В поисках утерянного наследия римского права

В ПОИСКАХ УТЕРЯННОГО НАСЛЕДИЯ РИМСКОГО ПРАВА

[Рец. на: Gallo F. Celso e Kelsen. Per la riformazione della scienza giuridica. Torino: G. Giapichelli editore, 2010. 142 p.]

Монография известного итальянского романиста Филиппа Галло представляет собой своего рода манифест, в котором ученый подвел итоги своей многолетней исследовательской деятельности, направленной на «восстановление» юридической науки, возрождение принципов и методов классических юристов и борьбу с юридическим позитивизмом. Противопоставление, содержащееся в заглавии работы, не случайно. Для Галло именно Публий Ювенций Цельс, определения которого, с точки зрения исследователя, выражают самую суть римской классической правовой мысли, олицетворяет последнюю, тогда как противостоит ему классик юридического позитивизма, или легизма, Ганс Кельзен.

Труд Филиппа Галло имеет, несомненно, определенную полемическую направленность, которая, казалось бы, не соответствует канонам научного жанра. Однако работа исследователя представляет собой некоторого рода обобщение многочисленных статей автора, в которых он в полной мере следовал законам сугубо научного исследования1.

Монография Галло имеет двойную направленность: это одновременно историко-правовое исследование и теоретико-правовой трактат. Хотя Галло и строит свою концепцию на анализе целого ряда текстов юридического характера в целом, имея в виду известность этих текстов, а также тот факт, что им он посвятил достаточно большое число специальных статей, большее внимание он уделяет не столько собственно анализу, сколько тем конструкциям, которые он уже ранее на его основе выстроил, а теперь уточняет и / или обобщает.

Галло не вносит, пожалуй, какого-либо особого вклада в критику теории Кельзена, определявшего право как систему норм, регулирующих человеческое поведение, и утверждавшего, что «всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой

1 См., например: GalloF. Un nuovo approccio per lo studio del ius honorarium// Studia et Do-cumenta Historiae Iuris. 1996. Vol. 62. P. 1-68; Idem. Princeps e ius praetorium // Ius controversum e auctoritas principis // Atti Convegno internazionale di diritto romano, Copanello 11-13 giugno 1998. Napoli; R., 2003. P. 263-297; Idem. La recezione moribus nell’esperienza romana: una prospettiva perduta da recuperare // Iura. 2004-2005. Vol. IV. P. 1-28; Idem. L’eredita perduta del diritto romano: introduzione al tema // Diritto e storia. 2007. Vol. 6 // URL: http://www.dirittoestoria.it/6/D-&-Innovazione/Gallo-Eredit-perduta-diritto-romano.htm (дата обращения: 07.11.12); Idem. L’eredita perduta del diritto romano: a proposito della produzione del diritto // Europa e diritto privato. 2007. Fasc. 4. P. 1005-1056; Idem. La definizione celsina del diritto nel sistema giustinianeo e la sua successive rimozione dalla scienza giuridica: conseguenze persistenti in concezioni e dottrine del presente // Teoria e storia del diritto privato. 2010. Vol. 3. P. 1-32. и т. д.

нормы»2. Рассматривая «чистое учение о праве», Галло говорит об отсутствии у Кельзена объективного критерия различения права и неправа (с. 92-102), критикует последнего за интерпретацию права как принудительного порядка (с. 112), за «очищение» правовой формы от всякого позитивно-правового содержания (с. 119), за сведение юриспруденции к навыкам изучения и толкования (пояснения) норм действующего права (с. 128) и т. д.

Существенным моментом критики Галло — и, по всей видимости, его личным вкладом в критику юридического позитивизма — в адрес «чистого учения о праве» является соотнесение концепции Кельзена с идеями Юстиниана (или идеями, выраженными в законодательстве Юстиниана).

Так, Галло полагает, что Кельзен актуализировал Юстинианову концепцию права и применил ее к современной эпохе (с. 96-97). В «чистом учении о праве» воспроизводится идея Юстиниана, согласно которой исключается какая-либо возможность правовой оценки закона (кроме произведенной самим законодателем) и устанавливается исключительное право законодателя творить и толковать право (с. 97). Правовой «абсолютизм» Юстиниана опирался на теорию божественного происхождения императорской власти, в соответствии с которой правотворческая деятельность императора осуществлялась с помощью Божией, и именно поэтому принимаемые императором-законодателем законы должны были соответствовать «bonum et aequum» и не подлежали какой-либо правовой оценке (с. 99). Но Кельзен идет дальше: если законодательный произвол императора ограничен критериями «bonum et aequum», которым должны соответствовать принимаемые им законы (хотя благодаря теории божественного происхождения императорской власти практических последствий это ограничение не имело — с. 118), то законодатель Кельзена ничем не ограничен, поэтому любое человеческое поведение и может составлять содержание правовой нормы (с. 117-118).

Таким образом, с точки зрения Галло, порок «чистого учения о праве» состоит в «очищении» правовой формы от всякого, в том числе и собственно правового, содержания, которое описывается, по его мнению, концепцией «bonum et aequum» (с. 118-119).

Существенную часть работы итальянского ученого составляет, разумеется, его исследование теории права, предложенной Цельсом. Галло, собственно говоря, излагает собственную интерпретацию знаменитого определения Цельса: как уже было сказано выше, Галло подводит своего рода итог своим работам о правопонимании римских юристов, поэтому речь идет, скорее, не столько об исследовании, сколько об обобщении результатов проведенных изысканий.

Итак, Галло анализирует элементы известной цельсовской дефиниции: «ius est ars boni et aequi (D. 1. 1. 1)». Первый содержательный элемент правовой формы, «bonum», Галло толкует не как морально-нравственный критерий добра (последнее толкование внесло бы внеправовое начало в формально-юридическое определение), а как критерий «разумного», или, иными словами, как «наилуч-

2 Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. переводов / В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумо-вич, ред. М., 1988. Вып. 2. С. 74; Критику теории Ганса Кельзена см., например: НерсесянцВ. С. Философия права. М., 1997. С. 586-606.

В поисках утерянного наследия римского права. Рец. на: Gallo F. Celso e Kelsen...

шее решение», достигаемое в сфере права в результате применения критерия разумности (с. 34).

Что касается «aequum», то здесь идет речь, как полагает Галло, о «пропорциональном равенстве» («распределяющей справедливости») (с. 35).

Два элемента определения не должны восприниматься раздельно, поскольку представляют собой гендиадис: «разумное», соответствующее «пропорциональному равенству» (с. 35).

Наконец, важнейшей составляющей определения Цельса является толкование права как ars: искусства (в значении техники, профессионального мастерства — как искусство зодчего и т.д.). Галло указывает, что в определении Цельса существенный элемент составляет интерпретация права как сугубо продукта человеческой деятельности; в определении права как ars содержится его понимание не как статической конструкции застывшего монолита установленного позитивного права, а как динамической, развивающейся системы, как разнообразной правоустановительной и правоприменительной деятельности (с. 68).

Цельс, по мнению Галло, определяет право как одно из искусств (artes), от которых его отличает то, что оно есть искусство boni et aequi: таким образом, определение Цельса построено на выявлении сущности права как явления, указании на его родовую принадлежность и видовые характеристики, а не на сведении дефиниции к описанию одного из аспектов явления, когда право определяется или как система абстрактно-всеобщих норм, или как сумма решений по конкретным делам (с. 69).

Концепция права классической римской юриспруденции, представленная в определении Цельса, была заменена, по мнению Галло, совершенно иным по своей природе Юстиниановым пониманием права в процессе «legum permutatio» Юстиниана (с. 2-3); и именно Юстинианова концепция лежит в основе право-понимания европейской юриспруденции (с. 3).

С точки зрения Галло, Юстиниан в своих Институциях отказывается от концепции права Цельса и принимает три «praecepta iuris» (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) в качестве объекта изучения права; понятие «lex» как одного из источников права заменяется понятием «leges», которые включают в себя все позитивное право, в том числе и юридическую доктрину; концепция «mores», которые имели в качестве источника права равный статус с «leges», заменяется понятием «consuetudo», обычая, функционирующего только «secundum leges»3; наконец, только император может устанавливать и толковать право, единственным источником права, таким образом, является закон (с. 2-3).

Юстиниан, согласно Галло, опирается на концепцию «сакральности» закона и уподобляет Дигесты, составленные из «leges», «храму справедливости» (templum iustitiae) (с. 43).

3 Вопрос о значении правового обычая у классических римских юристов и у Юстиниана остается, по существу, за рамками рецензируемой монографии Галло — этот вопрос он уже рассматривал в других работах: Gallo F. La consuetudine nel diritto romano // Atti del colloquio romanistico-canonistico (febbraio 1978). R., 1979. P. 98—112; Idem. Interpretazione e formazione consuetudinaria del diritto. Torino, 1971; Idem. Produzione del diritto e sovranita popolare nel pen-siero di Giuliano (a proposito di D. 1. 3. 32) // Iura. 1985. Vol. 36. P. 70—96, etc.

Действительно, в первом титуле первой книги Институций Юстиниана «De iustitia et iure» отсутствует определение права Цельса, но есть определение справедливости «iustitia (I.1 pr.: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens)». Галло отмечает4 стремление юстиниановских компиляторов заменить конкретный правовой принцип соразмерности (aequitas) абстрактной философской концепцией справедливости (iustitia)5. В рассматриваемом титуле Институций Юстиниана понятие «aequum» (или «aequitas») не упоминается, а три предписания права, заимствованные из первой книги «Правил» Ульпиана, приводятся в контексте рассуждений о праве как о предмете изучения и объекте юридической науки6.

Казалось бы, определение справедливости (также заимствованные из первой книги «Правил» Ульпиана) и обусловленные этим определением требования права не противоречат цельсовскому определению права, поскольку и в том, и в другом случае речь идет о равной справедливости или справедливом равенстве7. Однако нельзя не согласиться с Галло в том, что юстиниановские юристы, устранив из первого титула первой книги Институций Цельсово определение права, отказались от основополагающего метода римского права, состоявшего в поиске справедливости каждого конкретного случая, в установлении соответствия конкретной ситуации требованиям справедливости8. В первой книге Институций выражена идея абстрактной естественноправовой справедливости, противопоставляемой, по существу, позитивному праву9.

Рассмотрим некоторые фрагменты вводных конституций Свода гражданского права, на основании которых Галло выстраивает свою концепцию «legum permutatio» Юстиниана.

В конституции Imperatoriam (вводная конституция к Институциям Юстиниана) фрагмент 3 содержит несомненное противопоставление наследия классических юристов императорскому законодательству, и последнее, несомненно, получает преимущество в иерархии источников права:

...utliceatvobisprima legum cunabula non ab antiquis fabulis discere, sedab imperiali

splendore appetere...

Институциям придается юридическая сила императорских конституций:

4 Gallo F. Sulla definizione celsina del diritto // Studia et Documenta Historiae Iuris. 1987. Vol. 53. P. 7—52.

5 См., например: Gai 3. 149 и Inst. 3. 25. 2. В «Парафразе Институций» Феофила «ut iustum sit» передано как «йоте 6txaiov elvai».

6 См.: Inst. I. 1 pr.-1: «Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens. Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia». См.: D. I. 1. 10 (Ulpianus libro primo regularum).

D- I. 1 pr. (Ulpianus libro primo institutionum): Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.

7 Нерсесянц В. С. Цит. соч. С. 433—434.

8ДождевД. В. Римское частное право. М., 2008. С. 43—44.

9 Gallo F. La definizione celsina del diritto nel sistema giustinianeo e la sua successiva rimozione dalla scienza giuridica: conseguenze persistenti in concezioni e dottrine del presente // Teoria e Storia del Diritto Privato. 2010. Vol. 3. P. 41—43.

В поисках утерянного наследия римского права. Рец. на: Gallo F. Celso e Kelsen... Imperatoriam, 6:

...Quas ex omnibus antiquiorum institutionubus et praecipue ex commentariis Gaii nostri tam institutionum quam rerum cottidianarum aliisque multis commentariis compositas... et legimus et cognovimus etplenissimum nostrarum constitutionum robur eis accommodavimus.

Галло ссылается на конституцию Tanta 18, согласно которой только императору надлежит законодательно регулировать новые правоотношения:

Sed quia divinae quidem resperfectissimae sunt, humani vero iuris condicio semper in infinitum decurrit et nihil est in ea, quod stare perpetuo possit (multas etenim formas edere natura novas deproperat), non desperamus quaedam postea emergi negotia, quae adhuc legum laqueis non sunt innodata. Si quid igitur tale contigerit, Augustum imploretur remedium, quia ideo imperialem _ fortunam rebus humanis deus _praeposuit, ut possit omnia quae noviter contingunt et emendare et componere et modis et regulis competentibus tradere.

Кроме того, Галло цитирует и другие фрагменты конституции Tanta: 19 (о необходимости соблюдать и «почитать» законы, включенные в Дигесты); 20 (о Ди-гестах, как о «храме Римской справедливости»); 21 (запрет комментирования).

Впрочем, Галло в рецензируемой работе не принимает во внимание весьма любопытные фрагменты других вводных конституций Юстиниана, которые только подтверждают концепцию исследователя. Так, в конституции Deo auctore. 5 Юстиниан говорит о «священнейшем храме Справедливости», воздвигаемом из сочинений классических римских юристов:

Cumque haec materia summa numinis liberalitate collecta fuerit, oportet eam pulcherrimo opera extruere et quasi proprium et sanctissimum templum Iustitiae consecrare et in libros quinquaginta et certos titulos totum ius digerere, tam secundum nostril constitutionum codicis quam edictiperpetui imitationem...

В той же конституции Deo auctore. 6 правосуждениям классических юристов, включаемым в Дигесты, придается авторитет правоположений императорских конституций, «как если бы их учения... проистекали из наших божественных [императорских] уст»:

...ut omnes qui relati fuerint in hunc codicem prudentissimi viri habeant auctoritatem tam, quasi et eorum studia ex principalibus constitutionibus profecta et a nostro divino ^ fuerant ore _ profusa.Omnia enim merito nostra facimus, quia ex nobis omnis eis impertietur auctoritas10.

Несомненно, Галло мог бы привлечь более широкий круг источников для подтверждения своей интерпретации концепции правопонимания Юстиниана. Однако в рецензируемой работе исследователь, как уже было сказано выше, скорее обобщает выводы, сделанные им в предыдущих трудах, чем, собственно, изучает теории юстиниановских юристов. Вместе с тем даже такой обобщаю-

10 Подробнее анализ концепций, изложенных в вводных конституциях Свода гражданского права Юстиниана, см.: Сильвестрова Е. В. Lex generalis. Императорская конституция в системе источников греко-римского права V-X вв. н. э. М., 2007.

щий анализ, к примеру, фрагмента 19 конституции Tanta заставляет обратить внимание на тот факт, что Юстиниан требует не просто соблюдения тех норм, которые включены в созданные им кодексы (Институции, Дигесты, кодекс императорских постановлений первого издания), лишая юридической силы все нормативно-правовые акты и пр., в эти кодексы не вошедшие, — это требование совершенно оправдано задачами проводимой Юстинианом систематизацией правоустановительных актов. Но Юстиниан еще и требует «почитать» законы, вошедшие в кодексы, и говорит о выстроенном им «храме справедливости».

Поэтому нельзя не согласиться с интерпретацией Галло, оценивающего концепцию правопонимания Юстиниана как позитивистскую: единственным источником права становится закон, закон не подлежит правовой оценке; хотя и существуют критерии различения права и неправа, они оказываются неприменимыми к законотворчеству императора.

Галло утверждает, что позитивистское (легистское) понимание права Юстиниана оказало значительное влияние на западно-европейскую правовую традицию (с. 9—19, 23—30 и т. д.).

Однако нельзя недооценивать роль «permutatio legum» Юстиниана в истории византийского права.

К примеру, определение Цельса представлено в византийской правовой традиции в интерпретации некоего Анонима, чей перевод (пересказ) Дигест на греческий вошел в Василики:

Bas. 2. 1. 1

ОйХга. 'О vo^og апо тлд 6maioowng ravoM-aorai' єоті yap vo^og техуп той

xaXov xal ’foou.

Имя Цельса в данном фрагменте не указано, цитируется текст Ульпиана, воспроизводящий знаменитое определение Цельса. В данном фрагменте прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что «ius» переводится как «vo^og», и подобное толкование термина «ius» представляется совершенно сознательным выбором юриста, поскольку известны многочисленные случаи перевода «ius» как «6ixaiov»u; хотя, казалось бы, поскольку в этом же фрагменте (основанном на тексте Ульпиана) речь идет о происхождении «ius» от «iustitia», проще было бы избрать обозначение права как «Sfrniov» и указать на его происхождение от «Sirnioavvq». Следовательно, в тексте речь идет о позитивном праве, отождествляемом с законом (или же о некоем идеальном законе12, содержание которого определяется соразмерностью, равенством).

Определение права Цельса в византийской правовой традиции фактически утратило, таким образом, то значение, которое оно имело для римской классической юриспруденции13; тем не менее оно было сохранено в различных юридических сборниках и сочинениях, в том числе в «Алфавитной Синтагме» Матфея Властаря14 (N.7) и «Шесто(и)книжие» Константина Арменопула (1. 1. 13):

[No^og] єоті тєхУП той xaXov xal той ’foou.

11 Goria F. La definizione del diritto di Celso nelle fonti giuridiche greche dei secoli VI—IX e l’anonimo sulla strategia // Aequitas. Giornate in memoria di Paolo Silli. Milano, 2006. P. 280.

12 Ibid. P. 287.

В целом монографию Филиппо Галло можно рекомендовать в качестве учебного пособия или введения в проблематику, связанную с концепциями права и типами правопонимания в [греко-]римской правовой традиции. Необходимо также подчеркнуть, что исследователь в своем труде затрагивает целый ряд вопросов, которые еще ждут своего исследователя (к примеру, Цельсово определение иска и его дальнейшая судьба в истории европейской правовой мысли).

Е. В. Сильвестрова

О. Павел Флоренский и В. В. Розанов:

ДИАЛОГ СВЯЩЕННИКА И СЕМЬЯНИНА

[Рец. на: Розанов В. В. Собрание сочинений. Литературные изгнанники. Книга вторая. М.: Республика; СПб.: Росток, 2010. 957 с.]

Вышедшая в 2010 г. в издательстве «Республика» книга является 29-м, предпоследним, томом собрания сочинений В. В. Розанова, издаваемого под редакцией

A. Н. Николюкина. В первом томе «Литературных изгнанников»1 была опубликована переписка В. В. Розанова с Н. Н. Страховым и К. Н. Леонтьевым. Рассматриваемая здесь вторая книга состоит из переписки В. В. Розанова с П. А. Флоренским и С. А. Рачинским, нескольких писем Ю. Н. Говорухи-Отрока, писем

B. А. Мордвиновой к В. В. Розанову с его комментариями, а также приложения, в котором представлены произведения В. В. Розанова, не вошедшие в собрание сочинений. Ключевое значение среди этих текстов имеет переписка В. В. Розанова и П. А. Флоренского, занимающая значительную часть издания2 (с. 9—412).

Важность этой публикации сложно переоценить. При том, что в последние два десятилетия тексты из архивов обоих мыслителей выходят в свет достаточно регулярно, появление новых документов эпистолярного жанра имеет особую значимость, позволяя проникнуть в ту творческую лабораторию, в которой рождались идеи философов и которая обыкновенно остается скрытой от глаз читателей их произведений.

13 Ibid. P. 306.

14 2i)VTaY^a tmv BeCmv xai iepwv xavovMV. VI / G. A. Rhalles, M. Potles, eds. Athenai, 1859. P. 400.

1 Розанов В. В. Собрание сочинений. Литературные изгнанники: Н. Н. Страхов. К. Н. Леонтьев. М., 2001.

2 Различные фрагменты этой переписки публиковалось в разное время. В частности, на ее материалах основывается большая статья игумена Андроника (Трубачёва) и С. М. Половин-кина, посвященная рассмотрению взаимоотношений и диалога В. В. Розанова и П. А. Флоренского (Розановская энциклопедия / А. Н. Николюкин, ред. М., 2008. С. 1079-1099). Однако в полном виде рассматриваемый материал публикуется впервые.