2000. 01. 025. Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке (обзор)

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

2000.01.025. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ХОЗЯЙСТВУЮЩИМ СУБЪЕКТОМ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ НА РЫНКЕ (Обзор).

Развитие рыночных отношений, демонополизация экономики и приватизация составляют ядро проводимой в России экономической реформы. Становление рыночных отношений, основанных на принципе свободной конкуренции, потребовало соответствующего правового обеспечения. Важнейшая роль в развитии конкуренции и использовании конкурентных механизмов в России была отведена антимонопольному законодательству (1, с.44). Закон 'О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынкаХ' впервые принят в России в 1991 г., в то время как в странах с развитой рыночной экономикой антимонопольные законы действуют уже столетия. Например, первым актом антитрестовского законодательства США является Закон Шермана, который был принят конгрессом в 1890 г. Основные пункты этого акта запрещают образование трестов, а также любую иную практику фирм, направленную на монополизацию торговли между штатами и с иностранными государствами (6, с.1217-1219).

Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке является одной из форм монополистической деятельности. Монополистическая деятельность —это противоречащие антимонопольному законодательству деяния хозяйствующих субъектов или органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Концепция национальной безопасности РФ, утвержденная Указом Президента РФ от 17.12.1997 №1300, содержит положение о том, что международная конкуренция в целях обладания рынками сбыта постоянно обостряется. В связи с этим в России проблема ограничения монополистической деятельности становится все более актуальной.

Несомненно, что при наличии частного сектора экономики и "свободного рынка в дореволюционной России существовал и такой институт как свободная конкуренция. Об экономической борьбе между торговыми предприятиями писал в 1908 г. профессор Г.Ф.Шерше-невич. Допускалось соперничество торговых предприятий с целью привлечения потребителя со свободным использованием таких методов борьбы, которые не были запрещены законом (3, с.16). Такая борьба неизбежно вела к образованию монополий и промышленных монстров. Первые промышленные монополистические объединения в России возникли еще в 1880-1890-х годах. В первые годы ХХ в. широкое распространение получили различные формы сбытовых монополистических объединений, от картелей до синдикатов. Была найдена организационная форма легализации сбытовых монополий: синдикаты стали создаваться под видом торгового общества, которому его учредители передавали право на продажу монополизируемой продукции.

После изменения общественного строя ситуация стала другой. Все основные отрасли промышленности и крупная торговля перешли в руки государства. Но тем не менее в период НЭПа в СССР все еще существовала конкуренция, хотя она подвергалась очень сильной критике как весьма негативное социальное и правовое явление.

По истечении периода НЭПа и с началом процессов индустриализации и коллективизации конкуренция была окончательно искоренена как явление, присущее капиталистическому методу хозяйствования и недопустимое для жестко планового хозяйства. В этот период существовала одна крупнейшая монополия - государство. Вновь нормы о конкуренции появились в отечественном законодательстве лишь в конце 80-х годов.

Ст.9 ГК РФ закрепляет право граждан и юридических лиц осуществлять принадлежащие им права по своему усмотрению, но уже ст. 10 ГК РФ вводит некоторые ограничения этого права, устанавливая определенные рамки, переход за которые запрещен. Предметом подобных запретов помимо шиканы и злоупотребления правом в иных формах является использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке. В данной сфере действует Закон о конкуренции, нормы которого направлены на предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности на товарных рынках.

Закон определяет конкуренцию как состязательность "хозяйствующих субъектов, причем их самостоятельные действия в значительной степени ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Лицами, имеющими право осуществлять конкурентные действия, признаются только лишь хозяйствующие субъекты (3, с.18). Законом к ним отнесены российские и иностранные коммерческие организации и их объединения, такие как союзы и ассоциации, некоммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью, и индивидуальные предприниматели. Некоммерческие организации, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, в том числе сельскохозяйственные потребительские кооперативы, физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, а также органы исполнительной власти и местного самоуправления не являются хозяйствующими субъектами, так как основным критерием отнесения указанных лиц к субъектам конкуренции является осуществление ими предпринимательской деятельности.

К хозяйствующим субъектам также не относятся потребители, так как они не принимают непосредственного участия в конкурентной борьбе (3, с.18,19). Потребителем признается физическое лицо, имеющее намерение заказать или приобрести либо заказывающее, приобретающее или использующее товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли. Более того, в Законе о конкуренции упоминание о фигуре потребителя вообще отсутствует. Следует отметить, что в новейших антимонопольных законодательных актах различных стран введена фигура потребителя, который наряду с конкурирующими хозяйствующими субъектами может терпеть ущерб от антиконкурентных действий (7, с. 116). Данный пробел было бы желательно восполнить и в отечественном законодательстве, поскольку подобные нормы способствуют защите прав потребителя.

Российское законодательство о конкуренции содержит нормы, согласно которым удерживание доминирующего положения само по себе не является антиконкурентным, но в то же время не допускается использование хозяйствующим субъектом доминирующего положения, ограничивающего конкуренцию или ущемляющего интересы других хозяйствующих субъектов или граждан. В США не подлежат преследованию со стороны антитрестовского законодательства фирмы,

занявшие лидирующее положение вследствие снижения издержек и цен _на продукцию, успешной инновационной деятельности - разработки и реализации принципиально новой продукции или продукции, резко отличающейся от предыдущих аналогов своими качественными характеристиками (9, с.253).

Любой хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, обладает определенной совокупностью признаков:

—к таким субъектам могут относиться лишь осуществляющие хозяйственную деятельность юридические лица либо индивидуальные предприниматели, образованные или зарегистрированные в качестве таковых в соответствие с нормами действующего законодательства;

—данные субъекты осуществляют деятельность по производству, реализации или приобретению любых продуктов деятельности, предназначенных для обмена на соответствующем рынке (5, с .124);

—данные субъекты осуществляют такого рода деятельность в целях получения прибыли;

—данные субъекты в силу своего исключительного положения на рынке определенного товара имеют возможность оказывать решающее влияние на конкуренцию или ограничивать свободу экономической деятельности других субъектов;

—данные субъекты должны занимать определенную долю на рынке определенного товара, установленную антимонопольным законодательством;

— факт доминирующего положения субъекта должен быть установлен компетентным государственным органом.

Ситуация, складывающаяся на товарных рынках, в 1995 г. привела к внесению некоторых изменений в Закон о конкуренции. В этот период появились нормы, касающиеся доминирования группы лиц. Группой лиц признается совокупность юридических или юридических и физических лиц. Такие лица выступают в обороте как юридически самостоятельные, что не исключает организационно-экономической зависимости одних участников группы от других (5, с.69). Группой лиц не признается совокупность физических лиц, даже осуществляющих предпринимательскую деятельность. Группа предполагает участие в ней не менее двух лиц.

Юридическое значение группы лиц заключается в том, что при применении Закона о конкуренции она трактуется как единый хозяйствующий субъект.

Само злоупотребление хозяйствующим субъектом "доминирующим положением на рынке согласно ст.5 Закона о конкуренции может выражаться альтернативно в одном или нескольких действиях, таких, как:

—изъятие товаров из обращения, повлекшее или могущее повлечь за собой создание дефицита на рынке либо повышение цен;

—навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора;

—включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами;

—согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован;

—создание препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам;

—нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования;

—установление монопольно высоких или монопольно низких цен; —сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеется спрос, при наличии безубыточной возможности их производства;

—необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности его заключения и исполнения.

Данный перечень противоправных действий, приведенный в ст.5 Закона о конкуренции, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Но в исключительных случаях такие действия хозяйствующего субъекта могут быть признаны правомерными. Это может произойти, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от его действий превысит негативные последствия для конкретного товарного рынка.

Осуществление государственной политики по содействию развитию товарных рынков и пресечению монополистической деятельности возлагается на антимонопольные органы. Система антимонопольных органов в РФ сформирована в соответствии со ст.3 Закона о конкуренции. В структуре исполнительной власти образован федеральный антимонопольный орган - Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее — МАП). На сегодняшний день это самое молодое министерство

Российской Федерации. В новом качестве оно существует с января 1999 "года. В него вошли Государственный антимонопольный комитет, Госкомитет по поддержке и развитию малого предпринимательства, Федеральная служба России по регулированию естественных монополий на транспорте и Федеральная служба России по регулированию естественных монополий в области связи.

В различных странах дела о нарушении антимонопольного законодательства подведомственны различным органам. В США принятие решений относительно законности действий какой-либо компании или группы фирм входит исключительно в компетенцию Федеральных и местных судов различных инстанций, которые работают в тесном контакте со специальными органами исполнительной власти: Антитрестовским отделом Министерства юстиции и Федеральной торговой комиссией (8, с.391).

Антимонопольные органы осуществляют антимонопольное регулирование, которое представляет собой целенаправленную государственную деятельность по установлению и реализации правил ведения экономической деятельности на товарных рынках. Важнейшими направлениями антимонопольного регулирования являются такие методы воздействия на поведение хозяйствующих субъектов, как нормативный и организационный. Нормативное регулирование проявляется в установлении в нормативно-правовых актах правил ведения хозяйственной деятельности. Антимонопольное законодательство РФ типично для нормативного антимонопольного регулирования. С помощью этого законодательства выражаются и закрепляются общеобязательные правила, направленные на предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности. Организационное регулирование состоит в создании государством и наделении соответствующими правомочиями различных организационных структур, способных реально оказывать воздействие на экономические отношения (4, с.113). Именно к числу таких структур относятся антимонопольные органы.

Одна из важнейших составных частей механизма ограничения монополистической деятельности — совокупность правовых средств антимонопольного регулирования. Такие средства можно определить как предусмотренные антимонопольным законодательством и выраженные в определенной форме способы и меры воздействия на рыночные отношения, которые применяются компетентным государственным

органом в целях поддержки и охраны конкуренции (4, с.129). Перечень "этих средств содержится в Законе о конкуренции и принятых в соответствии с ним иных актах антимонопольного законодательства. Такими средствами являются обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства со стороны хозяйствующих субъектов и об устранении их последствий, о восстановлении первоначального положения, о расторжении или изменении договоров, противоречащих антимонопольному законодательству, о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом, о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства, принудительное разделение юридического лица и иные аналогичные меры. Правовые средства антимонопольного регулирования в своей основе содержат ограничения деятельности определенных Законом о конкуренции субъектов, вредоносная деятельность которых препятствует нормальному развитию рынка.

Средства антимонопольного регулирования в зависимости от целей, которые государство ставит перед собой, подразделяются на несколько групп.

1. Средства, используемые с целью отграничения сфер и объектов антимонопольного регулирования. Например, таким средством является установление экономически значимых величин доли субъекта на рынке в 35 и 65%.

2. Средства, применяемые в целях предупреждения противоправных монопольных проявлений и контроля за концентрацией на рынках. К числу таких средств относится установление обязанности соответствующих субъектов достоверно, полно и всесторонне проинформировать антимонопольные органы о своих организационно-хозяйственных изменениях.

3. Средства, применяемые с целью пресечения правонарушений в сфере конкуренции. Примером может служить предписание антимонопольного органа (5, с.241).

За нарушение антимонопольного законодательства должностные лица, хозяйствующие субъекты, а также граждане и другие лица несут гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность.

Согласно положениям Закона о конкуренции монополистическая деятельность является противоправной и имеет своей целью или

результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и, "таким образом, причиняет ущерб участникам рыночных отношений. Для предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности необходимо установить, что хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке. Определение такого положения складывается из двух составляющих:

1) у субъекта существует реальная возможность решающим образом воздействовать на отдельных хозяйствующих субъектов или на конкуренцию в целом;

2) существует определенное соотношение двух экономических величин: доли, которую хозяйствующий субъект фактически занимает на рынке определенного товара; доли, которая установлена в качестве предельной в порядке, определяемом Законом о конкуренции.

Первая величина устанавливается компетентным государственным органом с использованием статистических данных. Согласно методическим рекомендациям Государственного комитета по антимонопольной политике (далее - ГКАП) России по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке доля хозяйствующего субъекта выражается в виде процентного отношения реализованного хозяйствующим субъектом третьим лицам товара (продукции, работ, услуг) к объему реализации товара на данном рынке всеми продавцами. При проведении такого рода исследований необходимо выявить все имущественные и организационные взаимосвязи данного хозяйствующего субъекта с хозяйствующими субъектами, работающими на тот же товарный рынок.

Вторая величина как критерий оценки устанавливается МАП, и ее применение зависит от ряда обстоятельств. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 65% (безусловная доминанта). Но, если, несмотря на превышение вышеуказанной величины, хозяйствующий субъект докажет, что у него отсутствует возможность оказания решающего влияния на конкуренцию, на свободу экономической активности отдельных участников рынка, он не будет признан занимающим доминирующее положение на рынке и на него не будут распространяться соответствующие нормы антимонопольного законодательства. Для сравнения, в Германии законодательство устанавливает презумпцию наличия доминирующего положения предприятия на рынке, если при общем его обороте, превышающем 250

млн. БЫ, доля на рынке составляет не менее 1/3 для определенного вида "товаров или услуг, либо для трех или менее предприятий совместно -50% и более, либо для пяти или менее предприятий совместно -2/3 или более общего объема оборота (2, с.72).

Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет от 35 до 65%, если МАП РФ докажет, что в связи с этим субъект имеет возможность оказывать решающее влияние на конкуренцию и свободу экономической деятельности других хозяйствующих субъектов. В этом случае для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим необходим учет ряда экономических факторов (величина барьеров вхождения на рынок, стабильности доли, возможной реакции контрагентов и др.) (1, с.45), т.е. требуется анализ всей конкурентной среды, в которой находится хозяйствующий субъект. Именно поэтому ст.12 Закона о конкуренции отнесла установление доминирующего положения к исключительной компетенции антимонопольных органов.

Таким образом, при установлении факта доминирования субъекта на рынке определенного товара, надо исходить из следующего.

1. Если фактическая доля субъекта на рынке более 65%, то действует доказательственная презумпция его исключительного положения и бремя доказывания обратного лежит на самом хозяйствующем субъекте.

2. Если фактическая доля субъекта на рынке составляет от 35 до 65%, то действует доказательственная презумпция отсутствия доминирующего положения и бремя доказывания того, что такое положение существует, лежит на антимонопольных органах в лице МАП.

3. Если фактическая доля субъекта на рынке не превышает 35%, то при любых доказанных обстоятельствах его положение не признается доминирующим.

При характеристике процедуры установления факта доминирования конкретного хозяйствующего субъекта на рынке (4, с.140) необходимо учитывать наличие Государственного реестра РФ объединений и предприятий-монополистов. Формируемый антимонопольными органами Реестр не только служит информацией для проведения конкурентной политики, но и используется при проведении антимонопольными органами государственного контроля за различными формами экономической концентрации, осуществляемой при слиянии,

присоединении коммерческих организаций и при приобретении долей в "уставном капитале субъектов.

Практика применения норм о рассмотрении антимонопольными органами дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, показывает, что растет число обращений хозяйствующих субъектов к антимонопольным органам за защитой своих прав в отношениях с субъектами, занимающими доминирующее положение.

Федеральный антимонопольный орган рассматривает факты нарушения антимонопольного законодательства и принимает по ним решения и предписания в пределах своей компетенции. Основаниями для рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются заявления коммерческих и некоммерческих организаций, органов исполнительной власти и местного самоуправления и представления прокурора, а также заявления физических лиц, если нарушены их права как потребителей. Дела о нарушении антимонопольного законодательства могут быть также рассмотрены федеральным антимонопольным органом по собственной инициативе.

Вместе с тем правоприменительная деятельность антимонопольных органов остается под контролем суда, поскольку любые их решения и предписания могут быть обжалованы в суд.

Органы исполнительной власти и местного самоуправления, коммерческие и некоммерческие организации, а также физические лица вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительными решений и предписаний антимонопольного органа. Дело в том, что Закон о конкуренции содержит положение о том, что подача заявления приостанавливает исполнение решения антимонопольного органа на время его рассмотрения в суде до вступления решения суда в законную силу. По нашему мнению, это положение способствует определенной спекуляции на возможности такого приостановления, когда адресат антимонопольных предписаний использует обжалование решения антимонопольного органа в суде с целью как можно дольше уклоняться от его исполнения.

Иногда Закон '"О естественных монополиях' относят к антимонопольному законодательству. Между тем Закон '"О естественных монополиях', принятый 17 августа 1995 г., является антиподом Закона о конкуренции. Он не направлен на развитие конкуренции, ограничение и пресечение монополистической деятельности, так как в сферах

естественной монополии конкуренция по объективным причинам "неэффективна.

В соответствии с Законом о естественных монополиях к естественным монополиям отнесена деятельность в следующих сферах: транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; транспортировка газа по трубопроводам; услуги по передаче электрической и тепловой энергии; железнодорожные перевозки; услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи. Эти отрасли характеризуются высоким уровнем концентрации производства и издержками, соответствующими концентрированным производствам (2, с.47).

Этот закон предусматривает прямое государственное вмешательство в деятельность субъектов естественных монополий и жесткое государственное регулирование их деятельности. Государственное регулирование осуществляется путем ценового регулирования, определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и установления минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения их потребностей в полном объеме. Кроме того, за рядом действий, осуществляемых субъектами естественных монополий, предусмотрен контроль со стороны государства.

Злоупотребления естественных монополий своим доминирующим положением выражаются прежде всего в завышении цен. Задача регулирования естественных монополий состоит в том, чтобы предотвращать использование ими своего монопольного положения для получения монопольных доходов за счет повышения цен и снижения объемов выпуска продукции.

Поскольку субъекты естественных монополий по сути своей деятельности обладают рыночной властью и занимают на рынке доминирующее положение, то запреты, установленные антимонопольным законодательством, касаются и этих субъектов. Следовательно, их деятельность является предметом наблюдения и контроля как со стороны органов регулирования естественных монополий, так и со стороны антимонопольных органов. Один из критериев разграничения полномочий этих органов предусмотрен в ст.12 Закона о конкуренции, согласно которой антимонопольные органы не вправе налагать штраф на субъектов естественной монополии за

нарушение установленного законодательством о естественных "монополиях порядка ценообразования.

Практика рассмотрения дел антимонопольными органами показывает, что большое количество таких дел связано с монополистической деятельностью субъектов естественных монополий.

В отличие от категории естественной монополии режим государственной монополии всегда применялся в экономико-правовой системе нашей страны весьма активно. В настоящее время режим государственной монополии продолжает применяться, хотя и претерпел существенные изменения, связанные с проводимыми экономическими реформами. В связи с провозглашением конституционного принципа свободы экономической деятельности подобный режим носит исключительный характер и является инструментом государственного регулирования экономики.

Государственная монополия - это монополия, созданная в соответствии с законодательством РФ, определяющим товарные границы монопольного рынка, субъекта монополии, формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию контролирующего органа (4, с.212).

Государственная монополия конституирована, например, в ФЗ от 13.10.1995 №157 - ФЗ '"О государственном регулировании внешнеторговой деятельности}'. Данный закон в качестве одного из видов государственного регулирования внешнеторговой деятельности предусматривает государственную монополию на экспорт и импорт отдельных видов товаров. Еще один вид государственной монополии - в сфере осуществления эмиссии наличных денег - реализуется исключительно Центральным банком России (4, с.214).

В 1993 г. в РФ был восстановлен режим государственной монополии в сфере производства, хранения, оптовой и розничной продажи алкогольной продукции (5, с. 151). Но в настоящее время такой режим отменен в связи с принятием Федерального закона от 22.11.1995 №171- ФЗ 'О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции!', который не упоминает о государственной монополии. В нем идет речь о другом правовом понятии -государственном регулировании.

Список литературы

1. Клейн Н. И. Антимонопольное законодательство и законодательство о естественных монополиях // Право и экономика. —М., 1998. —№1. -С.4 47.

2. Николаев И.П., Малютина Л.И., Чернова С.Г. Основы антимонопольного законодательства.-Чебоксары, 1998.—159 с.

3. Паращук С.А. Конкуренция: от экономической многозначности к правовой определенности. Право на конкуренцию // Хозяйство и право.—VL, 1998.—№2- С.11-20.

4. Тотьев К.Ю. Антимонопольное право России.-М., 1997.—48 с.

5. Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополии. Правовые аспекты регулирования .-М., 1996.—261 с.

6. Business law and the regulatory environment: concepts and cases / Metsger N.B., Mellor G.P., Barnes A.G., at al. —Homewood (1ll.); Boston (Mass): Irwin,1989.—1563 p.

7. Developments in French competition law Thill - Tayara M., Tamara L., Schiller J., Shiller C.L. // European competition law rev. —Oxford, 1997. — Vol.18, N 2.-P. 113-117.

8. Ehle D. State regulation under the U.S. antitrust state action doctrine and under E.C. Competition law: A comparative analysis // Ibid., Oxford, 1998. Vol.19, N 6.- P.380-396.

9. Springer U. "Meeting competition': justification of price discrimination under E.C. and U.S. antitrust law // Ibid. —Oxford, 1997, Vol.18, N 4. -P.251-258.

М.Г. Орешкина