Противоречия антимонопольного регулирования

Законодательная экспертиза

Противоречия антимонопольного регулирования

С.А. Карлов

В последнее время все более значимое место в системе методов государственного воздействия на экономические процессы в России занимает антимонопольное регулирование. В данной статье предпринимается попытка критического анализа его действительного содержания во взаимосвязи со смежными сферами государственной деятельности.

Российская правовая модель антимонопольного регулирования построена на множественности источников, которые имеют разноуровневый по юридической силе характер и принадлежат к различным отраслям права. При этом ключевым актом является Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»1 (далее — Закон о защите конкуренции). Он определяет предмет антимонопольного законодательства, в который включаются отношения по обеспечению защиты конкуренции. Нормы антимонопольного законодательства, закрепленные в некоторых законах в различных отраслях жизнедеятельности, играют подчиненную роль, поскольку носят фрагментарный характер и, как правило, не выходят за пределы правового регулирования, предусмотренного Законом о защите конкуренции.

Для сравнения, ранее действовавший Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»2 был направлен в том числе на формирование рыночных отношений на основе развития конкуренции и предпринимательства.

Охранительный характер антимонопольного регулирования проявляется в комплексе мер административного принуждения, направленных на предупреждение и пресечение антиконкурентной деятельности хозяйствующих субъектов, органов власти и местного самоуправления, нарушающей публичный порядок в экономической сфере.

Функции антимонопольных органов, наименования статутного закона и соответствующей отрасли законодательства также подтверждают «репрессивные» цели антимонопольного регулирования.

Таким образом, сущность антимонопольного регулирования заключается в предупреждении и пресечении антиконкурентной деятельности и не предполагает осуществления специальных созидательных мероприятий.

1 СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.

2 Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.

Определим понятия основных явлений, регулирование которых осуществляется посредством антимонопольного законодательства.

Под конкуренцией мы понимаем соперничество хозяйствующих субъектов за потребительский спрос по установленным и защищаемым государством правилам, при котором самостоятельное поведение каждого не способно так ограничить свободу экономической деятельности других хозяйствующих субъектов, чтобы односторонне влиять на ситуацию на товарном рынке.

Экономическая состязательность среди предпринимателей может осуществляться как на добросовестных началах, так и методами соперничества, которые наносят вред хозяйствующим субъектам, потребителям и обществу в целом3. Благодаря объективным тенденциям развития рыночных отношений хозяйствующие субъекты приобретают возможность оказывать влияние на своих конкурентов, зачастую нарушая их интересы при реализации собственных. В этом случае речь идет о монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Конкуренция противостоит монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, поскольку ограничивает возможности каждого участника рыночных отношений односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Феномен конкуренции проявляется в сочетании частных интересов у субъектов предпринимательской деятельности и публичных — у государства. В рыночной системе борьба за выгодные условия производства и реализации товаров и услуг, а также за потребителя и удовлетворение его потребностей есть сфера частных интересов предпринимателей. Что касается ограничения возможности предпринимателей односторонне влиять на рыночную ситуацию, то здесь конкуренция представляет собой область публичных интересов государства4. Указанный подход к общей проблеме конкуренции носит принципиальный характер и является основанием антимонопольного регулирования экономики.

Легальное определение понятия «монополистическая деятельность» дается в статье 4 Закона о защите конкуренции путем перечисления ее отдельных видов. По нашему мнению, монополистическую деятельность следует определять как наказуемое деяние хозяйствующего субъекта, направленное на увеличение потребительского спроса путем противоправного воздействия на конкурентов и потребителей.

Буквальное сравнение понятий «монополистическая деятельность» и «недобросовестная конкуренция» позволяет относить к последней практически все антиконкурентные действия хозяйствующих субъектов, не являющиеся монополистической деятельностью.

Необходимым условием существования конкурентной борьбы является соблюдение определенных правил всеми участниками экономического соревнования. При этом такие правила в основном представляют собой нормы, запре-

3 Шкареденок И.А. Правовое регулирование конкуренции и ограничения монополистической деятельности на товарных рынках по законодательству России. Автореферат дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. С.-Пб, 2001. С. 3-4.

4 Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: Проспект, 2005. С. 284.

щающие монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию, антиконкурентную деятельность публично-правовых образований в различных проявлениях.

Основой данных правил являются конституционные начала, в частности принцип поддержки конкуренции. Он означает, что государство гарантирует сохранение и упрочение конкурентных основ рынка как ключевого регулирующего механизма, ограничение и пресечение монополизма в любых его проявлениях, а также принятие и реализацию законодательства, эффективно содействующего развитию конкурентной среды.

Можно заключить, что поддержка конкуренции должна представлять собой комплекс последовательных мер, осуществляемых государством в целях обеспечения условий для состязательности хозяйствующих субъектов, повышения эффективности и конкурентоспособности российской экономики, создания условий для обеспечения экономически эффективным способом потребностей граждан в товарах и услугах.

Программой развития конкуренции в Российской Федерации5 такое содержание вкладывается в понятие конкурентной политики. При этом в качестве одного из инструментов развития конкуренции указывается антимонопольное регулирование.

Действительно, государство, осуществляя меры защитного характера, устраняя препятствия функционирования конкурентного механизма, тем самым, по нашему мнению, в некоторой степени поддерживает конкуренцию. То есть меры по борьбе с проявлениями монополизма и недобросовестной конкуренции оказывают относительное воздействие на формирование и укрепление конкурентной среды на рынке. Однако указанные меры прежде всего носят репрессивный характер.

Представляется, что полноценная поддержка конкуренции должна осуществляться не столько с помощью защитных мер, сколько путем применения созидательных мер — действий, направленных непосредственно на стимулирование, развитие конкуренции. Например, содействие увеличению количества хозяйствующих субъектов, создание условий, способствующих повышению качества товаров, стимулирование производства инновационных товаров и пр.

Необходимо отметить, что в некоторых нормативных правовых актах содержится ряд стимулирующих конкуренцию норм. Например, Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»6, Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»7.

К 2009 г. сложилась ситуация, когда ни один орган государственной власти не являлся в полной мере ответственным за развитие конкурентной среды. Формально можно говорить о том, что эти функции должно было осуществлять

5 Распоряжение Правительства РФ от 19.05.2009 № 691-р // С3 РФ. 2009. № 22. Ст. 2736.

6 СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105.

7 СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4006.

Минэкономразвития России. Однако анализ его компетенции8 показал, что непосредственно функции по комплексному стимулированию конкуренции, созданию конкурентной среды на министерство не возложены. Оно обязано осуществлять функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере анализа и прогнозирования социальноэкономического развития, развития предпринимательской деятельности, в том числе среднего и малого бизнеса. Анализ деятельности Минэкономразвития России подтверждает, что функций по формированию единой последовательной конкурентной политики оно не осуществляло9.

Программа развития конкуренции признает, что фактически основным инструментом воздействия на конкуренцию являются защитные механизмы, а антимонопольное регулирование ограничено довольно узким инструментарием и направлено на устранение правонарушений, а не на развитие конкуренции. Широко распространена практика компенсации мерами антимонопольного принуждения недостаточного использования иных инструментов конкурентной политики.

В этой связи Правительство РФ обязало федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ обеспечивать в пределах своей компетенции реализацию Программы, а Минэкономразвития — координировать данную работу.

Таким образом, следует признать, что меры антимонопольного регулирования должны являться прежде всего инструментом защиты конкуренции, непосредственного и оперативного воздействия на угрозы ограничения конкуренции, а также предупреждения их возникновения. Применение данных мер не должно подменять созидательные меры, направленные на развитие конкурентной среды.

Однако при анализе антимонопольного законодательства обнаруживаются положения, реализация которых лишь косвенно связана с защитой конкуренции.

Так, огромное количество выявляемых антимонопольными органами правонарушений характеризуются ущемлением хозяйствующими субъектами конкретных потребителей и не влекут каких-либо серьезных опасных последствий для конкурентной среды. В большинстве случаев они связаны с нарушением порядка доступа к объектам инфраструктуры естественных монополий (например, неправомерный отказ в подключении частного дома к электрическим сетям).

За 2009 г. Федеральной антимонопольной службой было рассмотрено 2411 дел по фактам злоупотребления доминирующим положением. Из них 2/3 дел относится к компаниям, осуществляющим естественно-монопольные виды деятельности, что составляет 17% в общей структуре дел, возбужденных антимонопольными органами в соответствии с Законом о защите конкуренции10.

8 Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 437 «О Министерстве экономического развития Российской Федерации» // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2867.

9 Якунин В.И., Сулакшин С.С., Фонарева Н.Е., Тотьев К.Ю. Государственная конкурентная политика и стимулирование конкуренции в Российской Федерации. Монография в 2-х томах. Т. 2. М.: Научный эксперт, 2009. С. 148.

10 Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации / размещен на сайте: Ьйр://£а8. gov.ru.

Отмеченное воздействие ФАС России компенсирует недостаточную активность органов по защите прав потребителей и отсутствие действенной альтернативной системы защиты интересов потребителей по доступу к мощностям субъектов естественных монополий (например, в рамках тарифного регулирования).

На несоответствие некоторых осуществляемых ФАС России мероприятий сущности антимонопольного регулирования обращает внимание и Программа развития конкуренции. В частности, в результате неоднократного вмешательства антимонопольных органов устанавливались предельные цены на ряд товаров. Вместе с тем, отмечается в Программе, основные причины роста цен могут быть устранены с помощью инструментов таможенно-тарифной политики и механизмов субсидирования потребителей; регулирование ценообразования исключительно методами антимонопольного принуждения может привести к существенному искажению конкурентной среды на соответствующем товарном рынке.

Также необходимо обратить внимание на существование в антимонопольном законодательстве института государственных и муниципальных преференций. Он предусматривает возможность предоставления (при соблюдении установленной процедуры) целевым образом на неконкурентной основе отдельным хозяйствующим субъектам преимуществ (например, имущественные льготы) для осуществления социально значимых видов деятельности. Применение преференций направлено на поддержку, стимулирование конкуренции в определенных сферах, в развитии которых заинтересовано государство.

Не отвечающими защитному характеру антимонопольного регулирования следует признать и положения Закона о защите конкуренции, устанавливающие отдельные требования к торгам.

В современных социально-экономических условиях торги стали широко использоваться в различных сферах хозяйственной деятельности. Заключение договора на торгах применяется при приватизации государственного и муниципального имущества, при реализации арестованного имущества в рамках исполнительного производства, при реализации заложенного имущества с публичных торгов в порядке обращения взыскания, реализации имущества в ходе процедуры банкротства, а также имеет место в таких сферах, как инвестиционная деятельность, государственные закупки, предоставление земельных участков и нежилых помещений в аренду, продажа экспортных квот и т.д. Указанные сферы объединены публичным интересом в экономических отношениях государства, и проведение торгов в таких случаях по общему правилу обязательно11.

Статьей 17 Закона о защите конкуренции устанавливаются общие антимонопольные требования к торгам независимо от сферы их проведения. При этом данные требования формулируются в форме запретов и носят охранительный характер. Так, запрещается ограничение доступа к участию в торгах, создание отдельным участникам торгов преимущественных условий и пр.

11 Карлов С.А. Реализация конституционных принципов при проведении торгов // Актуальные проблемы современного права в научных исследованиях молодых ученых-юристов: материалы науч.-практ. конф. аспирантов и соискателей, посвященной 40-летию Российской правовой академии Минюста России. М., 2010. С. 205-206.

В 2008 г. глава 4 Закона о защите конкуренции была дополнена статьей 17.1, которая ввела запрет на передачу (в основном в аренду) государственного и муниципального имущества целевым образом, установив для этого обязательную конкурсную основу.

К тому времени уже существовали нормативные акты, регулирующие отношения, связанные с распоряжением ограниченным ресурсом — публичным имуществом, — с позиции установления требования о проведении торгов12. Цель законодателя в данной ситуации видится в закреплении конкурентных механизмов в указанной сфере в единой норме на уровне федерального закона. Ст. 17.1 в целом направлена на развитие добросовестной конкуренции, что лишь косвенно соответствует целям антимонопольного законодательства.

Установление в Законе о защите конкуренции порядка распоряжения государственным и муниципальным имуществом представляется нецелесообразным и несоответствующим в полной мере сущности антимонопольного регулирования. Вопросы распоряжения имуществом, в том числе государственным и муниципальным, по нашему мнению, должны отражаться в специальных нормативных правовых актах, регулирующих имущественные отношения в данной сфере.

Например, порядок предоставления в аренду земельных участков для жилищного строительства содержится в Земельном кодексе РФ13 (ст. 30.1) и предусматривает конкурсную основу. Порядок проведения аукционов при приватизации государственного и муниципального имущества устанавливается Федеральным законом от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»14. При этом содержащиеся в указанных актах нормы, запрещающие при проведении действия, которые могут оказать негативное влияние на конкуренцию, следует относить к антимонопольному законодательству.

Анализ правового регулирования торгов в различных сферах иллюстрирует разрозненность такого регулирования. Ст. 17 Закона о защите конкуренции является для всех торгов общей антимонопольной нормой, носящей бланкетный характер. Учитывая, что торги в публичных сферах в целом имеют единые природу, цели и организационные основы, представляются логичными и обоснованными разработка и принятие единого нормативного правового акта (федерального закона), регулирующего отношения, связанные с организацией и проведением торгов, в том числе учитывающего единые антимонопольные требования к торгам независимо от сферы их проведения.

В продолжение анализа вышеуказанной проблемы отметим, что Федеральная антимонопольная служба является одной из немногих федеральных служб, наделенных функцией по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности. Это составляет исключение из общего правила

12 См., например: Постановление Правительства РФ от 30.06.1998 № 685 «О мерах по обеспечению поступления в федеральный бюджет доходов от использования федерального имущества» // СЗ РФ. 1998. № 27. Ст. 3200.

13 СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147.

14 РГ. 2002. № 16 (26 янв.).

функционального разделения федеральных органов исполнительной власти, заложенное концепцией административной реформы15.

В рамках настоящей статьи особый интерес представляет один из нормативных правовых актов ФАС России — Приказ от 10.02.2010 № 67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса»16 (далее — Приказ № 67).

Данный Приказ принят на основании ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, которая предусматривает общеобязательное требование о передаче прав на государственное и муниципальное имущество по результатам торгов. Приказ устанавливает правила проведения торгов на право заключения прежде всего договоров аренды государственного или муниципального имущества, в частности:

- ограничения правообладателя в выборе формы проведения торгов;

- общие требования к участникам торгов;

- этапы проведения торгов;

- содержание конкурсной (аукционной) документации;

- порядок подачи заявок участниками торгов;

- порядок оценки заявок участников торгов;

- порядок информационного обеспечения торгов;

- порядок заключения договоров по результатам проведения торгов;

- отдельные ограничения по срокам, на которые заключаются договоры.

Как видно, Приказ № 67 регламентирует не только процедуру проведения

торгов в отношении публичного имущества, но и регулирует отдельные вопросы гражданско-правового характера. В частности, Приказом № 67 ограничиваются права собственника имущества на выбор формы торгов, на установление срока договора. Указанные ограничения могут устанавливаться только на законодательном уровне.

Как отмечалось выше, вопросы о порядке распоряжения государственным и муниципальным имуществом должны отражаться в специальных нормативных правовых актах, регулирующих имущественные отношения в данной сфере.

Например, отношения по осуществлению закупок для государственных и муниципальных нужд, схожие со сферой применения Приказа № 67, регулируются федеральным законом. Представляется верным, если вопросы передачи прав на государственное и муниципальное имущество также будут разрешены законодательно. А установленное в Законе о защите конкуренции полномочие ФАС России по принятию порядка проведения торгов следует признать «ошибкой» законодателя.

15 См.: Указ Президента РФ от 23.07.2003 № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003-2004 гг.» // РГ. 2003. № 148 (25 июл.); Указ Президента РФ от 09.03.2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // РГ. 2004. № 50 (12 мар.).

16 РГ. 2010. № 37 (24 февр.).

Анализ целей Приказа № 67 позволяет сделать вывод о его — равно как и соответствующей материальной нормы (ст. 17.1 Закона о защите конкуренции) — созидательной направленности, стимулирующем конкуренцию характере. Это означает, что данный документ не следует относить к подзаконным актам антимонопольного законодательства, поскольку он не отвечает «репрессивным» целям антимонопольного регулирования.

Резюмируя изложенное, отметим, что антимонопольное регулирование по своей сути является рычагом непосредственного сдерживания противоправных явлений в сфере конкуренции. Именно меры по защите конкуренции составляют подлинное содержание антимонопольного регулирования как способа воздействия на общественные интересы и публичный порядок.

Однако в настоящее время в силу различных обстоятельств модель антимонопольного регулирования изобилует положениями, «чуждыми» его сущности. В данном исследовании приводятся некоторые из таких положений, регулирование которых должно осуществляться адекватными их природе методами. Хотелось бы верить, что такая «бессистемность» правового регулирования в ближайшем будущем будет устраняться.