Правовое обеспечение государственно-частного партнерства в сфере городской инфраструктуры

Курысь Н.В.

Правовое обеспечение государственно-частного партнерства в сфере

городской инфраструктуры

Вопрос о приватизации государственного и муниципального имущества в очередной раз остро стоит на повестке реформенного развития России. Однако не стоит забывать, что в отечественной экономике существуют отрасли, в отношении которых невозможно и неприменимо изменение государственной формы собственности, ибо они являются стратегическими или относятся к системам государственного и общественного жизнеобеспечения. В контексте данного исследования речь идет о жилищно-коммунальном хозяйстве (ЖКХ) и других видах городской инфраструктуры. Специалисты рассматривают возможность приватизации в ЖКХ как гипотетический инструмент экономического и политического давления на федеральные и муниципальные органы власти в случае возникновения такой необходимости1. И такое утверждение не беспочвенно. Метод политического давления через экономическую экспансию отработан веками и весьма популярен в современном мироустройстве.

Вместе с тем, объективно, у государства и муниципальных образований сегодня явно недостаточно средств для обеспечения даже нормального, не говоря об оптимальном, функционирования системы ЖКХ. Отметим при этом, что для инвестора сфера ЖКХ не представляет интереса из-за необходимости больших вложений и, как правило, априори отсутствия прибыли. Неудачные практические примеры, к сожалению, нередки2. Поэтому поиск методов оптимального управления имуществом, составляющим государственную и муниципальную собственность, которые позволили бы эффективно его использовать, обеспечивая при этом нужды населения, представляет несомненную актуальность для нашего государства3.

В рамках поиска альтернативных путей оптимального существования и развития исследуемой, а также других государственно и общественно важных отраслей (к примеру, железнодорожной, автодорожной, водной и иной транспортной инфраструктуры), в свете невозможности применения к ним тотальной приватизации, полноценной заменой приватизационных программ может быть государственно-

1 Варнавский В.Г. Частный капитал в коммунальном хозяйстве России // Мировая экономика и международные отношения. №1. 2007. С. 34

2 Горячий С.А. Концессии - перспективы инновационного развития коммунального хозяйства России // Россия: потенциал инновационного развития. Сборник научных статей аспирантов и студентов выпуск 10. СПб., 2011. иЯЬ: http://www.ibl.ru/konf/070411 /60.html

3 Левицкая Е.А. Концессионные соглашения в сфере коммунального имущества муниципальных образований. М., 2009. С. 3, 21

частное партнерство (ГЧП). Оно позволяет реализовывать потенциал частнопредпринимательской инициативы, с одной стороны, и сохранять контрольные функции государства в социально значимых секторах экономики, с другой. В связи с этим вопрос о государственно-частном партнерстве, под которым, как правило, подразумевается сотрудничество предприятий и организаций бизнеса с государством, направленное на достижение общих экономических целей и решение актуальных социально-экономических задач, вновь стал очень востребованным. Однако здесь необходимо отметить, что легального определения ГЧП на федеральном уровне до сих пор не принято, как нет и сепаратного законодательства в данной отрасли, что вызывает множество разнотолков и затруднений. Такое положение дел является основным аргументом ученых и практиков в пользу принятия Федерального закона о государственно-частном партнерстве4.

Определение понятия государственно-частного партнерства легализовано лишь на уровне субъектов федерации. К примеру, его регламентирует Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627 100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» как взаимовыгодное сотрудничество Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых проектов, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных»5. Как очевидно из приведенного определения, равно, как и из сути явления, в качестве одного из видов государственночастного партнерства выступает концессия. Формой закрепления и выражения концессии стал концессионный договор. Концессионное соглашение - это особый договорный механизм предоставления частному лицу права на хозяйственное пользование государственным или муниципальным имуществом, при этом частное лицо платит государству или муниципальному образованию концессионную плату, установленную договором.

Исторически концессионные договоры и соглашения возникли как узаконенная форма договорных отношений государства (в лице его правительственных или

4 Игнатьева Ю.А. Правовые признаки государственно-частного партнерства // Ученые записки юридического факультета. Вып. 23 (33) / Под ред. А. А. Ливеровского. СПб., 2011. С. 16.

5 Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» // Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2007. № 2.

муниципальных органов) и частных инвесторов в целях стимулирования привлечения и вложения капитала в развитие национальной экономики. При этом, как правило, таким негосударственным инвесторам предоставлялось на срочной и возмездной основе право пользования государственной и муниципальной собственностью (включая природные ресурсы), а также право на осуществление монополизированных государством видов деятельности.

Сотрудничество государства и частных инвесторов в области городского коммунального хозяйства и инфраструктуры часто осуществлялись и осуществляются ныне на основе концессионных соглашений. Конкретизируя объект данного исследования, необходимо указать, что практики под государственно-частным партнерством в ЖКХ понимают инвестиционные проекты по созданию (реконструкции, модернизации) объектов газо-, водо-, тепло- и энергоснабжения, водоотведения, учета, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, осуществляемых в интересах городского и отраслевого развития и реализуемый с привлечением частного финансирования, которое может быть обосновано окупаемостью за счет доходов, получаемых частным партнером в рамках проекта, за счет коммерческой эксплуатации объекта или оплаты услуг, производимых с его использованием публичным заказчиком6.

К слову, договоры в сфере городского и коммунального хозяйства, дорожного строительства, развития инфраструктуры и коммуникаций, а также различных объектов монопольной хозяйственной деятельности, получившие распространение в начале XIX в. во Франции, Германии и Италии, некоторые авторы считают первыми концессионными договорами в их современном значении7. Так, закон о концессиях в сфере общественных услуг существует со времен Наполеона8.

Сегодня вопрос о государственно-частном партнерстве становится насущным еще и в связи с обеспечением различных форм приложения привлеченных в Россию иностранных, а также национальных инвестиций. Концессионная форма государственно-частного партнерства актуализировалась в том числе в свете проблем с длительным принятием специального закона. Федеральный закон «О концессионных соглашениях», который был принят лишь 21 июля 2005 г. за N 115-ФЗ9. Однако, на наш

6 ЖКХ: государственно-частное партнерство

7 Кирин А. Инвестиционная политика и право // Экономика и жизнь. №34. 1995. С. 8.

8 Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право. М., 2006. С. 140.

9 Российская газета. 2005. № 161 от 26.07.2005

взгляд, положения концессионного соглашения в том виде, как они сформулированы в указанном законодательном акте, носят слишком общий характер. А конкретизировать его призваны типовые концессионные соглашения, в том числе в сфере городской инфраструктуры.

И именно уже с учетом потребностей ЖКХ были приняты поправки, регламентированные Федеральным законом от 2 июля 2010 г. №152-ФЗ «О внесении изменений в федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»10, принятым Государственной Думой 18 июня 2010 г. и одобренным Советом Федерации 23 июня 2010 г. Теперь стала возможной передача в концессию имущества унитарных предприятий, которые выступают на стороне концедента. Ранее было невозможно заключить концессионное соглашение на имущество, которым на праве хозяйственного ведения владеет унитарное предприятие, без его ликвидации, занимающей не менее 6-7 месяцев. А в настоящее время большинство объектов коммунального хозяйства находятся в управлении унитарных предприятий. Закон предусматривает возможность определения тарифных параметров в рамках концессионного соглашения. В случае нарушения концедентом условий концессионного соглашения или досрочного расторжения соглашения инвестору должны быть компенсированы вложенные средства. Кроме того, закон позволяет трансформировать действующие договоры долгосрочной аренды в концессионные соглашения без проведения конкурсного отбора. Также теперь концессионер имеет возможность использовать права по концессионному соглашению в качестве залога при привлечении кредитов на развитие инфраструктурных проектов11.

Данные поправки, помимо означенных, своей целью имели также сделать преимущественной концессионную форму сотрудничества в ЖКХ по сравнению с арендной. Дело в том, что причиной большей распространенности в жилищнокоммунальном хозяйстве договоров аренды, чем концессионных соглашений являлось отсутствие возможности передавать в концессию сложные имущественные комплексы. В ЖКХ заключение концессий на отдельные объекты нецелесообразно, так как это приводит к нарушению целостности системы коммунальной инфраструктуры. А между тем, концессионное соглашение имеет ряд существенных преимуществ по сравнению с договором аренды для муниципального образования и его населения12.

10 Российская газета. 2010. № 5225 от 6.07.2010

11 Поправки в закон «О концессионных соглашениях» снижают риски инвестирования в ЖКХ // БОМБХ-Недвижимость. 5 Июля 2010. иКЬ: http://www.domex.ru/.

12 Левицкая Е.А. Указ.соч. С.104-105

Такой важный сектор российской экономики, как жилищно-коммунальный, является сложным участком реформирования в рамках приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье - гражданам России». Особую надежду власти изначально возлагали на концессионные соглашения, в форме которых вполне могут строиться партнерские отношения на рынке коммунального хозяйства13. Но, к примеру, в недавнем прошлом на заседании Межведомственной рабочей группы по итогам выполнения национального проекта «Доступное и комфортное жилье -гражданам России» за 8 месяцев 2006 г. было констатировано, что концессии в коммунальный сектор пока так и не пришли. Причин несколько. Во-первых, техническая, т.к. до сих пор не разработан типовой концессионный договор. Во-вторых, экономическая, т. к. никто из представителей бизнеса не пожелал участвовать в первом проекте перехода на концессионную систему управления жилищнокоммунальным хозяйством в Калининградской области. Объяснение простое: в реалиях состояния сектора и проводимой государством тарифной политики порой обычное возвращение вложенных инвесторами средств весьма затруднительно14. Следовательно, еще на заре осуществления проекта, по словам исполнителей, федеральные власти должны были совершенствовать концессионное законодательство. Что и было в последующем сделано. Ведь государственно-частные концессии считали основной формой управления объектами коммунальной инфраструктуры в крупных городах15.

Несколько спорными представляются утверждения современных авторов о том, что «Россия еще только стоит у истоков поиска эффективных форм реализации проектов государственно-частного партнерства... и только начинает развивать механизмы ГЧП» 16. Совершенно естественно, что сегодня существует множество препятствий на пути широкого использования ГЧП как на федеральном, так и на региональном уровне17. Однако было бы корректнее происходящие в современности инвестиционные и, в частности, концессионные процессы в области ЖКХ и городской инфраструктуры считать новым этапом цикличного развития экономики и права, обладающего чертами преемственности с предыдущими историческими этапами, а также чертами индивидуальности ввиду осуществления в качественно иной социально-

13 Недвижимость & цены. №33 (181). 21-27 августа. 2009. С. 20-21.

14 Там же. №40 (188). 9-15 октября. С. 28-29.

15 Там же.

16 Мильшина Ю.В. Основные препятствия для развития механизмов ГЧП в России и способы их преодоления // Государственное управление. Электронный вестник 2012. № 31. иКЬ: Ы1р://е-iournal.spa.msu.ru/images/File/2012/31/Milshina.pdf

17 Там же.

экономической формации18. Ведь как российская, так и зарубежная история знает удачные примеры взаимодействия частно- и публично- правового начал в виде концессионных отношений на ниве коммунального хозяйства, в том числе в рамках муниципальных концессий. Как упоминалось ранее, такие договоры были распространены в начале XIX в. во Франции, Германии и Италии.

Бурное развитие промышленности в России в XIX в. предопределило большое распространение концессионной формы сотрудничества. В качестве новых объектов концессий стали появляться железные дороги, предприятия нефтедобычи и нефтепереработки, коммуникационная инфраструктура, муниципальные предприятия -водопровод, трамвай, телефон и т.д. Коммунальное хозяйство называлось в числе отраслей, в которые направлялся значительный объем иностранных капиталов, подсчитанных в свое время известным исследователем П.В. Олем19. Развивалось и законодательство, регулировавшее концессионную деятельность частных лиц и компаний.

Эксплуатация муниципальных концессий (водопровод, трамвай, телефон и т.д.) неизбежно связана с использованием городских улиц и площадей для прокладки труб, рельсов, установки столбов и т.п., т.е. предоставлением определенных res publicae в частное пользование. Подобные предприятия организовывались только в концессионном порядке, кроме случаев их строительства за счет государства, земства или городов. Например, 1 апреля 1886 г. фирма «Электромеханические мастерские LM Ericsson . Ко», ныне больше известная как Ericsson, оборудовала правительственную телефонную сеть в Киеве. Это была правительственная инициатива, т.е. за счет средств государства. В декабре 1900 г. торжественно открылась первая фабрика Ericsson в Санкт-Петербурге. За короткий срок фабрикой было произведено 100 коммутаторов и более 12 тыс. телефонных аппаратов. Но это был, по сути, частный инвестиционный проект. Отметим, что проложенными фирмой до революции телефонными сетями наша страна пользовалась до недавнего времени. Так, с 30-х гг. и до 1998 г. московская АТС на Большой Ордынке использовала в работе шведское оборудование20.

Развитию муниципальных предприятий способствовало издание земского и городового положения. Вопросы о развитии местного хозяйства были переданы в

18 Курысь Н.В., Тищенко С.Г. Концессионное право Союза ССР: история, теория, факторы влияния СПб., 2011; Курысь Н.В. О цикличности в развитии концессионного законодательства // Materialy VII Miedzynarodowej naukowi-praktycznej konferencji “Aktualne problemy nowoczesnych nauk - 2011” Volume 14. Prawo.: Przemysl. Nauka i studia. Р.72-75.

19 См. подробнее: Оль П.В. Иностранные капиталы в России. Пг., 1922. С. 292-293.

20 Ericsson - этюд о счастье // Mobile News Review. 2002 г. С.91-97.

непосредственное ведение земств и городов. Именно они, за исключением ряда ограничений, стали выдавать концессии. В концессиях на муниципальные предприятия ярко сказывалась их целевая направленность: улучшение санитарного состояния местности, совершенствование средств сообщения и т.д. Таким образом, предоставление res publicae в частную эксплуатацию производится в целях общественной пользы.

Условия концессионных договоров коммунального характера в дореволюционной практике во многом явились прототипом не только концессионных договоров времен НЭПа, но и современных. Так, в концессионном договоре «на устройство и эксплуатацию конно-железных дорог в г. Туле» от 1886 г. оговаривается, что «во все время действия концессии предприниматель обязуется не продавать и не закладывать строений и земель, входящих в состав предприятия и имеющих поступить в собственность города» (§56). В «Нормальном договоре на устройство и эксплуатацию электрической энергии в Санкт-Петербурге с разъяснениями для обывателей» от 1898 г. указывается, что имущество предприятия, подлежащее по истечении срока безвозмездной передаче в собственность города, не может быть обременено никакими долгами (§42) 21.

Вопросы предоставления концессий и их условий были чрезвычайно популярны до революции. Так, дискуссия, развернувшаяся в харьковской думе о сооружении железной дороги с электрической тягой и городской электростанции, была освещена в отдельном издании «Концессионные и хозяйственные предприятия в Харькове», вышедшем достаточно большим тиражом.22 В работе отмечалось, что концессионные предприятия практикуются в Харькове давно. Старейшей, на момент издания книги, была концессия по газоосвещению, которая действовала 25 лет, также водопроводная и концессия на конную дорогу. Необходимо отметить, что жаркие споры привели к отказу от обсуждаемых концессионных предложений, несмотря на нехватку средств

23

для исполнения проектов средствами города .

Очевидно, что если сдача в концессию горных заводов, недр, железных дорог, нефтедобывающих и нефтеперерабатывающих предприятий преследовала общегосударственные цели, то целью муниципальной концессии являлась польза городу или губернии. В связи с этим изменился не только орган, выдающий концессии (земства, города), но условия, на которых концессии предоставлялись и которые

21 Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М.-Л., 1930. С. 31

22 Шимков А. Концессионные и хозяйственные предприятия в Харькове. Харьков, 1899.

23 Там же. С.22, 46, 70

обычно содержали концессионные договоры (что характерно и для последующих периодов развития - Н.К.).

Урегулированы вопросы муниципальных концессий были и в законодательстве периода НЭП, хотя в СССР, в отличие от Российской империи, практически не было коммунальных и железнодорожных концессий24. Муниципальное законодательство действовало при организации муниципальных концессий, в части, например, ответственности при заключении договоров о предоставлении коммунальных концессий25.

К объектам концессии, которая рассматривалась советским правом как привилегия, в соответствии со ст. ст. 21 и 22 Гражданского кодекса РСФСР относились гидротехнические и предназначенные для обслуживания товарооборота электроустановик, электроустановки общего пользования; коммунальные сооружения; строения муниципализированные и национализированные26. В соответствии со ст. ст. 4-7 Декрета ВЦИК и СНК от 12 апреля 1923 г. «О порядке сдачи губернскими (областными) Исполнительными Комитетами концессий на коммунальные предприятия», договоры о предоставлении концессии на коммунальные предприятия иностранным гражданам или фирмам, а равно концессионные соглашения, содержащие какое-либо отступление от общих законов, могли быть заключены только с соблюдением особой процедуры27. Переговоры о заключении договора должны вестись исключительно губернскими (областными) исполнительными комитетами, далее проекты рассматривались в Главном управлении коммунального хозяйства НКВД и с заключением отправлялись в Главный концессионный комитет (ГКК) при Совете народных комиссаров. После этого одобренные ГКК проекты направлялись в СНК, который разрешал или запрещал губернскому (областному) исполнительному комитету заключение соответствующего договора. Разрешенные соглашения заключались от имени губернского (областного) исполкома под их ответственность в пределах местных средств и имущества. В соответствии с п.2 ст.8 декрета, «государство никакой дополнительной ответственности по означенным договорам не несет».

Позднее, согласно п.з ст.1 Конституции СССР 1924 г. заключение соглашений о допуске иностранного капитала в страну было отнесено к компетенции СНК СССР28.

24 Бернштейн И.Н. Указ. соч. С.60

25 О порядке сдачи губернскими (областными) Исполнительными Комитетами концессий на коммунальные предприятия» // Свод указаний РСФСР. 1923. №31. Ст. 344

26 Гражданский кодекс РСФСР с постатейными комментариями. М., 1925. С. 209

27 О порядке сдачи.

28 Собрание кодексов РСФСР. М., 1925. С. 16.

Исключение делалось для договоров на объекты коммунального хозяйства: в этом случае Совнарком ограничивался лишь разрешением или воспрещением соответствующему исполкому заключать такой договор. Концессионный план 1928 г. намечал концессионирование около ста крупных объектов, в т.ч. в коммунальном хозяйстве и энергетике. Но эти планы не осуществились, т.к. концессионная политика начала сворачиваться.

Итак, проведенное исследование позволяет сделать вывод не только об успешном развитии института коммунальной концессии в истории хозяйствования Российского государства, но и о преемственных чертах такового в дореволюционной России и период НЭП Советского государства. Учитывая цикличность исторического развития, логично предположить, что выявление таких черт, учет их при формировании современного концессионного механизма в области коммунальных концессий позволит исправить уже допущенные ошибки и предотвратить возможные, что, в целом, будет способствовать становлению развитого во всех сферах деятельности государства.

Радикальные экономические реформы, начавшиеся в нашей стране в последнее десятилетие XX века, в качестве важнейшей задачи предполагали ломку прежней системы хозяйствования, базировавшуюся на принципе централизма, и создание новой системы, основанной на разгосударствлении и полной экономической свободе хозяйствующих субъектов. Вместе с тем, открытым остается вопрос об использовании огромной массы государственной и муниципальной собственности, которая ввиду особой, стратегической значимости не может и не должна быть приватизирована. Ведь даже у самого богатого государства недостаточно ни средств, ни возможностей, ни предпринимательского искусства, чтобы эффективно эксплуатировать принадлежащую ему собственность, тем более в условиях развитых рыночных отношений. В этом случае, исходя из исторического, а также современного опыта зарубежных стран, именно государственно-частное партнерство, том числе в виде концессии, является действенным экономико-правовым механизмом реализации потенциала государственной собственности и собственности других публично-правовых образований, включая сферу городской инфраструктуры.

Список литературы:

1. Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М.; Л., 1930.

2. Варнавский В.Г. Частный капитал в коммунальном хозяйстве России // Мировая экономика и международные отношения. №1. 2007.

2. Горячий С.А. Концессии - перспективы инновационного развития

коммунального хозяйства России // Россия: потенциал инновационного развития. Сборник научных статей аспирантов и студентов

выпуск 10. СПб., 2011. URL: http://www.ibl.ru/konf/070411/60.html

3. Гражданский кодекс РСФСР с постатейными комментариями. М., 1925.

4. Декрет ВЦИК и СНК от 12 апреля 1923 г. «О порядке сдачи губернскими (областными) Исполнительными Комитетами концессий на коммунальные предприятия» // Собрание узаконений РСФСР. 1923. №31. Ст. 344

5. Ericsson - этюд о счастье // Mobile News Review. 2002 г. С.91-97.

6. ЖКХ: государственно-частное партнерство

7. Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» // Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2007. № 2

8. Игнатьева Ю. А. Правовые признаки государственно-частного партнерства // Ученые записки юридического факультета. Вып. 23 (33) / Под ред. А. А. Ливеровского. СПб., 2011. С.10-16.

9. Кирин А. Инвестиционная политика и право // Экономика и жизнь. №34. 1995. С.8-9.

10. Курысь Н.В., Тищенко С.Г. Концессионное право Союза ССР: история, теория, факторы влияния. СПб., 2011.

11. Курысь Н.В. О цикличности в развитии концессионного законодательства // Materialy VII Miedzynarodowej naukowi-praktycznej konferencji “Aktualne problemy nowoczesnych nauk - 2011” Volume 14. Prawo.: Przemysl. Nauka I studia. Р.72-75.

12. Левицкая Е.А. Концессионные соглашения в сфере коммунального имущества муниципальных образований. М., 2009.

13. Мильшина Ю.В.Основные препятствия для развития механизмов ГЧП в России и способы их преодоления // Государственное управление. Электронный вестник 2012. № 31. URL: http://e-journal.spa.msu.ru/images/File/2012/31/Milshina.pdf

14. Недвижимость & цены. №33 (181). 21-27 августа. 2009. С.20-21

15. Недвижимость & цены. №40 (188). 9-15 октября. С.28-29.

16. Оль П.В. Иностранные капиталы в России. Пг., 1922. С. 292-293.

17. О порядке сдачи губернскими (областными) Исполнительными Комитетами концессий на коммунальные предприятия» / СУ РСФСР. №31. 1923. Ст. 344.

18. Поправки в закон «О концессионных соглашениях» снижают риски

инвестирования в ЖКХ // БОМЕХ-Недвижимость. 5 Июля 2010. ИКЬ:

http://www.domex.ru/.

19. Собрание кодексов РСФСР. М., 1925.

20. Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право. М., 2006.

21. Федеральный закон от 2 июля 2010 г. №152-ФЗ «О внесении изменений в федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. 2005. № 161 от 26.07.2005

22. Федеральный закон «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ // Российская газета. 2010. № 5225 от 6.07.2010

23. Шимков А. Концессионные и хозяйственные предприятия в Харькове. Харьков, 1899.