ЕДИНСТВО ТОЛКОВАНИЯ И ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВА КАК ВАЖНЕЙШАЯ ЗАДАЧА ПРАВОТВОРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СУДОВ НА ПРИМЕРЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИИ

ГРЕБНЕВ Руслан Дмитриевич,

заместитель директора юридического института РУДН по научной работе,

кандидат юридических наук, доцент кафедры судебной власти, правоохранительной и правозащитной деятельности РУДН

12.00.02 — конституционное право; муниципальное право

ЕДИНСТВО ТОЛКОВАНИЯ И ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВА КАК ВАЖНЕЙШАЯ ЗАДАЧА ПРАВОТВОРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СУДОВ НА ПРИМЕРЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ

ГЕРМАНИИ

Аннотация. Исследование специфики конституционного толкования предполагает решение ряда общих вопросов толкования права. Мы исходим при этом из известных положений о том, что изучение частных вопросов без предварительного решения общих неминуемо на каждом шагу будет приводить к этим общим вопросам.

Истинность приведенных положений требует определенных оговорок применительно к рассматриваемому виду толкования. Конституция, как правило, пишется в очень ясных на первый взгляд, всякому доступных выражениях. И цели ее провозглашаются вполне определенно. Однако с изменением жизненных реалий, с изменением соотношения политических сил вполне вероятно появление актов, которые по форме конкретизируют конституционные нормы, а по существу преследуют социально иные цели, искажают заложенный в них смысл.

Ключевые слова: конституционное толкование, прецедентный способ толкования, интерпретационные акты, естественное право, юснатурализм.

GREBNEV Ruslan Dmitriyevich,

deputy director of legal institute of RUDN for scientific operation, Candidate of Law Sciences, associate professor of judicial authority, law-enforcement and human rights activities of RUDN

UNITY OF INTERPRETATION AND USE OF THE RIGHT AS THE MOST IMPORTANT TASK OF LAW-MAKING ACTIVITY

OF THE COURTS ON THE EXAMPLE OF THE LEGISLATION OF THE RUSSIAN FEDERATION AND THE FEDERAL REPUBLIC

OF GERMANY

Summary. The research of specifics of the constitutional interpretation assumes the solution of a row of the general questions of interpretation of the right. We proceed at the same time from the known regulations that the study of private questions without predvariktelny solution of the general inevitably will lead continually to these general questions.

Truth of the given provisions requires certain stipulations in relation to the considered type of interpretation. The constitution is, as a rule, written in very clear at first sight, to anything available expressions. And its purposes are proclaimed quite definitely. However with change of vital realities, with change of a ratio of political forces appearance of acts which in the form concretize the constitutional norms is quite probable, and in essence pursue socially other aims, distort the sense put in them.

Keywords: constitutional interpretation, case method of interpretation, interpretative acts, natural right, yusnaturalizm.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016

УДК - 342 ББК - 67

По мнению Т.Я. Хабриевой, полномочие Конституционного Суда России на толкование Конституции, закрепленное в ст. 125 Конституции, включает в себя и то право, которое реализуется Конституционным Судом при рассмотрении любых дел, входящих в его компетенцию [19, 13, 25, 4, 23, 14, 20, 15, 7, 18, 2, 22, 3, 27, 33], и (возможно, прежде всего) обязанность Конституционного Суда РФ дать разъяснение норм Конституции в случае специального запроса со стороны Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ, органов законодательной власти субъектов Российской Федерации [29, с. 273; 21, с. 5]. Все это условно допустимо обозначить термином «конституционное толкование», ибо так или иначе во всех этих случаях интерпретируется Основной закон [28].

Исследование специфики конституционного толкования предполагает решение ряда общих вопросов толкования права. Мы исходим при этом из известных положений о том, что изучение частных вопросов без предварительного решения общих неминуемо на каждом шагу будет приводить к этим общим вопросам.

Истинность приведенных положений требует определенных оговорок применительно к рассматриваемому виду толкования. Конституция, как правило, пишется в очень ясных на первый взгляд, всякому доступных выражениях. И цели ее провозглашаются вполне определенно. Однако с изменением жизненных реалий, с изменением соотношения политических сил вполне вероятно появление актов, которые по форме конкретизируют конституционные нормы, а по существу преследуют социально иные цели, искажают заложенный в них смысл [26, 24, 12, 8, 16].

Суд осуществляет толкование права, находясь сам под воздействием интерпретируемых норм, являясь субъектом правоприменительного процесса и стороной процессуальных правоотношений. Судья как интерпретатор обладает субъективными правами и исполняет юридические обязанности участника процесса [10, с. 63], он заинтересован не в любом обусловленном законом и фактическими обстоятель-

ствами результате по делу, а только в том, который принесет ему личное и профессиональное удовлетворение. Мнение, что «весь нормативный материал объективно реален и не зависит от конкретных субъектов, познающих их смысл» [17, с. 15], не учитывает значения человеческого фактора в правореализации. Процесс толкования закона следует рассматривать в совокупности объективных и субъективных аспектов. Несомненно, интерпретация есть «специальное познание, имеющее научную основу при исследовании нормативного предписания» [6, с. 37], но в интерпретационном акте правовая действительность всегда отражается через субъективное, личностное восприятие. Психоэмоциональный метод подчеркивает влияние индивидуальных факторов на процесс толкования закона, позволяя выявить закономерности и взаимообусловленности объективного и субъективного.

Прецедентный способ толкования основан на использовании официальных интерпретационных актов, содержащих так называемый прецедент толкования. Следует отличать прецедент толкования от прецедента в строгом значении. Прецедент толкования — акт толкования норм закона, имеющий обязательную либо рекомендательную силу для правоприменителей. К субъектам формирования прецедентов толкования принято относить законодательные и некоторые исполнительные органы публичной власти, а также высшие суды государства: Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ.

Прецедент в строгом значении (судебный прецедент) — акт применения норм права, разрешающий конкретный казус, содержащий толкование нормативных актов применительно к рассматриваемым правоотношениям, имеющий обязательную либо рекомендательную силу в аналогичных случаях. Прецедент в строгом значении отрицается российским законодательством и концепцией толкования. Несмотря на то что отечественные научно-практические дискуссии все чаще обсуждают перспективы развития прецедента, в действительности речь в большей степе-

ОБРАЗОВАНИЕИ ПРАВО № 7 • 2016

ни идет о развитии не прецедента, а прецедента толкования. Дискуссия о перспективах прецедента в России не может быть конструктивной без разделения предмета исследования на два вышеуказанных класса официальных интерпретационных актов. Существует также деление на правоустанавливающие и прецедентные, на нормативные и ненормативные интерпретационные акты. В упомянутых классификациях правоустанавливающие (нормативные) интерпретационные акты рассматриваются как источники права, к ним можно отнести акты аутентического и делегированного толкования, содержащие уточнения и конкретизацию законодательного установления. По мнению А.М. Эрделевского, официальное аутентическое толкование само по себе является законом [34, с. 27]. В.Н. Хропанюк в качестве примера аутентического толкования приводит «разъяснение Президентом Российской Федерации изданных им указов» [30, с. 281]. Е.Б. Абдрасу-лов считает, что «правотолковательная функция становится для парламента насущной необходимостью... Толковать законы должна та ветвь власти, которая их принимает. Если исходить из определения официального толкования, то аутентичное толкование, которое, безусловно, является официальным, никаких специальных полномочий не требует. Парламент может и должен осуществлять толкование принятых им законов без какого-либо законодательного подтверждения, и это толкование будет являться официальным. Следует лишь выработать процедуру толкования».

С падением «железного занавеса» и объединением Германии произошел новый рецидив естественно-правового дискурса и интереса к «формуле Радбруха» [45, с. 5], когда потребовалось бороться с правовым наследием ГДР, осудить особенно рьяных пособников коммунистического режима и посадить виновных в расстрелах, бежавших за Берлинскую стену. Правда, как отмечается в литературе, это возвращение к естественному праву было куда более кратковременным и ограниченным, чем волна интереса к нему после второй мировой войны [31, с. 99-116]. Некоторые суды действительно, как будто вспомнив слав-

ОБРАЗОВАНИЕИ ПРАВО № 7 • 2016

ные послевоенные годы, стали выносить решения против пограничников, расстреливавших перебежчиков, со ссылкой на то, что их действия, хотя и были формально законными и соответствующими тем или иным инструкциям, нарушали «высшее моральное право». Другие судьи пытались обосновать обвинительный приговор тем, что эти расстрелы были незаконными и по законам ГДР. Последний вариант был лучше обоснован с формальной точки зрения, так как он соответствовал Договору об объединении, согласно которому немецкие суды не имели права судить граждан ГДР за действия, совершенные до объединения на основании законов ГДР [35, с. 295; 57, с. 80].

Юснатурализм, как мы видим, становится востребованным элитами в переломные периоды истории, когда требуется легитимизация неповиновения непопулярным правителям или когда при смене режима становится политически необходимым легитимно наказать отдельных представителей старого режима. После выполнения нужных задач от юснатурализма власти сразу же отказываются. Как справедливо отмечается в литературе, «только во времена кризисов критика позитивного права строится на началах естественного права», и, соответственно, «как только кризис пройден и новое равновесие установлено, естественное право свою миссию выполнило, и новая власть может утверждать себя в качестве искомого правового идеала» [39, с. 143]. Тем не менее эти вспышки естественно-правовой аргументации в судебной практике, конечно, были бы абсолютно немыслимы при классической, пандектной парадигме судебного процесса. Иначе говоря, немецкие суды были в принципе подготовлены к более активной роли, чем предполагала идея о «слугах закона». Движение за свободное право не только внесло определенный вклад в идеологическую подготовку этого процесса, но и в лице одного из его прежних лидеров, Густава Радбруха, опосредованно повлияло на становление теоретической основы юснатуралистского крена в практике немецких судов второй половины ХХ в. Кроме того, послевоенный прыжок в естественное право оставил в системе право-

вого мейнстрима в качестве наследия идею о естественных правах человека, которая сыграла колоссальную роль в развитии и функционировании судебной системы Европейского союза и ФРГ, в частности.

В целом же основной рабочей системой взглядов, применявшейся немецкими судами в повседневной правовой практике во второй половине ХХ в., видимо, остается некий компромисс между нормативным позитивизмом (стандартная силлогистическая теория правоприменения, используемая судами чаще всего), пандектным концептуализмом (широкое использование формально-догматических аргументов при вынесении решений по спорным вопросам), юриспруденцией интересов и ценностей (уравновешивание утилитарных и этических ценностей при осуществлении судебного правотворчества), а также юснатурализмом (усиление роли аргумента о естественных правах человека при вынесении решений).Откат к позитивизму после очередного блестящего, но кратковременного «прыжка в юснатурализм» не означает, что немецкое право возвращается в пандектные времена. Профессор Р. Циммерманн (R. Zimmermann) отмечает, что немецкая судебная практика навсегда отошла от концептуальной юриспруденции, строгого законодательного позитивизма и искусства «игры в юридические шахматы» [59, с. 18-20].

Один из самых известных современных специалистов в области юридической аргументации, Роберт Алекси (Alexy), пишет, что «дедуктивная модель уже давно никем не рассматривается как исчерпывающая модель правоприменения» [1, с. 447]. Ту же оценку дает Х.-Г. Гадамер (Gada-mer), выдающийся немецкий философ и специалист в области герменевтики, который отмечает, что идея совершенного позитивного права, которое могло бы превратить работу судов в механическое применение силлогизма, больше не поддерживается никем и выглядит как дилетантская фантазия [5, с. 360, 549].

После всех научных споров и поворотов истории отрицать значение ценностей, культуры, морали, утилитарных целей и других политико-правовых составляющих

судебной практики уже было нельзя. Так, другой выдающийся исследователь судебной методологии, Карл Ларенц (Ьагеп2), пишет об очевидности того, что реальная судебная практика находится под влиянием не только оценочных стандартов,-выводимых из норм закона, но и реальных нужд бизнес-сообщества, этических принципов и иных подобных факторов, участие которых в процессе обоснования решения легитимизируется тем, что обтекаемая норма п. 3 ст. 20 Конституции ФРГ указывает на подчинение судов не только закону, но и праву в широком его понимании [48, с. 154].

Ларенц отмечает, что доминировавшая в течение долгого времени формально-логическая парадигма старалась представить судей как занимающихся исключительно правоприменением. Но «там, где судей лишали права творить право открыто... они начинали творить право скрыто» [48, с. 136, 137]. И так начинается «игра в прятки», с помощью которой пытаются удержать в секрете не только реальный факт участия судов в правотворчестве, но и творческий характер толкования законов. На самом деле, как считает Ларенц, толкование законов имманентно является творческим, созидающим процессом, и отрицать это отныне бессмысленно.

Например, в среде немецких правоведов стало общепризнано, что при применении норм гражданских законов между толкованием и правотворчеством пролегает крайне зыбкая граница и определенная степень творческого соучастия суда уже не отрицается [40, с. 498, 499]. Этот вывод поддерживается и современными немецкими философами. Гадамер убедительно показал, что процесс интерпретации текста (например, законов) неминуемо вовлекает интерпретатора в процесс модификации его смысла, а решение всех проблем неопределенности и пробельности законодательных норм путем обращения к воле исторического законодателя невозможно, так как смысл закона, определяемый для целей его применения, зачастую выходит за пределы истинного замысла автора [5, с. 372, 552]. Следовательно, признается, что единственный способ выйти из тупика со-

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016

стоит в предоставлении судам небезграничных, но довольно широких правотворческих полномочий по развитию права исходя из современных потребностей и задач общества. В немецкой правовой науке «импорт» изменяющегося социального и культурного контекста в правопорядок и судебную методологию признается сейчас как само собой разумеющийся [47, с. 486]. Отметим, что более частные вопросы судебной методологии остаются крайне дискуссионными и привлекают лучших немецких правоведов, таких, как Ларенц, Кана-рис, Мюллер, Эссер и др.

В современной немецкой литературе продолжают спорить о плюсах и минусах телеологического, буквального, систематического и иных способов толкования [58, с. 19, 20]. При этом, в то время как ряд немецких авторов выступают за построение четкой иерархии методов толкования, до сих пор в немецкой науке так и не найдено конвенционального подхода к построению этой иерархии [37, с. 77]. Большинство же авторов сомневаются в самой возможности построения такой строгой иерархии и выступают против редуцирования толкования к одному основному методу. Взамен предлагается схема интеграции и балансирования различных аргументов, таких, как буквальный смысл закона, достоверно установленная воля исторического законодателя, системная согласованность закона, согласованность с устоявшимися доктринами и концепциями, соответствие результата толкования принципам справедливости и утилитарной полезности и др. [38, с. 319, 415; 45, с. 23, 24]

Довольно много внимания уделяется вопросам методологии заполнения пробелов в законах. Идея имманентной пробель-ности позитивного права и необходимости заполнения этих пробелов сейчас стала банальностью и мало кем оспаривается [37, с. 75]. Ранее столь влиятельное мнение о том, что роль судов сводится исключительно к логическим упражнениям, путем которых из положений закона и выведенных из них конструкций и понятий дедуктивно определяются частные решения в пробельных зонах, более всерьез не воспринимается [45, с. 14].

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016

Важную роль в развитии научной теории судебного правотворчества сыграли работы известного немецкого правоведа Йозефа Этеера (Esser) [42], который в 1970-е годы развивал взгляды сторонников умеренного крыла движения за свободное право, и современной герменевтики (Гадамер). Так, он доказывал, что суды выбирают тот или иной метод толкования в зависимости от своего изначального ощущения того, чего требует общий социальный консенсус в отношении политики права в этом вопросе. Поэтому право не является закрытой системой, продуцирующей силлогизмы, а динамично развивается судами под воздействием социальной и этической динамики [53, с. 461].

В качестве иллюстрации того, чему сейчас учат немецких юристов, можно привести современный стандартный учебник по юридической методологии Р. Циппелиуса (Zippelius). Здесь в качестве основного метода толкования законов выделяется объективно-телеологический метод толкования ех пипс, принимающий в расчет современные ценности и потребности общества, а также указывается на то, что чем старее закон, тем дальше суд вправе выходить за семантические рамки его текста [60, с. 35, 36, 65, 66, 69-72]. Согласно этому же учебнику, при выборе толкования суд должен оценивать различные аргументы в пользу тех или иных ценностей и целей (справедливость, утилитарная полезность результатов толкования, согласованность с буквальным смыслом и т.п.). Балансируя эти различные интересы, суд выбирает способ толкования, который представляется ему наиболее оптимальным [60, с. 82, 83]. Никакой заранее предустановленной иерархии интерпретационных аргументов не существует, но в целом судья должен искать наиболее рационально обоснованное толкование [60, с. 86].

Циппелиус считает возможным судебное правотворчество в пробельных зонах закона [60, с. 88]. Такая форма правотворчества имеет свои ограничения. Так, например, как пишет Циппелиус, право суда на аналогию закона ограничено в уголовном праве [60, с. 92]. Но в целом судебное правотворчество в пробельных зонах являет-

ся вполне легитимным способом развития права.

Более того, данный автор прямо допускает право судов на выход за пределы семантических рамок текста и выбор ими такой интерпретации нормы, которая не допускается ее обычным смыслом. Циппели-ус пишет, что в данном случае толкование закона переходит в прямое судебное правотворчество. Причем вынесение решений вопреки буквальному и четкому смыслу закона (contra legem), согласно его учебнику, не считается чем-то абсолютно недопустимым. Такое судебное правотворчество contra legem рассматривается как возможный выход из положения, когда отступление от закона оправдано крайне сильными политико-правовыми мотивами, в первую очередь укорененными в основах конституционного строя и базовых этических ценностях общества.

Циппелиус признает, что судебное правотворчество contra legem дестабилизирует следование принципу определенности права и поэтому судам следует быть осторожными при вынесении решений contra legem. Поэтому, отступая от буквы закона, суд должен осознавать, что та политико-правовая цель, ради которой он нарушает принцип разделения властей, является более весомой, чем принципы правовой определенности и верховенства закона. Более того, для исправления закона судом требуется установить высокий уровень его политико-правовой неадекватности. Но сама такая возможность, как утверждается, является неотъемлемым правом суда, так как, в силу Конституции, «суд связан не только законом, но и конституционными и иными правовыми принципами и устоявшимися в обществе представлениями о справедливости».

Аналогичную позицию высказывает и Брюггер (Brugger). На его взгляд, современный немецкий подход к толкованию законов в целом исходит из идеи о нежелательности, но практической допустимости толкования закона, вопреки тому смыслу, который его текст может предполагать. Он признает, что суды часто используют систематическое или телеологическое толкование для обхода буквального смысла за-

конодательной нормы, если буквальное толкование закона приводит к нерациональным или несправедливым результатам [38, с. 400, 401]. Иначе говоря, мы видим, что творческая деятельность судов по толкованию, дополнению и исправлению законов перестала быть секретом Полишинеля, тайным знанием, которое нужно скрывать даже от молодых студентов юридических факультетов, как то предлагал в свое время Вурцель.

По словам ведущих компаративистов, таких, как Доусон или Циммерманн, идея о той или иной форме участия судов в правотворчестве в немецком праве стала трюизмом, и основные споры ведутся о должной мере этого участия и механизмах его осуществления и контроля [40, с. 495; 58, с. 21].

В правовой науке Германии идут серьезные дискуссии о том, какова степень де-факто обязательности судебных прецедентов, достаточно ли одного прецедента для создания эффекта такой презумптив-ной обязательности, и о других подобных вопросах. В них во второй половине ХХ в. активно участвовали ведущие немецкие и австрийские правоведы (Ларенц, Канарис, Эссер, Алекси, Быдлински и др.). Ведутся дискуссии и о том, стоит ли называть создание судом правовых норм в пробельных зонах правотворчеством или лучше придерживаться более безопасной для теории разделения властей фразеологии «нахождение права», которая фиктивно предполагает, что теоретически есть одно верное правовое решение, ожидающее своего «открытия» судом [36, с. 44, 45].

Так что окончательное осмысление ряда деталей, связанных с функционированием судебной практики как способа формирования права, еще впереди. При этом некий консенсус в целом намечается. Как отмечено в годовом отчете Верховного суда Германии за 1996 г., сейчас уже «никто из юристов не сомневается в том, что во все времена действующее право являло собой смесь законодательных норм и судейского права и что последнее, воплощаясь в судебных решениях, никогда полностью не совпадало с положениями законодательства. Обсуждению подлежит лишь вопрос о границах судейского права, но не о его

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016

существовании» [11, с. 26, 27]. По замечанию Хергета, по сути, в вопросе о признании судебного правотворчества немецкая наука движется в американском направлении [45, с. 115-118].

К середине ХХ в., благодаря интенсивности научного дискурса, в американском праве постепенно начал сокращаться разрыв между интеллектуальным уровнем европейской и американской правовых наук. Поэтому не приходится удивляться, что у такого активного научного движения, как правовой реализм, нашлось множество не менее активных оппонентов. Иногда критика правового реализма была несправедливой, как, например, ставшее очень известным обвинение реалистов в том, что для них судебное решение, а значит, и право определяется чуть ли не тем, что судья съел на завтрак [49, с. 9]. Многие реалисты ответили бы на это обвинение, указав, что право зависит от диеты судьи ровно в той же степени, в которой оно зависит от диеты законодателя. Акцентируя внимание на субъективном усмотрении при осуществлении правосудия, реалисты просто пытались показать реальность судебного правотворчества. Оно, как и любое правотворчество, является не механическим процессом, а креативным созиданием, на которое влияет множество внешних и внутренних факторов. И, конечно же, завтрак играет среди различных факторов, влияющих на этот процесс, самую незначительную роль.

Если под источником права понимать не то, что подчиняет волю суда де-факто, а источник формальной нормативности, создающий официальную обязанность следовать прецеденту как норме права, то, как пишет Ларенц, судебная практика не является таким источником [48, с. 157]. Решения высших судов создают презумптивную правовую позицию, которую суд нижестоящей инстанции без крайне веских доводов и аргументов, как правило, преодолевать не решается [48, с. 159-161], но в принципе, чисто теоретически может.

Поэтому состояние дел в Германии в этом вопросе несколько отличается от английского принципа stare decisis. Так, в Германии ссылки на судебную практику в решениях приводятся всегда, но в основ-

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016

ном лишь для справки. Иначе говоря, суд не может основывать свое решение исключительно на том или ином прецеденте, как это имеет место в Англии [36, с. 24]. Разница здесь в значительной степени заключается не в сути практики, а в ее представлении. Тот, кто хорошо знает, как устроено английское или, особенно, американское право, понимает, что в реальности и там прецеденты не являются абсолютно обязательными, так как у судей есть целый ряд формально допустимых возможностей отступления от прецедентного права, которыми они пользуются не часто, но вряд ли намного реже, чем их коллеги в континентальной Европе. Поэтому сущностная разница небольшая, а вот стилистика и официальный статус судебных прецедентов несколько различаются. Отличие в судебных процессах в странах континентального и общего права заключается не в том, что суды на самом деле делают, а в том, как их деятельность официально подается [51, с. 47].

Убеждающая сила судебной практики Верховного суда имеет разную степень влияния в зависимости от контекста и иных условий. Так, чем более последовательна сложившаяся судебная практика, тем сильнее ее де-факто убеждающая сила и тем сильнее те аргументы, которые нижестоящий суд должен приводить для преодоления этой правовой позиции [9, с. 84]. И наоборот, чем старее прецеденты, тем меньше их влияние. В любом случае, хотя формально судебная практика не признана как источник права, большую часть действующего права можно найти именно в судебной практике. Соответственно ее знание юристами рассматривается как безусловная обязанность, а Верховный суд даже допускает взыскание убытков за небрежность юриста, который при оказании юридических услуг клиенту не учел практику высших судов [37, с. 90]. Как отмечает Марш (Marsh), сейчас без учета судебной практики понимание и применение Гражданского кодекса невозможно [50, с. 17]. Обучение же немецких студентов гражданскому праву сейчас целиком и полностью построено на ознакомлении с судебной практикой, без деталь-

ного знания которой невозможно сдать экзамен на доступ к профессии.

Дабы в определенной степени уменьшить разрыв между буквой закона и реальной судебной практикой, многие творческие достижения судебной практики, накопившиеся за последние годы, сейчас нашли прямое отражение в новой редакции ГГУ 2002 г. В рамках этой знаменитой реформы обязательственного права Германии были кодифицированы многие институты и нормы, которые до этого применялись десятилетиями в качестве устоявшихся норм судебного нормотворчества без какой-либо опоры на текст ГГУ или даже вопреки его буквальному значению [43, с. 302].

Толкование закона в ряде случаев неминуемо требует определенной степени свободы усмотрения. Поэтому толкование и правотворчество зачастую разделяются с большим трудом. Так, у судьи есть право самостоятельно оценивать политику права, когда законодатель умышленно использует общие положения, применение которых неминуемо вовлекает в процесс принятия решений оценочные стандарты (разумность, справедливость, адекватность и др.) [43, с. 292-309]. В таких случаях законодатель, по сути, имплицитно делегирует эту свободу судам.

Решения американских судов сейчас носят транспарентный характер. Суды с конца 1930-х годов под воздействием идей реалистов стали более открыто мотивировать свои решения, все реже прибегая к фикциям и все чаще прямо анализируя вопросы политики права и взвешивая интересы [46, с. 437]. Современные американские Верховный и апелляционные суды в сложных спорах (hard cases) не пытаются выдать свое решение за результат лишь дедуктивного и механического процесса, часто приводят и балансируют политико-правовые аргументы, пытаясь убедить публику в содержательной рациональности решения [55, с. 361].

Судьи высших судов не считают зазорным публиковать свои особые мнения. Американцы не боятся того, что это подорвет иллюзию нерукотворности судебного правотворчества. Эта иллюзия была давно высмеяна, в том числе, реалистами. Тексты

судебных решений Верховного суда носят объемный характер и иногда превышают 50 страниц. Их стилистика здесь также максимально приближена к реальным мотивам, движущим судом.

В XIX в. законодательная активность в США была крайне низкой. Некоторые законы оценивались судами настороженно, так как они разрушали сбалансированную систему общего права. Закон воспринимался как инородное тело, которое, к сожалению, за исключением случаев его неконституционности, суды не могли устранить, но влияние которого следовало, по крайней мере, максимально локализовать. В этих условиях суды пытались толковать законодательные нормы, отличавшиеся от доктрин прецедентного права, наиболее узко, чтобы снизить разрушительное влияние законодательных новелл [52, с. 59—113].

Как мы уже видели, научный дискурс -первой половины ХХ в. в отношении вопросов толкования законов не был особенно продуктивным. Одна из немногих идей, которые реалисты передали следующим поколениям ученых, состояла в признании пробельности и неопределенности норм позитивного и, в том числе, законодательного регулирования и констатации отсутствия четкой иерархии и системы толкования законов. Это давало суду значительный простор для усмотрения при толковании. В то же время многие реалисты были сторонниками законодательных реформ Нового курса администрации Франклина Рузвельта и поэтому испытывали меньше недоверия к идее законодательного правотворчества, чем их предшественники — юристы XIX в. Как отмечает Попкин (Роркт), правовые реалисты симпатизировали законодательству, и хотя в целом они мало уделяли внимания вопросам толкования законов, если они и могли что-то сказать на этот счет, так это признать целесообразность объективно-телеологического толкования (например, Радин).

Одновременно в течение первой половины ХХ в. объем законодательства нарастал как снежный ком. В этих условиях суды постепенно отказались от своей антагонистичной позиции в отношении законов и приняли законотворчество как леги-

ОБРАЗОВАНИЕИ ПРАВО № 7 • 2016

тимный способ создания права. В этих условиях, отчасти благодаря реалистам, но в большей степени Паунду и Кардозо, а также таким судьям, как Л. Хэнд (Hand), в судебной среде и научной общественности к концу 1930-х годов стал формироваться консенсус о том, что законы должны толковаться с учетом идей справедливости и целей законодательного регулирования [44, с. LXVII]. Хэнд в одном из своих судебных решений в 1945 г. писал: «Конечно же, это правда, что использованные в тексте слова, даже в своем буквальном смысле, является основным, и обычно наиболее надежным, источником толкования значения любого текста, будь это закон, контракт или что-либо еще. Но очевидным признаком зрелой и развитой правовой науки является отказ создавать крепость из словарей и признание того факта, что законы имеют цели, ради которых они принимаются, творческое открытие которых является самым надежным методом определения их смысла» [52, с. 133].

В общих чертах можно выделить следующие характерные черты современного подхода американских судов к толкованию законов. Отказ от «судебного шаманизма» и прямой анализ политики права в сложных спорах о толковании законов, рассматриваемых в высших и апелляционных судах. Верховный суд США честно пытается балансировать различные интересы и ценности, подкрепляющие те или иные варианты толкования. Суды в большей степени озабочены содержательной рациональностью толкования законов, чем их коллеги на континенте или в Англии. При решении сложного вопроса толкования Верховный суд прямо и свободно анализирует преимущества и недостатки разных вариантов толкования, используя диалогический стиль и не пытаясь выдать свое итоговое решение за абсолютно механически вытекающее из позитивного права. Суды в целом признают, что при толковании законов отсутствует какая-либо четкая иерархия методов толкования и в принципе суд вправе выбирать тот вариант толкования, который он считает наиболее приемлемым. Суд не пытается скрывать ту степень свободы усмотрения, которую он реально ис-

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016

пользует при толковании законов [56, с. 456, 457].

При выборе приемлемого варианта толкования суд может принимать в расчет различные аргументы, например, о буквальном смысле текста, о системной согласованности норм, об установленной воле законодателя, о целях самого закона, о прагматических последствиях того или иного толкования, о явно устаревшем характере закона, о применении укорененных принципов толкования, о доминирующих взглядах ученых, о согласованности с укорененными правовыми доктринами и концепциями, об устоявшемся в судебной практике варианте толкования соответствующей нормы и др. Роберт Саммерс (Summers), анализируя практику толкования законов американскими судами, выделяет 22 таких интер-претативных аргумента.

Де-факто суды пытаются лавировать между этими аргументами и балансировать различные ценности, стоящие за ними (верховенство права, разделение властей, прагматические последствия, права человека и т.п.). Так, суды по общему правилу предпочитают придавать нормам буквальный смысл, но могут отступить от этой презумпции, если, например, будет доступна информация об иной воле исторического законодателя, или очевидна иная объективная цель этой нормы, или буквальное применение нормы приводит к явно абсурдному или несправедливому результату. Такое отступление, как отмечает Саммерс, встречается не так часто, как буквальное применение нормы. Для отступления от буквального смысла конкурирующие аргументы должны быть очевидными и сильными. При этом если аргумент о буквальном смысле указывает на тот вариант интерпретации, который одновременно поддерживается и аргументом о структурной согласованности этой нормы с иными нормами этого закона или иных законов, то суды будут отступать от буквального толкования еще менее охотно. Но иная картина возникает, если норма закона носит общий, неопределенный или неоднозначный характер. В такой ситуации аргумент о буквальном смысле выражен слабо, и поэтому на первый план выходят аргументы о сис-

темной согласованности, об объективных целях закона, о воле исторического законодателя, о наиболее справедливом варианте толкования и иные подобные доводы [56, с. 430-441]. Существует и множество других локальных презумпций, таких, например, как повышенная роль аргумента о буквальном смысле закона в уголовном праве.

В разные периоды Верховный суд США склонялся то к тому, чтобы придавать несколько больший вес аргументам о воле исторического законодателя (интенциона-листский уклон), то к приоритетному учету объективно-телеологических соображений (прагматический уклон), то к большему вниманию к формальным аргументам о буквальном смысле и системной согласованности (формальный уклон). Так, в частности, до 1980-х годов при толковании законов доминировал отчасти объективно-телеологический, а отчасти интенциона-листский подход. Классическим примером интенционалистского толкования является знаменитое решение по делу «Holy Trinity v. United States» (143 U.S. 457, 1892), в котором суд истолковал закон, вводящий ограничения на привлечение иностранной рабочей силы, как не распространяющийся на приглашение на работу зарубежного священника в одну из христианских церквей в силу того, что анализ законодательных материалов показал суду, что основная цель закона состояла в ограничении трудовой иммиграции низкооплачиваемых рабочих [52, с. 121]. Классическими примерами объективно-телеологического подхода являлись многочисленные судебные решения Верховного суда США, принятые в эпоху председательства судьи Уоррена (Warren Court) в 1950 - 1960-е годы, в которых те или иные нормы Конституции США толковались исходя из современного понимания целей права (в первую очередь решения о неконституционности расовой сегрегации) [41, с. 237]. В то же время к концу 1980-х годов Верховный суд, в котором в период президентства Рональда Рейгана начали доминировать консервативно настроенные судьи, все чаще стал придерживаться более формальной методологии, стараясь без очевидной необходи-

мости не отступать от буквального смысла или аргументов о системной согласованности текста закона. Сейчас такой подход (так называемый новый текстуализм) стал очень влиятельным, а один из самых известных судей Верховного суда США Антонин Скалия (Scalia) является апологетом такого более сдержанного и формального метода толкования [54].

Список литературы:

[1] Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1.

[2] Баишев Ж.Н. Судебная защита Конституции. Алматы, 1994.

[3] Белкин А.А. Конституционная охрана: три направления российской идеологии и практики. СПб., 1995.

[4] Бланкенагель А. Теория и практика конституционного контроля в ФРГ // Сов. государство и право. 1989. № 1.

[5] Гадамер Х.-Г. Истина и метод. Основы философской герменевтики. М., 1988.

[6] Гаджиев XM. Толкование права и закона. М., 2000.

[7] Гаджиев Г.А., Кряжков В.А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. № 7.

[8] Гендин A.M. Предвидение и цель в развитии общества. Красноярск, 1970.

[9] Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001.

[10] Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.

[11] Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001.

[12] Казакевич Т.А. Целесообразность и цель в общественном развитии. Л., 1969.

[13] Керимов Д.А., Экимов А.И. Конституционный надзор в СССР // Сов. государство и право. 1988. № 10.

[14] Лазарев Б.М. Комитет конституционного надзора СССР (Подводя итоги) // Государство и право. 1992. № 5.

[15] Лазарев В.В. Конституционный суд Австрии // Государство и право. 1993. № 9.

[16] Макаров М.Г. Категория «цель» в марксистской философии. Л., 1977.

[17] Наумов В.И. Толкование норм права. М., 1998.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016

[18] Неновски Н., Жабинска М. Конституционный Суд Болгарии // Государство и право. 1993. № 9.

[19] Нудель М.А. Конституционный контроль в капиталистических государствах. М., 1968.

[20] Овсепян Ж.И. Правовая защита конституций. Судебный конституционный контроль в зарубежных странах. Ростов-на-Дону, 1992.

[21] Правовая охрана Конституции: Сборник обзоров. М., 1991.

[22] Стрекозов В.Г., Казанчев Ю.Д. Государственное (конституционное) право Российской Федерации. М., 1995.

[23] Судебные системы западных государств. М., 1991.

[24] Трубников Н.Н. О категории «цель», «средство», «результат». М., 1968.

[25] Туманов В.А. Судебный контроль за конституционностью нормативных актов // Сов. государство и право. 1988. № 3.

[26] Философский анализ категории цели // Борзенко А.В. Проблемы цели в общественном развитии. М., 1963.

[27] Хабриева Т.Я. Правовая охрана Конституции. Казань, 1995.

[28] Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации (теория и практика): Дисс. ... докт. юрид. наук. М., 2005.

[29] Хессе К. Основы конституционного строя ФРГ. М., 1981.

[30] Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 2001.

[31] Чичнева Е.А. Философия права в Германии после второй мировой войны // Вестник Московского университета. Серия 7. Философия. 2000. № 3.

[32] Шульженко Ю.Л. Конституционный контроль в России. М., 1995.

[33] Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое государство. Конституционный суд. М., 1997.

[34] Эрделевский А.М. О проблемах толкования гражданского законодательства // Государство и право. 2002. № 2.

[35] Adams K.A. What is Justice? The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East.

[36] Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany / / Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997.

[37] Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016

// Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991.

[38] Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology: Some Remarks from a German Point of View // American Journal of Comparative Law. 1994.

[39] Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. 1992.

German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 1992 - 1993.

[40] Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968.

[41] Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997.

[42] Esser J. Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. 1970.

[43] Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973.

[44] Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law. 1994.

[45] Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996.

[46] Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987.

[47] Kaufman A., Hassemer W. Enacted Law and Judicial Decision in German Jurisprudential Thought // 19 University of Toronto Law Journal. 1969.

[48] LarenzK. The Open Legal Development: Germany // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974.

[49] Leiter B. American Legal Realism // The University of Texas School of Law. Public Law and Legal Theory Research Paper No 042. 2002. Oct. (http://www.ssrn.com).

[50] Marsh P.D. V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Hampshire, 1994. Reprinted 1996.

[51] Menryman J.H., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3rd ed. 2007.

[52] Popkin W.D. Statutes in Court. The History and Theory of Statutory Interpretation. 1999.

[53] Prott L.V. Updating the Judicial «Hunch»: Esser's Concept of Judicil Predisposition // 26 American Journal of Comparative Law. 1977 - 1978.

[54] Scalia A. A Matter of Interpretation.-Federal Courts and the Law. 1998.

[55] Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997.

[56] Summers R.S. Statutory Interpretation in the United States // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 2002.

[57] Werle G. «We Asked for Justice and Got the Rule of Law»: German Courts and the Totalitarian Past // 11 South African Journal of Human Rights. 1995.

[58] Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996.

[59] Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005.

[60] Zippelius R. Introduction to German Legal Method. 2008.

Spisok literatury:

[1] Aleksi R. Yuridicheskaya argumentaciya kak racional'ny'j diskurs // Rossijskij ezhegodnik teorii prava. 2008. № 1.

[2] Baishev Zh.N. Sudebnaya zashhita Konstitucii. Almaty', 1994.

[3] Belkin A.A. Konstitucionnaya oxrana: tri napravleniya rossijskoj ideologii i praktiki. SPb., 1995.

[4] Blankenagel' A. Teoriya i praktika konstitucionnogo kontrolya v FRG // Sov. gosudarstvo i pravo. 1989. № 1.

[5] Gadamer X.-G. Istina i metod. Osnovy' filosofskoj germenevtiki. M., 1988.

[6] Gadzhiev X.I. Tolkovanie prava i zakona. M., 2000.

[7] Gadzhiev G.A., Kryazhkov V.A. Konstitucionnaya yusticiya v Rossijskoj Federacii: stanovlenie i problemy' // Gosudarstvo i pravo. 1993. № 7.

[8] Gendin A.M. Predvidenie i cel' v razvitii obshhestva. Krasnoyarsk, 1970.

[9] Zhalinskij A., Rerixt A. Vvedenie v nemec-koe pravo. M., 2001.

[10] Zagajnova S.K. Sudebny'j precedent: problemy' pravoprimeneniya. M., 2002.

[11] Zekker F.Yu. Obshhie osnovy' chastnogo prava // Problemy' grazhdanskogo i predpri-nimatel'skogo prava Germanii. M., 2001.

[12] Kazakevich T.A. Celesoobraznost' i cel' v obshhestvennom razvitii. L., 1969.

[13] Kerimov D.A., E'kimov A.I. Konstitu-cionny'j nadzor v SSSR // Sov. gosudarstvo i pravo. 1988. № 10.

[14] Lazarev B.M. Komitet konstitucionnogo nadzora SSSR (Podvodya itogi) // Gosudarstvo i pravo. 1992. № 5.

[15] Lazarev V.V. Konstitucionny'j sud Avstrii // Gosudarstvo i pravo. 1993. № 9.

[16] Makarov M.G. Kategoriya «cel'» v marksistskoj filosofii. L., 1977.

[17] Naumov V.l. Tolkovanie norm prava. M., 1998.

[18] Nenovski N., Zhabinska M. Konstitucionny'j Sud Bolgarii // Gosudarstvo i pravo. 1993. № 9.

[19] Nudel' M.A. Konstitucionny'j kontrol' v kapitalisticheskix gosudarstvax. M., 1968.

[20] Ovsepyan Zh.I. Pravovaya zashhita konstitucij. Sudebny'j konstitucionny'j kontrol' v zarubezhny'x stranax. Rostov-na-Donu, 1992.

[21] Pravovaya oxrana Konstitucii: Sbornik obzorov. M., 1991.

[22] Strekozov V.G., Kazanchev Yu.D. Gosudarstvennoe (konstitucionnoe) pravo Rossijskoj Federacii. M., 1995.

[23] Sudebny'e sistemy' zapadny'x gosu-darstv. M., 1991.

[24] Trubnikov N.N. O kategorii «cel'», «sred-stvo», «rezul'tat». M., 1968.

[25] Tumanov V.A. Sudebny'j kontrol' za konstitucionnost'yu normativny'x aktov // Sov. gosudarstvo i pravo. 1988. № 3.

[26] Filosofskij analiz kategorii celi // Borzenko A.V. Problemy' celi v obshhestvennom razvitii. M., 1963.

[27] Xabrieva T.Ya. Pravovaya oxrana Konstitucii. Kazan', 1995.

[28] Xabrieva T.Ya. Tolkovanie Konstitucii Rossijskoj Federacii (teoriya i praktika): Diss. ... dokt. yurid. nauk. M., 2005.

[29] Xesse K. Osnovy' konstitucionnogo stroya FRG. M., 1981.

[30] Xropanyuk V.N. Teoriya gosudarstva i prava. M., 2001.

[31] Chichneva E.A. Filosofiya prava v Germanii posle vtoroj mirovoj vojny' // Vestnik Moskovskogo universiteta. Seriya 7. Filosofiya. 2000. № 3.

[32] Shul'zhenko Yu.L. Konstitucionny'j kontrol' v Rossii. M., 1995.

[33] E'bzeev B.S. Konstituciya. Pravovoe gosudarstvo. Konstitucionny'j sud. M., 1997.

[34] E'rdelevskij A.M. O problemax tolko-vaniya grazhdanskogo zakonodatel'stva // Gosudarstvo i pravo. 2002. № 2.

[35] Adams K.A. What is Justice? The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016

[36] Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997.

[37] Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991.

[38] Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology: Some Remarks from a German Point of View // American Journal of Comparative Law. 1994.

[39] Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. 1992. German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 1992 - 1993.

[40] Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968.

[41] Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997.

[42] Esser J. Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. 1970.

[43] Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973.

[44] Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law. 1994.

[45] Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996.

[46] Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987.

[47] Kaufman A., Hassemer W. Enacted Law and Judicial Decision in German Jurisprudential Thought // 19 University of Toronto Law Journal. 1969.

[48] Larenz K. The Open Legal Development: Germany // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974.

[49] Leiter B. American Legal Realism // The University of Texas School of Law. Public Law and Legal Theory Research Paper No 042. 2002. Oct. (http://www.ssrn.com).

[50] Marsh P.D. V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Hampshire, 1994. Reprinted 1996.

[51] Menryman J.H., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3rd ed. 2007.

[52] Popkin W.D. Statutes in Court. The History and Theory of Statutory Interpretation. 1999.

[53] Prott L.V. Updating the Judicial «Hunch»: Esser's Concept of Judicil Predisposition // 26 American Journal of Comparative Law. 1977 - 1978.

[54] Scalia A. A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law. 1998.

[55] Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) / / Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997.

[56] Summers R.S. Statutory Interpretation in the United States // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 2002.

[57] Werle G. «We Asked for Justice and Got the Rule of Law»: German Courts and the Totalitarian Past // 11 South African Journal of Human Rights. 1995.

[58] Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996.

[59] Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005.

[60] Zippelius R. Introduction to German Legal Method. 2008.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2016