Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ФИНАНСОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта

Автором с учетом судебной практики рассмотрены особенности правового регулирования банковских гарантий в российском праве, требования к обеспечению исполнения контрактов, положительные и отрицательные стороны различных способов обеспечения контрактов. Проанализированы проблемы применения банковской гарантии как обеспечения исполнения контракта. Даны рекомендации по их решению и предложения по совершенствованию законодательства в данной области.

Ключевые слова: банковская гарантия, обеспечение исполнения контракта, государственный и муниципальный контракт, государственные и муниципальные закупки

Новая редакция закона о госзакупках, действующая со 2 августа 2010 года, устанавливает следующие способы обеспечения исполнения государственного контракта: безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией, договор поручительства, передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Исключение страхования ответственности из способов обеспечения исполнения государственного и муниципального контракта, заключаемого на торгах, делает вопрос о применении банковской гарантии и проблемах, с этим связанных, весьма актуальным.

Действовавшие до вступления в силу первой части Гражданского кодекса Российской Федерации 1 января 1995 года Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года (п. 6 ст. 68) рассматривали гарантию как разновидность поручительства. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) выделил банковскую гарантию в самостоятельный правовой институт — регулированию банковской гарантии посвящены ст. 368 — 379 ГК РФ.

Институт банковской гарантии появился в новом Гражданском кодексе не без влияния международной банковской практики, где существует два

© Сергеев А.В., 2010

А.В. Сергеев

вида банковских гарантий — условные гарантии и гарантии по первому требованию. Условная банковская гарантия предполагает, что требования бенефициара к гаранту подлежат удовлетворению только в том случае, если бенефициар наряду с требованием платежа представит судебное решение, вынесенное против принципала. Гарантия по первому требованию, напротив, обязывает гаранта произвести платеж против простого требования бенефициара без необходимости представления последним судебного решения или иного доказательства ненадлежащего выполнения принципалом своих договорных обязательств. В новом Гражданском кодексе воспроизведен институт гарантии по первому требованию, наиболее удобный в практическом применении. Из основных преимуществ банковской гарантии по первому требованию перед судебным взысканием с принципала можно отметить сокращение времени получения возмещения вреда, более простую процедуру взыскания, уменьшение риска неплатежа.

В отличие от международных правил и обычаев, особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском праве является его диспозитивность. Можно сказать, что высокая степень диспозитивности правового регулирования института банковской гарантии, выражающаяся в незначительном количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер. Особенно это важно, когда речь идет о банковских гарантиях, выдаваемых в обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта, так как действия государственного заказчика (бенефициара) по установлению требований к банковской гарантии ограничены прямыми предписаниями закона о госзакупках и закона о защите конкуренции.

Банковская гарантия в российском праве наряду с неустойкой, залогом, удержанием имущества должника и поручительством рассматривается как способ обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК Российский Федерации). Суть банковской гарантии заключается в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК Российской Федерации). Таким образом, банковская гарантия в первую очередь обеспечивает интересы кредитора (в нашем случае государственного заказчика) при неисполнении должником (поставщиком, исполнителем, подрядчиком по государственному контракту) своего обязательства.

Из основных характерных черт банковской гарантии следует выделить ее независимость от основного обязательства, что прямо установлено в ст. 370 ГК Российской Федерации. Несмотря на горячие споры по пово-

ду независимости банковской гарантии, представляется, что яркими признаками такой независимости являются:

1. Установленное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром по выплате определенной гарантией денежной суммы ограничивается исключительно уплатой указанной суммы, даже если фактические убытки бенефициара (кредитора) по основному обязательству ее превысили (см. п. 1 ст. 377 ГК Российской Федерации).

2. Выплата по банковской гарантии осуществляется в сумме, установленной такой гарантией, даже в том случае, если фактические убытки бенефициара (кредитора) составили сумму меньшую, чем та, которая подлежит выплате по банковской гарантии. При этом принципал (должник) лишен правовой возможности впоследствии взыскать с бенефициара (кредитора) превышающую убытки сумму его неоправданного (не являющегося, впрочем, неосновательным) обогащения.

3. Основания реализации прав бенефициара по банковской гарантии исчерпывающим образом устанавливаются самой гарантией. Гарант отвечает только за те нарушения основного обязательства принципалом, которые предусмотрены в тексте гарантии, и в этом смысле не несет ответственности за надлежащее исполнение принципалом (должником) основного договора в целом, вне связи с основаниями (условиями) реализации прав по гарантии, в ней установленными.

Таким образом, можно сказать, что независимость банковской гарантии от основного обязательства вместе с тем дополняется ее дополнительным характером по отношению к основному обязательству, зависимостью от прекращения основного обязательства и следованию за судьбой основного обязательства при перемене лиц.

Статьями 371 и 372 ГК Российской Федерации установлена безотзывность банковской гарантии и непередаваемость прав по ней, но эти нормы носят диспозитивный характер, то есть в банковской гарантии можно по усмотрению сторон предусмотреть иное.

Хотелось бы также обратить внимание на обобщение правоприменительной практики, изложенной в Информационном письмо Президиума Высшего арбитражного суда (ВАС) Российской Федерации от 15 января 1998 года № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»:

1. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

2. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии

гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК Российской Федерации следует считать невозникшим.

3. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.

4. При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании злоупотребления правом (ст. 10 ГК Российской Федерации).

5. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

6. Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

7. Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

8. Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из статьи 368 ГК Российской Федерации не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

9. Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. В соответствии с п. 2 ст. 377 Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 Кодекса.

Реформа размещения государственного заказа, начавшаяся с принятием Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для госу-

дарственных и муниципальных нужд» (далее — закон о госзакупках), положила начало унификации процедур и документов при размещении государственных и муниципальных заказов. Основные цели принятия данного закона изложены в ч. 1 ст. 1 закона:

• установление единого порядка размещения заказов;

• обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов;

• эффективное использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования;

• расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия;

• развитие добросовестной конкуренции;

• совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов;

• обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов;

• предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Вместе с тем при применении норм закона о госзакупках заказчик ежедневно сталкивается с неопределенностью и неоднозначным пониманием требований данного закона и иных нормативных правовых актов, регулирующих вопросы размещения государственных заказов. Подобными нормами, носящими преимущественно императивный характер, ограничены права и полномочия заказчика, который фактически не может устанавливать дополнительные, не предусмотренные законом о госзакупках требования к участникам размещения заказа, к поставляемым товарам, выполняемым работам, оказываемым услугам.

Таким образом, диспозитивность норм ГК Российский Федерации, посвященных банковской гарантии, в сочетании с императивностью норм закона о госзакупках создают крайне затруднительные для заказчика ситуации, когда его усмотрение при установлении требований к банковской гарантии, предоставляемой поставщиком (подрядчиком, исполнителем), может быть оспорено участниками размещения заказа как прямо не предусмотренное законом.

Денежное обеспечение заявки на участие в торгах необходимо отличать от обеспечения исполнения контракта. Денежное обеспечение заявки на участие в торгах предоставляется при подаче заявки на участие в торгах, вносится исключительно в денежной форме и является обеспечением заключения контракта лицом, получившим право на подписание контракта. Обеспечение исполнения контракта предоставляется лицом, с которым по итогам торгов заключается контракт, и является обеспечением:

• возврата уплаченных авансовых платежей,

• исполнения контракта,

• исполнения гарантийных обязательств по контракту.

Законом о госзакупках в отношении требований к обеспечению контракта при проведении торгов установлено следующее:

1. Заказчик, уполномоченный орган имеет право установить обязательность обеспечения исполнения любого контракта. При этом размер обеспечения исполнения контракта не может превышать 30% начальной цены контракта, но не может быть менее чем размер аванса (если размер аванса превышает 30% начальной цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта не может превышать на 20% размер аванса и не может быть менее чем размер аванса).

2. Заказчик, уполномоченный орган обязан установить требование об обеспечении исполнения контракта в случае, если начальная цена контракта превышает 50 млн рублей. При этом размер обеспечения устанавливается в размере от 10% до 30% начальной цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если размер аванса превышает 30% начальной цены контракта, в размере, не превышающем на 20% размер аванса, но не менее чем размер аванса).

3. Требование обеспечения контракта устанавливается заказчиком, уполномоченным органом в конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме.

4. Обеспечение исполнения контракта предоставляется в размере, указанном в конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме.

5. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены. В том числе заказчик, уполномоченный орган вправе предусмотреть и обеспечение исполнения гарантийных обязательств по контракту.

6. Контракт заключается только после предоставления участником торгов, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

7. Обеспечение исполнение контракта может быть предоставлено участником конкурса одним из следующих способов:

• безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией;

• договор поручительства;

• передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

8. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником торгов самостоятельно.

9. Предоставление обеспечения исполнения контракта бюджетным учреждением не требуется.

Не представление обеспечения исполнения контракта является основанием для не заключения контракта. Судебная практика рассматривает отсутствие обеспечения контракта в тех случаях, когда оно

является обязательным, как не представление участником полного пакета документов, необходимого для заключения контракта (см., например, определение ВАС Российской Федерации от 03 июня 2009 года № ВАС-6813/09 по делу № А54-4009/2008-С8).

Со вступлением в силу со 2 августа 2010 года пунктов 7, 8, 15 статьи 5 Федерального закона от 27 июля 2010 года № 240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» страхование ответственности было исключено как один из ранее существовавших способов обеспечения исполнения контракта. Причины исключения страхования из способов обеспечения контракта известны. Как справедливо заметил В.В. Кикавец, множество мнений было высказано о механизме реализации предложенных законом о госзакупках способов обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, начиная от передачи денежных средств в форме вклада (депозита) и порядка их взыскания, заканчивая популярной среди участников торгов формой страхования ответственности, которая не нашла поддержки среди государственных или муниципальных заказчиков по причине невозможности получить страховые выплаты как внесудебным способом, так и в результате судебных решений. Наличие умысла страхователя (п. 1 ст. 963 ГК Российской Федерации), а это и неисполнение, и ненадлежащее исполнение обязательств по государственному или муниципальному контракту, влечет однозначный отказ в выплате страхового возмещения.

В свете данной критики страхования ответственности как способа обеспечения исполнения контракта ниже мы еще вернемся к вопросу о том, насколько банковская гарантия в ее нынешней регламентации нормативно-правовыми актами служит обеспечительной мерой исполнения контракта.

Также стоит отметить, что вышеуказанным законом № 240-ФЗ введены новые части 4.1, 4.2, 4.3 в статью 29, части 4.1, 4.2, 4.3 в статью 38, части 20, 21, 22 в статью 41.12 закона о закупках, посвященные регламентации поручительства как способа обеспечения контракта. В отношении же банковской гарантии законом о госзакупках установлено лишь то, что она должна быть безотзывной.

Кратко остановимся на основных различиях между банковской гарантией и поручительством, имеющими значение для их обеспечительной функции по контракту:

1. Отличия по субъектному составу — банковскую гарантию в обеспечение исполнения контракта, как было указано выше, могут предоставить только банки и иные кредитные организации. Поручительство же может предоставить любое юридическое лицо, зарегистрированное на территории Российской Федерации и соответствующее требованиям закона о госзакупках (ч. 4.1 ст. 29, ч. 4.1 ст. 38, ч. 20 ст. 41.12) к капиталу, резервам, чистой прибыли, стоимости основных средств (в части зданий).

2. Поручительство является обязательством акцессорным по отношению к основному обязательству (контракту), которое оно обеспечивает, а банковская гарантия — самостоятельное обязательство банка — гаранта, независимое от обеспечиваемого контракта.

3. В силу ст. 361 ГК Российской Федерации поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части, то есть для заключения договора поручительства требуется волеизъявление двух сторон — поручителя и кредитора основного должника (заказчика). Банковская же гарантия — односторонняя сделка, для совершения которой требуется волеизъявление только одной стороны — гаранта.

4. Поручитель, основной должник (поставщик, подрядчик, исполнитель по контракту) в силу ст. 363 ГК Российской Федерации отвечают перед кредитором (заказчиком) солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Исполняя же свои обязательства по банковской гарантии гарант не несет ответственности, он выполняет свою основную обязанность, размер которой ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК Российской Федерации). Однако, когда гарант без достаточных оснований откажется выплатить гарантийную сумму по требованию бенефициара (заказчика), он может быть привлечен к ответственности, размер которой не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК).

5. В отличие от поручительства, которое теряет свою силу при прекращении основного обязательства или его изменении с увеличением степени риска для поручителя (если в последнем случае он не согласится с этими изменениями), банковская гарантия формально сохраняет свою силу.

6. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник (поставщик, подрядчик, исполнитель), если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК Российской Федерации). В отличие от поручительства гарант отказывает бенефициару (заказчику) в удовлетворении его требования по банковской гарантии, только если это требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии или представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом даже после того, как ему стало известно, что основное обязательство (контракт), обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (ст. 376 ГК Российской Федерации). Вместе с тем следует заметить, что попытка взыскания обеспечения по

исполненному обязательству в судебной практике расценивается как попытка злоупотребления правом (см. п. 4 Информационное письмо Президиума ВАС Российской Федерации от 15 января 1998 года № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

7. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор (заказчик) в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю (п. 4 ст. 367 ГК Российской Федерации). Требование же бенефициара (заказчика) по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК Российской Федерации), то есть срок действия гарантии определяется сроком в ней указанным и прекращение действия основного обязательства (контракта) не влечет за собой прекращения действия гарантии.

Кроме этого, можно заметить, что:

8. Статья 372 ГК Российской Федерации предусматривает, что принадлежащее бенефициару по банковской гарантии (заказчику) право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Кредитор по договору поручительства (заказчик) вправе передать свое право требования к поручителю третьему лицу на основании договора цессии без каких-либо ограничений.

9. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (ст. 367 ГК). Поскольку банковская гарантия есть обязательство, независимое от обеспечиваемого, перевод долга принципала на другое лицо не влечет за собой прекращения банковской гарантии.

Что же касается такого способа обеспечения исполнения контракта, как залог, то стоит заметить, что передача заказчику в залог денежных средств, с одной стороны, является более предпочтительным для заказчика способом обеспечения в силу кажущейся простоты обращения взыскания на такое обеспечение, но, с другой стороны, нельзя не согласиться с мнением А.В. Юшкова о том, что возможность его использования не только не подкреплена гражданским законодательством, но, наоборот, противоречит ему, так как у заказчика фактически отсутствуют законные основания непосредственно обратить взыскания на денежные средства участника торгов. Данное мнение подкрепляется Постановлением Президиума ВАС Российской Федерации от 02 июля 1996 года № 7965/95, в котором указано, что, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога. Аналогичная позиция сформулирована в п. 3 Постановления Президиума ВАС Российской Федерации от 15

января 1998 года № 26 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации», где указано, что, поскольку одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога, исходя из природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

Вместе с тем нельзя не отметить, что ряд цивилистов придерживаются иной точки зрения. В частности, В.В. Витрянский указывает: «Если предметом залога может быть всякое не изъятое из оборота имущество, а деньги, безусловно, входят в это число, то, очевидно, нет препятствий к их залогу»1.

Передача же в залог заказчику денежных средств в форме вклада (депозита) экономически более предпочтительна для поставщика, подрядчика, исполнителя, но при обращении взыскания на такой вклад (депозит) заказчик столкнется не только с вышеуказанной проблемой непосредственного обращения взыскания на такой вклад (депозит), но и с ограничениями, связанными с нахождением денежных средств у третьего лица — банка, в котором открыт вклад (депозит) поставщика, подрядчика, исполнителя.

Безусловно, что представление обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии по контракту косвенным образом подтверждает возможность поставщика (подрядчика, исполнителя) успешно исполнить свои контрактные обязательства. Это обуславливается тем, что финансовые организации, предлагая указанные виды обеспечений, принимают на себя финансовые риски поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по контрактам и в этой связи вынуждены осуществлять многоаспектную проверку таких поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на предмет наличия у них соответствующих финансовых и трудовых ресурсов, технологического оборудования и других составляющих для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом контракта.

Вместе с тем при всех положительных моментах банковской гарантии она не является эффективным и реально работающим механизмом на практике. Единых требований, правил оформления и предоставления банковской гарантии, установленных Центральным банком Российской Федерации, нет. Таким образом, каждый банк в зависимости от своего понимания толкования положений Гражданского кодекса Российской Федерации предлагает клиентам текст самой банковской гарантии. Как правило, российские банки не исполняют в безусловном порядке свою обязанность по удовлетворению требований клиентов и пытаются найти возможные осно-

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В.. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Москва, Статут, 1999, с. 517.

вания для того, чтобы признать сделку недействительной (см, например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06 июля 2010 года по делу № А58-5892/09, постановление ФАС Дальневосточного округа от 06 апреля 2007 года и тому подобное).

Содержащееся в п. 1 ст. 369 ГК Российской Федерации положение о том, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром, привело к тому, что судебная практика признает банковские гарантии недействительными, если у них «отсутствует обеспечительная функция». Это определение — отсутствие обеспечительной функции — трактуется судебной практикой достаточно широко и приводит к тому, что банковская гарантия из инструмента, призванного быть по замыслу законодателя наиболее надежным обеспечением (а потому достаточно дорогим), превращается в инструмент крайне рискованный, затраты на который не оправдывают себя, что, по сути, является дискредитацией института банковской гарантии. Гарантии признаются недействительными в связи с отсутствием обеспечительной функции, если:

• срок гарантии меньше, чем срок договора, заключенного между бенефициаром и принципалом, и при этом из этого договора не вытекает точно срок обеспечиваемого гарантией обязательства или этот срок может быть определен только расчетным путем;

• сумма предела обязательств гаранта может быть снижена на сумму выполненных принципалом обязательств перед бенефициаром в соответствии с условиями банковской гарантии;

• вступление в силу банковской гарантии обусловлено определенными действиями бенефициара, как правило, связанными с возникновением обеспечиваемого обязательства (например, перечислением аванса при предоставлении гарантии авансового платежа);

• на момент предоставления банковской гарантии бенефициар не предоставил денежные средства принципалу по обеспечиваемому обязательству.

Судебная практика признания банковской гарантии недействительной в связи с отсутствием обеспечительной функции весьма обширна, особенно связанная со случаями, когда срок гарантии меньше срока исполнения основного обязательства. Учитывая складывающуюся судебную практику, можно рекомендовать заказчикам, уполномоченным органам при формировании конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме, при получении банковской гарантии уделить особое внимание тому, как выражены в гарантии ее сроки и сумма, как определена дата вступления ее в силу.

Как справедливо заметил Олейник О.М., основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и

третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора1. В случае, когда кредитором является заказчик, действия которого строго регламентированы законом о госзакупках, доминирующее положение такого кредитора становится достаточно уязвимым в силу следующего.

Зададимся вопросом — может ли заказчик установить форму банковской гарантии, которую должен предоставить ему поставщик, подрядчик, исполнитель? С одной стороны, заказчик, устанавливая такую форму, проявляет должную осмотрительность, пытаясь избежать включения в текст гарантии условий, препятствующих взысканию по ней, в случае неисполнения контракта поставщиком. Однако, с другой стороны, заказчик не имеет никаких правовых оснований для отклонения гарантии, представленной по иной форме, так как основанием незаключения контракта заказчиком в данном случае является лишь непредставление безотзывной банковской гарантии, а она поставщиком представлена, пусть и по несколько другой форме.

Часть требований к предоставляемой банковской гарантии прямо обусловлена условиями торгов и контракта, а именно:

• о моменте вступления в силу банковской гарантии с даты ее выдачи (ст. 373 ГК Российской Федерации устанавливает диспозитив-ность момента вступления в силу гарантии);

• о сроке, на который выдана гарантия (п. 2 ст. 374 ГК Российской Федерации);

• о сумме банковской гарантии (п. 2 ст. 377 ГК Российской Федерации).

Часть же требований к гарантии прямо не вытекает из условий контракта, но является важным при взыскании обеспечения по банковской гарантии, в частности, это такие требования, как:

• о перечне документов, прилагаемых к требованию бенефициара (заказчика) об уплате денежной суммы по банковской гарантии (ст. 374 ГК Российской Федерации) или о представлении безусловной банковской гарантии;

• о сроке осуществления платежа по требованию бенефициара (заказчика) об уплате денежной суммы по банковской гарантии;

• о санкциях к гаранту при неисполнении им обязательства по оплате гарантии;

• о приложении к гарантии документов, подтверждающих полномочия лиц, ее подписавших.

Нельзя не согласиться, что установление таких требований, обязательных для всех поставщиков, подрядчиков, исполнителей, участвующих в данных торгах, весьма разумно, так как, например, ничто не меша-

1 Олейник О.М. Банковская гарантия и проблемы ее применения. Хозяйство и право, 1996, № 1, с. 64.

ет гаранту указать в качестве документа, который необходимо приложить к требованию, решение суда, которым удовлетворен иск бенефициара к принципалу, вытекающий из основного обязательства (контракта).

Выходом из данной ситуации представляется включение вышеуказанных требований к банковской гарантии в конкурсную документацию, документацию об аукционе, документацию об аукционе в электронной форме. Вывод о правомерности установления в проекте контракта требований к обеспечению исполнения контракта находит свое подтверждение в судебной практике. Так, например, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа (постановление от 13 ноября 2009 года № Ф03-6007/2009 по делу № А59-1665/2009) пришел к выводу, что в удовлетворении заявления о признании незаконным решения об отказе от заключения государственного контракта на поставку техники и возложении обязанности заключить спорный договор отказано правомерно, поскольку полный пакет документов, необходимых для заключения данного контракта, обществом не представлен, а именно не выполнены требования заказчика об обеспечении исполнения контракта (в представленном договоре страхования ответственности отсутствовали условия, предусмотренные аукционной документацией). Разумеется, требования к обеспечению исполнения контракта не должны ограничивать конкуренцию в силу ограничений, установленных Федеральным законом от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Частью 4 ст. 41.12 закона о закупках установлено, что при проведении открытого аукциона в электронной форме участник такого аукциона, с которым заключается контракт, направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем согласно статье 160 ГК Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и тому подобное), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований статьи 368 ГК Российской Федерации является обязательным условием действительности банковской гарантии. Кроме того, банковская гарантия по своей правовой природе

является финансовым обязательством организации и в силу действия норм ч. 3 ст. 7 Федерального закона Российской Федерации от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» банковская гарантия как финансовое обязательство должна содержать подпись главного бухгалтера, а без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК Российской Федерации).

Таким образом, без соглашения сторон или прямого указания правового акта документ об обеспечении исполнения контракта не может быть оформлен в виде электронного документа. Данный вывод подтверждается судебной практикой. Кроме того, считаю необходимым обратить внимание, что речь в вышеуказанной ч. 4 ст. 41.12 закона о закупках идет о предоставлении документа об обеспечении исполнения контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а не о предоставлении бенефициару (заказчику) документа об обеспечении исполнения контракта (в частности банковской гарантии) в форме электронного документа, подписанного уполномоченными лицами организации, выдавшей такой документ.

Представляется, что бенефициар (заказчик) вряд ли сможет взыскать обеспечение по копии банковской гарантии, заверенной электронной цифровой подписью участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт. Для возможности взыскания по гарантии, существующей в форме электронного документа, в силу вышеуказанного должен быть выполнен ряд необходимых условий:

• между гарантом и бенефициаром должно быть соглашение о признании документов в электронной форме;

• такая банковская гарантия должна быть подписана электронными цифровыми подписями руководителя и главного бухгалтера гаранта.

Выполнение первого из указанных условий сводит на нет все усилия по предоставлению при проведении открытого аукциона в электронной форме документов именно в электронной форме, а не на бумажном носителе, т.к. такое соглашение не может быть в настоящее время заключено в электронной форме.

Разделяя точку зрения А.С. Кочетова и В.В. Груздева о том, что стремление усмотреть в нормах закона о госзакупках методы публично-правового регулирования вне их связи с частным правом неизбежно приведет

к ситуации, когда жесткое регламентирование действий заказчика может свести на нет все разумное и неотвратимо приведет последнего к конфликту с закономерностями рыночной экономики, хотелось бы предложить следующее.

1. Ввести регламентацию формы банковской гарантии, применяемой для обеспечения исполнения контракта, как это было сделано для гарантий Инструктивными указаниями Госбанка СССР от 30 октября 1987 года № 174-87 «О введении в действие Правил кредитования материальных запасов и производственных затрат».

2. В законе о госзакупках прямо предусмотреть возможность устанавливать заказчику, уполномоченному органу требования к банковской гарантии в части:

• момента ее вступления в силу;

• суммы и срока, на который она выдана;

• перечня документов, прилагаемых к требованию бенефициара (заказчика) об уплате денежной суммы по банковской гарантии;

• срока осуществления платежа по требованию бенефициара (заказчика);

• санкций к гаранту при неисполнении им обязательства по оплате гарантии;

• о приложении к гарантии документов, подтверждающих полномочия лиц, ее подписавших.

3. Нормативно регламентировать возможность выдачи банковской гарантии в форме электронного документа.

4. Обратиться к международной практике, разделить и нормативно регламентировать по отдельности гарантию исполнения контракта (performance guarantee) и гарантию по возврату авансовых платежей (repayment or advance payment guarantee), а также гарантию надлежащего технического обслуживания (maintenance guarantee).

5. Рассмотреть возможность включения в ГК Российской Федерации норм, предусматривающих существенные условия гарантии, отсутствие которых в гарантии влечет ее недействительность, а также положение о том, что условия обеспечиваемого обязательства, включая его сроки, не могут влиять на действительность банковской гарантии.

6. Предложить заказчикам, уполномоченным органам учесть описанные проблемы при формировании конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме, в т.ч. в проектах государственных контрактов, являющихся частью указанной документации.

В заключение настоящей статьи с сожалением приходится констатировать, что вышеуказанные предложения по совершенствованию законодательства не нашли своего отражения в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета

при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07 октября 2009 года.

Литература

1. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ.

2. Федеральный закон Российской Федерации от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

3. Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

4. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренная решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 года.

5. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».

6. Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств. Банковское право, 2010, № 1.

7. Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в международном банковском праве: современные тенденции регулирования. Законодательство и экономика, 2010, № 5, С. 46 - 70.

8. Кикавец В.В. Нужен ли такой Порядок? СПС КонсультантПлюс, 2009.

9. Львова ЕС. Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательства или судебной практики? Банковское право, 2010, № 1, С. 26- 27.

10. Нигматулина Л. О независимости банковской гарантии. Юридический мир, 2005, № 12.

11. Румянцев В.А. Поручительство и банковская гарантия: обеспечение обязательств поставщика по госконтрактам. Юридическая и правовая работа в страховании, 2009, № 3.