Альтернативное обязательство: новеллы правового регулирования

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2015. № 5

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

с. Ю. Филиппова, кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ*

альтернативное обязательство: новеллы правового регулирования

В статье анализируются изменения Гражданского кодекса РФ в части правового регулирования установления, изменения и прекращения альтернативных обязательств. Исследование альтернативных обязательств произведено с использованием инструментальной методики. Автор критически оценивает целесообразность рассмотрения альтернативных обязательств в качестве вида обязательств, исследует цели субъектов, для достижения которых используется договорное условие об альтернативе, описывает влияние этого условия на динамику правовой связи субъектов.

Ключевые слова: обязательство, альтернативное обязательство, факультативное обязательство, исполнение обязательства, правовая цель, инструментальный подход.

The article analyzes changes to the Civil code of the Russian Federation regarding legal regulation of the establishment, change and termination of alternative obligation. The study of alternative obligations performed using instrumental methods. The author is critical of the review of the feasibility of alternative obligations as a form of commitment, purpose explores subjects which are used to achieve the contractual stipulation of an alternative, describes the effects of this condition on the dynamics of the subjects of the legal relationship.

Keywords: obligation, alternative obligation, optional obligation, legal purpose, instrumental approach.

Одной из основных функций любого договора является создание правовой связи между субъектами, на что обращается внимание учеными1. Как правило, договорный процесс, начинающийся с создания связанности между контрагентами и согласования правовых целей, очень быстро переходит в следующую стадию — выработки конкретных условий договора, а поэтому этот первоначальный этап остается без особого внимания. В оформляемом сторонами договоре

* filippovasy@yandex.ru

1 См.: Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 103; Коломенская Е. В. Функции договора в торговом обороте: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 123.

фиксируются условия, а связанность сторон предполагается. Вместе с тем от правильности организации правовой связи зависит в первую очередь ее развитие — сотрудничество либо конфликт на всех стадиях исполнения договорного обязательства.

Возникновение связанности контрагентов при заключении договора не всегда происходит одинаково. Можно выделить одноэтап-ное, двухэтапное и многоэтапное формирование такой связанности. В простых договорах связь формируется в одно действие — таковы разовые договоры купли-продажи и аренды. В случаях двухэтапно-го формирования связанности контрагентов на первой стадии образуется предварительная связь, которая конкретизируется на втором этапе. В особо сложных договорах связь может формироваться через последовательность этапов, на каждом из которых она все больше конкретизируется. Для такой последовательной конкретизации содержания будущего обязательства используется множество правовых средств: заключение рамочного договора, договора с открытыми условиями, предварительного договора и др. В настоящей статье исследуется одно из подобных правовых средств — заключение договора с условием об альтернативном обязательстве.

Несмотря на то что альтернативные обязательства давно известны науке гражданского права, о последовательном правовом регулировании в данной сфере говорить не приходилось. Альтернативным обязательствам до недавнего времени была посвящена лишь одна статья Гражданского кодекса РФ (ст. 320 ГК). С изменениями, внесенными Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ2, в ГК РФ закреплено определение альтернативных обязательств, была существенно изменена ст. 320 ГК об исполнении альтернативных обязательств. Эти изменения нуждаются в научном осмыслении. Данное правовое средство мы будем исследовать с позиций инструментального подхода — через исследование тех правовых целей, которые могут быть решены субъектами правореализационной деятельности при использовании условия об альтернативном обязательстве, а также задач, решаемых государством путем внедрения соответствующего правового инструментария при закреплении правовых возможностей в диспозитивных нормах Гражданского кодекса РФ.

На необходимость включения в ГК РФ норм об альтернативном и факультативном обязательствах было указано в п. 1.2. разд. V Концепции развития гражданского законодательства3. Каково же

2 Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.

3 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.

правовое регулирование альтернативных обязательств, решены ли все проблемы, возникающие в практике применения этих правовых средств?

В соответствии со ст. 308.1 ГК РФ альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми принадлежит должнику, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу. Из легальной дефиниции можно вывести следующие признаки альтернативного обязательства:

1. Это разновидность обязательства, т.е. правоотношения, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить определенное действие или воздержаться от совершения определенного действия, а другая сторона (кредитор) имеет право требовать соответствующего поведения от должника.

2. Содержание альтернативного обязательства составляет несколько действий или бездействий, все из которых заранее определены при возникновении такого обязательства.

3. Для исполнения обязательства должник обязан совершить только одно из действий (бездействие), определенных содержанием обязательства.

4. Выбор варианта исполнения осуществляется должником, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу.

Правовым последствием признания альтернативного обязательства именно обязательством по логике должно являться распространение на него действия норм, регулирующих обязательства и деятельность по их исполнению. В частности, это должно бы значить, что установление и исполнение альтернативных обязательств будет подчиняться принципам добросовестности, необходимости учета прав и законных интересов друг друга, содействия и др. (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Исполнение такого обязательства будет оцениваться по критериям, установленным для исполнения обязательства (ст. 309 ГК РФ), за ненадлежащее исполнение применяться ответственность, установленная главой 25 ГК РФ.

Наибольшие сомнения вызывает первый из названных признаков — квалификация альтернативного обязательства в качестве «обязательства». Отметим, что законодательное определение через род и видовое отличие4, согласно которому альтернативное обязательство относится к роду обязательств, соответствует распространенной по-

4 О понятии определения через род и видовые отличия см., напр.: Ивлев Ю. В. Логика для юристов. М., 2014. С. 135.

зиции, сложившейся в юридической литературе. Так, О. С. Иоффе рассматривал альтернативные обязательства как разновидность обязательств и специально подчеркивал, что «исполнение альтернативного обязательства подчиняется тем же правилам, что и исполнение всякого обязательства вообще»5.

Исходя из легального определения, видовым отличием альтернативного обязательства является неопределенность предмета исполнения6. Встает вопрос о возможности существования беспредметного (а именно таким и является обязательство с неопределенным или недостаточно определенным, не полностью определенным и пр. предметом7) и потому бессодержательного обязательства. Если обязательство представляет собой систему элементов (субъекты, предмет и содержание), интегрированную общей направленностью, то отсутствие в обязательстве двух из трех элементов с однозначностью свидетельствует о том, что альтернативное обязательство вообще не является собственно обязательством. такой однозначный вывод в литературе не сделан, однако он вытекает, например, из рассуждений В. С. Толстого: «Наличие альтернативы служит лишь выражением того, что обязанность с соответствующим ей правомочием еще не сформирована в полной мере, а следовательно, ни одно из названных действий еще не подлежит совершению»8 (курсив мой. — С.Ф.).

Договорное условие об альтернативном обязательстве в части целесообразности (пригодности для достижения правовых целей сторон) вызывает определенные сомнения, вызванные в первую очередь тем обстоятельством, что если на момент организации правовых целей (установления обязательства) стороны не знали, в каком именно благе нуждаются, то правильнее считать, что процесс целе-полагания на момент заключения договора еще не завершен. При-

5 Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 91.

6 Подробный анализ существующих подходов к определению предмета альтернативного обязательства см.: Петров В. С. Альтернативное обязательство по российскому гражданскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 12-17.

7 По поводу того, что именно происходит с предметом альтернативного обязательства, в литературе высказываются разнообразные мнения. По мнению ученых, предметом является одна вещь, но неизвестно какая (см.: Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. Спб., 1871. С. 317.); одно какое-либо из нескольких действий, неизвестно какое (см., напр.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Пг, 1914. С. 133; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 19; Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 362). Высказывается также позиция, что предметом такого обязательства являются одновременно все предметы или все действия, установленные в нем (см.: Петров В. С. Правовая конструкция альтернативного обязательства // Вестник гражданского права. 2007. № 3. С. 101), а также промежуточные и смешанные варианты. В любом случае трудно не заметить, что предмет альтернативного обязательства заранее точно неизвестен: собственно, в этом и состоит ключевая особенность такого обязательства.

8 Толстой В. С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 29-30.

меры альтернативных обязательств, которые приводятся в литературе, такие сомнения только усиливают. Так, О. С. Иоффе предлагает довольно фантастический вариант — заключение двумя гражданами договора о покупке книжного шкафа или письменного стола9 — покупатель якобы не знает, в чем именно он нуждается. В итоге уже после заключения договора, несмотря на формальное окончание согласования правовых целей сторон, формирование целеполагания продолжается у обеих сторон обязательства. Результат этого процесса у одной из сторон (по закону — у кредитора) — сформированная правовая цель — утрачивает правовое значение, тогда как вторая сторона (по общему правилу — должник) в свободе формирования своей правовой цели ограничена выбором между вариантами, сформулированными сторонами в договоре. Таким образом, при заключении договора, направленного на возникновение альтернативного обязательства, стороны организуют не реально существующие у каждой из них правовые цели, а только предполагаемые, возможные.

Можно заметить, что при заключении договора об установлении альтернативного обязательства правовые цели сторон оказываются не полностью сформированными, однако согласованными в таком несформированном виде. Сторона, которая по договору имеет право осуществить выбор исполнения по окончании формирования ее правовой цели доведет результат до второй стороны, вторая же сторона вынуждена принять выбор своего контрагента и исполнить обязательство в соответствии с произведенным выбором либо принять предложенное должником исполнение. Очевидно, что единственной причиной, извиняющей существование у лица обязанности принять ненужное, невыбранное исполнение или совершить навязанное действие, является ранее заключенный договор, предусматривающий такой вариант исполнения в качестве одного из возможных.

В литературе справедливо отмечается, что «для того, чтобы альтернативное обязательство было исполнено, кроме юридического факта, который порождает обязательство (договор, деликт и др.), необходим еще один юридический факт — волеизъявление стороны, в котором осуществляется выбор исполнения»10. Утверждается также, что «выбор является необходимым составляющим альтернативного обязательства»11. Из этих, несомненно правильных умозаключений всего один шаг до следующего вывода: до момента совершения выбора варианта исполнения обязательство не возникло — основанием его

9 Иоффе О. С. Указ. соч. С. 91.

10 Кулаков В. В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010. С. 177.

11 Петров В. С. Альтернативное обязательство по российскому гражданскому праву. С. 21.

возникновения является сложный юридический состав, включающий, помимо достижения соглашения с указанием альтернативных вариантов предмета и содержания обязательства, еще и юридический акт (по всей видимости, сделку12) выбора варианта. Однако этот шаг в умозаключениях исследователями почему-то не делается, вместо этого предлагается попытаться определить, каким именно элементом альтернативного обязательства такой выбор является. Все авторы тем не менее соглашаются, что исполнение альтернативного обязательства возможно только после осуществления выбора.

Если считать, что альтернативное обязательство существовало и до выбора предмета исполнения, то очевидно, что такое обязательство заведомо не могло быть исполнено. И после совершения выбора альтернативное обязательство «изменяется», становясь одночленным, простым и вполне определенным. Этот вывод признается всеми исследователями альтернативных обязательств, даже тех, которые по иным вопросам занимают противоположные позиции. Такое суждение высказано М. М. Агарковым13, И. Б. Новицким14, В. А. Ойгензихтом15 и рядом других авторов. Именно такой вывод с однозначностью следует и из закона. В соответствии с п. 2 ст. 308.1 ГК «с момента, когда должник .... осуществил выбор, обязательство перестает быть альтернативным». Как видим, по мысли законодателя исполняться будет не альтернативное, а обычное обязательство, уже после совершенного выбора, когда обязательство «перестанет быть альтернативным».

В то же время у исследователей альтернативных обязательств должен был возникнуть вопрос: а каков смысл альтернативного обязательства, заведомо неисполнимого, для исполнения которого его необходимо новировать (т.е. прекратить, ведь новация есть способ прекращения обязательства)? Особенно явно данный вопрос следует, скажем, из следующих размышлений В. С. Петрова: «Совершение выбора в альтернативном обязательстве следует рассматривать как гражданско-правовой акт, направленный на прекращение альтернативного обязательства и возникновение обязательственного правоотношения, предметом исполнения по которому будет являться выбранный предмет»16. Иными словами, альтернативное обязательство возникло только для того, чтобы прекратиться, и никакая более

12 В этой части мы присоединяемся к позиции М. М. Агаркова (Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 69-70), Е. Богдановой (Богданова Е. Защита прав и интересов сторон при исполнении альтернативных и факультативных обязательств // Хозяйство и право. 2004. № 6. С. 58).

13 Агарков М.М. Указ. соч. С. 67, 70.

14 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 128.

15 Ойгензихт В. А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991. С. 11.

16 Петров В. С. Альтернативное обязательство по российскому гражданскому праву. С. 77.

судьба для этого обязательства не предполагается — лишь немедленное прекращение без всякого исполнения. Очевидная несуразность и бессмысленность подобной конструкции должна бы насторожить исследователей. Логично предположить, что если единственное, чего хотели стороны договора с условием об альтернативном обязательстве, — прекратить его, то не стоило бы его и порождать: возникновение такого обязательства явно лишнее.

Единственной обязанностью, возникающей из альтернативного обязательства, является обязанность осуществить выбор, однако само по себе осуществление выбора не удовлетворяет потребности кредитора в каком-либо благе. К тому же осуществление выбора не соответствует требованиям, предъявляемым к содержанию обязательства (передать вещь, уплатить деньги, выполнить работу, оказать услугу или внести вклад в совместную деятельность)17. В связи с этим характеристика совершения выбора как надлежащего исполнения альтернативного обязательства- представляется неверной. Только надлежащее исполнение обязательства с определенным предметом исполнения способно удовлетворить потребность кредитора быть «полезным».

Следствием установления альтернативного обязательства является принятие возможности неудовлетворения или неполного удовлетворения исполнением потребности кредитора (или иного субъекта, отстраненного от осуществления выбора предмета и содержания исполнения).

Заведомое отсутствие полностью сформированной правовой цели у сторон и заведомая и очевидная для сторон невозможность исполнения обязательства делает квалификацию рассматриваемого правового явления в качестве обязательства невозможной. Для выявления их сущности следует оценить те функции, которые выполняют альтернативное обязательство.

В случаях установления альтернативного обязательства стороны усиливают возможности достижения правовой цели должника (иного субъекта, осуществляющего выбор предмета исполнения), ослабляя достижимость правовой цели кредитора (иного субъекта, отстраненного от осуществления выбора). О полном игнорировании правовой цели кредитора здесь говорить не приходится, поскольку должник выбирает вариант исполнения лишь среди тех, которые были согласованы с кредитором в процессе заключения договора.

17 На этот счет интересно отметить, что хотя всеми исследователями практически единогласно признаются только имущественные обязательства, почему-то «обязательство», содержанием которого является только лишь осуществление выбора, никого не останавливает. Оговоримся, что мы не видим препятствий к существованию обязательств с неимущественным содержанием, о чем уже неоднократно писали (см., напр.: Филиппова С. Ю. Неимущественные обязательства: к дискуссии о существовании и содержании // Российский судья. 2007. № 11).

Поскольку альтернативное обязательство известно различным правовым системам, имеет более чем столетнюю историю в отечественном праве, то нельзя считать его случайной конструкцией, ошибочно включенной в российское гражданское право по некоему стечению обстоятельств. Более того, анализ судебной практики показывает востребованность подобного условия и сравнительно частого включения его в предпринимательские (в основном коммерческие) договоры. Это значит, что данное правовое средство выполняет определенные функции и позволяет удовлетворять некие потребности субъектов. Представляется, что основной функцией, которую выполняет условие об альтернативных обязательствах, включаемое в договор, — расширение сферы использования договора. Заключить договор с таким условием можно и в ситуации не полностью сформированной правовой цели субъектов, создав правовую связанность между субъектами правореализационной деятельности, даже когда договор, из которого возникает гражданско-правовое обязательство, заключить нельзя (он будет считаться незаключенным в связи с отсутствием соглашения по всем существенным условиям, к которым всегда относится условие о предмете).

Простой предварительный договор не позволяет создать такую связанность, поскольку при несформировавшихся правовых целях его нельзя будет заключить по тем же причинам, что и основной, — ввиду отсутствия согласованного условия о предмете; рамочный же договор для такого случая оказывается чрезмерно «просторным», его открытые условия вообще не позволяют предположить, чем именно они окажутся заполненными впоследствии, а потому заполнение открытых условий рамочного договора не может быть отдано на усмотрение одного контрагента: условия такого договора уточняются и конкретизируются по согласованной воле сторон договора «путем заключения отдельных договоров» (п. 1 ст. 429.1 ГК). В случае же с условием об альтернативном обязательстве совершение выбора среди вариантов не требует дополнительного выражения воли обеими сторонами договора — достаточно волевого акта лишь выбирающего субъекта. Поскольку единственными последствиями заключения договора, содержащего условие об альтернативном обязательстве, являются возникновение связанности между сторонами и обязанность сделать выбор в будущем, по своей юридической природе такой договор носит характер организационного.

Заключение договора при несформированных, не полностью сформированных или нереальных правовых целях сторон существенно расширяет возможности для создания правовых связей между контрагентами и, как следствие, положительно сказывается на эффективности предпринимательской деятельности в целом.

Представляется, что альтернативное обязательство — это не отдельная разновидность обязательств, а характеристика степени определенности содержания обязательства, показывающая, что между основанием возникновения обязательства и самим обязательством должен быть еще один юридический факт — осуществление выбора одним из указанных в законе лиц. Такое осуществление выбора может иметь различную правовую природу. Это может быть сделка (если исходит от стороны обязательства), решение суда, административный акт и пр. При установлении альтернативного обязательства, процесс формирования содержания обязательства становится двухэтапным. Обязательство как правоотношение, в силу которого должник обязан совершить действие, возникает из фактического состава, завершающегося произведенным в установленном порядке выбором одной из альтернативных возможностей.

Альтернативы в договорное обязательство могут включаться самими сторонами при формировании условий договора, а могут входить в подразумеваемые (обычные) условия договора (могут быть установлены нормами закона, регулирующими отдельные виды договоров). Такая ситуация встречается при восполнении неопределенных условий договора, определении правовых последствий для некоторых нарушений договорного обязательства и пр. Так, в соответствии с п. 2 ст. 467 ГК при неопределенности ассортимента в договоре купли-продажи продавец по своему выбору может передать товар в ассортименте исходя из известных ему потребностей покупателя (действие) или отказаться от исполнения договорного обязательства (бездействие).

Из выделенных выше признаков альтернативного обязательства следует, что альтернатива может предусматривать выбор как из вариантов активного, так и из вариантов пассивного поведения. Могут существовать смешанные альтернативы, например должник может быть обязан передать кредитору определенное имущество либо не препятствовать в приобретении аналогичного имущества у третьего лица.

Вопрос о возможности существования альтернативного обязательства, в котором каждое из альтернативных возможностей представляет собой бездействие (воздержание от совершения определенного действия) является дискуссионным исходя из тех же возражений, по которым отрицается возможность существования отрицательного обязательства. Вызывает определенные опасения заключение договора, по которому должник обязуется не производить один или другой товар по своему выбору, не петь или не гулять с собакой и иные подобные альтернативы. Сомнительна польза подобных обязательств для кредитора и получаемая им выгода от участия в таком обязательстве. Впрочем, то, что подобные варианты не мыслятся, не значит,

что они теоретически не могут отвечать каким-то потребностям кредитора и поэтому использоваться. Не нужно без должных оснований ограничивать свободу субъектов, поэтому мы воздержимся от выводов о категорический неприемлемости подобных условий.

Буквальное толкование ст. 308.1 ГК не позволяет определить, какого именно условия исполнения может касаться альтернатива в альтернативном обязательстве. Как правило, речь идет об альтернативном предмете исполнения, об этом прямо указано в законе, где речь идет об обязанности передать кредитору одно или другое имущество. Вместе с тем в литературе отмечается возможность расширения сферы действия этой статьи за счет распространения ее действия также и на обязательства, предусматривающие выбор места исполнения обязательства, времени или других условий18.

Представляется, что альтернатива может касаться любого элемента обязательства или его исполнения. Так, альтернативным будет обязательство по передаче одного или другого имущества, передаче определенного имущество в одном или другом месте, в одно или другое время и пр. Такой вывод соответствует и текстуальному выражению правовой нормы, где речь идет в том числе о выборе совершения одного из двух или нескольких действий. Указание на место, срок, способ исполнения является конкретизацией действий, составляющих содержание обязательства.

Еще одним признаком альтернативного обязательства является предоставление права выбора должнику, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором. Та сторона, которой предоставлена возможность выбора варианта исполнения, находится в лучшем положении, ее интересы защищаются в большей степени. Предоставляя такую возможность кредитору, законодатель улучшает его положение в обязательстве исходя из оценки баланса интересов сторон конкретного правоотношения. Как правило, кредитору предоставляется право выбора варианта поведения на случай нарушения обязательства должником, если кредитор является более «слабым», а также если разные варианты исполнения равно обременительны для должника.

Несмотря на то что в соответствии со ст. 307 ГК обязательство представляет собой обязанность должника совершить действие в пользу кредитора19, что предполагает полезность для кредитора исполнения, произведенного должником, предоставление права выбора варианта исполнения из предложенных должнику, установленное в качестве общего правила для альтернативного обязательства, слу-

18 См.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 533-534.

19 О пользе обязательства мы писали ранее (см.: Филиппова С. Ю. О пользе обязательства // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 2012. № 6).

жит в первую очередь интересам должника, который может исполнить наименее обременительный для себя вариант.

Такое правовое регулирование основано на том, что кредитор, соглашаясь при заключении договора на возникновение альтернативного обязательства, тем самым выразил свою волю на получение любого из вариантов исполнения. Это значит, что любой вариант исполнения в равной мере удовлетворяет его потребность.

Указанному праву выбора должника корреспондирует кредиторская обязанность принять любое предложенное должником исполнение, соответствующее одному из вариантов альтернативного обязательства.

Условие об альтернативном обязательстве делает такое обязательство более удобным для исполнения должником, поскольку он имеет возможность произвести выбор одного из нескольких вариантов. Для кредитора включение в договор условия об альтернативном обязательстве увеличивает вероятность заключения договора с данным должником. Потребность в установлении связи с конкретным должником в данном случае оказывается существенной ценностью для кредитора, в связи с чем он готов претерпевать некоторую неопределенность обязательства на момент его создания.

Помимо ст. 308.1 ГК, альтернативным обязательствам (их исполнению) посвящена еще одна статья Гражданского кодекса РФ — ст. 320. С включением в Гражданский кодекс ст. 308.1 особой необходимости в существовании ст. 320 ГК нет, поскольку, как мы уже показали, никаких особенностей в исполнении альтернативного обязательства нет и не может быть, поскольку оно не подлежит исполнению, а только лишь «превращению»20 в нормальное путем осуществления выбора. В действительности, конечно, никакого магического превращения одного обязательства в другое не происходит: собственно, в момент совершения выбора конкретизация содержания обязательства наконец достигает необходимой степени точности, чтобы обязательство могло возникнуть, — теперь у него есть предмет и содержание.

Такая оговорка позволяет объяснить, почему ст. 320 ГК, названная «Исполнение альтернативного обязательства», собственно об исполнении ничего не говорит, вместо этого в ней регулируются порядок осуществления выбора управомоченным на осуществление такового лицом и последствия неосуществления этого выбора.

При рассмотрении альтернативных обязательств издавна в научной литературе выделяли кардинально различающиеся ситуации — когда право выбора принадлежит должнику, а когда — кредитору.

20 Именно термин «превращение» использовал для описания происходящего при выборе альтернативы И. Б. Новицкий (Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 128).

Ситуация, при которой право выбора принадлежит третьему лицу, сама по себе тоже неоднородна. Такое третье лицо может являться доверенным лицом для одной из сторон обязательства или посторонним лицом, не имеющим собственного интереса в исполнении обязательства. В зависимости от ситуации альтернативное обязательство выполняет разные функции. В отношении обязательств, по которым право выбора принадлежит третьему лицу, даже высказывалась позиция, что это условные, а не альтернативные обязательства21.

До внесения изменений в Гражданский кодекс РФ высказывались самые разные предположения относительно того, что делать, если должник не произвел выбор в разумный срок, может ли он произвести такой выбор в суде при рассмотрении спора или даже уже после принятия решения судом на стадии исполнительного производства. С принятием Федерального закона № 42-ФЗ законодатель устранил правовую неопределенность.

В п. 1 ст. 320 ГК определены правовые последствия бездействия должника — неосуществления им выбора обязательства в установленный основанием обязательства срок. Согласно закону осуществление выбора может производиться в вербальной и невербальной форме путем заявления должника о сделанном выборе либо конклюдентны-ми действиями — фактическим исполнением одного из нескольких альтернативных вариантов. Кстати, в этом смысле вызывает интерес вопрос применимости невербальной формы выбора для альтернативных обязательств, в которых все варианты образуют бездействия. Как долго в приведенном выше примере должник должен не гулять с собакой, чтобы можно было считать, что выбор сделан и должник может петь, не нарушая договор?

Если выбор должником не был произведен в установленный срок, право выбора переходит к кредитору. В этом случае кредитор вправе произвести выбор подлежащего исполнению действия или бездействия. Срок, в течение которого должник может осуществить выбор, может быть определен в договоре конкретной датой или указанием обстоятельства, относительно которого точно известно, что оно наступит. Интересно отметить, что с изменением ст. 314 ГК в качестве обязательства с определенным сроком исполнения закон называет в том числе и обязательства, срок исполнения которых исчисляется с момента исполнения обязательства другой стороной. Если договор не позволяет определить срок, в течение которого должник обязан сделать вывод, то на основании п. 2 ст. 314 ГК обязательство должно быть исполнено в течение семи дней после требования кредитора (из нор-

21 См об этом: Гордон В. М. Юридическая природа альтернативных обязательств // Журнал Министерства Юстиции. 1900. Ноябрь. С. 92-93.

мы ГК исключено указание на разумный срок в этом случае). Для нашей ситуации просматривается следующий алгоритм поведения сторон при установления условия об альтернативном обязательстве: с момента возникновения ситуации альтернативы в любой момент кредитор вправе потребовать от должника осуществить выбор — если в течение 7 дней должник выбор не сделает, право выбора переходит к кредитору, который вправе его осуществить самостоятельно. О сделанном выборе кредитор должен известить должника, поэтому вызывает сомнения возможность осуществления выбора путем молчания или конклюдентными действиями (например, отказавшись принимать предложенное должником исполнение, соответствующее одному из альтернативных вариантов за пределами указанного срока).

В случаях, когда право выбора принадлежит не должнику, а кредитору или третьему лицу, ст. 320 ГК предусматривает возможность должника освободиться от обязательства. О непроизведенном выборе может свидетельствовать отсутствие явно выраженного волеизъявления, форма и порядок осуществления которого соответствуют основанию возникновения обязательства либо вытекают из существа соответствующего обязательства. Если такого волеизъявления не было, можно говорить о бездействии кредитора или третьего лица. В этом случае должник вправе исполнить любой вариант обязательства, и такое исполнение будет рассматриваться как надлежащее, а после его осуществления обязательство будет прекращено надлежащим исполнением.

К сожалению, изменения закона не дали ответа на целый ряд вопросов, связанных с альтернативными обязательствами. В частности, остается неясным, должен ли выбор делаться однократно или допускается многократный выбор, неясно также, возможен ли выбор по частям — исполнение части одного и части другого предмета22, что происходит с альтернативным обязательством при гибели одного из предметов исполнения (случайной или по вине одной из сторон), при правопреемстве в таком обязательстве. По всей видимости, доктрина и судебная практика не сформировали по этим вопросам достаточно определенное мнение, чтобы его можно было фиксировать в законе.

Список литературы

1. Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940.

22 Несмотря на то, что все эти проблемы обсуждаются уже на протяжении более сотни лет в научной литературе (см., напр.: Гордон В. М. Указ. соч. С. 98—99; Сави-ньи Ф.Г. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 290; Ойгензихт В. А. Указ. соч. С. 46; Логинова Т. Е., Захаркина А. В. Альтернативные и факультативные обязательства в праве РФ и зарубежных правопорядках: сравнительно-правовое исследование // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. № 1. С. 127).

2. Белов В. А. Факультативные обязательства // Вестник гражданского права. 2011. № 3.

3. Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. Спб., 1871.

4. Гордон В. М. Юридическая природа альтернативных обязательств // Журнал Министерства Юстиции. 1900. Ноябрь. С. 92-93.

5. Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975.

6. Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950

7. Ойгензихт В. А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991.

8. Петров В. С. Правовая конструкция альтернативного обязательства // Вестник гражданского права. 2007. № 3.

9. Савиньи Ф. Г. Обязательственное право. СПб., 2004.

10. Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005.

11. Толстой В. С. Исполнение обязательств. М., 1973.