Теория г. Кегеля о коллизионных интересах, влияющих на формирование коллизионных норм в международном частном праве

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2010. № 5

А.В. Асосков, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского

права юридического факультета МГУ*

ТЕОРИЯ Г. КЕГЕЛЯ О КОЛЛИЗИОННЫХ ИНТЕРЕСАХ, ВЛИЯЮЩИХ НА ФОРМИРОВАНИЕ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

В статье анализируется теория известного современного немецкого ученого Г. Кегеля о коллизионных интересах, влияющих на формирование коллизионных норм в международном частном праве. Данная теория основана на использовании достижений общей правовой методики юриспруденции интересов (Interessenjurisprudenz) и такой ее более поздней разновидности, как юриспруденция ценностей (Wertungsjurisprudenz). Автор также останавливается на критических замечаниях и возможных направлениях совершенствования рассматриваемой теории.

Ключевые слова: международное частное право; коллизионная норма; юриспруденция интересов.

The article examines the theory of the well-known contemporary German scientist G. Kegel — theory dealing with the conflict interests which influence the formation of conflict rules in private international law. This theory is based on the use of achievements of the general legal methodology of Interessenjurisprudenz and such later variation of it as Wertungsjurisprudenz. The author shows the critical comments and possible ways of improvements of the theory.

Key words: private international law; conflict rule; Interessenjurisprudenz.

Теория известного современного немецкого коллизиониста Г. Кегеля (G. Kegel) основана на исходных постулатах такого направления общей правовой теории, как «юриспруденция интересов» (Interessenjurisprudenz), основы которой во второй половине XIX в. были изложены немецкими учеными Р. Иерингом (R. Ihering) и Ф. Хеком (Ph. Heck). В отличие от догматического подхода (Begriffsjurisprudenz), основанного на постулатах позитивизма и нормативизма, построение системы правовых норм в рамках «юриспруденции интересов» предлагается осуществлять не с помощью исключительно логической дедукции (выведения из более общих понятий конкретных категорий и образуемых ими институтов), а беря за основу интересы, которые имеют участники регулируемых отношений. Заслуга Г. Кегеля состоит в том, что он предложил теорию, которая приспособила общую концепцию нового направления теории права к потребностям такой специфической правовой области, как международное частное право.

* aasoskov@rambler.ru

Исходные постулаты теории Г. Кегеля. Основополагающим постулатом теории Г. Кегеля является утверждение о наличии особой «коллизионно-правовой справедливости» (имеется в виду оптимальный результат разрешения коллизионной проблемы1 — international-privatrechtliche Gerechtigkeit), которую необходимо четко отличать от «материально-правовой справедливости» (оптимального результата разрешения материально-правового спора — materiellprivatrechtliche Gerechtigkeit). Под коллизионной справедливостью понимается такое решение коллизионной проблемы, при котором будет найден правопорядок, в котором с пространственной точки зрения локализовано правоотношение. При этом Г. Кегель настаивает на том, что при выборе применимого права не следует обращать внимание на содержание материально-правового регулирования и результат разрешения конкретного спора: «Исторически существуют два четко различаемых понятия: материальное право нацелено на наилучшее решение с материальной точки зрения (materially best solution), а международное частное право — на наилучшее решение с пространственной точки зрения (spatially best solution)... Одно дело — пытаться найти правила, которые предлагают оптимальный баланс интересов с позиций материальных и духовных ценностей; другое дело — посмотреть на земной шар, чтобы увидеть множество государств с различными правопорядками и задать себе вопрос о том, нормы какого государства следует применять»2.

По мнению Г. Кегеля, материально-правовые ценности и связанные с ними представления о материально-правовой справедливости должны выйти на сцену только после того, как коллизионная проблема разрешена и судья обращается к выбранному материальному праву. С этой точки зрения внутренне логичным выглядит утверждение Г. Кегеля о том, что коллизионно-правовая справедливость предшествует материально-правовой3. В своих ранних работах Г. Кегель делает исключение только для оговорки о публичном порядке, которую невозможно рассматривать в контексте «коллизионно-правовой справедливости»: «Как правило, интересы коллизионного права доминируют, однако в исключительных случаях приоритет могут получить интересы материального права. Соответственно по общему правилу соображения справедливости в сфере коллизионного права имеют преимущество над аналогичными соображениями из сферы материального права, однако в качестве исключения, в случаях когда применение иностранного материального права будет представлять собой нарушение публичного порядка страны суда, соображениям

1 Под коллизионной проблемой в международном частном праве принято понимать определение того, право какого государства должно регулировать соответствующее частноправовое отношение, осложненное иностранным элементом.

2 Kegel G. Paternal Home and Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers // Amer. J. Comp. L. 1979. Vol. 27. P. 616-521.

3 Kegel G., SchurigKl. Internationales Privatrecht: ein Studienbuch. 2004. S. 131.

справедливости из сферы материального права отдается приоритет перед аналогичными соображениями из сферы коллизионного права и иностранное материальное право не подлежит применению»4.

Весьма важным является также то, что Г. Кегель считает необходимым делать акцент на частных, а не публичных интересах в международном частном праве: «Государство имеет альтруистический, а не эгоистический интерес в частном праве, будучи озабоченным в основном справедливым урегулированием вопросов частной жизни. В этом смысле даже его национальное частное право не является «его собственным» частным правом; государство скорее стремится найти наилучшее и оптимальное решение для всех людей. Поэтому применение иностранного частного права не противоречит природе и цельности государства. Наоборот, применение иностранного частного права даже не беспокоит государство; иностранное частное право представляет собой лишь другой ответ на вопрос о справедливости. Ни одно государство не имеет монополии на понимание того, что есть справедливость, и ни одно государство даже не стремится приобрести такую монополию»5.

В связи с тем что результатом идентификации, анализа и взвешивания частных интересов должна быть абстрактно сформулированная коллизионная норма, рассчитанная на неоднократное применение, соответствующие интересы неизбежно приобретают характер абстрактных, презюмируемых и усредненных (abstrakt, präsumptiv und generalisierend)6. В результате у Г. Кегеля образуются так называемые «коллизионные интересы», которые в духе более современной «юриспруденции ценностей» его учеником Кл. Шуригом в последнем издании их совместного учебника названы «векторами правотворчества» (Vektoren der Rechtsbildung)7.

Классификация коллизионных интересов. Группа индивидуальных коллизионных интересов. Г. Кегель разделяет все коллизионные интересы на три группы.

В первую группу включаются коллизионные интересы отдельных субъектов отношений — индивидуальные коллизионные интересы (Parteiinteressen, interests of individual parties). В первоначальных вариантах своей теории Г. Кегель фактически ограничивал такие интересы указанием на то, что любое лицо имеет элементарный интерес в применении своего родного права (Heimatrecht)8. В соответствии с

4 Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol.112. 1964. P. 188.

5 Ibid. P. 183-184.

6 Kegel G, SchurigKl. Op. cit. S. 317.

7 Ibid. S. 133.

8 В аналогичном ключе рассуждает один из современных норвежских юристов, который пишет, что некоторые вопросы правового статуса физического лица (в том числе, вопросы дееспособности, брачно-семейного статуса, вопросы наследования как

предпочтением, отдаваемым немецкой коллизионной доктриной привязке к гражданству лица перед привязкой к месту жительства (доми-цилю), Г. Кегель полагает, что таким родным правом должно считаться право гражданства: «Интересы самой стороны наилучшим образом защищаются при применении права того государства, чьим гражданином лицо является. В большинстве случаев это будет то государство, в котором лицо выросло, научилось уважать, осознанно или неосознанно, свои социальные обязанности и право которого в конечном итоге оно принимает и доверяет. В большинстве случаев право места жительства имеет менее тесную связь с индивидуумом. Выбор права места жительства означает учет интересов других лиц, с которыми лицо проживает, а именно: интересы местного общества, в котором иностранец обосновал свое место жительство, или, иными словами, интересы оборота»9.

Как соответствующее индивидуальным коллизионным интересам следует также рассматривать применение права места жительства (до-мициля) физического лица, т.е. права страны, в которой в настоящий момент времени сосредоточен центр жизненных интересов физического лица10. В некоторых случаях (например, при переселении физического лица на постоянное место жительство в другую страну) использование данной привязки можно считать в большей степени отражающим индивидуальные коллизионные интересы лица, стремящегося органично вписаться в новое общество и не поддерживающего существенных контактов со страной, гражданство которой оно формально сохраняет.

В отличие от указанных персональных коллизионных привязок к праву гражданства или места жительства физического лица в ряде

планирования финальной стадии своей жизни) настолько важны, что без них лицо не может считать себя полноценной личностью, т.е. человеком, находящимся в родной для него социальной и культурной среде. По мнению данного автора, необходимо искать право, с которым лицо ассоциирует себя как личность, и подчинять данному праву решение описанного круга вопросов (Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?: XVth International Congress of Comparative Law / Ed. by S. Symeonides. L., 2000. P. 326).

9 Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 186.

10 В различных странах используются несовпадающие между собой трактовки понятия «место жительства» (домициль) физического лица. Наибольшие различия связаны с вопросами установления намерения (animus) физического лица на проживание в определенном месте в течение неопределенного периода времени, а также необходимостью соблюдения различного рода публично-правовых процедур, связанных с проживанием или пребыванием иностранцев на территории данного государства (получение различного рода виз, разрешений на проживание, вида на жительство и т.п.) Серьезную специфику имеет понятие домициля в английском праве, где различается домициль по происхождению (domicile of origin) и домициль по выбору (domicile of choice), причем утрата определенного домициля по выбору без приобретения нового домициля в третьей стране влечет автоматическое восстановление исходного домициля по происхождению.

4ВМУ, право, № 5

случаев было бы неверно рассматривать в качестве проявления сугубо индивидуальных коллизионных интересов использование привязки к месту фактического пребывания физического лица (habitual residence)11 или месту ведения им своих коммерческих операций (place of business)12. Неслучайно данную разновидность привязки принято относить к числу территориальных, а не персональных формул прикрепления13. Использование данной привязки в большинстве случаев отражает другие группы коллизионных интересов.

В отношении юридических лиц как соответствующее их индивидуальным коллизионным интересам следует рассматривать применение привязки к месту учреждения (инкорпорации) юридического лица14. В противоположность этому применение иного способа опре-

11 Коллизионная привязка к фактическому месту нахождения физического лица, в частности, активно используется в тексте международных договоров, принимаемых под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву.

В российском коллизионном праве отсутствует присущее европейскому коллизионному праву деление на место жительства (domicile, Wohnsitz) и место фактического пребывания (habitual residence, gewönlicher Aufenthalt) физического лица. Разд. 6 «Международное частное право» ГК РФ использует только понятие «место жительства» физического лица, под которым в соответствии с п.1 ст.20 ГК РФ понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает. Н.И. Марышева считает, что данные признаки должны применяться на альтернативной основе: право места преимущественного проживания может применяться только при отсутствии у лица места постоянного проживания, причем лицо не должно считаться потерявшим свое постоянное место проживания, если оно находится в другой стране на временной (пусть и весьма продолжительной) основе, рассчитывая вернуться назад в место постоянного проживания (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. C. 370. Автор комментария к ст.1195 ГК РФ — Н.И. Марышева). В подобной трактовке российское понятие «место жительства» соответствует западноевропейской категории места жительства (домициля) и существенно отличается от конструкции места фактического пребывания (habitual residence).

12 В официальном тексте Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров англоязычный термин «place of business» был переведен как «коммерческое предприятие». Однако термин «предприятие» используется в российском гражданском праве в совершенно иных смыслах — либо как объект гражданских правоотношений (особая разновидность имущественного комплекса (ст.132 ГК РФ)), либо как субъект права (унитарное государственное или муниципальное предприятие (113 ГК РФ)). В связи с этим во избежание смешения различных понятий представляется предпочтительным англоязычный термин «place of business» переводить как место ведения коммерческих операций или место осуществления коммерческой деятельности.

13 Соответствующую классификацию основных используемых в международном частном праве коллизионных привязок дает, например, Фр. Вишер (Vischer Fr. Connecting factors // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 3: Private International Law / Chief ed. K. Lipstein. Ch. 4. 1999. P. 7-18).

14 Отнесение данной привязки к той или иной разновидности формул прикрепления вызывает серьезные сложности. Фр. Вишер относит ее к разновидности формул прикрепления, основанных на месте совершения актов, т.е. группе привязок, относящихся к юридическим фактам, влекущим возникновение, изменение или прекращение правоотношений. В ту же группу автором включаются привязки к месту причинения вреда, месту заключения или исполнения договора (VischerFr. Connecting factors. P. 1150

деления личного закона юридического лица через привязку к месту фактического нахождения органов юридического лица (месту, из которого осуществляется управление делами юридического лица, — «месту реальной оседлости» юридического лица) во многих случаях отвечает коллизионным интересам не самого юридического лица и его мажоритарных участников, а коллизионным интересам других групп субъектов — кредиторов, миноритарных акционеров и наемных работников юридического лица15.

Таким образом, индивидуальные коллизионные интересы проявляются в стремлении к применению таких персональных формул прикрепления, как гражданство или место жительства (домициль) физического лица, а также место учреждения юридического лица. Важно подчеркнуть, что Г. Кегель считает, что любое лицо имеет присущий ему интерес в применении своего «родного» права вне зависимости от того, насколько выгодным является применение данного права с точки зрения конкретного материального результата. Он убежден в том, что лицо готово к применению его «родного» права «и в радости, и в печали».

Индивидуальные коллизионные интересы, как правило, получают преобладающее значение в рамках коллизионного регулирования вопросов правового статуса лица, а также тех вопросов, которые непосредственно связаны с таким статусом либо в которых интересы одного субъекта получают преобладающее значение (сфера брачно-семейных отношений, отношений из области наследования).

Г. Кегель последовательно отказывается от учета на уровне коллизионного права материально-правовых принципов и стремления субъектов к определенному материально-правовому результату. Он полагает, что материально-правовые соображения должны получить в коллизионном праве иное преломление, исходя из нейтрального характера коллизионных норм. Так, Г. Кегель считал, что сам по себе конституционный принцип равенства мужчины и женщины еще не означает невозможность применения к брачно-семейным отношениям коллизионной привязки к личному закону мужа. Он обращал внимание на то, что в конкретном случае применение личного закона мужа может приводить к более выгодному для жены материальному

14). Данное решение представляется весьма спорным, поскольку момент учреждения юридического лица связан с появлением нового субъекта права (и в этом смысле данную привязку скорее следует отнести к группе персональных формул прикрепления), причем данное место сознательно выбирается учредителями юридического лица (и в этом смысле данную привязку можно рассматривать как весьма своеобразную форму проявления принципа автономии воли).

15 Подробнее о различных критериях определения личного закона юридического лица и связанных с этим проблемах см.: АсосковА.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003; Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004.

результату, нежели применение ее личного закона или какого-либо иного права16. Вместе с тем Г. Кегель признавал необходимость замены данной коллизионной привязки, но исходя из сугубо коллизионно-правовых рассуждений: по его мнению, применение личного закона одного из супругов нарушает обоснованные ожидания (индивидуальные коллизионные интересы) другого супруга, а потому необходимо взять за основу такие коллизионные привязки, которые будут связаны с личной сферой обоих супругов17.

В последующем под влиянием критиков18 Г. Кегель помимо интереса в применении «родного» права включает в орбиту действия индивидуальных коллизионных интересов также те области коллизионного права, в которых широко применяется принцип автономии воли сторон, прежде всего сферу договорных обязательств.

«Интересы оборота» (интересы третьих лиц). Вторую группу коллизионных интересов в соответствии с классификацией Г. Кегеля составляют так называемые интересы оборота (интересы третьих лиц, Verkehrsinteressen, community interests19), под которыми понимаются интересы всех потенциальных участников в устойчивости и правовой обеспеченности гражданского оборота. Третьи лица, как правило, заинтересованы в применении права той страны, на территории которой находится объект гражданских прав (материальное благо, по поводу которого возникает правоотношение) либо на территории которого имели место юридические факты, с которыми связано возникновение,

16 С подобными рассуждениями в конечном итоге не согласился Верховный суд Германии, который в решениях от 08.12.1982 г. (BGHZ 86, 57) и 08.06.1983 г. (BGHZ 87, 359) признал коллизионные нормы Вводного закона к ГГУ, закрепляющие привязку к праву мужа, противоречащими Конституции ФРГ.

17 В результате сначала в судебной практике, а затем в новой редакции Вводного закона к ГГУ (ст.14( 1)) появилась сложная система субсидиарных коллизионных норм, известных в литературе как «лестница Кегеля» (Kegels Lädder): вначале подлежит применению право общего гражданства; если такового в настоящий момент нет, то право общего гражданства, существовавшего ранее в любой период действия брака (при условии, что один из супругов продолжает иметь это гражданство в настоящий момент времени) ; при невозможности применения указанных привязок — право совместного ме -стожительства; при отсутствии такового — право существовавшего ранее совместного местожительства (при условии, что один из супругов продолжает проживать в этом государстве); наконец, последней является гибкая коллизионная норма о применении того права, с которым супруги совместно наиболее тесно связаны.

18 В данном аспекте очевиден учет критики теории Г. Кегеля, содержавшейся в работе А. Людерица, который выдвигал принцип автономии воли на первый план (Lüderitz A. Anknüpfung im Parteiinteresse // Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Im Ausgang des 20. Jahrhunderts Bewahrung oder Wende? Festschrift für Gerhard Kegel / Hrsg. A. Lüderitz, J. Schröder. 1977. S. 31-54).

19 В своем курсе, прочитанном в Гаагской академии международного права "The Crisis of Conflict of Laws", Кегель использует англоязычный термин "interests of commerce", который в более поздних работах он признал неудачным как слишком узкий и заменил на термин "community interests" (Kegel G. Fundamental approaches // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 3.Ch. 3. 1986. P. 15).

изменение или прекращение частноправовых отношений. Иными словами, коллизионные интересы оборота, как правило, направлены на применение коллизионных привязок, которые относятся к территориальным формулам прикрепления или формулам прикрепления, основанным на использовании места совершения юридических актов. В отличие от персональных привязок признак, лежащий в основе таких формул прикрепления, является легко определимым и очевидным для всех третьих лиц, чья имущественная сфера затрагивается данным правоотношением.

В качестве примера того, как коллизионные интересы оборота могут получить преимущество перед рассмотренными выше индивидуальными коллизионными интересами, Г. Кегель приводит коллизионную норму, делающую исключение применительно к вопросам дееспособности для ситуации, когда сделка совершена недееспособным по личному закону лицом на территории другого государства. В данной ситуации лицо не сможет ссылаться на ограничения своей дееспособности, установленные его личным законом, если праву по месту совершения сделки такие ограничения неизвестны и контрагент являлся добросовестным (не знал и не мог знать о том, что первое лицо не имеет необходимой дееспособности по своему личному закону).

Аналогичным образом (преобладанием интересов оборота) Г. Кегель и Кл. Шуриг объясняют существующие в немецком праве коллизионные нормы о статуте представительства: в данном случае личные интересы представляемого лица в применении его личного закона должны уступить место интересам третьих лиц, с которыми представитель вступает в правоотношения, а потому подлежит применению право того места, где представитель осуществляет свою деятельность20.

Именно интересами оборота Г. Кегель объясняет также коллизионную норму о применении права места нахождения вещи для определения вещных прав на имущество, поскольку устойчивость гражданского оборота в пределах конкретной территории может быть обеспечена только в ситуации, когда признается исчерпывающий перечень возможных вещных прав на имущество (принцип numerus clau-sus) и участники оборота не несут риск того, что они могут приобрести имущество, находящееся у его владельца на неизвестном данному правопорядку вещном праве21.

«Интересы правопорядка». Наиболее интересную разновидность коллизионных интересов составляет третья группа, объединенная Г. Кегелем под названием «интересы правопорядка» (Ordnungsinteressen, interests of legal order). Важно подчеркнуть, что в данную группу Г. Кегель включает не коллизионные интересы государств, связанные с реализацией публичных интересов (как отмечалось, Г. Кегель счи-

20 Kegel G, Schurig Kl. Op.cit. S. 138.

21 Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 187.

тает, что подобного рода интересы в сфере частного права отсутствуют или сведены к минимуму), а специфически понимаемые интересы общества и государства в эффективном функционировании национальной правовой системы. Многие из данных факторов фактически являются конкретизацией таких общеправовых принципов, как системность и правовая определенность (Rechtssicherheit)22.

В своих ранних работах Г. Кегель при описании третьей группы нормообразующих коллизионных факторов делает акцент на две идеи — международного и внутреннего единообразия решений23.

Международное единообразие решений (äußerer Entscheidungs-einklang)24 Г. Кегель рассматривает как стремление к гармонии судебных решений, когда суды разных государств приходят к выводу о применимости одного и того же материального права (а следовательно, при правильном его установлении выносят одинаковые решения по существу спора) вне зависимости от того, суд какого государства рассматривает дело.

Своеобразным негативным выражением позитивной идеи международного единообразия решений можно считать два важных феномена международного частного права — так называемый «поиск выгодного форума» (forum shopping) и хромающие отношения25. Применение в разных странах несовпадающих коллизионных норм, отсылающих к различным правопорядкам, порождает естественное стремление спорящих сторон, оперируя правилами о международной подсудности (которые, как правило, также имеют национальный характер и отличаются друг от друга в большинстве государств), выбрать суд такого государства (и первым подать туда иск), который на основе своей системы коллизионных норм придет к выводу о применении наиболее выгодного для данной стороны материального права, что в конечном итоге будет означать наиболее предпочтительный для этой стороны материальный результат разрешения спора. Это явление, обычно характеризуемое в литературе как «поиск выгодного форума» (forum shopping), рассматривается большинством коллизионистов в резко отрицательном свете — как явление, противоречащее основным целям международного частного права.

22 На это обстоятельство обращают внимание, в частности, Я. Кропхоллер (Kro-pholler J. Internationales Privatrecht, einschließlich der Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 2006. S. 30), а также Кр. фон Бар иП. Манковски (Bar Chr. von, Mankow-ski P. Internationales Privatrecht. Bd. I: Allgemeine Lehren. 2003. S. 547-548).

23 Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 187-188; Idem. Paternal Home and Dream Home. P. 621.

24 В немецкоязычной литературе для обозначения данного принципа используются также такие синонимичные термины, как «гармония решений» (Entscheidungsharmonie), «равенство решений» (Entschedungsgleichheit), «минимум конфликтов» (Konfliktsminimum).

25 Baum H. Alternativanknüpfungen: Begriff, Funktion, Kritik. 1985. S. 249.

Под хромающими отношениями в международном частном праве понимают ситуацию, когда тот или иной правовой статус (например, состояние в родстве с определенным лицом вследствие установления отцовства или усыновления) или юридический акт (сделка, заключение брака или развод) признаются в качестве существующего или действительного в одной стране, но не считаются таковыми в другой стране вследствие того, что суд другой страны в соответствии с собственными коллизионными нормами применяет отличное от первого материальное право, в рамках которого данный юридический акт не имеет юридической силы, а соответствующий правовой статус не считается установленным.

Таким образом, последовательная реализация идеи международного единообразия решений должна вести к уменьшению числа хромающих отношений и ситуаций, когда участники отношений осуществляют поиск выгодного форума (forum Shopping).

Многие авторы продолжают рассматривать принцип международного единообразия решений в качестве доминирующего принципа и основной цели коллизионного права. Так, О. Кан-Фройнд (O. KahnFreund) называет международную гармонию «основной задачей международного частного права»26. В своей работе В. Венглер (W. Wengler) сравнивает законодателя, разрабатывающего систему национальных коллизионных норм, с водителем автомобиля. Если водитель в отсутствие правил дорожного движения видит, что все остальные машины следуют по правой стороне дороги, то и ему разумно последовать данному примеру. При формулировании собственных коллизионных норм В. Венглер советует законодателю изучить системы коллизионного права иностранных государств, прежде всего коллизионные нормы приграничных стран, с жителями которых лица из данной страны чаще всего будут вступать в личные и имущественные отношения. Как практический пример данного сравнения В. Венглер приводит тезис о том, что если данное государство окружают страны, использующие привязку к месту жительства для определения личного закона физического лица, то законодателю данного государства было бы неразумно закрепить привязку к гражданству27.

В противоположность подобным рассуждениям многие современные коллизионисты подчеркивают, что международное единообразие решений не может иметь доминирующее значение, а тем более рассматриваться в качестве единственной цели международного частного права. В противном случае система коллизионного права была бы обречена на стагнацию, ведь введение любой новой коллизионной нормы, более адекватно учитывающей потребности международного

26 Kahn-FreundO. General Course of Private International Law. 1980. P. 269.

27 Wengler W. The General Principles of Private International Law // Recueil des Cours. Vol.104. 1961. P. 365-366.

имущественного оборота, связано с отступлением от устоявшихся коллизионных решений, а значит с ограничением действия идеи о международном единообразии решений. В этой связи голландский ученый А. Страйкен (А. Struycken) отмечает следующее: «Поскольку определение применимого права не может быть произвольным, гармония решений имеет только второстепенный эффект. Представляется, что гармония решений вне зависимости от государства вынесения решения является не основной целью, а удачным побочным эффектом определения и применения надлежащего правопорядка. Основной задачей является нахождение надлежащего правопорядка»28. Данное обстоятельство признает и Г. Кегель, который в одной из своих работ отмечает, что международное единообразие решений уступает стремлению каждого государства в установлении справедливого решения коллизионной проблемы29.

Действительно, если рассматривать международное единообразие решений в качестве единственного нормообразующего фактора и одновременно основной цели международного частного права, то тогда вполне приемлемой и даже в чем-то предпочтительной выглядит озвученная Бр. Карри комическая система коллизионных норм, в соответствии с которой подлежит применению право той страны, чье название идет первым в алфавитном порядке30. Очевидно также, что в условиях, пока преобладающая часть коллизионных норм формулируется на уровне национальных законодательств отдельных стран, добиться полной идентичности коллизионных норм и сопутствующего такому состоянию идеала международного единообразия решений практически не представляется возможным.

Следует также отметить, что не все ученые соглашаются с тем, что главным побудительным стимулом для такого явления, как «поиск выгодного форума» (forum shopping), являются именно различия в применении материального права, вызванные несогласованными системами коллизионных норм. Так, известный швейцарский ученый К. Зир (К. Siehr) считает сомнительной возможность достижения международного единообразия решений за счет согласования коллизионных норм, поскольку суды все равно будут применять различные процессуальные правила, а также приемы толкования правовых норм31. Аналогичным образом Фр. Юнгер в своей статье, специально посвященной феномену forum shopping, отмечает, что главным побудительным стимулом для forum shopping являются процессуальные различия, связанные с организацией системы гражданского судопроизводства,

28 Struycken A. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement: General course on private international law // Recueil des Cours. Vol.311. 2004. P. 231.

29 Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 188.

30 Curry Br. The Desinterested Third State // Law & Contemp. Probs. 1963. Vol.28. P. 776.

31 Private International Law at the End of the 20th Century... P. 388.

процессом доказывания и сложившимися стандартами определения размера возмещения, которые также носят скорее процессуальный характер32.

Вместе с тем было бы неправильным исключать принцип международного единообразия решений из числа нормообразующих факторов, ссылаясь на практическую недостижимость поставленной цели. Следует согласиться с О. Кан-Фройндом, который указывает следующее: «Идеал гармонии, или правильнее сказать — единообразия (uniformity), не является причудливым капризом академиков: в данной области он является одним из проявлений справедливости. Данный идеал недостижим. Все идеалы таковы. Мы никогда не доживем до того дня, когда все страны будут применять одно и то же право к идентичным ситуациям. Но это не означает, что мы должны отказаться от достижения идеала, следуя по дороге, ведущей в его направлении»33.

Следующим выделяемым Кегелем коллизионным интересом, относящимся к третьей группе «интересов правопорядка», является внутреннее единообразие решений (innerer Entscheidungseinklang), именуемое также иногда «материальной гармонией» (materiellen Harmonie). Эта идея основана на том, что частное право любой страны представляет собой законченную и внутренне сбалансированную систему, нормальное применение которой требует учета всей совокупности материально-правовых предписаний, а не «выхватывания» из контекста отдельно взятых норм. Последовательное применение данной идеи предполагает, что спорное отношение должно быть в максимально возможных пределах подчинено праву только одного государства. В качестве негативного проявления идеи внутреннего единообразия решений можно рассматривать ситуации, когда коллизионные нормы требуют применения различных правопорядков для различных аспектов спорного отношения. В литературе такие ситуации, как правило, охватываются одним из значений французского термина "dépeçage" («расщепление применимого права»)34.

32 Речь идет, в частности, о таких особенностях американской судебной системы, как рассмотрение широкой категории гражданских споров судом присяжных, широкие возможности по истребованию доказательств у процессуального противника (discovery), практика работы адвокатов на основании так называемых «гонораров успеха» (когда размер вознаграждения адвоката зависит от присужденной истцу суммы), большие суммы возмещений и компенсаций, зачастую присуждаемые истцу (Juenger Fr. Forum Shopping, Domestic and International // Juenger Fr. Selected Essays on the Conflict of Laws. N.Y., 2001. P. 109—128).

33 Kahn-Freund O. Op.cit. P. 323. В том же ключе Р. де Нова отмечает, что безстрем-ления к достижению международного единообразия решений любые коллизионные техники становятся бесполезными и лишенными смысла (wasteful and senseless) (De Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws // Recueil des Cours. Vol.118. 1966. P. 519).

34 В данном случае используется широкое понятие "dépeçage", охватывающее любые ситуации одновременного применения сразу нескольких правопорядков. Встре-

В своем учебнике Г. Кегель и Кл. Шуриг иллюстрируют отрицательные последствия отступления от идеи внутреннего единообразия решений на следующем примере35. Представим себе ситуацию, когда в первом государстве, использующем режим раздельной собственности супругов, интересы пережившего супруга защищаются за счет норм брачно-семейного законодательства о возможности предъявления требования о так называемом уравнивании имущественной массы каждого из супругов в связи с тем, что переживший супруг посвящал много времени детям и ведению домашнего хозяйства. В то же время в соответствии с нормами наследственного права данного государства переживший супруг не рассматривается в качестве обязательного наследника. Во втором государстве нормы брачно-семейного права основаны на жестком проведении принципа раздельной собственности и не позволяют пережившему супругу претендовать на перераспределение имущественной массы умершего супруга. В то же время интересы пережившего супруга защищаются за счет признания его в качестве обязательного наследника. Далее представим себе достаточно типичную ситуацию, когда в государстве, суд которого разрешает возникший спор, коллизионная норма об имущественных отношениях супругов отсылает нас к праву последнего совместного гражданства или места жительства супругов, а коллизионная норма о наследственном статуте — к праву последнего места жительства наследодателя или праву его гражданства на момент смерти. Если в описанной ситуации наследодатель, оставивший завещание в пользу третьего лица, имел свое последнее место жительства (или гражданство) на момент смерти в первом государстве, а последнее совместное место жительства (или совместное гражданство) супругов находилось во втором государстве, то переживший супруг вообще не сможет претендовать на какое бы то ни было имущество умершего супруга, поскольку по вопросам наследственных отношений будет применимо право первого государства, не признающего пережившего супруга в качестве обязательного наследника (праву этого государства вообще может быть неизвестен институт обязательной доли в наследстве), а по вопросам имущественных отношений супругов будет применимо право второго государства, не допускающего предъявления требований о выравнивании имущественных масс супругов. Очевидно, что данный результат является в значительной мере абсурдным, поскольку применение любого правопорядка в его целостном виде привело бы к удовлетворению требований пережившего супруга. Г. Ке-

чается также узкое понимание данного термина, которое покрывает исключительно такие ситуации, когда стороны, основываясь на принципе автономии воли, выбрали различное право в качестве применимого для разных частей своего контракта (А.А. Рубанов называл подобные случаи «юридической биотехнологией») (Reese W.Ddpegage: А Common Phenomenon in Choice of Law // Colum. L. Rev. 1973. Vol. 73. P. 58-75).

35 Kegel G, Schurig Kl. Op.cit. S. 141.

гель и Кл. Шуриг называют описанный феномен «нехваткой норм» (Normenmangel).

Возможна и противоположная ситуация — так называемого «избытка норм» (Normenhnufung). Она будет иметь место, если последнее совместное место жительства супругов находилось в первой стране, а последнее место жительства (гражданство) наследодателя — во второй. Тогда переживший супруг сможет как получить часть имущества умершего супруга по нормам брачно-семейного права первого государства, так и требовать свою долю в наследственной массе в качестве обязательного наследника по нормам наследственного права второго государства. Опять-таки подобный материальный результат был бы невозможен, если бы к спору применялось право только одной страны.

Характеризуя внутреннее единообразие решений, В. Венглер сравнивает процесс правоприменения со сборкой велосипеда. В случае если сборщик использует детали одного производителя, то существует определенная гарантия того, что детали будут хорошо подходить друг к другу и в итоге давать хороший результат (велосипед, пригодный для езды на нем). Если же сборщик будет брать детали разных производителей, то для того чтобы велосипед мог ездить, могут потребоваться весьма сложные действия по подгонке нестыкующихся между собой деталей, а иногда и по их полной замене. Равным образом и суд, применяющий одну правовую систему для решения всех возникающих вопросов, может быть уверен в том, что отдельные правовые нормы не будут иметь существенных противоречий. Если же коллизионные нормы требуют применения различных правопорядков для смежных аспектов одного отношения, то могут потребоваться серьезные усилия по так называемой адаптации норм различных правопорядков, и итоговый материальный результат все равно может быть далек от опти-мального36. В этой связи В. Венглер делает важное замечание о том, что в ситуациях, когда несколько разных видов отношений (или несколько аспектов одного отношения) постоянно возникают в спорах одновременно и соответствующие нормы из разных правопорядков имеют тенденцию к вступлению в противоречие между собой, имеет смысл пожертвовать одной коллизионной нормой в пользу расширения сферы действия (объема) другой коллизионной нормы37.

Как и в ситуации с международным единообразием решений, некоторые авторы пытаются абсолютизировать значение идеи внутреннего единообразия решений. Так, немецкий ученый Э. Лоренц (Е. Lorenz) предлагает данную идею, которой он присваивает название «принцип равенства» (Gleichheitssatz), рассматривать в качестве основы всей системы международного частного права и фактически единственного нормообразующего фактора. По его мнению, правиль-

36 Wengler W. Op.cit. P. 407.

37 Ibid. P. 404-405.

ная локализация трансграничного отношения должна осуществляться путем поиска того правопорядка, в рамках которого чисто внутренние отношения имеют наибольшее сходство с данным трансграничным отношением. Таким образом, трансграничные отношения получат справедливое правовое регулирование за счет приравнивания их к внутренним отношениям наиболее близкого правопорядка38.

Слабые места данной теории, основанной на абсолютизации идеи внутреннего единообразия решений, очевидны и были отмечены Кл. Шуригом. Е. Лоренц игнорирует особую природу трансграничных отношений. Определение того, возможно ли приравнять данное трансграничное отношение к чисто внутреннему отношению из определенного правопорядка, в конечном итоге является не чем иным, как поиском внешних критериев определения оптимальной локализации трансграничных отношений. Попытка выбора применимого права без обращения к внешним критериям неизбежно ведет к логическому кругу в рассуждениях39.

Таким образом, внутреннее единообразие решений следует рассматривать в качестве одного из целого ряда нормообразующих факторов, относящихся к третьей группе «интересов правопорядка».

В последнем издании своего учебника Г. Кегель и Кл. Шуриг относят к третьей группе «интересов правопорядка» также правовую определенность и предвидимость коллизионных решений (Rechtsicherheit und Vorhersehbarkeit), а также так называемые «иные» интересы (andere Ordnungsinteressen)40.

Предвидимость коллизионного решения означает возможность проверки правильности индивидуального правоприменительного решения, а также воспроизводимость (повторяемость) такого решения. По мнению авторов, правовая определенность и предвидимость являются необходимыми условиями для достижения общеправового требования формального равенства (Gleichbehandlung).

В качестве проявления этой разновидности нормообразующих факторов авторы рассматривают само существование коллизионных норм, создавая которые законодатель отказывается ограничиться набором открытых формулировок, предоставляющих практически неограниченную свободу усмотрения правоприменителю. Соответственно в качестве отступления от этих принципов, по мнению Г. Кегеля и Кл. Шурига, следует рассматривать включение в систему коллизионных норм так называемых «корректирующих оговорок» (escape clauses) общего и специального характера, позволяющих суду отступить от указания кол-

38 Краткое изложение основных постулатов теории Е. Лоренца содержится в работе Х. Баума (Baum H. Op. cit. P. 219-220).

39 Ibid. S. 221-222.

40 Kegel G., Schurig Kl. Op.cit. S. 143; Kegel G. Das Ordnungsinteresse an realer Entscheidung im IPR und im internationalen Privatverfahrensrecht // Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag / Hrsg. J. von Basedow. 1998. S. 315-336.

лизионной нормы, если он придет к выводу, что иной правопорядок имеет значительно более тесную связь с рассматриваемым спором.

К «иным» интересам правопорядка Г. Кегель и Кл. Шуриг отнесли склонность к применению собственного права (lex fori), а также исполнимость решения (Durchsetzbarkeit). Склонность к применению судом собственного права объясняется заинтересованностью в быстром, дешевом и правильном правоприменении. Данный нормооб-разующий фактор авторы считают скорее второстепенным и подлежащим учету в тех ситуациях, когда другие нормообразующие факторы не приводят к однозначному выводу. В качестве примера его проявления они приводят благоприятное отношение многих систем коллизионного права к обратной отсылке.

Учет последующей исполнимости решения может играть важную практическую роль, поскольку до настоящего времени многие страны при решении вопроса о признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения обращают внимание на то, какое материальное право было применено в данном деле и соответственно отличается ли данный результат от того, к которому пришел бы суд по месту исполнения решения на основе собственной системы коллизионных норм. По мнению авторов, коллизионная привязка к месту нахождения вещи (lex rei sitae) для вещных прав объясняется не только описанными выше интересами оборота, но и необходимостью учета возможности исполнения вынесенного решения.

Таким образом, к интересам правопорядка как особой разновидности коллизионных интересов относятся различные правовые идеи, которые являются проявлением общетеоретического принципа системности и определенности правового регулирования и которые в процессе формирования системы коллизионных норм уточняют направления поиска наиболее эффективных коллизионных решений.

Взаимодействиеразличных групп коллизионных интересов и пример их практического применения. После рассмотрения различных видов выделяемых Г. Кегелем коллизионных интересов необходимо остановиться на том, как автор теории представляет практический механизм ее работы. Важно отметить, что Г. Кегель не пытается выстраивать иерархию коллизионных интересов и вместо этого говорит о том, что конкретное коллизионное решение следует искать путем оценки и взвешивания различных факторов, а также нахождения возможных компромиссов между ними. Немецкий коллизионист признает, что в большинстве случаев различные нормообразующие факторы будут указывать в прямо противоположных направлениях, причем это свойственно не только коллизионным интересам из разных групп, но и интересам в пределах одной группы (например, идея международного единообразия решений может вступать в противоречие с идеей внутреннего единообразия решений). По мысли Г. Кегеля, решение о том, какие коллизионные интересы должны выходить на первый план, а

какие иметь второстепенное значение, зависит от вида складывающихся отношений: интересы оборота выходят на первый план для вещных прав и деликтных обязательств, индивидуальные коллизионные интересы — для вопросов правового статуса, брачно-семейных и наследственных отношений. Только интересам правопорядка Г. Кегель отводит роль универсальных нормообразующих факторов, подлежащих учету во всех случаях41.

В качестве практического примера правильной идентификации и оценки противоречивых коллизионных интересов Г. Кегель использует американское дело Milliken v. Pratt, которое является хрестоматийным для американской доктрины международного частного права42. Фабула этого дела такова. Даниэль Пратт (Daniel Pratt) и его жена на протяжении длительного периода времени проживали в штате Массачусетс. Даниэль занимался коммерческой деятельностью в Массачусетсе и хотел закупить в кредит партию товара у продавца в штате Мэн. Продавец из Мэна был готов предоставить Даниэлю Пратту коммерческий кредит только при условии, что его жена примет поручительство в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств мужа. Даниэль подписал гарантийное письмо у жены и выслал его из Массачусетса в Мэн. После получения гарантийного письма продавец из Мэна отгрузил партию товаров в адрес Даниэля Пратта, который эти товары так и не оплатил. Продавец из Мэна предъявил в суде штата Массачусетс исковые требования, основанные на гарантийном письме жены. Коллизионная проблема была центральной в данном деле, поскольку в соответствии с законом штата Массачусетс (который действовал на момент совершения сделки, но был отменен к моменту судебного разрешения спора) замужние женщины не могли выступать поручителями по обязательствам их мужей, а все подобного рода сделки признавались ничтожными. В праве штата Мэн, напротив, подобного рода ограничения отсутствовали, и заключенный договор рассматривался в качестве действительной сделки, обязательства из которой подлежали принудительному исполнению. Суд применил право штата Мэн и удовлетворил иск. Суд исходил из того, что договор поручительства в данном деле следует считать заключенным на территории штата Мэн, поскольку именно там гарантийное письмо было получено кредитором, который действовал в соответствии с его положениями при отгрузке товара в адрес должника43.

41 Kegel G. Paternal Home and Dream Home. P. 626.

42 125 Mass. 374, 28 Am. Rep. 241 (1878) (Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 2006. P. 477-481).

43 Данное решение вопроса о месте заключения договора соответствует теории «почтового ящика», применяемой странами англосаксонской правовой семьи. В соответствии с данной теорией договор считается заключенным в месте отправки акцепта, а не в месте его получения оферентом (последнее решение используется в гражданском праве стран континентальной правовой семьи).

Далее суд сделал вывод о предпочтительности использования привязки к месту совершения сделки по сравнению с привязкой к личному закону должника.

По мнению Г. Кегеля, данное дело является типичным примером противостояния различных групп коллизионных интересов. Вопрос о способности жены давать поручительства по долгам мужа относится к области дееспособности физического лица и тесно связан с брачно-семейным правом. Для данного вопроса характерно наличие индивидуального интереса (поручительницы и ее мужа) в применении их личного закона, т.е. права штата Массачусетс. В то же время при совершении спорной сделки на территории штата Мэн включается в действие интерес оборота, ассоциируемый со штатом Мэн, в праве которого отсутствует запрещение на совершение подобных сделок. Данный интерес оборота, ассоциируемый со всеми третьими лицами, участвующими в имущественном обороте на территории штата Мэн, по мнению Г. Кегеля, в указанной ситуации должен получить приоритет. В то же время в случае совершения спорной сделки на территории штата Массачусетс данный интерес оборота не возникает: те коммерсанты из штата Мэн, которые совершают с жителями другого штата сделки на чужой территории, должны принимать во внимание особенности соответствующего иностранного права44.

Критика теории коллизионных интересов Г. Кегеля. Наиболее серьезная и подробная критика теории Кегеля содержится в работе А. Флесснера (А. Flessner)45, по мнению которого основным недостатком теории Г. Кегеля является то, что он рассматривает соответствующие интересы слишком обобщенно и абстрактно, с большого расстояния46. А. Флесснер считает необходимым четко различать этапы правотворчества (формулирования законодателем абстрактных коллизионных норм) и правоприменения. Если для этапа правотворчества использование абстрактных и обобщенных групп интересов является неизбежным, то на этапе правоприменения «юриспруденция интересов» должна получать в международном частном праве совершенно иное выражение47.

С точки зрения А. Флесснера, многие интересы Г. Кегеля ложно понимаемы, а иногда просто не существуют в действительности. Он отмечает, что «правопорядки как таковые являются идеальными понятиями и социальными структурами; они не имеют никаких собст-

44 Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 190-191.

45 FlessnerA. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. 1990.

46 Ibid. S. 47. Следует отметить, что аналогичная критика выделяемых Г. Кегелем групп интересов как абстрактных, излишне обобщенных и зачастую просто фиктивных, ранее высказывалась в работе А. Бухера (Bucher A. Grundfragen der Anknüpfungsgerechtigkeit im internationalen Privatrecht (aus kontinentaleuropäischer Sicht) / Schriftenreihe des Instituts für internationales Recht und internationale Beziehungen. H. 22. 1975. S. 27-38).

47 Flessner A. Op.cit. S. 57.

венных "интересов" (а равно не могут считаться незаинтересованными) в своем применении»48. А. Флесснер говорит о том, что вместо вычленения сомнительных пространственных связей между фактическими обстоятельствами дела и правопорядками, осуществляемого путем конструирования мифических «интересов правопорядка» и «интересов оборота», следует анализировать реальные интересы, которые имеются только у их реальных носителей — субъектов соответствующих отношений49.

Наибольшей критике А. Флесснер подвергает выделяемые Г. Ке-гелем «интересы правопорядка»: по его мнению, отсутствует носитель подобных интересов, а следовательно, возникают сомнения в том, что они реально существуют50. В любом случае, с точки зрения А. Флесс-нера, Г. Кегель совершенно необоснованно в большинстве случаев «задвигает» интересы отдельных участников отношений (первую группу интересов в классификации Г. Кегеля) на задний план, отдавая предпочтение «интересам оборота» и «интересам правопорядка»51.

А. Флесснер также отмечает, что индивидуальные интересы отдельных участников не могут пониматься в примитивном виде только как стремление любых физических лиц к применению права их гражданства. На примере вопросов регулирования правового статуса иностранцев, проживающих на территории Германии, А. Флесснер демонстрирует, что во многих случаях реальный интерес таких лиц заключается в применении права места жительства, а не права гражданства. В соответствии с рассуждениями А. Флесснера, турецкий га-старбайтер, не первый десяток лет проживающий в Германии вместе со своей семьей, заинтересован в применении именно немецкого права к вопросам дееспособности, брачно-семейного статуса и наследования имущества, поскольку ему легче осуществлять свои действия на основе этого права, о содержании которого он может получить быстрые и квалифицированные консультации. Вместо этого мигранты, представляющие собой наименее защищенный класс населения, вынуждены тратить значительные средства и усилия для установления содержания права страны, гражданство которой они имеют52.

Аналогичным образом, по мнению А. Флесснера, никакие мифические «интересы правопорядка» не могут обосновать необходимость применения иностранного права в ситуации, когда обе стороны не поднимают в суде вопрос о применении такого иностранного права, поскольку их реальный интерес связан со скорейшим и наименее затратным завершением судебного разбирательства53.

48 Ibid. S. 115.

49 Ibid. S. 66, 79.

50 Ibid. S. 66.

51 Ibid. S. 54.

52 Ibid. S. 32-33.

53 Ibid. S. 123.

Важная часть критических замечаний А. Флесснера связана также с осуществляемым Г. Кегелем резким противопоставлением коллизионных и материально-правовых интересов с практически полным исключением учета последних при построении системы коллизионных норм (как отмечалось, в своих ранних работах Г. Кегель рассматривал в качестве проявления материально-правовых интересов на коллизионном уровне только институт оговорки о публичном порядке). По мнению А. Флесснера, уже на этапе решения коллизионной проблемы оба типа интересов подлежат оценке, противопоставлению и взвешиванию. А. Флесснер высказывает предположение о том, что сугубо коллизионные интересы могут доминировать только до тех пор, пока участники оборота не уделяют особого внимания содержанию потенциально применимого права. Если же они действуют в расчете на определенный материальный результат, то подобные разумные ожидания участников отношений не могут не учитываться при выборе применимого права и должны выходить на первый план54.

Кл. Шуриг в своей статье отвечает на критику А. Флесснера и в свою очередь демонстрирует слабые места в его рассуждениях55. Кл. Шуриг считает полностью ошибочными попытки А. Флесснера строить систему коллизионных решений только на основе индивидуальных интересов с игнорированием интересов оборота и интересов правопорядка. Кл. Шуриг отмечает, что подвергаемые гонениям со стороны А. Флесснера группы интересов (нормообразующих факторов) являются не мифическими конструкциями, основанными на персонификации правопорядков, а не менее реальными интересами совокупности потенциальных участников оборота, заинтересованных в правовом регулировании трансграничных отношений на основе принципов правовой определенности, системности и разумности56.

Кл. Шуриг признает, что вследствие присущего международному частному праву значительного многообразия фактических ситуаций в конкретном деле может случиться так, что смысл коллизионной нормы теряется, поскольку те абстрактные и усредненные коллизионные интересы, которые принимались во внимание законодателем при формулировании коллизионной нормы, не затрагиваются в данном деле или указывают на предпочтительность применения другого материального права. Однако Кл. Шуриг является резким противником того, чтобы производить переоценку интересов в каждом конкретном

54 Ibid. S. 54-56.

55 Schurig Kl. Interessenjurisprudenz contra Interessenjurisprudenz im IPR. Anmerkungen zu Flessners Thesen // Rabels Z. 1995. Bd. 59. S. 229-244.

56 Опасность переоценки значения индивидуальных интересов в ущерб коллизионным интересам, связанным с защитой интересов оборота, а также реализацией общеправовых принципов формального равенства, предсказуемости и стабильности осуществления правосудия подчеркивается также другими немецкими учеными (Neuhaus P. Die Grundbegriefe des internationalen Privatrechts. 1976. S. 166).

5 ВМУ, право, № 5

деле, как предлагает А. Флесснер57. Кл. Шуриг полагает, что, по общему правилу, наличие у определенного лица в конкретном деле иного коллизионного интереса, не учтенного законодателем при формулировании коллизионной нормы, либо отсутствие того интереса, который законодатель рассматривал в качестве наличного, требует нового сложного процесса сопоставления и оценки коллизионных интересов, который в континентальных традициях может производить только законодатель. Кл. Шуриг считает возможным предоставить правоприменителю право такой переоценки интересов только для ситуаций, в которых интересы правопорядка (в том числе особым образом формулируемый интерес в «постоянстве коллизионной нормы» — Kontinuitätsinteresse) не являются значительными.

Критика теории Г. Кегеля со стороны других ученых в значительной степени повторяет основные аргументы, подробно изложенные А. Флесснером. Некоторые авторы отмечают излишне абстрактный характер рассуждений Г. Кегеля, отсутствие механизма, с помощью которого сформулированный Г. Кегелем каталог нормообразующих факторов мог бы быть применен на практике. Так, Ф.Штурм (F.Sturm) и Г. Штурм (G.Sturm) в одном из ведущих комментариев к Вводному закону к Германскому гражданскому уложению отмечают, что все рассуждения Г. Кегеля сводятся к «защите с помощью современного оружия цитадели традиционных правил» (mit modernen Waffen die Zitadelle der überkommenen Regeln absichern soll)58. Аналогичное замечание более общего характера высказывает О.Н. Садиков: «...охарактеризованные концепции, поставив перед собой важные для МЧП задачи, ограничиваются констатацией достаточно хорошо известных общих политико-правовых и чисто юридических факторов, которые влияют на содержание и применение коллизионных привязок в отдельных правовых системах. Уяснение и учет этих факторов, конечно, полезен, однако сами по себе они еще не дают конкретных выходов на определение содержания отдельных коллизионных привязок и оценку практической целесообразности отдельных из них»59.

В настоящее время доминирующей в коллизионной доктрине стран германской правовой семьи

57 Очевидно, ученый подразумевает, что практическим средством, с помощью которого правоприменителю может быть предоставлена возможность переоценки интересов, являются так называемые корректирующие оговорки (escape clauses), которые позволяют применить иное право, если оно демонстрирует более тесную связь с данным отношением.

58 J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche / IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3-5 EGBGB / Red. H. Dieter. Berlin, 2003. S. 33.

Похожая критика содержится у О. Кан-Фройнда (Kahn-Freund O. Op.cit. P. 320).

59 Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. М., 1993. Кн. 1. С. 154.

является теория коллизионных интересов Г. Кегеля60. Данная теория основана на выделении трех групп коллизионных интересов, подлежащих учету при формулировании законодателем коллизионных норм или принятии решения судом в ситуации пробела в законодательстве:

— в основе первой группы лежат интересы отдельных субъектов (индивидуальные коллизионные интересы). Данным интересам в наибольшей степени соответствует применение персональных формул прикрепления (права гражданства или места жительства физического лица, места учреждения юридического лица);

— вторая группа учитывает так называемые интересы оборота, т.е. интересы всех третьих лиц, которые потенциально могут стать участниками частноправовых отношений на территории того или иного государства. Эти интересы направлены на применение коллизионных привязок, которые относятся к территориальным формулам прикрепления (например, место нахождения вещи или место осуществления коммерческой деятельности) или формулам прикрепления, основанным на использовании места совершения юридических актов (например, место совершения сделки или место причинения вреда);

— третью группу составляют различные факторы, связанные с эффективным функционированием правопорядка и представляющие собой конкретизацию принципов общеправового характера (международное и внутреннее единообразие решений, правовая определенность и предвидимость результата, склонность к применению собственного материального права, исполнимость выносимых решений).

Наиболее серьезная критика теории Г. Кегеля основана на невозможности игнорирования факторов, связанных с материально-правовыми нормами и материальным результатом спора. В связи с этим значительный интерес для дальнейшего изучения представляют такие теории, которые, не отвергая постулат Г. Кегеля о существовании особой «коллизионной справедливости» и специфических коллизионных интересов, в то же время полностью не игнорируют факторы, связанные с материально-правовым регулированием.

Список литературы

1. Kegel G. Paternal Home and Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers I/ Amer. J. Comp. L. 1979. Vol. 27.

2. Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws I/ Recueil des Cours I Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol.112. 1964.

3. Kegel G., Schurig Kl. Internationales Privatrecht: ein Studienbuch. 2004.

60 Признание правильности основных постулатов теории Г. Кегеля содержится в работах многих ученых (Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 93; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. S. 60; Baum H. Op.cit. S. 230).