Суррогатное материнство: свобода усмотрения и соотношение отраслевых методов правового регулирования

Е. Р. Сухарева,

кандидат юридических наук, доцент

СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО:

СВОБОДА УСМОТРЕНИЯ И СООТНОШЕНИЕ ОТРАСЛЕВЫХ МЕТОДОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

SURROGACY: DISCRETION AND THE RATIO OF SECTORAL

REGULATORY METHODS

Статья посвящена проблеме суррогатного материнства. Анализируется современный аспект данной проблемы и пути совершенствования правового регулирования в исследуемой обл/асти.

This article is devoted to the problem of surrogate motherhood. The paper analyses the modern aspect of the problem and the ways of improvement of legal regulation in the research field.

Одной из актуальных проблем современной науки является исследование основ правового регулирования репродуктивных технологий в нашей стране (ВРТ). Как справедливо отмечают

А.В. Майфат и Е.С. Резник, ещё несколько де-сятков лет тому назад не было технологий, обеспечивающих возможность замораживать эмбрионы, использовать ме ханизм суррогатного материнства, осуществлять клонирование и т. д. Сегодня же клиники широко используют репродуктивные технологии, работая, по сути, в условиях отсутствия правовой базы [1]. В связи с этим очевидна необходимость совершенствова-ния правового регулирования данного социаль -ного явления, в том числе и в рамках междуна -родных связей, которое наряду с правовым аспектом имеет и нравственную сторону. В значительной степени это касается и суррогатного материнства, правовую основу которого составляет «договор, заключенный между заменяющей матерью и "заказчиками" ребенка»[2], в связи с чем возникает вопрос о правовой природе данного договора и, соответственно, о соотношении границ этой договорной свободы и императивного метода регулирования.

Относительно правовой природы договора о суррогатном материнстве высказываются разные мнения. Е.В. Вершинина, Е.В. Кабатова, М.О. Яшметова отмечают, что многие авторы не рассматривают договор суррогатного материнства как гражданско-правовой. В обоснование своей позиции ученые ссылаются на отсутствие четко -го определения предмета и объекта данного до -говора, поскольку, по их мнению, человеческая жизнь и передача ребенка не могут рассматриваться в качестве таковых [3]. Дополнительным аргументом к изложенному является позиция

А.А. Пестриковой, по мнению которой слож-ность отнесения договора о суррогатном материнстве к числу гражданско-правовых обуслов-лена возможностью применения в таком случае мер гражданско-правовой ответственности, что в

полной мере не отражает специфики склады -вающихся отношений [4. — С. 274].

Вместе с тем суррогатная мать чаще всего исполняет договорные обязательства на возмездной основе, а выплачиваемое ей вознаграждение является неотъемлемой частью договора. Поэтому, как справедливо отмечают Е.В. Вершинина, Е .В. Кабатова, М. О. Яшметова, катего -рически отрицать применение норм гражданского права к данному виду договоров не стоит, а правовые отношения, возникающие из факта заключения договора о суррогатном материнстве, можно рассматривать с точки зрения норм как гражданского, так и семейного права [5].

В связи с этим Н.Ф. Звенигородская, рассматривая проблему правового регулирования договоров в семейном праве, отмечает, что оно допускает заключение как предусмотренных, так и не предусмотренных Семейным кодексом РФ (далее — СК РФ) [5] договоров, а также смешанных семейно-правовых договоров [6].

Смешанный характер договора о суррогатном материнстве, на наш взгляд, как раз и состо -ит в том, что он сочетает в себе элементы семейного и гражданского права. Н .Ф. Звенигородская отмечает, что не закрепленный в семейном законодательстве принцип свободы договора при регулировании договорных отношений в семье применяется в порядке субсидиарности (ст. 4 Семейного кодекса РФ) [6]. Тем самым, на наш взгляд, автор отдаёт приоритет семейноправовой природе данного договора, допуская вместе с тем возможность применения граждан -ско-правовых начал, где идея договорной свободы является важнейшим принципом.

Согласиться с Н.Ф. Звенигородской считаем возможным прежде всего потому, что в данном случае трудно говорить о преобладающей граж -данско-правовой природе данного договора. Рас -суждения наши можно построить следующим образом. Как справедливо отмечают А.В. Май -фат и Е.С. Резник, на законодательном уровне

отсутствуют многие понятия из сферы репродуктивной деятельности, включая понятие суррогатного материнства [1]. Именно поэтому мы можем ссылаться лишь на предложенное авторами научное его определение.

В частности, как отмечает М.В. Антоколь-ская, конститутивным юридическим признаком суррогатного материнства является заключение до момента зачатия ребенка договора о вынаши -вании ребенка суррогатной матерью в целях последующего установления родительских правоотношений с этим ребенком лицами, заключив -шими такой договор с суррогатной матерью [7.

— С. 250]. Мы можем лишь добавить, что в соответствии со ст. 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья в Российской Федерации» [8] сегодня в роли заказчиков могут выступать и одинокие лица как женского, так и мужского пола.

Полагаем, что с подобным определением ав -тора можно было бы бесспорно согласиться лишь в случае законодательного закрепления в

ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ положения об отсутствии необходимости получать согласие суррогатной матери на запись в качестве родителей ребёнка заказчиков. Данная позиция имеет своих сторонников, в частности в лице А.П. Кокорина [9]. Кстати, в случае использования донорских яйце -клеток законодатель не упоминает о правах ге -нетической матери в отношении её ребёнка, рождённого другой женщиной.

Таким образом, из самого определения договора с суррогатной матерью трудно сделать вы -вод о гражданско-правовой услуге, касающейся вынашивания ребёнка. В отличие от гражданско -го права, имущественные отношения, возни -кающие из данного договора, в основной своей сути лишены товарно-денежного начала, хотя часто и носят возмездный характер. Конечной их целью является установление родительских правоотношений. В данном случае эта услуга не имеет стоимостного выражения с точки зрения действия законов экономического развития общества, а поэтому данные имущественные отношения во многом схожи с теми, которые относятся к сфере семейно-правового регулирования.

Именно поэтому договор с суррогатной матерью в значительной степени имеет семей -но-правовую природу. Там же, где речь идёт об оплате, особенностях заключения, сущест -венных условиях, а также ответственности за нарушение договорных обязательств, мы мо-жем констатировать наличие гражданско -правовой сферы, где, согласно логике Н.Ф. Звенигородской, и реализуется субсидиарно принцип свободы договора при регулировании договорных отношений в семье.

Рассуждая о правовой природе суррогатного материнства и исходя из приоритета семейно -правовых начал, можем обозначить границы

свободы в определении содержания данного до -говора. Полагаем, что свобода усмотрения сто -рон данного договора зависит от того, о каких отношениях идёт речь: семейно-правовых или гражданско-правовых. В тех случаях, когда от -ношения возникают из рассматриваемого договора и подпадают под предмет семейного права, свобода усмотрения является минимальной. Как отмечает в этой связи Н .Ф. Звенигородская, в семейном праве действует императивно -диспозитивный метод регулирования. Именно этот метод, по мнению автора, обусловил значительные в сравнении с гражданским правом ограничения свободы любого семейного договора. Подобные ограничения предопределены приоритетом соблюдения публичного интереса, что диктует законодателю необходимость найти разумный компромисс между интересами общества в целом и индивида. Степень ограничения сво-боды находится в зависимости от степени участия государства в обеспечении защиты интересов различных категорий субъектов семейных отношений, и, как отмечает автор, анализ норм семейного законодательства позволяет заклю-чить, что в настоящее время СК РФ содержит ничтожное количество диспозитивных норм в сравнении с императивными [6].

Полагаем, что, регулируя отношения суррогатного материнства, законодатель в основном также будет ориентироваться на императивные нормы, поскольку в данных отношениях важно найти четкую грань между интересами частного лица и общества, которое, решая демографическую проблему, должно не забывать о нравственных аспектах регулируемых отношений. Сде -лать это можно лишь тогда, когда само государство в императивной норме определит правовое положение субъектов отношений в рамках суррогатного материнства.

Кроме того, следует отметить, что отноше -ния, складывающиеся в сфере репродукции человека, относясь в значительной степени к предмету семейного права, должны регулиро-ваться как РФ, так и её субъектами, ибо семей -ные отношения являются предметом совмест-ного ведения. Однако, поскольку в данном случае речь идёт о крайне сложной правовой ситуации с точки зрения морали, абсолютное большинство правил о суррогатном материнстве следует урегулировать исключительно на федеральном уровне.

В связи с этим постараемся определить те положения, которые должны быть императивно определены на федеральном уровне и относятся к числу правил, имеющих в целом семейно-правовую природу. Можно признать заслуживающим внимания мнение А.В. Майфата и Е.С. Резника, которые как раз и определяют виды дан -ных положений. Это будет касаться, во-первых, формулировки ряда понятий, таких как «эмбри-

он», «суррогатная мать», «донор», «потенциальные родители», «организации, оказывающие содействие участникам репродуктивных отношений». В императивном порядке на федеральном уровне следует определить правила хранения и обмена информацией о донорах и суррогатных матерях, создание банка генетических данных, ответственность за утерю и незаконное их распространение, требования, предъявляемые к суррогатным матерям, заказчикам и донорам генного материала. Важно таким же образом урегулировать деятельность медицинских и иных организаций, содействующих подбору потенциальных суррогатных матерей, оформлению отношений с потенциальными родителями и осуществлению иных посреднических функций [1].

Что же касается прав и обязанностей потен -циальных родителей, суррогатной матери и иных лиц, а также социальных гарантий суррогатной матери (требования относительно условий пребывания суррогатной матери в родильном доме: кормление ребенка, допуск родителей к ребенку, выписка из роддома, выдача больничных листов для суррогатных матерей и уполномоченных родителей и ряд иных, а также на случай рожде -ния мёртвого ребёнка), то наряду с императив -ными правилами можно предоставить опреде-лённую свободу усмотрения участникам договорных отношений, оговорив лишь на федераль -ном уровне, что речь идёт только о дополнитель -ных к имеющимся правилах, не ухудшающих правовое положение участников (например, в части дополнительных гарантий для суррогатной матери). Кстати, именно в таком ракурсе дого-ворную свободу участников суррогатного материнства можно заменить или дополнить, устано -вив в этой части возможность субъектов РФ до -полнительно регламентировать отношения в области суррогатного материнства.

Вместе с тем суррогатное материнство предполагает и гражданско -правовые отноше -ния. Они возникают в связи с заключением подобных договоров, их формой, существен -ными условиями, а также ответственностью за нарушение договорных обязательств. Данные отношения начинаются там, где появляются имущественные отношения, имеющие товарно -денежный характер.

Полагаем, что доля гражданско-правовых отношений в рассматриваемой нами ситуации незначительна. Это прежде всего касается опла -ты услуг суррогатной матери, определения раз -мера её содержания, обязанности возместить убытки и расходы в случае нарушения договорных обязательств. Здесь свобода усмотрения не должна иметь жестких ограничений. Как отмечал В.Ф. Яковлев, для метода гражданско-правового регулирования характерна дозволительная на -правленность и диспозитивность [10]. В данном случае право определит правила поведения субъ-

ектов гражданского права, которые могут быть подвержены коррекции со стороны самих участ -ников отношений.

Однако и в рамках гражданско-правовых от -ношений в отдельных случаях приоритет императивных начал считаем неизбежным, поскольку речь опять же идёт о соотношении частных и публичных интересов, в которых определяющим моментом должны стать нормы морали и нравственности. В частности, речь должна идти о письменной форме договорных отношений в области суррогатного материнства, ответствен -ности за нарушение договорных обязательств.

Изменение и прекращение договора о суррогатном материнстве, по нашему мнению, только на первый взгляд имеет гражданско-правовую природу. Полагаем, что данные отношения имеют особую специфику и крайне уязвимы с точки зрения морали. В частности, рождение больного ребёнка является, по сути, ненадлежащим исполнением обязательства, в связи с чем встаёт вопрос о возможности расторжения договора. Однако в этом случае остаётся неопределённой судьба рождённого ребёнка. Именно поэтому данные правила могут найти своё закрепление только в императивных федеральных нормах семейного права, и прежде всего в СК РФ.

Рассматривая проблему прекращения и расторжения договора о суррогатном материнстве, следует остановиться на основаниях соответст-вующих действий. Так, основанием прекращения договора, по нашему мнению, может стать факт рождения мёртвого ребёнка, смерть суррогатной матери или заказчиков. В последнем случае у суррогатной матери останется лишь право отка -заться от ребёнка.

С расторжением договора дела обстоят сложнее, поскольку это касается судьбы ребёнка. Полагаем, что в процессе его вынашивания, ко -гда суррогатная мать ненадлежащим образом исполняет обязательства (пьёт, курит, не выпол -няет медицинские требования и т.п.), не следует закреплять права заказчиков на расторжение договора, поскольку судьба неродившегося ребёнка нуждается в определённой охране. Другое дело, что на этот случай в законе следует императивно закрепить санкции для суррогатной матери (по -терю оплаты, жесткий контроль со стороны заказчиков и т.п.). Что же касается расторжения договора в случае рождения больного ребёнка, то и в этом случае с точки зрения морали не следует закреплять за заказчиками право расторгать договор. Однако законодательно закрепить не -возможность отказа от ребёнка также не пред -ставляется целесообразным, поскольку такое право есть у любого родителя. Не видим также проблемы и в возможности изменения или расторжения договора до начала репродуктивной процедуры, т.е. до момента подсадки эмбриона суррогатной матери.

Рассматривая гражданско-правовую сферу отношений, возникающих из суррогатного материнства, следует рассмотреть проблему, ко -торая, на наш взгляд, имеет особую актуаль-ность. Она касается определения особенностей правового регулирования эмбриона, донорских яйцеклеток и спермы (генного материала), ко -торые, как справедливо отмечают А.В. Майфат и В.С. Резник, могут быть использованы и в рамках суррогатного материнства [1]. В частно -сти, А.В. Майфат и В. С. Резник не определяют правовую природу яйцеклеток и спермы, а лишь делают попытку оценить эмбрион как правовое явление, с одной стороны, отрицая его принад -лежность к имуществу, а с другой — рассуждая о субъекте распорядительных действий в виде желания одного из родителей либо общего согласия. Однозначно авторы исключают из числа субъектов распорядительных действий меди -цинские организации [1].

В .В. Самойлова также не определяет пра -вовую природу яйцеклеток и спермы (гамет), а ограничивается лишь ссылкой на зарубежные нормативные акты. Как отмечает автор, в Ав-стралии необходимо согласие доноров спермы и яйцеклеток на их использование с правом дальнейшего отзыва, который можно аннули -ровать. Однако по австралийскому законода-тельству этого нельзя будет сделать после на -чала процедур [11].

При этом австралийское законодательство соответствует практике Европейского суда, согласно которой любое лицо, предоставляющее половые клетки для целей искусственного оплодотворения, должно быть заранее уведомлено, что полученный генетический материал не будет использован без его согласия [12]. Законодательство Австралии также исходит из того, что дальнейшее вступление донора в брак или сожительство порождает право не только донора, но и супруга отзывать согласие. Это право прекращается, если супруги фактически не живут единой семьей [11].

Особенности правовой охраны гамет закреплены в Гражданском кодексе Турции, который не признаёт яйцеклетки в качестве объекта права собственности и исключает их использование в коммерческих целях. В Турции запрещено также дарение яйцеклеток и спермы. Запрещена и их криоконсервация [11].

Поскольку В. В. Самойлова, А. В. Майфат и

В.С. Резник не определяют правовую природу рассматриваемого явления, допускаем возмож-ным предположить, что речь идёт всё же об имуществе особого рода как объекте граждан -ских прав. Данный вывод основываем на том, что в теории права не так много правовых кате -горий, которые к данной ситуации можно было бы применить. Речь должна была бы идти о субъекте или объекте права.

Кроме того, здесь диспозитивность граж-данско-правового метода не применима с точки зрения баланса частных и публичных интере-сов. Данные законоположения о правовой при -роде яйцеклеток и спермы имеют гражданско -правовой характер, но исключают, на наш взгляд, свободу усмотрения и должны стать выражением императивного метода правового регулирования.

Полагаем, что законодательство Турции и Австралии является положительным примером для российского законодателя, хотя с учетом ряда факторов (дороговизна процедуры, опас-ность для здоровья и т .п.) всё же следует сохра -нить императивное правило о возможности криоконсервации яйцеклеток и спермы. Кроме того, с точки зрения морали распорядительную свободу донора яйцеклеток и спермы следует ограничить законом. Этот генный материал нельзя продавать, но исключать возможность его дарения нецелесообразно. Что же касается наследования генного материала, то в случаях, прямо предусмотренных в законе, такую воз -можность следует закрепить. Например, речь может идти о правах родителей наследовать генный материал своих умерших детей для ис -пользования в репродуктивных процедурах, включая суррогатное материнство. Вместе с тем следует согласиться с В.В. Самойловой в том, что в отношении суррогатной матери целесооб -разно установить ограничение на ее донорство при применении процедуры суррогатного мате -ринства с целью избежания генетического род -ства с ребенком [11].

Рассматривая правовую природу генного материала, следует обратить внимание и на оценку правовой природы эмбрионов. Как уже отмечалось, А.В. Майфат и В.С. Резник не решают данную проблему, в то время как В.В. Самойлова оценивает эмбрион с трёх точек зре -ния: как субъект, объект прав собственности или особую категорию. Обращаясь к Граждан -скому кодексу Турции, следует отметить, что многое из правового режима яйцеклеток и спермы относится и к эмбрионам, с тем лишь дополнением, что в течение трёх лет с согласия супругов возможна криоконсервация эмбрионов, которые, однако, через три года подлежат уничтожению, а досрочно — по желанию суп -ругов либо в случае их смерти или их развода. Эмбрионы не могут быть предметом купли -продажи. Опыты же с ними можно проводить только с согласия супругов [11].

В.В. Самойлова рассматривает эмбрион не как имущество или субъект права, а как категорию особого рода. По мнению автора, эмбрион не может быть и объектом права собственности, поскольку это будущий человек, живое существо. Однако при этом автор также отмечает, что международные соглашения и прецедентная практика

Европейского суда по правам человека однозначно утверждают, что эмбрионы не обладают правом на жизнь [13], в то время как отдельные гражданские права согласно российскому законодательству возникают и у еще не родившегося ребенка, например в части получения наследства (ст. 111б Гражданского кодекса РФ [14]).

Трудно согласиться с В. В. Самойловой, поскольку в теорию гражданского права такая особая категория не вписывается. Полагаем, что, когда речь идёт об эмбрионе вне женского организма, то это такое же имущество, как яйцеклет -ки и сперма, правовой режим которых уже рассматривался нами выше. Кстати, Т.Н. Палькина признаёт за эмбрионом статус вещи особого качества, которая тем не менее, как полагает автор, не принадлежит донорам материала. В этом слу -чае, по мнению Т.Н. Палькиной, право на эмбрион признаётся за женщиной, в организм которой должен быть перенесен (трансплантирован) эмбрион, а следовательно, следует закрепить за ней право на его защиту [1S].Однако, на наш взгляд, нельзя исключать в данном случае право на эмбрион доноров данного генного материала.

Когда же эмбрион приживается в женском организме, возможны два варианта : либо изменять европейскую практику, либо исключать из Гражданского кодекса РФ правила о наследст-венных правах неродившегося ребёнка. Такой вывод основываем на том, что прижившийся эмбрион — существо живое, а поэтому следует говорить о субъекте права и его правовом стату -се [11] и при этом вполне можно допустить за -крепление за женщиной, в организм которой должен быть перенесен (трансплантирован) эмбрион, права на его защиту, как это считает Т .Н. Палькина [1S]. В этом случае речь должна опять же идти об императивных правилах, в которых тем не менее будут отражены положения о слу -чаях проявления свободы усмотрения участниками репродуктивных отношений (например, это может иметь место в случае необходимости прервать беременность).

Таким образом, подводя итог, можно сделать вывод, что большинство отношений в области суррогатного материнства являются семейно-правовыми, подлежат регулированию в императивном порядке в основном на федеральном уровне. И лишь отчасти речь идёт о гражданско -правовых отношениях, в которых также в боль -шинстве случаев свобода усмотрения должна быть ограничена императивными нормами права федерального уровня. Такое ограничение свободы объясняется соотношением частных и публичных интересов, которое должно обеспечить гарантии соблюдения прав и интересов граждан

— субъектов соответствующих отношений.

ЛИТЕРАТУРА

1. Майфат А.В., Резник В.С. Современное состояние и перспективы развития законодатель -ства в сфере использования репродуктивных технологий // Семейное и жилищное право. —

2010. — № 3.

2. Дргонец Я., Холлендер П. Современная медицина и право. — М., 1991.

3. Вершинина Е .В., Кабатова Е. В., Яшметова М.О. Суррогатное материнство в России и зарубежных странах: сравнительно -правовой анализ // Семейное и жилищное право. — 2011. — № 1.

4. Пестрикова А.А.Правовая природа договора о суррогатном материнстве // Актуальные проблемы частноправового регулирования: материалы VI Международной научной конференции молодых ученых. — Самара, 2006.

5. Семейный кодекс Российской Федерации:

федер. закон от 29 декабря 1995 г. № 223-Ф3 [в ред. от 30 ноября 2012 г. № 363-ф3] // Собрание законодательства Российской Федерации. —

1996. — № 1. — Ст. 16; 2011. — № 49 (ч. 1). — Ст. 7071.

6. Звенигородская Н.Ф. Содержание семейноправового договора: проблема свободы его формирования // Семейное и жилищное право. —

2011. — № 6.

7. Антокольская М. В. Семейное право: учебник. — М.: Норма, 2010.

8. Об основах охраны здоровья в Российской Федерации: федер. закон от 21 ноября 2011 г. №323-ФЗ // Российская газета. — 2011. — 23 нояб.

9. Кокорин А.П. К вопросу о получении согласия суррогатной матери на запись родителями ребёнка супругов, предоставивших свой гене ти -ческий материал // СПС « КонсультантПлюс».

10. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений: учебное пособие. — Свердловск, 1972.

11. Самойлова В.В. Российское и зарубежное семейное законодательство о применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) // Семейное и жилищное право. — 2010. — №. 3.

12. Николаев Г. По материалам Постановления Европейского суда по правам человека от 10 апреля 2007 г. № 6339/05 // Бюллетень Европейского суда по правам человека. — 2007. — № 10.

13. Информационный бюллетень по прецедентной практике Европейского суда по правам человека. Information Note on the Case-law of European Court of Human Rights. No. 84.

14. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть третья: Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ [в ред. от 2 ноября 2012 № 166-ФЗ] // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2001. — № 49. — Ст. 4552; 2012. — № 4. — Ст .5531.

15. Палькина Т.Н. Проблемы реализации права на искусственное оплодотворение, право на им-

плантацию эмбриона // Семейное и жилищное право. — 2008. — №4.