Способы совершения мошенничества: уголовно-правовой и уголовно-процессуальный аспекты

СОДЕРЖАНИЕ

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО

Петров А.В., Горбатова М.К. Условия вступления в силу и особенности содержания нового Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» ....................................................................................9

Агутин А.В. К вопросу о нравственных основаниях уголовно-процессуальной деятельности.........18

Аксенов А.Г. Регулирование договора международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ в рамках конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г.............................................21

Арефьев А.Ю., Воронин В.В. Некоторые аспекты преподавания курса «Техническое обеспечение деятельности юриста»...............................................................28

Барков А.В. Инновационно-правовая модель рынка социальных услуг как элемент механизма

социальной защиты российского населения.................................................32

Биюшкина Н.И. Вопросы совершенствования государственного управления в современной

России..................................................................................37

Васкэ Е.В. Механизмы виктимного поведения несовершеннолетних (малолетних) потерпевших от сексуального насилия в юридически значимых ситуациях............................40

Горшенков Г.Г., Горшенков Г.Н. Социологические идеи антропологической школы в становлении и развитии уголовной теории......................................................46

Гришина Я.С. Социальное предпринимательство как инновационно-правовая основа обеспечения имущественных потребностей.......................................................50

Ермошин Г.Т. Проблемы совершенствования статуса судьи в контексте решений VIII Всероссийского съезда судей..................................................................53

Ермошина Д.Г. Становление института конституционного контроля в странах на постсоветском пространстве .....................................................................58

Ижнина Л.П., Науметов А.Р. Проблемы использования результатов оперативно-разыскной

деятельности в уголовном процессе России................................................62

Камелов А.В. Проблемы допустимости результатов применения цифровых средств фотовидеофиксации в ходе следственных действий...............................................67

Капралова Е.В. Инновационная политика государства в сфере охраны здоровья граждан............70

Каракулян Э.А. Идея международного сообщества в истории международно-правовых учений

(теоретико-правовой анализ).............................................................74

Карпычев М.В. О перспективах использования института условного депонирования в предпринимательских отношениях.............................................................80

Кирюшина Н.Ю. Правовые основы социальной активности студенчества.............................84

Киселева И.А. Критерии разграничения мошенничества в сфере предпринимательской деятельности и гражданско-правового деликта...............................................87

Киселева И.А., Марфицин П.Г. Способы совершения мошенничества: уголовно-правовой и

уголовно-процессуальный аспекты.........................................................91

Кожевников К.М. Инициативы прокуратуры в совершенствовании законодательства о профилактике правонарушений и их реализация на территории Нижегородской области.............95

Конев А.А. Состояние субъекта-исследователя на момент познания объекта и отражения в нем

своего профессионального знания (некоторые фрагменты)..................................102

Кононенко Р.О. Об ответственности информационного посредника за нарушение права на товарный знак...........................................................................107

Копыткова Н.В. Обязанности супругов по взаимному содержанию.................................113

Королёв Г.Н., Табакова М.А. Инновации в процедуре выдвижения и подготовки государственного обвинения в российском уголовном процессе........................................118

Крепышева С.К. Тактико-методические особенности и проблемы первоначального этапа расследования преступлений в сфере добычи, переработки и оборота водных биоресурсов......122

Кузнецова С.Н. Эффективность внутригосударственных средств правовой защиты: понятие и

критерии в практике Европейского суда по правам человека...............................127

Леонов А.С. Государственный суверенитет: этимология и предыстория развития концепта.........131

Маркушин А.Г. Процессуальный статус субъектов оперативно-розыскной деятельности.............136

Мартыненко Н.Э. Потерпевший от преступления: уголовно-правовое или уголовнопроцессуальное понятие?...............................................................140

Марфицин П.Г. Характеристика как инструмент исследования вопросов уголовного и уголовно-процессуального права..................................................................143

Мигунова Т.Л., Романовская Л.Р. «Симфония властей» как принцип взаимоотношений между

церковью и государством...................................................................147

Минеева Т.Г. Авторитарный режим Ричарда II Плантагенета (90-е гг. XIV в.)......................151

Назарова Н.Л. Инновационный подход к регулированию уголовно-правовых отношений.................155

Обидина Л.Б. К вопросу об основаниях прекращения уголовного преследования несовершеннолетних .................................................................................158

ПетроваГ.О. Понятие объекта уголовно-правового отношения.......................................160

Петухова А.В. Возмещение вреда, причиненного правомерными действиями государственных органов и органов местного самоуправления: новое направление развития деликтных обязательств ....................................................................................163

Попова Е.А. К вопросу о значении понятия «шикана»..............................................167

Пчелкин А.В. Унификация технического регулирования как средство формирования единого

экономического пространства................................................................170

Романовская В.Б. Период высокого средневековья в Европе - век инноваций в юридическом

образовании................................................................................174

Румянцев Ф.П. Эффективность законодательного управления правовой судьбой невостребованных земельных долей....................................................................177

Соловьева Е.В. К вопросу о применении медиации на муниципальной службе в Российской

Федерации..................................................................................185

Соловьева С.В. Медиативный подход к договороспособности российского общества....................188

Сосипатрова Н.Е. Новеллы первой и второй глав Гражданского кодекса РФ...........................192

Сэруа В.С., Шаханов Т.В. Условия и причины возникновения права народов (jus gentium) как

основы lex mercatoria......................................................................199

Тарасов И.С. Прекращение уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности...................................................................202

Титушкина Е.Ю. Проект закона «Об основах государственной системы профилактики правонарушений в Российской Федерации».........................................................207

Толстолуцкий В.Ю. Компьютерная программа «ФОРВЕР-Следователь» повышает эффективность обучения на криминалистическом полигоне..........................................211

Цыганов В.И. Идея русского самодержавия в трудах К.Н. Леонтьева, К.П. Победоносцева,

Д.А. Хомякова..............................................................................216

Эсмантович И.И. Социальная защита прав мигрантов как одно из направлений деятельности

социального государства....................................................................221

Авторы..........................................................................................225

CONTENTS

STATE AND LAW

Petrov A.V., Gorbatova M.K. Conditions for entry into force and features of the new Federal

Law No. 273 «On Education in the Russian Federation» of December 29, 2012..............................9

AgutinA.V. On moral foundations of criminal procedure activities...........................................18

Aksenov A.A. Regulation of the contract for the international sale of goods between business entities of the CIS countries within the framework of the UN Convention on Contracts for the

International Sale of Goods (1980) ...................................................................21

ArefyevA.Yu ., Voronin V.V. Some aspects of the teaching of the course “Technical support for

law practice”.........................................................................................28

Barkov A.V. The innovation-legal model of social services market as an element of the mechanism of social protection of the Russian people......................................................32

Biyushkina N.I. Some issues of improvement of public administration in modern Russia.......................37

Vaske E.V. Mechanisms of victim behavior of minor (juvenile) victims of sexual violence in legally significant situations.........................................................................40

Gorshenkov G.G., Gorshenkov G.N. Sociological ideas of the anthropological school in the formation and development of criminal theory............................................................46

Grishina Ya.S. Social entrepreneurship as an innovative legal framework for securing property

needs.................................................................................................50

Ermoshin G.T. Some problems of raising the status of judges in the context of the decisions of

the 8th All-Russian Congress of Judges................................................................53

Ermoshina D. G. The formation of the institution of constitutional control in the countries of the

post-Soviet space.....................................................................................58

Izhnina L.P., Naumetov A.R. Problems of using the results of investigative operations in criminal procedure of Russia..............................................................................62

Kamelov A.V. The admissibility of the results of application of digital photo and video equipment in the course of investigative actions..........................................................67

Kapralova E.V. Innovation policies of the state in the field of public health protection...................70

Karakulyan E.A. The idea of international community in the history of doctrines of international

law ..................................................................................................74

Karpychev M.V. On the prospects of using the institution of conditional deposition in enterprise

relations ............................................................................................80

Kiryushina N. Yu. Legal basis for social activity of students..............................................84

Kiseleva I.A. Criteria for distinguishing between fraud in the field of business and tort..................87

Kiseleva I.A., Marfitsin P.G. Ways to commit fraud: criminal law and criminal procedure issues.............91

Kozhevnikov K.M. The initiatives of the Prosecutor's office in the improvement of the legislation on the prevention of crime, and their implementation in the territory of the Nizhni Novgorod

region................................................................................................95

Konev A.A. The state of the subject-researcher at the moment of cognition of an object and the

reflection in it of their professional knowledge (some fragments)....................................102

Kononenko R.O. About responsibility of the information intermediary for infringements of the

right to the trademark...............................................................................107

Kopytkova N. V. Duties of spouses concerning mutual support...............................................113

Korolev G.N., Tabakova M.A. Innovations in the procedure of bringing and preparation of the

government charge in the Russian criminal procedure..................................................118

Krepysheva S.K. Tactical and methodological peculiarities and problems at the first stage of investigation of crimes in the sphere of production, processing and turnover of aquatic biological resources............................................................................................122

Kuznetsova S.N. Effectiveness of domestic remedies: concept and criteria in the judgments of the

European Court of Human Rights.......................................................................127

Leonov A.S. State sovereignty: etymology and prehistory of the concept....................................131

Markushin A.G. Procedural status of subjects of operational investigations................................136

Martynenko N.E. Crime victim: the concept of criminal law or of criminal procedure?.......................140

Marfitsin P.G. Characteristics as tools for investigation of problems of criminal and criminal

procedure law........................................................................................143

Migunova T.L., Romanovskaya L.R. «The symphony of powers» as the principle of relations

between the church and the state.....................................................................147

Mineeva T. G. The authoritarian regime of Richard II Plantagenet (1390s)..................................151

Nazarova N.L. Innovative approach to regulation of criminal legal relations...............................155

Obidina L.B. On the question of the grounds for termination of criminal prosecution of minors.............158

Petrova G.O. The concept of the object of criminal law relationship.......................................160

Petukhova A.V. Compensating for losses of lawful actions of public authorities: a new line in the

development of tortious liability....................................................................163

Popova E.A. On the question of the meaning of «chicane»...................................................167

PchelkinA.V. Unification of technical regulation as a means of forming a single economic space...........170

Romanovskaya V.B. The period of the High Middle Ages in Europe - a century of innovations in

legal education......................................................................................174

Rumyantsev F.P. The effective legislative control of the legal fate of unclaimed land shares..............177

Solovyeva E.V. On the question of application of mediation in municipal service in the Russian

Federation...........................................................................................185

Solovyeva S.V. Mediative approach to negotiability of the Russian society.................................188

Sosipatrova N.E. Innovations in chapters I and II of the Civil Code of the Russian Federation.............192

Sarua V.S., Shakhanov T.V. Conditions and the reasons for occurrence of the right of peoples

(jus gentium) as the basis of the «lex mercatoria»...................................................199

Tarasov I.S. Termination of prosecution in cases of economic offence......................................202

Titushkina E.Yu. The draft law «On fundamentals of the state system for the prevention of offences in the Russian Federation»...................................................................207

Tolstolutsky V.Yu. Computer program «FORVER - Investigator» increases the effectiveness of

training on the forensic practice ground.............................................................211

Tsyganov V.I. The idea of Russian autocracy in the writings of K.N. Leontiev, K.P. Pobedo-

nostsev and D.S. Khomiakov...........................................................................216

Esmantovich I.I. Social protection of the rights of migrant workers as one of the areas of activity

of the social state..................................................................................221

Authors

225

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО

УДК 340. 371

УСЛОВИЯ ВСТУПЛЕНИЯ В СИЛУ И ОСОБЕННОСТИ СОДЕРЖАНИЯ НОВОГО ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «ОБ ОБРАЗОВАНИИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

© 2013 г. А.В. Петров, М.К. Горбатова

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского

avpertov@unn.ru

Поступила в редакцию 14.06.2013

Рассматриваются условия вступления в силу и особенности содержания нового Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-Ф3 «Об образовании в Российской Федерации».

Ключевые слова: Федеральный закон, образование, систематизация законодательства, высшее образование, образовательная организация.

Новый Федеральный закон «Об образовании в Российской Федерации» № 273-Ф3 принят 29 декабря 2012 г. [1] в целях совершенствования законодательства Российской Федерации в области образования и является основополагающим нормативным правовым актом в сфере образования. Закон закрепляет основы правового регулирования сферы образования в Российской Федерации, интегрируя в себе как общие положения, так и положения, регулирующие отношения в отдельных подсистемах образования (дошкольное, общее, среднее профессиональное, высшее образование).

В законодательном аспекте действие вполне рядовое, учитывая количество законов, принимаемых в России. В социально-политическом плане - это событие огромной важности, поскольку затрагивает интересы и траекторию судьбы практически каждого человека, проживающего на территории Российской Федерации.

Отметим, что принятие нового закона оправданно лишь тогда, когда к этому есть необходимые объективные и субъективные предпосылки.

В настоящее время образование выдвигается в число общегосударственных приоритетов, становится одной из производительных сил развития общества. Поэтому все развитые страны стремятся к тому, чтобы среднее и общее образование стало всеобщим, а высшее образование

- массовым. Данные процессы характерны и для России.

Вместе с тем в России законодательство в сфере образования до недавнего времени представляло собой разрозненную, бессистемную, зачастую противоречивую массу нормативноправовых актов.

Путь простого изменения действующего законодательства в сфере образования, по мнению подавляющего большинства субъектов образовательной деятельности, по сути себя исчерпал.

Следует учитывать, что имеющийся массив правовых актов законодательного уровня, регулирующих образовательные и смежные отношения, являлся неполным из-за отставания законодательного регулирования от динамики развития общественных отношений. Не были урегулированы на уровне законов основные подсистемы сферы образования, в частности системы начального и среднего профессионального образования и системы общего образования. Не было ясности в соотношении по юридической силе законов, направленных на регулирование системы образования; многочисленными были пробелы и коллизии внутри законодательства об образовании, недостаточно адекватно отражались новые тенденции в системе образования; в законодательные акты в этой сфере вносились многочисленные и бессистемные изменения.

К настоящему времени в базовые законы в сфере образования внесены десятки изменений:

в Закон Российской Федерации от 10 июля 1992 года № 3266-1 «Об образовании» [2] внесено более 80 поправок, в Федеральный закон от 22 августа 1996 года № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» [3] - более 50 поправок, в том числе и в части изменения ряда основополагающих принципов функционирования системы образования. Современные редакции указанных законов характеризуются пробельностью, наличием внутренних противоречий и многочисленных коллизий со смежными законодательными актами, что, несомненно, требовало переработки и совершенствования с учетом потребностей практики, задач модернизации образования и юридической техники. В последние годы распространение получила практика внесения абсолютно одинаковых поправок в два закона (Закон РФ «Об образовании» и Федеральный закон «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»), что также можно рассматривать как свидетельство ущербности конструкции системы законодательства об образовании.

Наиболее перспективным направлением представляется систематизация законодательства в этой области посредством принятия комплексного, унифицированного нормативноправового акта. По этому пути и пошли разработчики Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации».

Закон имеет четкую идеологию и преследует основной целью создание основополагающего законодательного акта в сфере образования, обеспечивающего решение в сфере образования задач, стоящих перед российским обществом и государством, учитывающего новые мировые и национальные тенденции в сфере образования, устраняющего пробелы и коллизии действующего законодательства, объединяющего на уровне закона все подсистемы сферы образования.

Закон базируется на достижениях доказавшей свою мировую значимость советской системы образования, учитывает опыт развития системы российского образования нового времени. В то же время он обогащает ее новыми подходами, призванными закрепить позитивные изменения и поднять всю систему образования на более высокую качественную ступень, отвечающую потребностям современного российского общества и обеспечивающую его прогрессивное развитие.

Новый Федеральный закон «Об образовании в Российской Федерации» согласно ч. 1 ст. 111 вступит в силу с 1 сентября 2013 г. за исключением нескольких положений, для которых уста-

і

новлен иной срок вступления в силу .

Федеральный закон «Об образовании в РФ» обладает верховенством и вышей юридической силой в сфере законодательства об образовании. В соответствии с ч. 4 ст. 4 данного Федерального закона нормы, регулирующие отношения в сфере образования и содержащиеся в других федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации, законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, правовых актах органов местного самоуправления, должны соответствовать Федеральному закону «Об образовании РФ» и не могут ограничивать права или снижать уровень предоставления гарантий по сравнению с гарантиями, установленными данным Федеральным законом.

Со дня вступления Федерального закона «Об образовании в РФ» в силу признаются утратившими силу два основополагающих нормативных документа в сфере образования: Закон Российской Федерации от 10 июля 1992 года № 3266-1 «Об образовании» (с изменениями и дополнениями), Федеральный закон от 22 августа 1996 года № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» (с изменениями и дополнениями) и ряд других законодательных актов.

Подзаконные нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сфере образования, со дня вступления в силу Федерального закона «Об образовании в РФ» будут применяться постольку, поскольку они не противоречат данному Федеральному закону или издаваемым в соответствии с ним иным нормативным правовым актам РФ.

Министерством образования и науки РФ с целью создания механизма реализации положений нового закона приказом от 24 января 2013 г. № 42 был утвержден План Минобрнауки РФ по разработке нормативно-правовых актов, необходимых для реализации Федерального закона от 29.12.2012 г. № 273-Ф3 «Об образовании в РФ». Этот объемный документ предусматривает разработку и принятие более 100 подзаконных нормативно-правовых актов, необходимых для реализации Федерального закона № 273-ФЗ. Среди перечня подзаконных нормативно-правовых актов, которые должны быть разработаны, такие, например, как правила оказания платных образовательных услуг, положение о лицензировании образовательной деятельности, положение о государственной аккредитации образовательной деятельности, порядок применения к обучающимся и снятия с обучающихся мер дисциплинарного взыскания, примерная форма договора об образовании по

образовательным программам среднего профессионального и высшего образования, порядок приема на обучение по программам бакалавриата, программам специалитета, программам магистратуры (включая особенности проведения вступительных испытаний для лиц с ограниченными возможностями здоровья, перечень категорий граждан, которые поступают на обучение по результатам вступительных испытаний), порядок проведения государственной итоговой аттестации по программам бакалавриата, программам специалитета, программам магистратуры (включая определение форм аттестации по указанным образовательным программам), образцы дипломов бакалавра, специалиста, магистра, диплома об окончании аспирантуры (адъюнктуры), выдаваемых лицам, успешно прошедшим государственную итоговую аттестацию, и приложений к таким дипломам, порядок замещения должностей научно-педагогических работников и др.

В целях приведения образовательной деятельности в соответствие с Федеральным законом № 273-ФЗ ранее выданные лицензии на осуществление образовательной деятельности и свидетельства о государственной аккредитации подлежат переоформлению до 1 января 2016 года.

Наименования и уставы образовательных учреждений также должны быть приведены в соответствие с Федеральным законом № 273-Ф3 не позднее 1 января 2016 года. Так что всем образовательным учреждениям предстоит масштабная работа по внесению изменений и дополнений в их уставные документы.

В ННГУ принят Приказ ректора о приведении локальных нормативных актов ННГУ в соответствие с новым Федеральным законом «Об образовании в РФ». В приказе определен перечень соответствующих мероприятий.

Правовому управлению ННГУ и руководителям основных структурных подразделений ННГУ (факультетам, филиалам, НИИ, управлениям и общеуниверситетским отделам и службам ННГУ) поручено провести анализ локальных нормативных актов, регулирующих деятельность ННГУ и его структурных подразделений (Устава ННГУ, Правил внутреннего трудового распорядка, положений о выборах руководящих органов, положений о структурных подразделениях, положений об отдельных видах деятельности и др.) на предмет соответствия их новому законодательству об образовании и современному этапу в развитии Нижегородского государственного университета им.

Н.И. Лобачевского.

На руководителей заинтересованных структурных подразделений ННГУ возложена обязанность направить в правовое управление ННГУ предложения об изменении и дополнении действующих или принятии новых локальных нормативных актов ННГУ. Правовое управление ННГУ в свою очередь должно определить в соответствии с действующим законодательством и Уставом ННГУ порядок внесения изменений в локальные нормативные акты и разработать план-график нормотворческих работ.

Согласно приказу в срок до 30.08.2013 г. все мероприятия по приведению локальных нормативных актов ННГУ в соответствие с Федеральным законом «Об образовании в Российской Федерации» и иными федеральными и региональными нормативными актами, принятыми в развитие нового федерального закона, должны быть завершены.

Нижегородский государственный национальный исследовательский университет им. Н.И. Лобачевского активно участвовал в обсуждении проекта закона, давая экспертные заключения, замечания и предложения по заданиям Министерства образования и науки Российской Федерации, Союза ректоров, Ассоциации ведущих университетов России. Поскольку законодательная работа по проекту Федерального закона «Об образовании» завершилась, хотелось бы высказать некоторые соображения

о значении принятого закона и его основных нововведениях.

К основным нововведениям Федерального закона, продвигающим вперед систему российского образования, можно отнести следующие.

• Уточнены и систематизированы понятия и термины, применяемые в законодательстве об образовании.

• Определено соотношение данного закона с другими законами.

• Введена отдельная статья о локальных нормативных актах в сфере образования.

• Введено понятие организации, осуществляющей образовательную деятельность.

• Унифицированы типы и категории образовательных организаций.

• Закреплено в отдельных главах закона правовое регулирование всех основных подсистем образования.

• По-новому определены уровни образования и соответствующие образовательные программы.

• Достаточно детально прописаны особенности дополнительных общеобразовательных и дополнительных профессиональных программ.

• Унифицированы льготы при приеме, регулирование приема иностранных граждан и лиц без гражданства, регулирование целевого приема.

• Закреплены нововведения в правовом статусе научно-педагогических работников.

• Законодательно регламентировано обучение на договорной основе.

• Закреплена новая кредитно-модульная система для учета трудоемкости освоения образовательных программ (с использованием системы зачетных единиц) и др.

В настоящей статье остановимся лишь на некоторых наиболее значимых нововведениях Федерального закона.

1. В законе по-новому определены уровни образования и соответствующие образовательные программы.

Стоит отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 108 Федерального закона образовательные уровни (образовательные цензы), установленные в Российской Федерации до дня вступления в силу Федерального закона, приравниваются к уровням образования, установленным Федеральным законом.

Существующая система общего образования практически в неизменном виде воспроизведена в новом законе. Основное отличие в трактовке уровней общего образования в новом Федеральном законе заключается в том, что из наименования среднего образования исчезло его определение как «полного». Во всем остальном они признаются равнозначными, и полученное до вступления в силу Федерального закона среднее (полное) общее образование приравнивается к среднему общему образованию, установленному Федеральным законом.

В соответствии с новым Федеральным законом «Об образовании в РФ» из уровней профессионального образования исключено как самостоятельный уровень - начальное профессиональное образование. Программы начального профессионального образования интегрированы в среднее профессиональное образование, которое теперь будет включать в себя два уровня образовательных программ:

- подготовка квалифицированных рабочих (служащих);

- подготовка специалистов среднего звена.

Полученное начальное профессиональное

образование до вступления в силу Федерального закона приравнивается к среднему профессиональному образованию по программам подготовки квалифицированных рабочих (служащих); а среднее профессиональное образование

- к среднему профессиональному образованию по программам подготовки специалистов среднего звена.

Учитывая, что Россия еще в 2003 г. присоединилась к Болонской декларации, в соответствии с новым Федеральным законом «Об образовании в РФ» в систему уровней высшего профессионального образования включен новый уровень - подготовка кадров высшей квалификации. Это программы подготовки научнопедагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре), программы ординатуры, программы ассистентуры-стажировки.

Образовательные уровни (образовательные цензы), установленные в Российской Федерации до дня вступления в силу Федерального закона, приравниваются к уровням образования, установленным Федеральным законом, в следующем порядке:

• высшее профессиональное образование -бакалавриат - к высшему образованию - бакалавриату;

• высшее профессиональное образование -подготовка специалиста или магистратура - к высшему образованию - специалитету или магистратуре;

• послевузовское профессиональное образование в аспирантуре (адъюнктуре) - к высшему образованию - подготовке кадров высшей квалификации по программам подготовки научно-педагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре);

• послевузовское профессиональное образование в ординатуре - к высшему образованию - подготовке кадров высшей квалификации по программам ординатуры;

• послевузовское профессиональное образование в форме ассистентуры-стажировки - к высшему образованию - подготовке кадров высшей квалификации по программам ассистентуры-стажировки.

2. В новом Федеральном законе «Об образовании в РФ» введено понятие организации, осуществляющей образовательную деятельность, унифицированы типы и категории образовательных организаций.

Новый Федеральный закон «Об образовании в РФ» определил категорию образовательной организации в полном соответствии с положениями гражданского законодательства о некоммерческих организациях.

Образовательная организация, на основании пп. 18 ст. 2 Федерального закона «Об образовании в РФ», - это некоммерческая организация, осуществляющая на основании лицензии обра-

Уровни общего образования

Закон «Об образовании» 1992 г. Новый Федеральный закон «Об образовании в РФ»

1) дошкольное образование; 2) начальное общее образование; 3) основное общее образование; 4) среднее (полное) общее образование 1) дошкольное образование; 2) начальное общее образование; 3) основное общее образование; 4) среднее общее образование.

Уровни профессионального образования

Закон «Об образовании» 1992 г. Новый Федеральный закон «Об образовании в РФ»

1) начальное профессиональное образование; 2) среднее профессиональное образование, в том числе интегрированные образовательные программы среднего профессионального образования в области искусств; 3) высшее профессиональное образование

Уровни высшего профессионального образования

Федеральный закон «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» Новый Федеральный закон «Об образовании в РФ»

1) Высшее профессиональное образование - бакалавриат; 2) Высшее профессиональное образование - подготовка специалиста или магистратура - бакалавриат; - магистратура, подготовка специалиста; - подготовка кадров высшей квалификации

Послевузовское профессиональное образование

Федеральный закон «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» Новый Федеральный закон «Об образовании в РФ»

1) Аспирантура 2) Докторантура Вообще не закрепляет уровень послевузовского профессионального образования. Докторантура рассматривается как форма подготовки научных кадров и соответственно выведена из перечня образовательных программ и уровней образования

зовательную деятельность в качестве основного вида деятельности в соответствии с целями, ради достижения которых такая организация создана.

Вводится подразделение образовательных организаций на типы в зависимости от образовательных программам, реализация которых является основной целью их деятельности.

Устанавливаются следующие типы образовательных организаций, реализующих основные образовательные программы:

1) дошкольная образовательная организация - образовательная организация, осуществляющая в качестве основной цели деятельности образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования, присмотр и уход за детьми;

2) общеобразовательная организация (реализующая образовательные программы начального общего, основного общего и (или) среднего общего образования);

3) профессиональная образовательная организация (реализующая образовательные программы среднего профессионального образования);

4) образовательная организация высшего образования (реализующая образовательные программы высшего образования и научную деятельность).

Кроме того, образовательная организация высшего образования вправе реализовывать основные общеобразовательные программы, образовательные программы среднего профессионального образования, программы профес-

сионального обучения, дополнительные общеобразовательные программы, дополнительные профессиональные программы.

В соответствии с новым Федеральным законом «Об образовании в РФ» в отношении образовательных организаций высшего образования, находящихся в ведении РФ, Правительством могут устанавливаться категории: «федеральный университет» и «национальный исследовательский университет». В наименование такой организации включается указание на установленную категорию.

Категория «федеральный университет» может быть установлена Правительством РФ в отношении созданной в форме автономного учреждения образовательной организации в целях обеспечения подготовки кадров для комплексного социально-экономического развития субъектов РФ. Развитие федеральных университетов осуществляется в рамках программ, разработанных федеральными университетами и утвержденных Правительством.

Стоит отметить, что в настоящий момент по действующему Федеральному закону «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» федеральный университет рассматривается как вид высшего учебного заведения.

Категория «национальный исследовательский университет» по новому Федеральному закону устанавливается образовательной организации высшего образования по результатам конкурсного отбора программ развития образовательных организаций высшего образования, направленных на кадровое обеспечение приоритетных направлений развития науки, технологий, техники, отраслей экономики, социальной сферы, на развитие и внедрение в производство высоких технологий. Образовательная организация высшего образования по результатам оценки эффективности реализации программ развития может быть лишена Правительством РФ категории «национальный исследовательский университет».

По новому Федеральному закону «Об образовании в РФ» не закрепляется ограничений по сроку и по ведомственной принадлежности образовательной организации при установлении категории «национальный исследовательский университет», тогда как по действующему Федеральному закону «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» категория «национальный исследовательский университет» могла устанавливаться только в отношении университетов, находящихся в ведении Российской Федерации, сроком на 10 лет и не включалась в наименование организации.

3. Отметим некоторые нововведения, касающиеся правового статуса научно-педагогических работников.

Статья 47 Федерального закона закрепляет правовой статус педагогического работника, определяя в п. 3 перечень академических прав и свобод, которыми пользуются педагогические работники.

Этот перечень прав и свобод носит закрытый характер и ограничивается тринадцатью указанными в статье пунктами. Такой подход к определению прав и свобод, как представляется, противоречит действующим конституционным принципам.

Так, ст. 55 Конституции Российской Федерации закрепляет, что перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.

Этот же принцип применительно к академическим правам и свободам должен быть прописан в рассматриваемой статье.

В отношении педагогического работника введена категория «конфликт интересов» (пп. 33 ст. 2 Федерального закона) - ситуация, при которой у педагогического работника при осуществлении им профессиональной деятельности возникает личная заинтересованность в получении материальной выгоды или иного преимущества и которая влияет или может повлиять на надлежащее исполнение педагогическим работником профессиональных обязанностей вследствие противоречия между его личной заинтересованностью и интересами обучающегося, родителей (законных представителей) несовершеннолетних обучающихся.

Следует отметить, что в законодательстве ранее уже аналогичный термин использовался, а именно: в Федеральном законе от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» [4] и Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [5].

Согласно части 1 статьи 19 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» конфликт интересов представляет собой ситуацию, при которой личная заинтересованность государственного гражданского служащего Российской Федерации влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Россий-

ской Федерации, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации.

При этом, в соответствии с частью 3 обозначенной статьи, под личной заинтересованностью гражданского служащего, которая влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей, понимается возможность получения гражданским служащим при исполнении должностных обязанностей доходов (неосновательного обогащения) в денежной либо натуральной форме, доходов в виде материальной выгоды непосредственно для гражданского служащего, членов его семьи или лиц близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители, дети супругов и супруги детей) с гражданским служащим, если замещение должности гражданской службы связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому, а также для граждан или организаций, с которыми гражданский служащий связан финансовыми или иными обязательствами.

Под указанные определения конфликта интересов попадает множество конкретных ситуаций, в которых государственный служащий может оказаться в процессе исполнения должностных обязанностей. Учитывая разнообразие частных интересов государственных служащих, составить исчерпывающий перечень таких ситуаций достаточно сложно. Тем не менее Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации подготовлен Обзор типовых ситуаций конфликта интересов на государственной службе Российской Федерации и порядка их урегулирования [6], перечисляющий ряд ключевых «областей регулирования», в которых возникновение конфликта интересов является наиболее вероятным: выполнение отдельных функций государственного управления в отношении родственников и/или иных лиц, с которыми связана личная заинтересованность государственного служащего; выполнение иной оплачиваемой работы; получение подарков и услуг; имущественные обязательства и судебные разбирательства и др.

Несомненно, что далеко не все отмеченные позиции найдут применение в образовательных правоотношениях.

Согласно ст. 45 Федерального закона, в целях защиты своих прав обучающиеся (либо законные представители несовершеннолетних обучающихся) вправе:

1) направлять в органы управления образовательной организации обращения о примене-

нии к работникам, нарушающим и (или) ущемляющим права обучающихся, дисциплинарных взысканий. Такие обращения подлежат обязательному рассмотрению указанными органами с привлечением обучающихся;

2) обращаться в комиссию по урегулированию споров между участниками образовательных отношений, в том числе по вопросам о наличии или об отсутствии конфликта интересов педагогического работника;

3) использовать не запрещенные законодательством Российской Федерации иные способы защиты прав и законных интересов.

Предполагаемое Федеральным законом назначение комиссии по урегулированию споров между участниками образовательных отношений - это урегулирование разногласий между участниками образовательных отношений по вопросам реализации права на образование, в том числе в случаях возникновения конфликта интересов педагогического работника, применения локальных нормативных актов, обжалования решений о применении к обучающимся дисциплинарного взыскания.

Встает вопрос о статусе и составе такой комиссии. В Законе устанавливается, что комиссия по урегулированию споров между участниками образовательных отношений создается из равного числа представителей совершеннолетних обучающихся, родителей (законных представителей) несовершеннолетних обучающихся, работников организации, осуществляющей образовательную деятельность. Порядок создания, организация работы, принятие решений комиссией по урегулированию споров и их исполнения должны быть урегулированы локальным нормативным актом образовательной организации. Получается, что одна третья часть состава комиссии - обучающиеся, еще одна треть - родители, и оставшаяся часть - педагоги. Очевидно, что это явный перевес на сторону обучающихся, при таком распределении сил затруднительно принять объективное решение во многих ситуациях.

Стоит отметить, что решение комиссии по урегулированию споров между участниками образовательных отношений является обязательным для всех участников образовательных отношений в организации, осуществляющей образовательную деятельность, и подлежит исполнению в сроки, предусмотренные указанным решением. Обжаловать такое решение можно, но лишь в установленном законодательством Российской Федерации порядке. А именно в порядке гражданского судопроизводства со всеми вытекающими отсюда последствиями -длительностью судебного процесса, необходи-

мостью привлечения представителей (адвокатов) в судебном заседании и т.п.

Не урегулированы в Федеральном законе многие связанные с этим вопросы. Так, например, должна ли комиссия подчиняться какому-либо органу управления образовательной организации? Какие формы взаимодействия комиссии с профсоюзными организациями являются допустимыми? Важным является вопрос о соотношении с трудовым законодательством -наложение дисциплинарных взысканий (это возможно только при нарушении трудовых обязанностей, а конфликт интересов может возникнуть и при безукоризненном их выполнении). Не менее интересен и тот факт, что статья 48 Федерального закона «Об образовании в РФ» устанавливает, что неисполнение или ненадлежащее исполнение педагогическими работниками обязанностей учитывается при прохождении ими аттестации, а к числу обязанностей отнесено и соблюдение нравственных и этических норм, следование требованиям профессиональной этики (видимо, речь идет о кодексе профессиональной этики).

4. Внесены также некоторые изменения в порядок оплаты труда научно-педагогических работников.

Со дня вступления в силу Федерального закона «Об образовании в РФ», в соответствии с

ч. 11. ст. 108, в оклады (должностные оклады) по должностям научно-педагогических работников образовательных организаций высшего образования включаются размеры надбавок за ученые степени и по должностям, которые действовали до дня вступления в силу настоящего Федерального закона с учетом требуемых по соответствующим должностям ученых степеней. В установленные на день вступления в силу настоящего Федерального закона оклады (должностные оклады) педагогических работников включается размер ежемесячной денежной компенсации на обеспечение книгоиздательской продукцией и периодическими изданиями, установленной по состоянию на 31 декабря 2012 года.

Доплаты за ученые степени доктора наук и кандидата наук в настоящий момент установлены пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 6 июля 1994 г. № 807 «Об установлении окладов за звания действительных членов и членов-корреспондентов Российской академии наук, Российской академии медицинских наук, Российской академии сельскохозяйственных наук, Российской академии образования, Российской академии художеств и Российской академии архитектуры и строитель-

ных наук и доплат за ученые степени доктора наук и кандидата наук» (далее — постановление Правительства РФ № 807) следующим образом:

«3. Установить работникам, занимающим штатные должности в федеральных государственных учреждениях (организациях) науки и федеральных государственных высших учебных заведениях независимо от ведомственной принадлежности, ученые степени, по которым предусмотрены доплаты тарифно-квалификационными требованиями, ежемесячную доплату за ученую степень:

доктора наук - в размере 7000 рублей;

кандидата наук - в размере 3000 рублей».

Минобрнауки РФ опубликовало на своем сайте проекты актов, необходимых для выполнения нового закона «Об образовании». Среди прочих там размещены проекты Указа Президента Российской Федерации «Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Президента Российской Федерации» и проект постановления Правительства Российской Федерации «О признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации».

Проектом Указа Президента Российской Федерации предполагается (Приложение № 1 к Указу, подпункт «в» пункта 5) признать утратившим силу пункт 2 Указа Президента Российской Федерации от 16 сентября 1993 г. № 1372 «О мерах по материальной поддержке ученых России», которым с 1 ноября 1993 г. для работников бюджетных организаций науки и высших учебных заведений были установлены ежемесячные доплаты за ученые степени доктора наук и кандидата наук. В п. 8 приложения к проекту постановления Правительства РФ признаются утратившими силу п. 3-5 постановления Правительства РФ от 6 июля 1994 г. № 807. Кстати, пунктом 9 в этом проекте отменяются и надбавки для кандидатов и докторов наук, преподающих в институтах повышения квалификации и заведениях переподготовки специалистов, установленные согласно Постановлению Правительства РФ от 26.09.1994 г. № 1097 «Об установлении доплат работникам бюджетных образовательных учреждений повышения квалификации и переподготовки руководителей и специалистов за ученые степени доктора наук и кандидата наук».

Министр образования и науки РФ уточняет, что речь идет не об отмене, а о включении всех надбавок в оклад, как этого требует новый закон «Об образовании в РФ», зарплаты не только не сократятся, а, наоборот, будут расти. По сло-

вам представителей Минобрнауки РФ, в настоящее время преподаватель и ученый независимо от должности гарантированно получают надбавку за степень и звание, смысл проводимой реформы - переместить центр принятия решений в сами вузы и НИИ. Новая схема оплаты преподавателей предполагает, что решение о надбавке будет принимать руководство вуза или научно-исследовательского института. Для руководства это будет инструментом поощрения тех, кого оно считает эффективными работниками. Реформа не должна помешать выполнению предвыборного обещания Президента -к 2018 г. зарплаты преподавателей вузов должны быть в два раза выше зарплат в среднем по региону и, по словам министра образования и науки РФ, деньги на эти цели уже заложены в федеральном бюджете [7].

Тем не менее норма ч. 11. ст. 108 Федерального закона и соответствующие проекты Указа Президента и постановления Правительства вызывают беспокойство и неоднозначную реакцию среди вузовского сообщества и сообщества институтов РАН2.

К моменту написания статьи ясности в данном вопросе не прибавилось. Проектов актов Минобрнауки РФ, уточняющих применение нововведений в системе оплаты труда научно -педагогических работников, не появилось, нет их и в Плане Министерства образования и науки РФ по разработке нормативных правовых актов, необходимых для реализации Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в РФ», утвержденном приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 24 января 2013 г. № 42.

Федеральный закон «Об образовании в Российской Федерации» в содержательном плане, в плане структуры и юридической техники значительно продвигает вперед правовое регулирование образовательной сферы общественной жизни. Эффективность реализации этого закона бу-

дет во многом зависеть от качества конкретизирующих его подзаконных нормативных актов, от целенаправленности государственной образовательной политики. Немалую роль здесь сыграет и степень готовности субъектов образовательных отношений к проведению преобразований, осмысление и правильная реализация ими положений законодательства. Во всех этих направлениях предстоит сложная и длительная работа.

Примечания

1. Вступила в силу со дня официального опубликования закона ч. 6 ст. 108 Федерального закона о том, что теперь при переименовании образовательных организаций их тип указывается с учетом их организационно-правовой формы; пункты 3 и 6 части 1 статьи 8, пункт 1 части 1 статьи 9 Федерального закона вступают в силу с 1 января 2014 года.

2. См., например, экспертное заключение Российского координационного комитета профсоюзных организаций отраслевой, вузовской, академической, оборонной науки и государственных научных центров, размещенное на интернет-сайте «Движение за возрождение отечественной науки» (http://www.za-nauku.ru), обращение к министру образования и науки РФ, размещенное на интернет-сайте «Общества научных работников» (http://www.onr-russia.ru) и др.

Список литературы

1. Собрание законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7598.

2. Российская газета. 31.07.1992. № 172.

3. Собрание законодательства РФ. 1996. № 35. Ст. 4135.

4. Собрание законодательства РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.

5. Собрание законодательства РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

6. Обзор типовых ситуаций конфликта интересов на государственной службе РФ и порядка их урегулирования (информация Минтруда России от 19 октября 2012 г.).

7. Ведомости. 07.02.2013. № 19 (3281).

CONDITIONS FOR ENTRY INTO FORCE AND FEATURES OF THE NEW FEDERAL LAW NO. 273 «ON EDUCATION IN THE RUSSIAN FEDERATION»

OF DECEMBER 29, 2012

A. V. Petrov, M.K. Gorbatova

This article presents a review of the conditions for entry into force and new content features of the new Federal Law No. 273 «On Education in the Russian Federation» of December 29, 2012.

Keywords: federal law, education, systematization of legislation, higher education, educational organization.

УДК 343.1:

К ВОПРОСУ О НРАВСТВЕННЫХ ОСНОВАНИЯХ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

© 2013 г. А.В. Агутин

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского

avagutin@yandex.ru

Поступила в редакцию 13.05.2013

Рассматривается нравственность как системообразующий компонент уголовно-процессуальной деятельности. Определено место нравственности в структуре уголовно-процессуальной деятельности. Исследованы смыслообразующие основания нравственности в уголовно-процессуальной сфере в контексте культурно-исторического наследия российского народа.

Ключевые слова: нравственность, истина-правда, духовность, культура, структура, уголовно-процессуальная деятельность, цель.

Нравственные основы уголовно-процессуальной деятельности базисно опираются на культурно-историческое наследие российского народа. Именно в нем нравственные основы уголовно-процессуальной деятельности приобретают свой смысл и значение. В уголовнопроцессуальной деятельности нравственность является действенным средством достижения уголовно-процессуальной цели - установления истины (правды) по уголовному делу, а следовательно, и борьбы с преступностью.

Нравственные основы уголовно-процессуальной деятельности невозможно рассматривать в отрыве от духовности российского народа. Духовность является необходимым атрибутом нравственности в российской общности. Без духовности в нашем обществе все разговоры о нравственности носят отвлеченный (абстрактный) характер, включая и ту их часть, которая непосредственно связана с осуществлением уголовно-процессуальной деятельности. В этом состоит специфика проявления нравственных основ в уголовно-процессуальной сфере.

Нравственность и духовность в уголовнопроцессуальной сфере представляют собой единое целое. Отрывать одно от другого означает вставать на путь дезорганизации уголовнопроцессуальной деятельности на началах безнравственности. Нельзя противопоставлять друг другу нравственность и духовность, поскольку они являются одним единым целым. В этом смысле любые их разграничения возможны в исследовательских (в значительной мере объяснительных) целях.

Уголовно-процессуальная деятельность, как и любая деятельность в культурной системе

российского народа, зависима от духовнонравственных абсолютов. Без учета нравственной и духовной основы российского народа вообще невозможно создавать какую-либо правовую доктрину. Неслучайно в контексте философии соборности А.С. Хомяков говорит о науке права как «права самобытного, самостоятельного, носящего в себе свои собственные начала и законы своего определения» и показывает при этом: «наука о праве получает некоторое разумное значение только в смысле науки о самопризнанных пределах силы человеческой, то есть о нравственных обязанностях» [1]. Исходя из них, А.С. Хомяков выявил православные основания свободы, раскрыл её особый смысл, «подчиняющийся безусловным началам веры». Он также указал на символический характер нравственной нормы, отличающей её от права, во многом связанного с деятельностью законодателя. Свобода и закон существуют в праве, отражая внешнюю жизнь человека и общества.

Нравственные основы уголовно-процессуальной деятельности являются достоянием культурной системы российского народа. Причем различными культурами было создано огромное количество самых разнообразных норм поведения и общения. «Одним из первых регуляторов человеческого поведения стали нравы, которые были предназначены регулировать повседневное поведение людей, способы реализации ценностей, оценивать различные формы их отношений и т.д. Из всех культурных норм нравы являются наиболее подвижными и динамичными, поскольку призваны регулировать текущие события и поступки. Нравы - это

К вопросу о нравственных основаниях уголовно-процессуальной деятельности

19

моральные оценки допустимости тех или иных форм как собственного поведения, так и поведения других людей. Под действие этого вида культурных норм попадают такие формы поведения, которые бытуют в данном обществе и могут быть подвергнуты нравственной оценке» [2].

По своему статусу нормы нравственности, включая и ту их часть, которая непосредственно взаимосвязана и взаимообусловлена с уголовнопроцессуальной деятельностью, являются продуктом той или иной культуры. В нашей общности нормы нравственности могут нормально функционировать только в том случае, когда они представляют собой результат творчества культурной системы российского народа. Идея нравственно-правового наследия получила развитую концептуальную форму в философии права В.С. Соловьева. Существование абсолютного начала божественного порядка составляет, по Соловьеву, возможность самой нравственности. Абсолютное начало в синтезе с конечным миром в нравственной сфере выступает как понятие высшего блага, или добра. «Так, например, подчинение народным и отеческим преданиям и установлениям есть доброе дело...» [3].

Синтез добра, религиозного и светского культурно-исторического наследия российского народа, преданий является верным путем реанимации нравственности в уголовно-процессуальной сфере. И не только. Синтез добра, культурно-исторического наследия нашего народа и свойственной ему нравственности способен внести свой вклад и в дело нейтрализации правового нигилизма, господствующего в уголовно-процессуальной сфере. Ведь очевидно, что уголовно-процессуальное право, созданное по образу кантианской правовой доктрины, безнравственно. В результате мы попадаем в ситуацию, когда необходимо сделать выбор между безнравственным уголовно-процессуальным правом и нравственностью, обусловленной культурно-историческим наследием российского народа. Результат подобного выбора заранее предсказуем - мы пойдем нравственной дорогой. «Для того чтобы сила сделалась правом, - писал в свое время А.С. Хомяков, - надобно, чтобы она получила свои границы от закона, не закона внешнего, который опять не что иное, как сила, но от закона внутреннего, признанного самим человеком. Этот признанный закон есть признаваемая им нравственная обязанность. Она, и только она, дает силам человека значение права» [4].

Нравственная обязанность является главным критерием различения права и не права в уго-

ловно-процессуальной сфере. Только нравственная обязанность придаёт сознанию российского человека смысл права при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности. Без смысла при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности нет права. Поэтому оно не придает западному праву смысл права в уголовно-процессуальной сфере. Западное право - это не право. Не право не может быть правом. Не право является наследником римской юридической традиции. А.С. Хомяков так раскрывает существо римской юридической традиции: «Если мы захотим господствующую особенность римского образования выразить одною общею формулою, то не ошибемся, кажется, если скажем, что отличительный склад римского ума заключался именно в том, что в нем наружная рассудочность брала перевес над внутреннею сущностью вещей» [5].

Своими размышлениями мы развенчиваем миф юристов о низкой правовой культуре России, биче России - правовом нигилизме - отрицании права и его ценности для российской цивилизации. Главное заблуждение, в которое впадают ученые, - это оценка русской правовой культуры с точки зрения западноевропейских теорий верховенства права и закона в жизни общества, естественных прав человека во главе с идеалом свободной личности [6]. Западноевропейская доктрина права с присущей для нее нравственностью чужда нравственности российского народа и на ментальном уровне. В обосновании правомерности своей мысли обратимся к исследованиям русского юридического языка как воплощения ментальных и нравственных начал в нашем правовом сознании. Так, по мнению специалиста по русскому юридическому языку Т.В. Губаевой, у нас, у русских, разное представление о праве с западноевропейскими народами [7]. «Святая правда» («правда-истина») является высшим нравственным идеалом не только поведения в целом российского человека, но и субъектов уголовнопроцессуальной деятельности. Юридические (законодательные) формы производны от нравственного идеала «правды-истины». Они не способы собой затмить нравственный идеал «правды-истины». Отсюда вполне уместен вывод о том, что отечественное уголовное судопроизводство в своем основании должно опираться «на правду-истину». В любом ином виде уголовно-процессуальное законодательство не способно породить право. По этому поводу в свое время И.С. Аксакова писал: «Закон не есть непреложная истина, не есть какое-то непогрешимое изречение оракула, не подверженное

изменениям: он имеет значение ограниченное и временное, и бессмыслен закон, носящий в себе притязание уловить в свои тесные рамки свободную силу постоянно творящей и разрушающей жизни! Самое «право» не есть нечто само для себя и по себе существующее...» [8].

Вообще в контексте культурно-исторического наследия российского народа серьезно вести разговор об уголовно-процессуальном праве возможно только в том случае, когда в нем будет проведена красной нитью «правда-истина». В любом ином случае уголовно-процессуальный закон будет отвергаться и порождать самое отрицательное значение правового нигилизма в уголовно-процессуальной сфере. Поэтому неслучайно Н.В. Устрялов замечает: «Право, как явление самостоятельное, как самодовлеющий принцип, решительно отвергалось славянофилами. Выражаясь современным научным языком (в терминах «западноевропейской науки) они не признавали за правом специфического аргіогі и отстаивали этическое аргіогі права» [9].

Отрицание права как такового со стороны славянофилов объяснимо. Ведь право не может существовать абстрактно. Оно должно быть взаимосвязано и взаимообусловлено с культурно-историческим наследием российского народа. Одним из его проявлений является нравственный идеал «правды-истины». Нравственный идеал «правды-истины» иной по сравнению с западноевропейским идеалом свободы. По своему статусу западноевропейский идеал свободы не является нравственным идеалом. Идеал свободы в западноевропейском сознании выступает в качестве универсального идеологического инструментария.

По своему статусу идеал свободы в западном обществе, будучи инструментом идеологии, выступает в качестве внешней правды (права). Западноевропейская свобода формальна и абстрактна. В её основе заложена идея не внут-

ренней, а внешней свободы. Свобода в западноевропейском обществе является отвлеченной правдой. Отвлеченная (-ое) правда (право) чужда нравственному идеалу «правды-истины». Поэтому любые попытки в нашем обществе сформировать право, включая и ту её часть, которая имеет отношение к уголовно-процессуальной деятельности, на идеалах западноевропейской свободы обречены на неудачу. Принудительная же реализация западноевропейской свободы посредством идеологического инструментария способна привести к дезорганизации уголовно-процессуальной деятельности за счет искусственного развертывания в ней безнравственных начал.

Список литературы

1. Хомяков А.С. О старом и новом. Статьи и очерки. М., 1988.

2. Грушевицкая Т.Г., Попков В.Д., Садохин А.П. Основы межкультурной коммуникации: Учебн. для вузов / Под ред. А.П. Садохина. М., 2002. 352 с.

3. Соловьев В.С. Оправдание добра. Нравственная философия. Соч. в 2-х т. М., 1990. Т. 1.

4. Хомяков А.С. Мнение иностранцев о России // Хомяков А.С. Всемирная задача России. М., 2008.

5. Хомяков А.С. По поводу статьи И.В. Киреевского «О характере просвещения Европы и его отношении к просвещению в России» // Хомяков А.С. Всемирная задача России. М., 2008.

6. Семитко А.П. Русская правовая культура: мифологические и социально-экономические истоки и предпосылки // Государство и право. 1992. № 10.

7. Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М.: Норма, 2007.

8. Аксаков И.С. Доктрина и органическая жизнь // Аксаков И.С. Наше знамя - русская народность. М., 2008.

9. Устрялов Н.В. Политическая доктрина славянофилов. Харбин, 1925.

ON MORAL FOUNDATIONS OF CRIMINAL PROCEDURE ACTIVITIES

A. V. Agutin

This article presents the rationale for morality as a system-forming component of criminal procedure activities and defines the place of morality in the structure of criminal procedure. The meaning-making foundations of morality in the field of criminal procedure are investigated in the context of the cultural and historical heritage of the Russian people.

Keywords: morality, truth - verity, spirituality, culture, structure, criminal procedure, purpose.

УДК 347.451

РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ МЕЖДУ СУБЪЕКТАМИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СТРАН СНГ В РАМКАХ КОНВЕНЦИИ ООН «О ДОГОВОРАХ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ» 1980 г.

© 2013 г. А.Г. Аксенов

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского

aksenov-ag@ya.ru

Поступила в редакцию 14.06.2013

Рассматриваются общие положения и сфера применения Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 года, а также особенности правового регулирования договора международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ в рамках данной Конвенции.

Ключевые слова: Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., договор международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ, национальное законодательство стран СНГ.

Очень важное значение в правовом регулировании договора международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ имеют межгосударственные правовые акты, являющиеся результатом унификации материального права. Вытесняя в значительной степени применение норм национального права, они в результате приводят к стиранию национальных особенностей в правовом регулировании рассматриваемого договора.

Наиболее широко применяемым актом универсальной унификации материальных норм, регулирующим международную куплю-продажу товаров, является Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 года. Конвенция была принята ООН на специально созванной для этой цели международной конференции, проходившей в Вене с 10 марта по 11 апреля 1980 года, и потому получила название Венской конвенции [1].

За тридцать три года своего существования Венская конвенция стала важным инструментом международной торговли. Конвенция создает единообразную основу для заключения и исполнения договоров купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Определяя права и обязательства сторон в доступной форме, Конвенция способствует повышению предсказуемости в области права меж-

дународной торговли, что приводит к снижению издержек на совершение сделок.

По состоянию на 1 января 2013 года сторонами Конвенции являются 78 государств1. Из государств СНГ в Конвенции участвуют Армения, Беларусь, Кыргызстан, Молдова, Россия, Узбекистан и Украина2. Одна из причин широкого применения Конвенции, как отмечается в Сборнике ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвенции ООН о международной купле-продаже товаров [2], заключается в ее гибкости. Для этой цели разработчики Конвенции использовали различные средства, в частности применяли нейтральную терминологию, стремились обеспечить всеобщее соблюдение принципа добросовестности в международной торговле, установили правило, согласно которому следует использовать общие принципы, лежащие в основе Конвенции, для устранения любых пробелов в своде правил, устанавливаемых Конвенцией (ст. 7)3, а также признали обязательный характер согласованных или подразумеваемых обычаев и установившейся практики (ст. 9 Конвенции).

Конвенция состоит из четырех частей: «Сфера применения и общие положения», «Заключение договора», «Купля-продажа товаров» и «Заключительные положения», - включающих в себя 101 статью. Части II и III имеют самостоятельное значение: государства-участники могут по своему усмотрению установить для себя обя-

зательность как обеих частей Конвенции, так и одной из них.

Часть III состоит из глав, посвященных общим положениям, обязательствам продавца и покупателя, переходу риска, общим положениям для обязательств продавца и покупателя. Глава об обязательствах продавца включает разделы о поставке товаров и передаче документов, соответствии товара и правах третьих лиц, средствах правовой защиты в случаях нарушения договора продавцом. Глава об обязательствах покупателя содержит нормы об уплате цены, принятии поставки, средствах правовой защиты в случаях нарушения договора покупателем. В главу о положениях, являющихся общими для обязательств продавца и покупателя, вошли разделы о предвидимом нарушении договора и договорах на поставку товаров отдельными партиями, о процентах, последствиях расторжения договора, сохранении товара, об убытках, об освобождении от ответственности.

К договору международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ Конвенция применяется в тех случаях, когда коммерческие предприятия сторон договора находятся в разных государствах, являющихся участниками Конвенции (п. 1 «а» ст. 1 Конвенции), включая субъектов предпринимательской деятельности стран СНГ.

Подлежит применению Конвенция и тогда, когда коммерческие предприятия одного или обоих контрагентов расположены в государствах СНГ, не участвующих в Венской конвенции, но нормы международного частного права отсылают к праву страны - участницы Конвенции (п. 1 «Ь» ст. 1 Конвенции)4.

Венская конвенция применяется и в случаях достижения сторонами договора соответствующего соглашения (ст. 6 Конвенции).

Как уже было отмечено, под коммерческим предприятием подразумевается не субъект права, а постоянное место осуществления деловых операций (основное место деятельности) как юридическим, так и физическим лицом. Таковым не всегда может являться место нахождения головной конторы юридического лица. Им также может быть признано место ведения предпринимательской деятельности его представительством или филиалом.

Необходимо иметь в виду, что стороны контракта должны быть осведомлены о факте нахождения их коммерческих предприятий в разных государствах СНГ не позднее чем на момент заключения договора. В противном

случае Конвенция неприменима (п. 2 ст. 1 Конвенции).

Национальная принадлежность стороны не имеет значения для решения вопроса о применимости Конвенции (п. 3 ст. 1). Таким образом, если коммерческие предприятия сторон находятся в одном государстве СНГ, то Конвенция не применяется, даже если стороны имеют различную национальность. Кроме того, тот факт, что место заключения договора находится в другом государстве СНГ, а не в том, где происходит выполнение договора, не придает догово-

5

ру «международного характера» .

В государственных арбитражных судах неоднократно рассматривались споры между субъектами предпринимательской деятельности государств Содружества, вытекающие из контрактов международной купли-продажи товаров, разрешенные с применением положений Венской конвенции6.

Конвенция содержит перечень видов купли-продажи, которые исключены из сферы ее применения по следующим признакам:

- цель купли-продажи (товары, которые используются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или после заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования);

- характер купли-продажи (с аукциона, в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона);

- характер товара (фондовые бумаги, акции, обеспечительные бумаги, оборотные документы, деньги, суда водного и воздушного транспорта, суда на воздушной подушке, а также электроэнергия) (ст. 2 Конвенции).

Вышеуказанные изъятия, как указывалось в литературе, в большей степени обусловлены спецификой этих товаров, специальной правовой регламентацией таких договоров купли-продажи в национальном законодательстве, отсутствием в таком виде продаж характерных признаков международной торговли .

Кроме того, сфера действия Конвенции не распространяется на некоторые договоры, которые включают какое-либо действие, кроме поставки товаров: когда предметом договора является товар, подлежащий изготовлению или производству (т.е. отношения носят подрядный характер), если сторона, заказывающая товар, берет на себя обязательство поставить существенную часть материалов, необходимых для его изготовления или производства. Не применяется Конвенция и к отношениям по поставке

товаров, если обязательства сторон касаются в основном выполнения работы или предоставления иных услуг (ст. 3 Конвенции).

Нет оснований для применения Конвенции к товарообменным операциям ввиду отсутствия

в ее тексте каких-либо предписаний на этот

8

счет .

Вместе с тем следует отметить, что стороны договора мены могут согласовать применение к нему положений Конвенции в качестве договорных условий.

Наконец, в статьях 4 и 5 Конвенции дополнительно перечислены вопросы, к которым она не применяется:

а) действительность договора, каких-либо из его положений или любого обычая;

б) последствия, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар;

в) ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица.

Как указывает С.Н. Лебедев, Конвенция, как и всякий иной унификационный акт по тому или иному частноправовому предмету, не может стать исчерпывающим сводом правил. Некоторые вопросы разработчики сознательно исключили из сферы регулирования. В частности, было решено не вносить в Конвенцию положения о недействительности договора (хотя соответствующий проект был подготовлен МИУЧП) и последствий договора в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4); не регулирует она отношений, связанных с гарантией качества товара и неустойкой, условия о чем часто включаются сторонами в договор; не имеется общих коллизионных привязок. Предполагалось, что указанные вопросы могут стать предметом отдельных специальных актов, в том числе своего рода «спутников» Конвенции (подобно ранее подготовленной ЮНСИТРАЛ Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже, Нью-Йорк, 1974 г., пока не ратифицированной Россией)9.

Венская конвенция, как и другие международные правовые акты, регулирующие внешнеэкономические отношения, закрепляет главный принцип обязательственного права - автономию воли сторон, в соответствии с которым стороны договора международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ, подпадающего под действие Конвенции, могут исключить ее применение либо отступить от любого из ее положений или изменить действие этого положения при условии соблюдения

ст. 12 Конвенции (ст. 6 Конвенции) [3]. Таким образом, составители Венской конвенции явно признали неимперативный характер Конвенции и центральную роль, которую играет автоном-

10 Т—г

ность сторон в международной торговле . При этом исключение действия Конвенции может и быть ясно выражено, и подразумеваться. Это означает, что решать вопрос о том, содержится ли такое подразумеваемое условие в договоре, будет правоприменительный орган, разрешающий спор (суд, арбитраж, третейский суд)11.

В тех случаях, когда договор международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ не регулируется Конвенцией или ее применение исключено сторонами, при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве к нему, будет подлежать применению национальное законодательство государства - участника Содружества, определенное на основании коллизионной нормы.

Вместе с тем, как отмечается в литературе, анализ практики МКАС последнего времени дает основания для вывода о том, что в отдельных случаях составами арбитража допускаются отступления от сложившихся подходов, касающихся определения применимого права к контракту при наличии в соглашении сторон о его выборе ссылок на «материальное право государства» или его «законодательство».

Такие отступления отражаются на качестве аргументации принятых решений, а иногда приводят к заключению, не соответствующему подлежащим применению правилам Конвенции, что приводит к ущемлению имущественных интересов одной или обеих сторон процесса. Так, в вынесенном в феврале 2006 года решении по спору между российской и украинской организациями состав арбитража не принял во внимание того обстоятельства, что Россия и Украина являются участниками Венской конвенции и в соответствии с п. 1 «а» ст. 1 Конвенции она подлежит применению к отношениям сторон, когда их коммерческие предприятия находятся в договаривающихся государствах. На том основании, что стороны в договоре избрали в качестве применимого материальное право РФ, состав арбитража разрешил спор, применив нормы ГК РФ [4].

В другом случае стороны контракта договорились о применении к их отношениям не российского права, а российского законодательства, поэтому арбитры при рассмотрении спора между ними не сочли возможным применить положения Конвенции. В связи с этим М.Г. Розенберг указывает на возможность ограничи-

тельного толкования соглашения о применимом праве, касающегося международных договоров прямого действия (т.е. тех, для применения которых не требуется издания внутригосударственного акта). В их отношении, по его мнению, «может ставиться вопрос о том, что они входят в правовую систему России, но не в ее

12 гст

законодательство» [5 ].

Однако по данному вопросу в литературе высказываются и иные точки зрения.

Так, В.А. Кабатов отмечает: «Можно предположить, что, употребляя в своем соглашении

о применимом праве термин «законодательство», а не «право», стороны, скорее всего, не имеют в виду исключить применение положений международного договора, а делают это либо по небрежности, либо по неосведомленности. Согласно ст. 3 ГК РФ в гражданское законодательство не включаются ни указы Президента РФ, ни постановления Правительства РФ, ни ведомственные нормативные акты. Употребляя термин «российское законодательство», стороны вряд ли имеют в виду исключить применение указанных нормативных актов» [6].

Не оспаривая видимых достоинств рассуждений М.Г. Розенберга, В.А. Канашевский небезосновательно подчеркивает различие понятий «право» и «правовая система», а также утверждает, что с юридической точки зрения более точно говорить о применимых правовых нормах, которые могут быть как международными, так и внутригосударственными, и что независимо от того, какая формулировка содержится в соглашении сторон - «законодательство РФ» или «право РФ», применимой будет вся правовая система РФ, включающая не только право РФ, но и международные договоры РФ в соответствии с содержащимися в них положениями относительно сферы их действия [7].

На наш взгляд, решение вопроса о выборе применимого права к договору международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ должно основываться на действительной воле сторон контракта. Только при наличии ясных и недвусмысленных доказательств, свидетельствующих о намерении сторон исключить конвенционное регулирование, независимо от общих ссылок в соглашении о применимом праве на «законодательство государства» или его «право», предпочтение должно быть отдано в пользу национального законодательства.

Указание контрагентов в соглашении на конкретный национальный законодательный акт (например, ГК Российской Федерации) при отсутствии иного согласованного между сторо-

нами толкования должно привести к применению именно этого законодательного акта, а при его пробелах - к иной национальной регламентации. В противном случае арбитраж выйдет за рамки волеизъявления сторон, необоснованно расширительно подойдет к толкованию условия соглашения о применимом праве, поскольку при таком выборе применимого права очевидно, что стороны намеревались регулировать договор в рамках национального законодательства, исключая применение международноправовых норм.

Вышеуказанное, на наш взгляд, соответствует ст. 6, п. 1 ст. 8 Конвенции.

Подход, использованный в Конвенции, направлен на согласование права международной торговли. В этой связи возрастает необходимость единообразного толкования текста Конвенции в различных правовых системах, в которых она применяется. Поэтому особое значение приобретает вопрос о единообразном толковании Конвенции на основе как национального, так и иностранного права. В связи с этим следует отметить, что в ст. 7 Конвенции устанавливается единый стандарт для толкования ее положений: «При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее примене-

13

нии...» .

Учитывая отмеченные выше общие положения, следует подчеркнуть важное значение Венской конвенции для регламентации правоотношений, возникающих из договора международной купли-продажи товаров, включая договоры между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ.

Определяя правила заключения, исполнения, а также последствия неисполнения договора международной купли-продажи товаров, Конвенция, безусловно, способствует созданию единообразного правового режима для внешнеторговых сделок, совершаемых хозяйствующими субъектами стран СНГ.

Вместе с тем правовое регулирование договора международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ в рамках Конвенции не всегда может являться достаточным. Это объясняется, во-первых, тем, что в Венской конвенции не участвует ряд стран СНГ (Азербайджан, Казахстан, Таджикистан, Туркменистан) и, следовательно, для хозяйствующих субъектов этих стран положения Конвенции не имеют обязательного характера. Они применяются лишь в случае достигнутого по этому поводу соглашения между

сторонами договора либо в силу отсылки соответствующей коллизионной нормы к применимому праву государства - участника Конвенции. Во-вторых, положения Конвенции охватывают не все вопросы, связанные с правовым регулированием данного договора.

К числу вопросов, которые не урегулированы или урегулированы не полностью Венской конвенцией и решение которых невозможно путем применения ее общих принципов, можно отнести применение условия о неустойке, о ее соотношении с убытками, определение размера процента годовых при просрочке исполнения денежных обязательств, применение исковой

14

давности .

Учитывая диспозитивный характер Конвенции, имеющиеся в ней «пробелы» правового регулирования договора международной купли-продажи между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ, а также исходя из стремления обеспечить указанным субъектам благоприятный правовой режим для участия во внешнеэкономической деятельности, представляется целесообразным принятие в рамках СНГ унификационного акта, всесторонне и единообразно регламентирующего вопросы, связанные с регулированием данного договора.

Примечания

1. Статус Конвенции см. на официальном сайте ЮНСИТРАЛ в сети Интернет // ЬИрУ/м^^ипсйга! org/uncitra1/ru/uncitra1_texts/sa1e_goods/1980CISG_status.h 1ш1

2. Конвенция вступила в силу в отношении: Армении - 1 января 2010 года, Беларуси - 1 ноября

1990 года, Кыргызстана - 1 июня 2000 года, Молдовы -

1 ноября 1995 года, России - 1 сентября 1991 года, Узбекистана - 1 декабря 1997 года, Украины - 1 февраля

1991 года.

3. Наряду с принципом добросовестности к ним можно отнести и такие принципы, как автономия воли сторон; признание юридической силы извещения, запроса или иного сообщения при надлежащей их отправке; право на взыскание процентов при задержке уплаты причитающихся сумм; применение правила разумности при оценке поведения сторон; недопустимость одностороннего изменения контракта, за исключением оговоренных случаев; сотрудничество сторон друг с другом при выполнении своих договорных обязательств; обязанность стороны принять разумные меры к уменьшению ущерба, вызванного нарушением обязательства контрагентов и некоторые другие. Приведенные принципы носят именно общий характер, т.е. могут быть распространены на случаи, которые охватываются непосредственно названными статьями (подр. см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Кома-

ров. М.: Юридическая литература, 1994. С. 28; Honnold J. Unifom Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. Kluwer, 1991. P. 152-155).

4. Кроме того, наряду с восполнением пробелов, основанных на общих принципах Конвенции, есть еще один способ - применение ее норм по аналогии. Хотя этот последний способ непосредственно не назван в п. 2 ст. 7, в литературе указывается на возможность его применения (См.: HonnoldJ.Op. cit.P. 155-156).

5. Так, при разрешении конкретных споров Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате (ТПП) Российской Федерации руководствовался положениями Венской конвенции в случаях, когда ее применение обусловливалось п. 1 «b» ст. 1, поскольку применимым признавалось право государства - участника Конвенции. Например, по спору между российской и узбекской организациями по контракту, заключенному до вступления Конвенции в силу для Узбекистана (дело № 288/1997) (см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2006. С. 400).

Как отмечает Т.В. Слипачук, в практике МКАС при ТПП Украины Венская конвенция применялась в силу обоих подходов, выделялись при этом три основных принципа применения арбитрами МКАС при ТПП Украины Венской конвенции, а именно когда Конвенция указана в качестве применимого права: непосредственно сторонами в арбитражной оговорке; по определению арбитров; в сочетании со ссылкой на применимое национальное право (устанавливаемое как по соглашению сторон, так и по определению арбитров) (см.: Слипачук Т.В. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров в практике рассмотрения дел Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Украины // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 2. С. 61).

6. См.: Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвенции Организации Объединенных Наций о международной купле-продаже товаров (2008) (комментарий к ст. 1) [Электронный ресурс] // Опубликован на русском языке на официальном сайте ЮНСИТРАЛ в сети ИнтернетЬйр: //www.uncitral. org/uncitral/ru/case_law/digests.html.

7. См., в частности: определение ВАС РФ от 27.07.2010 года № ВАС-6633/10 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс»; постановление Президиума ВАС РФ от 26 июня 2005 года № 2550/05// Вестник ВАС РФ, 2005. № 12. С. 44-48.

8. См.: Commentary of the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Giuffre. Milan. P. 37-38.

9. В подтверждение указанному выводу можно привести дело № 281/08-01, рассмотренное Международном арбитражном суде при ТПП Республики Беларусь. В данный суд обратилось российское общество с ограниченной ответственностью с иском к белорусско-

му унитарному предприятию в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору мены - недопоставкой товара. Истец обосновывал свой иск ст. 71, 74, 78 Венской конвенции и положениями национального законодательства Республики Беларусь. Однако суд указал, что к отношениям сторон не подлежит применение Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, т.к. данная Конвенция регламентирует лишь отношения сторон в рамках договоров международной купли-продажи товаров и не распространяет свое действие на договоры мены, каковым являлся контракт. (См. : Функ Я.И. Право международной торговли: договоры международной купли-продажи товаров и международного торгового посредничества: В 3 кн. Кн. 1. Универсальная международноправовая унификация купли-продажи товаров. Минск: Дикта, 2005. С. 25-29).

10. Единственным исключением из данного принципа является правило, касающееся письменной формы заключения, изменения и прекращения договора в отношении хозяйствующих субъектов, коммерческие предприятия которых находятся в государствах, сделавших соответствующую оговорку при присоединении к Конвенции (Россия, Беларусь, Украина) (ст. 12, 96).

11. См.: Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному

праву, касающемуся Конвенции Организации Объединенных Наций о международной купле-продаже товаров (2008) (п. 2 комментария к ст. 6) [Электронный ресурс] // Опубликован на русском языке на официальном сайте ЮНСИТРАЛ в сети Интернет: http:

//www.uncitral.org/uncitral/ru/case_law/digests .html.

12. В практике МКАС при ТПП РФ имеются решения с иным подходом к рассмотрению указанных споров. Например, при разрешении в апреле 2006 года спора между украинской и российской организациями состав арбитража, установив, что стороны оговорили в контракте применение в процессе рассмотрения и разрешения спора действующего законодательства РФ, пришел к заключению, что такая формулировка не исключает применения Венской конвенции. При этом сделана ссылка на то, что истец заявил об этом на заседании арбитража и ссылается в обоснование своих требований в том числе и на ее положения (представители ответчика на заседании отсутствовали). В другом споре (при совместном присутствии сторон на заседании) при аналогичной оговорке в контракте другой состав арбитража пришел к такому же выводу, указав, что ни в контракте, ни в заседании стороны прямо не исключили применение Конвенции к своим отношениям (подр. см.: Розенберг М.Г. Применение Венской конвенции 1980 г. в практике МКАС при ТПП РФ: некоторые актуальные вопросы (Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М. : Статут, 2007. С. 337-339).

13. В связи с этим С.Н. Лебедев обоснованно отмечает, что успех унификации в значительной степени зависит от единообразного толкования конвенционных

норм в судебной и арбитражной практике в государ-ствах-участниках. Унифицированные нормы, становясь частью правовой системы данной страны, должны, в отличие от других национальных норм, толковаться исходя не из воспринятых в ней принципов, концепций, категорий и т.п., а на базе уяснения в первую очередь и, насколько это возможно, собственного смысла, конечной цели этих норм

14. В практике международных коммерческих арбитражей при торгово-промышленных палатах России, Беларуси, Украины, а также государственных арбитражных (хозяйственных) судов стран СНГ неоднократно возникали примеры субсидиарного применения норм национального законодательства в спорах между хозяйствующими субъектами данных стран. Так, в частности, МКАС при ТПП РФ, рассматривая спор (дело № 99/2002) между российской и украинской организациями, возникший в связи с неисполнением контракта купли-продажи, определил размер процентов годовых на основании предписаний ст. 395 ГК Российской Федерации, поскольку размер процентов в Венской конвенции не определен (См. Практика Международного коммерческого суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. С. 78-82).

Список литературы

1. Текст Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года // Ведомости СССР. 1990. № 23. Ст. 428.

2. См.: Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному

праву, касающемуся Конвенции Организации Объединенных Наций о международной купле-продаже товаров (2008) [Электронный ресурс] // Опубликован на русском языке на официальном сайте ЮНСИТРАЛ в сети Интернет: http:

//www.uncitral.org/uncitral/ru/case_law/digests.html.

3. См.: Лебедев С.Н. Листая страницы истории / Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией / Сост. М.Г. Розенберг. 2-е изд. М.: Статут, 2002. С. 6.

4. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Юридическая литература, 1994. С. 22.

5. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: Статут, 1998. С. 28.

6. Кабатов В.А. Применение Венской конвенции

1980 г. в качестве права государства - ее участника// Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией. С. 32.

7. Подр. см.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: ВолтерсКлувер, 2008. С. 268-270.

REGULATION OF THE CONTRACT FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS BETWEEN BUSINESS ENTITIES OF THE CIS COUNTRIES WITHIN THE FRAMEWORK OF THE UN CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS

A.A. Aksenov

This paper considers the general provisions and the sphere of application of UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980). Some peculiarities of legal regulation of the contract for the international sale of goods between business entities of the CIS countries within the framework of the Convention are also examined.

Keywords: UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980), contract for the international sale of goods between business entities of the CIS countries, national legislation of the CIS countries.

УДК 343

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПРЕПОДАВАНИЯ КУРСА «ТЕХНИЧЕСКОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЮРИСТА»

© 2013 г. А.Ю. Арефьев, В.В. Воронин

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского

sudexpert2011 @maiLm

Поступила в редакцию 14.06.2013

Рассматриваются аспекты преподавания курса «Техническое обеспечение деятельности юриста» при подготовке специалистов по специальности «Судебная экспертиза» в соответствии с требованиями государственного образовательного стандарта третьего поколения.

Ключевые слова: технические средства, специальная техника, техническое обеспечение, юридическая деятельность.

С давних времен люди пытались различными способами облегчить свое существование, решая возникающие проблемы путем использования искусственно создаваемых средств, в том числе и технических (ц. 1). Несомненно, что применение техники позволяет добиваться нужных результатов, прибегая к наименьшим затратам времени и физических сил, практически в любой сфере человеческой деятельности. Кроме того, технические средства (далее - ТС) позволяют получить такие результаты, которых вообще невозможно было бы добиться, используя только лишь естественные возможности человеческого организма.

Закономерно, что в борьбе с преступностью различные технические средства также активно применяются правоохранительными органами всего мира.

Выявление и изучение закономерностей создания и применения технических средств в правоохранительной деятельности, а также использования полученных с их помощью результатов проводилось прежде всего учеными-криминалистами. Это является естественным, так как до 20-х годов прошлого столетия технические приспособления применялись в основном для решения криминалистических задач.

С течением времени доминирование криминалистов в сфере изучения технических средств для решения задач правоохранительной деятельности начинает ослабевать. Прежде всего это связано с тем, что в результате научно -технического прогресса, по мере совершенствования самих ТС, происходило их активное внедрение в оперативно-разыскную и административную деятельность правоохранительных

органов. Поступавшие на вооружение технические средства не только усложнялись и усовершенствовались, но и ввиду своего многообразия формировались в определенную систему. Это, в свою очередь, потребовало инновационных решений в теории и практике применения технических средств и, особенно, в использовании полученных с помощью техники результатов. И, наконец, возникла проблема специальной подготовки персонала, адаптированного к особенностям использования технических средств в правоохранительной деятельности.

В настоящее время в образовательных учреждениях системы МВД России апробирован и преподается курс «Специальная техника органов внутренних дел». В рамках этой дисциплины изучаются правовая основа, организационные и тактические аспекты применения специальных технических средств. Эти и иные элементы курса образуют единую систему и изучаются с учетом внутренних и внешних взаимосвязей. Усвоение обучаемыми закономерностей возникновения, развития, функционирования этой системы является основной целью преподавания указанного курса.

Известно, что, помимо выпускников вузов Министерства внутренних дел Российской Федерации, в правоохранительную сферу достаточно активно идут работать и выпускники гражданских высших учебных заведений по соответствующему профилю подготовки.

Необходимость углубленного изучения технических средств, используемых в правоохранительной сфере, обучающимися юридических вузов по специальности «Судебная экспертиза» нашла свое отражение в Федеральном государ-

ственном образовательном стандарте высшего профессионального образования, утвержденном приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 17 января 2011 года № 40.

В перечне профессиональных компетенций авторами стандарта четко сформулированы требования, предъявляемые к выпускникам, обучающимся по специальности «Судебная экспертиза». В их числе:

- способность участвовать в качестве специалиста в следственных и других процессуальных действиях, а также в непроцессуальных действиях (ПК-11);

- способность выявлять, распространять и внедрять передовой опыт использования научно-технических методов и средств в правоприменительной практике (ПК-17);

- способность к организации и осуществлению мероприятий по технической эксплуатации, поверке и использованию технических средств в экспертной практике (ПК-18).

Для реализации положений стандарта кафедрой судебной экспертизы был разработан курс «Техническое обеспечение деятельности юриста», который представляет собой специальную учебную дисциплину, базирующуюся на научно-практических достижениях технических и юридических наук, органически связанную с иными дисциплинами, изучаемыми в университете. Основными из них являются криминалистика, уголовный процесс, уголовное право и др.

«Техническое обеспечение деятельности юриста» является необходимой основой формирования профессиональных знаний, умений и навыков студентов, связанных с реализацией практических задач юридической деятельности с использованием технических средств.

Предмет курса «Техническое обеспечение деятельности юриста» составляют три системообразующих блока.

Первый блок - «Технические средства» -объединяет вопросы назначения отдельных видов технических средств, принципы их действия, базовые технические параметры, перспективы развития, зарубежные аналоги ТС. Во втором блоке - «Приемы и способы использования технических средств» - анализируются особенности применения отдельных приборов, их действия, приемы и способы их эффективного использования. В третьем блоке - «Правовое регулирование применения технических средств» - рассматривается правовая основа применения техники правоохранительными органами (ц. 2).

Овладение курсом «Техническое обеспечение деятельности юриста» подразумевает не абстрактную сумму знаний о технических средствах, а конкретную юридическую деятельность, например:

- из всего многообразия технических средств выбрать, на основе предъявляемых критериев, наиболее подходящее;

- самостоятельно применять необходимые технические средства в процессе осуществления профессиональной деятельности юриста;

- использовать полученные с применением технических средств результаты в соответствии с требованиями действующих нормативноправовых актов.

Система разработанного курса «Техническое обеспечение деятельности юриста» соответствует рабочей учебной программы и состоит из трех разделов и 11 тем.

В первом разделе, «Введение в курс», анализируются теоретические основы курса, его содержание, задачи и система; правовые и организационно-тактические основы применения технических средств в юридической деятельности. Во втором разделе, «Технические средства обеспечения выявления, фиксации и защиты информации», изучаются средства поисковой техники, приборы контроля и досмотра, приборы визуального наблюдения, средства фото- и видеосъемки, а также магнитной звукозаписи, технические средства защиты информации. В третьем разделе, «Технические средства организации управления. Вспомогательные технические средства», рассматриваются системы и средства связи и охранной сигнализации, средства усиления речи, средства индивидуальной защиты и активной обороны.

Изучение дисциплины «Техническое обеспечение деятельности юриста» сопряжено с различными формами аудиторных и внеаудиторных занятий под руководством профессорско-преподавательского состава. По традиции основными видами учебных занятий являются: лекции, семинарские и практические занятия, групповые и индивидуальные консультации преподавателя, научно-практические доклады и научные сообщения обучающихся. При проведении указанных и иных занятий используются методы классических и современных педагогических технологий.

Инновационные методики обучения включают в себя использование авторской мультимедийной продукции, отражающей проблемы теории и практики использования ТС (учебные видеопособия, альтерролики документальных и художественных фильмов и т.п.).

Семинарские занятия организованы по наиболее сложным темам курса и преследуют цель проверки, углубления и закрепления теоретических познаний, полученных на лекциях и в процессе самостоятельной работы. Профессорско-преподавательский состав кафедры оказывает помощь в овладении материалом, формировании навыков устного воспроизведения знаний и правильном их применении, а также ведении полемики.

Проведение семинарских занятий предусматривает комплексные формы:

- обсуждение вопросов, содержащихся в планах;

- решение ситуационных задач;

- обсуждение докладов и рефератов.

Значительное место в системе обучения дисциплине «Техническое обеспечение деятельности юриста» отводится практическим занятиям.

Их основная цель - формирование навыков работы с отдельными группами технических средств, продуктивно используемых в деятельности правоохранительных органов.

Практические занятия предусматривают изучение таких групп технических средств, как средства фотографирования, видео- и аудиозаписи, поисковая техника, средства маркировки объектов, технические средства связи.

Первоначальный этап практического занятия предполагает ознакомление обучающихся с техническими средствами, имеющимися в распоряжении учебного заведения. Существенно, что на данном этапе практических занятий обучающиеся отрабатывают навыки самостоятельного приведения того или иного технического средства в рабочий режим.

На последующем этапе, в соответствии с предложенными кафедрой ситуациями, типичными для деятельности правоохранительных органов, обучаемые отрабатывают навыки применения конкретных технических средств. Ситуационные задачи разрабатываются таким образом, чтобы каждый обучаемый имел возможность самостоятельно и в комплексе применить необходимые технические средства. Таким образом, при решении ситуационных задач студентами отрабатываются основные тактические приемы и способы использования технических средств.

На заключительном этапе практических занятий применения технических средств

обучаемые оформляют итоговые документы процессуального и непроцессуального характера.

Особую роль в изучении теоретических основ дисциплины играет самостоятельная работа обучающихся. Приобретение навыков самостоятельной работы способно оказать позитивное влияние на последующую профессиональную деятельность.

Самостоятельная работа должна быть

направлена на формирование у обучаемых навыков аналитического мышления, умения работать с предлагаемой специальной, учебной и технической литературой, на развитие способности обобщения теоретических основ и практической деятельности.

Кафедра судебной экспертизы активно генерирует самостоятельную работу студентов при освоении дисциплины «Техническое обеспечение деятельности юриста». Научно-практическое кураторство профессорско-преподавательского состава включает подготовку к аудиторным занятиям, выполнению практических заданий; решению ситуационных задач в самостоятельной форме; работе над отдельными (специальными) темами; подбору литературных источников, изучению периодической печати; подготовку ко всем видам контрольных испытаний; работу в студенческих научных обществах, кружках, семинарах; подготовку к олимпиадам, конкурсам, конференциям.

Структурные и содержательные компоненты курса «Техническое обеспечение деятельности юриста» призваны реализовать основные положения Федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки специалистов по профилю подготовки «Судебная экспертиза».

Список литературы

1. Виргинский В.С. Очерки истории науки и техники с древнейших времен до середины XV века /

В.С. Виргинский, В.Ф. Хотеенков. М.: Просвещение, 1993. С. 5-6.

2. Попов В.Л. Специальная техника органов

внутренних дел: Учебник для образовательных

учреждений России. М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2001.

SOME ASPECTS OF THE TEACHING OF THE COURSE “TECHNICAL SUPPORT FOR LAW PRACTICE”

A. Yu Arefyev, V.V. Voronin

The authors consider some aspects of the teaching of the course “Technical support for law practice” while training forensic experts in accordance with the national education standard of the third generation.

Keywords: technical means, special equipment, technical support, law practice.

УДК 347.1

ИННОВАЦИОННО-ПРАВОВАЯ МОДЕЛЬ РЫНКА СОЦИАЛЬНЫХ УСЛУГ КАК ЭЛЕМЕНТ МЕХАНИЗМА СОЦИАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ РОССИЙСКОГО НАСЕЛЕНИЯ

© 2013 г. А.В. Барков

Московская академия экономики и права kgoiva@mail.ru

Поступила в редакцию 13.05.2013

Представлены основные положения концепции правового регулирования рынка социальных услуг как элемента механизма социальной защиты российского населения, позиционируемой автором как альтернативы современной российской правовой модели социальной политики.

Ключевые слова: рынок социальных услуг, социальная политика, правовая модель.

В настоящее время подавляющее большинство населения России нуждается в оказании социальных услуг. При этом качество государственного социального обслуживания является неудовлетворительным. Налицо необходимость создания эффективного рынка социальных услуг как неотъемлемой части рыночного механизма. Однако решение данной проблемы существенно затрудняется тем, что отсутствует правовая база рынка социальных услуг, так как современное законодательство о социальном обслуживании несостоятельно. В нем содержится множество пробелов и противоречий, отсутствуют четкие нормативные показатели содержания и объема, качества и безопасности социальных услуг, гарантий и способов их предоставления, ответственности за их несоблюдение. Потенциал гражданско-правовых средств регулирования отношений по оказанию социальных услуг не востребован, что крайне негативно влияет на развитие законодательства в этой сфере, которое нуждается в серьезной корректировке.

Таким образом, в настоящее время формирование современной научной концепции правового регулирования рынка социальных услуг является острой юридической проблемой, от решения которой в немалой степени зависит успех всех социально-экономических преобразований в Российской Федерации, в государстве, конституционно провозглашенном правовым и социальным.

Отправной точкой исследования является тезис о том, что экономические и правовые основы современной правовой модели социального обслуживания, заложенные еще в советский период, не способны ликвидировать

дисбаланс между обязательствами государства и его финансовыми возможностями. В связи с этим в качестве ее альтернативы предлагается оригинальная модель социального сопровождения, научно-теоретическая база которой содержится в авторской инновационно-правовой концепции рынка социальных услуг.

Оригинальность концепции заключается в новаторском подходе к решению проблемы правового регулирования рынка социальных услуг, имеющей комплексный межотраслевой характер, путем выделения для анализа группы частноправовых имущественных (гражданских и семейных) отношений по удовлетворению потребностей в социальных услугах, объединенных общим системообразующим признаком - участием в них лиц, находящихся в трудной жизненной ситуации. Исходя из легального определения категории лиц, находящихся в трудной жизненной ситуации, содержащегося в различных правовых актах, анализу подлежали частноправовые имущественные отношения с участием прежде всего одиноких пожилых людей и инвалидов, не способных к самообслуживанию, детей, оставшихся без попечения родителей, то есть недееспособных, ограниченно дееспособных, и лиц, нуждающихся в установлении опеки, попечительства и патронажа, имеющие специфический правовой режим, отличный от обычного гражданско-правового режима по удовлетворению потребностей граждан в услугах.

Учитывая, что общественные отношения с участием лиц, находящихся в трудной жизненной ситуации, регламентируются нормами различных отраслей права: права социального обеспечения, административного, гражданско-

го и семейного права, - при формировании концепции правового регулирования рынка социальных услуг в развитие доктрины имущественных потребностей Н.А. Баринова [1, с. 572 и далее] исходили из того, что наиболее эффективным инструментом регулирования имущественных отношений являются гражданско-правовые средства удовлетворения потребностей в социальных услугах. Вместе с тем в процессе правового регулирования отношений по удовлетворению имущественных потребностей в социальных услугах ставилась задача оптимизации частных и публичных интересов. Данный методологический подход позволил сделать ряд следующих выводов, раскрывающих авторскую концепцию правового регулирования рынка социальных услуг.

1. Эффективность механизма правового регулирования данного рынка обусловливается результативным воздействием на имущественные отношения по оказанию социальных услуг цивилистическим инструментарием (правосубъектные, вещно- и обязательственноправовые средства и ответственность), составляющим его основу, в оптимальном сочетании с публично-правовыми средствами в целях социального содействия лицам, находящимся в трудной жизненной ситуации. Разработан механизм правового регулирования, выявлены правовая природа социальных услуг как объекта рыночного товарообмена, сфера и пределы их предоставления, предложена авторская классификация социальных услуг и даны рекомендации по повышению их качества. Определены перспективы и тенденции развития правового института социального обслуживания в направлении сближения с материнской отраслью гражданского права.

2. Выявлены особенности рынка социальных услуг как объекта правового регулирования, дано его определение и структура:

а) концепция социального содействия, представляющая собой правовую основу рынка социальных услуг, регламентирующая деятельность государства, муниципальных образований, юридических и физических лиц по оказанию социальных услуг, связанная с реализацией идеи максимального использования внутреннего ресурса лица, находящегося в трудной жизненной ситуации;

б) объекты - социальные услуги, рассматриваемые автором как родовое понятие, объединяющее социально-медицинские, социально-бытовые, социально-психологические, социально-юридические, социально-страховые и другие материальные блага, отвечающие тре-

бованиям гражданско-правовой услуги, то есть представляющие собой деятельность или действия, требующие договорного режима вне зависимости от условий ее оказания и оплаты в целях социального содействия лицу в преодолении трудной жизненной ситуации;

в) субъекты - услугополучатели (лица, находящиеся в трудной жизненной ситуации) и услугодатели (предприниматели, юридические лица различной организационно-правовой формы, но в первую очередь в соответствии со спецификой отношений некоммерческих организаций, оказывающие социальные услуги и действующие на рынке не для извлечения прибыли, а с целью реализовать уставные задачи по социальному содействию потребителям этих услуг).

3. Обосновывается вывод о существовании особого рода обязательств в сфере удовлетворения имущественных потребностей граждан в услугах, объединяемых: а) субъектным составом (лица, находящиеся в трудной жизненной ситуации); б) спецификой предмета договора (оказание социальных услуг); в) специфической социальной направленностью, связанной с мобилизацией внутреннего ресурса личности в преодолении трудной жизненной ситуации, -которые включают в себя группу договоров:

об осуществлении опеки и попечительства; о приемной семье; о патронатной семье (патронате, патронатном воспитании).

Специфическая социальная направленность этих отношений, объединяемая концепцией социального содействия, позволяет классифицировать их в единую группу - «договоров социального содействия». Эти договорные правоотношения представляют собой обязательство об оказании социальных услуг в пользу третьего лица. Его сторонами являются муниципальное образование в лице органа опеки и попечительства, опекун (попечитель, приемный родитель, патронатный воспитатель) и подопечный как третье лицо. Это комплексный договор, состоящий из гражданско-и семейно-правовых элементов, срочный, возмездный, фидуциарный, требующий личного исполнения со стороны опекуна.

4. Выделение договоров социального содействия обусловливается необходимостью законодательного совершенствования их правового режима и позволяет оптимизировать отношения в сфере оказания социальных услуг без встречного имущественного представления. Необходимо легализовать конструкцию договора социального содействия детям, оставшимся без попечения родителей, как со-

глашение между организациями для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и органом опеки и попечительства в пользу третьего лица - ребенка, находящегося в трудной жизненной ситуации.

5. Неоднородность субъектного состава позволяет выделить в группе договоров социального содействия две разновидности: а) дети, оставшиеся без попечения родителей;

б) дееспособные лица, находящиеся в трудной жизненной ситуации. Наиболее эффективной моделью отношений по оказанию услуг дееспособному лицу, находящемуся в трудной жизненной ситуации, является договор социального содействия между этим лицом и исполнителем (учреждением социальной защиты) с участием третьего лица - публичноправового образования (органа опеки и попечительства). Оптимальным основанием для возникновения этих отношений признается конкурс на проведение социального заказа.

6. Наличие в гражданско-правовых отношениях специфического субъекта - лица, находящегося в трудной жизненной ситуации,

- существенно влияет на изменения правового режима отношений с его участием, которые обозначаются как «элементы социального содействия». Данный подход позволяет выделить в сфере оказания услуг группу договоров с элементами режима социального содействия:

а) договор возмездного оказания услуг; б) договор поручения; в) договор доверительного управления имуществом; г) договор агентирования; д) договор личного (добровольного социального) страхования; е) договор пожизненного содержания с иждивением.

Обоснованность выделения этой группы договоров в системе гражданских договоров обусловливается тем, что их юридическому режиму присущи следующие черты: а) специфическая направленность договора на достижение экономического и социального результата (социальное содействие в преодолении лицом трудной жизненной ситуации), возможный непредпринимательский характер отношений; б) их особый субъектный состав (обязательное участие лица, находящегося в трудной жизненной ситуации, а также обязательное или в ряде случаев возможное участие публичного образования в качестве стороны договора); в) предметом договоров является оказание социальных услуг; г) фидуциарный, возможный безвозмездный и неэквивалентный характер исследуемых договорных обязательств; д) иные особые требования, предъявляемые законодательством к договорным от-

ношениям в данной сфере (публичность договоров; заключение договоров путем присоединения; обязательная нотариальная форма или письменное разрешение органов опеки и попечительства для некоторых из них и др.) и обычаями делового оборота (требования к сертификации и стандартизации социальных услуг, устанавливаемые саморегулируемыми организациями услугодателей социальных услуг).

7. Обоснованы научно-практические рекомендации, которые учитываются при разработке авторской концепции проекта ФЗ «О социальных услугах», на некоторые из которых предлагается обратить внимание:

а) обязательное лицензирование всех видов деятельности, связанных с осуществлением социального обслуживания;

б) нормативное закрепление необходимости создания саморегулируемых организаций как правового средства организации и контроля в сфере оказания социальных услуг; наделение их распорядительными, нормотворческими полномочиями и возможностью поощрять вступление в них лицензированных субъектов; отнесение к их компетенции защиты интересов услугодателей, содействие повышению уровня их профессиональной подготовки, помощь в создании и разработке образовательных программ по профессиональному обучению специалистов, принятие и контроль за исполнением стандартов в области оказания социальных услуг, создание свода этических норм, принятие участия в разработке типовых договоров по оказанию социальных услуг;

в) обеспечение гарантии защиты имущественных прав потребителей социальных услуг посредством обязательного страхования гражданской ответственности субъектов, осуществляющих данный вид деятельности;

г) легальное закрепление правовой конструкции социального агентирования, в которой следует легализовать солидарную ответственность органов опеки и попечительства и помощника за вред, причиненный здоровью лица, нуждающегося в патронаже, в случае признания ненадлежащего контроля за исполнителем, оказывающим социальные услуги;

д) легальное обеспечение ответственности в договорных отношениях публичного образования за просрочку исполнения обязательства по оказанию социальных услуг перед исполнителем услуги в случаях, если оно выступает в качестве плательщика за услуги.

Вместе с тем следует обратить внимание на то, что, по мнению ряда российских и зарубежных ученых, проблема обеспечения соци-

ально-имущественных потребностей, в том числе лиц, находящихся в трудной жизненной ситуации, в социальных услугах в настоящее время может быть решена только с помощью социального предпринимательства [2], переживающего во многих странах новый исторический этап развития, связанный с тем, что во многих современных правопорядках оно рассматривается как продолжение государственной социальной политики, направленное на решение различных проблемных вопросов, от экологических до защиты социально уязвленных слоев общества. Отмечается, что популярность данной идеи вызвана тем, что социальное предпринимательство «соединяет в себе страсть к социальной миссии со свойственной бизнесу дисциплиной, инновацией и решительностью» [3, с. 3]. «Наше время созрело для того, чтобы решать социальные проблемы «предпринимательскими» средствами» [3, с. 4]. В современной теории эта идея рассматривается как социальная инновация «течение «постиндустриальной филантропии», предполагающее активность людей, оказавшихся в трудной жизненной ситуации.

В целом соглашаясь с общей тенденцией отказа от государственного патернализма, в то же время полагаем, что в условиях российской действительности полностью копировать мировые подходы к решению социальных проблем, не учитывая богатый отечественный опыт, преждевременно. К сожалению, в любом обществе есть социально незащищенные граждане - пожилые одинокие люди, дети, оставшиеся без попечения родителей, инвалиды, которые нуждаются в поддержке государства и справиться с трудной жизненной ситуацией самостоятельно не могут. В связи с этим «социальное предпринимательство», представляемое как универсальный механизм решения социальных проблем, альтернативный государственному [2, с. 38 и далее], полностью заменить существующую государственную систему социальной защиты населения не в состоянии.

В связи с этим более продуктивной идеологией, способной выступить альтернативой как государственному патернализму, так и «социальному предпринимательству», может стать оригинальная авторская концепция «социального сопровождения». Полагаем, что деятельность современного социального государства в этом направлении имеет много общего с идеей

психологического сопровождения, базирующейся на научных разработках известного российского психолога М.Р. Битяновой [4, с. 153154]. Идеология психологического сопровождения состоит в том, чтобы не ограждать человека от трудностей, а создавать условия, используя внутренний потенциал личности, для осознанного, свободного выбора им своего жизненного пути. В связи с этим, на взгляд автора, концепцию рынка социальных услуг целесообразно строить на этой идеологической основе.

Позитивной стороной предложенной модели «социального сопровождения» является то, что правовая конструкция усиливается частноправовыми средствами регламентирования отношений, требующих дозволительного режима регулирования, без чего в силу объективных обстоятельств формирование рыночного механизма невозможно, а кроме того, предлагаемая модель позволяет сохранить достоинства современной модели социального обеспечения, основанной на императивных началах. Правовое регулирование этих отношений автор предлагает объединить в родовое понятие «социальное содействие», являющееся наряду с «социальной поддержкой» составной частью «социального сопровождения», специфика которого обусловливается особенностями воздействия частноправовых и публичноправовых средств и межотраслевым характером законодательства [4, с. 24].

Представляется, что данный подход позволит разработать более эффективную правовую модель рынка социальных услуг как элемента правового механизма социальной защиты российского населения.

Список литературы

1. Баринов Н.А. Избранные труды. М.: НОРМА, 2012.

2. Гришина Я.С. Социальное предпринимательство как инновационно-правовая модель обеспечения социально-имущественных потребностей: Монография. Саратов: Слово, 2012. 164 с.

3. Баталина М., Московская А., Тарадина Л. Обзор опыта и концепции социального предпринимательства с учетом возможности его применения в современной России. ВШУ. М., 2007.

4. Введение в профессию «психолог»: Учебное пособие // И.В. Вачков, И.Б. Гриншпун, Н.С. Прянишников; под ред. И.Б. Гриншпуна. М.: Изд-во МПСИ; Воронеж: Изд-во НПО «МОДЭК», 2004.

THE INNOVATION-LEGAL MODEL OF SOCIAL SERVICES MARKET AS AN ELEMENT OF THE MECHANISM OF SOCIAL PROTECTION OF THE RUSSIAN PEOPLE

A. V. Barkov

The article presents main provisions of the concept of legal regulation of social services market as an element of the mechanism of social protection the Russian people. The author positions his concept as an alternative to the current Russian legal model of social policy.

Keywords: social services market, social policy, property needs, legal model.

УДК 342.924

ВОПРОСЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

© 2013 г. Н.И. Биюшкина

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского nbiyushkina@gmail.com

Поступила в редакцию 14.05.2013

Представлен правовой анализ указов Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 г. Отмечается тенденция стагнации социальных сфер (здравоохранения, образования, социального обеспечения), аграрного, военно-промышленного, инновационного секторов экономики. Предложен системный подход для преодоления системного кризиса.

Ключевые слова: стратегическое планирование,

ление, организационное проектирование.

Правовые инициативы президента РФ, выраженные в ряде указов от 7 мая 2012 г., в ежегодных посланиях Федеральному собранию РФ, направлены на создание стратегического планирования, определяющего направление развития Российского государства на предстоящее пятилетие. Этот процесс характеризуется системным подходом, позволяющим охватить как внутриполитические, так и внешнеполитические задачи, остро стоящие перед современной Россией. Эффективная реализация этих задач является залогом выхода из кризисного состояния государственности, ориентированной в последние двадцать лет на западные модели развития, обрекшие Россию на роль сырьевого придатка Европы в условиях стагнации социальных сфер (здравоохранения, образования, социального обеспечения), аграрного, военнопромышленного, инновационного секторов экономики.

В этих программных политико-правовых документах определяются основные направления внутренней и внешней политики России, провозглашаются «фундаментальные принципы развития страны, рассчитанные на долгосрочную перспективу, что играет важную роль в реализации правовой политики» [1, о. 159].

Об этом убедительно свидетельствуют такие положения указов Президента РФ от 7 мая 2012 г., как: увеличение доли продукции высокотехнологичных и наукоемких отраслей экономики (Указ Президента РФ от 7 мая 2012 г. № 596 «О долгосрочной государственной экономической политике» [2]); увеличение к 2018 году размера реальной заработной платы в 1.41.5 раза; доведение в 2012 году средней зара-

западные модели развития, государственное управ-

ботной платы бюджетных работников до средней заработной платы в соответствующем регионе; увеличение к 2020 году числа высококвалифицированных работников, с тем чтобы оно составляло не менее трети от числа квалифицированных работников (Указ Президента РФ от

7 мая 2012 г. № 597 «О мероприятиях по реализации государственной социальной политики» [2]); совершенствование оказания медицинской помощи населению, снижение смертности (Указ Президента РФ от 7 мая 2012 г. № 598 «О совершенствовании государственной политики в сфере здравоохранения» [2]); проведение мер по выявлению и поддержке одаренных детей и молодежи; разработка плана мероприятий по развитию ведущих университетов, предусматривающих повышение их конкурентоспособности среди ведущих мировых научнообразовательных центров (Указ Президента РФ от 7 мая 2012 г. № 599 «О мерах по реализации государственной политики в области образования и науки» [2]); оснащение Вооруженных сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов современными образцами вооружения, военной и специальной техники (Указ Президента РФ от 7 мая 2012 г. № 603 «О реализации планов (программ) строительства и развития Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов и модернизации оборонно-промышленного комплекса» [2]).

Очевидно, что стратегическое планирование всех сфер государственного управления представляет собой насущную потребность, необходимость которой неоднократно подчеркивали ученые - специалисты в этой области. В част-

ности, современными исследователями вводится термин «организационное проектирование», представляющее собой «деятельность по созданию проекта предполагаемых изменений в построении и функционировании системы государственного управления в целях его совершенствования» [3, с. 92]. В этой связи отмечается, что проблема совершенствования правового обеспечения организационного проектирования представляет собой актуальную проблему в области государственного управления, решение которой «позволит повысить эффективность проводимых в настоящее время в государственных органах и учреждениях организационных преобразований» [4, с. 42].

Существенное значение главой государства придается проблеме взаимоотношения власти и общества. В связи с тем что государственное управление представляет собой целенаправленное воздействие государства на общество, те или иные его сферы (экономическую, социальную, духовную) [5, с. 7], решение этой задачи лежит, по мнению руководства государства, в плоскости конструирования наиболее эффективного механизма реализации гражданами своих субъективных прав и юридических обязанностей. Особое значение в этой связи приобретают действенные формы обращения граждан в государственные структуры и оперативные процедуры решения социальных проблем, достигаемые путем упрощения порядка оказания государственных услуг.

Современные исследователи в этой связи утверждают, что «...важнейшей задачей в области совершенствования государственного управления является внедрение управленческих инструментов, которые бы позволяли формировать прозрачную картину деятельности органов власти» [6]. В связи с этим, по мнению Ф.И. Валяровского, повышается роль «именно правовых методов регулирования общественных процессов» [7, с. 47]. Соглашаясь с этой точкой зрения, В.В. Дралов, подчеркивая особую важность правового обеспечения управления, определяет его как «комплекс юридических средств и способов деятельности, нацеленных на построение и функционирование системы управления» [8, с. 155]. Трудно не согласиться с мнением профессора Е.И. Балдицыной в том, что «основным инноватором в России» выступает государство. Данный институт имеет одно из важнейших преимуществ в сравнении с другими социальными институтами, а именно -генерирует вокруг себя властно-распорядительное пространство» [10, с. 25]. При этом во избежание произвола в осуществлении властных полномочий со стороны государства необ-

ходимо формировать качественный законодательный массив и обеспечить механизм его реального действия. Отсюда существенно повышается роль нормативно-правового акта как специфического регулятора общественных отношений, свойственного российской правовой системе, который «должен соответствовать существующему в стране уровню экономики, организационной зрелости, культуры, моральноэтическим нормам» [11, с. 3].

Таким образом, решение проблемы повышения эффективности государственного управления в современной России лежит в плоскости совершенствования механизма властного воздействия государства на общество, основанного на господстве принципа верховенства законности. Свойствами этого механизма должны стать системность, стратегическое планирование, организационное проектирование, прозрачность функционирования, оперативность оказания государственных услуг населению.

Список литературы

1. Ирошников Д.В. Правовая политика Президента Российской Федерации в сфере национальной безопасности // Правовая политика и развитие российского законодательства в условиях модернизации. (Материалы круглого стола). Красноярск: СФУ, 2012. С. 159.

2. Собрание законодательства Российской Федерации от 7 мая 2012 г. № 19. Ст. 2333, 2334, 2335, 2336, 2340.

3. Перов С.В. Инновации в государственном управлении // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 3. С. 92.

4. Перов С.В. Правовые аспекты организационного проектирования в государственном управлении // Человек: преступление и наказание. 2008. № 4. С. 42.

5. Бакарджиев Я.В. Государственное управление как объект юридической политики государства // Вестник ЮУрГУ. 2008. № 28. С. 7.

6. Якименко А. Совершенствование государственного управления // Финансовая газета. № 46, ноябрь 2010 г.

7. Валяровский Ф.И. Глобальное гражданское общество и конституционализация международного права // Правовая политика и модернизация государственности. Пятигорск: РИО на Кавминводах, 2012.

С. 47.

8. Дралов В.В. Теоретические и организационно-методические вопросы совершенствования правового обеспечения управления органами внутренних дел: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 155.

9. Балдицына Е.И. Институционные основы государственного развития современной России // Правовая политика и модернизация государственности. Пятигорск: РИО на Кавминводах, 2012. С. 25.

10. Бахрах Д.Н. Законность в государственном управлении // Правоведение. 1992. № 3. С. 3.

Вопросы совершенствования государственного управления в современной России

39

SOME ISSUES OF IMPROVEMENT OF PUBLIC ADMINISTRATION IN MODERN RUSSIA

N.I. Biyushkina

The article provides legal analysis of the decrees of the President of the Russian Federation of May 7, 2012. The tendency of stagnation in the social spheres (health care, education, social security) as well as in the agrarian, military-industrial, innovative sectors of the economy is noted. Systems approach for overcoming the system crisis is proposed.

Keywords: strategic planning, Western models of development, public administration, organizational design.

УДК 343.1:

МЕХАНИЗМЫ ВИКТИМНОГО ПОВЕДЕНИЯ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ (МАЛОЛЕТНИХ) ПОТЕРПЕВШИХ ОТ СЕКСУАЛЬНОГО НАСИЛИЯ В ЮРИДИЧЕСКИ ЗНАЧИМЫХ СИТУАЦИЯХ

© 2013 г. Е.В. Васкэ

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского

vaskeev@rambler.ru

Поступила в редакцию 13.05.2013

Рассматриваются механизмы формирования мотивации виктимного поведения несовершеннолетних и малолетних потерпевших от сексуального насилия в юридически значимых ситуациях; обосновывается целесообразность назначения судебно-психологических экспертиз в отношении несовершеннолетних и малолетних потерпевших в ходе проверки сообщения о преступлении.

Ключевые слова: виктимное поведение, сексуальное насилие, несовершеннолетние, малолетние, потерпевшие, мотивация, беспомощное состояние, предкриминальная ситуация, криминальная ситуация, посткриминальная ситуация.

Специфичность раскрытия и расследования преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности связана в первую очередь с тем, что единственным источником доказательств по уголовному делу достаточно часто выступают показания потерпевших. В тех случаях, когда потерпевшим является несовершеннолетний или малолетний субъект, процесс получения и оценки показаний (сведений), будучи обусловленным множеством факторов (возрастными и индивидуальнопсихологическими особенностями подростка/ребенка, силой психотравмирующего воздействия сексуального насилия на его личность, отсроченностью деликта от периода проведения данного следственного действия и т.д.), представляет особую сложность для работников следственных органов.

Кроме того, процесс получения показаний (сведений) от несовершеннолетнего (малолетнего) должен исключать или, по крайней мере, минимизировать вторичную психотравматиза-цию жертвы сексуального насилия в ходе профессионального юридического общения. Нельзя забывать и о том, что повторные допросы (опросы) малолетнего потерпевшего не только негуманны, но и нецелесообразны по причине возможного появления фрагментарности в воспроизведении ребенком значимой для дела информации вследствие наличия эффектов непроизвольного вытеснения психотравмирующих событий с последующим замещением их вымышленными образами.

Виктимное поведение несовершеннолетних носит специфичный характер, а механизмы его формирования обусловлены рядом внутренних и внешних факторов влияния на систему «жертва-преступник-ситуация». Поэтому значительные трудности у работников следственных органов могут возникать при оценке действий (бездействия) несовершеннолетней или малолетней потерпевшей в юридически значимых ситуациях - предкриминальной, криминальной, посткриминальной [1]. Например, в тех случаях, когда несовершеннолетние потерпевшие - жертвы пролонгированной инцесту-альной связи не предпринимают даже попыток к оказанию сопротивления насильнику; когда малолетние дети (достигшие двенадцати, но не достигшие четырнадцатилетнего возраста), занимающиеся проституцией, сами настойчиво предлагают клиентам свои сексуальные услуги; когда несовершеннолетние потерпевшие выявляют признаки «псевдопровоцирующего» [2] поведения, активно взаимодействуя с потенциальным преступником в предкриминаль-ной ситуации и т.д.

Кроме того, все увеличивается число несовершеннолетних (условно обозначенных нами как «мнимые» потерпевшие), оговаривающих своих реальных или вымышленных сексуальных партнеров, исходя из различных мотиваций. В нашей экспертной практике встречались случаи, когда уголовные дела возбуждались, но в ходе предварительного расследования истина по делу была установлена и уголовное пресле-

дование в отношении обвиняемых прекращалось за отсутствием в деянии состава преступления, в соответствии с ч. 1 п. 2 ст. 24 УПК РФ,

ч. 1 п. 2 ст. 27 УПК РФ. В двух случаях, когда возраст «жертв насилия» переходил за границу шестнадцати лет, в соответствии с ч. 1 ст. 20 УК РФ ложь потерпевших выступала обязательным признаком составов преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 306 и ч. 2 ст. 307 УК РФ и действия несовершеннолетних квалифицировались как заведомо ложный донос или заведомо ложные показания, соединенные с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления [3].

Мы глубоко убеждены в том, что понимание юристом механизмов эмоционального и поведенческого реагирования несовершеннолетней (малолетней) потерпевшей в юридически значимых ситуациях является необходимым условием для осуществления конструктивного взаимодействия с ней при допросе (опросе), направленном на получение от нее максимально полных и правдивых сведений. Поскольку в основе любой деятельности лежат мотивы поведения, выявление наиболее глубоких и важных из них, а также установление их иерархии позволяет определить детерминанты виктимно-го поведения подростка (ребенка).

Безусловно, в данном случае речь идет об определении мотивов в собственно психологическом смысле (понятие «мотива» в уголовном праве и в психологической науке не совпадают) и в полной мере относится к прерогативе психолога, осуществляющего психологическое сопровождение раскрытия и (или) расследования преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы несовершеннолетних. В этой связи определение психологической мотивации поведения несовершеннолетнего (малолетнего) потерпевшего в юридически значимых ситуациях как процесса образования мотивов, формирующихся на основе осознанных и неосознаваемых потребностей и побуждений, актуализируемых совокупностью действия личностных и ситуационных переменных, является необходимой составляющей профессиональной деятельности специалиста- или эксперта-психолога.

Эмпирическое исследование 247 несовершеннолетних и малолетних потерпевших от преступлений, предусмотренных ст. 131, 132, 134, 135 УК РФ в возрасте от 4 до 17 лет из г. Нижнего Новгорода и Нижегородской области, проведенное автором в период с 1999-го по 2011 год, позволило выделить пять типологических групп несовершеннолетних

потерпевших, условно обозначенных как «истинные» (224 испытуемых - 90.7% от общего числа потерпевших)1, беспомощное состояние которых в криминальной ситуации было обусловлено рядом внутренних и внешних факторов.

Виктимное поведение несовершеннолетних (малолетних) потерпевших «депривированного» типа (17.4%) в юридически значимых ситуациях обусловлено мотивацией сохранения тайны. Это - жертвы инцестуальной связи, большинство из которых составляют малолетние дети с возраста от четырех до десяти лет (63%). Потерпевшие же, первоначально подвергшиеся сексуальному внутрисемейному насилию в пубертатном (подростковом) возрасте, встречаются крайне редко (6.25%).

Очевидно, что сексуальное насилие (coitus per or, coitus per rectum, coitus per vaginale), совершаемое в отношении малолетнего ребенка со стороны близких родственников, несет в себе самый мощный психотравмирующий потенциал: ребенок оказывается не просто незащищенным в единственно для него надежном месте -семье, а подвергается сексуальным истязаниям со стороны людей, с которыми он вынужден находиться ежедневно, а иногда и ежеминутно, не имея помощи и поддержки извне2. В большинстве случаев сексуальное насилие в отношении малолетнего ребенка со стороны как кровных, как и некровных родственников отличается многоэпизодностью, при этом насильственные действия могут продолжаться на про-

3

тяжении нескольких месяцев и даже лет .

Малолетние и несовершеннолетние потерпевшие с мотивацией сохранения тайны в криминальной ситуации выявляли разные уровни понимания происходящих событий, но во всех без исключения случаях не могли оказывать сопротивления виновному. При этом механизм переживания насилия в посткриминальной ситуации у данной категории потерпевших был сугубо индивидуален.

В случае пролонгированной насильственной инцестуальной связи, по мере «накопления» эпизодов сексуального насилия, механизм переживания ребенком внутрисемейного насилия закономерно приводит по типу «снежного кома» к деформации его личности, трансформации эмоционального, а затем и поведенческого реагирования. Пролонгированное инцестуальное насилие носит характер «жизненной ситуации» (пред-, пост- и криминальные ситуации постоянно чередуются), психотравмирующее воздействие криминальной ситуации на личность жертвы происходит по типу «порочного круга»: полное отсутствие возможности свободного выбора

действий, обусловленное сформировавшимися личностными особенностями на фоне неизменно высокого уровня эмоционального напряжения в длительной психотравмирующей ситуации (постоянное ожидание очередного эпизода сексуального насилия) неизбежно приводит к переживанию пролонгированной ситуации сексуального насилия по механизму «терпения», существенно облегчая совершение преступником очередного эпизода [4].

Виктимное поведение несовершеннолетних (малолетних) потерпевших «инфантильного» типа (15.8%) обусловлено мотивацией эротичной идентичности. К данной категории относятся несовершеннолетние потерпевшие женского пола периода старшего пубертатного возраста (15-17 лет), которые в ходе функционирования системы «жертва - преступник -предкриминальная ситуация» своим виктимным поведением способствуют реализации потенциальным насильником противоправных действий, предусмотренных ст. 131, 132 УК РФ. Несовершеннолетние потерпевшие данного типа не имеют опыта половых контактов, но желают эротично окрашенных отношений с противоположным полом, более того - активно стремятся к ним без наличия у них собственно сексуального желания. Мотивация эротичной идентичности включает в себя совокупность исключительно инфантильных мотивов: признания себя половозрелой личностью, демонстрации своей эротичности, востребованности как объекта вожделения для лиц противоположного пола.

В предкриминальной ситуации потерпевшие данного типа легко знакомятся с лицами противоположного пола, охотно идут с ними на эмоциональный контакт, кокетничают, активно демонстрируя свою «эротичность», в большинстве случаев при знакомстве называют свой возраст совершеннолетним. Непосредственно в криминальной ситуации, когда потерпевшим становятся понятны истинные намерения преступника, в большинстве случаев они не могут в короткий промежуток времени правильно оценить уровень опасности ситуации, либо, осознавая ее рискованный характер, субъективно воспринимают ее как безвыходную, не предпринимая никаких попыток к сопротивлению. Посткриминальная ситуация характеризуется наличием у потерпевших самооправда-тельных высказываний близким взрослым при наличии тщательно скрываемых, доминирующих реакций самообвинения, возникающих вследствие ретроспективной рефлексии своего поведения в предкриминальной ситуации.

Виктимное поведение несовершеннолетних (малолетних) потерпевших «вынужденного» типа (13.8%) обусловлено мотивацией сохранения источника удовлетворения витальных потребностей. К данной категории относятся потерпевшие, в отношении которых совершаются преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 131 УК РФ, ч. 3 ст. 132 УК РФ, ст. 133 УК РФ, ст. 134 УК РФ, ст. 135 УК РФ, ч. 3 ст. 240 УК РФ. В первую очередь это - несовершеннолетние и даже малолетние дети, вынужденные обеспечивать свою жизнедеятельность посредством «продажи» своего тела, т.е. занимающиеся проституцией в явной или завуалированной форме. Потерпевшие данного типа - всегда де-привированные дети из неблагополучных семей, лишенные не только заботы и внимания со стороны взрослых, но и элементарных средств к существованию (51% из них составляют мальчики). Их отличает низкий образовательный уровень, отсутствие мотивации к обучению, у них не развиты коммуникативные навыки, они ведомы, зависимы, эмоционально незрелы.

В большинстве случаев у потерпевших данного типа выявляют признаки какого-либо психического расстройства (умственной отсталости разной степени выраженности, различные нарушения поведения и т.д.). Предкриминаль-ная ситуация характеризуется психологической готовностью потерпевших к вынужденному вступлению в сексуальные отношения, ожиданием их совершения при послушно-пассивном подчинении воле насильника в собственно криминальной ситуации. К сожалению, дети, вынужденные зарабатывать проституцией в явной или в завуалированной форме, в кратчайшие сроки адаптируются к своей новой роли, полностью принимая соответствующие стереотипы поведения. В этой связи посткриминальная ситуация, как и предкриминальная, характеризуется психологической готовностью потерпевшего к вынужденному вступлению в новые сексуальные отношения.

Виктимное поведение несовершеннолетних (малолетних) потерпевших «отвергаемого» типа (8.5%) обусловлено мотивацией избегания микросредовой изоляции. Это - несовершеннолетние обоих полов (из них - 17 девочек) среднего и старшего пубертатного возраста (1315 лет), насилие в отношении которых всегда носит групповой характер и совершается со стороны таких же несовершеннолетних. Преступления в отношении данной категории потерпевших (ст. 131, 132, 133 УК РФ) совершаются группами несовершеннолетних, в которых всегда есть знакомые потерпевшему (потер-

певшей) подростки, нередко - и члены их референтной группы.

Потерпевшими с мотивацией избегания микросредовой изоляции могут быть подростки с различными социально-демографическими данными, они ведомы и зависимы от мнения окружающих, их волевой компонент развит недостаточно, самооценка характеризуется неустойчивостью. В подобных случаях предкри-минальная ситуация, являясь конфликтогенной с точки зрения межличностных взаимоотношений подростков, тем не менее, изначально может не нести в себе угрозы собственно сексуального насилия для потерпевшего. В криминальной ситуации они не могут избрать адекватных копинг-стратегий, выявляя признаки пассивно-подчиняемого варианта поведения.

Насильственные сексуальные действия в отношении потерпевших данного типа, как правило, носят характер многоэпизодных, чему способствует отсутствие информации о происходящем у лиц, находящихся вне подросткового окружения, т.к. сами потерпевшие всячески стараются скрыть происшедшее от родителей, близких, учителей. В посткриминальной ситуации стремительное нарастание эмоционального напряжения у потерпевшей, включающее в себя и эмоции страха от ожидания дальнейших действий (реакций) со стороны сверстников, протекает по типу «снежного кома».

Потерпевшая остается в эмоциональной изоляции, наедине со своими остропсихотравми-рующими переживаниями, не способная к выработке оптимальных копинг-стратегий, направленных на защиту своей личности, все больше усугубляя свое положение в микросо-циальном подростковом окружении. Подобный поведенческий репертуар потерпевших по варианту «замкнутой кривой» значительно облегчает для несовершеннолетних правонарушителей совершение повторных эпизодов, ощущающих, с одной стороны, свою полную безнаказанность, а с другой - власть над жертвой в ситуации группового принуждения.

Виктимное поведение несовершеннолетних (малолетних) потерпевших «случайного» типа (35.2%) обусловлено мотивацией сохранения жизни. В данный, самый многочисленный кластер истинных потерпевших входят несовершеннолетние и малолетние потерпевшие мужского и женского пола всех возрастных групп с различными социально-демографическими данными и личностными характеристиками. Нападение на потерпевших данного типа происходит всегда неожиданно, с применением насилия или с угрозой его применения,

в большинстве случаев со стороны незнакомых несовершеннолетнему лиц старших по возрасту (преступления, предусмотренные ст. 131, 132 УК РФ). Предкриминальная ситуация всегда носит характер нейтральной, а криминальная -неожиданной, вызывающей у жертвы эмоции сильнейшего страха, в случае не только применения насилия со стороны преступника, но и угрозы его применения.

Остропсихотравмирующий характер криминальной ситуации обусловлен оказанием мощного психологического прессинга на психику потерпевших, который, в большинстве случаев, вызывает у них блокировку активности, парализацию воли, провоцируя ведомое, зависимое поведение без попытки выбора адекватных ко-пинг-стратегий (пассивно-подчиняемый вариант). При этом сама по себе юридически значимая ситуация может быть потенциально разрешимой, объективно предполагая возможность избегания насилия - дневное время суток при наличии рядом взрослых людей и т.д. В любом случае поведение потерпевших данного типа в криминальной ситуации мотивировано сохранением жизни, независимо от совершения ими определенных действий (попытки оказания сопротивления насильнику, мольбы о помощи и т.д.) или бездействия (блокировка активности).

Механизм переживания насилия в посткри-минальной ситуации у потерпевших данного круга различен, несмотря на возможную идентичность механизма совершения деликта, например, при эпизодах одной серии преступлений. При взаимодействии с работниками следственных органов потерпевшие данного типа проявляют различные варианты поведения, в зависимости от индивидуальной структуры личности несовершеннолетней (несовершеннолетнего), степени психотравмирующего воздействия криминальной ситуации, отсрочен-ности ее по времени от следственной и особенностей посткриминальной ситуации (например, была ли поддержка, забота со стороны близких или отсутствие таковой).

Таким образом, как показало проведенное исследование, в зависимости от типа мотивации истинные потерпевшие, не способные к оказанию сопротивления виновному при разных уровнях понимания совершаемого в отношении них сексуального насилия, выявляли различные стереотипы эмоционального и поведенческого реагирования в юридически значимых ситуациях.

Как известно, в ходе расследования по уголовному делу в отношении несовершеннолетних и малолетних потерпевших от сексуального насилия для решения вопросов, касающихся

определения уровня их психического развития, эмоционального состояния, а также диагностики способности к полному осознанию характера и значения совершаемых с ними действий, назначаются комплексные судебные психологопсихиатрические либо однородные судебнопсихологические экспертизы. В соответствии с примечанием к ст. 131 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ), малолетний потерпевший от сексуального насилия, не достигший двенадцатилетнего возраста, в силу возраста находится в беспомощном состоянии, то есть не может понимать характера и значения совершаемых с ним действий, в связи с чем проведение судебно-психологических или комплексных психолого-психиатрических экспертиз в отношении малолетних потерпевших данной возрастной группы не всегда целесообразно.

Однако в тех случаях, когда работникам следственных органов необходим портрет личности малолетнего потерпевшего или для них актуален вопрос о наличии либо отсутствии у ребенка повышенной склонности к фантазированию, проведение указанных экспертиз является обязательным. Причем внесение законодателем изменений в п. 1 ст. 144 УПК РФ (часть 1 в ред. Федерального закона от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ), на наш взгляд, раскрывает новые возможности для оптимизации расследования преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы несовершеннолетних, позволяя назначать судебные экспертизы еще на этапе проверки сообщения о преступлении.

При этом вынесение экспертного решения в рамках выполнения судебно-психиатрических либо комплексных психолого-психиатрических экспертиз в определенных случаях может быть сопряжено с трудностями, связанными с нехваткой медицинской документации, изъятой в ходе доследственной проверки. Проведение же однородной судебно-психологической экспертизы, направленной на оценку комплекса индивидуально-психологических особенностей несовершеннолетнего (малолетнего) возможно даже при отсутствии у следователя полной информационной базы.

Полагаем, что несомненными плюсами проведения судебно-психологической экспертизы в отношении несовершеннолетнего (малолетнего) в ходе проверки сообщения о преступлении являются следующие: 1) использование экспер-том-психологом профессиональных приемов установления и пролонгации психологического контакта с подростком или малолетним ребенком дает возможность получения от него максимально полных сведений на первоначальных

этапах взаимодействия с ним; 2) психологический анализ сведений, полученных от малолетнего ребенка в кратчайшие сроки от содеянного в отношении него или от поступления сообщения о преступлении, значительно увеличивает возможность получения правильных (адекватных) сведений; 3) определение экспертом-психологом индивидуальности несовершеннолетнего (малолетнего) как неповторимого сочетания возрастных, характерологических, интеллектуальных, эмоционально-волевых, ценностно-смысловых и других особенностей личности, формирующихся под воздействием внешних (социальных и микросоциальных) и внутренних (психофизиологических) факторов, раскрывает перед юристом не только личность подростка (ребенка), но и механизмы его вик-тимного поведения в юридически значимых ситуациях.

Примечания

1. 9.3% от общего числа несовершеннолетних (малолетних) составили «мнимые» потерпевшие: «корыстного» типа с мотивацией удовлетворения материальных потребностей (3.3%), « неустойчивого» типа с мотивацией избегания наказания (4.4%), «псевдоромантичного» типа с мотивацией реализация отмщения (1.6%).

2. В данном случае мы имеем в виду массивную сексуальную травму, не рассматривая криминальные ситуации совершения в отношении малолетнего потерпевшего единичных эпизодов развратных действий со стороны родственника, замаскированных под «игру» или «ласку», производимых без физического насилия и причинения болевых ощущений ребенку.

3. В нашей экспертной практике был уникальный по своему трагизму прецедент, когда сексуальное насилие (coitus per vaginale, coitus per or) в отношении падчерицы систематически, до нескольких раз в неделю осуществлялось в течение десяти лет, начиная с восьмилетнего возраста девочки (по достижении совершеннолетия девушка заявила о происходящем в правоохранительные органы).

Список литературы

1. Васкэ Е.В., Сафуанов Ф.С. Психологоправовая оценка беспомощного состояния несовершеннолетних потерпевших от сексуального насилия // Юридическая психология. 2009. № 3. С. 16-20.

2. Морозова Н.Б. Комплексная судебная психо-лого-психиатрическая экспертиза потерпевших. Медицинская и судебная психология. Курс лекций: Учебное пособие / Под ред. Т.Б. Дмитриевой, Ф.С. Сафуанова. 2-е изд., испр. М., 2005. С. 528-557.

3. Васкэ Е.В. Психологический анализ поведенческого реагирования в юридически значимых ситуациях несовершеннолетних потерпевших по поло-

вым преступлениям // Психологические исследования: Научный электронный журнал. 2010. № 3 (11). 21 с. http//psystudy.m/mdex.php/num/2010n3-Ш327-vaske11.html

4. Васкэ Е.В. Анализ эмоционального реагирования несовершеннолетних потерпевших в ситуациях пролонгированной инцестуальной связи // Российский психологический журнал. 2009. Т. 6. № 3. С. 42-48.

MECHANISMS OF VICTIM BEHAVIOR OF MINOR (JUVENILE) VICTIMS OF SEXUAL VIOLENCE IN LEGALLY SIGNIFICANT SITUATIONS

E. V. Vaske

Mechanisms of formation of motivation of victim behavior of minor and juvenile victims of sexual violence in legally significant situations are considered; the expediency of use of forensic psychological examination of minors and juvenile victims in the course of verification of the report of a crime is substantiated.

Keywords: victim behavior, sexual violence, minor, juvenile, victims, motivation, helpless condition, situation before crime, criminal situation, situation after crime.

УДК 343.9

СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ИДЕИ АНТРОПОЛОГИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ В СТАНОВЛЕНИИ И РАЗВИТИИ УГОЛОВНОЙ ТЕОРИИ

© 2013 г. Г.Г. Горшенков Г.Н. Горшенков 2

1 Нижегородский институт управления 2 Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского

gen797@yandex.ru

Поступила в редакцию 14.05.2013

Излагаются мало освещаемые в отечественной юридической литературе положения об антропологической школе уголовного права и криминологии. Раскрывается биосоциологический характер позитивистского учения о преступлении и его роль в становлении и развитии социолого-юридического направления уголовной теории.

Ключевые слова: ломброзианство, социологические идеи, политические преступления, преступность и политика, криминогенность печати, факторы преступности, фазы развития школы, уголовная социология, общественная безопасность.

Известность антропологической школы ранней уголовной теории (70-х годов XIX в.) связана, главным образом, с именем родоначальника антропологического направления учения о преступнике профессора Чезаре Ломброзо (1835-1909) и двух его активных соратников -Энрико Ферри (1856-1929) и Рафаэле Гарофало (1851-1934).

Итальянский судебный психиатр и антрополог Ч. Ломброзо больше известен как автор идеи особого, природного типа преступника, для которого характерно патологическое состояние организма. Патология определялась эпилепсией и нравственным помешательством. Характеризуя, например, человека с преступными наклонностями, Ломброзо отмечал у него взгляд исподлобья, низкий лоб, сплющенный нос, высокие скулы, большие челюсти, редкие волосы на бороде и т.д.

Учение этой школы получило, на наш взгляд, незвучное наименование - «ломброзианство». И в этом названии улавливается нечто если не уничижительное, то снисходительное. Как правило, с учением о прирождённом преступнике прежде всего связывают имя великого учёного. Например, проф. С.М. Иншаков в своей великолепной книге «Зарубежная криминология», излагая историю зарубежной криминологической мысли, пишет, в частности, о

Ч. Ломброзо как об оригинальном учёном, который глубоко проник в сущность преступника как существа особенного, а именно с заложенными в него природой атавизмом и патологией организма (последнее находит выражение в эпилепсии и нравственном помешательстве). И

в этом автор определяет основную идею учения Ломброзо; он относительно подробно излагает «сущность ломброзианства» (концепцию прирождённого преступника, его признаки, типологию преступников).

Справедливости ради следует отметить, что на ярком концептуальном фоне прирождённого преступника проф. С.М. Иншаков находит (правда, скромное) место и для социологических идей Ломброзо, в которых он «под воздействием Ферри признал очень существенную роль социальных факторов как причины преступлений» [1], и приводит пример из третьего тома «Преступного человека», где Ломброзо анализирует неантропологические факторы преступного поведения: влияние просвещения, недостатки воспитания, уровень цивилизации и т.п. Разумеется, можно рассматривать феномен Ломброзо и в таком аспекте.

Однако нам в большей степени импонирует несколько другой подход, с которого данный феномен рассматривает проф. М.П. Чубинский. В своих «Очерках уголовной политики» учёный пишет, что «можно отрицать учение о прирождённом преступнике, но не следует забывать, что основная идея Ломброзо, идея целесообразной борьбы с преступностью при помощи изучения преступного мира (выделено нами. -Прим. авт.), оказалась глубоко жизненной и плодотворной» [2].

Нельзя не обратить внимания на существенную оговорку, которую делает Ломброзо, говоря о своей теории: «В среде народа спокойного и довольного своими учреждениями всякая политическая попытка прирождённых преступни-

ков останется безрезультативной» [3, с. 118]. По сути, это исключение следует относить ко всей теории прирождённого преступника.

Антропологические исследования Ломброзо имели большое значение в развитии уголовной теории, в частности в разработке методов исследования преступников, их классификации.

Работая над феноменом «инструментальной детекции лжи» (которая берёт своё начало в работах итальянского физиолога Анджело Моссо) Ломброзо реализовал свои идеи в созданном им приборе, который мы сегодня называем полиграфом или детектором лжи. В 1881 году Ломброзо впервые успешно применил этот прибор при допросе подозреваемых в совершении преступлений.

Но вернёмся к социальному аспекту антропологического учения о преступлении.

Отвечая на критику его относительно недостаточного внимания к исследованию социальной («нравственной») среды, Ломброзо писал: «Наши противники так много занимаются этими вопросами, старинные писатели придавали этому вопросу такую важность и так осветили его со всех сторон, что мы не считаем нужным заниматься им; не стоит тратить труда для доказательств того, что солнце светит» [3, с. 158-159]. И, тем не менее, этим вопросам учёный постоянно уделял внимание в своих исследованиях.

В его знаменитом труде «Преступный человек», на первой же странице, открывающей начальную главу, читаем: «Всякое преступление имеет в происхождении своём множество причин и, так как причины эти очень часто сливаются одна с другою... невозможно выделить какую-нибудь причину известных явлений без того, чтобы не затронуть вместе с тем и другие»

[3, с. 5].

Учёный рассматривает в числе причин преступного поведения, например, климат, времена года, но их влияние не носит исключительного характера. Более того, отмечает учёный, в последнее время влияние этого «термического фактора» «совершенно ослабили и отодвинули на задний план» другие - экономические и политические - причины: плотность населения, миграция, низкая заработная плата, голод, алкоголизм, этнические особенности, бедность (равно как и богатство).

Среди множества социальных проблем, порождающих преступность, учёный указывает влияние цивилизации и психические заболевания. Прогресс цивилизации увеличивает до бесконечности рост потребностей и желаний человека, ведёт к накоплению богатств, что позволяет удовлетворять возбуждённые чувства, и в этом

процессе растёт количество душевнобольных, алкоголиков, преступников против собственности и нравственности. Те, кто утверждает, что преступность порождается исключительно бедностью, пишет Ч. Ломборозо, не знают другого -влияния благосостояния на преступления. В благосостоянии учёный видел источник «падения и поднятия нравственности».

Ломброзо обращает особое внимание на политические преступления, объясняя их причины. В совместной с Родольфо Ляски работе «Политическая преступность» даётся понятие политического преступления: «Всякое насильственное нарушение закона, установленного большинством для поддержания уважения к политической, социальной и экономической организации, этим большинством излюбленной» [3, с. 588]. Так, по мнению Ломброзо, «с точки зрения политических преступлений крайние степени бедствий и несчастий имеют гораздо более благоприятное влияние на человека, чем довольствие и счастие» [4].

Исследование учёным социологического аспекта политической преступности критики рассматривают как наиболее ценную часть научного наследия Ломброзо. Проблему политической преступности Ломброзо исследовал через призму индивидуальности преступника, фанатично преданного идеалу социальной справедливости, совершающего протестные анархистские выступления вплоть до применения террористических актов. При этом важно отметить, что причину этого человеческого феномена Ломброзо видел в кризисе парламентской демократии Италии, в коррупции политиков, девальвации идеалов социальной справедливости [5]. Лом-брозо указывает на тесную связь преступности и политики. Он исследует причины протестных, экстремистских форм политической борьбы.

В работе «Анархисты», рассматривая индивидуальные (природного, психологического характера) причины деятельности анархистов, ученый обращает внимание на необходимость изучения и других, более общих и внешних -метеорологических, этнических, экономических - причин. «Прежде всего, - пишет Ч. Лом-брозо в первой главе, - люди страдают от недостатков нашего экономического строя. .. .Потребности людей нашего времени возросли непропорционально доходу, а удовлетворять свои потребности, прибегая к обычной благотворительности, к монастырской милостыне, теперь стало для людей прямо невыносимо» [3, с. 230].

В упоминавшейся выше работе «Политическая преступность» Ломборзо объясняет причи-

ну политических преступлений, в частности, тем, что народам бывает «отказано в свободе мысли и праве политического самоопределения, а отчасти потому, что. человеческая природа является неудовлетворимой - насыщение не всегда её успокаивает, а иногда развивает новые, беспорядочные аппетиты» [3, с. 317]. Авторы указывают на характер общественной опасности политических преступлений и обращают внимание на необходимость их изучения как явления социальной патологии.

Анализируя социально-экономические причины преступлений и основываясь на статистике, Ч. Ломброзо приходит к важному выводу о том, что «число преступлений не зависит от репрессивных мер, тогда как с переменой экономических условий и состояния общественного мнения оно быстро меняется» [3, с. 240].

Кстати, размышляя о зависимости общественного мнения от прессы, Ломброзо высказывал идею необходимости продуманного подхода к криминальной хронике, которая, по мнению учёного, больше вредит делу, нежели способствует ему. Рассуждая в «Новейших успехах науки о преступности», он высказывался против опубликования в газете разных неприличных и клеветнических сведений о лицах, совершивших преступление и привлечённых к суду. «Подсудимого, который может оказаться честнейшим человеком, терзают в печати, называя его по имени и фамилии. помещают его портреты, биографию» [3, с. 220].

Интерес представляют идеи Ломброзо о роли прессы и проводимой с её помощью пропаганды, в частности, в предупреждении преступлений, в том числе тех, которые совершаются единоборствующими политиками, анархистами. По мнению учёного, пресса в определённой мере «является громоотводом», отвлекая на себя гневные страсти враждующих сторон и, таким образом, уберегая их от насильственных действий. И чем больше анархисты могли бы выступать в печати, «тем меньше они стали бы действовать и тем меньше искали бы исхода своей политической страсти в сенсационных убийствах» [3, с. 229].

Социологическое развитие уголовноантропологической школы, как уже упоминалось, во многом обязано ученику и последователю Ломброзо Энрико Ферри, который внёс немалый вклад в уголовную антропологию, при этом положительно повлияв и на ряд положений своего учителя.

Так, в отношении прирождённого преступника, Ферри тоже утверждал, что любое преступление является следствием множества при-

чин, которые заключаются в трёх видах факторов - антропологических, физических и социальных. В связи с этим генезис преступления нельзя объяснять исключительно одними условиями, например, семейной жизни или антропологическими особенностями преступника. Так что. мы можем встретить прирождённого преступника, который будет непреступным в глазах уголовного кодекса» [6, с. 47].

Например, возвращаясь к вопросу о крими-ногенности печати, следует отдать должное и Э. Ферри, которого так же, как и его учителя, интересовал этот вопрос. В знаменитой «Уголовной социологии» он писал: «Источники многих преступлений были отчасти уничтожены также, если бы посредством штрафов, отобрания подписки и т.п. было затруднено распространение безнравственных произведений печати, к которым и теперь относятся слишком терпимо исходя из неправильного и недостаточно серьёзного понимания свободы» [6, с. 300].

Следует особенно подчеркнуть, что с самого начала антропологической, или позитивистской, школы её основу и её метод составляли исследования биологического и социологического направления. Таким образом, антропологическое направление в учении о преступлении есть не что иное, как биосоциологическая теория.

Показательно то, что Э. Ферри выделяет две фазы развития школы. В первой фазе более заметны для научной общественности оказываются биологические исследования Ч. Ломброзо, социологические же наблюдения, по выражению

Э. Ферри, «оставались, по-видимому, на втором плане». Позже, «в следующей фазе влияние социальных факторов менее затемнялось блеском антропологических указаний» [6, с. 47].

Можно смело сказать, вторая фаза антропологического направления уголовной теории является, по сути, основой зарождения новой науки, которая открыла новые, наиболее перспективные социальные и юридические меры борьбы с преступностью. Эту науку Э. Ферри назвал «уголовной социологией» (в 22 года он защитил докторскую диссертацию и издал её в 1881 г. под окончательным названием «Уголовная социология»). Ферри определял её как синтетическую науку позитивного наблюдения, которая корнями уходит в антропологию, психологию, уголовную статистику, уголовное право и тюрьмоведение.

Таким образом, второй вождь антропологической школы одновременно стал и одним из теоретиков социологической школы учения о преступлении. В этом немалое влияние на Ферри оказал миланский адвокат и политик Турати,

который несколькими годами позже опубликовал небольшую книжку «Socialisme e scienza» о социальном происхождении преступности.

Таким образом, эти учёные в значительной мере стимулировали научную мысль в уголовной теории, акцентируя внимание на её социологическом аспекте. Так сложилась социологическая школа, в которой проявили себя многие учёные в разнообразных концепциях (сегодня их насчитывается несколько десятков).

Было бы крайне несправедливо не отметить равнозначной заслуги в этом третьего вождя антропологической школы, известного итальянского юриста Рафаэле Гарофало, который, главным образом, развивал идеи биосоциального направления позитивистского учения о преступлении в юридическом аспекте. Главную задачу уголовного права он видел в обеспечении общественной

безопасности и, в частности, рассматривал идею социальной обороны.

Список литературы

1. Иншаков С.М. Зарубежная криминология. М.: Издательская группа ИНФРАМ-НОРМА, 1977. С. 54.

2. Чубинский М.П. Очерки уголовной политики: понятие, история и основные проблемы уголовной политики как составного элемента науки уголовного права / Сост. и вступ. статья В.С. Овчинского, А.П. Фёдорова. М.: ИНФРА-М, 2008. С. 385.

3. Ломброзо Ч. Преступный человек. Пер. с итальянского К.К Толстого. Мидгард, 2005.

4. Ломброзо Ч. Преступление. М.: Фирма

«СПАРТАК», 1994. С. 81.

5. См.: Ломброзо Чезаре: [Электронный ресурс],

- Режим доступа: http://www.krugosvet.ru/enc/

gumanitamye_nauki/sociologiya/LOMBROZO_CHEZA RE.html. Дата открытия документа 16.02.2013 года.

6. Ферри Э. Уголовная социология / Сост и пре-дисл. В.С. Овчинского. М.: ИНФРА-М, 2005. 658 с.

SOCIOLOGICAL IDEAS OF THE ANTHROPOLOGICAL SCHOOL IN THE FORMATION AND DEVELOPMENT OF CRIMINAL THEORY

G.G. Gorshenkov, G.N. Gorshenkov

The authors consider some issues concerning the anthropological school of criminal law and criminology that so far have not been adequately covered in Russian legal literature. The biosociological nature of the positivist doctrine of crime is revealed and the role of this doctrine in the formation and development of sociological and legal areas of criminal theory is established.

Keywords: Lombrosianism, sociological ideas, political crimes, criminality and politics, criminogenic nature of the press, factors to criminality, development phases of the anthropological school, criminal sociology, public safety.

УДК 347.1

СОЦИАЛЬНОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО КАК ИННОВАЦИОННО-ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПОТРЕБНОСТЕЙ

© 2013 г. Я.С. Гришина

Саратовская государственная юридическая академия grishinel@inbox.ru

Поступила в редакцию 15.05.2013

В качестве инновационно-правовой основы обеспечения имущественных потребностей российских граждан рассматривается возможность применения социального предпринимательства, зарекомендо-

вавшего себя с положительной стороны в решении емого в ряде зарубежных развитых государств.

Ключевые слова: имущественные потребности, правовая модель.

Приступая к обоснованию инновационноправовой модели обеспечения имущественных потребностей граждан и юридических лиц, следует учитывать, что в современных условиях государственная правовая модель социальной политики нуждается в реформировании в связи с тем, что неспособна ликвидировать дисбаланс между обязательствами государства и социально-имущественными потребностями граждан [1, с. 3 и далее]. В связи с этим в условиях формирования социально ориентированного правового государства и гражданского общества как необходимого условия полноценного обеспечения социально-имущественных потребностей представляется обоснованным поиск новых, инновационных подходов к решению социальных проблем по поддержанию достойного уровня жизни и социальной защищенности граждан.

Следуя концепции Н.А. Баринова [2, с. 4-6] о гражданско-правовых средствах удовлетворения имущественных потребностей граждан в социальной сфере, необходимо признать, что наличие правовых средств как таковых еще не гарантирует достойную жизнь российским гражданам. Более важной задачей является поиск инновационно-правовых средств их обеспечения. Государство должно не только предусматривать средства защиты прав потребителей и их объединений, но и гарантировать обеспечение потребностей в пище, одежде, жилище, медицинском лечении, работах, услугах и других имущественных потребностей. Следовательно, имущественные потребности граждан и их объединений должны не только защищаться,

социальных проблем общества и активно применя-социальное предпринимательство, инновационно-

но и обеспечиваться, что должно означать реальное предоставление вышеперечисленных благ, гарантирующих им достойную жизнь и нормальную жизнедеятельность. Решение данных вопросов в настоящее время в российском обществе является наиболее значимой социальной, правовой и экономической проблемой. В этой связи поиск альтернативы государственной модели социального развития с учетом положительного инновационного опыта зарубежных стран, более успешно справляющихся с решением социальных проблем, видится весьма перспективным.

В настоящее время в развитых странах Америки и Европы достаточно популярной является идеология социального предпринимательства, под которым понимается предпринимательская деятельность, направленная на решение социальных проблем, с использованием инновационных методов и технологий. Осознание того, что ни один из секторов экономики: бизнес, государство, некоммерческий сектор - не способны в одиночку справиться с социальными проблемами, на первый план выводит понимание необходимости поиска путей оптимального межсекторного взаимодействия, однако с использованием инновационно-предпринимательских средств, позволяющих интегрировать социальный и экономический эффект. В США в 2011 г. объявлено о формировании «четвертого сектора экономики», на базе которого с использованием инноваций социального предпринимательства будут решаться социальные проблемы, что позволяет сделать вывод о том, что данное социальное явление следует рассматри-

вать как продолжение социальной политики. Несмотря на то что в России еще не существует достаточно четкого представления о социальном предпринимательстве, идея использования инноваций и предпринимательского подхода при формировании правовой модели обеспечения социально-имущественных потребностей граждан в условиях кризиса либеральносоциальной политики может быть весьма интересной и востребованной.

В настоящее время во многих странах с развитым правопорядком социальное предпринимательство является предметом больших общественных ожиданий, касающихся перспектив развития некоммерческого сектора экономики, бизнеса и социальной политики государства, которую чаще всего связывают с именами Рейгана и Тэтчер. Изучением феномена социального предпринимательства заняты научные центры многих стран мира, что подчеркивает популярность данной идеи. Интерес либеральных экспертов отражает надежды на гуманизацию бизнеса, а социальное предпринимательство рассматривается как альтернатива государству благосостояния [3], к сожалению, не справляющегося в настоящее время с возложенной на него миссией, являющаяся образцом для многих социально ориентированных стран, стремящихся построить социальное государство.

Термин «социальное предпринимательство» наиболее активно начал использоваться в англоязычной литературе с 90-х годов прошлого века, причем употребление его наиболее часто связывают с именем основателя компании «Ашока» Б. Драйтона1. По его мнению, «социальные предприниматели не довольствуются тем, чтобы просто дать человеку рыбы или обучить, как ее ловить. Они не успокоятся до тех пор, пока не революционизируют саму рыбную отрасль» [4, с. 3].

Осознание перспектив социальных преобразований, нацеленных на смягчение или решение социальных проблем общества с помощью социально-предпринимательских средств, позволяет считать, что идея социальных инноваций нашла свое развитие в концепции социального предпринимательства. В правовом аспекте социальной инновацией следует считать инновационно-правовую модель удовлетворения социально-имущественных потребностей граждан, обоснование правовых основ которой является целью настоящего исследования, что обусловливает необходимость более глубокого исследования социального предпринимательства как идеологии конструируемой модели.

Идея социального предпринимательства, полагает Грегори Диз - директор Центра развития социального предпринимательства Университета Дюка (США), набирает сегодня популярность в связи с тем, что очень подходит нашему времени, так как «задевает за живое». По его убеждению, общество созрело для того, «чтобы решать социальные проблемы предпринимательскими средствами», так как социальное предпринимательство «соединяет в себе страсть к социальной миссии со свойственной бизнесу дисциплиной, инновацией и решительностью». В связи с тем что попытки государственных и благотворительных организаций не оправдали надежд, а большая часть институтов общественного сектора является нерезультативной, неэффективной и безответственной, «социальные предприниматели нужны для того, чтобы создать новые модели социально значимой деятельности для нового века» [3].

Сегодня, к сожалению, в России, несмотря на отмечаемую перспективность идеологии социального предпринимательства в решении социальных проблем, данное понятие легального закрепления не получило, поскольку серьезные научно-теоретические исследования в этой области отсутствуют. Однако богатые российские исторические традиции предпринимательской деятельности, интегрирующей в себе социальный и экономический эффект, базирующиеся на религиозно-этических основах и моральной ответственности, которые могут стать фундаментом современного социального предпринимательства, несомненно, сложились давно. Зачатки социального предпринимательства в России исследователи связывают с эволюцией общественной благотворительности, в частности с феноменом Домов трудолюбия, аналогичным общественной самоорганизации (организациям взаимопомощи и благотворительным организациям) в США XVШ-XIX веков [5, с. 132].

В научной литературе отмечается, что определенным этапом в развитии социального предпринимательства явилось создание по инициативе императрицы Александры Федоровны Попечительства о Домах трудолюбия и Работных домах. Попечительство разработало единый устав и правила для обществ, организующих Дома трудолюбия с целью предоставления трудовой помощи нуждающимся лицам. Впервые Дома трудолюбия появились в Кронштадте по инициативе о. Иоанна Кронштадтского (Сергиева) 12 октября 1882 г. Отец Иоанн призывал общественность обратить внимание на кронштадтских нищих: «приискать или сделать для них общее помещение и каждому дать соответ-

ственно его силам труд, которым он мог бы кормиться или одеваться». Обращаясь к своей пастве со словами: «Во имя христианства, во имя человеколюбия, гуманности взываю: поможем этим бесприютным беднякам; поддержим их и нравственно, и материально; не откажемся от солидарности с ними как с человеками и собратами и докажем, что чувство человеколюбия в нас еще живуче и себялюбие не заело нас. Так как, прежде всего, нужна здесь материальная помощь, то я делаю первый почин, вношу ежегодно в кассу общества, которое примет на себя хлопоты по этому делу, семьдесят рублей, с тем, чтобы не подавать на улицах и у церкви нищим», - отец Иоанн Кронштадтский обращал внимание на то, что Дом трудолюбия -«это прямо благотворительное заведение: разве не доброе, не гуманное дело спасать людей от лености, праздности, апатии, тунеядства?» [6].

Подобные заведения, построенные по подобию Кронштадтского Дома трудолюбия, получили распространение во многих крупных городах России. Если в конце XIX века их деятельность связывалась с благотворительностью, то сегодня это учреждение можно рассматривать в качестве примера социального предпринимательства. Представляется, что исторический опыт Домов трудолюбия в России - это специфический феномен социального предпринимательства в виде особой модели занятости, сочетающей в себе известные (традиционные) формы благотворительности (помощи нуждающимся) с трудоустройством и учебно-воспитательной деятельностью [5, с. 134]. Несмотря на то что Дома трудолюбия с чисто экономической точки зрения были предприятиями убыточными, направленными в первую очередь на решение социальных проблем, в то же время российское общество приобрело значительный идейно-мировоззренческий и социальный опыт, который нельзя недооценивать и в современных условиях при моделировании правовой конструкции обеспечения социально-имущественных потребностей россиян.

Представляется, что проблема развития социального предпринимательства в России заключается не столько в недооценке важности изучения исторического опыта социального предпринимательства в сфере решения социальных проблем, сколько в отсутствии должного качества научно-теоретических разработок правовых моделей социального предпринимательства, с учетом результатов новаторских доктринальных цивилистических разработок, что обусловливает необходимость дальнейших исследований в данной сфере.

Примечание

1. Фонд Ашока, основанный Б. Драйтоном в

1981 г., признается типичным представителем глобальной организации социального предпринимательства, поддерживающим социально-предпринимательские инициативы по всему миру [7].

Список литературы

1. Барков А.В. Цивилистическая концепция правового регулирования рынка социальных услуг. Монография. М.: ИГ «Юрист», 2008.

2. Баринов Н.А. Доктрина имущественных потребностей и ее правовое обеспечение // Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути их решения: науч.-практ. конф. 2-3 октября 2001 г. Саратов: СГАП, 2001.

3. Dees, J.G. The meaning of social entrepreneurship. Center for Advancement of Social Entrepreneurship, Duke University’s Fuqua School of Business, 2001 (revised vers.) // URL: http://www.caseatduke.org/ doc-uments/dees_sedef.pdf (дата обращения 12.01.2013).

4. Баталина М., Московская А., Тарадина Л. Обзор опыта и концепций социального предпринимательства с учетом возможностей его применения в современной России: Препринт WP1/2008/02. М.: ГУ ВШЭ, 2008.

5. Казакова-Апкаримова Е.Ю. Исторический опыт социального предпринимательства на Урале. Известия УрГУ. 2010. № 131.

6. Сурский И.К. Отец Иоанн Кронштадский: в 2 т. М.: Паломник, 1994. Режим доступа: http: //www.Omolenko. com/zhitiya/surskii.htm?p=4.

7. Ashoka Innovators for the Public // URL: http://www.ashoka.org (дата обращения 18.12.2012).

SOCIAL ENTREPRENEURSHIP AS AN INNOVATIVE LEGAL FRAMEWORK FOR SECURING PROPERTY NEEDS

Ya S. Grishina

The article considers the possibility of using social entrepreneurship as an innovative legal framework for securing property needs of Russian citizens. Social entrepreneurship has shown good results in solving social problems and is widely used in a number of developed foreign countries.

Keywords: property needs, social entrepreneurship, innovative legal model.

УДК 342.565.5; 347.962

ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ СТАТУСА СУДЬИ В КОНТЕКСТЕ РЕШЕНИЙ VIII ВСЕРОССИЙСКОГО СЪЕЗДА СУДЕЙ

© 2013 г. Г.Т. Ермошин

Российская академия правосудия, Москва

germoshin@list.ru

Поступила в редакцию 16.05.2013

Анализируются проблемы регулирования статуса судей в Российской Федерации, назревшие в ходе многочисленных изменений законодательства о статусе судей и повлекшие существенное снижение гарантий независимости судей. Подготовка и проведение VIII Всероссийского съезда судей (2012 г.) позволили вынести их обсуждение из тесного научного круга и привлечь внимание российской общественности к проблемам судейского сообщества. Излагается то, что предлагает судейское сообщество устами VIII Всероссийского съезда судей и что необходимо еще предпринять по мнению ученых Российской академии правосудия.

Ключевые слова: судья, независимость судьи, гарантии независимости судьи, VIII Всероссийский съезд судей, законодательство о статусе судей.

Всероссийские съезды судей являются важнейшими факторами, стимулирующими изменения законодательства о статусе судей. Не стал исключением и прошедший в конце 2012 года VIII Всероссийский съезд судей. В его подготовке активное участие принимали многие ученые и практики. Свои предложения на съезд готовили также преподаватели и научные работники Российской академии правосудия, которая является единственным специализированным высшим учебным заведением и научным центром, учрежденным Верховным судом РФ и Высшим арбитражным судом РФ, готовящим кадры для судебной системы России.

Что отметил съезд.

1. Необходимость активного участия органов судейского сообщества в подготовке законопроектов о федеральном бюджете (в части финансирования судебной системы), об органах судейского сообщества, о статусе судей, о судебной системе и судопроизводстве в Российской Федерации. Советом судей Российской Федерации подготовлены и направлены в Верховный суд Российской Федерации проекты законов, в соответствии с которыми Совет судей дает письменные заключения на такие законопроекты.

Решение этой задачи, отметил съезд, особенно актуально в условиях поспешного и не всегда оправданного изменения законодательства, нарушения межотраслевой и внутренней согласованности правовых норм, что приводит к дестабилизации судебной деятельности и пра-

воприменительной практики, не способствует правовому образованию населения.

Самый, пожалуй, яркий пример, доказывающий необходимость реализации этого предложения, привел Председатель Верховного суда РФ В.М. Лебедев на прошлогоднем (2012 г.) годовом совещании председателей судов общей юрисдикции. Он сообщил, что исключение учета стажа прокуроров и следователей при исчислении размера ежемесячного пожизненного содержания было осуществлено законодателем вообще без ведома Верховного суда РФ.

Проблема поспешности и не всегда оправданного изменения законодательства, нарушения межотраслевой и внутренней согласованности правовых норм напрямую относится к законодательству о статусе судей. Только за последние 4 года (2008-2012) 22 законами в Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» было внесено свыше 90 изменений и дополнений.

На сегодня статус судьи РФ регулируется не только Конституцией РФ и Законом РФ от 26.06.1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», положения которого изменяли около четырех десятков законов, но и шестью федеральными конституционными законами, изменявшимися в общей сложности свыше тридцатью законами, пятью федеральными законами, изменявшимися в общей сложности свыше 45 раз, постановлениями Верховного Совета РФ и Президиума Верховного Совета РФ, рядом нормативных ведомственных

актов, принятых органами судебной власти совместно и порознь (Верховным судом РФ, Высшим арбитражным судом РФ, Судебным департаментом при Верховном суде РФ), а также актами органов судейского сообщества -Советом судей РФ и Высшей квалификационной коллегией судей РФ.

Такое разноуровневое и многосубъектное правотворчество статуса судей требует наличия: во-первых, четко выраженных целей правового регулирования статуса судьи; во-вторых, законодательного закрепления компетенции субъектов нормотворчества в сфере регулирования статуса судьи; в-третьих, определенных правовых средств обеспечения единообразия в реализации государственной политики правового регулирования и эффективных средств оперативного реагирования на искажение воли государства в указанной сфере.

Нарушение любого из указанных условий неизбежно влечет за собой разбалансирован-ность законодательства в сфере регулирования статуса судьи, нарушение стабильности кадрового состава судейского корпуса, снижение уровня гарантий прав судей, их независимости

и, как следствие, снижение уровня гарантий права граждан на справедливое судебное разбирательство независимым судом.

В связи с этим учеными Российской академии правосудия предлагается разработать проект Федерального конституционного закона «О статусе судей в Российской Федерации», в котором систематизировать и привести к единым формулировкам все положения, регулирующие статус судьи в Российской Федерации.

2. Съезд отметил, что «со времени, прошедшего после VII Всероссийского съезда судей, на законодательном уровне не было принято достаточно действенных мер по укреплению статуса судей. Более того, имеются отдельные тенденции к снижению материальных и социальных гарантий независимости судей, то есть произошло дальнейшее отступление от весьма важных положений, которые были закреплены в

1992 году в Законе Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» [1].

Наступление на статус судьи, его независимость ведет как законодательная, так и исполнительная ветви власти.

3. До настоящего времени не урегулирован порядок обеспечения судей жильём, который был упразднен Федеральным законом от 22 августа 2004 года № 122-ФЗ, не реализовано Поручение Президента РФ по результатам работы

VII Всероссийского съезда судей о повышении заработной платы работников аппарата судов,

текучесть кадров которых по этой причине очень велика. Как отметил на съезде Председатель Верховного суда Российской Федерации В.М. Лебедев, в некоторых субъектах РФ в течение года смена работников аппарата судов происходит неоднократно [2].

VIII Всероссийский съезд судей отметил в своем постановлении, что считает недопустимым такое нарушение прав судей на обеспечение жильем.

4. От съезда к съезду в постановления съездов судей включаются положения о необходимости улучшения медицинского и санаторнокурортного обеспечения судей за счет федерального бюджета, продекларированного в Законе о статусе судей. VIII Всероссийский съезд судей не стал исключением из этого правила, отметив, что «отсутствуют надлежащие условия для организации медицинского обслуживания судей (в том числе пребывающих в отставке) и членов их семей, а также работников аппаратов судов. Судебная система не располагает своими лечебно-оздоровительными учреждениями, и федеральными законами о федеральном бюджете средства на эти цели не предусматриваются».

Медицинское обслуживание, включая обеспечение лекарственными средствами и санаторно-курортное лечение судей, судей в отставке за счет средств федерального бюджета, предусмотренные п. 5 ст. 19 Закона о статусе судей на практике подменено осуществлением медицинского и санаторно-курортного обслуживания судей (судей в отставке) и членов их семей на условиях договора добровольного медицинского страхования через страховые компании в пределах сумм данного договора и в медицинских учреждениях, определяемых страховой компанией без соблюдения гарантий, предусмотренных п. 5 ст. 19 Закона о статусе судей.

Это противоречит положениям п. 8 постановления Верховного Совета РФ от 20 мая

1993 г. № 49944 «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», в соответствии с которыми установлено, что «предусмотренные в п. 5 ст. 19 Закона о статусе судей медицинское обслуживание и санаторнокурортное лечение обеспечивают соответственно Правительство РФ, правительства республик в составе Российской Федерации, администрации краев, областей, автономной области и автономных округов, г. Москвы и Санкт-Петербурга, органы военного управления в порядке, определенном для руководителей министерств, ведомств, органов администрации и военного управления. Платное ле-

Проблемы совершенствования статуса судьи в контексте решений VIII Всероссийского съезда судей 55

чение судей производится за счет средств федерального бюджета».

В действительности же вышеперечисленные ведомства вообще не занимаются медицинским обслуживанием и санаторно-курортным лечением судей и членов их семей.

Ни один из действующих договоров добровольного медицинского страхования судей не предусматривает диспансеризации ни судей, ни тем более судей в отставке. Почти в 50 процентах субъектов Российской Федерации диспансеризация действующих судей и судей в отставке осуществляется за счет средств обязательного медицинского страхования, а в остальных -вообще отсутствует.

В связи с этим, по мнению ученых РАП, представляется целесообразным разработать единую федеральную программу (стандарт) медицинского обслуживания судей за счет федерального бюджета и определить механизм ее реализации.

5. Отсутствие законодательной базы, регулирующей вопросы обязательного государственного страхования жизни и здоровья судей за счет средств федерального бюджета, привело к тому, что на практике установленная законом обязанность государства, государственных органов (органов государственного страхования) фактически заменена договорными отношениями между органами судебной власти и частными страховыми компаниями, что существенно ущемляет права и законные интересы судей и ставит под сомнение реальность этой формы их защиты.

В связи с этим представляется, что просьба

VIII Всероссийского съезда судей к Президенту РФ дать поручения компетентным органам «оказать содействие в законодательном урегулировании порядка обеспечения жильём федеральных и мировых судей, медицинского страхования государственных гражданских служащих, а также в передаче в ведение органов судебной власти лечебно -оздоровительных учреждений (здравниц)» [1] должна быть дополнена в части принятия специального закона об обязательном государственном страховании жизни и здоровья судей и их имущества [3] либо, по меньшей мере, требованием о необходимости реализации Постановления Верховного Совета РФ от 20 мая 1993 г. № 4994-1 «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» (т.е. ровно двадцать лет назад), которым Правительству РФ в месячный срок было поручено разработать и ввести в действие положение о порядке и условиях обяза-

тельного государственного страхования судей и их имущества.

6. Возможность работать в должности судьи в течение 45 (от 25 - до 70) лет ставит вопрос о необходимости научной разработки и законодательного закрепления категорий «судейская карьера» (порядка прохождения государственной службы на должности судьи), «ступени судейской карьеры» [4], установления связи льгот и преференций действующему судье только с продолжительностью деятельности по осуществлению правосудия, закрепления существенных стимулов профессионального роста. Пробел в правовом регулировании оценки компетенции и карьерного продвижения судьи, в конечном счете, разрушает его независимость и приводит к удовлетворению собственных амбиций в сфере административного воздействия; корпоративизме (воздействие связей внутри группы); фаворитизме (воздействие личных связей); коррупции (воздействие материальных средств и благ) [5]. Ситуация, когда продолжительность работы непосредственно судей не является доминирующим фактором при определении объема льгот действующему судье, вряд ли является поощрением длительной и качественной работы по осуществлению правосудия. Досудейская деятельность (прокурорская, следственная и др. может учитываться с определенным корректирующим коэффициентом при определении льгот судье в отставке) [6].

Эти проблемы должны найти отражение при реализации просьбы VIII Всероссийского съезда судей к Президенту РФ дать поручения компетентным органам «...внести в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О дополнительных гарантиях социальной защиты судей и работников аппаратов судов Российской Федерации» (в части определения стажа работы в должности судьи)» [1].

7. Неотъемлемой составляющей судейской карьеры является институт ответственности судей. Вопрос об ответственности судей, пожалуй, один из самых сложных в статусе судей, т.к. ответственностью «уравновешивается» независимость судей. Возможность привлечения судей к ответственности обеспечивает баланс между независимостью судьи, которая сама по себе не предполагает бесконтрольность и безответственность, и его обязанностями перед обществом. Но государство и общество должны обеспечивать такое регулирование и практику его реализации, которые исключали бы для судьи постоянный риск подвергнуться ответ-

ственности, либо за сам факт принятия решения, не согласующегося с действующим законодательством, либо за малозначительный бытовой проступок, когда в действиях судьи не обнаруживается прямого нарушения требования законодательства о статусе судей и дисциплинарное взыскание налагается за нарушение норм судейской этики. «Ни один закон не формулирует критерии, по которым должен осуществляться выбор того или иного дисциплинарного взыскания или вообще решаться вопрос об ответственности судей. Законодатель оставил это на усмотрение квалификационных коллегий. Возможно, это и правильно, поскольку, с одной стороны, невозможно предусмотреть все возможные и невозможные фокусы судей, а с другой

- в фокусе внимания коллегии должны быть давность совершения проступка, тяжесть последствий, степень ущемления авторитета судебной власти и звания судьи. Все это оценить и взвесить может орган судейского сообщества, который и примет соответствующее решение. Однако законодательные нормы, регулирующие дисциплинарное производство, не предусматривают срока давности возбуждения дисциплинарного производства. Вряд ли это правильно» [7].

Недавно Правительство внесло в Госдуму законопроект, которым предусматривается изменение законодательства об ответственности судей. Предлагается ввести еще один вид дисциплинарного взыскания - замечание, ввести сроки давности. Однако, на наш взгляд введение еще одного вида взыскания ничего принципиально не меняет.

Предлагается развести три связанные между собой, но принципиально различные сферы ответственности (группы проступков) судьи.

Первая - конституционная ответственность - за результат профессиональной деятельности по осуществлению правосудия, иными словами - за качество профессиональной деятельности, качество судебных актов, их законность, обоснованность и т.д. Вторая - служебная ответственность - за соблюдение служебной дисциплины, т.е. за «инфраструктуру осуществления правосудия», за соблюдение обязанностей по режиму труда, за соблюдение всего того, несоблюдение чего ухудшает или делает невозможным работу суда как органа государственной власти, негативно влияет на осуществление правосудия судьей, следовательно, ущемляет законное право граждан на судебную защиту. Третья - корпоративная ответственность - за авторитет судебной власти, которая принципиально отличается от служебной, так как ни прямо, ни косвенно не влияет и

не ущемляет законное право граждан на судебную защиту, на работу суда как органа государственной власти, на осуществление правосудия судьей.

Применительно к каждой из этих групп проступков должна быть разработана своя гамма санкций, что позволит избежать крайностей -слишком мягких или слишком жестких воздействий на карьеру или даже судьбу судьи и более точно соотнести их с видом и тяжестью совершенного проступка.

8. Большое внимание на съезде было уделено необходимости изменения правового положения судьи в отставке.

В Российской Федерации на 2012 г. штатная численность судей - около 36 тысяч и, по данным Минфина, около 26 тысяч судей в отставке. Только за период 2003-2012 гг. (1-е полугодие) из корпуса действующих судей перешло в ранг судей в отставке около четырнадцати с половиной тысяч граждан. По сообщению Председателя Верховного суда Российской Федерации В.М. Лебедева за последние два года (20102011 гг.) 1180 судей общей юрисдикции ушли в отставку, не достигнув возраста для получения ежемесячного пожизненного содержания. Серьезная проблема судьи в отставке, не получающего ежемесячного пожизненного содержания, обеспечивать свою жизнь и жизнь своей семьи требует особого внимания.

Действующее законодательство в части ограничения их гражданских прав фактически приравняло их статус к статусу действующих судей, запрещая в то же время заниматься какой-либо оплачиваемой деятельностью под угрозой прекращения статуса судьи в отставке судьям, находящимся в отставке и не получающим ежемесячного пожизненного содержания.

Съезд отметил, что «заслуживает внимания предложение о совершенствовании института отставки судей путем достижения надлежащего баланса гарантий материального и социального обеспечения судьи в отставке и ограничений, вытекающих из его статуса».

Учеными РАП предлагается законодательно урегулировать статус судьи в отставке в виде специальной главы в Законе о статусе судей, закрепив, что «судья в отставке - это судья, осуществлявший судейские полномочия не менее срока, установленного законом, ушедший в отставку по собственному желанию или удаленный в отставку по основаниям, предусмотренным законом».

9. Большое внимание съезд уделил правовому положению мирового судьи, отметив, что необходима реализация постановления VII Все-

Проблемы совершенствования статуса судьи в контексте решений VIIIВсероссийского съезда судей 57

российского съезда о включении должности мирового судьи в Сводный перечень государственных должностей Российской Федерации, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 11 мая 1995 года № 32, наделение мировых судей властно-организационными полномочиями по отношению к аппарату мирового судьи.

Отсутствует на федеральном уровне правовая регламентация организационного обеспечения деятельности мировых судей, а ее регулирование органами власти субъектов Российской Федерации является противоречивым и не способствует единству системы судов общей юрисдикции.

Денежные средства на обеспечение жильём мировых судей федеральным бюджетом не предусматриваются.

Список литературы

1. Постановление VIII Всероссийского съезда судей «О состоянии судебной системы Российской

Федерации и основных направлениях ее развития» от 19 декабря 2012 г. - Режим доступа: http://www.

ssrf.ru/page/9085/detail/

2. Выступление Председателя Верховного Суда

Российской Федерации В.М. Лебедева на VIII Всероссийском съезде судей. - Режим доступа: http://

www.ssrf.ru/page/9096/detail/

3. Ермошин Г.Т. Государственное страхование судей: мифы и реальность // Российская юстиция. 2010. № 12. С. 18-21.

4. Ермошин Г.Т. О судебной карьере в рамках квалификационной аттестации судей: проблемы теории и практики // Российский судья. 2010. № 5. С. 4-9.

5. Нешатаева Т.Н. Оценка профессиональной деятельности судьи: проблемы правового регулирования // Российское правосудие. № 11 (31). 2008.

6. Ермошин Г.Т. Стаж судейской работы как основной критерий объема льгот судей и судей в отставке // Российская юстиция. 2012. № 1. С. 44-47.

7. Отчетный доклад председателя Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации Кузнецова В.В. к VIII Всероссийскому съезду судей. - Режим доступа: http://www.ssrf.ru/page/ 8832/detail/

SOME PROBLEMS OF RAISING THE STATUS OF JUDGES IN THE CONTEXT OF THE DECISIONS OF THE 8th ALL-RUSSIAN CONGRESS OF JUDGES

G.T. Ermoshin

The article focuses on some problems of regulation of the status of judges in the Russian Federation, that have been accumulating during the numerous changes in the law on the status of judges resulting in a significant reduction of the guarantees of the judiciary's independence. During the preparation of the 8th All-Russian Congress of Judges (2012) and in the course of its sessions, the discussion of these problems spilled over the boundaries of the narrow circle of the academic community and attracted the attention of the Russian public to the problems of the judiciary. The article discusses the judicial community's proposals voiced at the 8th All-Russian Congress of Judges and the steps that still need to be taken in the opinion of the scholars of the Russian Academy of Justice.

Keywords: judge, independence of the judiciary, guarantees of the judiciary's independence, 8th All-Russian Congress of Judges, law on the status of judges.

УДК 342.565.2

СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ В СТРАНАХ НА ПОСТСОВЕТСКОМ ПРОСТРАНСТВЕ

© 2013 г. Д.Г. Ермошина

Российская академия правосудия, Москва &апа-га] @шаіі. ги

Поступила в редакцию 16.05.2013

Анализируется значимость института конституционного контроля в условиях становления правового государства. Исследуется влияние института конституционного контроля, созданного в России, на становление аналогичных правовых институтов в некоторых странах, возникших на постсоветском пространстве.

Ключевые слова: конституция, конституционный контроль, правовое государство, независимое государство на постсоветском пространстве.

Правовое государство - государство, все сферы жизни которого подчинены праву. Правовое государство - это одновременно и цель, и показатель уровня развития страны. Одним из ключевых его признаков является разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную.

Независимая и самостоятельная судебная власть занимает в правовом государстве особое место. Как отмечают российские ученые, суды в правовом государстве не только разрешают споры между участниками общественных отношений на основе Конституции и закона, восстанавливают нарушенные права и свободы граждан и других субъектов общественных отношений и применяют меры юридической ответственности, но и выполняют такую важную функцию, как судебный конституционный контроль [1]. Именно эта функция судов посредством обеспечения верховенства и прямого действия Конституции в государстве имеет наибольшее значение для обеспечения фактического применения принципов правового государства.

В конце XX века в бывших республиках Советского Союза начался процесс создания самостоятельных государств. Национальные элиты этих республик, ранее входивших в состав СССР, встали перед необходимостью проведения большого количества реформ, в первую очередь конституционного характера, принятия собственных Конституций, последующее приведение законодательства и различных сфер общественной жизни в соответствие с ними. Желая войти в число развитых европейских стран, бывшие республики СССР начали строи-

тельство правового государства. Одним из основных этапов закономерно стало создание действенного института конституционного контроля, в том числе судебного конституционного контроля. Вместе с тем в каждой стране на постсоветском пространстве формировалась своя система правосудия, основанная в большинстве своем, как и российская, на совокупности конституционного, гражданского, арбитражного, административного и уголовного судопроизводства.

После столь значимых реформ судебная система в странах, возникших на постсоветском пространстве, в корне изменилась. В СССР и соответственно в советских республиках суды являлись важным элементом административнокомандной системы управления обществом. Если раньше, в условиях тоталитарного режима, судебная система использовалась властью как инструмент достижения политических целей и диктования воли правящей партии, то в конституциях новых государств на постсоветском пространстве обеспечение прав и свобод человека и гражданина объявляется высшей целью государства, государство гарантирует защиту прав и свобод каждого [см. 2-4].

В процессе создания независимых государств на постсоветском пространстве, по мере принятия новых Конституций и проведения судебно-правовых реформ, каждая страна приобретала свои отличительные черты, обусловленные историческим развитием, национальным менталитетом, особенностями государственного устройства и другими факторами. Тем не менее, несмотря на государственный суверенитет стран и на их независимость, все эти реформы

были ориентированы на одно и то же: ликвидацию пороков судебной системы тоталитарного режима и приведение ее в соответствие с высокими стандартами судебной системы правового государства.

С целью наиболее быстрой и эффективной смены государственного режима, проведения реформ и создания нового законодательства, страны на постсоветском пространстве перенимали опыт друг друга. Следует отметить активное участие в этом процессе российских юристов, чьи научные труды и практический опыт работы стали наглядным примером построения наиболее эффективной судебной системы и системы конституционного контроля в тот период. К их числу по праву можно отнести

Н.В. Витрука как одного из создателей отечественной теории конституционного правосудия и непосредственного участника конституционного строительства в СССР, а позднее - в Российской Федерации.

В результате распада Союза Советских Социалистических Республик на основе Беловежских соглашений 8 декабря 1991 года было создано Содружество Независимых Государств (СНГ). В него вошли не все страны, приобретшие независимость, но те государства, которые заключили соглашение, поставили общей своей целью содействие построению демократических правовых государств в странах-участниках и сотрудничество в сфере законодательства. В настоящее время в СНГ входят 11 бывших союзных республик: Азербайджан, Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Россия, Таджикистан, Туркмения, Узбекистан, Украина (18 августа 2009 года Грузия официально покинула СНГ из-за военного конфликта с Россией в августе 2008 г). Законодательство этих государств в области судебной системы весьма похоже, что, однако, не исключает схожесть построения судебной системы и с государствами, не вошедшими в Содружество Независимых Государств.

При исследовании степени развития правового государства в странах на постсоветском пространстве стоит выделить столь важную общую черту судебной системы, как провозглашение независимости судебной власти на общегосударственном уровне, т.е. в Конституции. К тому же во всех странах наряду с судебной названы также законодательная и исполнительная власть, что, в совокупности, представляет собой классическую систему «сдержек и противовесов», необходимую при построении правового государства. Наличие независимого конституционного контроля, осуществляемого

специализированным органом, позволяет судить о заинтересованности государств в реальном действии этой системы и законов, ее провозглашающих, и в невозможности органов государственной власти злоупотреблять своими полномочиями. Эта система гарантирует верховенство Конституции и закона в стране, что, в свою очередь, способствует установлению режима правового государства.

При исследовании вопроса образования органов конституционного контроля в странах, вышедших из СССР, и принятия законодательства о конституционном правосудии, государства опирались на определенный образец. С уверенностью можно сказать, что таким образцом послужила Россия, так как именно эта страна являлась сердцем Союза Советских Социалистических Республик, и ее опыт создания новой судебной системы, а также разработки выдающихся ученых не могли не сказаться на процессе развития законодательства и системы государственных органов в странах на постсоветском пространстве.

Интересно отметить, что процесс развития конституционного правосудия в этих государствах начался как раз в тот период, когда в Российской Федерации возник и стремительно развился конституционный кризис 1993 г., непосредственно сказавшийся на судьбе Конституционного суда Российской Федерации.

Как известно, события 1993 г. свидетельствовали о противостоянии Президента Российской Федерации Б.Н. Ельцина и Верховного Совета, в котором Конституционный суд Российской Федерации дважды признавал неконституционными нормативные акты и действия Президента, как основания для отрешения его от должности. Более того, внутренний раскол по политическим мотивам в самом Конституционном суде привел к принятию решения о приостановлении проверки конституционности нормативных правовых актов и международных договоров до принятия новой Конституции Российской Федерации.

Президент Российской Федерации в Указе от

7 октября 1993 г. № 1612 «О Конституционном суде Российской Федерации» подтвердил наличие кризиса, констатировал невозможность деятельности Конституционного суда в неполном составе и предложил рассмотреть вопрос о создании Конституционной коллегии в составе Верховного суда Российской Федерации, то есть фактически упразднить Конституционный суд как самостоятельный орган власти. Указом Президента от 24 декабря 1993 года Закон РСФСР от 12 июля 1991 года № 1599-1 «О Кон-

ституционном Суде РСФСР» признавался недействующим как противоречащий Конституции. Одновременно Президент РФ ориентировал Конституционный суд Российской Федерации на обсуждение будущих форм судебного конституционного контроля. В рамках данного поручения, судьи Конституционного суда занялись разработкой проекта нового закона «О Конституционном суде Российской Федерации», который и был принят в 1994 году [5].

Благодаря активному участию в разработке нового законодательства и успешному внедрению предложенных ведущими российскими юристами положений, Федеральный конституционный закон [6] был принят и во многом стал основой для дальнейшего развития конституционного правосудия не только в Российской Федерации, но и во всех странах на постсоветском пространстве. Несмотря на ряд отличий в организации деятельности органов конституционного контроля и в процессе отправления конституционного правосудия в странах, вышедших из состава СССР, сам факт создания в них института конституционного контроля говорит о влиянии научных разработок выдающихся российских ученых и опыта Российской Федерации в целом.

Конституционный контроль, будучи специфическим видом деятельности, заключающимся в проверке соответствия законов и иных нормативных актов Конституции страны, в большинстве случаев нуждается в отдельно созданном органе, независимом и способном эффективно выполнять возложенную на него

функцию для обеспечения конституционализма и законности в стране. В четырнадцати из пятнадцати государств (за исключением Туркменистана), образовавшихся на постсоветском пространстве, как и в России, предусмотрен специализированный институт конституционного контроля. Такое решение подчеркивает осознание значимости конституционного контроля на общегосударственном уровне, а формы, в которых он осуществляется, неизменно напоминают конституционный контроль в Российской Федерации. Так, в двенадцати бывших республиках СССР созданы Конституционные суды, а в Казахстане и Эстонии иные специализированные органы (Конституционный совет и Судебная коллегия конституционного надзора Национального суда соответственно).

Процесс создания органов конституционного контроля в государствах на постсоветском пространстве как самостоятельных судебных учреждений, несомненно, проходил под влиянием практики конституционного строительства Российской Федерации. Об этом свидетельствует время возникновения таких органов. Если в России Конституционный суд начал функционировать уже в 1991 году, то, к примеру, в Казахстане, Эстонии и Литве они были созданы лишь в 1993 г., в Беларуси и Кыргызстане - в 1994 г., в других же странах еще позже. Такая разница во времени связана не только с необходимостью восприятия и осмысления проблем создания органов конституционного контроля в Российской Федерации, как примера наиболее развитого в тот период института на всем постсоветском пространстве. В этот период российские ученые-конституционалисты активно привлекались новыми молодыми государствами для передачи российского опыта. В частности, Н.В. Витрук в эти годы был экспертом в Эстонии и Украине.

Вместе с этим сегодня можно говорить о том, что конституционная культура большинства стран постсоветского пространства приобретает больше прагматизма, реализма и рационализма, динамично развиваясь с учетом национальных особенностей. Можно также констатировать, что сложилось определенное интернациональное согласие вокруг базовых конституционных ценностей, а принципы и нормы международного права стали играть все более возрастающую роль в национальных правовых системах как Российской Федерации, так и бывших республик СССР.

Список литературы

1. Витрук Н.В. Конституционное правосудие. Судебное конституционное право и процесс // «Юрист», Москва, 2005.

2. Конституция Азербайджана. Ст. 12, 26.

3. Конституция Грузии. Ст. 7.

4. Конституция Республики Молдова. Ст. 16.

5. Витрук Н.В. Актуальные проблемы модернизации конституционного правосудия в России // Журнал российского права. 2011. № 10. С. 119-133.

6. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 25.07.1994 г. № 13. Ст. 1447.

THE FORMATION OF THE INSTITUTION OF CONSTITUTIONAL CONTROL IN THE COUNTRIES OF THE POST-SOVIET SPACE

D.G. Ermoshina

The author analyzes the significance of the institution of constitutional control in the conditions of the establishment of the rule-of-law state. The impact of the institution of constitutional control set up in Russia on the process of establishment of similar legal institutions in some countries that emerged from the former Soviet Union is examined.

Keywords: constitution, constitutional control, rule-of-law state, independent country in the post-Soviet space.

УДК 343.1:

ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ

© 2013 г. Л.П. Ижнина, А.Р. Науметов

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского artur.naumetov@rambler.ru

Поступила в редакцию 14.05.2013

Рассматривается проблема легализации в уголовном процессе сведений, полученных в результате оперативно-разыскной деятельности. Данные вопросы имеют высокую степень актуальности, теоретическую и практическую значимость, поскольку не урегулированы должным образом в законе.

Ключевые слова: уголовный процесс, доказательства, относимость и допустимость доказательств, результаты оперативно-разыскной деятельности, использование (легализация) результатов оперативно-разыскной деятельности.

Современный этап развития российской правовой системы характеризуется непрерывным реформированием институтов уголовнопроцессуального права, что закономерно обусловило потребности их соотношения с положениями оперативно-разыскной деятельности, внесения изменений в уголовную политику и законодательство относительно использования оперативных данных в уголовном процессе.

Принципиальная необходимость этого обусловлена тем, что для борьбы с преступностью не достаточно только уголовно-процессуальных норм, а также деятельности на их основе дознавателя, следователя и суда. Существующая практика свидетельствует, что такие преступления, как террористические акты, так называемые заказные убийства, наркобизнес, преступления коррупционной направленности и т.п., чисто следственным путем раскрыть не удается. Практика последних лет показывает, что и преступления общеуголовной направленности раскрываются и имеют судебную перспективу только в случае использования результатов оперативно-разыскной деятельности.

Проблеме использования результатов оперативно-разыскной деятельности в настоящий момент посвящены научные труды многих российских ученых, таких как М.П. Поляков, В.К. Зникин, А.Г. Маркушин, А.П. Попов, Ю.П. Гармаев, И.И. Клименко и др.

Постоянно изменяющиеся правоотношения в обществе подталкивают процессуалистов к изменению различных норм УПК РФ, таким образом пытаясь сократить пропасть между суще-

ствующими реалиями жизни и законодательством.

Опыт государств, которые столкнулись с организованными формами преступности раньше нас, и российская практика последних лет показывают, что успех борьбы с подобными преступлениями обеспечивается только совокупным использованием как процессуальных средств, которые остаются основными и составляют содержание предварительного расследования и судебного разбирательства, так и результатов ОРД [1, с. 37].

Ни у кого не вызывает вопросов тот факт, что оперативно-разыскная и уголовно-процессуальная деятельность служат одной цели - защите личности, общества и государства от преступных посягательств, однако до сих пор не устранено серьезное противоречие между состоянием юридической науки, правоприменительной практики и требованиями общества о необходимости применения адекватных оперативно-разыскных мер в борьбе с преступностью.

Ст. 11 ФЗ «Об ОРД» № 144-ФЗ от 12.08.1995 г. и ст. 89 УПК РФ, а также Инструкция о порядке представления результатов оперативно-разыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд [2] регламентируют представление результатов оперативно-разыскной деятельности, однако в нормах данных правовых актов присутствуют противоречия, которые неизбежно приводят к проблемной ситуации на практике.

Проблемы использования результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном процессе России 63

В.К. Зникин отмечает, что соотношение и взаимосвязь оперативно-разыскной деятельности и уголовного процесса в вопросах доказывания регламентируется в уголовно-процессуальном законе. И это уже значительная новация, закрепленная в ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативноразыскной деятельности». Название статьи многообещающее, но содержание настораживает. Ведь если толковать его буквально, то выходит, что результаты оперативно-разыскной деятельности в виде ориентирующей информации не могут быть использованы ни при собирании доказательств, ни при их проверке и оценке. В статье ни одного слова о порядке доказывания результатов ОРД нет [1, с. 38].

На взгляд А.П. Попова, разработчики нормы не находят компромиссного решения для реально существующей проблемной ситуации, реально существующего противоречия. Всё содержание этой статьи - запрет. Запрет использования «в процессе доказывания» «результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам» [3].

Так что же получается? Для того чтобы результаты ОРД могли быть использованы в процессе доказывания, они должны отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам, то есть собираться из надлежащих источников, надлежащими субъектами и способами.

Действительно, ст. 89 УПК РФ, названная «Использование в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности», как такового порядка использования не отражает. Текст статьи гласит, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК РФ результатами оперативно-разыскной деятельности являются «сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативноразыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда» (п. 36.1 введен Федеральным законом от 04.07.2003 г. № 92-ФЗ).

Инструкция о порядке представления результатов оперативно-разыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд трактует данное понятие таким же образом.

Исходя из буквального толкования данных норм следует, что получение результатов ОРД регламентируется ФЗ «Об ОРД», а не УПК. Так как же могут результаты ОРД соответствовать требованиям, предъявляемым к доказательствам, когда их сбор регламентируется совсем иным нормативноправовым актом, производится совсем иными субъектами и иными процедурами.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Возникает вопрос: как с позиции уголовнопроцессуального права оценить достоверность результатов оперативно-разыскной деятельности, если их получение происходит вне рамок процесса и не может быть проверено обычными способами?

Частично на данный вопрос отвечает А.Г. Маркушин, который поясняет, что не могут быть допустимыми в качестве доказательств сведения, полученные в ходе проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан без разрешения суда, а также в силу тех или иных причин, не подлежащих проверке и оценке процессуальным путем [4, с. 196].

Но остается непонятным, как оценивать допустимость результатов тех ОРМ, разрешение на проведение которых дает сам сотрудник либо руководитель оперативного подразделения. Примером может служить такое ОРМ, как наблюдение. Результатом такого мероприятия может быть так называемый акт наблюдения, в котором указываются данные и сведения, ставшие известными сотруднику в ходе исполнения наблюдения. Для проверки допустимости таких результатов необходимо пояснять, с какого места и расстояния проводилось наблюдение, с использованием каких технических средств и т.д., что раскрывает тактику ОРД и является государственной тайной Российской Федерации и не может быть публично оговорено.

Значит, результаты ОРД не поддаются полной проверке с точки зрения достоверности и допустимости полученных сведений и, если учитывать ч. 1 ст. 88 УПК РФ, не соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам. Такой вывод неутешителен.

Решением проблемы могло бы стать раскрытие оперативно-разыскных процедур по сбору и документированию преступной деятельности. Однако при таком подходе возникает ряд проблем, которые скажутся на самой сущности

оперативно-разыскной деятельности как деятельности скрытной и конфиденциальной.

Согласно ст. 86 УПК РФ:

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:

- получения предметов, документов и иных сведений;

- опроса лиц с их согласия;

- истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Так что же получается? Законодатель признал за подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями, а также защитником право сбора доказательств, которые могут быть использованы в уголовном судопроизводстве. Отметим, что законодатель признал за указанными лицами право сбора именно доказательств, а не сведений, которые впоследствии могут быть использованы в качестве доказательств, хотя указанные доказательства не отвечают требованиям допустимости, предъявляемым к доказательствам УПК.

Таким образом выходит, что органы, осуществляющие ОРД, по закону собирателями доказательств не являются. Не в этом ли кроется основная проблема использования результатов ОРД в уголовном процессе?

А.Г. Маркушин об указанной проблеме говорит, что органы, осуществляющие ОРД, не являются участниками уголовного процесса, то есть не имеют формально-юридической принадлежности к нему, даже будучи обозначенными органами дознания, отсюда и все сложности представления результатов ОРД и их принятия [4, с. 197].

Значит, если признать за органами, осуществляющими ОРД, правовой статус участника процесса, то проблему использования результатов ОРД в уголовном процессе можно считать решенной?!

Отдельно отметим, что закон в ст. 40 УПК РФ уже признал за всеми подразделениями системы органов внутренних дел и иными органами исполнительной власти, наделёнными в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-разыскной деятельности, правовой статус органа дознания. Так что это значит?

Конечно, надо сказать, что органы дознания и органы, осуществляющие ОРД, отличаются друг от друга по многим аспектам.

Думается, что правильное понимание ст. 40 УПК РФ кроется в том, что органам, осуществляющим ОРД, дано право проводить проверку заявлений и иных сообщений о преступлениях и происшествиях в порядке ст. 144 и145 УПК РФ. Орган дознания же права осуществлять оперативно-разыскную деятельность в соответствии с ФЗ «Об ОРД» не имеет.

Однако совершенно очевидно, что законодательство в данной области нуждается в существенном совершенствовании, и такие попытки совершенствования присутствуют в исследованиях различных ученых. Наиболее интересным видится мнение А.Г. Маркушина, который указывает на то, что необходимо создание самостоятельной нормы об оперативно-разыскных органах, наделённых правом, можно сказать, особого вида дознания, которое, как видно из приведенных выше доводов, фактически присутствует в действующем процессуальном законодательстве. По мнению указанного автора, в самостоятельной норме должны быть определены уголовно-процессуальные функции, связанные с движением уголовного дела, и основные обязанности органа по обеспечению уголовного судопроизводства, в которые можно внести как рассмотрение заявлений и сообщений о преступлениях, производство неотложных следственных действий, оперативно-разыскное обеспечение расследования преступлений, а также представление результатов ОРД для решения вопроса об использование их в качестве доказательств и др. [4, с. 203-204].

Предлагаемый вариант решения проблемы представляется не самым удачным, так как согласно ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-разыскные мероприятия. Если учитывать распространенные высказывания авторов по поводу дублирования функций дознания и предварительного следствия в уголовном процессе России, то само по себе «прививание» органам, осуществляющим ОРД, функции и форму органов дозна-

Проблемы использования результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном процессе России 65

ния приведет к тройному дублированию функций в расследовании преступлений. Кроме того, задействование органов, осуществляющих ОРД, в осуществлении функций органа дознания на практике нередко используется с целью снижения нагрузки на орган дознания и приводит к уменьшению эффективности работы оперативных сотрудников по такому важному направлению деятельности, как выявление подготавливаемых, совершенных и совершаемых преступлений. Оперативно-разыскная деятельность и предварительное расследование в целом - две ветви одной централизованной системы раскрытия и расследования преступлений, служащие одной цели, но в корне отличающиеся друг от друга по методам, формам и способам работы.

В научной литературе имеются и иные мнения о решении проблемы использования результатов ОРД в доказывании. В.К. Зни-кин считает, что в ст. 74 УПК РФ можно внести поправку о том, что доказательствами, кроме перечисленных, являются и протоколы оперативно-технических мероприятий, таким образом закрепив за некоторыми результатами ОРД статус доказательства, что, собственно, справедливо [1, с. 39].

Однако наиболее приемлемой представляется здесь точка зрения И.И. Клименко, который считает, что данные, полученные в результате ОРД, сами по себе доказательствами не являются. Чтобы получить статус одного или нескольких доказательств, предусмотренных ст. 74 УПК, они должны быть введены в уголовный процесс в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание доказательств [5].

По мнению А.А. Ларинкова, результаты ОРД представляют оперативную информацию, полученную непроцессуальным путем. И исходя из буквального толкования п. 36.1 ст. 5 УПК РФ, напрашивается вывод о том, что при получении результатов ОРД должны быть соблюдены требования Федерального закона «Об ОРД», а не УПК РФ [6].

Таким образом, результаты ОРД являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об ОРД», могут стать доказательствами, но только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона. Однако статья 89, специально посвященная этому вопросу, не содержит указаний о порядке введения оперативно-разыскной информации в уголовное дело [7].

Поэтому правильнее было бы привести содержание ст. 89 УПК РФ в соответствие с ее наименованием. Статья должна содержать конкретные нормы, которые бы, во-первых, определяли порядок и условия использования результатов ОРД; во-вторых, их проверку в рамках уголовного судопроизводства. Как представляется, модель ст. 89 УПК РФ может состоять из следующих частей:

1) Результаты оперативно-разыскной деятельности могут быть истребованы от органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность в порядке и в случаях, установленных законодательством об оперативно-разыскной деятельности;

2) Представленные материалы оперативно -разыскной деятельности должны быть осмотрены и приобщены к уголовному делу постановлением органа дознания, следователя, прокурора, судьи или определением суда.

Текст, имеющийся в настоящее время в ст. 89 УПК РФ, мог бы стать последней, третьей, частью статьи. Таким образом, указанных противоречий можно было бы избежать и тем самым оптимизировать процесс введения результатов ОРД в уголовный процесс.

Ещё одним изменением может стать законодательное описание определений видов ОРМ, обязательного порядка их проведения, полного состава участников, форм закрепления результатов, наименований и форм составляемых документов. Данные изменения целесообразно ввести в ФЗ «Об ОРД» в ст. 6 и др.

Это позволит устранить разносторонний подход к проведению и оценке судами и другими должностными лицами результатов ОРМ, сделать единой методику фиксации ОРД и таким образом оптимизировать деятельность оперативных служб в процессе доказывания по уголовному делу.

Список литературы

1. Зникин В.К. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. М., 2005. № 11.

2. Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 17 апреля 2007 г. № 368/ 185/164/481/32/184/97/147, г. Москва, «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-разыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, «РГ» - Федеральный выпуск № 4364 от 16 мая 2007 г.

3. Попов А.П. Условия оптимизации достижения цели доказывания: Результаты ОРД - резервы оптимизации УСП // Черные дыры в российском законодательстве. М., 2006. № 2. С. 301.

4. Маркушин А.Г. Проблемы правового регулирования оперативно-разыскной деятельности в доказывании // Юридическая наука, образование и практика: актуальные проблемы: Сборник научных статей. Выпуск 5. Н. Новгород, 2011.

5. Клименко И.И. Проблемы введения данных, полученных в результате ОРД, в уголовный процесс при осуществлении взаимодействия следствия и дознания // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями. Барнаул: Изд-во Барнаул. юрид. ин-та МВД России, 2006. С. 116.

6. Ларинков А.А. Проблемы использования результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам // Проблемы организации надзора за оперативно-разыскной деятельностью. Саратов, 2006. № 3. С. 28.

7. Мещерякова Е.В. Использование следователем прокуратуры результатов ОРД при расследовании умышленных убийств // Прокурорская и следственная практика. М., 2002. № 1-2.

С. 228.

PROBLEMS OF USING THE RESULTS OF INVESTIGATIVE OPERATIONS IN CRIMINAL PROCEDURE OF RUSSIA

L.P. Izhnina, A.R. Naumetov

We consider the problem of legalization in the criminal procedure of the data received as a result of investigative operations. These issues are highly relevant, theoretically and practically important, but they have not been properly regulated in the law.

Keywords: criminal procedure, evidence, relevance and admissibility of evidence, results of investigative operations, use (legalization) of the results of investigative operations.

УДК 343.1

ПРОБЛЕМЫ ДОПУСТИМОСТИ РЕЗУЛЬТАТОВ ПРИМЕНЕНИЯ ЦИФРОВЫХ СРЕДСТВ ФОТОВИДЕОФИКСАЦИИ В ХОДЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

© 2013 г. А.В. Камелов

Нижегородская академия МВД России

sudexpert2011 @maiLm

Поступила в редакцию 26.04.2013

Рассматриваются аспекты применения аппаратуры цифровой фиксации визуальной информации, полученной в ходе уголовно-процессуальной деятельности, разработаны предложения применения фотовидеотехники и ее документального оформления для получения допустимых доказательств.

Ключевые слова: цифровая фотосъемка, доказательство, доказывание.

В последнее десятилетие в следственной, экспертной и оперативно-разыскной деятельности широко используется цифровая техника. В следственной практике она служит дополнительным средством фиксации хода и результатов следственных действий. Цифровая техника демонстрирует высокое качество полученных результатов и удобство в использовании, поэтому она востребована в правоохранительной деятельности.

Для того чтобы результаты применения цифровых фото- и видеокамер могли быть использованы в качестве доказательств по делу, они должны быть получены в установленном законом порядке, т.е. должны быть допустимыми. Если ранее вопросов, касающихся допустимости использования снимков и видеозаписей, полученных с помощью аналоговых камер в качестве доказательств, практически не возникало, то сейчас, с активным внедрением в деятельность правоохранительных органов цифровой техники, их становится всё больше. Новые технологии быстро получили признание среди практиков в уголовно-процессуальной деятельности, но при этом и вызвали новые проблемы, связанные со способами сохранения достоверности информации, полученной при проведении следственных действий. Это связано с тем, что, в отличие от ранее применявшейся аналоговой аппаратуры, цифровые камеры записывают информацию не на плёнку, а на электронные носители. Записанная на них информация легко поддаётся монтажу при подключении устройства внешней памяти к компьютеру. В целях недопущения изменения информации необходим оптимальный механизм сохранения исходного ее содержания.

Проблема приобретает особую актуальность в связи с предложениями рассмотрения вопроса о замене института понятых при проведении отдельных следственных действий на процессуальную фиксацию этих действий с использованием технических средств. Скорее всего, эти технические средства будут именно цифровыми, т.к. они значительно превосходят аналоговые.

Положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ (ц. 1) запрещает при осуществлении правосудия использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона. Это конституционное требование получило отражение в ст. 75 и ст. 88 УПК РФ и выражается, во-первых, в обязательной оценке каждого доказательства с точки зрения допустимости, а во-вторых, в необходимости признания доказательства недопустимым, если оно получено с нарушением закона. Утрата доказательств, признанных недопустимыми, может достаточно неоднозначно сказаться на исходе уголовного дела, поэтому важно соблюсти все требования УПК РФ при собирании доказательств. В частности, это касается использования цифровой техники при проведении следственных действий. Проблема приобретает особую актуальность в связи с бурным развитием науки и техники и постепенным вытеснением аналоговых средств фотовидеофиксации цифровой аппаратурой.

УПК РФ не содержит точного определения понятия допустимости доказательств. В ч. 1 ст. 75 УПК РФ лишь сказано о том, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Исходя из этого, допустимость полученного доказатель-

ства оценивается как строго формальное понятие, означающее соответствие источника фактических данных и облекающей его процессуальной формы требованиям, предусмотренным законом, из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ» (ц. 2).

В основном можно выделить 4 критерия, определяющих соответствие доказательств уголовно-процессуальной форме, т.е. свойству допустимости: 1) доказательство должно быть получено надлежащим субъектом доказывания,

2) доказательство должно быть получено из предусмотренного уголовным законом источника, 3) необходимо соблюдение установленной уголовным законом процедуры, 4) порядок получения доказательств должен быть задокументирован в соответствии с требованиями УПК (ц. 3). Именно эти критерии учитывают при оценке допустимости любого доказательства. И если доказательство получено вразрез с одним из приведённых критериев, оно признается недопустимым.

В большинстве случаев, фотоснимки, полученные в результате использования аналоговой аппаратуры, не вызывают при соблюдении всех требований УПК РФ каких-либо сомнений в допустимости их использования в уголовном процессе. Того же нельзя сказать о результатах цифровых средств фиксации следственных действий. Известно, что современные цифровые фотовидеокамеры могут подвергать изображения обработке, в том числе неконтролируемой пользователями, что ведёт к появлению сомнений относительно их достоверности. Эти сомнения являются следствием несоблюдения при производстве следственных и процессуальных действий установленного законом порядка и условий применения технических средств, упаковки цифровых носителей информации (ц. 4), а значит, появляются вопросы относительно допустимости использования полученных таким образом доказательств в уголовном процессе.

Полученные в ходе следственного действия цифровые изображения становятся уязвимыми для изменений в момент подключения фотовидеоустройства к компьютеру, когда появляется возможность с помощью компьютерной программы исказить исходную информацию. Поэтому необходимо определить последовательность действий эксперта (следователя) после получения цифровых изображений на соответствующей аппаратуре, гарантирующую их неизменность и, соответственно, достоверность.

Механизм, сроки, место и способы обработки полученной при съёмке информации не уточняются УПК РФ. Отсутствие подобной регламентации породило мнение о необходимости

указать на нормативном уровне условия и порядок использования технических средств при проведении следственных действий, объекты, к которым эти средства были применены, а также полученные результаты (ц. 5). Пока законодатель отдаёт это на откуп науке и практике, поэтому порядок действий эксперта (следователя) черпается именно исходя из научных рекомендаций и практического опыта. В УПК РФ, например, указывается на необходимость приложения к протоколу следственного действия негативов и снимков, носителей компьютерной информации. Практика показывает, что негативы изготовляются после оформления протокола, как и фототаблицы, и такой порядок не вызывает замечаний к органам предварительного расследования со стороны суда (ц. 6). В случае цифровой фотосъемки фототаблицу лучше изготовить до окончания следственного действия, затем она подписывается всеми его участниками, с указанием даты и времени изготовления, а к протоколу прилагается носитель электронного изображения, упакованный таким образом, чтобы исключать несанкционированный доступ к изображению (ц. 7). Следует заметить, что это вызывает определённые технические трудности: во-первых, необходимо иметь портативный компьютер с принтером, а во-вторых это влечет значительные затраты на карту памяти. Поэтому, несмотря на большое количество появившихся в последнее время разнообразных карточек памяти, проще и выгоднее по-прежнему применять CD-R (DVD-R) диски, которые достаточно дешевы и не подвержены влиянию магнитных полей, что исключает утрату записанной на них информации. Затраты на подобный диск будут меньше, чем на фотопленку при аналоговой фотографии.

Перед началом следственного действия используемый CD-R диск необходимо подписать, а также указать его индивидуальный номер. После съемки отснятые кадры должны быть просмотрены, их количество и содержание необходимо указать в протоколе следственного действия. В присутствии понятых такой диск упаковывается, упаковка снабжается пояснительной надписью, опечатывается, заверяется подписями следователя и понятых. В протоколе следственного действия также необходимо удостоверить факт перезаписи информации на другой вид носителя (ц. 8).

Для того чтобы приобщить к материалам уголовного дела полученные фотоснимки, необходимо осмотреть диск-носитель и изготовить с него фотографии, для чего присутствие понятых необязательно.

Мнение о необходимости использования в качестве носителей информации неперезаписы-ваемых дисков поддерживают и ряд других учёных.

Цифровые технические средства, использованные при производстве следственного действия, в соответствии с ч. 5 ст. 166 УПК РФ должны быть указаны в протоколе следственного действия. Обобщая вывод о том, какие конкретно сведения о технических средствах должны быть отражены в протоколе, можно заключить, что в протоколе должно быть указано наименование технического средства, его вид, разрешение экрана, марка, модель, фирма-производитель, вид флэш-карты, CD-R (DVD-R) диска или иного носителя электронной информации и её (его) объем, наличие или отсутствие каких-либо изображений на ней (нём). Также должны быть отражены все операции, осуществляемые с техническим средством, материальным носителем электронной информации и полученными результатами. Все остальные сведения, необходимые для фиксирования в протоколе, указаны в ч. 5 ст. 166 УПК РФ и ничем не отличаются от сведений, фиксируемых в протоколе при аналоговой съёмке.

Обозначенные проблемы, связанные с сохранением неизменности полученной при цифровой фиксации информации, могут оказаться решаемыми. Используя предложенные реко-

мендации, можно добиться положительных результатов и успешно их использовать при доказывании. Вероятно, что со временем технологии ещё более усовершенствуются и существующие проблемы будут разрешаться более простым способом.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. // Собрание законодательства РФ. 2009. № 4. Ст. 445.

2. Давидова Ш.В. Содержание допустимости доказательств при производстве экспертизы по уголовному делу: Автореферат дис. ... к.ю.н. Волгоград, 2006. С. 8.

3. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.И. Радченко. 2-е изд., перераб. и доп. М.,

2006. С. 232.

4. Мусеибов А.Г. Правила применения цифровой аппаратуры и компьютерной техники при производстве следственных действий // СПС Консультант.

5. Газизов В.А., Четвёркин П.А. Доказательственное значение цифровой фотографии при производстве экспертных исследований в уголовном процессе // Консультант.

6. Пысина Г. Цифровая фотосъёмка при расследовании преступлений // Законность. 2006. № 11. С. 12-14.

7. Газизов В.А. К вопросу об использовании цифровой фотографии в расследовании преступлений // Вестник криминалистики. 2003. № 2. С. 84-85.

THE ADMISSIBILITY OF THE RESULTS OF APPLICATION OF DIGITAL PHOTO AND VIDEO EQUIPMENT IN THE COURSE OF INVESTIGATIVE ACTIONS

A. V. Kamelov

The author considers some aspects of applying digital equipment for fixation of visual information obtained in the course of criminal procedure activity; a number of proposals are made concerning the application of photo and video equipment to obtain admissible evidence.

Keywords: digital photography, evidence, proving.

УДК 342.7

ИННОВАЦИОННАЯ ПОЛИТИКА ГОСУДАРСТВА В СФЕРЕ ОХРАНЫ ЗДОРОВЬЯ ГРАЖДАН

© 2013 г. Е.В. Капралова

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского elena-vikt@mail. т

Поступила в редакцию 17.05.2013

Исследуются наиболее значимые новейшие законодательные акты в сфере здравоохранения, и делается вывод о необходимости инновационной политики государства в сфере охраны здоровья граждан, комплексной модернизации законодательства в указанной области, целью которой является повышение жизненного уровня человека и прогрессивное развитие общества и государства.

Ключевые слова: общественное здоровье и здравоохранение, инновации, политика государства, законодательная работа в области общественного здравоохранения.

Здоровье человека, продолжительность жизни людей и активный ресурс их жизнедеятельности являются основными ценностями государства и главными его богатствами. Базовой сферой сохранения и умножения этих ценностей является медицина, правовое обеспечение которой в последнее время подвержено активным инновационным процессам, исходя из задач построения современного общества, где здоровье человека - это не его личное дело, а важнейшая составляющая национального богатства - человеческого капитала.

Инновационная политика - это сложный и не всегда лишенный риска процесс, ход которого определяется многими исходными предпосылками: техническими, финансовыми, экономическими и социальными. Однако в современном мире только инновационный путь развития обеспечивает прогресс. Понимание этого императива предопределяет направления и содержание политики российского государства в различных сферах жизнедеятельности общества, отражается на всех управленческих процессах.

Главную и конечную цель модернизации следует видеть в повышении жизненного уровня человека, совершенствовании среды его бытия, обеспечении его безопасности, что непосредственно согласуется с незыблемым конституционным принципом - человек, его права есть высшая ценность (ст. 2 Конституции РФ). При таком подходе человеческий фактор в инновационной политике выдвигается на первый план, а сама политика приобретает гуманитарный акцент [1].

Сегодня инновации в здравоохранении востребованы как никогда ранее. Государственная

политика направлена на совершенствование доступности медицинской помощи, повышение эффективности и качества медицинских услуг на основе передовых достижений науки. Государство уделяет значительное внимание реформированию законодательной базы в области здравоохранения. Немаловажным фактором, предопределяющим актуальность исследования нормативно-правовой основы охраны здоровья настоящего времени, является издание Президентом РФ Указа «О совершенствовании государственной политики в сфере здравоохранения» [2], целью принятия которого является дальнейшее совершенствование государственной политики в сфере здравоохранения, направленной на сохранение и укрепление здоровья граждан Российской Федерации, увеличение продолжительности их жизни.

Во исполнение данного указа 28 декабря 2012 г. распоряжением Правительства РФ утверждена Стратегия развития медицинской науки в РФ на период до 2025 года [3], которая направлена на реализацию государственной политики в сфере здравоохранения, повышение качества и доступности медицинской помощи населению РФ, включая разработку инновационной продукции, освоение критически важных технологий и развитие компетенций.

В Концепции долгосрочного социальноэкономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. провозглашается, что для улучшения ситуации с состоянием здоровья граждан необходимо обеспечить качественный прорыв в системе здравоохранения [4]. Действуя в развитие этого программного документа, предпринята попытка всеобщей модерниза-

ции законодательства об охране здоровья граждан, а не разработка «точечных» дополнений к существующему законодательству и принятие актов, не предполагающих существенной корректировки сложившегося правового регулирования.

2010-2013 годы ознаменованы принятием ключевых федеральных законов, регламентирующих ключевые аспекты сферы здравоохранения в России.

Наиболее значимыми представляются следующие законы.

Во-первых, Федеральный закон от

12.04.2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» [5], которым устанавливается приоритет государственного регулирования безопасности, качества и эффективности лекарственных средств при их обращении и регулируются отношения, возникающие в связи с обращением, - разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, со стандартизацией и с контролем качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств.

Во-вторых, Федеральный закон от

29.11.2010 г. № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» [6], который регулирует отношения, возникающие в связи с осуществлением обязательного медицинского страхования, в том числе определяет правовое положение субъектов обязательного медицинского страхования и участников обязательного медицинского страхования, основания возникновения их прав и обязанностей, гарантии их реализации, отношения и ответственность, связанные с уплатой страховых взносов на обязательное медицинское страхование неработающего населения.

В-третьих, 21 ноября 2011 года принят базовый Федеральный закон № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» [7], который регулирует отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан в Российской Федерации, и определяет:

1) правовые, организационные и экономические основы охраны здоровья граждан;

2) права и обязанности человека и гражданина, отдельных групп населения в сфере охраны здоровья, гарантии реализации этих прав;

3) полномочия и ответственность органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Рос-

сийской Федерации и органов местного самоуправления в сфере охраны здоровья;

4) права и обязанности медицинских организаций, иных организаций, индивидуальных предпринимателей при осуществлении деятельности в сфере охраны здоровья;

5) права и обязанности медицинских работников и фармацевтических работников.

Необходимо отметить, что не случайно на стадии законопроекта этот закон прошел долгое и бурное обсуждение, беспрецедентное по накалу и активности. У граждан России накопилось много претензий и к качеству медицинской помощи, и к ее доступности, и к нарушению прав пациентов. Многие вопросы остались нерешенными и после вступления в силу данного закона. Процесс модернизации здравоохранения призван эти недостатки исправить, для чего необходимо кардинальное обновление законодательной базы.

Показательно мнение по данному вопросу председателя Комитета Государственной думы РФ по охране здоровья Сергея Калашникова, который полагает, что «изначально закон был задуман как рамочный, т.е. не закон прямого действия, а закон-декларация. И что касается его декларативной части, то она звучит примерно так: «Все будут здоровыми, богатыми и счастливыми. Никто не возражает, я не могу ничего плохого сказать про этот закон, потому что он содержит хорошие декларации. Но он требует реализации, детализации, расшифровки более чем в сорока других законах, без которых пока звучит просто как лозунг. Этот пакет законов, хотя прошло уже достаточно много времени, на сегодняшний день не внесен.» [8].

Тем не менее данный закон имеет высокую социальную значимость и актуальность. Документ гарантирует россиянам право на бесплатную медицинскую помощь, запрещает отказ в ней, закрепляет единые стандарты ее оказания на всей территории России. Он содержит множество новелл, которых прежде в нашем законодательстве не было. Это законодательное регулирование паллиативной помощи пациентам, которых невозможно вылечить, например онкологическим, - она будет оказываться им бесплатно. Закреплены гарантии лекарственного обеспечения больных орфанными (редкими хроническими) заболеваниями, лечение которых требует больших затрат. Они будут получать нужные лекарства за счет региональных бюджетов, но обеспечение определенных специальным перечнем групп пациентов возьмет на себя бюджет федеральный, и этот перечень может быть расширен.

Закон закрепляет правовые основы регулирования отношений по трансплантации органов и тканей, вспомогательных репродуктивных технологий, запрет на клонирование человека и эвтаназию. Легализует суррогатное материнство, которое уже существует на практике, но не было законодательно урегулировано. Вводится обязательная «неделя тишины» перед проведением аборта при сроке беременности до

11 недель или «48 часов тишины» - при сроке 11-12 недель, чтобы женщина приняла решение обдуманно. Большие нововведения касаются и медицинского сообщества. Документ реформирует систему медицинского образования, вводит аккредитацию специалистов.

Значительно расширены права пациентов. Новый закон предоставит гражданам России целый ряд новых прав в сфере здравоохранения. Среди них права на:

- выбор врача и медицинского учреждения;

- облегчение боли, связанной с заболеванием или медицинским вмешательством;

- защиту сведений, составляющих врачебную тайну;

- возмещение вреда, причиненного здоровью при оказании медицинской помощи;

- допуск священнослужителя и создание условий для отправления религиозных обрядов, проведение которых возможно в медицинском учреждении;

- проведение независимой медицинской экспертизы;

- отказ от медицинского вмешательства и многие другие.

Важным новшеством для семей станет право на бесплатное пребывание одного из взрослых ее членов в стационаре вместе с больным ребенком с предоставлением спального места и питания.

В-четвертых, особого внимания заслуживает нашумевший «антитабачный» закон «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», принятый 23 февраля 2013 г. [9]. Таким образом, с момента вступления закона в силу, с 1 июня 2013 г., запретят курение в госучреждениях, вузах, школах, больницах, на стадионах, в ресторанах, поездах, на судах, вокзалах и у метро - «курилки» останутся только на предприятиях и в офисах, на усмотрение их руководства.

Что касается дальнейшей законопроектной работы в сфере модернизации здравоохранения, то особой активности здесь не наблюдается. В соответствии с примерной программой зако-

нопроектной работы Государственной думы РФ в период весенней сессии 2013 г. в числе законопроектов, подлежащих первоочередному рассмотрению в сфере здравоохранения, помимо «антитабачного» закона, значится только законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросам профилактики незаконного (немедицинского) потребления наркотических средств и психотропных веществ» [10].

Подводя итог, необходимо отметить, что инновация - это не всякое новшество или нововведение, а только такое, которое серьёзно повышает эффективность действующей системы [11]. Таким образом, чтобы государственная политика в сфере здравоохранения была действительно инновационной, следует ускорить принятие нескольких федеральных законов: «О регулировании частной медицинской деятельности», «О государственных гарантиях медицинской помощи», «О правах пациентов», «О страховании профессиональной ответственности медицинских работников», «Об обращении медицинского оборудования и изделий медицинского назначения» и других. Также необходимо подготовить и принять ряд подзаконных актов, способствующих реализации закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ». Это важные документы, которые позволят вывести систему здравоохранения на новый, качественный уровень развития.

Список литературы

1. Богданова Н.А. Основные права и свободы человека и гражданина в связи с инновационной политикой Российской Федерации // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. № 2.

2. Указ Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 г. № 598 «О совершенствовании государственной политики в сфере здравоохранения» // Российская газета. Федеральный выпуск. 09.05.2012. № 5775.

3. Распоряжение Правительства РФ от

28.12.2012 г. № 2580-р «Об утверждении Стратегии развития медицинской науки в РФ на период до 2025 г. » // Собрание законодательства РФ.

14.01.2013. № 2. Ст. 111.

4. Утверждена распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662р // Собрание законодательства РФ. 24.11.2008. № 47. Ст. 5489.

5. Федеральный закон от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» // Собрание законодательства РФ. 19.04.2010. № 16. Ст. 1815.

6. Федеральный закон от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 06.12.2010. № 49. Ст. 6422.

7. Федеральный закон от 21.11.2011 г. № 323-ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 28.11.2011. № 48. Ст. 6724.

8. Интернет-интервью «Инновационное развитие и модернизация здравоохранения в Российской Федерации. Правовой аспект» с председателем Комитета Г ос-ударственной думы по охране здоровья Калашниковым С. В. 22.02.2013 г. // СПС «ГАРАНТ». 2013.

INNOVATION POLICIES OF THE STATE IN THE FIELD OF PUBLIC HEALTH PROTECTION

E. V. Kapralova

This article investigates the most important legislative acts in health care. The author draws the conclusion concerning the need of innovation policy in the field of public health care and a comprehensive modernization of legislation in this area with the purpose of improving the living standards of people and securing the progressive development of society and the state.

Keywords: public health and health care, innovation, government policy, legislative work in the field of public health.

9. Федеральный закон от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» // СЗ РФ. 25.02.2013. № 8. Ст. 721.

10. http://www.duma.gov.ru/legislative/planning/primplan/

11. Друкер П. Бизнес и инновации. М.: Вильямс, 2007. 432 с.

УДК 341.01

ИДЕЯ МЕЖДУНАРОДНОГО СООБЩЕСТВА В ИСТОРИИ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫХ УЧЕНИЙ

© 2013 г. Э.А. Каракулян

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского

isoforma@yahoo. fr

Поступила в редакцию 16.05.2013

Анализ евроцентрического развития идеи междунароного сообщества в доктринах международного права классического периода.

Ключевые слова: jus gentium, право народов, международное право, естественное право, международное сообщество, нация, суверенитет, наука международного права, теория международного права, история международно-правовых учений.

Формирование и развитие идеи о том, что ныне принято называть международным сообществом, в истории науки международного права тесно связано с содержанием и эволюцией таких концептов, как jus gentium, jus naturale, jus ad bellum и др., которые сами по себе могут быть предметом отдельного анализа. Цель данной статьи состоит в том, чтобы проследить теоретическую эволюцию идеи международного сообщества у классиков международноправовых учений, обращаясь по мере необходимости к другим, связанным с ней теоретическим положениям.

Необходимость же данного анализа пропитана тем соображением, что современное положение вещей в международной жизни находится в кризисном или переходном состоянии. Выход из сложившейся ситуации - в действительности и в теории международного права - может быть продиктован, по меньшей мере, как с помощью решения вопросов ценностного порядка, так и с помощью обращения к истории науки. В любом случае эти направления исследования пересекаются таким образом, что вопросы философии, истории и права находят здесь общее место.

Следует отметить, что поставленная проблематика не является новой, и она рассматривалась под разными углами зрения разными авторами, в основном в западной теоретической традиции. В настоящее время подъем интереса к истории науки международного права наблюдается и в отечественной традиции, а также на постсоветском пространстве, где на данный

момент, по нашим представлениям, вперед вы-

1

двинулись украинские исследователи .

Период классики в теории международного права связан с разработкой базовых категорий, что само по себе может быть источником для решения многих современных проблем. Одной из задач данного исследования является рассмотрение сложившихся в литературе позиций, уточнение или критика которых позволит выйти на иные или относительно иные уровни обобщения.

1. Историю идеи международного сообщества можно начинать с анализа ее элементов у римских юристов или постглоссаторов2. В основном в литературе фокусируется внимание на теологическом направлении в истории международно-правовых учений, когда в рамках так называемой второй волны схоластики выдвигается на первый план испанская школа. По мнению Э. Жуане [1], это выдвижение обусловлено современными исследованиями, стремящимися реабилитировать средневековых авторов, подчас излишне их модернизируя. Была ли в начале XVI века создана завершенная в теоретикоправовом плане система международного сообщества, в частности в произведениях Франциско де Витория и Франциско Суареза? Вопрос, естественно, риторический, и речь может идти, по меньшей мере, лишь о базовых контурах теории международного сообщества, в которой нет места ни теократии, ни какой бы то ни было форме «мирового империализма». Эти два автора не принадлежат ни папизму, ни империализму - двум основным политиче-

ским направлениям своего времени. Эпоха Возрождения, вдохновленная греко -римскими - соответственно философскими и политико-правовыми достижениями, - усиливает эти тенденции устремлениями к единообразной мировой общности, в имперском или папском видении. И тот, и другой - по разным основаниям - развивают идею международного сообщества, из которой позже возникнет более завершенная теория межнациональной системы, т.е. сообщества национальных политических единиц. Речь у них не идет о нациях или государствах как о сложившихся юридических лицах международной жизни. Речь идет лишь о некоторых аспектах внешнего суверенитета как о независимости - в отношении друг к другу, а также в отношении некой высшей власти.

2. Так, например, в произведении «De Potestate Civili» (1528) Витория говорит о сообществе суверенных держав как о неком живом органическом целом, totus orbis, как о прообразе сообщества в мировом масштабе [2], иначе именуемое им «всемирной республикой», основанной на человеческой солидарности как высшем принципе. В трактате «De Indis» (1539) он развивает популярный в то время тезис о jus communicationis et societatis humanae - принципе естественного права общения, свободного перемещения, гостеприимства и торговли; такое естественное право проистекает из общего родства людей и общего предназначения земных благ [1]. При этом Витория намечает трансформацию обычного для того времени понятия jus gentium, что ведет к несколько иному представлению о сообществе, для которого и создается это право. Так, jus gentium конкретизируется, приобретая форму jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utantur - «право народов, потому что все народы (нации) его используют». Здесь, как отмечают многие исследователи, произошла замена - сознательная или в силу особенностей памяти [3] - выражения inter omnes homines на jus применительно к omnes gentes3.

Это означает, что речь уже идет не просто о людях как о представителях рода человеческого (homines), но о народах, оформленных в политические сообщества, или нациях, ибо к тому времени слово gentes на разговорной латыни приобрело именно это значение. Это означает также, что международное сообщество базируется на «эффективной солидарности, универсальной юстиции и динамичном мире» [4]. Человечество приобретает статус «юридического лица, охватывающего все государства на основе естественного права» [5].

Таким образом, respublica universalis - через данные конкретизации jus gentium у Витория -есть прежде всего общность человеческого рода (единство и однородность totius orbis), который состоит, тем не менее, из независимых политических единиц. В своей «Сумме теологической» Витория говорит о задачах управления миром и об обязанностях, возложенных на государей, сохранения мирового порядка. В «Лекции о политической власти» totius orbis превращается в республику, наделенную законодательной властью, которая завершает jus gentium, находящееся в основании totius orbis auctoritate. Этому международному сообществу принадлежит общее благо (в лекции «De jure belli»). Мир становится законодательной властью, высшим благом, обязанности по сохранению которого лежат на государях

- не в силу договора, но в силу естественного права [6]. Кроме этого, содержание orbis рассматривается в его отношении к праву войны: защита государства расценивается как защита всего мирового сообщества в целом [6].

3. Идея международного сообщества, данная Витория, была подхвачена Суарезом («De legibus ad Deo Legislatore (1612)»). При этом Суарез рассматривает международную общность не только как образование, основанное на моральных принципах. Речь также идет о солидарности людей поверх социально-политических барьеров. Каждый человек является одновременно членом своего политически совершенного сообщества, а также частью сообщества рода человеческого. По мнению Э. Жуане, Суарез развивает международный характер соответствующих положений своего предшественника, вводя понятие jus inter gentes (хотя, как выше было показано, основания этого термина были сформулированы де Витория) - также в отношении суверенных и независимых политических единиц международного сообщества.

4. Таким образом, если это еще не современная система международного публичного права, то, во всяком случае, создаются ее необходимые предоснования, чем и характеризуется классический период международно-правовых учений. На данном этапе, в эпоху, предшествующую веку Просвещению, происходит утверждение идеи международного сообщества не как космополитического образования, а как широкого поля межгосударственных отношений, постепенно всё более усложняющегося. Прежнее значение jus gentium, наполненное римским -постглоссаторским - средневековым содержанием, уходит в прошлое. Его конкретизация в виде jus inter gentes, по сути, создает переход к новоевропейскому понятию международного

права. Как отмечает Ж. Саада, трансформация jus gentium в jus inter gentes, начиная с XVI века, в отличие от античных представлений (где естественное сообщество находило свое единственное завершение в полисе, не связанном с другими политическими сообществами), сопровождается утверждением юридического равенства государств [6].

Кроме этого, формируется понимание особого характера «межгосударственности». Это еще не межнациональное право, как его будут трактовать в век позитивизма, - речь идет скорее о, своего рода, межсуверенном праве, привязанном всецело к естественно-правовому направлению. Происходит эволюция теории права народов на основе естественного права, отдаленно напоминающего средневековое мировоззрение и более открытое к историцизму Нового времени. В свою очередь, правовая конкретизация - прямо или косвенно - намечает движение в сторону от абстрактного универсализма jus gentium, открывая путь, как минимум, к обоснованию международного волюнтаризма или эгоизма государств (Т. Гоббс), если не историкокультурного (шире - антропологического) понимания сущности естественного права и права народов (Дж. Вико).

5. Альберико Джентили (1552-1608), анализируя публичную войну, рассуждает о народах как о субъектах международной жизни. Аналогично тому как у Платона граждане государства имеют долг в отношении защиты государства, народы и государи имеют подобные обязательства перед международным сообществом, societas orbis. Джентили также стоит у истоков современной концепции jus gentium Нового времени, когда мир представляется ареной игр государей и народов - в противовес теократической концепции государства. По Джентили, societas orbis - это совокупность независимых и в то же время взаимосвязанных политических единиц. Подобно тому как общие нужды людей ведут их к образованию общества и государства, общие нужды народов создают международное сообщество. Неявно - это ведет к признанию ограничения суверенитета со стороны societas orbis, где солидарность и взаимозависимость членов - залог его единства [3]. Таким образом, международное сообщество характеризуется понятием societas orbis или societas gentium, которое, будучи тесно связанным с государствами, нациями, еще не выделяется в самостоятельную сферу международного права: права и обязанности членов такого сообщества наций могут определяться гражданским, в целом - внутренним правом. Джентили, будучи в

большой степени эмпириком и цивилистом не стремится к широко идущим обобщениям.

6. Джамбаттиста Вико («Основания новой науки об общей природе наций», 1725) стоит несколько особняком по отношению к утвердившимся в эпоху Просвещения философско-правовым взглядам, в том числе и по отношению к рассматриваемому вопросу о сущности международного сообщества на разных стадиях развития науки международного права. Не вдаваясь в подробности его особой «Новой науки», необходимо коснуться своеобразия его международно-правовых взглядов, в особенности вклада в методологию и философию науки международного права.

Во-первых, он опровергает сложившиеся к тому времени представления о естественном праве, что имеет прямые последствия для анализа международного сообщества. При этом происходит синтез jus gentium и jus naturale, что позволяет ему говорить (вслед, например, за Гроцием) о «Естественном Праве Народов», которое - и он настаивает на этом неоднократно - «зарождается самостоятельно у каждого народа, причем один ничего не знает о другом, а потом вследствие войн, посольств, союзов, торговых сношений оно признается общим для всего рода человеческого» [7, с. 77]. Такое понимание естественного права предполагает движение от частного к общему, от множества центров к одному общему, а не от одного ко всем остальным. Это также означает признание различных институтов естественного права у разных народов (при наличии общих субстанций). Таким именно образом утверждается народное или национальное происхождение институтов естественного права, т.е. не абстрактно-универсального, а конкретно-исторического. История международного сообщества в этом видении начинается не только с признания общего субстанциального единства всех людей, но и с понимания именно народного/международного его происхождения. При этом, как представляется, нельзя не отметить наличия в таком естественном праве Вико элементов определенного позитивного права в виде внешних, волевых, суверенных полномочий вступающих в сношения субъектов, без которых эти контакты (войны, союзы, торговля) были бы невозможны. Эта позитивность не столько правовая, сколько историко-правовая, имманентная процессу формирования международного сообщества.

В другом месте он говорит о том, что нации усваивают «субстанциальное Единство такого Права» [7, с. 76]. Нации приходят к утвержде-

нию и пониманию общих субстанций, т.е. к общему представлению о внутренней и международной идентичности в жизни людей и этнопо-литических общностей. Идет ли речь о минимально необходимых и достаточных основаниях единства или как-то иначе - другой вопрос. Главным здесь следует подчеркнуть именно международный по своему происхождению характер естественного права Вико, а не европейский.

В конечном счете он приходит к утверждению, что «три системы - Гроция, Зельдена, Пу-фендорфа - недостаточны в самых своих основаниях, так как они начинают с Наций, рассматриваемых в целостном Сообществе всего Человеческого Рода, тогда как последний начался у всех первых наций, со времени Семей....» [7, с. 105] (т.е. в дробном состоянии). Недостаточны в своих основаниях еще и потому, что в истории имеется определенная повторяемость циклов возвращения, что может быть перенесено и на сферу международного сообщества, когда степень «субстанциального единства» и «целостности» могут быть подвергнуты угрозе или сомнению.

Во-вторых, отрицается незыблемый и абстрактный характер естественного права, неизменный для всех и во все времена. В понимание международного сообщества вводится принцип историчности, без которого будет не полным международно-правовой анализ и не будет понятным ни характер международного сообщества, ни место разных народов и государств в нем. «Естественное Право Народов» отличается от «Естественного Права Философов», так как последние «появились через две тысячи лет после того, как были основаны народы», и «науки должны начинаться с того, с чего начинается разбираемый ими материал». «Естественное Право Народов зародилось вместе с правами Наций, одними и теми же в общем человеческом здравом смысле» (sensus communis) [7, с. 104].

Таким образом, еще до образования «целостного сообщества рода человеческого», народы были связаны общей - провиденциальной и человеческой - природой, общей субстанцией, а также общим здравым смыслом. Это означает, что у народов существуют разные представления о международном сообществе и его праве - во времени и в отношениях между собой - при наличии изначального субстанциального единства наций. Наличие этих различий предупреждает об опасности догматически-схоластического понимания естественного права и международного сообщества. Националь-

ные языки выражают достоверные или правдоподобные знания народов о праве и справедливости, истиной владеют философы, но субстанциальное единство пронизывает всё человечество. Это означает, что к сущности правовых институтов следует идти через национальнокультурные особенности языков и способов мышления. И наоборот, все нации вносят свой вклад в формирование международного сообщества и его права, т.к. к этому ведут исторически детерминированные условия общения. Кроме того, естественное право народов создается и с помощью союзов, т.е. посредством волевых или в определенной степени позитивных форм (во всяком случае, последнее неявно присутствует в этой теории).

7. Последующее развитие школы естественного права в творчестве Христиана Вольфа («Jus Gentium», 1749) и Эмерика де Ваттеля («Droit des gens», 1758), увязывает идею международного сообщества с трехуровневым построением - политическое сообщество (государства), сообщество государств, общность человеческого рода.

В теории Вольфа идея международного сообщества воплощается в понятии civitas maxima, что в некотором смысле ошибочно относят к предтече идеи международного федерализма. Civitas maxima Вольфа рассматривается, с одной стороны, как нереальная и, более того, нежелательная конструкция [1], как, по всей видимости, гипотетическое основание права народов в духе доктрины естественного права, независимости и государственного суверенитета.

С другой стороны, по мнению Д. Горье, Вольф рассматривает нации, организованные в некую ассоциацию - civitas maxima - отличную от других, частных civitas - ассоциаций между индивидами. При этом civitas maxima зиждется на некоем «квази договоре» между различными нациями, цель которых - способствовать общему благу государства посредством сотрудничества между ними, которое подчиняется правилам, производным от civitas maxima. Таким образом, Вольф обращается к некоему фиктивному законодателю, который во имя международного сообщества определяет правила согласно предписаниям природы и делая из них назначение разума. Это позволяет утверждать, что civitas maxima является не международной системой, а скорее некой совокупностью правил международного общения или самой общительностью наций, аналогичной общительности индивидов. Эта способность общения - природного происхождения - принуждает людей и их объединения вступать в отношения между со-

бой [3]. Необходимо заметить, что данное построение сильно напоминает идею общественного договора, экстраполированную на международное сообщество, что, например, для Гоббса было немыслимо.

8. Ваттель интерпретирует civitas maxima Вольфа как «общество» государств, усиливая, таким образом, интерэтатистское качество, т.е. более позитивистское, и ослабляя общечеловеческое, выражаемое преимущественно в естественно-правовом ключе.

В теории Ваттеля фигурируют уже современные формулировки международного сообщества, состоящего из суверенных государств, являющегося благоприятной средой для развития индивидов. Ваттель создает достаточно специфическую концепцию права народов - не только как права государств и отношений между ними, но как право одновременно inter и intra gentes - «внутренне-внешнее» право (дефиниции которого, необходимо заметить, фигурировали в том или ином виде у многих предшественников, наиболее близко - у Суареза). Речь идет о правах и обязанностях государств в отношениях друг с другом, а также в отношении их самих, т.е. о единой системе права. Ват-тель говорит о неком «обществе государств» или наций - не в виде простого сосуществования в дробном сообществе, а в виде цельного образования, основанного на общих принципах и ценностях. При этом идея сосуществования и самосохранения доминирует над идеей взаимопомощи, что подчеркивает децентрализованный характер международного сообщества, в котором возможно обращение к силе [8], что, однако, не отрицает существования последнего. Международное сообщество представляется еще в рамках лишь региона Европы, но оно потенциально может быть распространено на весь мир. Изначальная связность, формирующая человечество, не отрицается и лишь презюмиру-ется явно или неявно. Индивиды находятся под юрисдикцией государств, и роль международного сообщества сводится ко временным коллективным действиям в случае угрозы или к созданию условий того, что раньше именовалось естественным правом общения. Более того, вклад Ваттеля в формирование науки международного права связывают с тем, что он открыл путь к созданию наднационального законодательства (J. C. Bluntschli, «Le droit international codifié») [9], но данное положение еще нуждается в соответствующей критике.

9. Таким образом, в истории науки международного права происходит параллельное и взаимосвязанное развитие идей межгосударственного

сообщества и сообщества рода человеческого: одна отсылает к межгосударственному праву, где государства - основные субъекты, другая к естественному праву, где в качестве субъектов фигурируют и индивиды. Теоретики международного права классического периода признают естественное право действительно правовой системой, хотя и несовершенной, т.к., с одной стороны, нарушение прав не связано напрямую с их восстановлением, а с другой стороны, отрицается прямое действие естественного права в отношении всех людей и государств. Постепенно, таким образом, идея международного сообщества, основанная на доктрине естественного права - сообщество рода человеческого, - теряет свой правовой характер, сохраняя, в лучшем случае, моральную составляющую или представляя собой определенное поле для социологических оценок [1]. Однако кризис или ослабление межгосударственного видения ведет к реанимации или усилению естественно-правовых определений международного сообщества, если не определенно космополитических.

Краткий обзор истории идеи международного сообщества в классическую эпоху науки международного права показывает следующее. Первоначальные концепты формируются в рамках естественно-правовых концепций об определенной общности рода человеческого. Далее происходит постепенная конкретизация - собственно правовая и историцистская - правовых категорий, что ведет к отходу от метафизического периода науки международного права и предваряет позитивистское видение. Международное сообщество приобретает межгосударственный характер, а презюмирование общечеловеческой общности остается в рамках эрудиции или классического образования, теряя свое правовое измерение. Кроме того, преимущественно европейский или, в лучшем случае, в рамках цивилизованных народов охват международного сообщества говорит в пользу однолинейного, евроцентрического развития идеи международного сообщества (поликультурная или антропологическая концепция Д. Вико получит свое развитие лишь в XX веке).

Примечания

1. Например: Мережко А.А. Наука политики международного права: истоки и перспективы. Киев, 2009; Буткевич О.В. У истоков международного права. Юридический Центр Пресс, 2008.

2. См. на эту тему: Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений. Юрьев, 1901.

3. Витория цитирует Институции Гая: «Quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, it apud omnes peraeque custoditur, vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utantur» («то что естественный разум устанавливает между людьми, то что разделяется всеми людьми, называется право народов, как если бы все народы обращались к этому праву»).

Список литературы

1. Jouannet E. L’idée de communauté humaine à la croisée de la communauté des Etats et de la communauté mondiale // La Mondialisation entre Illusion et l’Utopie, Archives de philosophie du droit. 2003. Tome 47. Р. 191-232.

2. Prémisses philosophiques et historiques du «totus orbis» de Vitoria // Anuario de la Asociación Francisco de Vitoria. 1946-1947. V. 7. Р. 179 // Цит. по: J. Saada «Pacifisme ou guerre totale ? Une histoire politique du droit des gens les lectures de Vitoria au XX e siècle. Asterion: L’ami et l’ennemie, 2009. № 6.

3. Gaurier D. Histoire du droit international: Auteurs, doctrines et développement de l'Antiquité à l'aube de la période contemporaine. Presses Universitaires de Rennes, 2006.

4. Haggenmacher P. «La place de Francisco de Vitoria parmi les fondateurs du droit international», p. 37 // Цит. по: Julie Saada «Pacifisme ou guerre totale? Une

histoire politique du droit des gens les lectures de Vitoria au XX e siècle, Asterion, № 6, 2009.

5. Truyol A. y Serra. Prémisses philosophiques et historiques du “totus orbis“ de Vitoria // Anuario de la Asociación Francisco de Vitoria. 1946-1947. V. 7. Р. 179 // Цит. по: J. Saada «Pacifisme ou guerre totale? Une histoire politique du droit des gens les lectures de Vitoria au XX e siècle, Asterion, L’ami et l’ennemie, 2009. № 6.

6. Saada J. Pacifisme ou guerre totale? Une histoire politique du droit des gens les lectures de Vitoria au XX e siècle. Asterion: L’ami et l’ennemie, 2009. № 6.

7. Вико Д. Основания новой науки об общей

природе наций. Москва - Киев: «REFL-book»-

«ИСА», 1994.

8. Droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, (1758, Neuchâtel), CIL, 4, Washington, 1916, III // Цит. по: L’idée de communauté humaine à la croisée de la communauté des Etats et de la communauté mondiale // La Mondialisation entre Illusion et l’Utopie, Archives de philosophie du droit. 2003. Tome 47. Р. 191-232.

9. Senellart M. La qualification de l’ennemi chez Emer de Vattel // Astérion, Barbarisation et humanisation de la guerre, n° 2, juillet 2004. P. 39.

THE IDEA OF INTERNATIONAL COMMUNITY IN THE HISTORY OF DOCTRINES OF INTERNATIONAL LAW

E.A. Karakulyan

A study of Eurocentric development of the idea of international community in major doctrines of international law of the classical era is presented.

Keywords: jus gentium, law of nations, natural law, international law, international community, nation, sovereignty, international law science, international law theory, history of doctrines of international law.

УДК 347.133.4

О ПЕРСПЕКТИВАХ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ИНСТИТУТА УСЛОВНОГО ДЕПОНИРОВАНИЯ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ОТНОШЕНИЯХ

© 2013 г. М.В. Карпычев

Нижегородская академия МВД России

) -nn@yandex. т

Поступила в редакцию 17.05.2013

Рассматриваются перспективы введения в российское гражданское законодательство института условного депонирования (эскроу), широко использующегося в предпринимательской практике в США и некоторых других странах. Анализируются положения законопроекта о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации.

Ключевые слова: эскроу, условное депонирование, действия в чужом интересе, посредничество.

В настоящее время Государственной думой РФ принят в первом чтении законопроект о внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ (далее Проект изменений в ГК РФ) [1].

Одной из новелл, которые предлагается ввести в законодательство России, является закрепление института условного депонирования и смежного с ним института эскроу-счетов. Следует отметить, что сама по себе идея закрепления конструкции эскроу-отношений не нова. Еще 12 февраля 2007 года депутатом

А.Г. Аксаковым был внесен в Госудуму законопроект № 393713-4 [2], суть которого сводилась к закреплению номинальных банковских счетов, а также ряду иных поправок в ГК РФ и иные федеральные законы.

Как отмечалось в пояснительной записке к законопроекту его основная идея и цель состоят в уменьшении рисков, возникающих в ситуации, когда денежные средства зачисляются на банковские счета лиц, которым такие средства в экономическом смысле не принадлежат (посредники). В первую очередь речь идет о минимизации рисков, которые возникают при (а) расчетах по договору купли-продажи недвижимости, (б) погашении ипотечных кредитов и (в) зачислении денежных средств, поступающих по ипотечному покрытию ипотечных ценных бумаг. Возникающие в этих ситуациях риски посредника являются существенным фактором, влияющим на эффективность платежей на рынке недвижимости и ипотечного кредитования. Задачей законопроекта является создание условий, обеспечивающих безопасность нахож-

дения денежных средств под контролем посредников, в том числе сервисного агента по ипотечным ценным бумагам [3].

Обоснование необходимости введения особой разновидности банковских счетов - номинальных счетов - проводилось в том числе за счет наличия в некоторых зарубежных право-порядках механизма осуществления расчетов по крупным сделкам с использованием специальных банковских счетов, ведение которых осуществляет третье лицо, действующее строго согласно инструкции, выданной ему сторонами по договору (счетов эскроу).

Данный проект в силу наличия ряда внутренних противоречий получил отрицательные заключения со стороны профильных комитетов Госдумы и Высшего арбитражного суда РФ.

Вместе с тем идеи о необходимости введения института эскроу-счетов и эскроу-агентирования высказывались и многими цивилистами [4-6].

Итак, что же понимается под эскроу-отношениями. Наиболее часто данные отношении используются в США при совершении сделок с недвижимостью. Эскроу в англо-американском праве понимается как депонирование у третьего лица денежной суммы (или иного имущества) на имя другого лица с тем, чтобы она была выдана последнему лишь после выполнения известного условия. По своей сути эскроу схож с осуществлением расчетов с использованием аккредитивов, но в отличие от них оказывают эскроу-услуги лицензированные агентства или адвокаты.

Сущность расчетов через счет эскроу заключается в том, что деньги (ценные бумаги,

правоустанавливающие документы и т.д.) освобождаются в пользу одной из сторон только при исполнении этой стороной определенных обязательств по сделке перед другой стороной. В мировой практике эскроу понимается прежде всего как разновидность расчетов, наряду с такими их формами, как инкассо, аккредитив, вексель.

Эскроу надежно исполняет гарантийную (обеспечительную) функцию. Покупатель зачисляет денежные средства на счет третьего лица (escrow company), которое согласно выданной ему инструкции при наступлении определенных условий перечисляет денежные средства (передает иное имущество) продавцу или покупателю. В США услуги эскроу агентов подлежат особому лицензированию. Часто агентами эскроу выступают банки, адвокатские фирмы, биржи, брокеры [7].

В Калифорнии основные положения об эскроу закреплены в Гражданском и Финансовом кодексах. Так, в соответствии со ст. 1057 Гражданского кодекса Калифорнии подлежащее предоставлению по договору имущество может быть передано третьему лицу, которое при наступлении определенных условий должно будет его передать во исполнение договора. Владение третьим лицом под условием называется эскроу [8].

Определение эскроу дает также и ст. 17003 Финансового кодекса Калифорнии, в соответствии с которой эскроу означает любую сделку, в силу которой одно лицо для осуществления продажи, отчуждения, обременения или передачи в наем недвижимого или движимого имущества другому лицу передает какой-либо долговой документ, деньги, товарораспорядительный документ или другую ценность третьему лицу для того, чтобы это третье лицо держало переданную ценность до наступления определенного события или исполнения условия, когда такая ценность подлежит передаче третьим лицом должнику или кредитору или их представителям [9]. Право штата Калифорнии предусматривает даже такую разновидность эскроу-агентов как Internet escrow agent, под которым понимается любое лицо, принимающее имущество в эскроу через сеть Интернет [9, art. 17004.5].

Проект изменений в ГК предполагает введение новой главы 47.1. «Условное депонирование (эскроу)», включающей в себя 8 статей.

В соответствии со ст. 926.11 по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обяза-

тельства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.

Договор эскроу носит многосторонний характер и заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом. При возникновении указанных в договоре оснований для передачи имущества бенефициару (в том числе при совершении бенефициаром или третьим лицом предусмотренных договором действий либо наступлении установленного договором срока или события) эскроу-агент обязан передать депонированное имущество бенефициару в соответствии с условиями договора эскроу. Если указанные в договоре основания передачи имущества бенефициару в течение срока действия договора эскроу не возникают, эскроу-агент обязан вернуть полученное имущество депоненту.

Предметом договора выступает оказание услуги по передаче объекта депонирования, каковым могут быть вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги.

Закон не ограничивает круг лиц, которые могут быть эксроу-агентами, но в случаях, когда в качестве эскроу-агента выступает лицо, не являющееся нотариусом, профессиональным участником рынка ценных бумаг, кредитной или страховой организацией, вступление договора эскроу привязывают к моменту нотариального засвидетельствования даты заключения договора (пункт 5 статьи 425 ГК РФ)2.

Передача объекта депонирования эскроу-агенту ограничивает депонента в возможности распоряжаться переданным имуществом, если договор условного депонирования не допускает иного.

Учитывая, как правило, взаимный характер обязательств по сделке купли-продажи или иной, требующей исполнения через посредство эскроу-агента, допускается заключение договора взаимного эскроу (депонирования имущества, подлежащего передаче сторонами двустороннего договора друг другу).

Права и обязанности эскроу-агента схожи с правами и обязанностями агента, доверительного управляющего и хранителя (обязанность обособления депонированного имущества от имущества самого эскроу-агента (п. 1 ст. 926.4), запрет на пользование вверенным имуществом (п. 3 ст. 926.4) и др.).

Вместе с тем имеются и особенности, например, по общему правилу (п. 3 ст. 962.2) эскроу-агент не обладает правом на удержание находящегося у него имущества (тогда как у агента, комиссионера, хранителя такое право есть).

Определенные особенности имеют основания для прекращения договора условного депонирования (ст. 926.8). Договор эскроу может быть расторгнут по соглашению депонента и бенефициара об отказе от договора, если иное не предусмотрено договором. В этом случае договор считается расторгнутым с момента получения эскроу-агентом подписанного депонентом и бенефициаром уведомления об отказе от договора, если иное не предусмотрено договором эскроу. Депонированное имущество, если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, подлежит возврату депоненту, а при возникновении оснований для передачи имущества бенефициару - передаче бенефициару.

Договор эскроу прекращается вследствие смерти гражданина, являющегося эскроу-агентом, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также ликвидации эскроу-агента, являющегося юридическим лицом.

Для осуществления эскроу-агентом его функций может возникнуть необходимость осуществления безналичных расчетов, в связи с чем в Проект изменений в ГК в рамках главы 45 «Банковский счет», включена отдельная статья 860.7 «Договор номинального счета» и целый параграф 4 «Счет эскроу».

Счет эскроу открывается в том случае, когда сам банк выполняет функции эскроу-агента, номинальный счет открывается всем иным лицам, являющимся эскроу-агентами, которые принимают на условное депонирование безналичные денежные средства (нотариусам, адвокатам и др.), а также лицам, не являющимся эскроу-агентами, но и иным лицам (опекуну, попечителю, поверенному, комиссионеру, агенту, эскроу-агенту, организатору торгов, исполнителю завещания, арбитражному управляющему и другим) для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу - бенефициару.

Существенным условием договора номинального счета является указание бенефициара, а также сделки между бенефициаром и владельцем счета или иного основания их участия в отношениях по договору номинального счета.

По договору счета эскроу банк, выступающий эскроу-агентом, открывает специальный

счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных от депонента (владельца счета) и подлежащих перечислению бенефициару при возникновении оснований, предусмотренных договором условного депонирования.

Примечания

1. Здесь и далее нумерация статей ГК РФ приводится согласно Проекту изменений в ГК РФ.

2. Такое нотариальное действие, как нотариальное засвидетельствование даты заключения договора, действующим законодательством не предусмотрено, но его введение также предполагается в Проекте изменений в ГК РФ.

Список литературы

1. Проект Федерального закона № 47538-6 «О

внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», внесенный в Государственную думу РФ Президентом РФ [Электронный ресурс] // http://asozd2.duma.gov.ru/work/dz.nsf/ByID/ 17E4823DDEA0FCEC432579DE002955A6/$File/%D0% 9F%D 1 %80%D0%BE%D0%B5%D0%BA%D1%82%20 %E2%84%9647538 -6.rtf?OpenElement (доступ

02.04.2013)

2. Проект Федерального закона № 393713-4 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [Электронный ресурс] // http://asozd2.duma.gov.ru/arhiv/a_dz_5.nsf/ByID/ 48163 0AD02DDDDBDC3 257281004E7E0C/SF ile/3937

13.rtf?OpenElement

3. Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [Электронный ресурс] // http://asozd2.duma.gov. ru/arhiv/a_dz_5.nsf/ByID/5BD7D04ED77BF028C32572 81004E8548/$File/393713%D1%8F.rtf?0penElement

4. Чураков Р.С. Эскроу-счет по российскому праву // Закон. 2007. № 8. С. 27-34.

5. Буркова А. Эскроу счета // Коллегия. Российский правовой журнал. 2006. № 12. С. 19-21.

6. Мовляк И. Расчеты с использованием эскроу агента // Коллегия. Российский правовой журнал.

2007. № 1/2. С. 34-36.

7. Счёт Эскроу [Электронный ресурс] // http://cahome.org/escrow.asp

8. CALIFORNIA CIVIL CODE [Электронный ресурс] // http://www.leginfo.ca.gov/.html/civ_table_of_ contents.html

9. CALIFORNIA FINANCIAL CODE [Электронный ресурс] // http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode? section=fin&group=01001 -02000&file=1700-1705

ON THE PROSPECTS OF USING THE INSTITUTION OF CONDITIONAL DEPOSITION

IN ENTERPRISE RELATIONS

M. V. Karpychev

The article discusses the prospects of introducing in Russian civil law of the institution of conditional deposition (escrow), which is widely used in business practice in the United States and some other countries. Provisions of the draft law on amendments to the Civil Code of the Russian Federation are analyzed.

Keywords: escrow, conditional deposition, actions in another's interest, mediation.

УДК 342

ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ СОЦИАЛЬНОЙ АКТИВНОСТИ СТУДЕНЧЕСТВА © 2013 г. Н.Ю. Кирюшина

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского kirushina@unn.ru

Поступила в редакцию 17.05.2013

В основе функционирования гражданского общества лежит феномен социальной активности личности, которая воплощается в форме самостоятельной и позитивной деятельности граждан в общественной жизни. Нормы действующего законодательства ограничивают возможности воплощения социальной активности в деятельности студенческих общественных объединений и требуют совершенствования.

Ключевые слова: гражданское общество, социальная активность, общественные объединения, студенчество.

Гражданское общество предполагает широкую вовлеченность граждан в различные формы социального взаимодействия. Безусловно, это требует от индивида таких личностных качеств, как самостоятельность, инициативность, творческий подход к своей жизни. Необходимыми индивидуальными характеристиками представляются также высокий уровень образованности и информированности. Пассивность, инертность, инфантильность населения, ожидающего решения всех своих проблем со стороны патерналистского государства, являются, по сути, свойствами, препятствующими становлению гражданского общества.

Некоммерческие организации и общественные объединения не могут содержательно в полной мере наполнить жизнью феномен гражданского общества, поскольку сами напрямую зависят от уровня социальной активности граждан, их включенности в общественные процессы. Инициативная личность, преисполненная идеалами социального служения, может не являться участником формального объединения, но в своей жизнедеятельности воплощать ценности гражданского общества, тем самым содействуя развитию и упрочению последнего. Современное государство и общество немыслимо без социально активной личности.

Категория «социальная активность личности» имеет свою традицию в российской правовой науке. Она активно разрабатывалась в советский период истории в контексте формирования высокого правового сознания, правовой культуры и обеспечения законности и правопорядка. В настоящее время разработка стратегии

развития страны приводит к обсуждению ценности конструктивной социальной активности в рабочей группе по развитию общественных ин-статутов [1].

Рабочая группа констатировала, что значительная часть населения России декларирует свою вовлеченность в неформальные социальные практики, тогда как в деятельности НКО участвует лишь малый процент граждан и формальные каналы мобилизации общественной активности слабо развиты. Для преодоления ситуации предлагается организовать гражданский всеобуч, содействовать деятельности в области гражданского образования и повышения гражданской правовой культуры.

Необходимо отметить, что система мероприятий в направлении формирования гражданского правосознания, высокой правовой культуры и патриотических ценностей осуществляется в образовательных учреждениях. Институт образования реализует данную социальную функцию, однако в значительной степени зависит в данном процессе от складывающихся общественно-политических практик и форм правовой регламентации.

Можно согласиться, что неразвитость механизмов мобилизации организованной общественной активности объясняется неэффективностью принятых государственных мер. Однако ключевым вопросом, на наш взгляд, является не столько усиление контрольных начал, сколько неочевидность либо отсутствие возможностей для реализации индивидуальной инициативы и самостоятельности граждан. Особенно если таковые находятся в стадии своего первичного

формирования в жизнедеятельности молодого человека, приобретения навыков социального взаимодействия в направлении общественной пользы.

Мощный созидательный потенциал аккумулируется в социальной группе молодежи. Она способна откликаться на острые социальные вопросы и готова посвящать свой досуг романтическому и бескорыстному служению идеалам. Однако в настоящее время социальная активность молодежи в общественно-политической сфере невысока. Решение задачи развития гражданского общества выявляет необходимость в полной мере востребовать потенциал молодежи и включить данный ресурс в социальные практики.

Функционирование гражданского общества требует соответствующего воспитания молодого поколения в духе гражданственности и социальной активности, формирования навыков реализации собственных инициатив по различным направлениям социальной жизни. Другими словами, требуется обучение молодежи и культивирование ценностей участия и социального служения. Ведущую роль в этом процессе играют образовательные учреждения, аккумулирующие в своих стенах молодых граждан и обладающие мощными организационными возможностями.

В настоящее время остро стоит задача развития студенческой активности и студенческого самоуправления, активизации деятельности студенческих объединений для достижения целей деятельности образовательного учреждения и государства, которые одновременно выступают точками роста в процессе развития гражданского общества. Социальная активность личности формируется в деятельности студенческих объединений. Подобная задача актуализирует вопросы правового статуса студенческих объединений.

В соответствии с действующим российским законодательством по общему правилу студенческие объединения могут выступать как самостоятельная разновидность общественных объединений, функционируя в статусе юридического лица или без регистрации в качестве такового.

Статус юридического лица оказывается краеугольным камнем в судьбе студенческого объединения. Это связано со спецификой организации студенческой жизни. Интересы молодых граждан в значительной степени реализуются во внеучебной жизни, распространяются на широкое социальное пространство, включая в себя добровольчество, общественно полезные

инициативы различного территориального охвата. Объединяясь по общности интересов в своем круге общения по месту учебы, молодые люди выступают прежде всего в своем гражданском качестве.

Студенты сотрудничают преимущественно в рамках конкретного социально значимого проекта, а индивидуальная социальная активность ограничивается временными рамками от участия в одном проекте до продолжительности обучения в вузе. Подобные обстоятельства определяют такую качественную характеристику студенческих объединений, как их нестабильность и текучесть кадрового состава, круга участников. Подобным студенческим объединениям нецелесообразно приобретать статус юридического лица. Более того, деятельность студенческих объединений, приобретших статус юридического лица, имеет тенденцию выхолащиваться в силу смены поколений студентов, малочисленности, тенденции к закрытости, постановки вопросов о легитимности представительства и выпадению из образовательной среды вуза.

Студенческие объединения, не имеющие статуса юридического лица, ограничены в возможностях реализации молодежных инициатив в социальном пространстве, так как не имеют гражданской правосубъектности и не вправе вступать в гражданско-правовые отношения, заключать сделки, вести финансово-хозяйственную деятельность.

Кроме того, статья 27 федерального закона «Об общественных объединениях» [2] устанавливает различия в перечне прав общественного объединения, являющегося юридическим лицом, и общественного объединения, юридическим лицом не являющегося. Так, в частности, общественное объединение, не являющееся юридическим лицом, не может реализовать право участвовать в выработке решений органов государственной власти и органов местного самоуправления, учреждать средства массовой информации. Юридические лица вправе выступать с инициативами по различным вопросам общественной жизни; не обладающие таким статусом общественные объединения вправе выступать с инициативами только по вопросам, имеющим отношение к их уставным целям.

Существенно, что юридические лица вправе в полном объеме осуществлять полномочия, предусмотренные законами об общественных объединениях, тогда как общественные объединения, не обладающие статусом юридического лица, могут осуществлять полномочия, лишь прямо указанные в федеральных законах об от-

дельных видах общественных объединений. Примечательна такая ссылка на специальное федеральное законодательство в контексте анализа правового поля для деятельности студенческих объединений.

Согласно статье 4 федерального закона «О государственной поддержке молодежных и детских общественных объединений» [3] объектом государственной поддержки может являться объединение, зарегистрированное в установленном законом порядке. Подобный порядок закреплен в федеральном законе «Об общественных организациях» в статье 21 и предусматривает государственную регистрацию и приобретение статуса юридического лица. Таким образом, студенческие объединения, не имеющие статуса юридического лица, выпадают из сферы государственной поддержки молодежных инициатив.

К сожалению, приходится констатировать, что не сложилась система правовых возможностей, мотивирующих молодых граждан к реализации своей конструктивной социальной активности посредством участия в деятельности студенческих объединений. Специальное регулирование отсутствует, участие в общественной жизни определяется наличием статуса юридического лица, нецелесообразного в свете специфики и деятельности студенческого объединения. Соответственно, широкая общественная деятельность молодежи через систему образовательных учреждений, реализующих функции воспитания и гражданского просвещения, не находит своего адекватного воплощения, что, в свою очередь, не способствует развитию гражданского общества.

В целях включения студенческой молодежи в различные виды социальной активности, в том числе посредством деятельно-

сти общественных объединений, представляется необходимым совершенствование законодательства на основе мобилизации имеющихся организационных и институциональных ресурсов. Принципиальным направлением развития правового регулирования видится легализация статуса воспитательного процесса в системе образования. Также необходимо выработать правовые механизмы представительства студенческих объединений, не обладающих статусом юридического лица, для расширения их возможностей участия в гражданском обороте и в обсуждении общественно значимых вопросов.

Представляется, что крайне важно для общества и государства способствовать развитию деятельности студенческих общественных объединений, конструктивной социальной активности организованной молодежи и, в конечном счете, институциональному и функциональному становлению гражданского общества.

Список литературы

1. Стенограмма заседания экспертной группы

«Развитие общественных институтов» от 25 октября

2011 года // http://strategy2020.rian.ru/stenograms/ 20111110/366196296.^^ - по состоянию на

30.09.2012 г.

2. Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» // Собрание законодательства Российской Федерации от 22.05.1995 г. № 21. Ст. 1930.

3. Федеральный закон от 28 июня 1995 г. № 98-ФЗ «О государственной поддержке молодежных и детских общественных объединений» // Собрание законодательства Российской Федерации от 03.07.1995 г. № 27. Ст. 2503.

LEGAL BASIS FOR SOCIAL ACTIVITY OF STUDENTS N.Yu. Kiryushina

At the heart of the functioning of civil society is the phenomenon of a person's social activity, which is embodied in the form of an independent and positive activity in public life. The existing legislation limits the possibilities for realization of social activity in student associations and needs to be improved.

Keywords: civil society, social activity, social associations, students.

УДК 343/721

КРИТЕРИИ РАЗГРАНИЧЕНИЯ МОШЕННИЧЕСТВА В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДЕЛИКТА

© 2013 г. И.А. Киселева

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского ^е1еуа13 @гашЫег.ги

Поступила в редакцию 13.05.2013

Раскрываются вопросы разграничения мошенничества в сфере предпринимательской деятельности и невыполнения гражданско-правовой обязанности.

Ключевые слова: мошенничество, гражданско-правовой деликт, предпринимательская деятельность, обман, злоупотребление доверием, разграничение.

Свобода предпринимательской деятельности в современных условиях часто используется для злоупотреблений, принимая проявление внешних атрибутов гражданско-правовых отношений, за счет чего преступления маскируются под профессиональную деятельность, по сути представляя собой усовершенствованный способ преступления, что, в свою очередь, затрудняет правильную юридическую оценку. «Случаи мошенничеств, совершаемые с использованием организационно-правовых форм юридического лица, представляют собой не единичные преступления, а преступную деятельность, нацеленную на систематическое получение сверхприбыли» [1, с. 37]. В целях дифференциации ответственности Федеральным законом № 207-ФЗ от 29.11. 2012 года в УК РФ введены отдельные составы мошенничества в зависимости от сферы его совершения, среди которых -мошенничество в сфере предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Именно при осуществлении такой деятельности и совершается мошенничество, которое следует определить следующим образом: хищение чужого имущества или получения права на него путем обмана или злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязанностей. Неисполнение гражданско-правовой обязанности обычно квалифи-

цируется как причинение вреда (ст. 1064 ГК РФ) либо как неосновательное обогащение (ст. 1102 ГК РФ). В том и другом случае юридико-фактической основой возникновения обязательства является сам факт гражданского правонарушения.

Специфика мошенничества как преступного явления заключается в том, что собственник или иной владелец имущества как бы добровольно передает либо отчуждает иным образом свое имущество виновному. Лицо, завладевающее имуществом преступным путем, действует так, что создается видимость правомерного перехода имущества в его владение. В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ отчуждение имущества может быть произведено только лишь с согласия и (или) по поручению собственника. Поскольку такого согласия и своего волеизъявления на отчуждение имущества собственник не давал, то преступник путем обмана или злоупотребления доверием фактически изымает это имущество у титульного (непосредственного) собственника.

Для преступления необходимо, чтобы мошенник при завладении имуществом или приобретении права на него не имел намерения осуществить услугу или исполнить иное обязательство. Так, «состав преступления исключается, если лицо изначально стремилось исполнить обязательства по сделке, но вследствие определенных обстоятельств, возникших после получения имущества, намерения виновного изменились» [2, с. 23]. При этом не требуется, чтобы лицо было уверено в том, что обязательство будет исполнено. Совершение сделки предполагает определенную степень риска, что

является частью предпринимательской деятельности. В. Юрин утверждает, что «знание намерения лица в момент завладения имуществом позволит правильно разграничить гражданско-правовой деликт и мошенничество.» [3, с. 58]. В таких случаях частноправовая сделка является лишь внешним выражением мошеннических действий. Иной точки зрения придерживается

О.А. Мотин [4, с. 266], считающий, что для потерпевшего не имеет значения, когда у виновного возникло желание не исполнять условие сделки, поскольку при мошенничестве умысел может быть как заранее обдуманным, так и возникшим после фактического завладения имуществом. Но в таком случае, в чем же здесь состоит обман, если умысла на хищение не было, ведь при мошенничестве обман - это способ изъятия имущества.

Установление обмана в намерениях на момент завладения имуществом или приобретения права на него является трудной задачей. Об обмане в намерениях могут свидетельствовать следующие обстоятельства: очевидная в момент совершения сделки невозможность исполнения обязательства (в частности, сведения о финансовой состоятельности); последующие действия, направленные на облегчение уклонения от исполнения обязательства; установление способа обмана; анализ поведения виновного в период, предшествующий сделке, а также после совершения сделки; обстоятельства, относящиеся к личности подозреваемого, образ его жизни. Необходимо доказать, что лицо не только осознавало общественную опасность совершаемых действий и предвидело причинение ущерба собственнику, но и желало его причинить.

Сложным представляется доказывание корыстной цели, т.к. обмануть - еще не значит преследовать цель обогащения или избавления от материальных затрат.

В соответствии со ст. 179 ГК РФ обман и заблуждение являются условием, при котором сделка может быть признана недействительной.

Любая гражданско-правовая сделка характеризуется следующими признаками: 1) порождает гражданские правоотношения; 2) является волевым актом; 3) образуется правомерными действиями; 4) направлена на возникновение, прекращение или изменение гражданского правоотношения. Для заключения любого договора необходима согласованная воля двух сторон (либо более). При заключении договора под воздействием обмана или злоупотребления доверием воля присутствует, хотя основывается на ложном представлении. Е.А. Коломиец [5, с. 37] к признакам обмана как деликта относит:

введение в заблуждение или факт ошибки; недобросовестность стороны, которая вводит в заблуждение; виновником должен быть один из контрагентов, а не постороннее лицо; вред стороны обманутой (невыгодность сделки); основное условие заключения договора.

Ученые предлагают различные критерии разграничения мошенничества и гражданско-правового деликта. Так, О.С. Беляк [6, с. 127128] предлагает в качестве критериев рассматривать способы защиты прав и законных интересов собственников: 1) вещно-правовые средства защиты права собственности, имеющие целью либо установить владение, либо устранить препятствия в осуществлении своих полномочий; 2) обязательственно-правовые средства (например, иск о возмещении причиненного ущерба, иск о возврате вещей); 3) средства защиты права собственности, вытекающие из различных институтов гражданского права (например, защита интересов сторон в случае признания сделки недействительной, ответственность залогодержателя); 5) направленные на защиту интересов собственника при прекращении права собственности по основаниям, предусмотренным законом, например гарантии при национализации.

С.В. Богданчиков особое внимание при решении вопроса разграничения преступления и деликта уделяет признаку безвозмездности, поскольку безвозмездность оценивается только при отсутствии согласия на получение имущества [7, с. 83].

Понятие гражданского деликта шире его административно-правовой и уголовно-правовой вариации - если, допустим, хищение реализовано 12-летним лицом, состав преступления и административного правонарушения отсутствует (нет субъекта), однако по правилам гражданского законодательства правонарушение налицо, и ответственность возлагается на законных представителей такого ребенка.

Разграничением сфер действия гражданского и уголовного права предлагается рассматривать критерий малозначительности. Это следует понимать не иначе, как если в совершенном лицом деянии все признаки преступного обмана налицо, но размер причиненного ущерба является мелким, то можно вести речь исключительно о гражданско-правовой ответственности. В то же время такое деяние будет образовывать признаки мелкого хищения. По мнению Н.Л. Назаровой [8, с. 35], мелкое хищение всегда является гражданско-правовым внедоговорным деликтом, причинившим ущерб собственнику или иному владельцу похищенного имущества. Ес-

ли же в совершенном лицом деянии признаки обмана присутствуют и размер, причиненного ущерба оценивается как незначительный (что образует ч. 1 ст. 1594 УК РФ), значительный, крупный или особо крупный, то за малозначительностью переводить данное правонарушение в плоскость гражданско-правовых отношений недопустимо, поскольку это будет нарушение закона. В этом случае лицо может быть освобождено от уголовной ответственности по каким-либо основаниям (например, предусмотренным ст. 75 или 76 УК РФ). Но правоохранительные органы за расследование такого рода дел берутся с большой неохотой, отказывая в возбуждении уголовного дела или прекращая его за отсутствием состава преступления при установлении факта гражданско-правой сделки, лежащей в основе отношений между сторонами, что, по-нашему мнению, неверно, поскольку признаки обмана и злоупотребления доверием не являются бланкетными и не нуждаются в подтверждении с помощью норм гражданского права.

Необходимость разграничения уголовной ответственности и гражданской ответственности возникает только в том случае, если признаки преступного поведения отсутствуют, и тогда следует решить вопрос о привлечении лица к гражданской ответственности.

Так, Судебная коллегия Верховного суда РФ подтвердила правильность выводов Курганского городского суда об отсутствии в деянии Щукина состава преступления, а именно отсутствие умысла на хищение имущества, на заведомое невозвращение полученных кредитов, указав следующее: Щукин получал кредиты в банке на законных основаниях, при этом нет никаких доказательств, свидетельствующих о том, что он не собирался их возвращать. Напротив, согласно материалам дела и обвинительному заключению, Щукин из полученных им кредитов и долга по процентам возвратил банку более половины всей суммы. Кроме того, как усматривается из показаний Щукина в судебном заседании, он вернул бы и оставшуюся сумму кредитов, если бы банк в одностороннем порядке не прекратил финансирование его предприятий [9, с. 14].

Если же признаки деяния, предусмотренного ст. 1594 УК РФ доказаны, то это не исключает возможности, наряду с привлечением к уголовной ответственности, возмещения причиненного ущерба в рамках гражданского законодательства.

Н.И. Пикуров называет случаи, когда гражданско-правовая сделка порождает только уголовно-правовые отношения, т.е. когда путем

обмана создается невозможность реализовать гражданско-правовые способы защиты нарушенных прав, на что, в частности, указывают: намеренное сокрытие или искажение информации о личности мошенника, что не позволяет при обнаружении обмана предъявить иск, создание иным способом анонимности контрагента (например, с использованием сети Интернет); заключение сделки в устной форме вместо обязательной письменной; намеренное затягивание переговорного процесса до истечения сроков давности, т.е. «мошенник, в отличие от обычного недобросовестного контрагента, предпринимает меры для того, чтобы блокировать возможность применения норм гражданского права» [10, с. 451]. Таким образом, наличие гражданско-правовых отношений между субъектами предпринимательской деятельности не может служить препятствием для привлечения к уголовной ответственности, если нарушена уголовно-правовая норма.

По делу Буренкова кассационная инстанция указала на отсутствие в его деянии состава преступления. Суд второй инстанции сослался на следующее: между Буренковым и другими лицами возникли гражданско-правовые отношения, и за невыполнение договоров он должен нести гражданско-правовую ответственность. В дальнейшем Президиум Верховного суда РФ, указав на ошибочность таких выводов, подчеркнул, что Буренков нигде не работал, реальной возможности поставить сахарный песок и крупу не имел. Договоры о поставке продуктов заключались не самим Буренковым, а подставными лицами, и ни один из договоров выполнен не был [11, с. 18].

Об исключении уголовной ответственности можно говорить, только если преднамеренность обмана не была доказана и не установлена корыстная цель, и потерпевший может использовать средства гражданско-правовой защиты.

Так, по делу Головина, Головиной и Асеева суд указал, что в деле нет доказательств, подтверждающих наличие в действиях осужденных преднамеренных обмана или злоупотребления доверием с целью безвозмездного завладения деньгами. Осужденные не обратили в свою пользу либо в пользу третьих лиц суммы полученного кредита, погасить своевременно задолженность не имели возможности в связи с отсутствием денежных средств по причине неумелого и неудачного ведения дел. Неисполнение договорных обязательств при таких обстоятельствах влечет гражданско-правовую ответственность [12, с. 22].

Таким образом, разграничение мошенничества и гражданско-правового деликта требуется только в том случае, когда не были доказаны признаки состава мошенничества (1 - способы совершения преступления (обман или злоупотребление доверием); 2 - признаки хищения;

3 - сфера деятельности (предпринимательская);

4 - договорные отношения; 5 - заранее возникший умысел), что является гражданско-правовым деликтом, не образуя преступления. В остальных случаях разграничение не требуется, поскольку привлечение к уголовной ответственности не исключает возможности привлечения и к гражданско-правовой ответственности.

Список литературы

1. Шумов Р.Н. Мошенничество в сфере аренды жилья // Юрист. 2003. № 4. С. 35-37.

2. Семенов В.Г. Установление факта преступного завладения чужим имуществом // Уголовный процесс. 2006. № 10. С. 23-25.

3. Юрин В. Как установить умысел мошенника // Российская юстиция. 2002. № 9. С. 58-59.

4. Мотин О.А. Уголовно-правовая защита интересов граждан от мошеннических действий. Матери-

алы III российского конгресса уголовного права (2930 мая 2008 г.) // В сб. Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты. М.: Проспект, 2008. С. 265-266.

5. Коломиец Е.А. Заблуждение и обман как условие недействительности сделок: Дисс... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. 179 с.

6. Беляк О.С. Ответственность за мошенничество по уголовному праву России: Дисс. канд. юрид. наук. М., 2006. 153 с.

7. Богданчиков С.В. Противодействие преступным посягательствам на абсолютные права собственности: Дисс. канд. юрид. наук. М., 2006. 236 с.

8. Назарова Н.Л. Мелкое хищение чужого имущества: понятие, сущность и проблемы квалификации. Уч. пособие. Н. Новгород, 2000. 40 с.

9. Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 31.03.1997 г. // БВС РФ. 1997. № 10.

10. Пикуров Н.И. Комментарий к судебной практике квалификации преступлений на примере норм с бланкетными диспозициями. М.: Юрайт, 2009. 488 с.

11. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 24.04.1996 г. // БВС РФ. 1997. № 2.

12. Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26.07.1999 г. // БВС РФ. 2001. № 8.

CRITERIA FOR DISTINGUISHING BETWEEN FRAUD IN THE FIELD OF BUSINESS AND TORT

I.A. Kiseleva

The article discusses the problems of distinguishing between fraud in the field of business and failure to meet one's civil obligations.

Keywords: fraud, civil tort, entrepreneurial activity, deception, abuse of trust, differentiation.

УДК 343/721

СПОСОБЫ СОВЕРШЕНИЯ МОШЕННИЧЕСТВА: УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ АСПЕКТЫ

© 2013 г. И.А. Киселева, П.Г. Марфицин

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского kiselevai3 @rambler.ru

Поступила в редакцию 13.05.2013

Рассматриваются обман и злоупотребление доверием как способы мошенничества по российскому уголовному законодательству и их значение для уголовно-процессуальной деятельности.

Ключевые слова: мошенничество, способ, обман, злоупотребление доверием, приговор.

Взаимосвязь обозначенных аспектов достаточно хорошо проиллюстрировал С.И. Никулин, определив квалификацию преступления как «установление и процессуальное закрепление точного соответствия признаков совершенного лицом общественно опасного деяния всем признакам состава преступления, предусмотренного конкретной нормой Особенной части уголовного законодательства» [1, с. 284]. Действительно, способ совершения преступления (в том числе и мошенничества) является основным элементом одного из обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию при производстве по уголовному делу (п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Кроме того, установленный процессуальным путем способ совершения противоправного деяния должен быть с высокой степенью точности изложен в ряде процессуальных документов, например постановлении о возбуждении уголовного дела (ч. 1 ст. 146 УПК РФ), постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 2 ст. 171 УПК РФ), обвинительном заключении или обвинительном акте (ч. 1 ст. 220, ч. 1 ст. 225 УПК РФ) и, наконец, в приговоре суда (ст. 307 УПК РФ). В противном случае такие акты могут быть признаны необоснованными, а возможно, и незаконными.

Для реализации указанных выше требований и условий необходимо, чтобы правоприменитель имел четкое представление и понимание способа совершения каждого конкретного преступления. Это во многом зависит от того, насколько данный способ четко и доступно изложен в соответствующей статье Особенной части УК РФ. А здесь нередко возникают проблемы, которые мы решили рассмотреть на примере уголовно-наказуемого деяния, именуемого мошенничеством.

В диспозиции ст. 159 УК РФ в качестве признаков основного состава мошенничества указаны обман и злоупотребление доверием. Отсюда и способы мошеннических посягательств характеризуются таким набором средств и методов, которые позволяют осуществить обман настолько убедительно, что порождают искреннее доверие потерпевшего, объективная истина отражается в его сознании в искаженном виде, в связи с чем он действует не в соответствии со своими интересами. При этом переход имущества или права на него от потерпевшего к виновному, происходящий под воздействием таких способов, внешне представляет из себя добровольную передачу имущества (или права на него) и в последующем получение виновным определенных возможностей по использованию или распоряжению этим имуществом. Добровольность в данном случае означает осознание факта перехода имущества к виновному, в противном случае (если такое имущество передается невменяемым лицом или малолетним) такие действия должны оцениваться как кража. Таким образом, мошенник завладевает имуществом «на глазах у потерпевшего», в отличие от лица, совершающего кражу. Вместе с тем при совершении мошенничества обман нередко используется наряду с иными способами хищения имущества, что дает основание воспринимать это как идеальную совокупность различных форм хищений. «Но всегда оказывается, что только один из примененных способов непосредственно направлен на хищение имущества. Этот способ и будет определять квалификацию» [2, с. 514].

Сложность для реального правоприменения состоит в том, что действующее российское уголовное законодательство не содержит поня-

тия обмана. Однако его определение активно разрабатывается в науке уголовного права и судебной практике. Так, Д.Н. Алиева определяет обман как искажение или сокрытие истины, а также сообщение заведомо ложных сведений с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении или под охраной которого находится имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи ценностей [3, с. 21]. О. Белокуров, В. Андреев определили обман как доведение до заблуждения или сохранение уже имеющегося заблуждения (состояния обману-тости) адресата двумя путями: а) дезинформации - активный обман; б) полного или частичного умолчания об истинной информации -пассивный обман [4, с. 4]. М.П. Клейменов объединяет два аспекта обмана - информационный и психологический: «дезинформация потерпевшего, рефлексивное управление процессом принятия им решения о совершении действий имущественного характера со стороны преступника» [5, с. 33, 43].

После продолжительной дискуссии в научной среде и изучения правоприменения Пленум Верховного суда РФ в п. 2 Постановления от

27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» определил обман как сознательное сообщение заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо умолчание об истинных фактах, либо умышленные действия, направленные на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение [6]. Однако и такое определение оказалось не безупречным с позиции его использования дознавателем, следователем, судом. В связи с этим С.А. Елисеев считает, что оно позволяет рассматривать как мошенничество случаи, в которых обман используется не для завладения чужим имуществом, а для облегчения доступа к этому имуществу [7, с. 225].

В постановлении Пленума Верховного суда РФ обман раскрыт через три его разновидности:

1) сообщение ложных сведений; 2) умолчание об истине; 3) действия, вводящие в заблуждение. Первые две разновидности традиционны для понимания обмана, а вот третья - характеризует поведение виновного не только с точки зрения информационного характера, а также через телодвижение.

В науке уголовного права сложилось мнение, что внешне обман может выражаться в двух формах - активной (сознательное введение в заблуждение) и пассивной (уклонение от сообщения достоверных сведений о своем настоящем поведении, действительном положении

вещей). В то же время А.В. Шеслер возражает против возможности определять обман в чистом виде как деяние, осуществляемое в форме бездействия, поскольку суть действия здесь состоит в проявлении виновным такой активности, которую он не должен был проявлять, «при обмане эта активность состоит в целенаправленном информационном воздействии на потерпевшего для введения его в заблуждение. Фактически в такой активности могут быть отдельные элементы пассивного поведения. С известной долей условности в данном случае можно говорить о смешанном деянии, включающем элементы бездействия» [8, с. 72].

По форме выражения обман может быть устным, письменным, выражаться в действиях, в том числе конклюдентных. По своему уголовноправовому значению все эти формы равнозначны, а виновный делает выбор в пользу одной из них, исходя из конкретной обстановки, характера совершаемого преступления и других условий. С точки зрения уголовного судопроизводства любая из этих форм выражения обмана должна быть установлена и точно изложена в конкретных уголовно-процессуальных актах. Например, ст. 307 УПК РФ требует, чтобы в описательномотивировочной части обвинительного приговора было описано преступное деяние, признанное судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. При таких требованиях ссылка в приговоре только на факт обмана, без описания его формы, иных проявлений, будет недопустимой.

Д.Н. Алиева как средства обмана называет различного рода предметы материального мира: поддельные документы, фальсифицированные предметы, форменная одежда, неправильные весоизмерительные приборы и т.п., использование которых в процессе совершения преступления позволяет передавать другим лицам ложную информацию [3, с. 23].

Второй способ мошенничества - злоупотребление доверием. УК РФ 1996 года также не дает ему определения, что негативно сказывается на правоприменении. В пункте 3 указанного выше постановления Пленума Верховного суда РФ злоупотребление доверием определено как использование с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо личными или родственными отношениями мошенника с потерпевшим.

В связи с расширением сферы предпринимательства и увеличением количества совершения различного рода гражданско-правовых сделок

Н.Д. Ковбенко указывает на появление новых способов злоупотребления доверием: присвоение имущества до его регистрации в бухгалтерских документах; присвоение части выручки; завышение расходов; злоупотребление активами своей фирмы или фирмы клиента; сговор с поставщиком или покупателем; подмена товаров или услуг на менее качественные; искажение показателей фирмы с целью повышения курса ее акций; выдача займа или кредита под недостаточный залог или ненадлежащее поручительство; неправомерное освобождение залога; выдача заработной платы подставным лицам [9, с. 23].

«В отличие от обмана как объективного проявления, который можно с достаточной точностью измерить, взвесить, описать и оценить, злоупотребление доверием более субъективная категория» [10, с. 141], в связи с чем отношение ученых и практических работников к определению такого способа мошенничества характеризуется неоднозначно.

Сторонники одной позиции считают, что злоупотребление доверием - это самостоятельный способ мошенничества, отличный от обмана, не являющийся его разновидностью [11, с. 29]. Г. Борзенков в связи с этим подмечает, что поскольку в понятии мошенничества наличествует союз «или», то это «говорит о том, что мошенник может альтернативно использовать как тот, так и другой способ» [12, с. 5], при этом отводит злоупотреблению доверием подчиненную роль. По мнению Н.А. Лопашенко, А. Без-верхова, в любом мошенничестве всегда присутствуют элементы обмана и злоупотребления доверием [13, с. 277, 280]. Кроме того, некоторые ученые отмечают повышенную роль волеизъявления потерпевшего в отношении передачи имущества, поскольку всегда известен виновный, отсюда его поведение менее опасно, и предлагают выделить это деяние в самостоятельную норму [14, с. 94, 71].

На наш взгляд, в этом нет необходимости, поскольку оба способа (обман и злоупотребление доверием) нередко имеют место при совершении одного преступления. Реализация же указанного предложения породит возможность квалификации деяния по совокупности двух преступлений - обман и злоупотребление доверием. По нашему мнению, учесть разную степень опасности этих двух разновидностей мошенничества можно при назначении наказания.

Другую позицию занимают исследователи, которые не рассматривают злоупотребление

доверием в качестве самостоятельного способа мошенничества, а считают его лишь необходимым элементом, сопровождающим обман. Так,

B.Д. Ларичев и Г.М. Спирин утверждают, что в одних случаях мошенники прибегают к обману лиц, чтобы завоевать доверие и затем злоупотребить этим доверием. В других случаях они вначале завоевали доверие лиц, выбранных в качестве жертвы, а затем обманывали их. «Оно (доверие) является одним из главных моментов в любом обмане, в том числе мошенническом. Нельзя никого обмануть до тех пор, пока сам обманутый не будет верить, доверять мошеннику» [15, с. 65-66].

Третьей позиции придерживается С.А. Елисеев, полагающий, что злоупотребление доверием полностью совпадает с присвоением [16, с. 212]. Из конструкции составов этих преступлений усматривается лишь одно существенное различие: при мошенничестве умысел виновного на завладение имуществом возникает до заключения договора, до передачи имущества. При присвоении и растрате умысел на завладение имуществом возникает у лица уже после того, как ему было вверено имущество.

Суды при квалификации деяния по ст. 159 УК РФ, не обременяя себя теоретическими дискуссиями по этому вопросу, зачастую вменяют осужденному оба названных признака объективной стороны мошенничества - и обман, и злоупотребление доверием. Такая практика одобряется и высшим судебным органом страны. «Лишь несколько судей при вынесении приговора исключали указание на злоупотребление доверием как излишне вмененный признак. Иные (более 75%) полностью копировали фабулу обвинения, предложенную следствием, ссылаясь на оба способа мошенничества. Характерно, что более чем в 50% случаев оба способа указывались и в решениях кассационной инстанции» [17, с. 82]. Это еще раз подтверждает необходимость единообразного использования рассматриваемых понятий.

Предлагая различную аргументацию, многие ученые высказываются за исключение «злоупотребления доверием» из диспозиции ст. 159 УК РФ. Например, В.И. Плохова считает «злоупотребление доверием» недостаточно общественно опасным [5]. Заслуживает, по нашему мнению, поддержки предложение, выдвигаемое

C.А. Елисеевым [16, с. 212], об исключении из диспозиции ст. 159 УК РФ «злоупотребления доверием», поскольку этот способ характерен для присвоения вверенного имущества, а мошенничество должно быть определено только посредством обмана.

Таким образом, существует необходимость конкретизации обозначенных в законе способов совершения мошенничества, что окажет положительное влияние на применение как норм уголовного, так и уголовно-процессуального права.

Список литературы

1. Уголовное право России. Части общая и особенная: Учебник / М.П. Журавлев [и др.]; под ред. А.И. Рарога. М.: Проспект, 2012. 704 с.

2. Гусев Р.С. Проблемы уголовно-правовой квалификации мошенничества и отграничение его от смежных составов преступлений. Научные труда РА-ЮН // Юрист. 2004. № 4. С. 513-515.

3. Алиева Д.Н. Мошенничество: уголовно-

правовой и криминологический анализ: по материалам Республики Дагестан: Дис. ... канд. юрид. наук. Махачкала, 2005. 189 с.

4. Белокуров О., Андреев В. Уголовно-правовая оценка обманной деятельности // Уголовное право. 2005. № 5. С. 4-7.

5. Клейменов М.П. Обман или злоупотребление доверием как способы завладения личным имуществом граждан. Омск, 1983. 133 с.; Плохова В.И. Криминологическая и правовая обоснованность составов ненасильственных преступлений против собственности: Автореферат дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. 348 с.

6. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 2.

7. Елисеев С.А. Дискуссионная трактовка вопросов квалификации мошенничества, присвоения и растраты в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г.: Материалы III российского конгресса уголовного права / Противодействие преступности:

уголовно-правовой, криминологический и уголовноисполнительный аспекты. М.: Проспект, 2008. С. 225226.

8. Шеслер А.В. Отзыв официального оппонента о диссертации Суслиной Е.В., представленной на соискание ученой степени к.ю.н // Криминологический журнал ОГУЭП. 2007. № 3-4 (2). С. 70-72.

9. Ковбенко Н.Д. Состояние и структура мошенничества в России // Уголовное право. 2008. № 7. С. 20-23.

10. Облаков А.А. Криминалистическая характеристика и классификация мошенничеств в сфере оптового потребительского рынка // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2003. № 1. С. 141-181.

11. Черных Е.Е. Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием: вопрос применения и совершенствования законодательства: Автореферат дис. ... канд. юрид. наук.

Н. Новгород, 2009. 27 с.

12. Борзенков Г. Разграничение обмана и злоупотребления доверием // Уголовное право. 2008. № 5. С. 4-7.

13. Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование. М.: ЛестЭкс, 2005. 408 с.; Безверхов А. Имущественные преступления. Самара, 2002. 359 с.

14. Векленко В.В. Квалификация хищений. Омск, 2001. 255 с.; Трухин В.П. Уголовно-правовая характеристика мошенничества в кредитно-банковской сфере: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2006. 178 с.

15. Ларичев В.Д., Спирин Г.М. Коммерческое мошенничество в России. М., 2001. 165 с.

16. Елисеев С.А. Преступления против собственности по уголовному законодательству России (историкотеоретическое исследование): Дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 1999. 337 с.

17. Захаров А.Ю. Уголовная ответственность за преступления на потребительском рынке: Дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2006. 198 с.

WAYS TO COMMIT FRAUD: CRIMINAL LAW AND CRIMINAL PROCEDURE ISSUES

I. A Kiseleva, P.G. Marfitsin

We consider deception and abuse of trust as methods of fraud according to the Russian criminal law and their importani for criminal procedure.

Keywords: fraud, method, deception, abuse of trust, verdict.

УДК 343.851

ИНИЦИАТИВЫ ПРОКУРАТУРЫ В СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРОФИЛАКТИКЕ ПРАВОНАРУШЕНИЙ И ИХ РЕАЛИЗАЦИЯ НА ТЕРРИТОРИИ НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

© 2013 г. К.М. Кожевников

Нижегородский госуниверситет им Н.И. Лобачевского procnn@gmail.com

Поступила в редакцию 14.06.2013

Всесторонне рассматривается деятельность прокуратуры Нижегородской области по обеспечению воздействия прокурорского надзора. Анализируется эффективность работы прокуратуры, а также нововведения в деятельности по профилактике правонарушений и преступлений.

Ключевые слова: правотворческая инициатива прокурора, противодействие коррупции, профилактика семейного неблагополучия, правонарушений и преступлений, проблемы компьютерных классов образовательных учреждений, социальный и родительский патруль.

Прокуратура Нижегородской области принимает активное участие в правотворческой деятельности органов власти Нижегородской области, которое рассматривается прокуратурой как неотъемлемая часть системы профилактики правонарушений.

Осуществляя надзор за исполнением законов и законностью правовых актов органов государственной власти, прокуратура очень явно ощущает динамичный характер федерального законодательства, наличие во вновь принимаемых законах коллизий, недостаточную четкость формулировок, создающих трудности для правоприменителей, а также длительное непринятие законов по вопросам, требующим, на взгляд практиков, правового регулирования. Поэтому, основываясь на практике прокурорского надзора, прокуратурой области разрабатываются законопроекты и предлагаются для рассмотрения региональным парламентом.

В Нижегородской области с 2005 года прокурор области включен в число субъектов правотворческой инициативы [1] и активно использует предоставленное право.

Так, в течение 2010-2011 годов прокуратурой области инициировано принятие 7 законов Нижегородской области.

В 2012 году прокуратурой области в Законодательное собрание Нижегородской области внесено 10 законопроектов по наиболее актуальным вопросам, все нашли поддержку депутатов.

Принятый в ноябре 2011 года Федеральный закон № 329-Ф3 «О внесении изменений в от-

дельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» [2] потребовал внесения изменений в ряд региональных законов в короткие сроки. Прокуратурой области разработаны законопроекты, вносящие изменения в законы «О статусе депутата Законодательного Собрания Нижегородской области» [3], «О противодействии коррупции в Нижегородской области» [4], «О муниципальной службе в Нижегородской области» [5].

Выявив коллизию между нормами Федеральных законов «О противодействии коррупции» и «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», прокуратура предложила законодательно закрепить обязанность всех депутатов регионального парламента представлять сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей. Все проекты были рассмотрены и приняты депутатами Законодательного собрания. Уже в 2013 году депутатами приняты разработанные прокуратурой области поправки в Закон области «О противодействии коррупции» об обязанности лиц, замещающих государственные должности Нижегородской области представлять сведения о своих расходах, а также о расходах своих супруги (супруга) и несовершенно-

летних детей, как того требует Федеральный Закон «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам» [6].

При осуществлении надзорной деятельности прокуратурой было установлено, что рассмотрение на комиссиях местных администраций вопросов соблюдения требований к служебному поведению и урегулированию конфликта интересов в отношении глав администраций муниципальных образований не обеспечивает объективности принимаемых решений, поскольку председатель и члены комиссии находятся от них в служебной зависимости, а механизм предотвращения и урегулирования конфликта интересов для глав муниципальных образований вовсе не установлен.

В этой связи по инициативе прокуратуры в Указ губернатора области [7] были внесены изменения, которыми межведомственный координационный совет по противодействию коррупции при губернаторе наделен полномочиями рассматривать поступившие из прокуратуры и правоохранительных органов материалы о фактах нарушения антикоррупционного законодательства указанными должностными лицами органов местного самоуправления и принимать по ним решения, носящие рекомендательный характер.

Особое внимание в 2012 году прокуратурой области было уделено формированию регионального законодательства, направленного на профилактику правонарушений и преступлений. Был разработан пакет законопроектов, необходимость принятия которых продиктована практикой прокурорского надзора.

Многочисленные проверки, проведенные прокурорскими работниками в компьютерных классах образовательных учреждений выявляли факты, когда специальная программа на компьютерах, имеющих выход в сеть Интернет, была установлена, однако она в полном объеме не исключала доступа к ресурсам, содержащим информацию, несовместимую с задачами образования и воспитания несовершеннолетних, или выявлялись случаи отсутствия систем фильтрации. Зачастую школы необоснованно снимали с себя ответственность за доступ учащихся к информации, не совместимой с целями и задачами обучения, принимая правовые акты, в которых закреплено, что пользователь сети Интернет в школе должен осознавать, что технические средства и программное обеспечение не могут обеспечить полную фильтрацию ресурсов сети Интернет, и в связи с этим осознают возможную опасность столкновения с ресурсом, содержа-

ние которого противоречит законодательству Российской Федерации, и является несовместимым с целями и задачами образовательного процесса.

В 2011 году горрайпрокурорами при выявлении подобных фактов нарушения требований Закона Российской Федерации «Об образовании» [8] и Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» [9] принесено 105 протестов, внесено 112 представлений, к дисциплинарной ответственности привлечено 130 лиц, в суд направлено 15 исковых заявлений.

Это послужило основанием для разработки в порядке опережающего нормотворчества законопроектов «О внесении изменений в Закон Нижегородской области «О нормативах распространения в Нижегородской области печатной, аудиовидеопродукции, иной продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования до достижения им возраста 18 лет», «О внесении изменений в Кодекс Нижегородской области об административных правонарушениях». В Законодательное собрание были внесены проекты законов области, устанавливающие обязанность государственных и муниципальных образовательных учреждений использовать соответствующие системы фильтрации и введение административной ответственности за нарушение этого требования.

Эти законопроекты также нашли поддержку депутатского корпуса Нижегородской области. Однако с сентября 2012 года указанные законы Нижегородской области прекратили свое действие в связи с вступлением в силу Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» [10], который не предоставил субъекту Российской Федерации полномочий по регулированию данных правоотношений.

В связи с большим количеством имущественных преступлений, высоким уровнем «уличной» преступности, наркомании и алкоголизма профилактика правонарушений и преступлений приобретает наибольшую актуальность.

В настоящее время в Российской Федерации отсутствует закон о профилактике правонарушений. И субъекты Российской Федерации, опять же в порядке опережающего нормотворчества, принимают свои законы, регулирующие указанные правоотношения.

Анализ статистических данных, характеризующих домашнее насилие, свидетельствует об ухудшении морально-психологического клима-

та в семьях нижегородцев. В ходе бытовых ссор чаще страдают женщины и дети.

Поводами для совершения противоправных деяний, как правило, являются ссоры и скандалы, неприязненные отношения, возникшие на почве семейных неурядиц, ревности.

К причинам бытовых преступлений можно отнести социально-экономическое неблагополучие семьи, отсутствие или низкий уровень культуры общения, психическое или физическое насилие супруга или сожителя, а также родителей.

Каждому второму преступлению, совершенному в быту (56%), предшествовало совместное распитие алкогольных напитков, поэтому самый незначительный конфликт мог закончиться насилием (1394 из 2500).

Распитие алкогольных напитков родителями совместно с несовершеннолетними в некоторых семьях становится скорее нормой, чем исключением. 39% несовершеннолетних (17 из 44), совершивших бытовые преступления, также находились в состоянии алкогольного опьянения.

По предложению прокуратуры области приняты законы «О профилактике правонарушений в Нижегородской области» [11], «О внесении изменений в Кодекс Нижегородской области об административных правонарушениях», устанавливающий административную ответственность за создание конфликтных ситуаций в семейно-бытовых отношениях, выраженных в совершении действий, нарушающих спокойствие граждан в месте их проживания, а также в неуважении к окружающим, в том числе к члену (членам) семьи, в унижении их человеческого достоинства, в оскорбительном поведении, сопровождаемом нецензурной бранью (так называемое «семейное дебоширство»).

Результаты обобщения практики применения статьи 2.18 Кодекса об административных правонарушениях [12] Нижегородской области показали, что правоохранительными органами активно реализуются предоставленные законом полномочия по выявлению и пресечению данных административных правонарушений, введение данной нормы дало возможность привлекать к административной ответственности так называемых «семейных хулиганов».

За непродолжительный период действия Закона области органами внутренних дел возбуждено 1463 дела об административном правонарушении, из них более тысячи приходится на Нижегородскую область, более 1/3 на - г. Н. Новгород (с июля 2012-го по январь 2013 г.).

Наибольшее количество правонарушений выявлено в Московском (128), Автозаводском (98), Советском (91) районах г. Н. Новгорода, в г. Городце (149), г. Бор (84), Шахунском и Шат-ковском районах области (по 53). При рассмотрении дел в случае первичного совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 2.18 КоАП НО, судами принимается решение о предупреждении, при наличии фактов повторности - о наложении штрафа.

Однако санкция данной статьи не позволяла оказать нужное воздействие на правонарушителя, о чем свидетельствуют неоднократные факты повторных привлечений к административной ответственности за аналогичные правонарушения одних и тех же лиц.

Учитывая распространенность нарушений, складывающуюся практику применения статьи, в марте 2013 года по предложению губернатора области принят Закон области об усилении ответственности за совершение повторных в течение года правонарушений в сфере семейнобытовых отношений.

В то же время введение аналогичного состава административного правонарушения в КоАП РФ, предусматривающего в виде санкции административный арест, может повлиять на состояние законности в указанной сфере, так как это позволило бы органам полиции задерживать правонарушителя до 48 часов, что было бы наиболее эффективным средством пресечения правонарушения.

В данной связи прокуратурой области будет организована проверка реализации судебными приставами - исполнителями полномочий по принудительному взысканию штрафов, назначенных судом в отношении лиц, совершивших правонарушения, предусмотренные ст. 2.18 КоАП НО, а также полноты исполнения положений Закона № 88-З субъектами профилактики при выявлении и пресечении административных правонарушений данной категории.

По результатам проверки будет рассмотрен вопрос о необходимости направления информации в Генеральную прокуратуру Российской Федерации, а также депутатам Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации от Нижегородской области с предложением о введении административной ответственности за правонарушения в сфере семейно-бытовых отношений на федеральном уровне, санкция за совершение которого будет предусматривать административный арест.

Своевременному выявлению семейных проблем и конфликтов, способных повлиять на криминогенную ситуацию в семье, а также сре-

ди несовершеннолетних способствует реализация принятого по инициативе прокуратуры области Комплекса мер по профилактике асоциального поведения среди несовершеннолетних на 2012-2013 годы, утверждённого распоряжением Правительства Нижегородской области. В комплекс мер вошли типовые положения: «О социальном патруле в Нижегородской области» [13], «О родительском патруле муниципального образовательного учреждения в Нижегородской области» [14], «Об организации работы наставников (общественных воспитателей) в Нижегородской области» [15]. Аналогичные правовые акты приняты во всех районах и городах области.

Целью создания «социального патруля» является повышение эффективности профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, совершенствование межведомственного взаимодействия по организации работы с несовершеннолетними, находящимися в социально опасном положении, оказание им правовой и иной помощи.

Проведение «родительским патрулем» рейдов по местам массового отдыха и досуга несовершеннолетних, расположенных на территории, прилегающей к общеобразовательному учреждению, посещение обучающихся на дому способствует своевременному выявлению учащихся, находящихся в социально опасном положении, а также не посещающих или систематически пропускающих по неуважительным причинам занятия в образовательных учреждениях.

Введение института наставничества нацелено на оказание помощи родителям или законным представителям в воспитании подростков, совершивших преступления, или подростков «группы риска», состоящих на учете в органах внутренних дел, в определении их жизненной перспективы, отвлечения от противоправных деяний.

В соответствии с Типовыми положениями координацию работы «социального патруля» осуществляют муниципальные комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав, на них же возложено руководство и контроль за работой наставников; координацию работы «родительского патруля» осуществляет администрация образовательного учреждения.

На сегодняшний день социальный и родительский патрули действуют на территории всех муниципальных образований области.

В состав «социальных патрулей» в основном включены представители комиссий по делам несовершеннолетних и защите их прав, органов

управления образования, социальной защиты, молодёжной политики, физкультуры и спорта, органов опеки и попечительства, внутренних дел, представители учреждений здравоохранения, администраций поселений и общественности.

Согласно информации горрайпрокуроров за период с мая 2012 года по январь 2013 года в городах и районах области проведено более 1400 рейдов «социального патруля» по семьям, местам концентрации молодёжи в ночное время, по проверке торговых предприятий.

В ходе проведения рейдов «социальных патрулей» было проверено более 2600 семей, состоящих на учёте как неблагополучные или находящихся в социально опасном положении; более 1200 несовершеннолетних подростков, состоящих на различных видах профилактического учёта; более 1300 торговых точек на предмет соблюдения требований законодательства об ограничении продажи алкогольной продукции, пива и сигарет несовершеннолетним; более 1400 мест концентрации несовершеннолетних.

В ходе ночных рейдов также проверялось соблюдение требований Закона Нижегородской области № 23-З об ограничении пребывания несовершеннолетних в ночное время на улице без сопровождения взрослых [16].

Всего в ходе проведения рейдов «социального патруля» выявлено и поставлено на учёт более 200 семей, находящихся на этапе раннего социального неблагополучия; в отношении 15 родителей собраны материалы для обращения в суд с исками о лишении либо ограничении родительских прав. Кроме того, в ходе рейдов было изъято и помещено в приюты, медицинские учреждения и социально-реабилитационные центры более 90 детей, находящихся в обстановке, угрожающей их жизни и здоровью.

Наиболее яркими положительными примерами деятельности «социального патруля» могут служить следующие:

- в Балахнинском районе осуществлён выезд «социального патруля» в семью, имеющую 6 несовершеннолетних детей. Семья переехала из г. Н. Новгорода, отец лишён родительских прав, мать бросила работу, запила, оставила детей одних, сама в течение трёх дней дома не появлялась. Старшие дети уехали самостоятельно в г. Н. Новгород к бабушке, там же находился и самый маленький ребёнок, а три девочки 2005 г.р., 2006 г.р. и 2007 г.р. остались одни дома, за ними присматривала соседка, она же и подкармливала детей. В результате выезда «социального патруля» девочки были незамед-

лительно помещены в СРЦН, через два дня туда же поместили и двух старших детей, в отношении матери решается вопрос о лишении её родительских прав;

- в Лысковском районе в ходе рейдов «социального патруля» установлено, что группы подростков часто собираются в помещении заброшенного склада бывшего кирпичного завода, где находятся до позднего времени и распивают спиртные напитки. Информация об этом была направлена в администрацию Лыс-ковского района; в результате принятых администрацией мер территория завода была огорожена забором, доступ посторонних лиц в указанное помещение исключён;

- в д. Кузьмино Чкаловского района в ходе одного из рейдов в запертом доме в пожароопасной обстановке, в антисанитарных условиях были обнаружены пять несовершеннолетних детей, мать которых, являющаяся матерью-одиночкой, беременная шестым ребёнком, уехала на консультацию в больницу и оставила детей одних без присмотра. Дождавшись возвращения матери, члены «социального патруля» предложили ей написать заявление о помещении детей в СРЦН, по заявлению матери дети были немедленно помещены в СРЦН;

- в Ленинском районе г. Н. Новгорода в ходе рейда была выявлена семья, проживающая на съёмной квартире, члены семьи не имели регистрации. Кроме того, мать не имела постоянного места работы, употребляла спиртные напитки, документы ею были утеряны, паспорт 15-летнему ребёнку не оформлен. По результатам рейда проведена работа по оказанию помощи данной семье: мать трудоустроена, решён вопрос с проживанием семьи и регистрацией её членов по месту жительства, оформлен паспорт старшему сыну, оба ребёнка по бесплатным путёвкам в период осенних каникул отдыхали в лагере на базе ДОЛ «Лесная сказка» Кстовского района, семье назначен наставник;

- в Краснобаковском районе в ходе посеще-

ния членами «социального патруля» семьи была зафиксирована критическая ситуация: мать

двоих малолетних детей отсутствовала дома, дети находились одни без присмотра, при этом в доме находились посторонние мужчины, которые пояснили, что мать детей уже несколько дней подряд употребляет спиртные напитки, дома не появляется. Малолетний ребёнок лежал в кроватке без постельного белья, завёрнутый в грязную куртку и находился в бессознательном состоянии. Дети были немедленно изъяты из семьи и помещены в детское отделение ГБУЗ НО «Краснобаковская ЦРБ». В дальней-

шем мать была лишена родительских прав в отношении обоих детей.

Согласно информации горрайрокуроров за истекший период в городах и районах области проведено уже более 5900 рейдов родительских патрулей, в ходе которых члены родительских патрулей посетили более 1100 семей, проверили по месту жительства 1459 подростков, состоящих на внутришкольном учёте и учёте в ПДН ОМВД, выявили 139 неблагополучных родителей.

Социологические исследования свидетельствуют, что на протяжении нескольких лет в молодежной среде потребление спиртных напитков, и в том числе пива, приобрело массовый характер. С той или иной частотой их употребляют около 80% юношей и девушек, при этом значительных масштабов достигло потребление пива, которое только с 1 июля 2012 г. отнесено к алкогольным напиткам.

В целях защиты прав детей, усиления взаимодействия между участниками системы профилактики алкогольной зависимости среди несовершеннолетних, снижения алкоголизации подрастающего поколения, снижения преступности несовершеннолетних и преступлений, совершаемых в отношении них, принят, разработанный прокуратурой области Закон «О профилактике алкогольной зависимости у несовершеннолетних в Нижегородской области» [17].

Закон определяет субъектов профилактики алкогольной зависимости несовершеннолетних, полномочия каждого из субъектов профилактики, систему мер, направленных на защиту несовершеннолетних от алкогольной зависимости.

Закон содержит понятия алкогольной зависимости, профилактики алкогольной зависимости, разъясняет, кто такие несовершеннолетние группы риска, даёт понятие антиалкогольного воспитания и обучения.

Предусмотренные Законом профилактические меры направлены на работу как со здоровыми подростками, так и с употребляющими алкоголь и уже зависимыми от алкоголя несовершеннолетними.

Данный Закон содержит меры первичной, вторичной и третичной профилактики.

Первичные профилактические меры направлены на раннее воспитание здорового образа жизни; создание условий для физического, интеллектуального, психического, нравственного воспитания несовершеннолетних; расширение социальной рекламы ценностей здорового образа жизни.

Вторичная профилактика включает в себя: раннее выявление несовершеннолетних группы риска, которые только начали употреблять ал-

коголь в силу того, что находятся в трудной жизненной ситуации, в окружении которых есть лица, систематически употребляющие алкоголь или наркотические средства; уведомление родителей, а также учреждений профилактики о таких подростках; проведение различного рода консультирований (индивидуального, семейного, группового); формирование у населения мотивации к раннему, своевременному и самостоятельному обращению за профилактической наркологической помощью.

Третичная профилактика алкогольной зависимости у несовершеннолетних включает в себя систему социальных, психологических и медицинских действий с несовершеннолетними, страдающими алкогольной зависимостью,

направленных на предотвращение рецидивов патологической зависимости и способствующих восстановлению здоровья, личного и социального статуса больных, их возвращению в семью, в образовательное учреждение; амбулаторное, стационарное лечение; систему медико-социальной, социальной (педагогической, трудовой и др.) реабилитации; оказание профилактической помощи членам семей несовершеннолетних с алкогольной зависимостью.

В Законе закреплены гарантии прав несовершеннолетних с алкогольной зависимостью, касающиеся запрета на любое медицинское вмешательство без их согласия.

В качестве дополнительной меры профилактики алкогольной зависимости у несовершеннолетних, пропаганды и формирования у населения здорового образа жизни 1 сентября и 1 июня объявлены днями без употребления алкогольной продукции.

Статьей 9 Закона запрещены продажа и потребление алкогольной продукции на мероприятиях с участием несовершеннолетних в целях недопущения их вовлечения в употребление алкогольной продукции.

Таким образом, фактически запрещено распитие алкогольной продукции на школьных мероприятиях (выпускных вечерах).

Данная норма не противоречит федеральному законодательству, поскольку в соответствии со статьей 16 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» [18] не допускается розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетним и потребление (распитие) ими алкогольной продукции.

Для определения эффективности реализации принятого Закона необходимо, чтобы прошёл

определённый период времени его действия (не менее 6 месяцев).

В связи с этим в плане работы прокуратуры предусмотрено проведение мониторинга реализации указанного Закона в мае - июне 2013 года.

Таким образом, принятие вышеуказанных нормативных актов на территории области способствует повышению эффективности профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, совершенствованию межведомственного взаимодействия по организации работы с несовершеннолетними, находящимися в социально опасном положении, оказании им правовой и иной помощи, а также направлено на снижение количества совершаемых административных правонарушений, предупреждение и раннее выявление семейного неблагополучия.

На профилактику семейного неблагополучия, укрепление семьи направлен разработанный прокуратурой области законопроект «О единовременной выплате гражданам, усыновившим (удочерившим) детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей», который предусматривает введение меры социальной поддержки для стимулирования процесса усыновления детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в виде единовременного денежного пособия при усыновлении в сумме 100 тысяч рублей на каждого усыновленного ребенка из числа детей-сирот. В настоящее время рабочей группой под председательством заместителя губернатора области при участии прокуратуры ведется доработка законопроекта.

Динамично изменяющееся федеральное законодательство ставит перед всеми региональными субъектами правотворческого процесса новые задачи. Их реализация связана с формированием и постоянным обновлением нормативной базы. Задача прокуратуры в складывающихся условиях - обеспечить упреждающее воздействие прокурорского надзора в целях принятия необходимых и не противоречащих закону региональных нормативных правовых актов.

Список литературы

1. Федеральный закон Российской Федерации от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации» № 2202-1 // СЗ РФ 20.11.1995. № 47. Ст. 4472.

2. Федеральный закон Российской Федерации от 21 ноября 2011 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» № 329-ФЗ // СЗ РФ 28.11.2011. № 48. Ст. 6730.

3. Закон Нижегородской области от 12 октября

2011 г. «О статусе депутата Законодательного собрания Нижегородской области» № 150-З // Нижегородские новости.

4. Закон Нижегородской области от 7 марта 2008 г. «О противодействии коррупции в Нижегородской области» № 20-З //Нижегородские новости.

5. Закон Нижегородской области от 7 августа 2007 г. «О муниципальной службе в Нижегородской области» № 99-З //Нижегородские новости.

6. Федеральный закон Российской Федерации от 3 декабря 2012 г. «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам» № 230-ФЗ// СЗ РФ 5.12.2012. № 50. Ч. 4. Ст. 6953.

7. Указ Губернатора Нижегородской области от 20 января 2009 года «О создании межведомственного координационного совета по противодействию коррупции при Губернаторе Нижегородской области» № 3 // Нижегородские новости.

8. Закон Российской Федерации от 10 июля 1992 г. «Об образовании» № 3266-1 // Российская газета. № 172. 31.07.1992.

9. Федеральный закон Российской Федерации от

24 июля 1998 г. «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» № 124-ФЗ // СЗ РФ 03.08.1998. № 31. Ст. 3802.

10. Федеральный Закон Российской Федерации от 29 декабря 2010 г. «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» № 436-ФЗ // СЗ РФ 03.01.2011. № 1. Ст. 48.

11. Закон Нижегородской области от 28 июня

2012 г. «О профилактике правонарушений в Нижегородской области» № 88-З // Нижегородские новости.

12. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ 01.07.2002. № 1. Ч. 1. Ст. 1.

13. Распоряжение Правительства Нижегородской области от 15 мая 2012 г. О реализации комплекса мер по профилактике асоциального поведения среди несовершеннолетних, типовое положение «О социальном патруле в Нижегородской области» № 975-Р // Нижегородские новости.

14. Распоряжение Правительства Нижегородской области от 15 мая 2012 г. О реализации комплекса мер по профилактике асоциального поведения среди несовершеннолетних, типовое положение «О родительском патруле муниципального образовательного учреждения в Нижегородской области» № 975 -Р // Нижегородские новости.

15. Распоряжение Правительства Нижегородской области от 15 мая 2012 г. О реализации комплекса мер по профилактике асоциального поведения среди несовершеннолетних, типовое положение «Об организации работы наставников (общественных воспитателей) в Нижегородской области» № 975-Р // Нижегородские новости.

16. Закон Нижегородской области от 25 февраля 2010 г. «Об ограничении пребывания детей в общественных местах на территории Нижегородской области № 23-З // Нижегородские новости.

17. Закон Нижегородской области от 31 октября

2012 г. «О профилактике алкогольной зависимости у несовершеннолетних в Нижегородской области» № 141 -З // Нижегородские новости.

18. Федеральный закон Российской Федерации от 22 ноября 1995 г. «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» № 171-ФЗ // СЗ РФ от 27.11.1995. № 48. Ст. 4553.

THE INITIATIVES OF THE PROSECUTOR'S OFFICE IN THE IMPROVEMENT OF THE LEGISLATION ON THE PREVENTION OF CRIME, AND THEIR IMPLEMENTATION IN THE TERRITORY OF THE NIZHNI NOVGOROD REGION

K.M. Kozhevnikov

The article presents a comprehensive review of the activities of the Prosecutor's Office of the Nizhni Novgorod region to ensure the results of public Prosecutor's supervision. We also analyze the efficiency of the Prosecutor's office, as well as innovations in the activities in the prevention of offences and crimes.

Keywords: law-making initiative of the Prosecutor, anti-corruption measures, prevention of family problems, delinquency and crime, problems of computer classrooms of educational institutions, social and parental patrol.

УДК 343.1:

СОСТОЯНИЕ СУБЪЕКТА-ИССЛЕДОВАТЕЛЯ НА МОМЕНТ ПОЗНАНИЯ ОБЪЕКТА И ОТРАЖЕНИЯ В НЕМ СВОЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ЗНАНИЯ

© 2013 г. А.А. Конев

Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского

ир1к-ипп@таП. ги

Поступила в редакцию 20.05.2013

Истинность объекта познания зависит от непредвзятости субъекта его познающего, уход от субъективизма. Чем больше субъективизма в самости лица, тем меньше он видит объективного в данном предмете. В этом вопросе помогает способность рассудительности, анализ (аналитический склад ума), неспешность в принятии решения по оценке познаваемого объекта.

Ключевые слова: истинность, непредвзятость, рассудительность, анализ, неспешность.

Не секрет, что предмет познания отражается в сознании исследователя и, отразившись в самой личности, несет в себе уже не столько черты своей прежней сущности, сколько элементы самой личности. Отсюда возникает большой спектр субъективизма в оценочных суждениях и самих оценках о предмете познания. Иначе говоря, объективизм ускользает и на смену ему приходит субъективное видение.

В связи со сказанным мы предприняли попытку на уровне фрагментарных положений исследовать данный феномен, чтобы выяснить основные параметры, с которыми связаны неправильные не только представления о предмете, но и пути его познания и причины всего этого.

Человек познает мир с помощью пяти рецепторов и основным из них является зрение, например при чтении книги или любого текста индивид не только глазами просматривает текст, но и приобщает весь психический процесс для его понимания. Сюда включается и внимание, когда осуществляется прочтение и работает параллельно память, по ходу извлекая все те знания, которые могут быть связаны с прочтением текста; чувства и эмоциональное состояние читающего также соприкасаются с тем, что было прочитано. Все это бесследно не проходит и ложится на душу человека, а с позиции современной науки психологии - на его психику и оставляет в ней своеобразную печать в виде психического следа, именуемого субъективизмом. Чем больше будет таких следов, тем меньшая вероятность, что данный индивид сможет объективно познать мир, который будет представлен в сознании в виде своеобразного

психического феномена, заквашенного не только на самом субъективизме данной личности, но и приправленного той концептуальной схемой о нем, которая была взята им в процессе познания как чужое мнение. В итоге познаваемый предмет приобретает черты далеко не того свойства, каким он обладает, но познающего этот вопрос меньше интересует, так как он уже сделал свой анализ и считает его правильным. Мы попытались проверить данный посыл на практике и для этого предложили студентам ряд примеров для их решения.

Первый пример состоял в прочтении произведения У. Шекспира «Ромео и Джульетта», где каждый должен был выбрать персонаж и проанализировать свойства характера, которые были приданы ему гениальным писателем [1]. Такую работу мы провели со студентами первого и четвертого курса дневного обучения (120 чел.), заочного обучения университета им.

Н.И. Лобачевского аналогичным образом (200 чел.) и студентами четвертого курса дневного обучения (160 чел.) и заочного обучения (240 чел.) Правовой академии. В основном для анализа выбирали таких персонажей, как Ромео и Джульетта, и лишь 5% проанализировали других героев вышеназванного произведения. Все оценки свойств характера анализируемых литературных героев были положительные. На поставленные дополнительные вопросы, например сколько лет было Ромео, все в один голос ответили: «От 14 до 16 лет». Этот возраст соотнесли с возрастом Джульетты, с ранее виденными фильмами и мнениями остальных граждан, от которых слышали подобные сужде-

ния ранее. На такое мнение повлияла и ранее отраженная в литературных источниках точка зрения тех исследователей, которые занимались данной проблемой. Как ни странно, все преподаватели, от профессоров, доцентов, которым мы подобный вопрос задавали, и даже филологи, в один голос подтвердили известное мнение

о возрасте и характере главных героев произведения У. Шекспира.

В чем заключается ошибка во взглядах разных опрашиваемых лиц на предмет, в частности на возраст Ромео, и характеристик на него и Джульетту? Все читающие подпали под известный феномен психического заражения слогом писателя, который от имени своих героев высокопарно и красноречиво говорил о жизни и ее смысле, об окружающих предметах и т.п. Зачарованные обаянием героев, читающий потерял контроль над объективностью в тексте, перешел на одну из сторон его, включил для этого и свое мнение и в результате не увидел того, что на самом деле хотел сказать да и сказал У. Шекспир. Дело в том, что писатель любил своих литературных героев, возвышал их, приукрашивая их характеры, высоким штилем и в эмоциональном окрасе все это описывал. Затем резко прерывал этот штиль и показывал их низменные качества. Получалось, что в произведении обозначены пики и впадины при описании, в частности, характеров Ромео и Джульетты. Удивительно, что все, кто читал данное произведение, увидели пики, но никак не обратили внимания на спады в описании черт характеров литературных героев. Поэтому были допущены ошибки, а их по жизни чрезмерно много, так как в подобном ключе протекает жизнь человека, на сознание которого воздействуют все возможные средства массовой коммуникации.

Когда было предложен новый вариант прочтения текста, а точнее, показана та часть ее, на которую не было обращено внимание, большая часть студентов согласилась с допущенными ими ошибками и лишь немногие (менее 2%) остались при своем мнении.

Была выявлена интересная точка зрения некоторых опрашиваемых о возрасте Ромео и прилагаемого к этому обоснованию. Представили косвенные доказательства, которые вытекали из текста: Ромео, образно говоря, посещал притоны, в совершенстве владел искусством фехтования; чтобы научиться этому, нужно более десяти лет; и племяннику герцога Парису сказал: «Мальчик, убери шпагу, я тебя убью» -

14-летний подросток не может обращаться к мужчине 28 лет с такой интонацией, в которой сквозит возрастное принижение, превосходство

в фехтовании. Часть опрошенных ответили: «На палочке скакал и палочкой махал, а поэтому и приобрел навык к фехтованию»; «С раннего детства приучают к боевому искусству — владению шпагой» и т.п. Дело в том, что все это доводы в угоду своему личному мнению, которое далеко отстоит от истинного вопроса. Здесь довлеют субъективизм и непризнание своей ошибки.

Мы провели другой эксперимент на предмет объективности в оценках и умения правильно читать и размышлять над прочитанным текстом. Был предложен проблемный текст из науки криминологии, который касался учения о характеристике понятия преступности. Дано с десяток разных определений на данную дефиницию и к ним авторская аргументация. Диапазон выбора той или иной точки зрения был разным, но поразительным оказалось то, что студент при избрании ее руководствовался не столько стремлением к познанию объективности и разбору аргументов, доводов за или против, сколько своим внутренним миром, на уровне интуиции. Сравнительный анализ самих точек зрения и поиск нового варианта в понимании явления преступности вообще не делались. В данном случае мы выявили, что студент не сформировал в себе мотив на обучение. Оно ему стало безразличным. Все действия в познавательном значении были направлены на поглощение одной информации по изучаемым дисциплинам. Иначе говоря, он стал информационным студентом, не более. Не работая с первоисточником, поглощая глазами и ушами информацию в виде видеолекций, различных электронных записей, он приобретает потребительские свойства в формировании характера и не стремится к творческому поиску и творчеству.

На следующем этапе познавательной деятельности студента мы еще на одну ступень упростили задачу и решили оценить способности его не только к элементарному творческому мышлению, но и к образному представлению о том, о чем идет речь. Для этого ему представили одно из высказываний о понятии психической зараженности [2]. Согласно учебному заданию, необходимо было разложить на части данное определение, выделить в нем узловые признаки и схематично отобразить его в виде определенной схемы-модели. Было немало представлено таких моделей, но все они были настолько примитивны, что и сами их авторы с этим согласились. Выяснив их ошибку в конструировании подобных моделей по заданию, мы всю процедуру анализа показали на доске,

разложив все признаки понятия по полочкам, построили оптимальную модель, ее разобрали, чтобы было понятно всем студентам. На вопрос: «Понятна вам эта операция» - прозвучал однозначный ответ: «Да». На следующем занятии мы повторили этот эксперимент, и предложили другое понятие психической зараженности, чтобы проверить, как усвоили студенты предыдущее занятие. Оказалось, что они не смогли это сделать, ошибка оказалась прежней. Студенты не могут абстрактно представлять ту информацию, с которой они сталкиваются, и тем более, абстрагируясь от нее, строить модели.

В конце нашего эксперимента с познавательным процессом мы еще упростили задачу и посмотрели, могут ли обучаемые воспринимать информацию из нетрадиционного блока информации, то есть лежащей за пределами обычного обучения и потребления информационных потоков. Для этих целей взяли один из фрагментов евангельских текстов. Задача сводилась к тому, чтобы в нем выделить ключевые слова и через них прокомментировать текст в новом ключе познания. Чтобы легче справиться с заданием, была сделана подсказка, как расчленить текст, а затем в нем выделить ведущие признаки. Оказалось, что студенты практически не знакомы с подобными текстами, были в замешательстве и не могли провести никакого анализа. Иначе говоря, если им представят тексты, с которыми их уху или глазам не приходилось сталкиваться, то они будут не только в замешательстве, но и в психическом ступоре. Оказывается, познание идет не столько глубоко и широко, сколько узкопрофессионально, и то в рамках чисто информационного потребления знания, а не аналитического его препарирования и усвоения. Видя их растерянность и в то же время интерес к заданию, мы предложили свой вариант рассуждения над текстом одного из евангельских повествований Иоанна Богослова. «Иисус же пошел на гору Елеонскую, а утром опять пошел в храм, и весь народ шел к Нему; Он сел и учил их. Тут книжники и фарисеи привели к Нему женщину, взятую в прелюбодеянии, и, поставили ее посреди, сказали Ему: Учитель! Эта женщина взята в прелюбодеянии; А Моисей в законе заповедал нам побивать таких камнями: Ты что скажешь?

Говорили же это, искушая Его, чтобы найти

что-нибудь к обвинению Его. Но Иисус,

і

«наклонившись» низко, писал перстом на земле, не обращая на них внимания. Когда же продолжили спрашивать Его, Он «восклонив-шись»2 сказал им: кто из вас без греха, первый брось на нее камень. И опять, наклонившись

низко, писал на земле. Они же, услышавши то и будучи обличаемы совестью, стали уходить один за другим, начиная от старших до последних; и остался один Иисус и женщина, стоящая посреди. Иисус, восклонившись и не видя никого, кроме женщины, сказал ей: женщина! Где твои обвинители? Никто не осудил тебя? Она отвечала: никто, Господи! Иисус сказал ей: и Я не осуждая тебя; иди и впредь не греши» (Ин. 6: 1-11).

Чтобы понять вышепредложенный текст, необходимо его разбить на части и их исследовать. В первую часть войдут те действия, в которых указывается, что Господь в очередной раз поучал свой народ в храме иудейском. Можно предположить, что собралось там много народа разного сословия и возраста, чтобы послушать необычные для слуха того времени проповеди о жизни будущей человека и о самом человеке. Чтобы лучше понять дальнейший текст и его части, необходимо студенту, претендующему на аналитический склад ума, познакомиться с текстами четырех евангелистов. В данном случае рекомендуем прочитать евангелие от Иоанна Богослова.

Во вторую часть необходимо включить действия, связанные с тем, когда фарисеи привели в храм, где учил Иисус народ, женщину, взятую в прелюбодеянии, и поставили ее посреди, т.е. так, чтобы она была видна всем. Здесь просматривается психологическое давление. Представьте, когда течет беседа, когда в ней происходит процесс углубления говорящего с целью проникновенности его слов в души слушающим и вдруг в этот момент в процесс вклиниваются фарисеи и книжники. Что они делают: резко переводят всю беседу на нужный им лад, т.е. не просто обращаются, а требуют ответить на поставленный вопрос, связанный с законом Моисея, на котором построена вся жизнь евреев, а именно - женщину, взятую в прелюбодеянии, необходимо побивать камнями, а это значит смерть. И это ими было сказано с той целью, чтобы искусить Иисуса и через это вознести на Него обвинение.

Чтобы лучше понять действия фарисеев и законников, которые прибегли к такому поступку, необходимо проанализировать тексты Евангелий, где желательно сделать выписки, в которых бы находились их лукавства подобного рода. Кроме того, следует сделать выписки и по поводу того, чему учил Иисус, так как Его учение так сильно взволновало фарисеев и законников, которые учили народ слепому подчинению закону, сами его не выполняли, да еще его искажали своими поправками, о чем и говорил

Христос. И чтобы отомстить за эти обличения, они решили Его уличить в нарушении закона Моисеева, а если это не удастся, то опровергнуть Его учение тем, что он ему следует. Как говорится в народе, ситуация патовая. Естественно, что, сделав такой шаг, фарисеи и законники рассчитывали, что теперь они разделаются с ненавистным им Иисусом, Его учением, покажут все это слушающим, а через них и всему народу. Замысел предельно коварен.

В третью часть войдут действия Иисуса, которые состояли в следующем. Первое действие: Он наклонился очень низко всем телом и что-то писал перстом (пальцем) на земле, скорее песке, не обращая на них внимания. Второе действие состоит в том, что Он, на время, оторвавшись от писания, обратился к ним со словами: «Кто из вас без греха, первый брось на нее камень». Третье действие: вновь низко наклонившись к земле, снова стал на ней что-то писать.

Здесь важно отметить, что Иисус в отличие от обвинителей не стал публично их обвинять в том, что они так же грешат, как и та женщина, что была взята ими в прелюбодеянии. Если бы публичность произошла, то тогда бы все остальные, кто слушал Проповедника, поддержали бы уличенных в грехе, так как в этом вопросе они бы увидели и себя, а разве можно было бы публично в этом признаться, - нет, на это смелости бы не хватило. Зная устройство душ грешников и возможность поведения в подобной ситуации, Иисус прибегнул к другой тактике: Он публично не обвинял, но тайно, перстом на песке, указывал грех каждого.

Четвертая часть, основная, сводится к тому, что они, услышав сказанное Иисусом и обличаемые совестью, ушли из храма один за другим от самого старшего до самого младшего. Здесь, как и в том, что сказано было выше, есть тайна, которая может быть раскрыта. Первое: ушли не только те, кто решил искусить Иисуса, т.е. фарисеи и законники, но и те, кто так жадно слушал Его поучения и даже со сладостью душевной вкушал поучения. Второе: речь идет о том, что пример ухода показали старшие, а за ними пошли и младшие, и не по причине подражания, а по причине того, что каждый увидел свой грех, написанный на песке. Ведь Иисус там писал что-то, Евангелие от Иоанна Богослова не свидетельствует, что именно там писалось. Можно предположить достаточно точно, что писались грехи каждого, кто на тот момент стоял очень близко к Иисусу, полагая, что наконец-то увидят замешательство и позор Великого

Учителя, но ошиблись. Их взор, глаза были направлены на собственный грех, который их обличал. Это происходило в молчании, свой грех видел лишь тот, кого он касался. Приходя в смущение от увиденного ими собственного греха и обличаемые совестью, они покидали то место. Если бы обличал публично один из обвинителей, психология толпы сыграла бы роль обратного пускового момента, они попросту бы объединились, раз мы все такие. Произошло обратное, каждый знал лишь свой грех и не хотел, чтобы его знали другие, а поэтому хотел бы остаться в глазах других лучше, чем на самом деле являлся.

Пятая часть повествования от Иоанна Богослова сводится к следующему: обвинителей нет, есть лишь Иисус и прелюбодейка. Эта часть состоит из следующих действий. Первое: обращение к женщине с вопросом: Где обвинители? Второе: никто тебя не осудил, на что последовал ответ: никто. Третье действие: и Я не осуждаю, конечно, из милости, а не закона Моисеева, что и следовало доказать, но уже в отсутствие обвинителей. А эту милость на себе испытала греховная женщина, а не суд. Однако ей было дано и предупреждение: «Иди и впредь не греши».

Вывод такой, если требуешь суда, причем применения суровой меры, то погляди на себя, а можешь ли ты так судить? В этой связи поучительными будут и другие слова, взятые из Евангелия, в частности где речь зашла об осуждении и суде людей согрешающих Иисус по этому поводу говорит: «Вы судите по плоти, Я не сужу никого; А если и сужу Я, то суд Мой истинен, потому что Я не один, но Я и Отец, пославший Меня; А и в законе вашем писано, что двух человек свидетельство истинно» (Ин. 8:

15-17).

Таким образом, мы выяснили, что познавательные процессы не только обучаемых лиц, но и практически каждого человека идут примерно таким же путем, как было показано выше при проведении нами эксперимента с получением знаний и их обработкой. Здесь играет роль не только личностное психическое состояние и качество личности (характер), но и заражение текстовой информацией, которая не только по своей технологии подачи, но и по содержательной стороне влияет на избирательность того или иного поведения. Кроме того, в познавательном процессе большую роль играет способность и к здравому рассуждению, анализу текстов, ситуаций и иной информации.

Примечания

1. Согласно семантическому толкованию специалисты дают данному слову следующую расшифровку. Так, по С.И. Ожегову: «Согнуться верхней частью, принять положение, при котором верхняя часть опущена вниз. См.: Словарь русского языка. М., 1984.

С. 326.; Из словаря под ред. Н.Ю. Шведовой: «сгибаясь, опуститься, направиться к низу». Толковый словарь русского языка с включением сведений о происхождении слов. М., 2008. С. 483. Евангелист данный термин использует в следующем значении: «Тело было так наклонено к земле, что Евангелист Иоанн применил к данному слову добавление, что он не просто наклонился, а это сделал «низко», т.е., как мы полагаем, приблизился к земле так, чтобы было видно то, что он будет писать перстом (пальцем)».

2. Приподымаю голову, выпрямляюсь. См.: Дьяченко. Полный церковно-славянский словарь (с внесением в него важнейших древнерусских слов и выражений). М., 1900. С. 94; В. Даль данный термин определяет: «разгибаться, выпрямляться, подыматься». См.: Толковый словарь живого великорусского языка. В четырех томах. Т. 1, А-З. М., 2011. С. 606.

Список литературы

1. Конев А.А. Страстные личности по произведению У. Шекспира «Ромео и Джульетта» (Психическая зараженность низменными чувствами). Н. Новгород, 2007.

2. Конев А.А. Психическое заражение антисоциальным поведением в сфере межличностных отношений. Н. Новгород, 2007.

THE STATE OF THE SUBJECT-RESEARCHER AT THE MOMENT OF COGNITION OF AN OBJECT AND THE REFLECTION IN IT OF THEIR PROFESSIONAL KNOWLEDGE

A.A. Konev

The truth of the object of cognition depends on the impartiality of the subject of the knower, and on avoidance of subjectivity. The more subjectivity in the self of the person, the less he sees the objective in the subject. In this regard, the person’s judgment, analytical thinking, and unhurried approach to making decisions on the assessment of the learning object may be very helpful.

Keywords: truth, impartiality, judgment, analysis, unhurried approach.

УДК 347

ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИНФОРМАЦИОННОГО ПОСРЕДНИКА ЗА НАРУШЕНИЕ ПРАВА НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК

© 2013 г. Р.О. Кононенко

Северо-Кавказский НИИ актуальных проблем современного права, Краснодар

nauka-uf@yandex.ru

Поступила в редакцию 15.05.2013

Анализируются вопросы, возникающие в российской и иностранной судебной практике при рассмотрении дел об ответственности информационного посредника за нарушение исключительных прав в Интернете.

Ключевые слова: интеллектуальные права, исключительное право, средства индивидуализации, товарный знак, Интернет, информационный посредник, ответственность.

По мере того как интернет-пользователи все в большей степени прибегают к использованию одного из эффективнейших методов поиска по ключевым словам, посредством использования поисковых систем, которые ранжируют информацию таким образом, чтобы наиболее соответствующая запросу информация была первой, все в большей степени возрастает стремление владельцев сайтов к повышению эффективности бизнеса посредством «покупки» ключевых слов, что позволяет формировать связь между сайтом и введенными ключевыми словами. Такое явление можно определить как «спонсированный поиск».

Проект ГК РФ дополняет часть четвертую ГК РФ статьей 1253.1, представляющей собой новеллу российского законодательства, регулирующую особенности ответственности информационного посредника за нарушение интеллектуальных прав в сети Интернет, что обусловлено возрастающим количеством актов нарушения интеллектуальных прав в глобальной сети.

Судебная практика России по такой категории дел находится только на пути своего становления и развития. Вместе с тем эта категория споров весьма распространена в иностранной судебной практике.

В США такая практика рассматривается как пособничество в нарушении прав на товарные знаки (contributory infringement).

Во Франции в арбитражные суды было подано три иска против компании Google ввиду того, что у истцов возникли претензии к объявлениям, демонстрируемым системой контекстной рекламы AdWords, используемой поисковиком Google.

В первом случае истцом была компания Louis Vuitton Malletier, которая обнаружила, что при вводе наименований ее товарных знаков в качестве ключевых слов для поиска поисковая система Google в результатах поиска выдавала предложения копий и имитаций продукции под товарным знаком Louis Vuitton. Указанное положение дел возникло в результате того, что Google осуществляла продажу недобросовестным конкурентам ключевых слов, являющихся товарными знаками истца, в связи с чем и был подан иск о нарушении прав на товарные знаки, который был удовлетворен в первой инстанции и апелляции.

В другом случае, объединенном судом с вышеуказанным спором, истцами против Google были туристическая компания и ее туроператор (Viaticum SA и Luteciel SARL). Поиск по товарным знакам туристической компании в поисковом сервисе выдавал рекламу третьих лиц, которые под указанными знаками размещали ссылки на свои страницы в Интернете.

Адвокат от лица компании Google по этому поводу отмечал, что использование ключевого слова для вывода рекламы нельзя считать нарушением товарного знака, поскольку потребители, в конечном счете, получают больше пользы от показа большего количества информации по их запросу. При этом потребители, пользующиеся Интернетом, достаточно умны, и их нельзя сбить с толку показом рекламы нескольких рекламодателей в ответ на их запрос. Google, продолжая настаивать на том, что никакого незаконного использования чужого товарного знака не было, тем более компанией, предоставляющей услуги по рекламе и кон-

текстному поиску, обратилась в Европейский суд для получения разъяснений.

На разрешение Европейского суда были поставлены следующие вопросы: 1) могут ли владельцы охраняемых товарных знаков запрещать резервирование их товарных знаков третьими лицами в качестве ключевых слов для контекстной рекламы и представления контекстных рекламных объявлений по таким ключевым словам в отношении тех же или однородных товаров; 2) является ли продажа компанией Google товарных знаков для контекстной рекламы третьим лицам, не являющимся правообладателями знаков, использованием этих товарных знаков; 3) если продажа товарных знаков для контекстной рекламы не является использованием этих знаков, несет ли провайдер контекстной рекламы ответственность за незаконные или недобросовестные действия рекламодателей, которые резервируют чужие марки для своей рекламы?

В результате на первый поставленный вопрос суд сформулировал свою позицию следующим образом: запрещению подлежат действия рекламодателей, вводящие потребителей в заблуждение относительно происхождения товаров/услуг. При этом нарушителями права на товарный знак могут быть признаны рекламодатели, из объявлений которых однозначно следует, что рекламируемые товары и услуги не имеют никакого отношения к правообладателю охраняемого знака. По поводу второго вопроса было резюмировано, что действия компании Google не являются использованием товарных знаков истцов, что в свою очередь исключает ее ответственность за нарушение прав на товарные знаки. По третьему вопросу суд определил, что интернет-поставщик контекстной рекламы освобождается от ответственности за действия его рекламодателей, если при этом он не осуществляет контроль и не влияет на содержание рекламных объявлений по ключевым словам. Вместе с тем не несет ответственности он до тех пор, пока не будет уведомлен правообладателем товарного знака о незаконных действиях рекламодателей.

В продолжение рассматриваемой проблемы Европейский суд в деле Die BergSpechte Outdoor Reisen, Alpinschule Edi Koblmüller GmbH v. Günter Guni, trekking.at Reisen GmbH сделал важный с методологической точки зрения вывод о том, что использование рекламодателем в поисковом сервисе ключевых слов, сходных или идентичных с товарными знаками, является использованием товарных знаков в ходе торговой деятельности (in the course of trade).

Последующим необходимо рассмотреть гражданско-правовой спор Interflora Inc., Interflora British Unit v. Marks & Spencer plc., Flowers Direct Online Ltd., возникший в Англии, рассмотренный Судом Европейского союза в 2011 г. Суть указанного спора состоит в том, что Interflora Inc. обвиняла Marks & Spencer plc. в незаконном использовании товарного знака «Interflora» в ключевых словах при размещении рекламных объявлений в системе Google AdWords. Ответчик использовал большое количество вариантов написания вышеуказанного знака с небольшими ошибками и в разных сочетаниях: «Interflora Flowers», «Interflora

Delivery», «Interflora.com», «interflora co uk» и т. д., что позволяло его рекламе появляться первой в числе спонсированных ссылок. Вместе с тем в самом тексте рекламного объявления не было упоминания о Interflora Inc. либо ее сайтах, а содержалась информация о том, что ответчик предлагает услуги по доставке цветов, которые идентичны услугам истца, отличного качества. Ответчик ссылался на то, что в данном случае не было введения в заблуждение потребителей относительно исполнителя услуги по доставке цветов, а использование слов, совпадающих с обозначением истца, было совершено им исключительно исходя из свободы конкуренции.

При рассмотрении указанного спора суд указал, что ст. 5 (1) (a) Первой Директивы совета ЕС от 21 декабря 1988 г. 89/104/EEC, ст. 9 (1) (a) Регламента совета EC от 20 декабря 1993 г. № 40/94 должны интерпретироваться таким образом, что владелец товарного знака наделен правом препятствовать тому, чтобы конкурент, посредством использования ключевого слова, которое идентично с товарным знаком, при отсутствии согласия владельца (в отношении тех товаров и услуг, для которых зарегистрирован знак) оказывал отрицательное влияние на одну из функций товарного знака. Также суд подчеркнул, что удостоверение происхождения товара (услуги) не является единственной функцией товарного знака, поскольку помимо этого важна его коммерческая составляющая — использование знака в рекламных целях и для завоевания репутации и поддержания лояльности потребителей (инвестиционная функция).

Такое использование:

- оказывает негативное влияние на функцию товарного знака по удостоверению происхождения товара (услуги) в случае, когда: отсутствует согласие правообладателя знака на такое использование принадлежащего ему обозначения; рекламное объявление появляется на стра-

нице сразу же после введения пользователем Интернета в строку поиска соответствующего чужого товарного знака; из текста рекламного объявления обычному пользователю Интернета невозможно однозначно установить, является ли разместившее его лицо коммерческим партнером или конкурентом правообладателя;

- не оказывает негативного влияния на рекламную функцию, поскольку не ограничивает возможности правообладателя проводить более эффективную рекламную политику, чтобы опередить в результатах поиска объявления конкурентов;

- оказывает негативное влияние на инвестиционную функцию товарного знака, если оно существенным образом мешает правообладателю приобретать или сохранять свою деловую репутацию. При этом, с позиций справедливой конкуренции, правообладатель не вправе требовать запрещения третьим лицам использовать идентичное обозначение в сходных ситуациях, если единственным следствием такого использования станет необходимость для правообладателя принятия дополнительных мер по поддержанию репутации с целью привлечения потребителей и усиления их привязанности.

Кроме того, правообладатель вправе обратиться за защитой своих прав и в случаях, когда третье лицо, используя без разрешения идентичные чужому товарному знаку ключевые слова: 1) получает несправедливое преимущество от различительных свойств или репутации чужого товарного знака, тем самым уводя потенциальных клиентов, 2) создает риск размывания или ослабления чужого товарного знака (например, когда такое использование товарного знака способствует превращению его в общее обозначение), 3) совершает порочащие репутацию владельца товарного знака действия.

Как представляется, вышеуказанное судебное решение можно рассматривать в качестве ориентира при формировании судебной практики по рассмотрению споров об использовании чужих товарных знаков и в России, поскольку в нем изложены и проанализированы критерии такого использования.

Кроме того, в свете рассмотрения настоящего вопроса необходимо проанализировать недавно принятое Федеральным судом Австралии решение от 3 апреля 2012 г., принятое по иску Австралийской комиссии по конкуренции и делам потребителей (Australian Competition and Consumer Commission) против компании Google, которым суд признал последнюю виновной во введении потребителей в заблуждение путем предоставления рекламодателям воз-

можности использовать товарные знаки, принадлежащие третьим лицам, в качестве своих ключевых слов.

Одно из главных процессуальных отличий указанного решения суда от вышеуказанных решений Европейского суда состоит в том, что в данном деле на стороне истца выступают не правообладатели товарных знаков, а государственная комиссия, что свидетельствует об особом подходе государства к охране прав потребителей.

Также есть и другие отличия данного спора: предметом разбирательств в Европейском суде было право на товарный знак, в ходе оценки нарушения которого исследовались вопросы воздействия действий ответчика на функции, исполняемые товарным знаком, а также их влияние на ослабление либо размывание товарного знака, в то время как суд Австралии сосредоточился на определении того, насколько подобная практика негативно сказывается на свободном выборе потребителей и искажает рыночную конкуренцию. Тем самым Европейский суд изучал виновность приобретателей ключевых слов, а австралийский — интернет-посредника (компании Google).

При вынесении решения австралийский суд посчитал, что основная активная роль в данном действии принадлежит именно интернет-посреднику, поскольку пользователь, обращаясь к поисковому сервису Google, ожидает получить ссылки на ресурсы, релевантные его запросу, а система формирует результат поиска, содержащий также и оплаченные ссылки (sponsored links). Тем самым, именно поисковая система, а не заказчик ключевых слов убеждает пользователя в том, что представленные результаты больше всего соответствуют его ожиданиям. Пользователь, в свою очередь, вправе сделать вывод, что представленные результаты содержат интересующую его информацию, в то время как их ссылки направляют пользователя на ресурсы конкурентов.

При рассмотрении заявленного Google требования о том, что рекламодатель должен обеспечивать соответствие текста рекламного объявления ключевым словам и, соответственно, должен нести ответственность за рекламные опции, ключевые слова, контент, информацию и ссылки, суд признал, что такая попытка уйти от ответственности, переложив ее на рекламодателя, не снимает ответственности с самой поисковой системы, поскольку именно она формирует список по запросу.

На основании изложенного, как уже было выше отмечено, Федеральный суд Австралии

признал компанию Google виновной во введении в заблуждение пользователей сети Интернет посредством предоставления возможности использовать конкурентам чужие товарные знака в качестве ключевых слов.

Таким образом, анализируя вышеуказанные судебные акты, можно сформулировать подход, согласно которому нарушения прав на товарные знаки могут быть допущены как информационными посредниками (интернет-посредниками), продающими товарные знаки в качестве ключевых слов, так и приобретателями ключевых слов. При этом в действиях интернет-посредников при определенных обстоятельствах могут быть выявлены нарушения законодательства о защите конкуренции и правах потребителей, в свою очередь в действиях приобретателей ключевых слов - нарушения прав на товарные знаки и законодательства о защите конкуренции.

Далее будет рассмотрена складывающаяся судебная практика по такой категории споров в Российской Федерации.

В этой связи первым следует обозначить спор между ООО «Промышленная корпорация «Прогресс» и Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Санкт-Петербургу (далее - УФАС по Санкт-Петербургу) [1]. Истцом оспаривалось решение ответчика, которым действия истца по использованию в ключевых словах, а также в самом рекламном объявлении обозначений «Кировец», «трактор кировец», сходных до степени смешения с товарным знаком третьего лица, а также по продвижению сайта по указанным ключевым словам и использовании этих словесных обозначений в HTML-кодах страниц сайта были признаны актом недобросовестной конкуренции. Следует отметить, что УФАС по Санкт-Петербургу при рассмотрении заявления ЗАО «Петербургский тракторный завод» был сделан вывод о том, что использование ООО «ПК «Прогресс», которое является конкурентом ЗАО «Петербургский тракторный завод», в сети Интернет словесного обозначения «Кировец» путем предложения к продаже тракторов «Кировец» и спецтехники на базе К-701, может приводить к введению в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Последнее направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Также антимонопольным органом было установлено, что истец заключил договор с ин-

тернет-посредником о продвижении его вебсайта в сети Интернет по ключевым словам «кировец», «трактор», «трактор Кировец», «К-701», «трактор К-701» в поисковых системах.

При этом необходимо отметить, что в рассматриваемой ситуации лица, приобретающие реализуемую конкурирующими хозяйствующими субъектами продукцию, представляют собой круг потребителей с достаточно определенными предпочтениями, в том числе и относительно марки товаров и их производителей, в связи с чем одно лишь упоминание словесных элементов «Кировец» или «трактор Кировец» способно вызвать у такого потребителя интерес к продукту другой организации, независимо от иных сведений, представленных в том или ином информационном носителе. Тем самым потенциальный потребитель переманивается с сайта владельца товарного знака.

Если оценивать все вышеизложенные факты с позиции зарубежных судов, решения которых нами были исследованы ранее, то в данном случае налицо как акт недобросовестной конкуренции, так и нарушение права на товарный знак. Однако решением суда первой инстанции требования истца были удовлетворены и решение антимонопольного органа было признано недействительным. Вместе с тем постановлением апелляционной инстанции, оставленным в силе постановлением кассационной инстанции, решение суда первой инстанции отменено, решение антимонопольного органа признано правомерным.

Вторым здесь необходимо обозначить спор между ООО «МЕГА ГРУП» (истец) и ООО «ПС ЭЛЕКТРИК» (ответчик) [2]. В отличие от вышеуказанного спора, в данном случае исковые требования истца были ориентированы на признание незаконными действий ответчика по использованию тождественных и сходных до степени смешения обозначений в качестве ключевых слов в системе «Яндекс-директ». Указанные действия, по утверждениям истца, выражались в том, что при введении в поисковую строку системы Яндекс слова «контактика», сходного до степени смешения с товарным знаком истца, в результате поиска открывалась страница поисковой системы Яндекс с рекламным объявлением ответчика, которое адресовало потребителя на его интернет-сайт, предлагающий потребителю товары, однородные товарам, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца. Необходимо отметить, что ввиду такой постановки исковых требований данный гражданско-правовой спор можно назвать прецедентным для российской судебной прак-

тики. При этом рассматриваемое дело может свидетельствовать о существенной сложности таких споров, а также о том, что при их рассмотрении необходимо обладать специальными знаниями либо активно пользоваться привлечением в суд соответствующих специалистов.

Судом первой инстанции было установлено, что информация на сайте размещена с целью доведения до неограниченного круга лиц сведений об ответчике и предлагаемой им продукции; указанная на сайте деятельность является однородной деятельности, осуществляемой истцом; использование тождественных товарному знаку истца обозначений способно ввести в заблуждение потребителей, что может быть использовано в целях недобросовестной конкуренции. На основании изложенного и принимая факт отсутствия между сторонами разрешения на осуществление такого рода действий, суд пришел к выводу, что действия ответчика являются нарушением права истца на товарный знак. В то же время незаконными действия ответчика признаны не были ввиду того, что истцом не доказано использование ключевых слов в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров. В данном случае возникает справедливый вопрос: если действия законны, как же тогда они нарушают право на товарный знак и за что же тогда ответчик был привлечен к материальной ответственности?

Вместе с тем судом апелляционной инстанции в иске было отказано, поскольку на сайте ответчика, а также в его мета-тегах обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком истца, отсутствовали. При этом установлено, что администратором домена рс-electric.ru было физическое лицо, которое одновременно являлось и генеральным директором

ООО «ПС ЭЛЕКТРИК», а истец, в свою очередь, не располагает информацией о лице, разместившем рекламное объявление ответчика в системе «Яндекс-директ». Данное решение также вызывает вопросы. Дело в том, что предметом исковых требований было признание незаконным использование товарного знака в качестве ключевых слов в системе «Яндекс-директ», а не использование на сайте или его мета-тегах.

Судом кассационной инстанции вышеуказанные судебные акты были отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом на рассмотрение суда первой инстанции был поставлен ряд вопросов, имеющих принципиальное как практическое, так доктринальное значение, суть которых

можно свести к следующему: является ли ответчик, в интересах которого проводится рекламная кампания в системе «Яндекс-директ», выгодоприобретателем; попадает ли использование товарного знака в качестве ключевых слов в поисковой системе под положения п. 2 ст. 1484 ГК РФ?

К сожалению, решение суда первой инстанции не содержит ответа на первый из поставленных вопросов, вместе с тем в нем содержатся другие моменты, требующие своего рассмотрения.

Так, при рассмотрении гражданско-правового спора суд пришел к выводу о том, что указание товарного знака в качестве ключевого слова в системе «Яндекс-директ» не является использованием товарного знака. На основании п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых такой товарный знак зарегистрирован, может быть реализовано правообладателем различными способами. Исходя из смысла пунктов 2, 3 ст. 1484 ГК РФ предоставление правовой охраны товарным знакам связано с необходимостью осуществления индивидуализации товаров среди аналогичных в ходе гражданского оборота и обосновано необходимостью предотвращения смешения товаров (услуг). Таким образом, по заключению суда, каждый способ использования товарного знака, как предусмотренный, так и не предусмотренный в ст. 1484 ГК РФ, ограничен единым принципом такого использования — осуществлением использования товарного знака с целью индивидуализация товаров, т.е. приданием различительной способности товару или производителю в целях предотвращения смешения товаров. Именно в силу приведенного ограничения правообладатель не вправе ограничивать третьих лиц в указании товарного знака в случае, когда такое указание не направлено на индивидуализацию товаров, работ или услуг и не способно вызвать их смешение. Таким образом, указание третьими лицами товарного знака с целями, отличными от цели индивидуализации товаров, работ или услуг, при отсутствии вероятности смешения товаров различных лиц, не является использованием товарного знака в понимании ст. 1484 ГК РФ. Следовательно, такое указание товарного знака не является нарушением исключительных прав на товарный знак. Указание обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, в качестве ключевого слова не может быть признано использованием по смыслу ст. 1484 ГК РФ, т.к. не индивидуализирует какие-либо то-

вары либо самого рекламодателя; не создает возможности смешения товаров истца и рекламодателя; является одним из технических критериев показа рекламного объявления в системе «Яндекс-директ». Исходя из указанного, довод истца о незаконности использования обозначения, сходного до степени смешения с его товарным знаком «СООТАСПСА КОНТАКТИКА», в качестве ключевого слова в системе «Яндекс-директ», не соответствует нормам права и сложившейся правоприменительной практике. Указание в качестве ключевого слова товарного знака не является также его использованием в форме иного способа адресации в сети Интернет. Данный вывод следует из прямого соотнесения общей нормы ст. 1484 ГК РФ со способом использования в форме адресации. На основании изложенного суд сделал вывод о том, что указание товарного знака истца в качестве ключевого слова в системе «Яндекс-директ» не является использованием товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ, а также не является частным случаем такого использования — иным способом адресации в сети Интернет.

Таким образом, отечественный правоприменитель последовал по пути, отличному от международной и зарубежной практики. Тем не менее в свете происходящей гармонизации российского законодательства и соответствующей практики следовало бы все-таки учитывать практику Европейского суда. Также при рассмотрении такой категории дел необходимо обращать внимание на то, что товарный знак выполняет не только индивидуализирующую функцию, но также и иные, в частности - защитную, рекламную и др.

На основании изложенного, по нашему мнению, использование товарных знаков в качестве ключевых слов в системах поиска следует рассматривать как один из возможных вариантов использования товарного знака применительно к положениям ст. 1484 ГК РФ. При этом в спорах об использовании товарного знака в качестве ключевых слов в программах поиска следует ставить вопрос об ответственности как лица, использующего товарный знак, которое своими действиями вводит в заблуждение пользователей Интернета, осуществляет захват потенциальных потребителей правообладателя товарного знака и приобретает собственную выгоду за счет его деловой репутации, так и информационного посредника, который, предоставляя возможность конкурентам использовать чужие товарные знаки в качестве ключевых слов при отсутствии должной осмотрительности, способствует нарушению прав правообладателя товарного знака и интересов потребителей.

Список литературы

1. Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.06.2010 года по делу № А56-14567/2010; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда

25 октября 2010 года; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 февраля 2011 года.

2. Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2011 года дело № А40-36511/11; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2012 года; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от

28 мая 2012 года; решение Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2012 года.

ABOUT RESPONSIBILITY OF THE INFORMATION INTERMEDIARY FOR INFRINGEMENTS

OF THE RIGHT TO THE TRADEMARK

R.O. Kononenko

The article examines some issues arising in the Russian and foreign court practice when considering the cases concerning the responsibility of the information intermediary for infringement of exclusive rights in the Internet.

Keywords: intellectual rights, exclusive right, means of individualization, trade mark, Internet, information intermediary, responsibility.

УДК 347.626

ОБЯЗАННОСТИ СУПРУГОВ ПО ВЗАИМНОМУ СОДЕРЖАНИЮ © 2013 г. Н.В. Копыткова

Гомельский государственный университет им. Ф. Скорины

ehsirina@yandex.ru

Поступила в редакцию 20.05.2013

В Кодекс Республики Беларусь о браке и семье, после вступления в силу в 1999 г., были внесены изменения и дополнения, в том числе касающиеся вопросов правового регулирования обязанностей супругов по взаимному содержанию. Однако некоторые положения брачно-семейного законодательства требуют уточнения и совершенствования. В данной статье анализируются основания возникновения обязательств по взаимному содержанию, предлагается установить общеобязательные правила определения нуждаемости и нетрудоспособности супругов, расширить перечень условий, при которых у супруга возникает право на содержание, вносятся предложения по совершенствованию законодательства.

Ключевые слова: брачно-семейное законодательство, супруги, ребёнок, нуждаемость, материальная поддержка, взаимное содержание, алименты.

По законодательству большинства стран основанием возникновения обязательства по взаимному материальному содержанию супругов является зарегистрированный брак. Брак является тем юридическим фактом, который порождает право супругов на получение материальной поддержки друг друга. Супруги обладают этим правом независимо от размера их личного имущества, независимо от их трудоспособности, от возможности получать высокий доход или от каких-либо других обстоятельств. Это право порождается самим браком и возникает в силу закона. В некоторых странах при определенных обстоятельствах фактические супруги имеют право на содержание. Так, Украина пошла по пути защиты имущественных прав женщины и мужчины, проживающих одной семьей, но не состоящих в браке между собой (ст. 74 Семейного кодекса Украины). (Далее -СК Украины) [1]

Поскольку в белорусском законодательстве единственным основанием возникновения обязательства по взаимному материальному содержанию супругов является брак, то факт совместного или раздельного проживания не имеет юридического значения. Этой позиции придерживается судебная практика.

Согласно ст. 29 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье (далее - КоБС) право требовать предоставления алиментов в судебном порядке от другого супруга имеют: а) нуждающийся в материальной помощи нетрудоспособный супруг; б) жена в период беременности и в

течение трех лет после рождения ребенка; в) супруг, в течение трех лет после рождения ребенка, который находится в отпуске по уходу за ребенком и осуществляет родительскую заботу о нем [2].

Право требования предоставления алиментов супруг имеет лишь при наличии определенных условий. Согласно брачно-семейному законодательству Республики Беларусь право на получение алиментов в судебном порядке имеет только нуждающийся в материальной помощи нетрудоспособный супруг.

Анализируемое законодательство не содержит каких-то общих критериев определения нуждаемости, однако мы считаем, что должны быть установлены общеобязательные правила или рекомендации, которые помогли бы суду единообразно решать вопрос о наличии или отсутствии нуждаемости супруга.

Как верно отмечает В.П. Никитина, «понятие нуждаемости до известной степени носит относительный характер и наличие у истцов совершенно одинакового достатка в одних случаях может повлечь удовлетворение иска, а в других - отказ» [3, с. 97]. Нуждаемость как основание для получения материальной помощи от другого супруга определяется судом с учетом конкретных обстоятельств. Под нуждаемостью нельзя понимать полное отсутствие доходов. Получение пенсии, заработка, наличие других доходов, если они по своим размерам невелики, не могут служить основанием к отказу в иске, хотя они повлияют на размер присуждаемых

алиментов. Получение одним из супругов более высокого заработка, пенсии или других доходов не является достаточным основанием для признания другого супруга нуждающимся.

Нуждаемость нельзя понимать как невозможность удовлетворить лишь элементарные материальные потребности, но и нельзя признавать супруга нуждающимся, если он после расторжения брака лишится привычного ему жизненного уровня. Однако во многих европейских странах, например в Греции, размер алиментов исчисляется в соответствии с нуждами супруга, имеющего право на их получение, и включает все необходимое для существования. Это не только еда, одежда, аренда жилого помещения, отопление, электричество, врачи, лекарства, но и дополнительные расходы на такие нужды, как летний отдых, концертные билеты, среднее и профессиональное образование [4].

По мнению Н.А. Шишигиной, решающее значение при определении нуждаемости имеет фактическая возможность управомоченного супруга удовлетворять комплекс необходимых жизненных потребностей за счет своих средств [5, с. 89]. В качестве критерия нуждаемости можно рассматривать отсутствие прожиточного минимума, установленного в государстве.

Понятие «прожиточный минимум» в контексте определения нуждаемости встречается в юридической литературе и в современном брачно-семейном законодательстве некоторых государств, в частности в ст. 75 СК Украины.

Минимальный прожиточный уровень прежде всего является экономической категорией. В ст. 1 Закона о прожиточном минимуме в Республике Беларусь дано следующее определение прожиточного минимума - это минимальный набор материальных благ и услуг, необходимых для обеспечения жизнедеятельности человека и сохранения его здоровья [6]. Э.И. Лобкович пишет, что минимальный прожиточный уровень - это расходы на приобретение набора потребительских товаров и услуг для удовлетворения основных потребностей человека [7, с. 439]. Нам представляется возможным установить правовую норму, в соответствии с которой при определении нуждаемости суды будут исходить из ставки прожиточного минимума, установленного правительством. Но нельзя забывать, что алиментное обязательство как семейноправовое отношение носит личный характер. Решая вопрос о нуждаемости, суды должны учитывать все обстоятельства дела: наличие и размер постоянного источника средств к существованию управомоченного лица - заработная плата (постоянный или временный заработок),

пенсия, пособия, доходы от вкладов и наследственного имущество и др. Должны учитываться и особые потребности супруга, в частности необходимость оплаты лечения, постороннего ухода и т. п. Наличие у супруга взрослых детей и иных лиц, от которых он имеет реальную возможность получать материальную помощь, может быть также учтено при решении вопроса о нуждаемости, если обязанный супруг имеет весьма ограниченные средства.

Таким образом, нам представляется целесообразным ввести в белорусское брачно-семейное законодательство норму следующего содержания: при определении нуждаемости суд должен исходить из возможности управомоченного супруга обеспечить за счет собственных доходов прожиточный минимум, установленный законодательством, а также учитывать другие заслуживающие внимания обстоятельства материального положения супруга.

Анализируемое белорусское законодательство придерживается принципа предоставления права требования материального содержания лишь нетрудоспособному супругу (за некоторыми исключениями). Действующее семейное законодательство не устанавливает критерии нетрудоспособности. Для определения нетрудоспособности суды при рассмотрении дел о взыскании алиментов на содержание супруга руководствуются критериями, содержащимися в других отраслях законодательства, в частности в пенсионном.

Для уяснения понятия «нетрудоспособный» следует обратиться к Закону о пенсионном обеспечении, согласно которому нетрудоспособными признаются мужчины 60 лет и женщины 55 лет, несовершеннолетние и инвалиды [8]. Применимы ли нормы пенсионного законодательства к алиментным отношениям? В большинстве случаев мужчины, достигшие 60 лет, и женщины, достигшие 55 лет, являются вполне трудоспособными. Поэтому достижение супругом указанного возраста в области семейного права создает лишь презумпцию его нетрудоспособности, которая может быть опровергнута другим супругом.

Однако судебная практика пошла по пути безусловного признания нетрудоспособными супругов, достигших пенсионного возраста, при этом снижение пенсионного возраста для некоторых категорий граждан не принимается во внимание.

Дискуссионным продолжает оставаться вопрос о праве на получение алиментов у инвалидов III группы. Брачно-семейное законодательство Республики Беларусь не дает точного отве-

та на данный вопрос. Заслуживает внимания мнение В.П. Никитиной, которая полагает, что инвалидность сама по себе, безотносительно к группе, свидетельствует уже о нетрудоспособности лица. И то обстоятельство, что инвалид третьей группы сохраняет в каком-то объеме трудоспособность, может повлиять на размер присуждаемых алиментов, но никаким образом не лишает его самого права на получение алиментов [3, с. 54]. Инвалидность III группы дается человеку при тяжелейших заболеваниях и, несмотря на то, что эта группа позволяет работать, инвалид лишен возможности трудиться в полную силу. Учитывая тот факт, что инвалиды

III группы практически не имеют материальных льгот, вполне вероятно, что такой человек окажется нуждающимся.

На наш взгляд, по верному пути пошел украинский законодатель, закрепив в п. 3 ст. 75 СК критерии нетрудоспособности супруга: нетрудоспособным считается супруг, достигший пенсионного возраста, установленного законом, или являющийся инвалидом I, II или III группы.

В СК Украины существует норма, согласно которой один из супругов, в том числе и трудоспособный, проживающий с ребенком-инва-лидом и заботящийся о нем, имеет право на содержание при условии, что другой из супругов может предоставлять материальную помощь. Право на содержание продолжается в течение всего времени проживания с ребенком-инва-лидом и заботы о нем и не зависит от материального положения того из родителей, с кем он проживает (п. 1 ст. 80). Включение подобного положения в законодательство Республики Беларусь будет способствовать выполнению задачи охраны материнства и отцовства, законных прав и интересов детей.

В качестве третьего условия, необходимого для возникновения у супруга права на алименты, законодательство предусматривает наличие возможности у супруга предоставлять средства на содержание или, как сказано в Кодексе, «обладающего необходимыми для этого средствами».

При рассмотрении дела о взыскании алиментов с одного супруга в пользу другого суд должен проверить факт наличия у обязанного супруга достаточных средств для собственных потребностей и для обеспечения супруга и не допустить, чтобы обязанный супруг сам не оказался нуждающимся в материальной помощи. Суд обязан проверить степень нетрудоспособности и нуждаемости истца, с одной стороны, и материальные возможности ответчика, с другой стороны. На основании сопоставления

материального положения сторон суд решает как вопрос об удовлетворении иска или об отказе в нем, так и вопрос о размере причитающихся алиментов. Размер алиментов, предоставляемых нетрудоспособному нуждающемуся супругу, определяется в соответствии с правилами ст. 31 КоБС. Суд руководствуется при этом материальным и семейным положением супругов, учитывается количество иждивенцев ответчика, которым он предоставляет содержание, размер его заработка и других доходов, наличие лиц, от которых нетрудоспособный нуждающийся супруг вправе требовать алименты. СК Украины указывает, что размер алиментов одному из супругов суд определяет с учетом возможности получения содержания от совершеннолетних дочери, сына, родителей и с учетом иных обстоятельств, имеющих существенное значение (п. 2 ст. 80).

Следует согласиться с мнением М.В. Антокольской, которая считает, что достаточно обеспеченными для уплаты алиментов можно считать лиц, у которых после их выплаты останутся средства в размере не ниже прожиточного минимума, при этом учитываются и другие удержания из заработной платы и иждивенцы

[9, с. 15].

Представляет интерес мнение М.А. Шиши-гиной о возможности возникновения алиментного обязательства между супругами при усыновлении ребенка в возрасте до трех лет [5, с. 109]. Если усыновителями являются оба супруга, то между ними и ребенком возникают взаимные личные неимущественные и имущественные права и обязанности, равные тем, которые существуют между родителями и детьми, то есть ребенок приобретает новых родителей. Соответственно, возникают определенные права и обязанности между самими родителями. В частности, ст. 76 КоБС предусматривает равные права и обязанности в отношении своих детей, которые сохраняются даже в случае расторжения брака. Представляется логичным законодательное закрепление обязанности супруга по содержанию другого супруга до достижения усыновленным ребенком трех лет.

СК Украины установлены некоторые ограничения на право одного из супругов получать содержание от другого, несмотря на факт нахождения их в браке. Пункт 5 ст. 75 СК Украины гласит о том, что права на содержание не имеет тот из супругов, который недостойно вел себя в брачных отношениях, а также тот, который стал нетрудоспособным в связи с совершением им преднамеренного преступления, если это установлено судом. Как отмечает

М.В. Антокольская, «специфика ответственности сторон алиментных обязательств заключается и в том, что ответственность здесь часто применяется не к обязанному лицу, виновному в неисполнении своей обязанности, а к управомоченному за недостойное поведение или совершение какого-либо правонарушения» [10, с. 128].

Некоторыми особенностями отличается польское законодательство в регулировании вопросов взаимного содержания супругов. Согласно ст. 27 Семейного и опекунского кодекса Республики Польша супруги обязаны, каждый по мере своих сил и возможностей заработка, а также своих имущественных возможностей, участвовать в удовлетворении потребностей семьи, основанной ими вследствие их брачного союза [11]. Отсюда следует, что каждый из супругов несет обязанность содержания другого супруга. При наличии у супругов общего имущества каждый из них имеет право на участие в доходах, получаемых от общего имущества. В этих условиях алиментные претензии возникают, когда доля одного супруга не равна доле другого или когда, несмотря на равные размеры доходов, другой супруг вследствие получения иных доходов находится в лучшем материальном положении.

В соответствии с брачно-семейным законодательством Республики Беларусь супруги могут позаботиться о материальных обязательствах по отношению друг к другу в случае расторжения брака, заключив брачный договор в соответствии со ст. 13 и 29 КоБС. В этих правовых нормах речь идет о любых супругах, вне зависимости от того, имеют ли они по закону право требовать алименты. При этом круг лиц, имеющих право требовать исполнения обязательств по содержанию в судебном порядке, ограничен ч. 2 ст. 29 КоБС. Нечеткость изложения вышеуказанных норм может привести к оспариванию условий о материальном содержании, если супруг, имеющий право на содержание по брачному договору, не попадает в круг лиц, определенных в ст. 29, так как содержание брачного договора не должно противоречить закону.

Особым образом разрешается вопрос о предоставлении средств на содержание нуждающегося нетрудоспособного супруга при признании брака недействительным. Статья 49 КоБС гласит, что у лиц, состоявших в браке, признанном недействительным, никаких прав и обязанностей супругов не возникает, за исключением случаев, предусмотренных частями третьей и четвертой указанной статьи. В части

третьей сказано: если один из супругов скрыл от другого, что состоит в браке, то при признании брака недействительным суд вправе взыскать с него средства на содержание лица, состоявшего с ним в недействительном браке.

В большинстве случаев, как подтверждает практика, иски о признании брака недействительными предъявляются именно ввиду нарушения принципа моногамии. Однако стоит согласиться с мнением А.М. Рабец, которая считает, что в законе нецелесообразно ограничивать применение рассматриваемых норм лишь наиболее типичными случаями [12, с. 17]. Речь должна идти обо всех возможных препятствиях к заключению брака, которые перечислены в ст. 19 КоБС.

Более точным, на наш взгляд, является положение, сформулированное в СК Украины, суть которого в следующем: недействительный брак не является основанием для возникновения у лиц, между которыми он был зарегистрирован, прав и обязанностей супругов только для тех лиц, которые знали о препятствиях к регистрации брака и скрыли их от другой стороны и (или) от государственного органа регистрации актов гражданского состояния.

Подводя итог сказанному, необходимо отметить, что брачно-семейное законодательство Республики Беларусь требует доработки в области определения критериев нуждаемости и нетрудоспособности супругов при решении вопроса о взыскании алиментов. В законодательстве необходимо предусмотреть дополнительные основания возникновения права на содержание у трудоспособного супруга, а также уточнить нормы, регулирующие права супругов на материальное содержание в соответствии с брачным договором.

Список литературы

1. Семейный кодекс Украины: Закон Украины // Ведомости Верховной Рады (ВВР). 2002. № 21-22. Ст. 135.

2. Кодекс Республики Беларусь о браке и семье: Кодекс Респ. Беларусь, 9 июля 1999 г., № 278-З // Ведамасці Нац. сходу Рэсп. Беларусь. 1999. № 23. Ст. 419.

3. Никитина В.П. Алименты по советскому семейному праву: Учеб. пособие. Саратов: Изд-во Саратовского юрид. ин-та, 1967. 134 с.

4. Личные и имущественные отношения и права супругов в Греции // www.russiangreece.gr. Дата доступа 21.02.2012.

5. Шишигина Н.А. Правовое регулирование отношений между супругами по представлению содержания: Дис... д-ра юрид. наук: 12.00.03. М., 1974. 254 с.

6. О прожиточном минимуме в Республике Беларусь: Закон Респ. Беларусь, 6 янв. 1999 г. // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 1999. № 5. 2/14.

7. Лобкович Э.И. Экономическая теория: Системный курс: Учеб. пособие / Под. ред. Э.И. Лобко-вича. Минск: ООО «Новые знания», 2000. 664 с.

8. О пенсионном обеспечении: Закон Респ. Беларусь, 17 апр. 1992 г.// Ведамасщ Вярхоун. Савета Рэсп. Беларусь. 1992. № 17. Ст. 275.

9. Антокольская М.В. Алиментные обязательства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Всесоюз. юрид. заоч. ин-т. М., 1988. 22 с.

10. Антокольская М.В. Меры защиты и ответственности в алиментных обязательствах // Сов. государство и право. 1990. № 8. С. 125-132.

11. Kodeks гodzmni i opiekunczy: Ustava 25 lute-

go1964 г. // Dzennik Ustav. 1999. № 52,

poz. 532.

12.Рабец А.М. Алиментные обязательства между супругами. Томск: Изд-во Томского унта, 1974. 49 с.

DUTIES OF SPOUSES CONCERNING MUTUAL SUPPORT N.V. Kopytkova

After coming into force in 1999 of the Code of Byelorussia on Marriage and Family, some changes and additions have been made to it, including those concerning legal regulation of spouses’ duties on mutual support. However, some positions of the matrimonial legislation need clarification and improvement. This article examines the basis for obligations on mutual support. It is proposed to establish obligatory rules for means testing and determining the disability of spouses and to expand the list of conditions under which a spouse has the right to be supported. Some proposals to improve the legislation are also made.

Keywords: matrimonial legislation, wife, child, neediness, material support, mutual support, alimony.

УДК 343

ИННОВАЦИИ В ПРОЦЕДУРЕ ВЫДВИЖЕНИЯ И ПОДГОТОВКИ ГОСУДАРСТВЕННОГО ОБВИНЕНИЯ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

© 2013 г. Г.Н. Королёв 1 2, М.А. Табакова 2

1 Нижегородский госуниверситет им. Н.И. Лобачевского

2 Волжская государственная академия водного транспорта, Н. Новгород

kpn-nngu@yandex.ru

Поступила в редакцию 20.05.2013

Авторы анализируют процессуальный статус прокурора в досудебном производстве, рассматривая его как главу обвинительной власти, предназначением которого является выдвижение и подготовка законного и обоснованного государственного обвинения. Рассматриваются возможности и порядок деятельности прокурора по формированию окончательного государственного обвинения после вступления в силу Федерального закона от 5 июня 2007 года № 87-ФЗ.

Ключевые слова: уголовное преследование, государственное обвинение, досудебное производство, обвинительная власть, подготовка государственного обвинения, прокурор.

Государственное обвинение как научная категория является производной от термина «обвинение», под которым в действующем законодательстве понимается утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном уголовно-процессуальным Кодексом Российской Федерации. Данное утверждение - обвинение осуществляется перед судом в условиях действия конституционного принципа состязательности и равноправия сторон. Однако, чтобы это утверждение состоялось, оно должно пройти нелегкий путь его выдвижения и подготовки.

В действующем уголовно-процессуальном законе нет ясного и четкого порядка выдвижения и подготовки государственного обвинения. Данная процедура прописана крайне туманно. Более того, термины «выдвижение» и «подготовка» в тексте закона отсутствуют. Это обстоятельство порождает неопределенность в вопросе о том, кто в окончательном варианте должен готовить государственное обвинение. Приходится только предположить, что этим должностным лицом должен быть прокурор, поскольку именно на него законодатель возложил обязанность по поддержанию государственного обвинения, одновременно введя в текст закона термин «государственное обвинение».

Приведем эти нормы в целях объективности. Так, в части 3 статьи 37 УПК РФ прописано, что «в ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государ-

ственное обвинение». Второй раз этот термин употребляется в части 4 статьи 246 УПК РФ, в которой закреплено, что «государственное обвинение могут поддерживать несколько прокуроров».

Исторический опыт развития российской государственности свидетельствует, что в вопросе определения правового статуса прокурора в досудебном производстве, как субъекта обвинительной власти, для нашего национального законотворчества были характерны две крайности, два разных подхода.

Первый подход заключается в полном отсутствии у прокурора на законодательном уровне полномочий по непосредственному осуществлению уголовного преследования, то есть по проведению следственных действий и принятию окончательного решения по результатам предварительного следствия.

Суть второго подхода, второй крайности, состоит в наделении прокурора всеми полномочиями следователя по производству предварительного следствия.

Первый отмеченный вариант законодательного определения правового статуса прокурора был присущ для первых двух отечественных уголовно-процессуальных кодификаций.

Так, по судебным уставам 1864 года прокуроры не были наделены полномочиями по производству предварительного следствия. Эта функция возлагалась на судебных следователей. В статье 278 Устава уголовного судопроизводства (УУС) было закреплено: «Прокуроры и их

товарищи предварительных следствий сами не производят, но дают только предложения о том судебным следователям и наблюдают постоянно за производством сих следствий» [1].

По сути, аналогичное положение было сохранено в первом кодифицированном уголовном процессуальном законе советской России. Прокуратура, как об этом гласит ст. 9 УПК РСФСР 1923 г., была только обязана «возбуждать уголовное преследование перед судебными и следственными органами по всякому совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению» [2]. При этом предложение прокурора рассматривалось лишь в качестве повода к возбуждению уголовного дела. При наличии иных поводов, указанных в законе, и «при наличии в заявлении указаний на состав преступления» прокурор, в соответствии со ст. 98 УПК, направлял дело для производства предварительного следствия или дознания либо непосредственно в суд.

Ситуация кардинальным образом изменилась в результате законодательных новелл середины ХХ века и приобрела законченный вид в УПК РСФСР 1960 г. [3]. Прокурор стал подлинным хозяином положения в досудебном производстве. Он был наделен полномочиями, позволяющими ему принимать любые решения

о направлении предварительного расследования, в т.ч. правом принятия дела к своему производству и проведения лично предварительного следствия в полном объеме (ст. 211 ч. 1 п. 5). То есть в советский период развития нашего государства в уголовное судопроизводство была заложена инквизиционная модель досудебного производства. Основными элементами этой модели являются: а) передача следственного аппарата в подчинение (выражаясь современной терминологией) органов исполнительной власти и прокуратуры; б) наделение прокурора полномочиями по производству предварительного следствия в полном объеме; в) определенное стирание различий между дознанием и предварительным следствием.

Право прокурора на производство предварительного следствия в полном объеме было сохранено и в УПК РФ в редакции Федерального закона от 18 декабря 2001 г. В соответствии с названным законом процессуальный статус прокурора в досудебном производстве практически не изменился. За исключение того, что ряд его полномочий по санкционированию отдельных действий и решений следователя были переданы суду.

С принятием Федерального закона от 5 июня 2007 года № 87-ФЗ [4] существенно изменился

процессуальный статус прокурора в досудебном производстве. Прокурор, будучи лишен полномочий по возбуждению уголовного дела и проведению предварительного расследования преступлений, перестал быть исполнителем уголовного преследования. Коренным образом преобразился порядок взаимоотношений между прокурором и следователем.

Учитывая, что в научной литературе под «реформой» принято понимать «преобразование, изменение, переустройство чего-нибудь» [5, а 589], вполне можно вести речь о проведении реформы досудебного производства в уголовном процессе России. Как показала последующая правоприменительная практика, реформы половинчатой, научно не обоснованной и крайне неэффективной.

Возможно, что разработчики данного законопроекта преследовали благие цели, но итогом их деятельности стал раскол в единой команде обвинительной власти. «Единство обвинительной власти, - пишет в связи с этим К.А. Бабин, - подорвано структурным и процессуальным обособлением следственной власти, которая свою работу по подготовке предмета и оснований уголовного иска проводит независимо от прокурора - главного публичного уголовного истца, субъекта судебного уголовного преследования» [6, с. 62].

В нашей стране традиционно, да и сейчас, исходя из духа действующего уголовно-процессуального закона, прокурор является тем должностным лицом, на которого возложена обязанность от имени государства осуществлять, при наличии к тому оснований, публичное уголовное преследование на всем протяжении уголовного процесса. Эта деятельность осуществляется как в досудебном производстве, так и в центральной стадии уголовного процесса - стадии судебного разбирательства, путем поддержания перед судом государственного обвинения. В этом заключается предназначение прокурора в уголовном судопроизводстве.

«Прокурор - основной субъект доказывания в уголовном процессе. Это объясняется тем, -пишет В.А. Лазарева, - что именно он обеспечивает доказывание виновности обвиняемого перед судом, опираясь на доказательства, полученные в ходе предварительного расследования, осуществляя таким образом связь между предварительным расследованием и судебным разбирательством» [7, с. 59]. В этом вопросе мы полностью солидарны с указанным автором и считаем, что именно из данного методологического тезиса вытекает исключительность роли прокурора в досудебном производстве.

Прокурор - единственный представитель стороны обвинения, который, продолжая миссию обвинительной власти в суде, один вступает в схватку со слаженной дружной командой защиты. Как особый субъект обвинительной власти, он должен обосновать обвинение, доказать суду виновность подсудимого в совершении инкриминируемого ему деяния. Эту миссию прокурор может выполнить только при условии квалифицированно проведенного предварительного расследования, в ходе которого сформирована совокупность доброкачественных доказательств, изобличающих обвиняемого. «В этом смысле, - справедливо отмечает

В.А. Лазарева, - предварительное расследование - лишь подготовка обвинительной власти к основному сражению в суде» [7, с. 79].

И это сражение может быть проиграно, если предварительное расследование проведено неполно, невсесторонне и некачественно. Следует иметь в виду, что пробелы предварительного расследования, допущенные при его производстве недостатки могут повлечь исключение судом недопустимых доказательств, привести к ослаблению доказательственной базы обвинения, что в свою очередь может стать причиной отказа прокурора от обвинения и соответственно прекращения судом уголовного дела либо причиной вынесения оправдательного приговора. При таком исходе предыдущая деятельность всей команды обвинительной власти будет сведена к нулю.

В силу этого прокурор, как никто другой заинтересованный в качестве предварительного расследования, в подготовке обоснованного государственного обвинения, которое он будет поддерживать затем в суде, должен, по нашему глубокому убеждению, иметь достаточные рычаги влияния на проведение предварительного расследования.

Пока мы наблюдаем обратную ситуацию, свидетельствующую об ослаблении позиций прокурора в досудебном производстве. В частности, в настоящее время прокурор лишен следующих полномочий:

- поручать производство предварительного следствия следователю или нескольким следователям,

- изымать уголовное дело у следователя и передавать его другому следователю,

- отменять незаконные или необоснованные постановления следователя,

- давать следователю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий,

- отстранять следователя от дальнейшего производства расследования и некоторых других. По сути, тех полномочий, которые позволяли ему эффективно влиять на формирование и подготовку государственного обвинения.

Мы в целом солидарны с позицией К.А. Бабина [6, с. 34], который указывает, что уголовное преследование в досудебный период есть деятельность, направленная на подготовку, процессуальное обоснование уголовно-правовых притязаний обвинительной власти к лицу, предположительно совершившему преступление. Хотелось только уточнить, что к лицу, совершившему преступление, уголовно-правовые притязания имеет не обвинительная власть, а государство в лице субъектов обвинительной власти.

Чтобы успешно противостоять разгулу преступности, обвинительная власть, осуществляющая в ходе досудебного производства подготовку от имени государства «уголовно-правовых притязаний» к лицу, совершившему преступление, должна представлять в уголовном судопроизводстве единую команду. Для этого имеются все предпосылки.

Все они осуществляют единую основную функцию - уголовное преследование (ст. 21 УПК РФ). Формы реализации этой функции могут быть различными, и в соответствии с действующим законодательством они различны (ст. 40, 89, 150 УПК РФ). Ими являются: производство дознания; проведение предварительного следствия; осуществление оперативноразыскной деятельности.

Перед всеми субъектами обвинительной власти стоит единая цель: изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ).

В рамках уголовного дела все субъекты обвинительной власти готовят одно, единое уголовно-правовое притязание государства к лицу, нарушившему уголовно-правовой запрет, - государственное обвинение (п. 22 ст. 5 УПК РФ).

И чтобы замкнуть эту цепочку, вывод напрашивается один: должно быть единое процессуальное руководство по осуществлению уголовного преследования. Следуя здравой логике, следует признать, что это общее процессуальное руководство предварительным расследованием преступлений в досудебном производстве должен осуществлять прокурор, наделенный реальными полномочиями.

Рассмотренные нами вопросы правового регулирования, а также теории и практики прокурорского уголовного преследования свидетельствует о крайне низкой эффективности всего

досудебного производства и о наличии множества нерешенных правовых проблем.

Ситуация еще больше осложнилась в результате проведения последней реформы досудебного производства. Принятие Федерального закона от 5 июня 2007 года № 87-ФЗ существенно ограничило и без того скромные возможности прокурора по подготовке и формированию государственного обвинения и, самое неприятное, внесло раскол в единую команду обвинительной власти. Данная законодательная новелла наглядно продемонстрировала, что у государства в лице законодателя до настоящего времени нет полной ясности в определении роли и назначения прокурора в уголовном судопроизводстве.

Прокурор перестал быть единственным главой обвинительной власти в досудебном производстве. По всем уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях эта роль перешла к руководителю следственного органа. Следователи оказались в полном подчинении у названного должностного лица и в процессуальном, и в организационном отношении. За прокурором же сохранилось только процессуальное руководство при расследовании преступлений небольшой и средней тяжести, осуществляемой в форме дознания.

Таким образом, прокурор, не имея реального влияния на подготовку государственного обвинения при расследовании преступлений в форме предварительного следствия (а это большинство уголовных дел, направляемых им в суд), вы-

нужден поддерживать в суде данное обвинение, выдвинутое следственными органами. Думается, государство в лице законодателя наконец должно осознать, что подобная ситуация сама по себе абсурдна и не способствует ни эффективности борьбы с преступностью, ни достижению цели восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения новых преступлений.

Список литературы

1. Устав уголовного судопроизводства Российской Империи // Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 8. Судебная реформа. М.: Юридическая литература. 1991. С. 120-251.

2. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 15 февраля 1923 г. // СУ РСФСР. 1923. № 7. Ст. 106.

3. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Утвержден Законом РСФСР от 27 октября 1960 г. // Ведомости Верховного совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 592.

4. Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон о прокуратуре Российской Федерации» от 5 июня 2007 года № 87-ФЗ // Российская газета. 2007. 8 июня.

5. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Рус. яз., 1986. 797 с.

6. Бабин К.А. Уголовное преследование как функция прокурора в уголовном процессе России. Дисс... канд. юрид. наук. Н. Новгород,

2008.

7. Лазарева В.А. Прокурор в уголовном процессе: Учеб. пособие. М.: Юрайт, 2011.

INNOVATIONS IN THE PROCEDURE OF BRINGING AND PREPARATION OF THE GOVERNMENT CHARGE IN THE RUSSIAN CRIMINAL PROCEDURE

G.N. Korolev, M.A. Tabakova

The authors analyze the procedural status of the prosecutor in pre-trial proceedings, regarding him as the head of the prosecution authority, whose purpose is to bring and prepare a legal and valid government charge. The prosecutor's capabilities and procedures to form the final government charge after the entry into force of the Federal Law of June 5, 2007 № 87-fZ, are discussed.

Keywords: criminal prosecution, government charge, pre-trial proceedings, prosecutorial jurisdiction, preparation of the government charge, prosecutor.

УДК 343.14

ТАКТИКО-МЕТОДИЧЕСКИЕ ОСОБЕННОСТИ И ПРОБЛЕМЫ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ЭТАПА РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ ДОБЫЧИ, ПЕРЕРАБОТКИ И ОБОРОТА ВОДНЫХ БИОРЕСУРСОВ

© 2013 г. С.К. Крепышева

Нижегородская академия МВД России

nauka-uf@yandex.ru

Поступила в редакцию 14.05.2013

Рассмотрены особенности и проблемы расследования преступлений в сфере добычи, переработки и оборота водных биоресурсов. Выделены проблемы обнаружения признаков данных преступлений и особенности доказывания по этой категории уголовных дел. Даны рекомендации применительно к возможным тактическим ситуациям на первоначальном этапе расследования указанных преступлений.

Ключевые слова: незаконная добыча, переработка, оборот водных биоресурсов; специальные профилактические мероприятия против браконьерства, проблемы обнаружения признаков преступления в рыбной отрасли; доказательства незаконной добычи водных биоресурсов.

Обнаружение и расследование данных преступлений обусловлено рядом обстоятельств, которые связаны с общими региональными организационными подходами к борьбе с преступностью в этой сфере. Именно эти организационные подходы, используемые в рыбодобывающих регионах России, обусловливают проведение общих и специальных профилактических мероприятий, которые позволяют предупреждать и пресекать браконьерство и связанные с ним преступления.

Общей проблемой обнаружения признаков преступления в рыбной отрасли является то, что в России ограничен оборот лишь осетровой рыбной продукции. Отсутствует уголовная ответственность за все стадии незаконного оборота рыбной продукции. Предусмотрена ответственность за незаконную добычу, а также приобретение либо сбыт заведомо добытого преступным путем. Затруднительно реализовать комплекс дополнительных мер по профилактике преступлений в данной в сфере, в том числе по обнаружению преступлений применительно к процессу транспортировки и хранению незаконно добытой рыбной продукции. Фактически, при обнаружении на перерабатывающем предприятии либо в транспортном средстве рыбной продукции без документов, проводится проверка и дальнейшее возбуждение уголовного дела в отношении неустановленных лиц, которые осуществили промысел рыбы-сырца. При этом никакой уголовной ответственности не преду-

смотрено для лица, допустившего данную продукцию в оборот.

Доказательства, подтверждающие факты незаконной добычи водных биоресурсов, в зависимости от конкретной ситуации, представляют собой комплекс: а) обнаруженных,

осмотренных и исследованных объектов (ценные породы рыб, икра, краб, рыболовные снасти и иные орудия лова, другие предметы со следами преступления); б) документов (протоколы о нарушении законов по охране природных богатств, браконьерстве и нарушении правил рыболовства; приемные акты и расписки о сдаче изъятой продукции, орудий лова, транспортных средств и т.д.); в) опрошенных лиц (инспекторов рыбоохраны, очевидцев и свидетелей).

Место и время, орудия и средства незаконного промысла должны быть доказаны всей совокупностью указанных выше типов доказательств. Так, например, совершение рыбного браконьерства в месте нереста определяет средства незаконной рыбной ловли: ввиду значительного количества рыбы, идущей в конкретном месте на нерест, применяются багры, остроги, огнестрельное оружие. В этом случае следует доказывать кратковременность действий по непосредственной добыче, совершение преступления преимущественно в ночное время, так как в дневное время водоем или его участок, где происходит нерест, охраняется или наблюдается сотрудниками рыбоохраны.

Доказывание совершения промысла (добычи) в запрещенное время требует ссылки в материалах дела на документы, определяющие время (года, месяца, дня), когда всякое рыболовство запрещено, либо время, когда запрещено добывать рыбу определенных видов и в конкретных местах. Как правило, такие сроки устанавливаются в целях создания благоприятных условий для нереста рыбы.

Место совершения преступления подлежит доказыванию путем установления места фактического вылова рыбы и его сопоставления с фактическими данными, содержащимися в документах, иных доказательствах, подтверждающих его специальный статус. В качестве таковых могут выступать показания сведущих лиц -если водоем не учтен или временно не имеет промыслового значения, либо не изучен (сведущие лица определяют, имел ли место нерест добытой рыбы во время ее вылова или нет, ловилась ли рыба на миграционном пути.

В качестве документов - доказательств, подтверждающих «недолжное» место для рыбной ловли, являются соответствующим образом заверенные копии решения органов государственной власти и управления об отнесении конкретной территории, на которой расположен водоем или место водоема, к заповедной территории, заказнику, определяющие, что конкретное место в водоеме или сам водоем являются миграционными путями или местами нереста рыб. Такое же значение имеют и решения названных органов об отнесении конкретного водоема, участка водоема к зоне экологического бедствия или чрезвычайной экологической ситуации, то есть определяющие как негативный фактор обстановку совершения преступления.

В некоторых случаях точное время совершения преступления устанавливается в связи с необходимостью поиска сведущих лиц, обладающих информацией, интересующей субъекта расследования. Связь времени суток, в которое совершено преступление, с определением возможности непосредственно наблюдать преступные действия имеет важное доказательственное значение. Нередко наступление сумерек, темное время суток, которое наиболее типично для совершения браконьерских действий во время нереста, препятствует этому. Именно поэтому в материалах допроса свидетелей рекомендуется делать ссылку на использование специальной техники контроля действий преступников в ночное время или на большом удалении.

При установлении места и времени совершения преступления следует использовать ма-

териалы, составленные на нарушителей правил рыболовства инспекторами рыбоохраны, объяснения правонарушителей и очевидцев; учитывать не только расследуемый в данный момент конкретный факт браконьерства, но и выяснять, не было ли ранее подобных случаев.

Например, в процессе документирования преступных действий гражданина Х. сотрудниками ОРЧ КМ (по линии ЭБиПК) УМВД России по Мурманской области на побережье Баренцева моря в районе мыса Долгий было установлено наблюдение за акваторией губы Тери-берской. При осуществлении ОРМ для видеофиксации использовалась видеокамера со специальным длиннофокусным объективом с дальностью фиксации до 5 000 метров.

При доказывании факта применения браконьером самоходного транспортного средства необходимо подтвердить материалами наблюдения, результатами осмотра места происшествия, показаниями свидетелей, что оно использовалось именно для добычи рыбы, а не для других целей, например для доставки браконьера к месту незаконной добычи рыбы.

Необходимо определить способы и приемы незаконного рыбного промысла, а также конкретизировать в материалах уголовного дела вид орудий лова, которые использовались при браконьерстве и место их приобретения. Обнаруженные орудия лова являются важным средством изобличения браконьера. Если использовались запрещенные орудия, необходимо выяснить, где, когда и у кого браконьер их приобрел, что позволит установить лиц, их изготовляющих и сбывающих.

Важным элементом доказывания является установление того, готовился ли незаконный промысел, либо имел ситуативный характер. В процессе допроса участников преступной группы браконьеров необходимо выяснить, как и кем подбирались орудия преступления; как «собиралась» группа и из кого она состояла. Следует уточнить роль каждого из участников на различных стадиях подготовки и совершения преступления.

Тактика и методика выявления и пресечения незаконной добычи рыбы зависят в определенной степени от непосредственного места совершения этого преступления. Особой сложностью для выявления незаконной добычи рыбы отличается территория открытого моря и морских прибрежных зон. Для выявления незаконной добычи рыбы в случаях совершения преступления в данных местах необходимо использование специальных средств, транспорта, задействование значительных сил.

Выявление фактов незаконной добычи рыбы, как правило, проводится в качестве многоуровневых (по субъектам, времени и характеру мероприятий) тактических операций. Для каждой из них характерны некоторые общие стадии, а именно: подготовка к проведению операции; организация взаимодействия с правоохранительными и контролирующими органами и непосредственное проведение операции; задержание правонарушителя и проведение доследственной проверки; оформление материалов.

По рассматриваемой категории дел производство этой тактической операции представляется наиболее важным фактором для раскрытия и расследования данного преступления, поскольку позволяет не только задержать подозреваемого, но и в большинстве случаев обеспечить доказательственной базой весь последующий процесс расследования, определяя в целом его перспективу. Несомненно, возможность производства подобной операции учитывают и преступники. Отсюда сложность ее подготовки, острота и, в некоторых случаях, опасность проведения.

Чтобы избежать ситуаций, когда браконьеру удается уходить от ответственности, необходимо:

1) при установке снастей зафиксировать действия браконьеров на видеопленку, причем съемке подлежит не только сам момент выбора сетей, но и возвращение в лагерь, где может быть обнаружена пойманная ранее рыба, другие снасти и прочее; при проверке снастей задержание браконьеров следует производить тогда, когда они подойдут к берегу и от пойманной рыбы будет невозможно избавиться;

2) при снятии снастей следует действовать аналогично, то есть задержание производить на мелкой воде, тем самым лишив браконьеров возможности избавиться от компрометирующих их доказательств преступления: пойманной рыбы, сетей и т.д. Кроме того, задержание на мелкой воде позволяет инспектору рыбнадзора, сотруднику ОВД определить место стоянки или лагеря браконьеров, место, где легче всего подойти к берегу [1].

Если лицо, подозреваемое в совершении браконьерства, задержано с поличным на месте преступления, то необходимо произвести осмотр места происшествия, плавсредства и иных транспортных средств, орудий промысла и добычи, опросить лиц, участвовавших в задержании (инспекторов рыбоохраны, работников полиции и других), а также подозреваемых.

Особенности задержания браконьеров в морских водах связаны также с осмотром места происшествия, которым является промысловое

судно, и дальнейшим оформлением материалов. Перед началом осмотра необходимо потребовать от экипажа прекращения всех работ на судне, представиться, после чего объявить, по каким причинам остановлено для досмотра судно, почему возникло в отношении данного судна подозрение в рыбном браконьерстве.

При задержании правонарушителя с рыбопродуктами вне судна сотрудник полиции в присутствии понятых и подозреваемого производит предварительный осмотр обнаруженных при нем предметов, в которых находится незаконно добытая рыба или продукты из нее (сетка, сумки, мешки и пр.), производит изъятие и взвешивание обнаруженного. Результаты отражаются в протоколе осмотра предметов, которые вместе с объяснениями задержанного приобщаются к рапорту сотрудника полиции по факту задержания.

Когда нарушитель отрицает свою причастность к совершению правонарушения, необходимо тщательно выяснить принадлежность и источники приобретения обнаруженных у него орудий лова, рыбы и продуктов из нее. Важную роль могут сыграть пояснения специалистов, привлекаемых к проведению операции об особенностях добычи того или иного вида рыб [2]. В отдельных случаях участие подобных специалистов в осмотре места происшествия и их последующий (после возбуждения уголовного дела) допрос носит в высшей степени информативный характер, помогает правильно интерпретировать обнаруженные следы и объяснить причину их возникновения.

Выделяются следующие типы тактических ситуаций первоначального этапа расследования данных преступлений.

1. Лицо (лица), подозреваемое в совершении браконьерства, задержано (задержаны) с поличным на месте преступления. При нем или в непосредственной близости обнаружена незаконно добытая рыбы, орудия для ее незаконной добычи, следы незаконной добычи, есть возможность установления доказательственной связи обнаруженных следов и задержанных лиц.

Основными задачами в этой ситуации являются максимально быстрое проведение следственных действий, направленных на «закрепление» следов преступления, установление и доказывание; детальное установление и доказывание деяния, места, времени, способа совершения преступления, характера вреда и размера причиненного им ущерба.

В данной ситуации наиболее приемлема следующая очередность следственных действий: осмотр места происшествия; осмотр одежды,

обуви, вещей, транспортных средств, принадлежащих браконьеру; допрос инспекторов рыбоохраны, работников полиции и других лиц, задержавших браконьера с поличным; допрос подозреваемого; производство иных следственных действий, обусловленных результатами, полученными на первоначальном этапе расследования (например, производство обыска по месту жительства браконьера, предъявление для опознания изъятых у него орудий лова, транспортных средств).

2. По подозрению в совершении преступления задержано одно или несколько лиц, а остальные соучастники скрылись. Несмотря на задержание, лицо отрицает свою причастность к преступлению и не признает, что ему принадлежит улов и обнаруженные вблизи от него или судна, на котором он был задержан, снасти.

Основной задачей в этой ситуации является обеспечение доказывания факта браконьерства, совершенного задержанным лицом, а также организация преследования и задержание скрывшихся лиц.

В данной следственной ситуации последовательность действий субъекта расследования может быть следующая: опрос подозреваемого, очевидцев (если таковые имеются), осмотр места происшествия, допрос родственников и знакомых браконьера, обыск по месту жительства задержанного (в том числе и на предмет выявления наличия сходных орудий незаконной добычи, средств их изготовления).

3. Обстановка свидетельствует о признаках браконьерства, но данных о лице (лицах), совершившем преступление, нет. Обнаружены снасти браконьеров, незаконно пойманная рыба, личные вещи браконьеров, находящиеся в водоеме или на берегу.

Такая ситуация возникает в практике довольно часто, однако, в связи с незначительной перспективой для последующей реализации и привлечения преступников к ответственности, не находит должного отражения в статистических материалах правоохранительных органов. В перв ую очередь необходимо на месте обнаружения орудий лова, установленных браконьерами, организовать засаду с целью их задержания. Если на месте происшествия обнаружены следы или какие-либо предметы, целесообразно применить служебно-разыскную собаку для выявления браконьеров, обнаружения спря-

танных ими в районе незаконного рыбного промысла различных вещей и предметов.

4. Фактических данных о совершении рыбного браконьерства нет, но подозреваемый (подозреваемые) задержан при транспортировке, хранении или реализации рыбы или продуктов из нее (например, икры), при наличии информации о том, что лов либо добыча такой рыбы в настоящий момент запрещена.

Приведенная ситуация, как правило, не связана с деятельностью по непосредственному выявлению браконьерства, однако достаточно распространена при реализации вспомогательных мероприятий по блокированию транспортных артерий, участков местности, где проводится специальная операция («Путина», «Браконьер» и др.). Данная ситуация может возникнуть в процессе документирования незаконного предпринимательства, реализации продукции, добытой преступным путем.

Основными тактическими задачами в таких случаях являются: опровержение лжи задержанного; установление места добычи и переработки (хранения) рыбы (продуктов из нее); установление лиц, оказывавших задержанному содействие.

В данном случае наиболее целесообразен следующий комплекс первоначальных следственных действий: допрос подозреваемого, обыск по месту его жительства, опознание, допрос родственников и знакомых; различные следственные осмотры; производство других следственных действий, обусловленных результатами предшествующего расследования.

Если подозреваемый утверждает, что обнаруженную у него рыбную продукцию он купил, следует подробно выяснить: когда, где и у кого он ее приобрел, по какой цене за килограмм или штуку, кто при этом присутствовал, сколько с собой было денег, кто знал о наличии у него денег и т.д. Показания подозреваемого должны быть тщательно проанализированы и проверены.

Например, в процессе документирования преступных действий гражданина Х. сотрудниками ОРЧ КМ (по линии ЭБиПК) УМВД России по Мурманской области на побережье Баренцева моря в районе мыса Долгий было установлено наблюдение за акваторией губы Тери-берской. При осуществлении ОРМ для видеофиксации использовалась видеокамера со специальным длиннофокусным объективом с дальностью фиксации до 5 000 метров.

Список литературы

1.. Выявление и раскрытие преступлений в сфере оборота водных биоресурсов: Учебное пособие / Под общ. ред. И.И. Рожкова. Волгоград, 2005. С. 32-33.

2. Более подр. см.: Выявление преступлений, связанных с незаконной добычей водных животных и растений (ст. 256 УК РФ): Методические рекомендации / Ларичев В.Д., Галимов Д.И., Гулевич А.Н., Багуцкий А.А., Костюков А.Н. М., 2007. С. 42-43.

TACTICAL AND METHODOLOGICAL PECULIARITIES AND PROBLEMS

AT THE FIRST STAGE OF INVESTIGATION OF CRIMES IN THE SPHERE OF PRODUCTION, PROCESSING AND TURNOVER OF AQUATIC BIOLOGICAL RESOURCES

S.K. Krepysheva

This article considers some problems of investigation of crimes in the sphere of production, processing and a turnover of aquatic biological resources. Some problems of detecting the evidence of these crimes and peculiarities of proof in this category of criminal cases are examined. The author gives some recommendations in relation to possible tactical situations at an initial stage of investigation of such crimes.

Keywords: illegal production, processing, turnover of aquatic biological resources; special preventive measures against poaching, problems of detection of evidence of a crime in the fisheries branch; proofs of illegal production of aquatic biological resources.

УДК 341.645.5

ЭФФЕКТИВНОСТЬ ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННЫХ СРЕДСТВ ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ: ПОНЯТИЕ И КРИТЕРИИ В ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

© 2013 г. С.Н. Кузнецова

Нижегородский госуниверситет им Н.И. Лобачевского

8. ки/пе180Уа@Ък. ги

Поступила в редакцию 19.04.2013

Рассматривается правило исчерпания внутренних эффективных средств правовой защиты, закрепленное в Европейской конвенции о правах человека. Анализируются критерии эффективности, выработанные в практике Европейского суда, а также последствия невыполнения данного требования заявителем и государством.

Ключевые слова: Европейский суд по правам человека, Европейская конвенция о правах человека, исчерпание внутригосударственных средств правовой защиты, доступность и эффективность внутригосударственных средств правовой защиты.

Европейский суд по правам человека (далее - Европейский суд, Страсбургский суд, Суд, ЕСПЧ ), учрежденный Конвенцией Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее - Европейская конвенция о правах человека, Европейская конвенция, Конвенция, ЕКПЧ ), является уникальным между-

1

народным органом правосудия, решения которого в настоящее время пользуются непререкаемым авторитетом для национальных властей и служат руководством в повседневной практике для законодательных, судебных и иных органов государств - членов Совета Европы. Они глубоко влияют на развитие национальных правовых систем, в том числе на правовую систему России2.

При этом важной особенностью конвенционной системы является не только создание одного из самых эффективных механизмов контроля за исполнением окончательных решений Страсбургского суда, но и за наличием эффективных средств защиты в государствах как гарантии обеспечения конституционных и конвенционных прав человека.

Инициатива создания системы коллективной гарантии прав человека и общеевропейской системы правосудия заключалась в том, чтобы Конвенция применялась изначально внутригосударственными органами (в первую очередь судами), обеспечивая эффективную защиту прав и свобод.

Защита прав и свобод, гарантированных Конвенцией, является прежде всего задачей са-

мих государств - членов Конвенции. Согласно положениям статьи 1 ЕКПЧ именно они «обеспечивают каждому человеку, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы», предусмотренные ею.

Международные органы, учрежденные в соответствии с Конвенцией, в частности Европейский суд по правам человека, должны играть вспомогательную, субсидиарную во времени и по объему роль по отношению к деятельности компетентных национальных властей. Она состоит в рассмотрении конкретных споров о нарушении прав и свобод, которые не удалось решить на национальном уровне. То есть осуществление контроля и вмешательства со стороны ЕСПЧ происходит лишь в том случае, если внутригосударственные механизмы защиты прав и свобод окажутся недостаточными.

Именно этими важными положениями обусловлено то, что в статье 35 Европейской конвенции среди требований, предъявляемых к жалобе в Суд, первым названо правило (требование) исчерпания внутренних средств правовой защиты. Цель этого требования заключается в том, чтобы дать возможность национальным органам, и прежде всего судам, предотвратить или исправить предполагаемые нарушения Конвенции.

Данное требование основывается на положении, отражённом в статье 13 ЕКПЧ, в соответствии с которым во внутреннем правовом порядке должны существовать эффективные средства правовой защиты в государственном

органе от нарушений прав, гарантированных Конвенцией. В этом и заключается субсидиарный характер установленного Конвенцией механизма. Предполагается, что каждое государство - член Совета Европы имеет необходимый механизм защиты прав и свобод, в основном достаточный для реализации целей Совета Европы и Конвенции, тем более что ратификация Конвенции влечет ее имплементацию в правовую систему государства-участника [1, а 245].

В решении по делу «Калашников против России» ЕСПЧ указывает, что задача п. 1 ст. 35 Конвенции - «предоставить Договаривающимся государствам возможность предотвратить или исправить нарушения, в связи с которыми им предъявляются жалобы, прежде чем эти жалобы будут поданы в Суд. Следовательно, государства освобождаются от ответственности за свои действия перед международным органом до тех пор, пока не получат возможность исправить положение дел, используя собственные правовые системы» [2].

При применении требования исчерпания внутренних эффективных средств правовой защиты ЕСПЧ подчеркивает, что оно не является абсолютным и не может применяться автоматически, а используется Судом с гибкостью и без излишнего формализма, с учетом, во-первых, теоретически предусмотренных во внутренней правовой системе средств защиты, во-вторых, особенностей правовой системы государства, его системы органов правосудия, общего юридического и политического контекста ситуации, а в-третьих, личных обстоятельств заявителя и особенностей каждого конкретного дела.

Для уяснения содержания требования исчерпания внутренних эффективных средств правовой защиты целесообразно проанализировать критерии эффективности, выработанные в практике Европейского суда.

К таким критериям относятся: доступность, целесообразность и действенность средства защиты. Содержание каждого из этих критериев и закреплено в решениях ЕСПЧ.

1. Прежде всего внутригосударственное средство защиты должно быть доступным для заявителя как в теории, так и на практике:

- Заявители должны использовать только те имеющиеся в наличии внутренние средства, которые могут быть задействованы напрямую (то есть непосредственно заявителями). Не требуется использования дискреционных (не доступных заявителю напрямую, а зависящих от дискреционных полномочий промежуточного участника отношений) или экстраординарных средств защиты (таких как обращение о пере-

смотре вступившего в силу судебного решения, обращение в Конституционный суд, прошение о помиловании).

- Средство не будет рассматриваться в качестве доступного, если возможность обращения ограничена. Например, если заявителю мешают обратиться в компетентные органы государства, когда он находится под арестом или в психиатрическом центре.

- Не рассматривается в качестве нарушения требования доступности средства защиты необходимость обращения в органы другого государства. По общему правилу, заявители, проживающие вне пределов юрисдикции государства-ответчика, не освобождаются от обязанности исчерпать внутренние средства защиты в этом государстве, несмотря на возможные практические неудобства.

2. Вторым критерием эффективности является целесообразность, которая предполагает наличие разумной перспективы положительного исхода дела (перспективы на успех). У заявителя должен существовать шанс на решение в его пользу. Поэтому он освобождается от обязанности использовать средство защиты, если это требование оказалось бы на практике неразумным и создало бы непропорциональные препятствия для осуществления права на личное обращение в ЕСПЧ.

При этом нужно учитывать, что обыкновенное доступное средство может в обстоятельствах конкретного дела стать бессмысленным и бесполезным, а следовательно, ненадлежащим или неэффективным. Это происходит в силу ряда причин:

- Обращение в определенную судебную инстанцию может в конкретной ситуации оказаться неэффективным в силу устоявшейся судебной практики по схожим делам. В некоторых исключительных случаях, при особых обстоятельствах, когда средство защиты уже оказалось неэффективным для других обращавшихся к нему и имеется группа находящихся в аналогичной ситуации заявителей, из которых некоторые не обращались в национальный суд, указанный государством-ответчиком, они, тем не менее, могут считаться выполнившими правило об исчерпании, поскольку подобный исход ожидал бы любого, кто решил бы обратиться в этот суд [3, а 22].

- Та же ситуация возникает, когда есть разъяснения высших судов (например, Постановление Пленума Верховного суда), абсолютно лишающие заявителя шансов на выигрыш дела.

- Требование об исчерпании не применяется и в тех случаях, когда доказано наличие адми-

нистративной практики, выражающейся в постоянном повторении действий, представляющих нарушение прав, закрепленных в Европейской конвенции, и терпимом отношении властей. Такая ситуация свидетельствует о бесполезности, а значит, неэффективности данной процедуры.

3. Наконец, еще одним критерием эффективности средства правовой защиты является его действенность, то есть способность удовлетворить претензии:

- Используемое средство защиты должно создавать обязательные прямые правовые последствия, то есть должно обладать способностью само по себе обеспечить искомый результат и исправить ситуацию непосредственно, а не косвенно. Это возможно, когда решения органа являются актами прямого действия, как в случае с судебными решениями. Поэтому заявитель, который воспользовался средством защиты, способным исправить положение, вызвавшее предполагаемое нарушение, непосредственно, а не только косвенно, не обязан прибегать к другим доступным ему средствам защиты, эффективность которых сомнительна [1, с. 246]. Как было указано выше, основное место среди внутригосударственных правовых средств, подлежащих исчерпанию, занимает судебная защита, а обращение к таким инстанциям, как омбудсмен, парламент, президент, Конституционный суд, квалифицированным Европейским судом как «чрезвычайные средства защиты», как и обращение в любой орган с консультативной компетенцией, не является эффективным средством правовой защиты и будет представлять ошибку со стороны заявителя.

- Чтобы процедура в национальном органе рассматривалась как действенная, необходимо, чтобы решения этого органа были исполнимы. Этот вопрос стал предметом подробного рассмотрения Европейским судом в пилотном постановлении «Бурдов против России (№ 2)» [4]. В данном деле ЕСПЧ констатировал отсутствие эффективной защиты в случае неисполнения и чрезмерно длительного исполнения решений национальных судебных органов.

- Средство защиты должно гарантировать рассмотрение сути нарушения, то есть изучение жалобы по существу должно быть обязанностью, а не правом соответствующего органа.

- Кроме того, соответствующее внутригосударственное средство правовой защиты должно быть адекватным и достаточным в конкретном деле, то есть способным устранить ситуацию, породившую жалобу, восстановить нару-

шенное право и обеспечить компенсацию, соразмерную нарушению.

- Наконец, не может считаться действенным внутреннее средство защиты, нарушающее разумные сроки для рассмотрения обращений или не содержащее таких сроков и рождающее тем самым правовую неопределенность (нарушение принципа res judicata). Данный аргумент неоднократно использовался Европейским судом при оценке надзорного производства в РФ.

Невыполнение требования исчерпания внутренних эффективных средств правовой защиты заявителем и государством влечет негативные последствия для них.

В случае, когда заявитель пытается использовать средство защиты, не рассматриваемое Судом в качестве надлежащего, затраченное на это обращение время не прерывает течение шестимесячного срока подачи жалобы в ЕСПЧ, что может привести к отклонению жалобы в связи с пропуском этого срока.

Если же заявитель не обратился к существующим в государстве процедурам защиты, являющимся в данной конкретной ситуации эффективными, то его жалоба в Европейский суд будет признана неприемлемой. В этом случае возможно повторное обращение в ЕСПЧ, но уже после исчерпания внутренних эффективных средств правовой защиты, если не пропущены процессуальные сроки, установленные национальным законодательством.

Результатом ситуации, когда государство -участник Европейской конвенции нарушает обязательство по созданию эффективных средств, может стать принятие Страсбургским судом пилотного постановления.

Рассматривая жалобы в отношении России, Европейский суд выявил наличие целого ряда системных нарушений при отсутствии эффективных средств правовой защиты [5, с. 84]. В связи с этим в отношении РФ на сегодняшний день Судом принято два пилотных постановления. Это уже упоминавшееся выше постановление по жалобе «Бурдов против России (№ 2)» 2009 г., а также принятое в 2012 г. постановление «Ананьев и другие против России» [6]. В данном деле заявители обратились с жалобой на отсутствие эффективных средств защиты от бесчеловечных условий содержания в СИЗО.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что создание и поддержание государством эффективных средств правовой защиты является важной гарантией обеспечения прав человека, закрепленных в Европейской конвенции.

В заключение нужно отметить, что именно благодаря наличию механизма судебной защиты, осуществляемой Страсбургским судом, ЕКПЧ по праву считается самым эффективным международным договором по правам человека. Однако смысл данного достижения был бы потерян, если бы решения не исполнялись на национальном уровне [5, с. 79] и если бы государства - участники Конвенции не пытались самостоятельно предотвращать нарушения прав и свобод и обеспечивать их защиту. Наличие в государстве, участвующем в Совете Европы, эффективных средств правовой защиты прав человека, является одним из свидетельств того, что его политическая и правовая системы отвечают демократическим принципам и требованию верховенства права.

Примечания

1. Типология актов, принимаемых Европейским судом по правам человека, включает постановления, решения, консультативные заключения. Далее в работе термин «решения» используется в широком смысле, включая как собственно решения, так и постановления Суда.

2. Россия ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод ФЗ от 30 марта

1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» (вступил в силу 5.05.1998 г.).

Список литературы

1. Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практика ее применения / Под общ. ред. д.ю.н., проф. В.А. Туманова и д.ю.н., проф. Л.М. Энтина. М.: Издательство НОРМА, 2002. 265 с.

2. Решение о приемлемости по делу «Kalashnikov v. Russia» от 18.09.2001 г. (Жалоба № 47095/99).

3. Практическое руководство по критериям приемлемости. - Совет Европы / Европейский суд по правам человека, 2011. 105 с. URL: http://www.echr. coe.int/ECHR/FR/Header/Case-Law/Case-law+analysis/ Admissibility+guide/ (дата обращения: 10.04.2013).

4. Постановление ЕСПЧ «Бурдов против России (№ 2)» (Burdov v. Russia, № 33509/04) от 15.01.2009 г.

5. Кузнецова С.Н. Решения Европейского суда по правам человека: правовое значение, исполнение и правовое регулирование порядка реализации в Российской Федерации // Вестник ННГУ им. Н.И. Лобачевского. № 6, ч. 3. Н. Новгород: Изд-во ННГУ, 2011. С. 79-86.

6. Постановление ЕСПЧ «Ананьев и другие против России» (Ananyev and others v. Russia, № 42525/07, 60800/08) от 10.01.2012 г.

EFFECTIVENESS OF DOMESTIC REMEDIES: CONCEPT AND CRITERIA IN THE JUDGMENTS OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

S.N. Kuznetsova

The article considers some issues having regard to the rule of exhaustion of effective domestic remedies guaranteed in the European Convention of Human Rights. We also examine the criteria of effectiveness according to the European Court’s judgments, and the consequences for applicants or States in case of non-compliance with this rule.

Keywords: European Court of Human Rights, European Convention on Human Rights, exhaustion of effective domestic remedies, availability and effectiveness of domestic remedies.