и несоразмерным образом52.

Суд также постановил, что в любом административном или судебном процессе о выдворении родителей и разделении семьи надо руководствоваться принципом доказанности с учётом конкретных обстоятельств дела и принятия решения в наилучших интересах ребёнка53.

При этом государство должно предоставить ребёнку право высказать своё мнение и быть заслушанным в ходе административного или судебного процесса о выдворении родителей, незаконно проживающих в стране. В

47 Convention on the Rights of the Child. New York, 20 November 1989. U. N. Treaty Series. Vol. 1577. P 3.

48 Corte IDH Derechos y garantías de y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21. § 222.

49 Ibid. § 261.

50 Ibid. § 275-280.

51 Ibid. § 278.

52 Ibid. § 280.

53 Ibid. § 281.

случае если ребёнок является гражданином принимающей страны, а родители — нет, следует выслушать ребёнка и понять, каким образом на него повлияет выдворение родите -лей. Чрезвычайно важно обеспечить ребёнку право выразить своё мнение, чтобы оценить возможные варианты обеспечения его наилучших интересов54.

11.Право собственности и защита земли коренного народа. Обязательства по установлению и демаркации границ, признанию права коллективной собственности. Альтернативные земли

Относительно защиты земли коренных жителей в деле Народ Куна из Мадунганди и народ Эмбера из Байяно против Панамы Суд рассмотрел последствия строительства плотины ГЭС в 1972 году, которое привело к затоплению исконных земель и переселению племён на альтернативные земли. Государство долго не проводило демаркацию выделенных земель и не обеспечивало гарантий защиты территории от вторжения, в том числе во время конфликтов, которые стали возникать в начале 1990-х годов.

Это дело стало важным прецедентом, поскольку речь шла об оспаривании процесса определения границ и особенностях оценки права на «альтернативные» земли, то есть территории, не принадлежащие исконно коренным народам.

В частности, Суд отметил следующее: 1) традиционное владение землёй приравнивается для коренного народа к безусловному праву собственности, полученному от государства; 2) традиционное владение наделяет коренное население правом требовать официального признания и регистрации собственности; 3) государство должно установить и обозначить границы, признать право коллективной собственности на землю55. В случае исконных земель именно длительное владение и факт передачи земли по наследству

служат основанием для официального признания и регистрации права собственности. В случае выделения альтернативной земли право коллективной собственности возникает в момент её передачи. Пребывание указанных народов на альтернативных землях является не временным, а постоянным, поскольку земли их предков оказались затоплены. Более того, альтернативные земли были предоставлены общинам по решению правительства.

Относительно обязательства государства обеспечить осуществление права собственности коренных народов на альтернативные земли Суд указал, что они должны быть такими же, что в и случае возможного возвращения земель предков. В противном случае право на коллективную собственность ограничивается ввиду отсутствия длительного проживания или родовых связей с альтернативной землей по причине проведённого государством переселения56.

В отношении обязательств по установлению границ и права собственности на занимаемые коренными народами земли Суд напомнил об обязанности государства принимать меры, гарантирующие в соответствии с принципом правовой определённости право собственности коренных народов на землю и включающие закрепление территориальных прав и границ коренных народов и племён. Невыполнение же этих обязательств составляет нарушение права пользования и распоряжения имуществом членов племён57. Суд также постановил, что длительное отсутствие оформленных прав на землю делает имущественные права более уязвимыми перед притязаниями третьих лиц или даже самого государства из-за отсутствия чётко обозначенных границ территории коренного населения, что усугубляется постоянной неопределённостью относительно масштаба коллективной собственности и возможностей распоряжения ею58.

В этом деле Суд постановил, что государство нарушило статью 21 Конвенции в силу того, что: 1) почти 6 лет земля народа Куна из Мадунганди оставалась без установленных

54 Corte IDH Derechos y garantías de y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A. No. 21. § 282.

55 Corte IDH. Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C. No. 284. § 117.

56 Ibid. § 121-122.

57 Ibid. § 119.

58 Ibid. § 136.

границ и права собственности на землю; 2) почти 10 лет не проводилась демаркация границ в местах проживания коренного народа Куна; 3) почти 23 года не разграничивались земли народа Эмбера из районов Ипети и Пириати; 4) почти 24 года не закреплялось право собственности на землю племени Пи-риати; 5) почти 24 года не проводилась демаркация границ земли племени Пириати; 6) почти 24 года не устанавливались границы и право собственности на землю племени Ипети; и, наконец, 7) не было обеспечено осуществление племенем Ипети права коллективного владения землёй, которое оставалось в силе до вынесения решения суда.

Суд также пришёл к выводу, что государство нарушило обязательство по совершенствованию внутреннего законодательства постольку, поскольку официальные правила установления и обозначения границ и оформ-

ления права на коллективную собственность были закреплены только в 2008 году.

Следует отметить вызвавшее разногласия решение Суда об отсутствии юрисдикции гайоив (вшрот для установления факта неуплаты компенсации за потерю земель и насильственное перемещение племён, произошедшее до признания Панамой юрисдикции Суда. Поэтому возмещение ущерба касается последствий нарушения, связанных с вопросом компенсационных выплат, а не материальным аспектом дела. В этом отношении судья Эдуардо Феррер Мак-Грегор Пойсот подчеркнул применимость практики Европейского Суда по правам человека в отношении длящегося нарушения права собственности, поскольку речь идёт не об «отдельно взятых инцидентах разового характера», а о «продолжающейся ситуации отсутствия возмещения ущерба».