Религиозная традиция в праве: общетеоретическая характеристика

Вестник Самарской гуманитарной акалемии. Серия «Право». 2013. № 2

= ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ = ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

РЕЛИГИОЗНАЯ ТРАДИЦИЯ В ПРАВЕ: ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

© Д. А. Вовк

Вовк Дмитрий Александрович кандидат юридических наук ассистент кафедры теории государства и права Наииональнай университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого»

Статья посвящена рассмотрению религиозной тра-лииии в праве как категории, отображающей влияние религии на правовую систему. Автор вылеляет и характеризует рял черт, свойственных кажлой такой тра-лииии, к которым относятся: момент ее возникновения, наличие у нее спеиифических источников, сфера ее лействия, факторы распространения ее лействия, ее экспансивный характер и пути экспансии.

Ключевые слова: право и религия, правовая система, правовая тралииия, религиозная тралииия, источники тралииии, экспансия.

Праву как общественному феномену свойственна историчность. Историчность права означает не просто наличие определенного прошлого, на которое опирается право сегодняшнее и через которое мы можем лучше понять современный этап правового развития. Историчность в первую очередь проявляется в виде правовых традиций, которые сейчас, в настоящее время, обуславливают особенности существования того или иного правового явления или правовой системы в целом. Иначе говоря, правовая традиция — это понятие, которое характеризует специфичность идеального и материального бытия права в контексте представлений о его историческом развитии.

Одной из мощных традиций в праве многих обществ является религиозная традиция, которая, в соответствии с нашим пониманием правовой традиции, отражает специфику правовой системы, обусловленную влиянием на нее определенной религии. Исследование религиоз-

ной правовой традиции дает возможность увидеть, как и в какой мере религия во всем разнообразии своих проявлений определила и, возможно, продолжает определять историческое развитие права. Каждой религиозной правовой традиции присущи черты, которые могут быть разделены на две группы: сущ-ностно-функциональные черты (общие для всех религиозных правовых традиций, отражающие их природу и роль в правовой системе), а также содержательные черты (свойственные каждой конкретной традиции и тем самым позволяющие отграничить одну религиозную правовую традицию — христианскую, исламскую, иудейскую, индусскую и т. д. — от другой).

Соответственно общетеоретическая характеристика религиозной традиции в праве подразумевает анализ сущностно-функциональных черт последней. К ним мы относим: 1) момент возникновения традиции; 2) наличие специфических источников традиции; 3) сферу действия традиции; 4) факторы распространения традиции; 5) экспансивный характер традиции и пути ее экспансии.

Момент возникновения религиозной правовой традиции отображает превращение религиозного влияния на право из потенциального в реальное. Каждая религия, отталкиваясь от собственного понимания священного, формулирует или стремится сформулировать достаточно полную картину мира, в которой содержались бы ответы на все основные вопросы жизни верующего1 или в которой, словами Ю. Хабермаса, определенная жизненная форма была бы структурирована в целом2. Во многих религиях (видимо, во всех развитых религиозных системах) эта картина мира включает также право и государство как важные составляющие общественного устройства.

Однако религиозное отношение к государственно-правовой действительности само по себе не образует религиозную правовую традицию. Понимание традиции в праве как специфики бытия правовой системы, обусловленной религиозным влиянием, влечет за собой вывод о том, что эта традиция возникает тогда, когда возникает это влияние, т. е. когда религия начинает определять формирование и функционирование права в социуме. С учетом данного тезиса можно представить ситуацию, при которой в какой-нибудь религии на нормативном или доктринальном уровне представлена правовая «тематика», но правовая традиция на основе такой религии не возникла из-за отсутствия религиозного влияния на правовую систему. Возникновение правовой традиции может исторически совпадать с возникновением самой религии (например, в исламе, где формирование мусульманской религии, мусульманского права и государства во главе с пророком Мухаммедом и его потомками шло параллельными путями, или в иудаизме, где, в частности, Тора является пере-

1 Т. Масарик, чешский философ и государственный деятель, говорил, что религия «захватывает человека, его мысли, чувства и действия, всю его жизнь; она завладевает народами и целыми обществами <...> нет ничего более творческого, ничего более общего, чем религия» (см.: Чапек К. Беиди з Томашем Масариком / пер. з чес. Л1д1я Кщила ; шслям. Михайла Нагорняка. Льв1в : Астроляб1я, 2010. С. 214).

2 См.: Хабермас Ю. Между натурализмом и религией. Философские статьи / пер. с нем. М. Б. Скуратова. М. : Весь Мир, 2011. С. 244.

плетением религиозных, моральных, правовых и даже технических предписаний, которые с самого начала имели характер «живого», т. е. действующего права) или не совпадать (например, в христианстве, в котором говорить о возникновении правовой традиции можно не ранее Ш—1У вв. н. э. (да и то с известными оговорками), когда христианская религия получает статус разрешенной, а затем государственной в Древнем Риме).

Каждая правовая традиция имеет свои источники, из которых она вырастает как показатель развития правовой системы. В широком смысле источником религиозной правовой традиции является та религия, на почве которой возникает такая традиция. В более узком, конкретном смысле источниками религиозной правовой традиции выступают определенные составляющие религиозной системы. В этом аспекте мы выделяем содержательные и формальные источники традиции. К содержательным источникам относятся религиозные нормы, религиозная доктрина и в целом представления о праве и государстве, а также религиозная практика (деятельность).

Религиозные нормы, т. е. правила поведения последователя определенной религии в его отношениях с людьми и священным (Богом, богами, трансцендентной идеей и т. д.), являются неотъемлемой частью каждой религии. Речь идет о любых видах нормативности, охватывающих разные сферы общественных отношений (прежде всего религиозные, а также этические, политические, экономические, эстетические отношения и т. п.). Достаточно часто в развитых религиях оформляется своего рода «правовой» блок норм, направленных на регулирование различных отношений, прежде всего внутри религиозной общины. Такой блок норм называется религиозным правом. «Правовой» характер этих норм является достаточно условным; по сфере действия, предмету регулирования, структуре, характеру ответственности за их нарушение и санкций эти нормы, по сути, являются религиозными или религиозно-корпоративными. В то же время в отдельных исторических ситуациях (например, в монорелигиозном социуме или теократическом государстве) подобные нормы религиозного права могут становиться правом в собственном смысле, т. е. совокупностью официально признанных общеобязательных правил поведения.

Из изложенного вытекает важная особенность религиозных норм как источника религиозной традиции в праве. Они представляют собой и источник традиции, и одновременно ее проявление, когда указанные нормы являются составляющей не только религиозной, но и правовой системы (например, каноническое право в Средневековье). В секуляризованных правовых системах религиозные нормы преимущественно выполняют роль источника соответствующей религиозной правовой традиции и влияют на развитие права опосредовано (например, библейские предписания о запрете гомосексуальных связей (Рим., 1:27) выступают одним из аргументов против введения в законодательстве института однополых браков или партнерств). Иногда в таких правовых системах религиозные нормы могут санкционироваться государством, однако речь идет преимущественно о нормах символического характера (например, в виде установления выходного в день религиозного праздника, иногда принятия присяги на религиозном тексте и т. п.). В синкретических правовых системах, где право не отделено от религии, религиозно-правовые предписания

являются как источником, так и проявлением религиозной традиции (в Государстве Израиль нормы иудейского права выступают как фактором развития светского законодательства и прецедентного права, так и непосредственно действующим правом в отдельных сферах общественных отношений).

Под религиозной доктриной в данном случае мы понимаем систему религиозных взглядов на определенные явления, основанную на представлениях о священном. Религиозная доктрина в сфере права, также как и религиозные нормы, может быть и проявлением религиозной правовой традиции, когда она признается источником права (например, иджма в мусульманском праве). В условиях светской государственности доктрина выступает одним из факторов правообразования, выражая видение развития правового регулирования в целом или его отдельных аспектов, которое предлагается (формально или неформально) от имени определенной социальной группы — религиозной общины ее институтами и отдельными религиозными деятелями (теологами, философами, юристами и т. д.). Например, Основы учения Русской Православной Церкви о достоинстве, свободе и правах человека 2008 г. отражают доктри-нальные позиции данной церкви относительно этих основных для европейского права категорий и могут рассматриваться как «русско-православный» подход в указанной сфере, который в условиях постсекулярного мира имеет право быть представленным в правовом дискурсе (другое дело, что предлагаемая в этом церковном акте и в целом со стороны РПЦ концепция в значительной мере ограничивает возможности диалога между религиозным и светским восприятием феномена основополагающих прав3).

Важным источником религиозной правовой традиции является религиозная практика, под которой в данном случае необходимо понимать деятельность религиозно мотивированных лиц, религиозных общин и их институтов (церквей, их объединений, деноминаций и т. д.), влияющую на генезис и функ-ционирование права в обществе. Исследование религиозной практики как источника традиции представляется важным по нескольким причинам.

Во-первых, обращение к религиозной практике имеет особое значение в условиях относительной слабости или неоформленности религиозной общины. В христианстве это особенно важно при рассмотрении православной традиции, которой часто в нерелигиозных вопросах присущ «молчаливый» ха-

3 Имеется в виду и недостаточная обоснованность прав человека с позиций православно-правовой культуры, о чем пишет С. И. Максимов (см.: Максимов С. I. Ф1ло-соф1я права: сучаст штерпретацп: вибраш пращ: статп, аналиичш огляди, переклади (2003-2010). Харьков : Право, 2010. С. 130), и противоречивость концепции основополагающих прав в документах православных церквей Украины и России, которую констатирует П. М. Рабинович (см.: Рабтович П. Основоположш права людини: сучасш позицп православних церков Росп 1 Украши // Вюник Акад. прав. наук Украши. 2010. № 3. С. 11), и определенная вынужденность восприятия идей прав человека со стороны как российского, так и украинского православия, что подтверждается в том числе весьма неоднозначной практикой упомянутых церквей в этой сфере. Отметим также, что в доктрине и практике Вселенского патриархата (достаточно вспомнить работы патриарха Варфоломея, посвященные тематике прав человека) такая вынужденность ощущается намного меньше.

рактер. Сравнив количественный уровень православной литературы, с одной стороны, и католической и протестантской — с другой, на любом историческом этапе после раскола Церквей, можно согласиться с К. Армстронг, называющей западной христианство «более болтливым» в сравнении с христианством византийского обряда4.

Во-вторых, без анализа религиозной практики невозможно достичь объективности в оценке религиозного влияния на право, так как деятельность достаточно часто может быть оппозиционной религиозным нормам или доктрине и при этом оказывать не меньшее влияние на право, нежели нормативный или доктринальный элементы. Подчеркнем, что речь идет не только об оппозиции «хорошая норма или доктрина — плохая практика», которой обычно объясняют крестовые походы, инквизицию, оправдание социального неравенства, отрицания важных достижений прогресса (например, прививок), попустительство и даже культивирования нетерпимости5, имевшие место в истории христианских церквей. Ситуация может быть и противоположной, ведь отказ от определенного жестокого наказания, указанного в Библии или Коране, вряд ли укладывается в упомянутую смысловую оппозицию.

В-третьих, учет религиозной практики важен еще и потому, что практика может выступать способом корректировки религиозных догматов. Например, несмотря на однозначное доктринально негативное отношение традиционных христианских церквей и деноминаций к контролю за рождаемостью и средствам такого контроля, практика в этом вопросе (в том числе и на уровне усилий со стороны церквей по соблюдению подобных догматов) является гораздо более толерантной, если речь идет, например, о прерывании беременности в случае насилия над матерью или угрозы ее жизни. Отдельными богословами (например, католическим кардиналом К. М. Мартини) подобный подход даже артикулируется в публичных выступлениях и текстах.

И, в-четвертых, религиозная практика как источник религиозной традиции важна еще и потому, что иногда устойчивая религиозная деятельность может сохраняться даже в ситуации отказа от ее догматического основания, например, сохранение рукоположения в священный сан только мужчин (исключения составляют отдельные протестантские церкви, где имеет место наделение женщины священным саном6).

4 См.: Армстронг К. История Бога: 4000 лет исканий в иудаизме, христианстве и исламе / пер. с англ. К. Семенова. М. : Альпина нон-фикшн, 2008. С. 131.

5 Так, А. Сулима Каминский указывает, что несмотря на неоднократный запрет Святым Престолом антииудейских процессов по обвинению в ритуальных убийствах, в таких процессах в Речи Посполитой активно принимали участие даже католические епископы (см.: Камтсъкий Сулима А. 1стор1я Реч1 Посполито'1 як ютор1я багатьох на-род1в, 1505-1795. Громадяни, ¿хня держава, суспшьство, культура / пер. з пол. Я. Стр-1хи. Кшв : Наш час, 2011. С. 81).

6 Интересно, что идея о возможности рукоположения женщин звучит еще в «Утопии» Т. Мора, который, кстати, был канонизирован католической церковью, хотя, как замечает Л. Донскис, Мор мог просто иронизировал в этой ситуации (см.: Донскк Л. Влада та уява. Студи з питань полиики 1 лиератури / пер. з англ. О. Буценка. Кшв : Спадщина, 2012. С. 157).

Наряду с содержательными источниками религиозной правовой традиции необходимо также выделять источники формальные, представляющие из себя способы оформления содержательных источников. Перечень этих источников в значительной степени зависит от специфики каждой конкретной религии и вряд ли может быть исчерпывающе определен. Религиозные нормы и религиозная доктрина формализуются в священных текстах, актах религиозных общин, церквей, других религиозных объединений или их отдельных органов, работах и жизнеописаниях авторитетных религиозных деятелей (например, хадисы — рассказы о жизни, словах, указаниях пророка Мухаммеда — образуют Сунну, один из источников мусульманского права). На определенных этапах развития человечества религиозные предписания могли также закрепляться и в устной форме (например, Устная Тора в иудаизме, так называемые «примеры» (exempla), т. е. небольшие поучительные истории с религиозно-нравственным содержанием в средневековом христианстве, часто касавшиеся этико-правовых вопросов). Религиозная практика проявляется в виде церковного нормотворчества и нормоприменения, формулирования фактической позиции религиозной общины, церкви, объединения по определенным вопросам вне нормотворчества, взаимодействия с другими общественными институтами (государством, другими конфессиями) и т. д.

Выделение формальных источников важно в научном плане. Анализ священных текстов дает возможность увидеть метафизический образ права, заложенный в определенной религии. Из церковных и подобных им актов, доктрины, устных источников, практики можно вывести развитие этого образа в реальных обществах и их правовых системах.

Распространение определенной религии в обществе, увеличение ее значение как фактора социальной жизни приводит к ситуации, когда источники религиозной правовой традиции начинают формировать последнюю. Традиция из потенциальной превращается в существующую, становится реальностью правовой системы. Религиозные нормы, положения правовой доктрины могут санкционироваться в виде норм позитивного права или составлять один из весомых факторов правообразования. Они воздействуют на законодателя при выборе того или иного варианта правовой регламентации общественных отношений, а также на правосознание и юридически значимое поведение субъектов права, являющихся верующими или (особенно в светских государствах) носителями религиозной этической и правовой традиций даже без ощущения или позиционирования своей религиозности. Аналогичное влияние на право осуществляет и практика деятельности религиозной общины, ее институциональных образований, отдельных религиозных деятелей. Кроме того, в синкретических или частично секуляризованных правовых системах сами эти религиозные институты могут приобретать характер правовых учреждений (например, церковные суды и органы управления в истории стран Европы, раввинские суды в современном Израиле) и становиться субъектами правообразования и правоприменения, в том числе и правосудия.

Вопрос сферы действия традиции в правовой системе (в том числе и религиозной традиции в праве) имеет два измерения: внешнее и внутреннее. Внешнее измерение связано с ответом на вопрос, на какие правовые системы

мира распространяется традиция. Внутреннее же измерение отражает сферу распространения традиции внутри правовой системы.

Во внешнем измерении религиозные правовые традиции могут присутствовать в одной или нескольких правовых системах. Это обусловлено и спецификой самой религии (например, иудаизм как религия еврейского народа a priori связан только с правовой системой государства Израиль как воплощением еврейской государственности7), и степенью ее распространения в мире (правовые традиции мировых религий — христианства, ислама, буддизма — присутствуют в праве различных государств, в то время как народные верования Китая в сочетании с религиозно-философской системой конфуцианства и маоистской интерпретацией марксизма является источником правовой традиции исключительно этой страны). Религиозные правовые традиции, охватывающие ряд правовых систем, являются по своей природе плюралистическими, т. е. им присущи как общие черты, позволяющие идентифицировать соответствующую традицию как таковую (например, исламская правовая традиция в целом включает негативное отношение к местным обычаям, так называемым адатам), так и единичные и особые характеристики, дающие возможность увидеть связь определенной религии с конкретной правовой системой (например, разное отношение к полигамному браку в исламских странах). Такая плюралистичность религиозной традиции в праве может объясняться как внут-рирелигиозными факторами (например, конфессиональным делением в христианстве), так и внешними моментами (историей развития той или иной страны, уровнем секуляризованости права и государства, глубиной проникновения религии в общественное сознание и т. д.). В качестве примера внешней детерминированности религиозной правовой традиции можно вспомнить Турцию, где в результате исторических событий (прежде падения Османской империи и деятельности М. Кемаля Ататюрка) роль исламской традиции в праве значительно снизилась (особенно это касается позитивного права, правоприменения, юридического образования, в меньшей степени — правосознания, юридически значимого поведения), а мусульманское право фактически было вытеснено из системы права, в основном превратившись из проявления традиции (т.е. действующих норм, как это имеет место в большинстве исламских стран) в ее источник.

7 При этом можно вспомнить, что достаточно часто еврейские общины сохраняли элементы саморегулирования, проживая на территории других государств (например, кагалы в Речи Посполитой). На первый взгляд, это позволяет говорить о том, что в правовых системах этих государств имела место иудейская правовая традиция. Однако следует учитывать, что нормы и доктрина еврейского права не оказывали никакого влияния на указанные правовые системы и никогда не выходили за пределы самой еврейской общины. Таким образом, в данной ситуации мы усматриваем не распространение иудейской традиции в праве различных государств, а скорее проявление слабости таких государств, которым в конкретных исторических условиях было проще в обмен на политическую лояльность дать возможность религиозным или национальным общинам самостоятельно решать внутренние вопросы, нежели пытаться установить единое правовое регулирование на всей своей территории.

Внутреннее измерение сферы действия религиозной правовой традиции является вопросом более сложным. Универсальность религии как мировоззрения, формы сознания, способа освоения действительности, нормативного регулятора обуславливает потенциальную возможность охвата религиозной традицией всех элементов правовой системы (нормативных, институциональных, идеологических составляющих и т. д.). Однако в современном праве традиция не ощущается в каждом элементе правовой системы одинаково — степень ее проникновения в законодательство и правосознание, систему права и правопорядок, юридическое образование и правореализацию может быть различной8. Причем, по нашему мнению, логика распространения религиозной традиции объясняется не только и не столько какими-то чисто религиозными закономерностями (хотя присутствуют и они), сколько спецификой отношений, составляющих предмет правового регулирования. Сферу действия религиозной традиции в праве можно представить в виде трех составляющих, включающих различные типы общественных отношений.

Первая составляющая — религиозные отношения, имеющие правовое значение (исповедание религии, отношения между верующими и их объединениями, государственно-церковные отношения). Модель правового регулирования таких отношений всегда, сознательно или бессознательно, строится на представлении не о религии как научной абстракции, а об исторически доминирующей в обществе форме религиозности (а в ряде случаев и с участием ее институтов). В данном случае речь идет не о закреплении или незакреплении религиозных догматов в праве, а о принципе регулирования, коррелирующим с общественными представлениями о религии и ее месте в жизни социума. В этом смысле свобода вероисповедания и государственно-церковная автономия как основа правового регулирования религиозной жизни в европейских странах выросли в том числе (хотя, безусловно, не только) и на христианской правовой традиции. Христианство содержит необходимые идеологические элементы (прежде всего достоинство и свобода воли человека, религиозность как акт его волеизъявления, представления о церкви, не отождествляющейся ни с обществом, ни с государством), из которых следует (точнее может следовать при определенной интерпретации) свобода вероисповедания и идея государственно-церковной автономии. В то же время исламская правовая традиция, исходящая из представления о государстве как составляющей уммы (исламской общины, во главе которой стоит Аллах), в меньшей степени склонна сепарировать государство и религию, что соответствующим образом влияет и на регламентацию религиозных отношений в исламских странах, и на восприятие мусульманскими обществами содержания и объема свободы вероисповедания.

Отдельно в этой сфере отношений следует упомянуть о предоставлении правового характера религиозным обязанностям и запретам (имеется в виду обязанности и запреты неморального плана, например, употребление пищи,

8 Следует учитывать, что и в истории практически нельзя найти примеры, когда правовая традиция охватывала бы правовую систему полностью. Относительные исключение составляют либо примеры из истории архаических обществ (еврейская община времен, описываемых в первых книгах Ветхого завета), либо специфические политические образования (например, военно-религиозные ордена в Средневековье).

выполнение религиозных ритуалов и т. д.). В секуляризованных правовых системах, как уже отмечалось, правовое регулирование религиозных отношений почти не касается этого вопроса, кроме некоторых случаев празднования религиозных праздников, добровольного религиозного образования, совершения (опять же добровольного) религиозных ритуалов и т. п. В синкретических или частично секуляризованных правовых системах сочетание правовых и религиозных обязанностей или запретов достаточно распространенно. Например, в Государстве Израиль празднование субботы (шаббата) является обязанностью правового характера, вследствие чего в этот день не работают или ограниченно работают учреждения торговли, питания, транспорт и т. д., признанные кошерными (допустимыми) для правоверного иудея.

Вторая составляющая — отношения, имеющие этическое измерение, т. е. отношения, в которых субъект права, определяя свое поведение, опирается не только на юридическую норму, но и на моральные или религиозно-нравственные представления. Религия всегда предлагает своим верующим систему этических принципов, достаточно просто объясненных и обоснованных. Эти принципы часто сохраняют свою силу даже в условиях атеистического мировоззрения и составляют один из факторов как правообразования (в том числе и позитивации нормы права в законодательстве или ином источнике права), так и правореализации. Например, религиозно-нравственные взгляды японского общества (в частности, представление о карме человека как коллективном существе, члене семьи, территориальной или религиозной общины и т. д.) имеют одним из последствий на уровне законодательства ограниченное применение в японском праве институтов освобождения от наказания или условно-досрочного освобождения, а на уровне юридически значимого поведения — почти полное отсутствие попыток побегов из тюрем (считается, что человеку, не прошедшему путь претерпевания наказания и не снявшему позор с себя и с коллектива, членом которого он является, просто некуда идти, что делает побег бессмысленным).

Третья составляющая — отношения, не имеющие религиозного или нравственного значения. Речь идет, например, об отношениях процедурно-правового характера. Если содержание определенного закона может быть оценено с точки зрения религии или религиозной морали (по крайней мере, на уровне религиозно-этических представлений о справедливости), то процедура принятия закона, внесения в него изменений или отмены вряд ли может быть объектом такой оценки. Естественно, в этом случае можно вести речь о процессуальной справедливости (если порядок принятия закона соблюден, значит, на первичном уровне он справедлив), однако здесь мы имеем дело со справедливостью в правовом, а не моральном или религиозном смысле. Для этики или религии подобная логика обоснования справедливости вряд ли покажется достаточной.

В элементах правовой системы, связанных с первыми двумя типами общественных отношений, присутствие религиозной правовой традиции имеет системный характер, так как в данном случае происходит постоянное пересечение религиозного и правового регуляторов. Другое дело, что в синкретических социумах и соответствующих правовых системах религиозная правовая

традиция доминирует при установлении правовых норм и их реализации в общественной практике, а в секуляризованных правовых системах религия не имеет эксклюзивного статуса и способна лишь предложить свой вариант правовой регламентации, который может быть отброшен обществом или государством. В элементах правовой системы, касающихся третьего типа общественных отношений, религиозная правовая традиция присутствует лишь фрагментарно и даже случайно. Так, например, каноническое право в определенной степени повлияло на развитие юридической техники в странах Европы. Французский юрист Р. Кабрияк указывает, что кодификации, проведенные в каноническом праве (Декрет Грациана, Свод канонического права и т. д.) стали «свидетельством пробуждения кодификаций Нового времени»9. Техника интерпретации юридических текстов многим обязана схоластическому методу, развитому теологами Средневековья. Однако эти примеры не являются закономерностью и касаются именно влияния христианства на право, внимание же других религиозных традиций к этим вопросам с учетом ряда обстоятельств (исторических условий, специфики религиозных текстов, вестернизации права в странах, где распространены эти традиции, и т. д.) является значительно меньшим.

Сфера действия различных религиозных правовых традиций очень вариативна. Уже отмечалось, что религиозная традиция в истории развития права никогда не охватывала правовую систему полностью — всегда оставалось место традициям, основанным на обычаях конкретного общества (например, на упомянутых выше адатах в мусульманских странах или на древнерусских обычаях, которые, указывает М. Козюбра, оказывали устойчивое сопротивление христианскому (византийском) влиянию10), правовой рецепции или аккультурации т. п. Однако существовали и сейчас существуют правовые системы, в отношении которых влияние религии имело и имеет существенный и даже решающий характер и в которых сфера действия религиозной правовой традиции являлась или является очень широкой (правовые системы христианских стран эпохи высокого Средневековья, ряда исламских государств, Ватикана, Израиля, Индии и др.). Все это обращает нас к вопросу о факторах распространения религиозной традиции в праве.

Масштаб действия конкретной религиозной правовой традиции определяется, по нашему мнению, тремя основными моментами: 1) вниманием религии, являющейся источником соответствующей традиции, к отношениям, входящим в сферу правового регулирования, 2) степенью секуляризованости правовой системы, 3) моделью отношения между государством и религиозными институтами.

Внимание религии к правовым вопросам зависит от отношения религии к этому миру, пониманию места человека в нем и характера его деятельности для достижения трансцендентных целей (например, спасения в христианстве).

9 Кабрияк Р. Кодификации / пер. с фр. Л. В. Головко. М. : Статут, 2007. С. 45.

10 См.: Козюбра М. Дихотом1я букви 1 духу права: виникнення проблеми, п аспек-ти та напрями виршення // Науков1 записки НаУКМА. 2008. Т. 77: Юридичт науки. С. 5.

Наиболее известные и развитые авраамические религии (христианство, ислам, иудаизм) в аспекте упомянутых целей уделяют серьезное внимание поведению верующих во всех сферах их земной жизни. Как следствие, религиозное регулирование часто пересекается с правовым регулированием (как в секуляризованной правовой системе) или накладывается на него (как в синкретической или частично секуляризованной правовой системе). И в первом, и во втором случае это закономерно приводит к формированию развитой религиозной правовой традиции. Неавраамические религии (буддизм, народные верования стран Юго-Восточной Азии, в определенной степени индуизм) не так сосредоточены на этом мире, на внешней стороне жизни человека и, как следствие, только в ограниченных формах стремятся устанавливать четкие предписания поведения своих адептов. В качестве примера достаточно сравнить исламское и индусское право. Шариат в таком сравнении будет выглядеть, так сказать, гораздо более «юридическим», детально разработанным и доктринально обеспеченным. Поэтому и правовые традиции, возникающие на основе неавраа-мических религий, являются не такими мощными, однако, при этом и право для соответствующих обществ обычно является менее важным и ценным явлением по сравнению с другими нормативными регуляторами.

Влияние уровня секуляризованости правовой системы на сферу распространения религиозной традиции в праве уже частично упоминалось. Религия по своей природе всегда включает в себя притязание на эксклюзивность. Правовая система не является исключением. Распространяясь в праве, религиозная традиция стремится аккумулировать и переработать согласно собственному пониманию мира, общества, человека все иные правовые традиции (если они, конечно, пересекаются между собой). В синкретической правовой системе это выливается в максимально возможное распространение религиозной традиции, хотя, как отмечалось выше, эта традиция никогда не охватывает правовую систему полностью (этот процесс напоминает математическую функцию, которая бесконечно стремится к нулю, но никогда его не достигает). В секуляризованной правовой системе это сделать труднее, поскольку религиозная традиция там является только одним из вариантов понимания права и видения его развития, рядом с которым существует множество других вариантов (на ранних этапах секуляризации религиозные подходы к праву могут вообще отвергаться как таковые, яркий пример — философско-правовые концепции Просвещения). Соответственно в условиях секуляризованного права религиозная традиция имеет естественную тенденцию к сужению.

С проблемой секуляризации связан и третий из выделенных нами факторов распространения религиозной правовой традиции — модель отношений между государством и религиозными институтами. Современные развитые правовые системы существуют в условиях государственно организованного общества, причем государство объективно является и наиболее влиятельным участником общественных отношений и прямым или опосредованным источником официальности правовых норм. С учетом этого в ситуации, когда государство игнорирует религиозные объединения или даже с помощью различных методов вытесняет их из социального пространства (например, в условиях тоталитарного режима, когда религия рассматривается как прямой конкурент

утверждаемой государством идеологии, как это было в Советском Союзе), роль религиозной традиции снижается сначала в позитивном праве, а затем и в правосознании, юридически значимой поведении и т. д. В случае если отношения между государством и религиозными объединениями являются умеренно сепарационными или кооперационными (и то и другое является проявлением государственно-церковной автономии), этот процесс также имеет место, но в менее масштабных и угрожающих для существования традиции формах. Наконец, модель отношений, когда государство и институты господствующей религии взаимно проникают друг в друга (например, клерикальное или теократическое государство), обусловливает укрепление религиозной традиции в праве и постепенное расширение сферы ее действия.

К вопросам сферы действия религиозной правовой традиции имеет отношение еще одна ее характерная черта этой традиции — ее экспансивный характер. Экспансивный характер религиозной традиции означает, что она не является статичной по своей природе, ей всегда присуща тенденция к расширению, если такое расширение возможно в условиях конкретной правовой системы.

В литературе обращается внимание на то, что экспансия является свойством каждого традиции как таковой11, однако, очевидно, предпосылки экспансивности в конкретных традициях могут существенно отличаться. В случае религиозной правовой традиции указанная черта вытекает из природы самой религии как источника традиции. Уже указывалось, что каждая форма религиозности стремится предложить своим сторонникам завершенную картину мира. Феномен веры, на котором основывается любая религия, предопределяет, что эту картину мира можно либо принять (в нее поверить), или не принять (не поверить)12. Соответственно религиозное мировоззрение должно включать ответы на все важные для верующего вопросы, в частности, и в сфере права. Религиозное влияние стремится охватить всю правовую систему, поскольку только тогда право можно полноценно встроить в религиозную реальность. Право в глазах верующих или религиозной общины не может быть частично оправдано с точки зрения религии. Условно говоря, законодательство, которое, например, разрешает контроль за рождаемостью (в том числе искусственное прерывание беременности), но запрещает эвтаназию, не делает его для христианина наполовину соответствующим христианской традиции (применяя известную метафору, стакан для христианина в данном случае всегда будет полупустым). Другое дело, что и религия в современном мире постепенно отказывается от

11 См.: Бондырева С. К., Колесов Д. В. Традиции: стабильность и преемственность в жизни общества : учеб. пособие. М. : Изд-во МПСИ ; Воронеж : Изд-во НПО «МО-ДЭК», 2004. С. 63.

12 Естественно, это несколько упрощенное преставление, так как вера в определенные религиозные догматы может иметь разное обоснование. В христианстве это и «верую, ибо абсурдно» Тертуллиана, и «понимаю, чтоб верить» П. Абеляра, и даже уже в ХХ в. «верую в Тебя (речь о Боге. — Д. В.), мое единственное убежище» Г. Марселя. Однако момент веры и общего принятия определенной картины мира должен существовать всегда.

явно не отвечающих общественной практике требований, способствуя тем самым обновлению религиозной традиции, в том числе и в сфере права.

Поскольку экспансия религиозной традиции связана со сферой ее действия, такую экспансию также можно рассматривать во внутреннем (расширение внутри правовой системы) и во внешнем (распространение традиции в разных правовых системах) аспектах.

Каким образом происходит экспансия религиозной традиции в правовой системе, т. е. как проявляется внутренний аспект экспансии? Здесь возможны различные пути, которые зависят от уровня секуляризованости права. В синкретических правовых системах эта экспансия может опираться на государственное принуждение, с помощью которого осуществляется вытеснение из писаного права, практики реализации и применения правовых норм, юридической науки и образования идеологически или этически чуждых конкретной религии иных подходов к праву и правовой регламентации. В секуляризованных правовых системах принудительное распространение традиции исключается, поэтому широкая экспансия вряд ли возможна. Это, однако, не исключает стремления к такой экспансии со стороны религиозной общины и ее институциональных образований. Последние пытаются участвовать в правовом дискурсе, разрабатывая документы, определяющие отношение религии к праву и правовым явлениям (например, правам человека), артикулируя иными способами собственную позицию по актуальным вопросам правового регулирования и стремясь донести ее до субъектов нормотворчества.

Отметим также, что экспансивный характер религиозной правовой традиции порождает вопрос об опасности такой экспансии в обществах, основанных на верховенстве права. Одной из составляющих последнего является светскость права и государства. Светскость может страдать под влиянием расширения религиозной традиции. Это не означает, что в таких обществах следует отрицать и вытеснять из права религиозную традицию как таковую (что, думается, не является полезным или даже возможным для правовой системы), однако общество и государство должны защищать правовое регулирование от чрезмерного влияния религии, прежде всего путем обеспечения государственно-церковной автономии.

Во внешнем аспекте экспансия религиозной правовой традиции заключается в ее распространении за пределы правовой системы, в которой она сформировалась или существует. Такое распространение может происходить либо вместе с источником традиции — самой религией — или без нее. Религиозное обращение определенного общества, завоевание или иное подчинение одного государства другим, что влечет за собой переход в веру завоевателей, сказывается и на праве, в котором постепенно (иногда с помощью публично-властного принуждения) начинает оформляться традиция соответствующей религии. В качестве примера можно вспомнить правовую систему Киевской Руси, в которой после крещения стала формироваться христианская правовая традиция.

Экспансия религиозной правовой традиции возможна и вне распространения самой религии, когда традиция распространяется именно как правовое явление. Это опять же может иметь принудительный характер (например,

введение элементов мусульманского права на христианских территориях Османской империи в ХУШ—Х1Х вв., что не было прямо связано с исламизаци-ей населения) или осуществляться добровольно путем рецепции определенных элементов правовой системы, выступающих проявлением традиции. Относительно последнего достаточно вспомнить, что феномен конституции, как безусловно правового Основного Закона государства, выражающего соглашение между государством и обществом, имеет в том числе и христианские корни. Г. Еллинек писал, что индепенденты-пуритане под влиянием библейского учения о союзе Бога с его народом (речь идет о Ветхом Завете) и учения Кальвина о христианской общине, которое было перенесено на государство, отстаивали взгляд, что последнее, подобно христианской общине, основано на общественном договоре, который единодушно должен быть принят всеми членами (политического) общения13. Формальным выражением этого договора выступает конституция или конституционные акты. К этому можно добавить, что немецкий правовед приводит частный случай связи христианства и конститу-ционализма14. Здесь, наверное, следует говорить о том, что вытекающая из учения Христа религиозность как свободный выбор человека (на чем настаивали не только философы права Нового времени, но и многие Отцы Церкви в раннем Средневековье — вспомним фразу Григория Назианзина о том, что «тайна спасения для желающих, а не для принуждаемых»15), соединенная с идеей четкого разграничения мирского и религиозного, автоматически делает невозможным выполнение Библией роли основного закона государства, а Богом — гаранта политико-правового порядка в рамках договора («завета») (как это было в ветхозаветной традиции) и порождает вопрос о светском «аналоге» Библии. Этим аналогом в европейских странах и становится конституция (сравнение конституции с политической Библией Т. Пейна является не просто фигурой речи16), главной политической функцией которой, по словам Г. Кельзена, является установление правовых ограничений осуществления власти17. В таком же виде идея конституции была перенесена в правовые системы многих государств, не принадлежащих к христианскому миру.

Однако этот же пример показывает, что экспансия религиозной традиции, когда она происходит исключительно в правовой плоскости, может иметь чисто формальный характер. Например, анализ государственно-правовой практи-

13 См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве / вступ. ст. И. Ю. Козлихина. СПб. : Юридический центр Пресс, 2004. С. 490.

14 Собственно, доктрина пуритан этим не ограничивалась. Д. Литтл отмечает, что она включала такие идеи, как естественная свобода, государственно-церковная автономия, определенная мера религиозной свободы (см.: John Calvin's American Legacy / Ed. Thomas J. Davis. New York : Oxford University Press, 2010. P. 47).

15 Короткий, но весьма показательный обзор взглядов Отцов Церкви на проблему свободы совести приводит В. Новик (см.: Вениамин, игумен (Новик). Православие. Христианство. Демократия: сб . ст. СПб. : Алетейя, 1999. С. 336—338).

16 См.: Пейн Т. Права людини / пер. з англ. I. Савчак. Львiв : Лиопис, 2000. С. 178.

17 См.: Келъзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? // Государство: Право и политика / К. Шмитт ; пер. с нем. и вступ. О. В. Кильдюшова ; сост. В. В. Ана-швили, О. В. Кильдюшов. М. : Изд. дом «Территория будущего», 2013. С. 360.

ки исламских государств (особенно тех, в которых сохраняется существенное влияние мусульманского права) позволяет констатировать, что конституция там не выполняет роли основного закона, она является своего рода «данью моде» или даже декларацией, не порождающей и не обосновывающей обязанностей государства по отношению к обществу. Настоящим же Основным Законом остается Коран. X. Бехруз указывает, что ведущую роль в системе конституционных принципов исламских государств, как и раньше, играют принципы классического исламского права, которые обеспечивают функционирование в соответствие с ними любых заимствованных (читай: западных. — Д. В.) норм18.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Армстронг, К. История Бога: 4000 лет исканий в иудаизме, христианстве и исламе / пер. с англ. К. Семенова. — М.: Альпина нон-фикшн, 2008. — 501 с.

2. Бехруз, X. Конституцюнал1зм в 1сламських державах: становлення, сучасний стан i напрямки трансформацп // Право Украши. — 2012. — № 11-12. — С. 349—356.

3. Бондырева С. К., Колесов Д. В. Традиции: стабильность и преемственность в жизни общества : учеб. пособие. — М. : Изд-во МПСИ ; Воронеж : Изд-во НПО «МО-ДЭК», 2004. — 280 с.

4. Вениамин, игумен (Новик). Православие. Христианство. Демократия : сб. ст. -СПб. : Алетейя, 1999. — 368 с.

5. Донскк, Л. Влада та уява. Студи з питань полиики i лиератури / пер. з англ. О. Буценка. — Кшв : Спадщина, 2012. — 277 с.

6. Еллинек, Г. Общее учение о государстве / вступ. ст. И. Ю. Козлихина. — СПб. : Юридический центр Пресс, 2004. — 752 с.

7. Кабрияк, Р. Кодификации / пер. с фр. Л. В. Головко. — М. : Статут, 2007. —

476 с.

8. Камгнський, Сулима А. Iсторiя Речi Посполшга як iсторiя багатьох народiв, 15051795. Громадяни, ¿хня держава, суспшьство, культура / пер. з пол. Я. Стрiхи. — Кшв : Наш час, 2011. — 263 с.

9. Кельзен, Г. Кто должен быть гарантом конституции? // Государство: Право и политика / К. Шмитт ; пер. с нем. и вступ. О. В. Кильдюшова; сост. В. В. Анашвили, О. В. Кильдюшов. — М. : Изд. дом «Территория будущего», 2013. — С. 353—370.

10. Козюбра, М. Дихотомiя букви i духу права: виникнення проблеми, ïï аспекти та напрями виршення // Науковi записки НаУКМА. — 2008. — Т. 77: Юридичш науки. — С. 3—8.

11. Максимов, С. I. Фiлософiя права: сучасш штерпретацп: вибраш пращ: статп, аналггичш огляди, переклади (2003-2010). — Харьков : Право, 2010. — 336 с.

12. Пейн, Т. Права людини / пер. з англ. I. Савчак. — Льв1в : Лиопис, 2000. — 283 с.

13. Рабтович, П. Основоположт права людини: сучаст позицц православних цер-ков Росп i Украши // Вюник Акад. прав. наук Украши. — 2010. — № 3. — С. 3—11.

14. Хабермас, Ю. Между натурализмом и религией. Философские статьи / пер. с нем. М. Б. Скуратова. — М. : Весь Мир, 2011. — 336 с.

15. Чапек, К. Беиди з Томашем Масариком / пер. з чес. Лдая Кщила ; шслям. Михайла Нагорняка. — Льв1в : Астролябiя, 2010. — 463 с.

16. John Calvin's American Legacy / Ed. Thomas J. Davis. — New York : Oxford University Press, 2010. — 292 p.

18 См.: Бехруз X. Конституцiоналiзм в кламських державах: становлення, сучасний стан i напрямки трансформацп // Право Украши. 2012. № 11-12. С. 351.