Опыт Российской Федерации об имплементации отдельных положений зарубежного права в гражданское законодательство

Конусова Венера Тулеутаевна,

главный эксперт-начальник отдела гражданского, гражданско-процессуального законодательства и исполнительного производства Института законодательства РК, к.ю.н.

Абдрахманова Сайма Жангельдиновна,

ведущий научный сотрудник отдела гражданского, гражданско-процессуального законодательства и исполнительного производства

Института законодательства РК, магистр юриспруденции

ОПЫТ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ЗАРУБЕЖНОГО ПРАВА В ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

К настоящему времени гражданское законодательство Российской Федерации (далее -РФ) претерпело кардинальные изменения в результате принятия серии федеральных законов, направленных на приведение ГК РФ в соответствие с изменившимися социально-экономическими реалиями и приближение российского законодательства к законодательству европейских стран.

Концепция реформирования гражданского законодательства была разработана Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента РФ от 18.07.2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

Для целей реформы ГК РФ первоначально был подготовлен один законопроект, содержащий в себе все предполагаемые изменения в ГК РФ. Однако на стадии обсуждения законопроекта было принято решение разделить его на несколько частей с целью ускорения проведения реформы.

Отдельные законопроекты обсуждались параллельно и принимались по мере их готовности Государственной думой РФ:

в марте 2013 года вступили в силу изменения, уточняющие особенности государственной регистрации имущественных прав;

в сентябре - ноябре 2013 года вступили в силу изменения, касающиеся, в том числе, норм о ценных бумагах и вещных правах, положений о недействительности сделок, о решениях собраний, норм международного частного права;

в сентябре 2014 года вступили в силу изменения в положения о юридических лицах; в июне 2015 года вступили в силу изменения в нормы обязательственного права. Изменения, касающиеся норм вещного права, находятся на рассмотрении в Государственной думе РФ (в статусе «одобрен в первом чтении»).

В процессе разработки Концепции учитывался в целом положительный опыт стран континентального права (Германия, Голландия, Италия и Франция) и общего права (Англия и США.). При этом можно выделить основные характеристики имплементации:

необходимость имплементации отдельных институтов была обоснована правоприменительной, в том числе судебной практикой;

выбор положительного опыта осуществлялся без привязки к какой-либо конкретной правовой системе;

Материалы конференции по обсуждению вопросов имплементации отдельных положений^^^З^Я прецедентного права в национальное законодательство ^^^^^^

заимствованные институты были адаптированы к реалиям российской правовой системы;

институты зарубежного права гармонично вписываются в систему гражданского законодательства и развивают его.

отдельные институты характерны для систем континентального и общего права, что не позволяет точно определить их принадлежность к той или иной юрисдикции.

В частности, были заимствованы следующие правовые конструкции, существовавшие в других юрисдикциях:

- принцип разделения коммерческих организаций на публичные и непубличные (Германия, Англия, США);

- возможность назначения нескольких единоличных исполнительных органов юридического лица (Германия, Голландия, Англия);

- астрент - возможность присуждения судом истцу денежной суммы на случай неисполнения ответчиком судебного акта об исполнении обязательства в натуре (Франция, Принципы УНИДРУА);

- эстопель (англ. estoppel, от англ. estop лишать права возражения) правовой принцип, согласно которому лицо утрачивает право ссылаться на какие-либо факты в обоснование своих притязаний (Англия, США);

- индемнити (англ. indemnity возмещение издержек) возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных обстоятельств (Англия);

- гарантии и заверения (англ. warranties and representations) - это утверждения об определенных обстоятельствах, имеющие значения для заключения сделки (Англия, Германия, Франция);

- отказ от договорного права (англ. waiver отказ от права) - аналог английского (Англия);

- соглашения акционеров (англ. - shareholders' agreements) - концепция соглашений акционеров, существует во всех развитых странах как континентального, так и общего права.

Раскроем более детально названные конструкции.

1. Предусмотрен институт корпоративного договора или соглашения акционеров (англ. -shareholders' agreements), являющийся инструментом договорного регулирования отношений между акционерами (участниками) компаний.

В соответствии с новой редакцией ГК РФ, соглашение акционеров предоставляет его сторонам следующие возможности (ст. 67.2):

- устанавливать порядок осуществления сторонами права голоса (т.е. голосовать определенным образом или согласовывать вариант голосования);

- устанавливать обязанность приобрести или совершить отчуждение акций (долей) при наступлении определенных обстоятельств или воздерживаться от отчуждения акций (долей) до наступления определенных обстоятельств, что позволит реализовывать опционы в рамках соглашений акционеров);

- оспаривать решение общего собрания акционеров (участников), принятое в нарушение условий соглашения (в случае если сторонами соглашения являются все акционеры (участники);

- оспаривать сделки, совершенные сторонами соглашения акционеров в нарушение условий соглашения.

В российском законодательстве впервые институт акционерного соглашения (применительно к акционерным обществам) и договора об осуществлении прав участников (применительно к обществам с ограниченной ответственностью) был закреплен в середине 2009 года [1].

- ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» было предусмотрено право учредителей (участников) общества заключить договор об осуществлении прав участников общества;

- ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» установила право акционеров общества на заключение акционерного соглашения - договора об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции [1].

До вступления данных положений в силу, несмотря на то, что возможность заключения соглашений между акционерами по российскому праву в принципе не исключалась и могла быть реализована на основании принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), российскими инвесторами и их иностранными контрагентами для урегулирования отношений в рамках совместных предприятий выбиралось право Англии и Уэльса либо страны учреждения иностранного инвестора.

Однако после принятия резонансных решений российскими судами по делам ОАО «Мегафон»

и ЗАО «Русский Стандарт Страхование» о признании недействительным соглашений акционеров, подчиненных иностранному праву, поскольку их положения противоречили императивным нормам российского гражданского и корпоративного законодательства, стала очевидна бесперспективность принудительного исполнения таких соглашений (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу № А40-62048/06-81-343). Наряду с налоговыми льготами на основании соглашений об избежании двойного налогообложения с рядом стран это обстоятельство стало одной из причин использования многоуровневых холдинговых структур, позволяющих заключать соглашения акционеров по английскому или иному иностранному праву на уровне компаний, учрежденных в таких юрисдикциях, как Республика Кипр. После вступления в силу изменений в законы № 14-ФЗ и № 208-ФЗ, вводивших институт акционерного соглашения и договора об осуществлении прав участников, соответствующие конструкции, подчиненные российскому праву, активно используются компаниями с государственным участием, которые осуществляют инвестиции в инновационные или быстрорастущие бизнесы.

Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ, вступившим в силу с 1 сентября 2014 г. в Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) включены статья 67.2 и ряд других норм, устанавливающих понятие, предмет, сферу действия и последствия нарушения корпоративного договора участников корпораций (в том числе хозяйственных товариществ и обществ).

Возможности, предоставляемые ГК РФ способствуют более активному применению корпоративного договора. Регулирование отношений между акционерами в рамках данных договоров, заключенных на уровне российских, а не иностранных компаний, учрежденных в офшорных юрисдикциях, также может стать более актуальным в связи с вступлением в силу 1 января 2015 г. т. н. закона о деофшоризации (Федеральный закон от 24.11.2014 № 376-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)»).

Соглашения акционеров получили наиболее широкое применение в юрисдикциях англосаксонской правовой системы, но признаются и регулируются такие соглашения и правом стран континентальной правовой системы.

Востребованность английского права обусловлена диспозитивностью положений корпоративного законодательства в том, что касается соглашений между акционерами, а также сформировавшимся на протяжении десятилетий подходом английских судей к условиям, которые могут быть включены в подобные соглашения.

Так, Акт о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006), в частности, предусматривает, что:

- соглашением между всеми акционерами (участниками) могут быть изменены положения устава компании, включая те, которые согласно уставу могут быть изменены или отменены только при соблюдении особых условий и (или) процедур (part 3, S 22 (3) (a));

- соглашение акционеров приравнивается к учредительному документу компании при условии, что оно (а) согласовано всеми участниками компании либо (б) согласовано всеми акционерами компании, владеющими акциями одного класса либо (в) фактически является обязывающим всех акционеров, владеющих акциями одного класса (part 23 S 1);

- соглашения между участниками или акционерами могут накладывать ограничения на осуществление директорами компании своих полномочий, установленных ее учредительными документами (part 4, S 40 (3) (b);

- соглашения между владельцами ценных бумаг могут накладывать ограничения на их передачу или на права голоса, в т. ч. в отношении компаний, ценные бумаги которых торгуются на регулируемых рынках: в таком случае ежегодный отчет директоров компании должен раскрывать информацию о таких соглашениях (part 28, S 992 (13) (2) (g) [2].

2. Предусмотрено деление коммерческих корпоративных организаций на публичные и непубличные, что заменило деление акционерных обществ на открытые и закрытые.

Согласно п. 1 ст. 66.3 ГК РФ статус публичности АО приобретают если имеет место:

- акции общества и ценные бумаги, конвертируемые в акции, размещаются в свободном доступе (путем открытой подписки);

- акции общества и иные конвертируемые в них ценные бумаги публично обращаются в соответствии с законодательством о ценных бумагах;

Материалы конференции по обсуждению вопросов имплементации отдельных положений^^@0^Я прецедентного права в национальное законодательство

- если акционерное общество не соответствует ни одному из вышеназванных критериев, но его устав и фирменное наименование содержат информацию о том, что это общество является публичным, то к нему применяются положения о публичных обществах.

Общество с ограниченной ответственностью и закрытые акционерные общества признаются непубличными (п. 2 ст. 66.3 ГК РФ).

Исторически понятие публичной компании зародилось в период Ост-Индской компании.

Так, в 1600 году Королевским уставом Елизаветы I была учреждена компания из числа лондонских купцов, наделённая монопольным правом торговли в Восточной Индии. Была создана компания с 125 акционерами и уставным капиталом в 72 000 фунтов. Ответственность инвесторов была ограничена, также уставом была ограничена и ответственность Королевы [3].

В современных условиях правовое положение публичных и непубличных (частных компании) регламентировано в Великобритании Актом о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006).

Так, согласно ст. 4 Акта о компаниях 2006 г. непубличной компанией (англ. "Private company" непубличная, частная) является любая компания, не являющаяся публичной [2].

В свою очередь публичной (англ. «public company» публичная) является компания с ограниченной ответственностью или ответственностью, ограниченной гарантией и имеющая акционерный капитал —

(a) в учредительном документе которой указано о том, что это публичная компания, и

(b) в отношении которой соблюдены требования Акта о компаниях, или ранее действовавшего законодательства, по регистрации или перерегистрации в качестве публичной компании на соответствующую дату.

Подробнее разграничение двух разновидностей компаний раскрывается в главе 20 Акта.

Основным критерием разграничения публичных и непубличных (частных) компаний является то, что публичные компании размещают акции на фондовом рынке для свободной продажи. Для преобразования компании в публичную необходимо произвести подобное размещение акций на фондовом рынке, что повлечет ряд изменений для компании, включая различные механизмы управления, бизнес стратегии, методы оценки и правовые обязательства.

Такой же основной критерий разграничения двух разновидностей компаний действует и в США. Как правило, в США акции публичных компаний принадлежат широкому кругу лиц. Так, компании с более чем 500 акционеров обязаны предоставлять отчёт согласно Акту о биржевой безопасности 1934 года (англ. Security exchange act 1934) и подобные компании считаются публичными [4].

3. Введена классификация юридических лиц на корпоративное и унитарное юридического лица.

Согласно п. 1 ст. 65.1 ГК РФ корпорацией является юридическое лицо, основанное на членстве их участников. Участники корпорации формируют высший орган юридического лица — общее собрание. В связи с участием в корпоративной организации ее участники приобретают корпоративные (членские) права и обязанности в отношении созданного ими юридического лица (п. 2 ст. 65.1 ГК РФ). В форме корпораций могут быть созданы как коммерческие, так и некоммерческие предприятия.

ГК РФ к корпорациям отнесены: хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнёрства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации.

В свою очередь, юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими лицами. К ним относятся: государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, публично-правовые компании.

Правовую конструкцию корпорации сложно отнести к англосаксонской системе права, поскольку первые корпорации возникли еще в Древнем Риме. Сам термин корпорация происходит от новолатинского corporatio — объединение. Это один из видов преимущество, которого заключается в гибком управлении и изыскании возможностей для сокращения затрат.

Предполагаемая старейшая корпорация в мире — медный рудник Stora Kopparberget (швед.), находившийся в городе Фалун, Швеция и получивший устав от короля Магнуса Эрикссона в 1347

году. Во время колониальной экспансии в XVII веке многие европейские страны стали давать право корпорациям вести бизнес с колониями, эти компании стали прообразом современных корпораций. Примером таких компаний могут быть Голландская Ост-Индская компания и Компания Гудзонова залива [5].

Современное многообразие национальных форм корпоративного управления можно условно разбить на группы, тяготеющие к двум противоположным моделям:

- англо-американская, или аутсайдерская, модель;

- немецкая, или инсайдерская, модель.

Англо-американская, или аутсайдерская — это модель управления акционерными обществами, основанная на высоком уровне использования внешних по отношению к акционерному обществу, или рыночных, механизмов корпоративного контроля, или контроля над менеджментом акционерного общества.

Англо-американская модель характерна для таких стран как США, Великобритания, Австралия, Канада и Новая Зеландия.

Интересы акционеров представлены большим количеством обособленных друг от друга мелких инвесторов, которые находятся в зависимости от менеджмента корпорации. Увеличивается роль фондового рынка, через который осуществляется контроль над менеджментом корпорации.

Немецкая, или инсайдерская — это модель управления акционерными обществами, основанная преимущественно на использовании внутренних методов корпоративного контроля, или методов самоконтроля.

Немецкая модель корпоративного управления типична для стран Центральной Европы, Скандинавских стран, менее характерна для Бельгии и Франции. В ее основе лежит принцип социального взаимодействия: все стороны, заинтересованные в деятельности корпорации, имеют право участвовать в процессе принятия решений (акционеры, менеджеры, персонал, банки, общественные организации). Немецкая модель характеризуется слабой ориентацией на фондовые рынки и акционерную стоимость в управлении, так как компания сама контролирует свою конкурентоспособность и результаты работы [6].

4. ГК РФ дополнен ст. 25 «Несостоятельность (банкротство) гражданина».

Согласно данной норме гражданин, который не способен удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, может быть признан несостоятельным (банкротом) по решению арбитражного суда.

Институт несостоятельности (банкротства) физического лица был введен с принятием Федерального Закона №476-ФЗ (о банкротстве физических лиц) 29.12.2014 года и вступившим в силу с 1 июля 2015 г. Закон регламентирует порядок действий в случаях невозможности самостоятельного погашения долгов по кредитам индивидуальными предпринимателями и обычными гражданами России.

В свою очередь в ст. 25 ГК РФ институт несостоятельности (банкротства) физического лица был закреплен Федеральным законом от 29.06.2015 N 154-ФЗ «Об урегулировании особенностей несостоятельности (банкротства) на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Институт банкротства физических лиц широко получил широкое распространение в США. В 2005 году о банкротстве объявили 2 000 000 человек. Причиной стало массовое увлечение американцев потребительскими кредитами.

Основными нормативными документами, регламентирующими отношения в сфере банкротства США, являются:

1. Кодекс о Банкротстве США - «United States Bankruptcy Code» [7];

2. Уголовный кодекс США, предусматривающий ответственность за обман кредиторов по обеспеченному долгу.

В США факт банкротства устанавливается в специализированных судах по делам о банкротстве в соответствии с Кодексом о банкротстве.

Административный надзор за делами о банкротстве осуществляется Службой федеральных управляющих (подразделение Министерства юстиции США).

По каждому делу о банкротстве Служба федеральных управляющих назначает управляющего. Финансирование его деятельности осуществляется за счет пошлин, взимаемых при подаче иска о

Материалы конференции по обсуждению вопросов имплементации отдельных положений\ прецедентного права в национальное законодательство

банкротстве, а также пошлин, взимаемых по делам о реорганизации.

Банкротство происходит тогда, когда должник объявлен юридически неплатежеспособным. Его собственность ликвидируется и распределяется между кредиторами в счет погашения долговых обязательств. Но когда должник заявляет о не имеющем на самом деле места банкротстве, пытается скрыть имущество, подает ложные ходатайства или многократно регистрирует заявления о банкротстве, то банкротство в таких случаях признается фиктивным, что в соответствии с американским законодательством признается федеральным преступлением.

Инициатором банкротства в США может стать как должник — и в этом случае речь идет о добровольном банкротстве, так и кредитор — вынужденное банкротство. Иск о несостоятельности направляется в местный федеральный суд по делам банкротств.

В случае финансовой несостоятельности имущество должника описывается и распродается, а полученная выручка распределяется между кредиторами. Должник сохраняет за собой некоторую свободу распоряжаться собственным имуществом, хотя, и вынужден за счет этого более щедро расплачиваться с кредиторами.

5. Предусмотрен институт астрэнта (франц. аstreinte), которым защищаются права кредитора по обязательству.

В соответствии со ст. 308.3 ГК РФ кредитор имеет право требовать в суде исполнения должником обязательства в натуре, если иное не вытекает из существа обязательства, не предусмотрено законом или договором. При этом суд может присудить в пользу кредитора денежную сумму на случай неисполнения судебного акта об исполнении обязанности в натуре. В любом случае это не освобождает должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств.

Астрэнт - особый судебный штраф, идущий в доход истца и взыскиваемый по судебному решению за каждый день неисполнения ответчиком тех действий, к которым его присуждает суд. Он закреплен применительно к случаю неисполнения должником решения суда о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Данный институт был создан французской судебной практикой с целью восполнения имевшихся в то время пробелов в системе правового регулирования исполнения судебных решений о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Сопоставляя французское законодательство с германским, нужно отметить принципиальную разницу в характере астрэнта. Законодательство Германии предусматривает взыскание штрафов в бюджет в случае неисполнения судебного решения. Напротив, французское законодательство и судебная практика предусматривают взыскание астрэнта в пользу взыскателя как частного лица. Соответственно выделяют частноправовую (Франция) и публично-правовую модель астрэнта (Германия).

6. Изменениям подверглись и принципы обеспечения исполнения обязательств. В гражданское законодательство введен и совсем новый способ обеспечения исполнения обязательств -обеспечительный платеж.

Обеспечительным платежом может быть обеспечено любое денежное обязательство, в том числе и то, которое возникнет в будущем. При таком способе одна из сторон вносит в пользу другой стороны определенную денежную сумму, которая засчитывается в счет исполнения обязательства при наступлении предусмотренных договором обстоятельств либо подлежит возврату, если такие обстоятельства не наступили. Проценты на сумму обеспечительного платежа, если стороны не договорились об ином, не начисляются (ст. 381.1 ГК РФ).

В обороте очень активно этот способ обеспечения используется в аренде недвижимости или прокате (на случай причинения вреда объекту аренды), подряде (на случай выявления дефектов в результате работ и возникновении необходимости финансировать их устранение) и т.п. К примеру, денежный «залог» при прокате лыж или автомобиля. В США чуть ли не в каждом штате есть специальные законы об обеспечительных платежах в аренде, которые решают огромное число проблем и вопросов, которые, конечно же, эти лаконичные формулировки ГК не решают.

7. Регламентирован порядок возмещения потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств. Теперь стороны обязательства, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут предусмотреть обязанность одной из сторон возместить имущественные потери другой стороны, которые возникли в случае наступления определенных в соглашении обстоятельств и не связаны с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или

органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т. п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Следует отметить, что размер такого возмещения не может быть снижен даже судом (за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь), а его выплата не зависит от признания договора незаключенным или недействительным (ст. 406.1 ГК РФ).

Институт Indemnity как возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств, распространен в странах общего и континентального права.

Наиболее ярким историческим примером применения данного института является возмещение американским правительством рабовладельцам миллионов долларов за освобождение рабов. Так, в 1860 году президент Авраам Линкольн запросил у Конгресса средства для возмещения [8].

Аналогичная реформа по отмене крепостного права 1807-1808 годов была проведена в Пруссии бароном Барон Генрихом Штейном, где также применялся институт возмещения потерь.

В современных условиях правовая конструкция Indemnity применяется при необходимости перераспределить риски в режиме договора, но при этом режим обычной договорной ответственности может не устраивать стороны, так как:

- не всегда есть нарушение должника перед кредитором (например, при предъявлении требований к кредитору третьими лицами и т.п.), чтобы иметь возможность применить обычный механизм договорной ответственности (широкая формулировка «обстоятельств» в Indemnity);

- не всегда целесообразно взыскивать убытки по правилам, предусмотренным для нарушения договора, доказывая:

1) противоправность (в Indemnity нет доказывания противоправности, а вместо этого происходит доказывание наступления обстоятельства);

2) причинно-следственная связь (в Indemnity причинно-следственная связь не с противоправным деянием, а с обстоятельством, плюс к ней не применяются правила не слишком отдаленных убытков и митигации последствий кредитором, применяемые в обычном договорном убытке);

3) договорный убыток (Indemnity работает по принципу полного возмещения потери (как в страховании), а не по принципу договорного убытка.

Например, в случае взыскания налоговой задолженности с компании, приобретенной кредитором у должника, кредитор может взыскать с должника в случае наличия обязательства должника гарантировать отсутствие налоговой задолженности, убыток, выражающийся в уменьшении имущественной сферы кредитора, т.е. в удешевлении акций приобретенной компании (что не всегда можно доказать, плюс взыскание налоговой задолженности может не влиять напрямую на стоимость акций компании). В случае с Indemnity возмещению в пользу кредитора будет подлежать вся сумма налоговой задолженности вне зависимости от ее корреляции с уменьшением имущественной сферу кредитора в виде удешевления акций.

8. Также гражданское законодательство пополнилось официальными определениями опциона на заключение договора, опционного и абонентского договоров. Так, опцион на заключение договора представляет собой платную безотзывную оферту одной стороны о праве другой стороны заключить договор на предусмотренных опционом условиях (ст. 429.2 ГК РФ). А по опционному договору одна сторона получает право в установленный договором срок и на его условиях потребовать от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (ст. 429.3 ГК РФ). Абонентский договор представляет собой договор с исполнением по требованию, согласно которому абонент обязан вносить определенные (в том числе периодические) платежи, получая взамен право требовать от исполнителя предоставления предусмотренных договором услуг в необходимом количестве или на условиях, определяемых абонентом (ст. 429.4 ГК РФ).

9. Введено новое понятие заверения об обстоятельствах, в соответствии с которым сторона, умышленно предоставившая недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения, исполнения и прекращения договора, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Этому не препятствует даже признание договора незаключенным или недействительным. При этом пострадавшая от таких заверений сторона может не только заявить требование о возмещении убытков или взыскании неустойки, но и отказаться от исполнения договора, если это не запрещено самим договором. Особо оговорены случаи

Материалы конференции по обсуждению вопросов имплементации отдельных положенийЩ прецедентного права в национальное законодательство предоставления недостоверных заверений при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества. В этих случаях негативные последствия для виновной стороны наступают независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, поскольку презюмируется, что другая сторона будет полагаться на такие заверения (ст. 431.2 ГК РФ).

Лет десять назад о существовании института заверений в России было известно разве что участникам крупных корпоративных и финансовых сделок, заключаемых по английскому праву. Сейчас его обсуждают практики и теоретики, журналисты деловых изданий, активные дискуссии ведутся в судейском сообществе.

Для лучшего понимания института заверений необходимо четко представлять себе их содержание в английском праве, т. к. именно в Англии они сформировались в узнаваемом виде. Право Англии и Уэльса позволяет сторонам предоставлять друг другу гарантии (англ. - warranties) и заверения (англ. - representations), являющиеся утверждениями о фактических обстоятельствах на какой-либо момент времени.

По своей сути, гарантии и заверения - это сообщения о фактах, имеющих значение для сделки, которые можно разбить на несколько основных групп:

о предмете сделки (применительно к купле-продаже акций это сведения о правах на них, об общем состоянии компании, о наличии у нее необходимых лицензий и документов, об отсутствии споров и нарушений законодательства и т. д.);

о сторонах сделки (сведения об их финансовой стабильности, полноте полномочий представителей и т. д.);

о самой сделке и иных обстоятельствах.

Несмотря на общую цель гарантий и заверений, в английском праве данные понятия имеют принципиальные различия.

Гарантии - это утверждения об определенных обстоятельствах, которые рассматриваются в качестве договорных условий. Нарушение гарантий является нарушением условия договора.

Заверения - это утверждения одной стороны об определенных обстоятельствах, которые побуждают другую сторону заключить договор. Нарушение заверений является деликтом (внедоговорным нарушением).

10. Количество оснований для признания договора незаключенным уменьшено: утратили право такого требования стороны, принявшие полное или частичное исполнение по договору, а равно иным образом подтвердившие действие договора в случаях, когда заявление такого требования будет противоречить принципу добросовестности (ст. 432 ГК РФ).

Принято считать, что происхождение эстоппеля как правового института связано прежде всего с английским прецедентным правом.

Основополагающим прецедентом является дело Hughes v. Metropolitan Ry (1877), в котором впервые было сформулировано правило лишения права возражения на основе обещаний (от англ. promissory estoppel). Оно было выведено судом из принципа встречного удовлетворения, без которого никакое соглашение не может быть признано контрактом, имеющим обязательственно-правовой эффект.

Еще одним важным прецедентом, описывающим применение правила эстоппель, является дело Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd. (1947).

В нем суд указал, что эстоппель запрещает судебную защиту требований, идущих вразрез с соглашениями, достигнутыми сторонами и соблюдаемыми ими длительное время.

Согласно фактическим обстоятельствам дела арендодатель в 1940 г. (начало периода военного времени) снизил размер арендных платежей (с 2500 до 1250 фунтов ежегодно) в связи с уменьшением количества клиентов и ухудшением материального положения последних. Начиная с 1940 по 1945 г., он принимал платежи от жильцов в уменьшенном размере. Когда в 1945 г. квартиры снова были заполнены постояльцами, владелец потребовал выплаты полного размера арендной платы за два последних квартала 1945 г. (в соответствии со ставками арендной платы, существовавшими до 1940 г.). Суд отказал в удовлетворении его требований, определив, что соглашение 1940 г. является определяющим.

Введение правила эстоппель в гражданский оборот, а также его законодательная «легализация» может значительно улучшить качество существующей практики выстраивания связей субъектами

гражданско-правовых отношений как между собой, так и с государственными органами, повысить уровень дисциплины и социальной ответственности субъектов предпринимательской деятельности, что, в свою очередь, положительным образом отразится на авторитете государства в глазах его граждан и международного сообщества.

11. В статье 434.1 ГК РФ появился правовой режим преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo):

- обязанность действовать добросовестно при ведении переговоров о заключении договора;

- недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать;

- обязанность сторон не раскрывать конфиденциальную информацию, полученную в ходе переговоров;

- возможность заключать соглашения о порядке ведения переговоров, в котором могут быть конкретизированы требования к добросовестному ведению переговоров, установлен порядок распределения расходов на ведение переговоров и другие аналогичные права и обязанности, вплоть до установления неустойки за нарушение порядка ведения переговоров. Ничтожными будут являться только условия, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия.

Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Указанные нормы не являются удачными поскольку создают возможность для манипулирования и шантажа недобросовестной стороной, которая намеревается принудить другую сторону заключить сделку.

12. В статье 445 ГК РФ теперь указывается, что в случаях, когда заключение договора обязательно для одной из сторон (например, в силу наличия предварительного договора) и подан иск о принуждении к заключению договора, договор будет считаться заключенным с момента вступления в силу судебного решения и не требуется исполнительное производство (т.е. имеет место волезамещающее решение суда).

Этот механизм работает в Германии и во многих других странах. Например, в ст. 894 ГПК Германии содержится правило, согласно которому, если должник присуждается к выражению волеизъявления, это волеизъявление считается выраженным со времени вступления в силу судебного решения. Суд выносит решение, обязывающее ответчика совершить действия по заключению договора (решение об исполнении в натуре), но не признает сам договор заключенным. В итоге принудительное исполнение подобных решений возможно только под угрозой очень незначительных штрафов, предусмотренных законами за добровольное неисполнение судебных решений, и может затянуться на такой срок, что истец утратит интерес в исполнении договора.

13.Получилаправовое регулированиепроцедураотказаотисполнениядоговора илиосуществления прав по нему (ст. 450.1 ГК РФ). Такое право, предоставленное стороне законом или договором, может быть реализовано путем уведомления другой стороны. При этом сторона, оказывающаяся от исполнения договора, должна действовать добросовестно и разумно в установленных законом или договором пределах. В этом случае договор прекращает свое действие (расторгается) с момента получения второй стороной этого уведомления, если иное не предусмотрено законом или самим договором. Если же сторона, имеющая право на отказ, подтверждает действие договора (например, путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства), последующий отказ от исполнения договора по тем же основаниям не допускается. В пункте 6 статьи 450.1 закреплен институт отказа от договорного права (то есть прав, порожденных самим договором).

Аналог английского waiver и сходных институтов в договорном праве европейских стран. Отказ осуществляется ex post, т.е. после того, как право возникло. Например, отказ от реализации права на досрочное истребование долга, отказ от созревшего права на отказ от договора и т.п.

Представленный обзор недавних изменений в российское гражданское законодательство был направлен на выявление прогрессивных идей, способствующих развитию отдельных гражданско-

прецедентного права в национальное законодательство

правовых институтов, правовых конструкций и полагаем будет являться одним из источников в совершенствовании гражданского законодательства Казахстана.

Список литературы

1. Дианова Я. Корпоративный юрист. № 1.2015. - С. 22.

2. CompaniesAct2006 (Электронный ресурс). Режим доступа законодательная база Великобритании http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents- Дата доступа: 23.11.2015.

3. The East India Company Timeline (Электронный ресурс). Режим доступа Официальный сайт The East India Company http://www.theeastindiacompany.com/index.php/24/timeline/ - Дата доступа: 23.11.2015.

4. Security exchange act 1934 (Электронный ресурс). Режим доступа Официальный сайт Комиссии биржевой безопасности США (US Security Exchange Comission) https://www.sec.gov/about/laws/ sea34.pdf - Дата доступа: 23.11.2015.

5. Корпорация // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона : в 86 т. (82 т. и 4 доп.). — СПб., 1890—1907.

6. Дементьева А.Г. Модели корпоративного управления: опыт зарубежных стран и России. Материалы конференции «Корпоративное управление и устойчивый рост: стратегические решения и корпоративная эффективность» Москва, октябрь 2006 г. (Канадско-российская программа «Корпоративное управление»). (Электронный ресурс). Режим доступа www.quote.ru/rbc - Дата доступа: 23.11.2015.

7. Title 11 of the United States Code (United States Bankruptcy Code) (Электронный ресурс). Режим доступа: Cайт The Legal Information Institute (LII) https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11 - Дата доступа: 24.11.2015.

8. Fourteenth Amendment and related resources at the Library of Congress; National Archives (USA): 14th Amendment (Электронный ресурс). Режим доступа: Официальный сайт библиотеки Конгресса США http://www.loc.gov/rr/program/bib/ourdocs/14thamendment.html - Дата доступа: 24.11.2015.

Венера Твлеутайцызы Коныс,

КР Зацнама инстигутыньщ азаматтыщ, азаматтыщ ic жYргiзу зацнамасы жэне ащарушыльщ ic жYргiзу бeлiмiнщ бастыгы-бас сарапшы, з.г.к.

Сайма Жангелдщызы Эбдграхманова,

КР Зацнама институтыныц азаматтыщ, азаматтыщ ic жYргiзу зацнамасы жэне ащарушылыщ ic жYргiзу бeлiмiнiц жетекшi гылым ^ызметкер^ к^ыщтану магиcтрi

Шетелдш црцьщтыц жекелеген ережелерт азаматтьщ зацнамага имплементациялау туралы Ресей Федерациясыныц тэжiрибесi

Конусова Венера Тулеутаевна,

главный эксперт-начальник отдела гражданского, гражданско-процессуального законодательства и исполнительного производства Института законодательства РК, к.ю.н.

Абдрахманова Сайма Жангельдиновна,

ведущий научный сотрудник отдела гражданского, гражданско-процессуального законодательства и исполнительного производства Института законодательства РК, магистр юриспруденции

Опыт Российской Федерации об имплементации отдельных положений зарубежного права в гражданское законодательство

Konussova Venera Tuleutayevna,

Chief expert - Head of civil, civil procedural legislation and executive proceedings department of the Institute of legislation of the Republic of Kazakhstan, Candidate of legal sciences Abdrakhmanova Zhangeldinovna Saima,

Lead researcher of the department of civil, civil procedure and executive of the Institute of Legislation of Kazakhstan, Master of Law

The experience of the Russian Federation on the implementation of certain provisions offoreign law in civil law