Договор — средство частноправового регулирования

ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

В. Ф. Попондопуло*

ДОГОВОР — СРЕДСТВО ЧАСТНОПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

В данной статье раскрываются понятие и значение договора как категории общеправовой (это проявляется в том, что конструкция договора может быть использована в различных отраслях права); освещается спорный вопрос о том, является ли договор межотраслевой комплексной категорией или это все-таки отраслевая (частноправовая) категория (конструкция), используемая и в других отраслях права в случаях, когда субъекты, заключающие договор, выступают только в равном (а не во властно-подчиненном) положении; раскрывается многозначность понятия договора — как средства правового регулирования (нормативно-правовой договор), как сделки (юридический факт) и как правоотношения.

Понятие договора. Многочисленные исследования договора в основном касаются отраслевых договоров, особенно гражданско-правового договора.1 В последнее время стали появляться исследования института договора в общетеоретическом плане.2 Между тем договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма значительных источников права.3 Особую значимость имеет договор в настоящее время — в эпоху глобализации экономики и иных сфер общественной жизни. Расширяется сфера договорных отношений. Договор приобретает значение универсального регулятора как в национальных системах права, так и в международном праве. Глобальное и ускоренное развитие договорной сферы общественных отношений предопределяет необходимость более глубокого и всестороннего изучения института договора, формирования общей теории договора и порождаемого им договорного права в целом.

Договор — это одна из фундаментальных категорий юридической науки, важнейший институт права в целом, а не только его отдельных отраслей, хотя именно в отдельных отраслях права — и особенно в гражданском праве — договор наиболее широко применяется

* Доктор юрид. наук, профессор, заведующий кафедрой коммерческого права СПбГУ (e-mail: commlaw@jurfak.spb.ru).

© В. Ф. Попондопуло, 2009

1 Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954; Гавзе Ф. И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 1997; Забоев К. И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003.

2 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2001; Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001.

3 Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 269.

и получил наиболее детальную теоретическую разработку. Именно в отдельных отраслях права выработаны и соответствующим законодательством закреплены легальные определения понятия договора.

Например, в соответствии с Гражданским кодексом РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420).

Трудовой кодекс РФ устанавливает, что трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, своевременно и в полной мере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56).

В Семейном кодексе РФ также предусмотрено, что брачный договор — это соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения (ст. 40).

Из приведенных определений понятия договора видно, что его родовыми признаками являются: 1) признак соглашения и 2) признак направленности на достижение определенного правового результата. Различие между указанными договорами можно провести по следующим их видовым признакам: 1) сфера применения договора (товарный обмен, использование наемного труда, имущественные отношения супругов) и 2) конкретная цель договора, преследующего конкретный правовой результат.

Очевидно, что для определения общеправового понятия договора значение имеют только родовые признаки, а именно то, что договор — это соглашение лиц, направленное на достижение определенного правового результата.

В юридической литературе приводятся и другие определения понятия гражданско-правового договора и общеправового понятия договора, которые так или иначе сводятся к вышеприведенному определению.

Так, Д. И. Мейер считал, что гражданско-правовой договор представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес.4

В. И. Синайский определял гражданско-правовой договор как юридический акт свободной и сознательной воли сторон, направленной на возникновение обязательства.5

Г Ф. Шершеневич называл договором соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений. 6

Д. И. Корецкий считает договором объективированные вовне, свободно согласованные намерения нескольких лиц совершить (либо воздержаться от совершения) субъективно возможные юридические либо фактические действия в отношении друг друга в целях реализации личных интересов.7 Следует согласиться с К. И. Забоевым, что использование термина «намерение» в приведенном определении некорректно:8 речь должна идти не о намерениях лиц, а об их согласованной воле.

4 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. С. 156.

5 Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 309.

6 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 304.

7 Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 35-36.

8 Забоев К. И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. С. 19.

В. В. Иванов определяет договор как совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным.9

В странах англосаксонской системы права договор определяется как обещание. Однако необходимой предпосылкой для осуществления (защиты) подобного договора является согласие контрагента принять по нему исполнение. Таким образом, как правильно замечает А. Д. Корецкий, и в данном случае мы имеем дело с соглашением сторон, только в несколько иной форме.10

В качестве универсальных признаков договора выступают: свобода волеизъявлений сторон; формальное равенство сторон; согласие сторон по всем условиям договора; эквивалентный, обычно возмездный, характер договора; обязательное исполнение условий договора; взаимная ответственность сторон за нарушение условий договора.

Основной признак договора, через который раскрывается его понятие, — это соглашение лиц, т. е. согласование воль двух или более лиц. В данном смысле договор представляет собой общий волевой акт его сторон.

Иногда в литературе понятия «договор» и «соглашение» отождествляются,11 иногда принципиально разводятся.12 На мой взгляд, при всем тождестве указанных понятий их разграничение приобретает определенный смысл в тех случаях, когда понятие договора определяется через понятие соглашения. Тем самым как бы подчеркивается, что основанием договора является согласие сторон по всем его существенным условиям.

Договор отличается от сделки, поскольку не любая сделка является договором. Именно момент, связанный с соглашением, отличает договор от сделки как действия субъекта права, направленного на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Сделки могут быть односторонними, двусторонними или многосторонними.

Односторонняя сделка не может быть договором, так как для ее совершения необходимо и достаточно выражение воли одной стороны. Уместно напомнить о существовании спора относительно природы исполнения договора. Одни авторы рассматривают совершение действий по исполнению договора в качестве юридического поступка, но не сделки;13 другие, на мой взгляд более обоснованно, полагают, что действия по исполнению обязанностей всеми своими признаками подходят под определение сделок.14 Тому есть и законодательное подтверждение: односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражение воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ). Иначе говоря, действия стороны по исполнению соглашения сторон являются односторонними сделками.

Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка) (ст. 154

9 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. С. 34.

10 Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 35-16.

11 См., напр.: Гражданское право. Ч. 1. 2-е изд. / под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 472-474.

12 См., напр.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 184-185.

13 Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 154; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. С. 360361.

14 Толстой В. С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 23; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. С. 463.

ГК РФ). Поэтому когда используется словосочетание «договор-сделка»,15 это может означать только двух- или многосторонние сделки, но не одностороннюю сделку. Понятие договора уже понятия сделки. Договор всегда является сделкой, но сделка может и не быть договором, если она является односторонней.

Согласованная свободная воля сторон договора — это необходимый момент любого договора, его сущность. Стороны по своей воле решают вопросы о выборе контрагента, вступлении с ним в правоотношение, содержании данного правоотношения.

Те или иные ограничения, установленные законом, административным или судебным актом, иным договором (например, международным соглашением в международном праве, коллективным договором в трудовом праве и др.), не лишают возникающее правоотношение его договорного характера, если остается определенная сфера для выражения сторонами их воли. Если же воля одной или обеих сторон не имеет абсолютно никакого значения для правоотношения, то нет и договора.

Этот аспект договорного права особенно активно обсуждался в советской юридической литературе, когда необходимо было обосновать договорное начало в отношениях между социалистическими хозяйственными организациями, практически лишенными хозяйственно-оперативной самостоятельности.16 Ученые-юристы искали проявление воли социалистической хозяйственной организации в том, что она может и должна что-то решать, а решать приходится тогда, когда есть разные возможности действовать, когда надо выбирать какое-либо одно из решений, т. е. когда имеется возможность выбора. С. Н. Братусь также обращал внимание на то, что всякое подлинное волевое решение есть избирательный акт, включающий сознательный выбор и решение.17

Возможность выбора может быть большей или меньшей. Можно сказать, что она обратно пропорциональна степени детализации императивных нормативных и ненормативных актов и прямо пропорциональна степени децентрализации правового регулирования.

Волеизъявления участников договора не должны противоречить воле государства (общей воле), выраженной в законе или основанных на нем актах публичных органов. В противном случае волеизъявления противозаконны, и соответствующие договоры признаются недействительными целиком или в части с применением последствий, установленных законом (§ 2 гл. 9 ГК РФ «Недействительность сделок»).

Таким образом, говоря о воле в договоре, следует иметь в виду не только соотношение (согласование) воли сторон договора, но и соотношение государственной (общей) воли и воли лица, вступающего в договор. В последнем случае налицо не два равноправных субъекта и не отношения равенства, а властные отношения, при которых определяющее значение имеет государственная (общая) воля. Лицо, вступающее в договор, согласует свою волю не только с волей контрагента по договору, но и с государственной (общей) волей, соблюдает установления законов и иных императивных актов. При этом выполняемая лицом воля государства в основе своей превращается (трансформируется) в его собственную волю.

Рассмотренные выше положения нашли четкое закрепление в ГК РФ. С одной стороны, в нем отмечается, что граждане и юридические лица свободны в заключении

15 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. С. 110-115.

16 Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. С. 75; Гавзе Ф. И. Социалистический гражданско-правовой договор. С. 63-64.

17 Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 12.

договора, т. е. закрепляется общее правило на уровне принципа — принципа свободы договора, свободы согласования воль равноправных субъектов (п. 1 ст. 421). С другой стороны, ГК РФ указывает на то, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, т. е. закрепляет приоритет общей государственной воли (п. 1 ст. 422).

Изложенные выше выводы, имея непосредственное отношение к гражданскому (частному) праву, по существу приобретают общеправовое значение и могут быть применены к любым другим отраслям права, где используется институт договора: конституционному праву, публичному (административному, уголовному) праву, процессуальному (гражданско-процессуальному, уголовно-процессуальному) праву, международному публичному праву

Лучшим образом это можно проиллюстрировать на примере Бюджетного кодекса РФ. В его новейшей редакции прямо указывается, что бюджетный кредит может быть предоставлен Российской Федерации, субъекту РФ, муниципальному образованию или юридическому лицу на основании договора, заключенного в соответствии с гражданским законодательством РФ, с учетом особенностей, установленных Бюджетным кодексом РФ. К правоотношениям сторон, вытекающим из договора о предоставлении бюджетного кредита, применяется гражданское законодательство РФ, если иное не предусмотрено Бюджетным кодексом РФ (п. 1 ст. 93.2 БК РФ). Из приведенного примера видно, как соотносятся свободная воля сторон договора и воля государства. Ограничения, установленные Бюджетным кодексом РФ, не лишают возникающее правоотношение его договорного гражданско-правового характера, остается определенная сфера для выражения сторонами их собственной свободной воли.

Договорное право — это частноправовой или комплексный межотраслевой институт права? Среди теоретиков права бытует мнение о межотраслевом характере института договора. Например, А. Д. Корецкий считает, что вычленение из отраслевых определений договора его общих элементов позволит придать последнему межотраслевой характер.18 С такими взглядами на отраслевую природу договора нельзя согласиться.

Отрасль права выделяется по специфическим особенностям предмета и метода правового регулирования. Если, например, предмет и метод административного права характеризуют властные отношения, то, очевидно, здесь нет и не может быть, по определению, места договору, как свободному согласованию воль равноправных субъектов. Другое дело, что по мере расширения применения метода договорного регулирования, вытеснения им метода власти и подчинения договор распространяется на сферу отношений, обычно регулируемых методом власти и подчинения. Становится ли в таком случае договор институтом административного права или межотраслевым институтом права? На мой взгляд, не становится, он остается институтом частного права.

Договор может существовать только между равноправными, независимыми друг от друга субъектами права. В этом смысле договорной характер правоотношения субъектов неразрывно связан с их гражданской правосубъектностью; они взаимообусловлены.19 И договор, и гражданская правосубъектность как институты права зародились

18 Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 17.

19 См. об этом: Иоффе О. С. Логические пределы понятий юридического лица, оперативного управления, хозяйственного обязательства // Правоведение. 1972. № 9. С. 103-115; Бессмертный В. К. Объективные

в гражданском праве и остаются гражданско-правовыми. Постоянное расширение договорного метода регулирования, распространение его на иные сферы, включая сферу публичного права, не делает этот метод публично-правовым, а институт договорного права — публичным или комплексным межотраслевым.

Возникает вопрос, а как быть, когда договор заключается с участием публичного органа, например, договор аренды федерального имущества между Российской Федерацией в лице соответствующего федерального органа исполнительной власти и предпринимателем; соглашение о разделе продукции, концессионное соглашение и т. д.?

Отвечая на этот вопрос, важно понимать, что публичные органы, являясь субъектами права, выступают в различных отношениях (выступают вовне в разных правовых масках): как публичных (основное назначение), так и частных (вспомогательное назначение). Этим определяются особенности их правового положения.

С одной стороны, публичные органы — субъекты публичного права, участники публичных правоотношений. Для осуществления этой основной своей деятельности они наделяются компетенцией, т. е. определенными властными полномочиями по отношению к другим лицам. Очевидно, в силу прямого указания российского законодательства такие субъекты права (выступающие в качестве публичных органов) не могут быть стороной договорного правоотношения. Здесь спорить не приходится.

С другой стороны, публичные органы — субъекты частного права. В ст. 124 ГК РФ прямо установлено, что в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать, в частности через свои органы, также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. Это необходимо хотя бы для осуществления экономической деятельности, направленной на обеспечение нормального функционирования своей основной деятельности: приобретения по договорам купли-продажи мебели или транспортных средств, осуществления по договору строительного подряда ремонта здания и т. д. Для этого государственные органы наделяются правами юридического лица, т. е. гражданской правосубъектностью, что обеспечивает им участие в отношениях частноправового характера. Государственные органы, являясь юридическими лицами, создаются в организационно-правовых формах учреждений, государственных корпораций и могут вступать в гражданские правоотношения. В этих случаях публичные органы действуют не как властные органы, а как рядовые участники экономического оборота со всеми вытекающими отсюда последствиями. Следовательно, ни с теоретической, ни с практической точки зрения нет препятствий для участия государственных органов в договорных правоотношениях.

Договорное правоотношение — это правовое отношение (независимо от его цели и содержания), основанное на соглашении частных лиц, т. е. на их равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Следовательно, трактуя участие публичных органов в договорных отношениях, необходимо исходить не просто из того, что это публичные органы (и уже поэтому договор является публичным20),

границы юридического лица // Вестник МГУ. 1974. № 1; Попондопуло В. Ф. Объективные границы, правовые формы и критерии классификации обязательств // Проблемы гражданского права. Л., 1987.

20 Следует различать понятия «публичный договор как договор между публичными органами или с их участием» и «публичный договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится» (ст. 426 ГК РФ).

а из природы (отраслевой принадлежности) договорных правоотношений, независимо от того, кто в них участвует (публичный орган или частное лицо).

Договор может существовать только между равноправными субъектами права, например, концессионное соглашение, несмотря на то, что в нем в качестве концедента выступает публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование), является гражданско-правовым договором. То, что это соглашение заключается на основе акта государственного органа или органа местного самоуправления, вовсе не означает, что оно является не гражданско-правовым, а неким административным.21 Участие государства в концессионных соглашениях не меняет их частноправовой природы, так как принятие государством публичного решения об участии в концессионном соглашении есть лишь один из юридических фактов в сложном юридическом составе, лежащем в основании возникновения гражданско-правового концессионного отношения; другим основанием такого отношения является само концессионное соглашение — гражданско-правовой договор, в котором государство участвует на равных началах с другой стороной — частным инвестором (ст. 124 ГК РФ). Сначала государство в лице уполномоченных органов реализует свою властную компетенцию (принимается административный акт о заключении концессионного соглашения), а затем в лице уполномоченных органов, наделенных правами юридического лица, реализует свою гражданскую правосубъектность (участвует в гражданском правоотношении).22

Следовательно, в какой бы отрасли права институт договора ни применялся, он остается частноправовым институтом и не приобретает характера комплексного межотраслевого института.

Место и роль договора в механизме правового регулирования. Договоры подразделяются на виды в зависимости от того, какое место они занимают в механизме правового регулирования: а) договор как совокупность норм права, нормативно-правовой акт, средство правового регулирования (нормативно-правовой договор), б) договор как сделка, юридический факт и в) договор как правоотношение.

Н. Г. Александров подразделял договоры на: а) нормативные договоры, заключаемые между субъектами, обладающими нормативной властью, и б) договоры-сделки, заключаемые между субъектами, не наделенными властными полномочиями; их юридическая сила возникает постольку, «поскольку они санкционируются органами госу-

23

дарства и подлежат юрисдикции».23

Приведенные выше классификации договоров, безусловно, имеют научную ценность. Однако нельзя не согласиться с тем, что для деления договоров на нормативные и индивидуальные (договоры-сделки), при всей значимости такой классификации, характерна определенная условность.24 Действительно, с точки зрения сторон, заключивших нормативный договор, последний, безусловно, является сделкой (в определенном смысле — договором-сделкой, индивидуальным договором). Договор-сделка, в свою очередь, не лишен регулирующих свойств, он сам по себе (наряду с нормой права) яв-

21 Рыженков А. Я., Черноморец А. Е. Рец. на кн.: Сосна С. А. Концессионные соглашения. М., 2002 // Новая правовая мысль. 2005. № 5. С. 53.

22 Попондопуло В. Ф. Концессионное соглашение — правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. № 6. С. 255.

23 Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. Вып. VI. М., 1947. С. 68.

24 Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 44.

ляется способом индивидуальной регламентации поведения участников общественных отношений.

Рассмотрим кратко выделенные виды договоров и их место и роль в механизме правового регулирования.

В теории права под механизмом правового регулирования понимается система юридических средств, при помощи которых осуществляется правовое регулирование. Понятие механизма правового регулирования позволяет собрать и систематизировать юридические средства правового воздействия на общественные отношения, определить место и роль того или иного юридического средства в правовой жизни общества. К элементам, составным частям механизма правового регулирования относятся: юридические нормы, нормативно-правовые акты, правоотношения, акты реализации права, правоприменительные акты, правосознание, режим законности.25

Некоторые авторы включают в механизм правового регулирования и такие элементы, как договор, и другие юридические факты,26 что, на мой взгляд, вполне обоснованно, поскольку, во-первых, вряд ли возможно действие механизма правового регулирования без тех жизненных обстоятельств (фактов), с которыми связаны реализация нормы права, возникновение (изменение, прекращение) правоотношения, а, во-вторых, договор — это не только юридический факт, но и широко используемое в современных условиях средство правового регулирования.

А. Договор может выступать в качестве источника права, средства правового регулирования — нормативно-правового договора. В определенном смысле можно говорить о договорно-правовом регулировании, поскольку договор содержит в себе нормы права, т. е. правила поведения, обязательные для неопределенного круга лиц.

В качестве примера можно сослаться на определение такого нормативно-правового договора, как коллективный договор в трудовом праве, который в Трудовом кодексе РФ определяется как правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей (ст. 40).

Нормативно-правовые договоры выступают в качестве источников и других отраслей права, например, конституционного (договоры о разграничении полномочий), международного (межгосударственные соглашения).

Нормативно-правовой договор, как и другие нормативные правовые акты, выступает в механизме правового регулирования в качестве нормативной основы, исходной юридической базы регулирования, с которой начинается правовое регулирование определенной сферы общественных отношений. С помощью согласованных сторонами нормативно-правового договора правил поведения, содержащихся в нем, программируется, нормативно направляется поведение участников общественных отношений, на которых рассчитано действие этого договора. Такой договор, как и иные нормативные акты, может содержать диспозитивные и императивные, регулятивные и охранительные, управомочивающие, обязывающие и запрещающие правила поведения.

25 Проблемы теории государства и права / под ред. С. С. Алексеева. М., 1979. С. 280; Теория государства и права. 3-е изд. / отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2004. С. 157.

26 Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 43-55, 173; Меркулов В. В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений. Рязань, 1994. С. 96; Теория права и государства / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 627; Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 120.

Б. Широко известно значение договора как сделки (ст. 153, 154 ГК РФ). Сделки — это юридические факты, т. е. предусмотренные нормами права жизненные ситуации, факты реальной жизни, влекущие юридические последствия: возникновение, изменение и прекращение правоотношений.

По общему правилу, юридические факты не являются юридическими средствами воздействия на общественные отношения, поэтому они не входят в число элементов механизма правового регулирования. В то же время невозможно действие механизма правового регулирования без юридических фактов, поскольку именно с ними связывается действие норм права и возникновение (изменение, прекращение) правоотношений. В этом смысле юридический факт — реальное жизненное обстоятельство, выступающее в качестве связующего звена различных элементов механизма правового регулирования: нормы права и правоотношения. Договоры же — такие юридические факты, которые сами выступают средствами индивидуально-правового регулирования, устанавливают права и обязанности (правоотношения).

В. Договор может выступать и в качестве правоотношения, когда речь идет о договорном правоотношении. Правоотношение как элемент механизма правового регулирования представляет собой главное средство, при помощи которого нормы права воплощаются в жизнь, — средство трансформации общих моделей поведения в плоскость конкретных субъективных прав и юридических обязанностей для данных субъектов. Правоотношение свидетельствует, что перед нами точно определенные лица, которые что-то в юридическом отношении «могут» и что-то «должны».

Таким образом, видно, что в механизме правового регулирования активную роль играют как публичные органы посредством принятия и применения нормативно-правовых договоров, так и частные лица посредством заключения договоров-сделок и исполнения договорных правоотношений. При этом не исключается и связь выделенных значений договора: договоры-сделки могут заключаться, а договорные правоотношения исполняться на основании нормативно-правовых договоров. При этом следует подчеркнуть одну закономерность: чем меньше степень централизованного императивного нормативно-правового регулирования, тем больше роль договорного регулирования общественных отношений.

Содержание договора составляют те условия, на которых достигается соглашение сторон: условия о предмете, цене, сроке и т. д. В гражданском праве, где теория договора развита лучше всего, условия договора, составляющие его содержание, по юридическому значению подразделяются на существенные, обычные и случайные. Такое деление условий договора имеет значение на момент его заключения; после заключения договора все его условия становятся существенными.

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются:

— условия о предмете договора;

— условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;

— а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Обычные условия договора — это те условия, которые заранее предусмотрены в соответствующих нормативных правовых актах и автоматически вступают в действие в момент заключения договора.

Случайные условия договора — это такие условия, которые включаются в договор по усмотрению сторон.

Приведенное выше понимание содержания договора и составляющих такое содержание условий, на мой взгляд, имеет не только отраслевое правовое значение, но и общетеоретическое. Понятно, например, что предметы конституционного договора, семейного договора, трудового договора и др. будут различны, но, заключая эти договоры, стороны должны достичь соглашения о предмете соответствующего договора. То же можно сказать и о других условиях договора, и о содержании договора в целом.

В то же время, говоря о содержании договора, необходимо видеть его специфику в зависимости от вида договора. Так, содержание нормативно-правового договора, являющегося по существу средством правового регулирования (актом правотворчества), составляют общеобязательные правила поведения, зафиксированные в результате достижения соглашения. Содержание индивидуального договора как юридического факта (акта правоприменения) составляет совокупность согласованных его сторонами условий. Содержание договора как юридического факта и содержание договорного правоотношения различны: в первом случае — это совокупность достигнутых сторонами договора условий, во втором — совокупность взаимных прав и обязанностей, основанных на достигнутых сторонами договора условиях.

Классификация элементов содержания договора может проводиться по различным критериям с учетом вида договора: нормативно-правового договора, индивидуального договора как юридического факта, индивидуального договора как правоотношения (договорного правоотношения).

Классификация договоров проводится по самым разным критериям на отраслевом и межотраслевом уровнях, в международно-правовой сфере, по ряду других кри-

27

териев.

Отраслевая классификация договоров означает их классификацию в пределах той или иной отрасли права. Наиболее развернутая классификация договоров характерна для гражданского права, где в зависимости от избранного критерия классификации договоров-сделок выделяются предварительные договоры, публичные договоры, договоры присоединения, договор в пользу третьего лица и др., а в зависимости от цели договора-правоотношения выделяют договоры на передачу имущества в собственность, договоры на передачу имущества в пользование, договоры на выполнение работ, договоры на оказание услуг. Проводятся и другие классификации.

Межотраслевая классификация договоров по существу означает классификацию их по отраслям права: конституционные договоры, договоры в частном праве (гражданском праве, семейном праве, трудовом праве, международном частном праве и др.), публичном праве (административном праве, включая налоговое право, бюджетное право и т. д., уголовном праве, международном публичном праве), процессуальном праве (гражданско-процессуальном праве, уголовно-процессуальном праве).

Говоря о межотраслевой классификации договоров, следует заметить, что применение института договора в разных отраслях права не меняет его частноправовой природы, не делает его межотраслевым комплексным институтом, как считают некоторые исследователи этого института. Определяя природу договора как явления правовой действительности, необходимо исходить не из той сферы, в которой этот институт

27 Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 41-63.

применяется, а из природы самого договора как результата согласования воль свободных и равных субъектов. Свобода воли может быть ограничена законом, но если для свободы воли не остается места, то нет и договора.

Договоры могут заключаться в сфере публичного права, но публичными они не становятся. Так, на мой взгляд, даже согласие потерпевшего как обстоятельство, исключающее преступность деяния (ст. 122 УК РФ), является актом частного права. То же можно сказать о примирении с потерпевшим как об основании освобождения от уголовной ответственности (ст. 76 УК РФ); о примирении сторон как об основании прекращения уголовного дела (ст. 25 УПК РФ). С еще большим основанием это относится к соглашениям, которые допускаются в гражданском процессуальном праве: пророга-ционные соглашения, третейские соглашения, мировые соглашения, иные договорные процедуры.

Юридически значимая классификация договоров имеет важное значение для их квалификации. Достаточно привести в пример договоры, опосредующие посредническую деятельность, — договор поручения и договор комиссии, чтобы понять, что каждый из этих видов договоров при всем их сходстве весьма специфичен как по предмету, так и по другим условиям, включая оформление отношений сторон и условия налогообложения соответствующей посреднической деятельности.

По месту и роли договоров в механизме правового регулирования они подразделяются, как уже отмечалось, на нормативно-правовые и индивидуальные договоры. В литературе отмечается недостаточная разработанность общей теории нормативного договора и, в частности, отсутствие сопоставительного анализа различных типов таких договоров.28 С учетом известных классификационных критериев можно выделять виды договоров-сделок и виды договоров-правоотношений, другие виды договоров.

Договор как средство правового регулирования. Как уже отмечалось, договор может выступать в качестве нормативно-правового договора. Необходимо определить его особенности, показать его сходство и отличие, с одной стороны, от других видов договоров (индивидуальных договоров), а с другой — от иных нормативных правовых актов.

С функциональной точки зрения нормативно-правовой договор рассматривается одновременно и как источник права — договорный акт, порождающий нормы права, и как акт нормативного саморегулирования, и как средство правового регулирова-

29

ния.

В настоящее время нормативно-правовые договоры рассматриваются в основном в пределах отдельных отраслей права, реже — в рамках общей теории права. Например, нормативно-правовой договор широко используется в таких отраслях права, как конституционное право (например, федеративные договоры), трудовое право (например, коллективные договоры), международное право (например, международные конвенции). Иначе говоря, нормативно-правовые договоры представляют собой весьма значимую разновидность источников национального и международного права.30

28 Мясин А. А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 5-6.

29 Марченко М. Н. Источники права. С. 283-293.

30 Договорные формы управления: постановка проблемы и пути решения. М., 1981; Антонова Л. И. Локальное правовое регулирование. Л., 1985; Талалаев А. Н. Право международных договоров. Действие и применение договоров. М., 1985; Колесников Е. В. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998; Иванов В. В. Общие вопросы теории договора.

Предпринимаются попытки сформулировать также определение понятия нормативно-правового договора на общетеоретическом уровне — это «основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение (результат волесогласования либо воле-слияния), содержащее в себе нормы права общего характера, направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, правотворческими субъектами) результата».31

Родовыми признаками нормативно-правового договора, роднящими его с иными договорами, являются, в частности, следующие признаки: это соглашение; добровольный характер, означающий свободное волеизъявление сторон; эквивалентный, в большинстве своем возмездный характер; обеспеченность в законодательном порядке; взаимно обязательный характер.

Видовыми, специфическими признаками нормативно-правового договора, выделяющими его из числа других договоров, являются, в частности, следующие:

— содержит в себе правовые нормы — правила общего и обязательного характера. М. Н. Марченко считает, что «нормативно-правовой договор может содержать в себе не только нормы, но и принципы права».32 На мой взгляд, принципы права — тоже нормы права, наиболее общие, принципиальные нормы права, поэтому выделять указание на принципы права в качестве отдельного признака нормативно-правового договора не следует;

— является актом правотворчества, а не актом правоприменения. При этом следует подчеркнуть, что нормативно-правовой договор в отличие от иных нормативно-правовых актов является актом договорного правотворчества, именуемого в литературе «согласительным правотворчеством».33 С учетом данного обстоятельства нормативноправовой договор определяется как «договор о правовых нормах», как соглашение сторон об установлении, изменении или отмене норм права;34

— имеет публичный характер. Это проявляется в том, что а) сторонами данного договора обычно выступают публичные институты (государство, его органы, органы местного самоуправления, общественные объединения, межгосударственные образования и др.), б) в таком договоре, как правило, закрепляется не частная, а общая, публичная воля — воля его сторон, в) целью договора является также публичная цель — публичные интересы (интересы сторон договора), г) предметом договора обычно выступают вопросы властвования, управления и саморегулирования, допускающие договорную форму правового регулирования.35

Понятие нормативно-правового договора не совпадает с понятием публичного договора. Каждый нормативно-правовой договор обладает публичностью, но далеко не каждый публичный договор обладает вышеназванными признаками, позволяющими квалифицировать его как нормативно-правовой договор;

— возникает только на основе законов, а не подзаконных актов;

— на их основе могут издаваться подзаконные акты и заключаться иные договоры (индивидуальные публичные и частные договоры).

В зависимости от отраслевой принадлежности нормативно-правовых договоров выделяются:

31 Мясин А. А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.

С. 11.

32 Марченко М. Н. Источники права. С. 287.

33 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. С. 72.

34 Лазарев В. В., Кипень С. В. Теория государства и права. М., 1998. С. 183.

35 Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 183-184.

— конституционные нормативно-правовые договоры, например, договоры, на основе которых возникают договорные федерации (Договор об образовании СССР 1922 г.), договорные конституционные федерации (США, Россия), договоры о разграничении предметов ведения и полномочий, заключаемые между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ, договоры о компетенции в сфере местного самоуправления;

— административные нормативно-правовые договоры, например, договоры между органами исполнительной власти субъектов РФ и федеральными органами исполнительной власти о временной передаче им осуществления части своих полномочий, договоры между органами исполнительной власти и органами местного самоуправления;

— нормативно-правовые договоры в сфере трудового права (коллективные договоры и соглашения);

— нормативные договоры в сфере международного права (например, Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров).

В зависимости от функциональных, целевых и содержательных особенностей нормативно-правовых договоров можно выделить учредительные договоры, договоры о разграничении компетенции во внутрифедеральных отношениях и др. По временным параметрам выделяются срочные и бессрочные нормативно-правовые договоры. По особенностям предмета их регулирования выделяются договоры универсального характера (договоры по общим вопросам) и договоры специального характера (договоры по отдельным аспектам).36

Проведение классификаций дает возможность глубже исследовать определенную разновидность договоров, понять их особенности.

Представляет определенный интерес вопрос о правовой природе и юридической силе нормативно-правового договора. Решение этого вопроса означает одновременно нахождение адекватного ответа на вопрос, касающийся его формально-юридического и фактического характера, его места и роли в механизме правового регулирования, его сущности и содержания.37 Чтобы договор можно было рассматривать в качестве нормативно-правового, необходимы следующие условия:

— его стороны должны обладать правообразующей волей, а сам договор — правообразующей юридической целью. При этом «для действительности договора», направленного на установление, изменение или прекращение правоотношений, требуется его соответствие существующему правопорядку, непротиворечие действующему законодательству;

— его стороны должны обладать правообразующей способностью, т. е. способностью выступать в качестве субъекта правотворческого процесса, быть субъектом правотворчества. Такой способностью в силу закона обладают государство (Российская Федерация, субъекты РФ), муниципальные образования, их органы. Договоры с их участием, заключаемые в сфере конституционного права или административного права, могут приобретать характер нормативно-правовых договоров.

36 Там же. С. 180-194; Мясин А. А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 12-14; Нечитайло М. А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9-12.

37 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 2. М., 1998. С. 6-8.

Другие нормативно-правовые договоры приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что образование и функционирование их в виде правовых и, соответственно, в виде источников права санкционируются государством. Государство посредством закона наделяет стороны договора правотворческой способностью, например, коллективный договор является нормативно-правовым договором, хотя его стороны (работодатель и работники) сами по себе не обладают правотворческой способностью. Они наделяются такой способностью в силу прямого указания Трудового кодекса РФ.38

Индивидуальный договор в механизме правового регулирования. Индивидуальный договор — это юридический факт, двух- или многосторонняя сделка, отличающийся таким признаком, как целевая направленность на определенный правовой результат. Индивидуальный договор как сделка — это двух- или многосторонняя сделка. Односторонняя сделка не является договором. В механизме правового регулирования индивидуальный договор в обозначенном качестве (договор-сделка) занимает место юридического факта, с которым связывается действие соответствующих норм права, в частности, правил нормативно-правового договора.

Договор является основанием возникновения правоотношения — договорного правоотношения. В этом смысле договор является соглашением, содержащим условия будущего правоотношения. Нередко, однако, договор определяется как правоотношение, т. е. совокупность определенных прав и обязанностей.39

Против определения договора как правоотношения резко выступает Б. И. Пугин-ский, который вообще считает ненужным учение о правоотношении.40 На мой взгляд, определение договора как правоотношения допустимо постольку, поскольку оно означает договорное правоотношение (например, договорное обязательство), в отличие, например, от деликтного правоотношения (деликтного обязательства).

В механизме правового регулирования индивидуальный договор в таком своем качестве (договор-правоотношение) занимает место правоотношения, которое возникает на основании соответствующей нормы права, включая правила нормативно-правового договора, и договора-сделки.

Наиболее обстоятельно признаки индивидуальных договоров представлены в Гражданском кодексе РФ, где не только дается общее определение гражданско-правового договора — одного из наиболее распространенных видов индивидуальных договоров, но и закрепляются основные принципы его формирования и функционирования, форма договора, его разновидности, порядок заключения, изменения и расторжения договора (ст. 420-453).

Индивидуальный договор в отличие от нормативно-правового договора характеризуется следующими чертами:

— определенность адресата;

— определенность содержащихся в них прав и обязанностей;

— однократность применения как самого договорного акта, так и порождаемых им прав и обязанностей;

— прекращение действия индивидуального договора сразу же после его реализации.

38 Марченко М. Н. Источники права. С. 296-297.

39 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. С. 10.

40 Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2002. № 2. С. 38, 47.

Следовательно, в отличие от нормативно-правового договора, выступающего как акт правотворчества, индивидуальный договор является актом правоприменения. Однако и по этому поводу в юридической науке идут споры.

Ряд авторов считают, что индивидуальному договору присущи черты акта правотворчества и поэтому он представляет собой не столько юридический факт (акт правоприменения), сколько нормативный или поднормативный акт правотворчества, выступающий в качестве средства регулирования общественных отношений.41

На мой взгляд, правильной является позиция тех авторов, которые не смешивают

42

норму права и соглашение, посредством которого норма права вводится в действие.42 Индивидуальный договор тем и отличается от нормативно-правового договора, что это акт применения правовых норм, т. е. юридический факт. Индивидуальный договор имеет обязательный характер лишь для тех, кто его заключил. В этом смысле справедливо утверждение, что «договор — закон для двоих». Однако такое индивидуально регулирующее значение индивидуального договора, роднящее его со средствами правового регулирования, не делает его источником права.

41 Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. С. 106-107; Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 68-70; Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор. С. 44; Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. № 2.

42 См., напр.: Юсупов В. А. Теория административного права. М., 1985. С. 63; Марченко М. Н. Источники права. С. 311.