Исследование об обычном международном гуманитарном праве: лучше понимать и полнее соблюдать нормы права во время вооруженного конфликта

I

МЕЖДУНАРОДНЫЙ^и

Том 87 Номер 857 Март 2005 г. Тема номера: «Содержание под стражей» Выдержка из журнала

Исследование об обычном международном гуманитарном праве: лучше понимать и полнее соблюдать нормы права во время вооруженного конфликта

Жан-Мари Хенкертс*

Жан-Мари Хенкертс - юридический советник юридического отдела Международного Комитета Красного Креста. Он возглавляет проект МККК по обычному международному гуманитарному праву. Двухтомник, посвященный обычному международному гуманитарному праву, под редакцией Жана-Мари Хенкертса и Луизы Досвальд-Бек недавно вышел в издательстве Cambridge University Press.

Краткое содержание

В статье излагаются причины, по которым МККК по просьбе Международной конференции Красного Креста предпринял исследование, посвя-

* Автор благодарит Эрика Монжлара за помощь в подготовке этой статьи, а также Луизу До-свальд-Бек и коллег из юридического отдела за целый ряд полезных замечаний. Мнения, высказанные в настоящей статье, отражают точку зрения автора и не обязательно совпадают с позицией Международного Комитета Красного Креста. 1

1

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

щвнное обычному международному гуманитарному праву. Авторы описывают методику исследования и его структуру, приводят его основные выводы, не ставя перед собой задачи полностью раскрыть и проанализировать последние.

Введение

За 50 лет, прошедших с момента принятия Женевских конвенций 1949 года, почти все континенты становились ареной конфликтов, многочисленность которых вызывает озабоченность. В течение этого времени четыре Женевские конвенции и Дополнительные протоколы к ним 1977 года предоставляли правовую защиту лицам, не участвующим или прекратившим участвовать непосредственно в военных действиях (раненым; больным; потерпевшим кораблекрушение; лицам, лишенным свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом, и гражданским лицам). При этом отмечались многочисленные нарушения этих договоров, в результате которых гибли и страдали люди. Этого можно было бы избежать, если бы международное гуманитарное право лучше соблюдалось.

По общему мнению, нарушения международного гуманитарного права имеют место не потому, что плохи его нормы, а, скорее, из-за нежелания их соблюдать, несовершенности правоприменительного механизма, из-за того, что в некоторых ситуациях не вполне ясно, как их следует применять, и, наконец, из-за незнания этих норм политическими лидерами, командирами, комбатантами и населением вообще.

На Международной конференции по защите жертв войны, состоявшейся в Женеве в августе-сентябре 1993 года, обсуждались различные методы борьбы с нарушениями международного гуманитарного права. Рекомендаций относительно выработки новых договорных положений там сделано не было, зато в единогласно принятой Заключительной декларации участники Конференции подтвердили «необходимость более эффективного выполнения положений международного гуманитарного права» и призвали правительство Швейцарии созвать неограниченную по составу межправительственную группу экспертов для изучения практических средств содействия наиболее полному уважению и соблюдению этого права, а также подготовить доклад для представления государствам - участникам следующей сессии Международной конференции Красного Креста и Красного Полумесяца»1.

1 Международная конференция по защите жертв войны, Женева, 30 августа - 1 сентября 1993 года, Заключительная декларация, Международный журнал Красного Креста, январь-февраль

1996, №8, с. 82. 2

2

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

На встрече Межправительственной группы экспертов по защите жертв войны, которая состоялась в Женеве в январе 1995 года, был принят ряд рекомендаций, призванных повысить уважение к международному гуманитарному праву, в том числе посредством принятия превентивных мер, способных обеспечить лучшее знание и более эффективную имплементацию МГП. В Рекомендации II эксперты Межправительственной группы советуют, чтобы:

- МККК было предложено подготовить при содействии специалистов в области МГП, представляющих различные регионы и разные правовые системы, а также при участии консультантов от правительств и международных организаций доклад об обычных нормах МГП, применимых в вооруженных конфликтах международного и немеждународного характера, а также распространить этот доклад среди государств и компетент-

..,9

ных международных организаций9.

В декабре 1995 года XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца поддержала эту рекомендацию и официально поручила МККК подготовить доклад об обычных нормах гуманитарного права, применимых во время международных и немеждународных вооруженных конфликтов3. И вот почти десять лет спустя, в 2005 году, после углубленных изысканий и широких консультаций этот доклад был опубликован в виде исследования об обычном международном гуманитарном праве4.

Цель

Исследование об обычном международном гуманитарном праве имеет целью снять ряд проблем, связанных с применением договорного международного гуманитарного права. Договорное право хорошо развито и охватывает множество аспектов ведения войны, предоставляя защиту целому ряду категорий лиц и ограничивая дозволенные средства и методы ведения военных действий. Женевские конвенции и Дополнительные протоколы к ним содержат подробно расписанный режим защиты лиц, которые не участвуют или прекратили непосредственно участвовать в боевых дей-

2 Встреча Международной группы экспертов по защите жертв войны, Женева, 23-27 января 1995 г., Рекомендация II, Международный журнал Красного Креста, январь-февраль 1996, № 8, с. 84.

3 XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца, Женева, 3-7 декабря 1995 г., Резолюция 1: Международное гуманитарное право: от права к действию. Отчет о деятельности по выполнению решений Международной конференции по защите жертв войны, Международный журнал Красного Креста, январь-февраль 1996, № 8, с. 58.

4 Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck, Customary InternationallHumanitarian Law, 2 volumes, Volume I. Rules, Volume II. Practice (2 Parts), Cambridge University Press, 2005. См. также: Жан-Мари Хен-кертс и Луиза Досвальд-Бек, Обычное международное гуманитарное право: Нормы, М., МККК, 2006.

3

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

ствиях. Эта регламентация средств и методов ведения военных действий восходит к Санкт-Петербургской декларации 1868 года, Гаагским положениям 1899 и 1907 гг. и Женевскому протоколу 1925 года о запрещении применения на войне газов, а в недавнем прошлом получила развитие в Конвенции 1972 года о биологическом оружии, Дополнительных протоколах 1977 года, Конвенции 1980 года о конкретных видах обычного оружия и пяти протоколах к ней, Конвенции 1993 года о химическом оружии и Оттавской конвенции 1997 года о запрещении противопехотных мин. Защита культурных ценностей в случае вооруженного конфликта детально регламентирована Гаагской конвенцией 1954 г. и ее двумя Протоколами. Принятый в 1998 году Статут Международного уголовного суда содержит, среди прочего, перечень военных преступлений, подпадающих под юрисдикцию МУС.

Однако есть два фактора, серьезно препятствующие применению этих договоров в современных вооруженных конфликтах. Именно это делает полезным и даже необходимым исследование об обычном международном гуманитарном праве. Во-первых, договоры связывают только ратифицировавшие их государства. Это означает, что различные договоры по международному гуманитарному праву применяются или не применяются в конкретных вооруженных конфликтах в зависимости от того, какие договоры были ратифицированы вовлеченными в них государствами. Четыре Женевские конвенции 1949 года были ратифицированы почти всеми государствами мира, но этого нельзя сказать об остальных договорах по международному гуманитарному праву. Даже эффективность Дополнительного протокола I, ратифицированного более чем 160 государствами, в настоящий момент оказывается сниженной ввиду того, что не все государства, противоборствующие в международных вооруженных конфликтах, являются его участниками. Аналогичным образом, не все государства, на территории которых имеют место немеждународные вооруженные конфликты, находятся в числе почти 160 государств, которые ратифицировали Дополнительный протокол II. В этих вооруженных конфликтах немеждународного характера статья 3, общая для всех четырех Женевских конвенций, часто является единственным применимым положением договорного гуманитарного права. Таким образом, цель исследования состояла прежде всего в том, чтобы определить, какие нормы международного гуманитарного права стали частью обычного международного права и потому связывают все стороны в конфликте независимо от того, ратифицировали они или нет договоры, содержащие эти или аналогичные положения.

Во-вторых, гуманитарное договорное право не регламентирует с достаточной степенью детализации значительную часть происходящих 4

4

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

в наши дни вооруженных конфликтов, то есть немеждународные вооруженные конфликты, к которым применимо значительно меньшее число договорных норм, чем к международным конфликтам. На немеждународные вооруженные конфликты распространяется действие лишь ограниченного числа договоров, а именно, Конвенции о конкретных видах обычного оружия с поправками, Статута Международного уголовного суда, Оттавской конвенции о запрещении противопехотных мин, Конвенции о химическом оружии, Гаагской конвенции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта и Второго протокола к ней, а также, как указывалось выше, Дополнительного протокола II и статьи 3, общей для всех четырех Женевских конвенций. Общая статья 3, конечно, имеет основополагающее значение, но она устанавливает лишь самые минимальные стандарты. Дополнительный протокол II является полезным дополнением к общей статье 3, но и он менее детализирован, чем нормы Женевских конвенций и Дополнительного протокола I, регламентирующие международные вооруженные конфликты.

Дополнительный протокол II содержит всего 15 статей, касающихся существа вопроса, а не формы, в то время как в Дополнительном протоколе I их более 80. Конечно, дело не только в количестве, но и количественные факторы достаточно рельефно показывают разницу в договорно-правовой регламентации международных и немеждународных вооруженных конфликтов, особенно в том, что касается подробно расписанных норм и детальных определений. Так что второй целью исследования было определить, регулирует ли международное обычное право немеждународные вооруженные конфликты с большей степенью детализации, чем договорное право и, если да, то насколько.

Методика

В Статуте Международного суда международное обычное право определяется как «всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы»5. Чтобы какая-либо норма стала международным обычаем, требуются, как это широко признается, два элемента, а именно, государственная практика (usus) и убежденность в том, что данная практика обязательна, запрещена или разрешена - в зависимости от характера нормы - с точки зрения объективного права (то есть представляет собой opinio juris sive necessitatis -юридически обязательную норму). В постановлении по Делу о континентальном шельфе Международный суд заявил: «аксиомой является то, что

5 Статут Международного суда, статья 38 (1)(b).

5

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

элементы обычая в международном праве нужно искать прежде всего в практике и opinio juris государств»6. Точное значение и содержание этих элементов стали предметом широких дискуссий в научных кругах. В настоящем исследовании вопрос о том, существует или не существует та или иная норма общего обычного международного права, решался на основании классического подхода, выработанного Международным судом. Его иллюстрацией могут послужить, в частности, Дела о континентальном шельфе Северного моря7.

Государственная практика

В связи с государственной практикой возникают два вопроса: во-первых, какая практика способствует образованию международного обычного права (отбор государственной практики) и, во-вторых, устанавливает ли эта практика норму обычного международного права (оценка государственной практики).

Отбор государственной практики

Как физические, так и вербальные акты государств составляют практику, способствующую созданию международного обычного права. Физические акты включают в себя, например, поведение на поле боя, применение определенных видов оружия и обращение с различными категориями лиц. В категорию вербальных актов входят военные наставления, внутреннее законодательство, национальное прецедентное право, инструкции вооруженным силам и силам безопасности, военные коммюнике в период вооруженных конфликтов, дипломатические заявления, заключения государственных юрисконсультов, комментарии правительства относительно проектов договоров, решения исполнительной власти и издаваемые ею правила, выступления в международных судах и на международных форумах, позиция правительства в отношении резолюций международных организаций. Этот перечень показывает, что практика органов исполнительной, законодательной и судебной власти государства может способствовать формированию международного обычного права.

Выработка и принятие резолюций международными организациями или конференциями, а также изложение мотивов голосования тоже являются актами соответствующих государств. Признается, что за редким ис-

6 International Court of Justice, Continental Shelf case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta), Judgment, 3 June 1985, ICJReports 1985, pp. 29-30, § 27.

7 International Court of Justice, North Sea Continental Shelf cases, Judgment, 20 February 1969, ICJ Reports 1969, p. 3.

6

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

ключением резолюции сами по себе не являются обязательными к исполнению, поэтому оценка роли той или иной конкретной резолюции в формировании нормы обычного гуманитарного права зависит от ее содержания, от того, насколько она воспринимается как приемлемая, и от последовательности соответствующей государственной практики8. Чем шире поддержка, которой пользуется какая-либо резолюция, тем больше будет ее значение.

Хотя решения международных судов выступают в качестве вспомогательных источников международного права9, они не включаются в практику государств, потому что в отличие от национальных судов, международные судебные инстанции государственными органами не являются. Тем не менее решения международных судов важны, поскольку заключение одного из них о том, что норма международного обычного права существует, является весомым аргументом в пользу такого ее восприятия. Кроме этого, благодаря тому, что решения международных судов создают прецедент, эти суды могут также способствовать формированию норм обычного международного права, оказывая влияние на последующую практику государств и международных организаций.

Практика вооруженных оппозиционных групп, такая, например, как кодексы поведения, обязательства соблюдать определенные нормы международного гуманитарного права, и другие заявления, как таковые государственной практикой не являются. Конечно, такая практика может служить доказательством признания соответствующих норм в немеждународных конфликтах, но ее правовая значимость не ясна, и потому ссылки на нее не могут служить доказательством существования обычного международного права. Примеры такой практики приведены во втором томе данного исследования под рубрикой «Иная практика».

Оценка государственной практики

Государственную практику следует взвесить, чтобы определить, обладает ли она достаточной «плотностью» для того, чтобы создать норму обычного международного права10. Для того, чтобы установить норму обычного международного права, государственная практика должна быть почти еди-

8 Значение этих условий подчеркивалось Международным судом в Консультативном заключении относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, 19 July 1996, A/RES/51/45, с. 31-32, §§ 70-73).

9 Статут Международного суда, статья 38(1)(d).

10 Определение «плотная» мы позаимствовали у сэра Хамфри Уолдока (Sir Humphrey Waldock, «General Course on Public International Law», Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 106, 1962, p. 44). 7

7

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

нообразной, широкой и репрезентативной11. Остановимся более подробно на том, что это означает.

Во-первых, для того, чтобы образовать норму обычного международного права, государственная практика должна быть почти единообразной. Это значит, что по существу дела государства не должны действовать вразнобой. Юриспруденция Международного суда показывает, что действия, идущие вразрез с этой практикой и, казалось бы, подрывающие ее единообразие, на самом деле не препятствуют формированию нормы обычного международного права, поскольку действия, идущие вразрез с указанной практикой, осуждаются другими государствами, а правительство соответствующей страны ее отрицает. В результате получается, что через осуждение и отрицание данная норма только подтверждается12.

Это в первую очередь относится к нормам международного гуманитарного права, активная поддержка которых, несомненно, находит подтверждение в практике государств, но есть и многочисленные примеры нарушений этих норм. Если сторона, совершившая нарушения, ссылается на какие-либо оправдывающие ее действия обстоятельства, а другие государства осуждают эти действия, это никоим образом не ставит под сомнение существование соответствующей нормы. Государства, желающие изменить существующую норму обычного гуманитарного права, должны это сделать через свою официальную практику, заявляя при этом, что они действуют по праву.

Во-вторых, для того, чтобы норма обычного гуманитарного права считалась существующей, требуется, чтобы соответствующая государственная практика была широкой и представительной. Она не обязательно должна быть универсальной - достаточно, чтобы она была распростра-ненной13. Нет конкретных требований и относительно количества или доли государств, осуществляющих эту практику. Точный расчет необходимой степени участия невозможен по той простой причине, что критерий в определенном смысле носит, скорее, качественный, а не количественный характер. Иными словами вопрос не только в том, сколько государств участвуют в практике, но и в том, какие это государства14. В постановлении Международного суда по делам о континентальном шельфе Северного мо-

11 International Court of Justice, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. (примечание 7), p. 43, § 74.

12 См. International Court of Justice, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v United States), Merits, Judgment, 27 June 1986, ICJ Reports, p. 98, § 186.

13 International Law Association, Final Report of the Committee on the Formation of Customary (General) International Law, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Report of the Sixty-Ninth Conference, London, 2000, Principle 14, p. 734 (далее «ILA Report»).

14 Ibid., commentary (d) and (e) to Principle 14, pp. 736 - 737. 8

8

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

ря говорится, что соответствующей практикой «должны быть охвачены государства, чьи интересы затронуты непосредственно»15.

Из этой исходной посылки следуют два заключения: (1) если представлены все «особо затронутые» государства, активное участие большинства других государств не требуется - достаточно будет того, что они, как минимум, согласились с практикой «особо затронутых» государств; (2) если «особо затронутые» государства не принимают практику, из нее никогда не вызреет норма обычного международного права, даже если единогласное одобрение не требуется, как это разъяснялось выше16. Ответ на вопрос, какое государство будет считаться «особо затронутым» в свете международного гуманитарного права, будет различным в зависимости от обстоятельств. Например, в том, что касается применения ослепляющего лазерного оружия, «особо затронутыми государствами» будут выявленные разработчики такого оружия, а также государства, которые потенциально могут пострадать от его применения». Аналогичным образом, «особо затронутыми» будут государства, чье население нуждается в гуманитарной помощи, равно как и государства, часто такую помощь предоставляющие. Относительно любой нормы международного гуманитарного права можно сказать, что страны, участвовавшие в вооруженном конфликте, будут включены в категорию «особо затронутых», если их практика в отношении той или иной нормы, была связана с вооруженным конфликтом. Хотя и в некоторых сферах международного гуманитарного права могут быть «особо затронутые» государства, можно с уверенностью сказать, что все государства юридически заинтересованы в том, чтобы требовать соблюдения международного гуманитарного права всеми государствами, даже если они не являются сторонами в конфликте17. Кроме этого, все государства могут пострадать от средств и методов ведения войны, примененных другими государствами. Следовательно, рассматривать нужно практику всех государств, независимо от того, являются ли они «особо затронутыми» в строгом смысле.

В исследовании не рассматривается вопрос о том, есть ли юридическая возможность систематически выдвигать возражения против норм международного гуманитарного права. Многие авторы считают, что систематически возражать против норм jus cogens нельзя, в то время как другие выражают сомнения относительно актуальности самой концепции систематических возражений18. Если признать, что существует юридическая

15 International Court of Justice, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. (примечание 7), p. 43, § 74.

16 ILA Report, op. cit. (примечание 13), commentary (e) to Principle 14, p. 737.

17 См. Обычное международное гуманитарное право: Нормы, op. cit. (примечание 4), комментарий к Норме 144.

18 Углубленное обсуждение данного вопроса см. в Maurice H. Mendelson, «The Formation of Customary International Law», Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 272, 1998, pp. 227-244.

9

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

возможность систематически выдвигать возражения, занимающее такую позицию государство должно систематически выдвигать возражения, пока эта норма находится в процессе формирования, и придерживаться этой линии после, а вот становиться на этот путь, когда норма уже закрепилась, нельзя19.

Для формирования нормы обычного международного права, естественно, нужно время, однако определить точно продолжительность периода, который для этого требуется, не представляется возможным. Пожалуй, определяющим фактором здесь будет накопление практики достаточной «плотности» в плане единообразия, широты и репрезентативности20.

Opinio juris

Требование opinio juris для установления существования нормы обычного международного права соотносится - с юридической точки зрения -с убежденностью в том, что соответствующая конкретная практика осуществляется «по праву». Форма, которую принимают сама практика и убежденность в ее правомерности, может варьироваться в зависимости от того, содержит ли соответствующая норма запрещение, обязанность или право поступать определенным образом.

Работа над исследованием показала, насколько трудно отделить друг от друга элементы практики и убежденности в ее правомерности, и выявила, по большей части, теоретический характер такого разделения. Часто одно и то же действие выступает как отражение и практики и убежденности в ее правомерности. Как указала Ассоциация международного права, Международный суд «не сказал четко, что только потому, что (как считается) в обычном праве есть два элемента, оба не могут проявляться в одном и том же действии. Часто очень трудно или даже невозможно их разъединить»21. Это особенно верно в отношении вербальных актов, таких, например, как военные наставления, поскольку они включаются в государственную практику и нередко одновременно отражают убежденность государства в ее правомерности.

Когда существует достаточно плотная практика, opinio juris, как правило, заключена в самой практике и обычно нет необходимости отдельно доказывать существование opinio juris. В ситуациях, когда практика неоднозначна, opinio juris играет важную роль в поиске ответа на вопрос, участву-

19 ILA Report, op. cit. (примечание 13), commentary (b) to Principle 15, p. 738.

20 Ibid., commentary (b) to Principle 12, p. 731.

21 Ibid., p. 718, § 10(c). Углубленный анализ вопроса см. в: Peter Haggenmacher, «La doctrine des deux elements du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale», Revue generate de droit international public, vol. 90, 1986, p. 5.

10

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

ет или не участвует данная практика в формировании обычая. Нередко так обстоит дело в случае непринятия мер, когда государства по неясным причинам не принимают мер или не реагируют на что-либо. Именно в таких случаях Международный суд и его предшественница, Постоянная палата международного правосудия, отдельно устанавливали существование opinio juris, чтобы определить, способствуют ли отдельные примеры неоднозначной практики формированию обычного международного права22.

В сфере международного гуманитарного права, где многие нормы предписывают воздерживаться от определенных действий, непринятие мер создает особо сложную проблему, так как требуется доказать, что бездействие не было простым совпадением, а основывалось на трезвом расчете. Когда требование воздержаться от определенных действий включено в международные договоры и официальные заявления, как правило, есть возможность доказать существование предписания права воздерживаться от соответствующих действий. Кроме этого, такие случаи непринятия мер могут иметь место после того, как соответствующее действие было воспринято как спорное. Это тоже помогает показать, что непринятие мер не было случайным. При этом не всегда легко доказать, что бездействие было продиктовано осознанием правовой обязанности.

Воздействие договорного права

Договоры тоже помогают определить, существует ли обычное международное право. Они показывают, как государствам видятся те или иные нормы международного права. Поэтому вопросы ратификации, толкования и имплементации, в том числе оговорки и заявления о понимании, нашли отражение в настоящем исследовании. В постановлениях по Делам о континентальном шельфе Северного моря Международный суд со всей определенностью заявил, что уровень ратификации договора может служить критерием оценки обычного международного права. «Число ратификаций и присоединений на сегодняшний день (39) внушительно, но вряд ли достаточно», особенно в случаях, когда внедоговорная практика противоречива23. И наоборот, в Деле о Никарагуа Международный суд, оценивая

22 См., например, Permanent Court of Justice, Lotus case (France v. Turkey), Judgment, 7 September 1927, PCI] Ser. A, No. 10, p. 28 (Палата пришла к выводу, что государства воздерживались от привлечения к судебной ответственности лиц, совершавших противоправные деяния на борту судов, потому что они считали, что им это запрещено); International Court of Justice, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. (примечание 7), pp. 43-44, §§ 76-77 (Суд постановил, что государства не определили границы своего континентального шельфа на основании принципа равно-удаленности, воздержались от этого, потому что считали, что такова их обязанность); ILA Report, op. cit. (примечание 13), Principle 17 (iv) and commentary.

23 International Court of Justice, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. (примечание 7), p. 42, §73.

11

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

обычно-правовой статус нормы о невмешательстве, придал очень большое значение тому факту, что Устав ООН был ратифицирован практически всеми государствами планеты24. Может случиться и так, что норма еще не вступившего в силу договора будет отражать обычное право. Это происходит, когда наличествует аналогичная практика, в том числе со стороны особо затронутых государств, и очевидно, что соответствующая норма вряд ли вызовет серьезные возражения25.

На практике, выработка договорных норм помогает сфокусировать внимание мировой юридической общественности и оказывает несомненное влияние на последующее поведение государств и их правовые убеждения. Международный суд признал это в приговоре по Делу о континентальном шельфе, заявив, что «многосторонние конвенции могут играть важную роль в фиксации и определении норм, производных от обычая, и даже в их выработке»26. Таким образом, Суд подтвердил, что договоры могут кодифицировать существовавшие до их принятия нормы обычного международного права или даже положить начало формированию новых обычаев, основанных на нормах, которые содержатся в данных договорах. Суд пошел еще дальше, заявив, что «возможно, ... очень широкое и представительное участие в конвенции будет достаточным само по себе при условии, что к ней присоединились государства, чьи интересы она особо затрагивает»27.

В исследовании применяется взвешенный подход, согласно которому широкая ратификация может служить лишь индикатором и должна оцениваться во взаимосвязи с другими элементами практики, в том числе государств, не являющихся участниками данного договора. Последовательная практика государств рассматривалась как важное положительное доказательство, а противоположная практика государств, не являющихся участниками, как важное доказательство от противного. Как значимый

24 International Court of Justice, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (примечание 12), pp. 99-100, § 188. Решение Суда было мотивировано иширо-ким одобрением, которое встретили соответствующие резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, в том числе Резолюция 2625 (XXV) о дружественных отношениях между государствами, которая была принята вообще без голосования.

25 International Court of Justice, Continental Shelf case, op. cit. (примечание 6), p. 33, § 34. (Суд счел, что понятие исключительной экономической зоны вошло в обычное международное право, хотя Конвенция ООН о морском праве еще не вступила в силу, так как число требований относительно исключительных экономических зон, исходящих, в частности, от особо затронутых государств, превысило 56).

26 International Court of Justice, Continental Shelf case, op. cit. (примечание 6), p. 42, § 73. См. также ILA Report, op. cit. (примечание 13), Principles 20-21, 24, 26 and 27, pp. 754-765.

27 International Court of Justice, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. (примечание 7), p. 42, § 73; см. также ILA Report, op. cit. (примечание 13), Principles 20-21, 24, 26 and 27, pp. 754-765.

12

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

фактор рассматривалась и практика государств-участников того или иного договора в отношении государств, сторонами в нем не являющихся.

Таким образом, исследование не ограничилось рассмотрением практики государств, не участвующих в соответствующих договорах по международному гуманитарному праву. Если бы в расчет принималась только практика немногим более чем 30 государств, не ратифицировавших Дополнительные протоколы, это не соответствовало бы требованию, согласно которому обычное международное право должно основываться на широкой и репрезентативной практике. Следовательно, при определении существования обычного международного права принимался в расчет тот факт, что к моменту публикации исследования, Дополнительный протокол I ратифицировали 162 государства, а Дополнительный протокол II -157 государств.

Следует подчеркнуть, что исследование не ставило перед собой цель выявить обычную природу каждой договорной нормы международного гуманитарного права и поэтому не обязательно придерживалось структуры существующих договоров. Различные вопросы в нем анализировались, скорее, для того, чтобы выяснить, какие нормы обычного международного права могут быть выведены путем индукции на основе практики государств в связи с данными вопросами. Поскольку был избран подход, не предполагающий анализа каждого договорного положения на предмет выявления его обычной или необычной природы, неправильным будет вывод, что та или иная норма договора не является обычной, сделанный только на основании того, что она не нашла отражения в настоящем исследовании.

Организация исследования

Чтобы определить, как наилучшим образом выполнить мандат, которым был наделен МККК, авторы провели консультации с группой экспертов по международному праву, которые образовали Руководящий комитет иссле-дования28. В июне 1996 года Руководящий комитет принял план действий, и исследование было начато в октябре того же года. В нем использовались как международные, так и национальные источники, отражающие практику государств. Работа велась по шести направлениям, соответствующим частям исследования, определенным в плане действий:

- принцип проведения различия;

28 В Руководящий комитет вошли профессора Жорж Аби-Сааб, Салах Эль-Дин Амер, Уве Бринг, Эрик Давид, Джон Дюгар, Флорентино Феличано, Хорст Фишер, Франсуаза Хэмпсон, Теодор Мерон, Джамшид Момтаз, Милан Шахович и Рауль Эмилио Винуэса.

13

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

- лица и объекты, пользующиеся особой защитой;

- конкретные методы ведения войны;

- оружие;

- обращение с гражданскими лицами и лицами, вышедшими из строя;

- имплементация.

Изыскания в национальных источниках

Поскольку к национальным источникам легче получить доступ изнутри страны, было решено заручиться помощью исследователей из соответствующих государств. Для этого примерно в 50 странах (9 в Африке, 11 в Америке, 15 в Азии, 1 в Австралии и 11 в Европе) была отобрана группа исследователей, которым было поручено подготовить доклады о практике своих государств29. Страны отбирались по принципу географического представительства с учетом опыта различного рода недавних вооруженных конфликтов с применением широкого спектра средств и методов ведения войны.

Военные наставления и национальные законодательства стран, не охваченных докладами о государственной практике, также изучались и обобщались. Эта работа была проведена с помощью делегаций МККК во всем мире, а Консультативная служба МККК по международному гуманитарному праву собрала обширный ряд документов национальных законодательств.

Изыскания в международных источниках

Данные о практике государств из международных источников собирались шестью группами, каждая из которых сосредоточилась на одном из направлений, соответствующем одной из частей исследования30. Эти группы

29 Африка: Алжир, Ангола, Ботсвана, Египет, Эфиопия, Нигерия, Руанда, Южная Африка и Зимбабве; Америка: Аргентина, Бразилия, Канада, Чили, Колумбия, Куба, Сальвадор, Никарагуа, Перу, Соединенные Штаты Америки и Уругвай; Азия: Китай, Индия, Индонезия, Иран, Ирак, Израиль, Япония, Иордания, Республика Корея, Кувейт, Ливан, Малайзия, Пакистан, Филиппины и Сирия; Европа: Бельгия, Босния и Герцеговина, Хорватия, Франция, Германия, Италия, Нидерланды, Российская Федерация, Испания, Великобритания и Югославия.

30 Принцип проведения различия: профессор Жорж Аби-Сааб (докладчик) и Жан-Франсуа Кеги-нер (исследователь); лица и объекты, пользующиеся специальной защитой: профессор Хорст Фишер (докладчик), Грегор Шоттен и Хайке Шпикер (исследователи); конкретные методы ведения войны: профессор Теодор Мерон (докладчик) и Ришар Дегане (исследователь); оружие -профессор Уве Бринг (докладчик) и Густав Линд (исследователь); обращение с гражданскими лицами и лицами, вышедшими из строя: Франсуаза Хэмпсон (докладчик) и Камилл Гиффар (исследователь); имплементация: Эрик Давид (докладчик) и Ришар Дегане (исследователь).

14

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

проводили изыскания в ООН и других международных организациях, в том числе в Африканском Союзе (бывшей Организации африканского единства), Совете Европы, Совете сотрудничества государств Персидского залива, Европейском Союзе, Лиге арабских государств, Организации американских государств, Организации исламской конференции и Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. Материалы по прецедентному праву собирались в той мере, в какой это было необходимо для доказательства существования норм обычного международного права.

Изыскания в архивах Международного Комитета Красного Креста

В дополнение к изысканиям, проведенным в международных и национальных источниках, МККК проанализировал свои собственные архивы, относящиеся примерно к 40 недавним вооруженным конфликтам (21 в Африке, 2 в Америке, 8 в Азии и 8 в Европе)31. Вообще, конфликты отбирались таким образом, чтобы страны и конфликты, не охваченные докладами о государственной практике, тоже нашли отражение в исследовании.

Благодаря тому, что изыскания велись сразу по трем направлениям - в международных и национальных источниках, а также в архивах МККК, - удалось отразить практику всех регионов мира. Однако будем реалистами: исследование все же не может претендовать на полноту. Оно сфокусировано на практике последних 30 лет, для того чтобы результатом стало подтверждение современного обычного международного права, но при необходимости приводились примеры и из более ранней практики.

Консультации с экспертами

В рамках первой серии консультаций МККК предложил международным исследовательским группам составить своего рода резюме, которое включало бы предварительную оценку обычного права на основе собранной практики. Эти резюме обсуждались в Руководящем комитете на трех его сессиях, прошедших в Женеве в 1998 году. Затем, в рамках второго тура консультаций, данные резюме были надлежащим образом отредактирова-

31 Африка: Ангола, Бурунди, Чад, Чад-Ливия, Демократическая Республика Конго, Джибути, Эрит-рея-Йемен, Эфиопия (1973-1994 гг.), Либерия, Мозамбик, Намибия, Нигерия-Камерун, Руанда, Сенегал, Сенегал-Мавритания, Сьерра-Леоне, Сомали, Сомали-Эфиопия, Судан, Уганда и Западная Сахара; Америка: Гватемала и Мексика; Азия: Афганистан, Камбоджа, Индия (Джамму и Кашмир), Папуа Новая Гвинея, Шри-Ланка, Таджикистан, Йемен и Йемен-Эритрея (см. также Африку); Европа: Армения-Азербайджан (Нагорный Карабах), Кипр, бывшая Югославия (конфликт в Югославии (1991-1992 гг.), конфликт в Боснии и Герцеговине (1992-1996 гг.), конфликт в Хорватии (Краина) (1992-1995 гг.)), Грузия (Абхазия), Российская Федерация (Чечня) и Турция.

15

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

ны и переданы на рассмотрение экспертам, представляющим академические круги и правительства из всех регионов мира. МККК пригласил этих экспертов принять участие в личном качестве в двух сессиях Руководящего комитета, состоявшихся в Женеве в 1999 году. Там они оказали помощь в оценке собранной практики и выявили имеющиеся в ней пробелы32.

Написание доклада

Оценка, произведенная Руководящим комитетом и отредактированная группой экспертов, представляющих академические круги и правительства, послужила основой для написания окончательного доклада. Авторы исследования еще раз рассмотрели практику, произвели новую оценку существования обычая, пересмотрели формулировки и порядок норм и составили проект комментариев. Последние были представлены Руководящему комитету, группе указанных экспертов и юридическому отделу МККК, которым было предложено сделать свои замечания. После внесения в текст последних изменений была выработана его окончательная редакция с учетом сформулированных замечаний.

Краткие выводы

Подавляющее большинство положений Женевских конвенций, в том числе статья 3, общая, считаются принадлежащими к обычному международному праву33. Далее, на сегодняшний день Женевские конвенции насчитывают 192 участника и, как инструмент договорного права, связывают практически все государства. Поэтому обычная природа положений Конвенций не рассматривалась в исследовании специально. Основное внима-

32 В консультациях участвовали в личном качестве следующие эксперты, представляющие академические круги и правительства: Абдалла Ад-Доури (Ирак), Пол Берман (Великобритания), Сади Чайджи (Турция), Майкл Каулинг (Южная Африка), Эдвард Каммингз (США), Антонио де Икаса (Мексика), Йорам Динштейн (Израиль), Жан-Мишель Фавр (Франция), Уильям Фенрик (Канада), Дитер Флек (Германия), Хуан Карлос Гомес Рамирес (Колумбия), Джамшид А. Хамид (Пакистан), Артуро Эрнандес-Басаве (Мексика), Ибрагим Идрисс (Эфиопия), Хассан Кассем Жуни (Ливан), Кеннет Кейт (Новая Зеландия), Гитху Муигаи (Кения), Рейн Мюллерсон (Эстония), Бара Ньянг (Сенегал), Мохаммед Олван (Иордания), Рауль С. Пангаланган (Филиппины), Стелиос Перракис (Греция), Паулу Серджиу Пиньейру (Бразилия), Арпад Прандлер (Венгрия), Пеммараджу Шрини-васа Рао (Индия), Камило Рейес Родригес (Колумбия), Итсе Е. Сагаи (Нигерия), Харольд Сандоваль (Колумбия), Сомбун Сангиянбут (Таиланд), Марат А. Сарсембаев (Казахстан), Мухаммад Азиз Шу-хри (Сирия), Парлаунган Сихомбинг (Индонезия), Джеффри Джеймс Скиллен (Австралия), Го-шунь Сунь (Китай), Бахтияр Тузмухамедов (Россия) и Кароль Вольфке (Польша).

33 Консультативное заключение Международного Суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (примечание 8), pp. 34-35, §§ 79 и 82 (в отношении Женевских конвенций) and Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (примечание 12), p. 114, §218 (в отношении общей статьи 3).

16

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

ние в нем было сосредоточено на вопросах, регулируемых договорами, которые не были ратифицированы всеми государствами, в том числе Дополнительными протоколами, Гаагской конвенцией о защите культурных ценностей и рядом конвенций конкретного характера, регламентирующих применение оружия.

В нижеследующем перечне норм обычного международного права не разъясняется, почему та или иная норма была сочтена обычной, и не приводится практика, на основании которой был сделан этот вывод. Ответы относительно причисления норм к обычному праву находятся в первом томе исследования, а соответствующая практика - во втором.

Международные вооруженные конфликты

Дополнительный протокол I не только кодифицировал существовавшие до его принятия нормы обычного международного права, но и заложил основу для формирования новых обычных норм. Практика, собранная в рамках исследования, свидетельствует о глубоком влиянии Дополнительного протокола I на практику государств, причем как в международных, так и в немеждународных вооруженных конфликтах (см. ниже). В частности, исследование показало, что основополагающие принципы Дополнительного протокола I нашли очень широкое признание - более широкое, чем можно было бы полагать, исходя из статистики его ратификации.

Хотя исследование и не ставило перед собой цель выявления обычной природы различных договорных норм, на заключительной стадии работы стало ясно, что есть множество обычных норм, аналогичных или идентичных договорным нормам. В числе примеров сочтенных обычными норм, которые имеют аналоги среди соответствующих положений Дополнительного протокола I, можно привести, в частности, принцип проведения различия между гражданскими лицами и комбатантами, между гражданскими и военными объектами34; запрещение нападений неизбирательного характера35; принцип соразмерности при нападении36; обязанность принимать все возможные меры предосторожности при нападении и для предотвращения его последствий37; обязанность уважать и защищать медицинский и духовный персонал, медицинские формирования и санитарный транспорт38, персонал и объекты, обеспечивающие предоставление гуманитарной помощи, 39 а также гражданских журналис-

34 См. Обычное международное гуманитарное право: Нормы, op. ей. (примечание 4), Нормы 1 и 7.

35 Там же, Нормы 11-13.

36 Там же, Норма 14.

37 Там же, Нормы 15-24.

38 Там же, Нормы 25 и27-30.

39 Там же, Нормы 31-32.

17

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

тов40; обязанность предоставлять защиту лицам, выполняющим медицинские функции41; запрещение нападений на необороняемые местности и демилитаризованные зоны42; обязанность щадить и защищать неприятельских военнослужащих, вышедших из строя43; запрещение использовать голод в качестве средства ведения войны44; запрещение нападать на объекты, необходимые для выживания гражданского населения45; запрещение злоупотреблений эмблемами и вероломства46; обязанность соблюдать основные гарантии, которыми пользуются гражданские лица и лица, вышедшие из строя47; обязанность вести регистрацию пропавших без вести48 и особая защита, предоставляемая женщинам и детям49.

Немеждународные вооруженные конфликты

За последние десятилетия накоплен довольно большой опыт, свидетельствующий о существовании требования распространить действие защиты, предоставляемой международным гуманитарным правом, и на немеждународные вооруженные конфликты. Соответствующая практика оказала заметное влияние на формирование обычного права, применяемого во время немеждународных вооруженных конфликтов. Как и Дополнительный протокол I, Дополнительный протокол II имел далеко идущие последствия для практики. В результате многие его положения сегодня рассматриваются как часть обычного международного права. Примером норм, ставших обычными и имеющих аналоги среди положений Дополнительного протокола II, могут служить: запрещение нападений на гражданских лиц50; обязанность уважать и защищать медицинский и духовный персонал, медицинские формирования и санитарный транспорт51; обязанность предоставлять защиту лицам, выполняющим медицинские функции52; запрещение использовать голод как средство ведения войны53; запрещение нападений на объекты, необходимые для выживания гражданского насе-

40 Там же, Норма 34.

41 Там же, Норма 26.

42 Там же, Нормы 36-37.

43 Там же, Нормы 46-48.

44 Там же, Норма 53.

45 Там же, Норма 54.

46 Там же, Нормы 57-65.

47 Там же, Нормы 87-105.

48 Там же, Норма 117.

49 Там же, Нормы 134-137.

50 Там же, Норма 1.

51 Там же, Нормы 25 и 27-30.

52 Там же, Норма 26.

53 Там же, Норма 53.

18

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

ления54; обязанность соблюдать основные гарантии, которыми пользуются гражданские лица и лица, вышедшие из строя55; обязанность разыскивать, уважать и защищать раненых, больных и потерпевших кораблекрушение56; обязанность разыскивать останки умерших и проявлять к ним уважение57; обязанность предоставлять защиту лицам, лишенным свободы58; запрещение принудительных перемещений гражданского населения59 и особая защита, предоставляемая женщинам и детям60.

Однако самым значительным вкладом обычного международного права в регламентацию внутренних вооруженных конфликтов является то, что оно выходит далеко за рамки положений Дополнительного протокола II. В самом деле, практика породила целый ряд обычных норм, более детализированных, чем зачастую рудиментарные положения Дополнительного протокола II, и, таким образом, заполнила серьезные пробелы в регламентации внутренних конфликтов.

Например, Дополнительный протокол II регулирует ведение военных действий лишь в самом общем виде. Так, статья 13 предусматривает, что «гражданское население как таковое, а также отдельные гражданские лица не должны являться объектом нападения... за исключением случаев и на такой период, пока они принимают непосредственное участие в военных действиях». В отличие от Дополнительного протокола I Дополнительный протокол II не содержит специальных норм и определений, касающихся принципов проведения различия и соразмерности.

Пробелы в регламентации ведения военных действий Дополнительным протоколом II во многом были заполнены благодаря практике государств, которая вызвала к жизни нормы, аналогичные положениям Дополнительного протокола I, но применимые в немеждународных вооруженных конфликтах. Они охватывают базовые принципы ведения военных действий и включают в себя нормы, касающиеся лиц и объектов, пользующихся специальной защитой, и конкретных методов ведения военных действий61.

54 Там же, Норма 54.

55 Там же, Нормы 87-105.

56 Там же, Нормы 109-111.

57 Там же, Нормы 112-113.

58 Там же, Нормы 118-119, 121 и125.

59 Там же, Норма 129.

60 Там же, Нормы 134-137.

61 См., например, Нормы 7-10 (проведение различия между гражданскими и военными объектами), Нормы 11-13 (нападения неизбирательного характера), Норму 14 (соразмерность при нападении), Нормы 15-21 (меры предосторожности при нападении); Нормы 22-24 (меры предосторожности в отношении последствий нападений); Нормы 31-32 (гуманитарный персонал и объекты, задействованные в операциях по оказанию помощи); Норму 34 (гражданские журналисты); Нормы 35-37 (зоны, находящиеся под защитой); Нормы 46-48 (приказ никого не оставлять в живых); Нормы 55-56 (доступ к гуманитарной помощи) и Нормы 57-65 (обман).

19

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

Аналогичным образом, Дополнительный протокол II содержит лишь очень общую норму относительно гуманитарной помощи нуждающемуся в ней гражданскому населению. Согласно статье 18 (2), « если гражданское население испытывает чрезмерные лишения из-за недостаточного обеспечения запасами, существенно важными для его выживания ... проводятся операции по оказанию помощи гражданскому населению, которые носят исключительно гуманитарный и беспристрастный характер и осуществляются без какого-либо неблагоприятного различия». В отличие от Дополнительного протокола I Дополнительный протокол II не содержит специальных положений, требующих уважения и защиты персонала и объектов, задействованных в операциях по оказанию помощи, и обязывающих стороны в конфликте разрешать быстрый и беспрепятственный провоз гуманитарной помощи, предназначенной для нуждающегося в ней гражданского населения, и способствовать ему, обеспечивая при этом свободу передвижений имеющего соответствующее разрешение персонала, участвующего в операции. Хотя по этому поводу позволительно утверждать, что данные требования неявным образом предусмотрены статьей 18 (2) Протокола. Как бы там ни было, данные требования в результате широкой, репрезентативной и практически единообразной практики в этой области выкристаллизовались в нормы обычного международного права, применимые как в международных, так и во внутренних международных конфликтах.

В связи с этим следует заметить, что, хотя и Дополнительный протокол I, и Дополнительный протокол II требуют согласия заинтересованных сторон на проведение операций по оказанию помощи62, в большей части собранных материалов по практике это требование не упоминается. При этом, само собой разумеется, что гуманитарная организация не может действовать без согласия соответствующей стороны. Однако в таком разрешении ей не может быть отказано без веских оснований. Если установлено, что гражданскому населению угрожает голод, а гуманитарная организация, предоставляющая помощь на основе принципа беспристрастности без какого бы то ни было неблагоприятного различия, способна выправить ситуацию, соответствующая сторона обязана дать свое согласие63. Хотя произвольный отказ и считается неприемлемым, практика признает, что соответствующая сторона имеет право контролировать операцию по оказанию помощи, а участвующий в ней гуманитарный персонал обязан со-

62 См. Дополнительный протокол I, статья 70 (1) и Дополнительный протокол II, статья 18 (2).

63 См. Yves Sandoz, Christophe Swinarski, Bruno Zimmermann

20

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

блюдать внутреннее законодательство, касающееся въезда в данную страну, и действующие требования в отношении безопасности.

Вопросы, требующие дальнейшего изучения

Исследование выявило и ряд областей, где в практике остаются неясности. Например, понятия «комбатанты» и «гражданские лица» четко определены для международных вооруженных конфликтов64, однако, что касается внутренних конфликтов, практика не дает однозначного ответа на вопрос о том, считать ли для целей ведения боевых действий участников оппозиционных вооруженных формирований комбатантами или гражданскими лицами. В частности, не ясно, являются ли участники оппозиционных вооруженных формирований гражданскими лицами, которые утрачивают защиту от нападений, когда они принимают непосредственное участие в боевых действиях, или они являются законным объектом нападения как таковые. Эта неясность нашла отражение и в договорном праве. Так, Дополнительный протокол II не содержит определения гражданских лиц и гражданского населения, хотя эти термины используются во многих его положениях65. И в более поздних договорах, применяемых в период немеждународных вооруженных конфликтов, термины «гражданские лица» и «гражданское население» употребляются без определения66.

С этим связана еще одна зона неопределенности в регулировании как международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов. Это - отсутствие четкого определения термина «непосредственное участие в военных действиях». С утратой защиты от нападения все ясно, и она не вызывает споров, когда гражданское лицо применяет оружие или другие средства для совершения насильственных действий в отношении личного состава или имущества неприятельских вооруженных сил. Наряду с этим существует довольно большой объем практики, которая мало помогает или вовсе не помогает в толковании понятия «непосредственное участие в военных действиях». Она либо предлагает производить оценку в каждом конкретном случае, либо просто повторяет общую норму, согласно которой непосредственное участие в военных действиях влечет за собой для гражданских лиц утрату зашиты от нападения. С этим связан и во-

64 См. Обычное международное гуманитарное право: Нормы, op. cit. (примечание 4), Норма 3 (комбатанты), Норма 4 (вооруженные силы) и Норма 5 (гражданские лица и гражданское население).

65 Дополнительный протокол II, статьи 13-15 и 17-18.

66 См., например, Протокол II с поправками к Конвенции о конкретных видах обычного оружия, статья 3(7)-(11); Протокол ШкКонвенции о конкретных видах обычного оружия, статья 2; Оттавская конвенция о запрещении противопехотных мин, преамбула; Статут Международного уголовного суда, статья 8(2)(e)(i) и (viii).

21

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

прос о том, как следует квалифицировать лицо в случае сомнений. Ввиду наличия этих неопределенностей МККК старается прояснить понятие «непосредственное участие в военных действиях» посредством созыва совещаний экспертов, первое из которых состоялось в 2003 году67.

Остается открытым и вопрос об объеме и применении принципа соразмерности. Исследование выявило широкую поддержку этого принципа, но практика не привносит в его прояснение ничего нового по сравнению с положениями договорного права, показывающими, как надо соразмерять военное преимущество и сопутствующие потери среди гражданских лиц.

Избранные вопросы ведения военных действий

Дополнительные протоколы I и II ввели новую норму, запрещающую нападать на объекты и установки, содержащие опасные силы, даже если они являются военными объектами, если нападение на них может высвободить эти силы и привести к большим потерям среди гражданского населения68. Хотя и не ясно, стали ли эти конкретные нормы частью обычного права, практика показывает, что государства осознают высокий риск больших сопутствующих потерь при нападении на эти объекты и установки, когда они являются военными целями. При этом государства признают, что в рамках любого вооруженного конфликта при нападении должны приниматься особые меры предосторожности во избежание высвобождения опасных сил и больших потерь среди гражданского населения, и соответствующее требование было сочтено вошедшим в обычное международное право, применяемое в период любого вооруженного конфликта.

Еще одной новой нормой, введенной Дополнительным протоколом I, стало запрещение использования методов или средств ведения войны, которые имеют целью причинить или, как можно ожидать, причинят долговременный, обширный и серьезный ущерб окружающей среде. Со времени принятия Дополнительного протокола I этот запрет получил такую широкую поддержку в практике государств, что выкристаллизовался в норму обычного права, хотя некоторые государства неоднократно утверждали, что данная норма не применяется к ядерному оружию и, следовательно, они не могут считаться связанными ею в отношении ядерного оружия69. Авторы исследования пошли дальше этой конкретной нормы

67 См. Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law, Report prepared by the International Committee of the Red Cross, Geneva, September 2003. Сдокладом можно ознакомиться на сайте МККК: www.icrc.org.

68 Дополнительный протокол I, статья 56 (1) (с исключениями, обозначенными в пункте 2) Дополнительный протокол II, статья 15 (без исключений).

69 См. Обычное международное гуманитарное право: Нормы, op. cit. (примечание 4), Норма 45.

22

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

и пришли к заключению, что природная среда считается гражданским объектом и, будучи таковой, защищается теми же принципами и нормами, которые защищают другие гражданские объекты, в частности, принципами проведения различия и соразмерности, а также требованием принимать меры предосторожности при нападении. Это означает, что никакой элемент природной среды не может быть превращен в объект нападения, если он не является военным объектом, и что запрещается нападение на военный объект, если, как ожидается, оно может причинить природной среде сопутствующий ущерб, который будет чрезмерным по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается получить. Например, в Консультативном заключении относительно угрозы ядерным оружием или его применения Международный суд заявил, что «государства должны принимать во внимание экологические соображения, при оценке того, что является необходимым и соразмерным в ходе достижения законных военных целей»70. Кроме этого, стороны в конфликте обязаны при ведении военных действий принять все возможные меры предосторожности с тем, чтобы избежать причинения случайного ущерба природной среде или, во всяком случае, свести его к минимуму. Отсутствие точных научных данных относительно последствий некоторых военных операций для природной среды не освобождает сторону в конфликте от обязанности принять указанные меры предосторожности71.

Есть также ряд вопросов, которые напрямую не затрагиваются в Дополнительных протоколах. Например, Дополнительные протоколы не содержат конкретных положений, касающихся защиты персонала и объектов, задействованных в миссии по поддержанию мира. На практике такому персоналу и таким объектам предоставлялась защита от нападений, эквивалентная той, которой пользуются гражданские лица и гражданские объекты. В результате, в практике государств выработалась норма, запрещающая нападать на персонал и объекты, задействованные в миссии по поддержанию мира, осуществляемой на основе Устава ООН, пока они имеют право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты по международному гуманитарному праву, и она была включена в Статут Международного уголовного суда. Эта норма стала частью обычного международного права, применяемого во время вооруженных конфликтов любого типа72.

70 См. Международным суд, Консультативное заключение относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения (примечание 8), § 30.

71 См. Обычное международное гуманитарное право: Нормы, op. ей. (примечание 4), Норма 44.

72 Там же, Норма 33.

23

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

Ряд вопросов, относящихся к ведению военных действий, регулируются Гаагским положением, которое уже давно считается обычным правом, применяемым к международным вооруженным конфликтам73. При этом некоторые из норм Положения находят признание как обычные нормы в немеждународных вооруженных конфликтах. Например, старые нормы обычного международного права, запрещающие 1) уничтожение или захват имущества неприятеля, за исключением случаев, когда такое уничтожение или захват настоятельно диктуются военной необходимостью и 2) разграбление, применяются и в немеждународных вооруженных конфликтах. Разграбление - насильственное лишение собственников, числящихся за неприятельской стороной, их имущества и его присвоение для частного или личного пользования74. Оба запрета не касаются обычной практики захвата военного имущества, принадлежащего противной стороне, в качестве трофеев.

Согласно обычному международному праву, командиры могут вступать друг с другом в невраждебные контакты с использованием любых средств связи, но эти контакты должны основываться на принципе добросовестности. Практика показывает, что такие контакты могут осуществляться через посредников, называемых парламентерами, или множеством других способов, в том числе по телефону или по радио. Парламентер -лицо, принадлежащее к одной из сторон в конфликте, которое было уполномочено вступить в контакт с противной стороной и потому являющееся неприкосновенным. Традиционный способ обозначить себя как парламентера - выступать под белым флагом - был сочтен остающимся в силе. В дополнение к этому, признанной практикой стала возможность для сторон в конфликте обращаться в целях содействия контактам к третьей стороне, например, к державе-покровительнице или беспристрастной и нейтральной международной организации, действующей в качестве ее субститута, в том числе к МККК, но также к международной организации или миротворческим силам. Из собранной практики явствует, что различные учреждения и организации выступали в качестве посредников в переговорах как в международных, так и немеждународных вооруженных конфликтах, и относительно этого существовало общее согласие. Нормы, относящиеся к парламентерам, восходят к Гаагскому положению и уже давно стали обычными для международных вооруженных конфликтов. Прак-

73 См., например, International Military Tribunal at Nuremberg, Case of the Major War Criminals, Judgment, 1 October 1946, Official Documents, Vol. I, pp. 253-254.

74 См. Международный уголовный суд, Элементы преступлений, Военное преступление в виде разграбления (Статья 8(2)(b)(xvi) и (e) (v) Статута Международного уголовного суда).

24

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

тика, накопленная за последние полвека, показывает, что они рассматриваются как обычные и в немеждународных вооруженных конфликтах75.

Практика указывает на существование двух источников правовых норм, обеспечивающих защиту культурных ценностей. Один из них - Гаагское положение, требующее, чтобы при осуществлении военных операций особая забота проявлялась о том, чтобы не причинять ущерб учреждениям церковным, благотворительным и образовательным, художественным и научным, а также историческим памятникам, если они не являются военными объектами. Гаагское положение также запрещает преднамеренный захват, истребление или повреждение подобных учреждений и памятников. Эти нормы, издавна считающиеся обычными в международных вооруженных конфликтах, в настоящее время признаны обычными и для немеждународных вооруженных конфликтов.

Второй источник - конкретные положения Гаагской конвенции 1954 года о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта, распространяющейся на «ценности, которые имеют большое значение для культурного наследия каждого народа». Эта конвенция ввела специальный знак для обозначения таких ценностей. В настоящее время обычное право запрещает превращать такие ценности в объект нападения и использовать их в целях, которые могут привести к разрушению или повреждению этих ценностей, если того не требует настоятельная военная необходимость. Оно также запрещает любые акты кражи, грабежа или незаконного присвоения в какой бы то ни было форме, а также любые акты вандализма в отношении указанных ценностей. Эти запреты соответствуют положениям Гаагской конвенции и свидетельствуют о влиянии Конвенции на государственную практику в области защиты культурных ценностей, имеющих большое значение.

Оружие

Общие принципы, запрещающие применение оружия, причиняющего чрезмерные повреждения и излишние страдания, а также оружия, которое в силу своего характера является неизбирательным, были отнесены к обычным для конфликтов любого типа. В дополнение к этому в государственной практике - по большей части на основе данных принципов - утвердился запрет, производный от обычного международного права, на применение (или некоторые типы применения) определенных видов оружия: ядов и отравленного оружия; биологического оружия; химическо-

75 См. Обычное международное гуманитарное право: Нормы, op. cit. (примечание 4), Нормы 67-69.

25

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

го оружия; средств сдерживания беспорядков, используемых в качестве метода ведения войны; гербицидов, применяемых как метод ведения войны76; легко разворачивающихся и сплющивающихся пуль; применения против личного состава разрывных пуль; применения любого оружия, основное действие которого заключается в нанесении повреждений осколками, которые не обнаруживаются в человеческом теле с помощью рентгеновских лучей; мин-ловушек, которые каким-либо способом соединены или ассоциируются с имуществом или лицами, пользующимися особой защитой согласно международному гуманитарному праву, и с предметами, могущими привлечь гражданских лиц; лазерного оружия, специально предназначенного для использования в боевых действиях исключительно или в том числе для того, чтобы причинить постоянную слепоту незащищенным органам зрения человека.

Некоторые виды оружия, не запрещенные как таковые обычным правом, подпадают под действие ряда ограничений. Так обстоит дело, например, с противопехотными минами и зажигательным оружием.

Особые меры надлежит предпринять для того, чтобы свести к минимуму неизбирательное действие наземных мин. Речь идет, в частности, о принципе, согласно которому сторона в конфликте, использующая наземные мины, должна по мере возможности регистрировать места их установки. По окончании активных военных действий она обязана удалить мины или каким-либо иных образом сделать их безопасными для гражданского населения либо оказать содействие в разминировании.

Число ратификаций Оттавской конвенции уже достигло 140 государств и в ближайшее время еще увеличится. Так что большинство государств отныне связаны договорным обязательством не использовать, не производить, не передавать противопехотные мины и не накапливать их запасов. Хотя данный запрет в настоящее время еще не стал частью обычного международного права ввиду наличия солидного объема идущей вразрез с ним практики государств, не участвующих в Конвенции, практически все государства, в том числе те, которые не присоединились к Оттавской конвенции и не являются сторонниками немедленного запрещения противопехотных мин, признают необходимость движения в направлении искоренения этого вида оружия.

76 Эта норма отсылает к целому ряду других норм обычного международного права, а именно, запрещению биологического и химического оружия; запрещению наносить удары по растительному покрову, если в нем не скрываются военные объекты; запрещению нападений, которые, как можно ожидать, вызовут случайные потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и нанесут случайный ущерб гражданским объектам, или то и другое вместе, которые были бы чрезмерными по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, которое предполагается получить; запрещению причинять обширный, долговременный и серьезный ущерб природной среде. См. ibid., Норма 76.

26

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Применять зажигательное оружие против лиц запрещено за исключением случаев, когда для выведения из строя противника не может быть использовано менее травмирующее оружие. Кроме этого, при его применении принимаются все возможные меры предосторожности для избежания и в любом случае сведения к минимуму случайных жертв среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и повреждения гражданских объектов.

Большинство этих норм соответствуют положениям договоров, которые изначально применялись только в международных вооруженных конфликтах. Впоследствии ситуация начала постепенно изменяться, например, с принятием в 1996 году поправок к Протоколу II к Конвенции о конкретных видах обычного оружия, который применяется и в немеждународных вооруженных конфликтах, и, в 2001 году, поправки к той же Конвенции, которая распространила действие Протоколов I—IV на немеждународные вооруженные конфликты. Перечисленные выше запреты и ограничения, установленные обычным правом, действуют в любых вооруженных конфликтах.

Когда МККК получил мандат на проведение исследования об обычном международном гуманитарном праве Международный суд по запросу Генеральной Ассамблеи ООН готовил консультативное заключение относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения. Так что МККК решил воздержаться от проведения своего собственного анализа данного вопроса. В своем консультативном заключении Международный суд пришел к единодушному мнению, что «угроза ядерным оружием или его применение должны также быть совместимыми с требованиями международного гуманитарного права, применимого в период вооруженного конфликта, особенно с требованиями принципов и норм международного гуманитарного права»77.

Этот вывод важен потому, что многие государства участвовали в переговорах относительно Дополнительного протокола I, исходя из понимания, что его действие не будет распространяться на применение ядерного оружия. Однако мнение Суда означает, что нормы, касающиеся ведения военных действий, и общие принципы применения оружия действуют и в отношении применения ядерного оружия. Во исполнение этих принципов и норм Суд заключил, что «угроза ядерным оружием и его применение в целом противоречили бы нормам международного права, при-

77 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. ей. (примечание 8), с. 42.

27

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

менимым в период вооруженного конфликта, и в частности принципам и нормам гуманитарного права»78.

Основные гарантии

Основные гарантии распространяются на всех гражданских лиц, находящихся во власти стороны в конфликте, которые не принимают или прекратили принимать непосредственное участие в военных действиях, а также на лиц, вышедших из строя. Поскольку основные гарантии перекрывают остальные и применяются ко всем лицам, в исследовании не проводилось их подразделения на отдельные нормы, применимые к различным категориям лиц.

Все эти основные гарантии опираются на прочный фундамент в международном гуманитарном праве, применяемом как в международных, так и немеждународных вооруженных конфликтах. В исследовании большинство норм, связанных с основными гарантиями, даны в традиционных формулировках гуманитарного права, поскольку они наилучшим образом отражают сущность соответствующих обычных норм79. При этом, некоторые нормы были сформулированы таким образом, чтобы отразить суть целого ряда подробно расписанных положений, касающихся какой-либо конкретной темы, например, норм, запрещающих незаконное привлечение к принудительному труду без вознаграждения, насильственные исчезновения, незаконное содержание под стражей и норма, требующая уважения к семейной жизни80.

Там, где это необходимо, в исследование, в том числе в раздел, посвященный основным гарантиям, включалась практика по международному праву прав человека. Это было сделано потому, что международное пра-

78 Там же; см. также United Nations General Assembly, 51st session, First Committee, Statement by the International Committee of the Red Cross, UN Doc. A/C.1/51/PV.8, 18 October 1996, p. 10. Заявление МККК было опубликовано в Международном журнале Красного Креста, № 14, январь-февраль 1997, с. 143-144 («МККК считает, что трудно представить себе, каким образом использование ядерного оружия может соответствовать нормам международного гуманитарного права»).

79 Эти нормы включают основные гарантии, в соответствии с которыми гражданские лица и лица, вышедшие из строя, пользуются гуманным обращением без какого бы то ни было неблагоприятного различия; запрещение убийства; запрещение пыток, жестокого или бесчеловечного обращения и надругательства над человеческим достоинством, в том числе оскорбительного или унижающего обращения; запрещение телесных наказаний; запрещение подвергать указанных лиц физическим увечьям, медицинским и научным экспериментам; запрещение изнасилования и любых форм полового насилия; запрещение рабства и работорговли в любых формах; запрещение взятия заложников; запрещение использования живых щитов; гарантии справедливого судопроизводства; запрещение коллективных наказаний; требование уважать убеждения и верования гражданских лиц и лиц, вышедших из строя. См. Обычное международное гуманитарное право: Нормы, supra (примечание 4), Нормы 87-94, 96-97 и 100-104.

80 Там же, Нормы 95, 98-99 и 105.

28

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

во прав человека продолжает применяться во время вооруженных конфликтов, как это четко определено в самих договорах по правам человека. Правда, при чрезвычайном положении допускаются отступления от некоторых положений. Тот факт, что право прав человека продолжает применяться в период вооруженных конфликтов, получил множество подтверждений в государственной практике, деятельности правозащитных организаций и решениях Международного суда81. Совсем недавно Международный суд в своем заключении о правовых последствиях строительства стены на оккупированных палестинских территориях подтвердил, что «защита, предоставляемая конвенциями по правам человека, не прекращается в случае вооруженного конфликта» и что «есть права, которые могут относиться исключительно к сфере компетенции международного гуманитарного права или права прав человека, но есть и те, на которые распространяется действие обеих этих отраслей международного права»82. При этом, следует отметить, что в исследовании не ставится цель оценить практику в области права прав человека, которая была в него включена для подкрепления, усиления и прояснения аналогичных принципов международного гуманитарного права.

Имплементация

Ряд норм, касающихся имплементации международного гуманитарного права, стали частью обычного гуманитарного права. В частности, каждая сторона в конфликте обязана соблюдать и обеспечивать соблюдение международного гуманитарного права своими вооруженными силами, а также лицами и группами, действующими фактически по ее указаниям либо под ее руководством и контролем. Следовательно, каждая сторона в конфликте, включая оппозиционные вооруженные группировки, обязана организовать подготовку своих вооруженных сил по международному гуманитарному праву. Помимо общих обязанностей есть и другие имплементационные механизмы более конкретного плана, обязательные для государств. Менее ясно, в какой степени эти механизмы связывают и оппозиционные вооруженные формирования. Например, обязанность издавать приказы и инструкции, предписывающие вооруженным силам соблюдение международного гуманитарного права, явным образом предусмотрена в международном праве для государств, но не для вооруженных групп оппозиции. Аналогичным образом дело обстоит и с обязанностью, установ-

81 См. там же, вступление к главе 32, Основные гарантии.

82 International Court of Justice, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories, Advisory Opinion, 9 July 2004, § 106.

29

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

ленной для государств, а не для оппозиционных вооруженных формирований, иметь в своих вооруженных силах юридических советников, которые при необходимости могли бы консультировать командиров соответствующего уровня по вопросам применения международного гуманитарного права.

Далее, государство несет ответственность за нарушения международного гуманитарного права, относимые на его счет, и обязано в полной мере компенсировать причиненные в связи с этим ущерб и убытки. При этом нет ясности в вопросе о том, несут ли вооруженные оппозиционные группировки аналогичную ответственность за нарушения, совершенные их участниками, и какими могли бы быть последствия такой ответственности. Как указывалось выше, оппозиционные вооруженные группы должны соблюдать международное гуманитарное право и находиться «под ответственным командованием»83. Следовательно, позволительно утверждать, что оппозиционные вооруженные группы несут ответственность за действия входящих в них лиц. Последствия такой ответственности не ясны. Так, нет определенности в вопросе о том, в какой степени оппозиционные вооруженные группы обязаны полностью возмещать причиненный ущерб, хотя во многих странах пострадавшие могут предъявлять гражданский иск о возмещении убытков теми, кто их причинил.

Что касается личной уголовной ответственности, обычное международное гуманитарное право предусматривает ее для всех лиц, которые совершают военные преступления, приказывают их совершить или иным образом несут за них ответственность в качестве командиров или начальников. Имплементация режима военных преступлений, то есть их расследование и судебное преследование подозреваемых, является обязанностью государств, которые могут ее делегировать, образовав для этих целей международные или смешанные трибуналы.

Заключение

Задача исследования состояла не в том, чтобы выявить обычную природу каждой договорной нормы международного гуманитарного права, а в том, чтобы установить посредством анализа имеющихся проблем, какие нормы обычного международного права могут быть выведены путем индукции из государственной практики. Однако беглый обзор некоторых выводов исследования показывает, что принципы и нормы, содержащиеся в договорном праве, получили широкое признание в практике и оказали

83 Дополнительный протокол II, статья 1 (1).

30

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

сильное влияние на формирование обычного международного права. Став частью последнего, они связывают все государства независимо от того, ратифицировали они или нет соответствующие договоры, и оппозиционные вооруженные группы, если речь идет о нормах, применимых ко всем сторонам в немеждународном вооруженном конфликте.

Исследование также показывает, что многие нормы обычного международного права применяются как в международных, так и немеждународных вооруженных конфликтах. Оно дает представление о том, насколько государственная практика обогнала существующее договорное право и расширила сферу действия норм, применяемых в немеждународных вооруженных конфликтах. В результате регламентация военных действий и обращения с лицами во внутренних вооруженных конфликтах стала более полной и детальной, чем та, которая прописана в договорном праве. Остается определить, в какой степени с гуманитарной и военной точек зрения эта более полная и детальная регламентация может считаться достаточной или требует дальнейшего развития.

Как и в случае договорного права, практическая имплементация норм обычного международного гуманитарного права должна осуществляться посредством распространения знаний, обучения и правоприменения. Эти нормы должны быть включены в военные наставления и национальное законодательство там, где это еще не было сделано.

Кроме этого, исследование высвечивает области, где праву не достает ясности, и моменты, требующие дальнейшего прояснения, такие, например, как определение гражданских лиц в немеждународных вооруженных конфликтах, понятие непосредственного участия в военных действиях, а также объем и применение принципа соразмерности.

В свете достигнутого на сегодняшний день и с учетом работы, которую еще предстоит проделать, настоящее исследование следует рассматривать не как завершение, а как начало нового процесса, нацеленного на лучшее понимание принципов и норм международного гуманитарного права и достижение согласия в этой области. В рамках этого процесса проведенное исследование может стать основой для обогащающей дискуссии и диалога по имплементации, прояснению и, возможно, развитию права.

31

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

Приложение. Перечень обычных норм международного гуманитарного права

Настоящий перечень составлен на основании выводов, сформулированных в первом томе исследования, посвященного обычному международному гуманитарному праву. Поскольку в исследовании не ставилась задача выявить обычную природу каждой договорной нормы международного гуманитарного права, оно не обязательно следует структуре существующих договоров. Сфера применения норм указана в квадратных скобках. Сокращение МВК означает обычные нормы, применяемые в международных вооруженных конфликтах, а НВК - нормы, действующие в немеждународных вооруженных конфликтах. В последнем случае в отношении некоторых норм указывается, что они «вероятно» применяются, поскольку практика, указывающая на это, есть, но объем ее не достаточен.

Принцип проведения различия

Различие между гражданскими лицами и комбатантами

Норма 1. Стороны, находящиеся в конфликте, в любое время должны проводить различие между гражданскими лицами и комбатантами. Нападения могут быть направлены лишь против комбатантов. Нападения не могут быть направлены против гражданских лиц [МВК/НВК].

Норма 2. Акты насилия или угрозы насилием, имеющие основной целью терроризировать гражданское население, запрещены [МВК/НВК].

Норма 3. Все лица, входящие в личный состав вооруженных сил стороны в конфликте, являются комбатантами, за исключением медицинского и духовного персонала [МВК].

Норма 4. Вооруженные силы стороны, находящейся в конфликте, состоят из всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений, находящихся под командованием лица, ответственного перед этой стороной за поведение своих подчиненных [МВК].

Норма 5. Гражданские лица - это лица, не входящие в личный состав вооруженных сил. Гражданское население состоит из всех лиц, являющихся гражданскими лицами [МВК/НВК].

Норма 6. Гражданские лица пользуются защитой от нападений, за исключением случаев, когда и пока они принимают непосредственное участие в военных действиях [МВК/НВК].

32

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Различие между гражданскими объектами и военными объектами

Норма 7. Стороны, находящиеся в конфликте, должны в любое время проводить различие между гражданскими объектами и военными объектами. Нападения могут быть направлены лишь против военных объектов. Нападения не могут быть направлены против гражданских объектов [МВК/НВК].

Норма 8. Что касается объектов, то военные объекты ограничиваются теми объектами, которые в силу своего характера, расположения, назначения или использования вносят эффективный вклад в военные действия и полное или частичное разрушение, захват или нейтрализация которых при существующих в данный момент обстоятельствах дает явное военное преимущество [МВК/НВК].

Норма 9. Гражданскими объектами являются все те объекты, которые не являются военными объектами [МВК/НВК].

Норма 10. Гражданские объекты пользуются защитой от нападения, за исключением случаев и того периода времени, когда они становятся военными объектами [МВК/НВК].

Нападения неизбирательного характера

Норма 11. Нападения неизбирательного характера запрещены [МВК/НВК].

Норма 12. К нападениям неизбирательного характера относятся:

a) нападения, которые не направлены на конкретные военные объекты;

b) нападения, при которых применяются методы или средства ведения военных действий, которые не могут быть направлены на конкретные военные объекты; или

c) нападения, при которых применяются методы или средства ведения военных действий, последствия которых не могут быть ограничены, как это требуется в соответствии с международным гуманитарным правом;

и которые, таким образом, в каждом таком случае поражают военные объекты и гражданских лиц или гражданские объекты без различия [МВК/НВК].

Норма 13. Запрещены нападения путем бомбардировок любыми методами или средствами, при которых в качестве единого военного объекта рассматривается ряд явно отстоящих друг от друга и различимых военных объектов, расположенных в городе, деревне или другом районе, где сосредоточены гражданские лица или гражданские объекты [МВК/НВК].

33

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

Соблюдение принципа соразмерности при нападении

Норма 14. Запрещены нападения, которые, как можно ожидать, попутно повлекут за собой потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и ущерб гражданским объектам или то и другое вместе, которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить [МВК/НВК].

Меры предосторожности при нападении

Норма 15. При проведении военных операций должна постоянно проявляться забота о том, чтобы щадить гражданское население, гражданских лиц и гражданские объекты. Должны быть приняты все возможные меры предосторожности, чтобы избежать случайных потерь жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и случайного ущерба гражданским объектам или, во всяком случае, свести их к минимуму [МВК/НВК]. Норма 16. Каждая сторона, находящаяся в конфликте, должна сделать все возможное, чтобы удостовериться, что объекты нападения являются военными объектами [МВК/НВК].

Норма 17. Каждая сторона, находящаяся в конфликте, должна принимать все возможные меры предосторожности при выборе средств и методов ведения войны, чтобы избежать случайных потерь среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и случайного ущерба гражданским объектам или, во всяком случае, свести их к минимуму [МВК/НВК].

Норма 18. Каждая сторона, находящаяся в конфликте, должна делать все возможное, чтобы решить, можно ли ожидать, что нападение вызовет случайные потери среди гражданского населения, ранения гражданских лиц или нанесет случайный ущерб гражданским объектам, или то и другое вместе, которые были бы чрезмерными от отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, которое предполагается получить [МВК/НВК].

Норма 19. Каждая сторона, находящаяся в конфликте, должна делать все возможное, чтобы отменить или приостановить нападение, если становится очевидным, что объект не является военным или что нападение, как можно ожидать, вызовет случайные потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц, нанесет случайный ущерб гражданским объектам или то и другое вместе, которые были бы чрезмерными по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, которое предполагается получить [МВК/НВК].

34

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Норма 20. Каждая сторона, находящаяся в конфликте, должна делать эффективное заблаговременное предупреждение о нападениях, которые могут затронуть гражданское население, за исключением случаев, когда обстоятельства этого не позволяют [МВК/НВК].

Норма 21. Когда возможен выбор между несколькими военными объектами для получения равноценного военного преимущества, должен быть выбран тот объект, нападение на который, как можно ожидать, создаст наименьшую опасность для жизни гражданских лиц и для гражданских объектов [МВК/возможно, НВК].

Меры предосторожности в отношении последствий нападений

Норма 22. Стороны, находящиеся в конфликте, должны принять все возможные меры предосторожности для защиты гражданского населения и гражданских объектов, находящихся под их контролем, от последствий нападений [МВК/НВК].

Норма 23. Каждая сторона, находящаяся в конфликте, в максимальной практически возможной степени должна избегать размещения военных объектов в густонаселенных районах или вблизи от них [МВК/возможно, НВК].

Норма 24. Каждая сторона, находящаяся в конфликте, должна, в максимальной практически возможной степени, удалить гражданских лиц и объекты, находящиеся под ее контролем, из районов, расположенных вблизи от военных объектов [МВК/возможно, НВК].

Лица и объекты, пользующиеся особой защитой

Медицинский персонал, священнослужители, медицинские и религиозные объекты

Норма 25. Медицинский персонал, предназначенный исключительно для выполнения медицинских обязанностей, должен пользоваться уважением и защитой при любых обстоятельствах. Принадлежащие к нему лица утрачивают право на защиту, если совершают, помимо своих гуманитарных обязанностей, действия, направленные против неприятеля [МВК/НВК]. Норма 26. Запрещается подвергать кого-либо наказанию за выполнение медицинских обязанностей, совместимых с медицинской этикой, и принуждать лиц, выполняющих медицинские функции, к совершению действий, противоречащих нормам медицинской этики [МВК/НВК].

Норма 27. Духовный персонал, предназначенный исключительно для выполнения духовных функций, должен пользоваться уважением и защитой при любых обстоятельствах. Принадлежащие к нему лица утрачивают право

35

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

на защиту, если совершают, помимо своих гуманитарных обязанностей, действия, направленные против неприятеля [МВК/НВК].

Норма 28. Медицинские формирования, предназначенные исключительно для медицинских целей, должны пользоваться уважением и защитой при любых обстоятельствах. Они утрачивают свое право на защиту, если используются помимо их гуманитарных функций для совершения действий, наносящих ущерб неприятелю [МВК/НВК].

Норма 29. Санитарно-транспортные средства, предназначенные исключительно для санитарных перевозок, должны пользоваться уважением и защитой при любых обстоятельствах. Они утрачивают свое право на защиту, если используются помимо их гуманитарных функций для совершения действий, наносящих ущерб неприятелю [МВК/НВК].

Норма 30. Запрещены нападения, направленные против медицинского и духовного персонала и объектов, использующих в соответствии с международным правом отличительные эмблемы, предусмотренные Женевскими конвенциями [МВК/НВК].

Персонал и объекты организаций, оказывающих гуманитарную помощь

Норма 31. Персонал организаций, оказывающих гуманитарную помощь, должен пользоваться уважением и защитой [МВК/НВК].

Норма 32. Объекты, используемые для оказания гуманитарной помощи, должны пользоваться уважением и защитой [МВК/НВК].

Персонал и объекты, задействованные в миссии по поддержанию мира

Норма 33. Запрещено совершать нападения на персонал и объекты, задействованные в миссии по поддержанию мира в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, пока они имеют право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты в соответствии с международным гуманитарным правом [МВК/НВК].

Журналисты

Норма 34. Гражданские журналисты, находящиеся в профессиональных командировках в районах вооруженного конфликта, должны пользоваться уважением и защитой до тех пор, пока они не принимают непосредственного участия в военных действиях [МВК/НВК].

36

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Зоны, находящиеся под защитой

Норма 35. Запрещены нападения на зоны, созданные для того, чтобы оградить раненых, больных и гражданских лиц от военных действий [МВК/НВК].

Норма 36. Запрещены нападения на демилитаризованные зоны, созданные по соглашению между сторонами в конфликте [МВК/НВК].

Норма 37. Нападения на необороняемую местность запрещены [МВК/НВК].

Культурные ценности

Норма 38. Каждая сторона, находящаяся в конфликте, должна уважать культурные ценности.

A. Во время военных операций должна проявляться особая забота, чтобы избежать причинения ущерба зданиям, предназначенным для целей религии, искусства, науки, образования или благотворительности, а также историческим памятникам, если они не являются военными объектами.

B. Ценности, которые имеют большое значение для культурного наследия каждого народа, не должны становиться объектом нападения за исключением случаев, когда этого требует настоятельная военная необходимость.

[МВК/НВК].

Норма 39. Запрещено использовать ценности, имеющие большое значение для культурного наследия каждого народа, в целях, которые могут привести к разрушению или повреждению этих ценностей, за исключением случаев, когда этого настоятельно требует военная необходимость [МВК/НВК].

Норма 40. Каждая сторона, находящаяся в конфликте, должна защищать культурные ценности.

A. Запрещены всякий захват, уничтожение или намеренное повреждение религиозных, благотворительных, образовательных, художественных и научных учреждений, исторических памятников, произведений искусства и научных произведений.

B. Запрещены любые акты кражи, грабежа или незаконного присвоения в какой бы то ни было форме культурных ценностей, имеющих большое значение для культурного наследия каждого народа, а также любые акты вандализма в отношении этих ценностей.

[МВК/НВК].

37

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

Норма 41. Оккупирующая держава должна предотвращать незаконный вывоз культурных ценностей с оккупированной территории и должна возвратить незаконно вывезенные культурные ценности компетентным властям оккупированной территории [МВК].

Установки и сооружения, содержащие опасные силы

Норма 42. Если производится нападение на установки и сооружения, содержащие опасные силы, а именно на плотины, дамбы и атомные электростанции, а также на другие сооружения, находящиеся в них или вблизи от них, следует проявлять особую заботу, чтобы избежать высвобождения опасных сил и последующих тяжелых потерь среди гражданского населения [МВК/НВК].

Окружающая среда

Норма 43. Общие принципы ведения военных действий применяются и к окружающей среде.

A. Никакая часть окружающей среды не может стать объектом нападения, за исключением случаев, когда она является военным объектом.

B. Запрещено уничтожение любой части окружающей среды, если этого не требует настоятельная военная необходимость.

C. Запрещены нападения на военный объект, которые, как можно ожидать, попутно повлекут за собой такой ущерб окружающей среде, который был бы чрезмерным по отношению к ожидаемому конкретному и непосредственному военному преимуществу.

[МВК/НВК].

Норма 44. При использовании методов и средств ведения войны должны надлежащим образом приниматься во внимание защита и сохранение окружающей среды. При проведении военных операций должны быть приняты все возможные меры предосторожности, чтобы избежать случайного ущерба окружающей среде или, во всяком случае, свести его к минимуму. Отсутствие точных научных знаний о последствиях определенных военных операций для окружающей среды не освобождает сторону в конфликте от принятия таких мер предосторожности [МВК/возможно, НВК]. Норма 45. Запрещается использовать методы и средства ведения войны, которые имеют своей целью причинить или, как можно ожидать, причинят обширный, долговременный и серьезный ущерб окружающей среде. Запрещается использовать уничтожение окружающей среды в качестве оружия [МВК/возможно, НВК].

38

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Конкретные методы ведения войны

Отказ в пощаде

Норма 46. Запрещено отдавать приказ не оставлять никого в живых, угрожать этим противнику или вести военные действия на такой основе [МВК/НВК].

Норма 47. Запрещается нападать на лиц, признанных вышедшими из строя. Вышедшим из строя является лицо, которое:

a) находится во власти противной стороны;

b) не способно защищаться, потому что находится без сознания, потерпело кораблекрушение или из-за ранения или болезни;

c) ясно выражает намерение сдаться в плен;

при условии, что это лицо воздерживается от враждебных действий и не пытается совершить побег. [МВК/НВК].

Норма 48. Запрещается подвергать нападению лиц, покидающих на парашюте терпящий бедствие летательный аппарат, в течение их спуска на землю [МВК/НВК].

Уничтожение и захват имущества

Норма 49. Стороны, находящиеся в конфликте, могут захватывать военное оборудование, принадлежащее противной стороне, в качестве военных трофеев [МВК].

Норма 50. Запрещены уничтожение и захват имущества неприятеля, если этого не требует настоятельная военная необходимость [МВК/НВК]. Норма 51. На оккупированной территории:

a) движимая общественная собственность, которую можно использовать для военных операций, может быть конфискована;

b) недвижимая общественная собственность должна управляться в соответствии с нормой узуфрукта; и

c) частная собственность должна пользоваться уважением и не может быть конфискована;

за исключением тех случаев, когда захвата такой собственности требует настоятельная военная необходимость [МВК].

Норма 52. Грабеж запрещен [МВК/НВК].

Использование голода среди гражданского населения и доступ к гуманитарной помощи

Норма 53. Запрещается использовать голод среди гражданского населения в качестве метода ведения войны [МВК/НВК].

39

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

Норма 54. Запрещается подвергать нападению, уничтожать, вывозить или приводить в негодность объекты, необходимые для выживания гражданского населения [МВК/НВК].

Норма 55. Стороны в конфликте должны разрешать быстрый и беспрепятственный провоз гуманитарной помощи для нуждающихся гражданских лиц и содействовать ему, при условии, что такая гуманитарная помощь носит беспристрастный характер и оказывается без какого-либо неблагоприятного различия; при этом стороны в конфликте имеют право ее контролировать [МВК/НВК].

Норма 56. Стороны, находящиеся в конфликте, должны обеспечивать свободу передвижения уполномоченного персонала, участвующего в операциях по оказанию помощи, которая необходима для выполнения его функций. Лишь в случае настоятельной военной необходимости его передвижения могут быть временно ограничены [МВК/НВК].

Обман

Норма 57. Военные хитрости не запрещаются, пока они не нарушают нормы международного гуманитарного права [МВК/НВК].

Норма 58. Ненадлежащее использование белого флага перемирия запрещено [МВК/НВК].

Норма 59. Ненадлежащее использование отличительных эмблем, указанных в Женевских конвенциях, запрещено [МВК/НВК].

Норма 60. Запрещается использовать эмблему и форму Организации Объединенных Наций, кроме как с разрешения этой Организации [МВК/НВК].

Норма 61. Ненадлежащее использование других международно признанных эмблем запрещено [МВК/НВК].

Норма 62. Запрещается использовать флаги, военные эмблемы, воинские знаки различия или форменную одежду противной стороны [МВК/воз-можно, НВК].

Норма 63. Запрещается использовать флаги, военные эмблемы, воинские знаки различия или форменную одежду нейтральных государств или других государств, не являющихся сторонами в конфликте [МВК/возможно, НВК].

Норма 64. Запрещается заключать соглашение о временном прекращении боевых действий с намерением неожиданно напасть на неприятеля, полагающегося на это соглашение [МВК/НВК].

Норма 65. Запрещается убивать, наносить ранения или брать в плен противника, прибегая к вероломству [МВК/НВК].

40

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Переговоры с неприятелем

Норма 66. Командиры могут вступать в переговоры, не носящие враждебного характера, с помощью любого средства связи. Такие переговоры должны основываться на добросовестном отношении [МВК/НВК].

Норма 67. Парламентеры неприкосновенны [МВК/НВК].

Норма 68. Командиры могут принимать необходимые меры предосторожности, чтобы предотвратить ущерб, который может нанести присутствие парламентера [МВК/НВК].

Норма 69. Парламентеры, которые пользуются своим привилегированным положением для совершения действий, противоречащих международному праву и причиняющих ущерб противной стороне, теряют право на неприкосновенность [МВК/НВК].

Использование оружия

Общие принципы использования оружия

Норма 70. Запрещается использовать средства и методы ведения войны, способные нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания [МВК/НВК].

Норма 71. Запрещается использовать оружие неизбирательного действия [МВК/НВК].

Яды

Норма 72. Использование яда или отравленного оружия запрещено [МВК/НВК].

Биологическое оружие

Норма 73. Использование биологического оружия запрещено [МВК/НВК].

Химическое оружие

Норма 74. Использование химического оружия запрещено [МВК/НВК]. Норма 75. Запрещается применять вещества, предназначенные для борьбы с беспорядками, в качестве метода ведения войны [МВК/НВК].

Норма 76. Использование гербицидов в качестве метода ведения войны запрещено, если:

a) они по сути являются запрещенным химическим оружием;

b) они по сути являются запрещенным биологическим оружием;

41

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

c) они направлены против растительности, которая не является военным объектом;

d) их применение попутно повлечет за собой потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и причинение ущерба гражданским объектам или то и другое вместе, которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается получить; или

e) их применение причинит обширный, долговременный и серьезный ущерб окружающей среде.

[МВК/НВК].

Разворачивающиеся пули

Норма 77. Запрещается использовать пули, которые легко разворачиваются или сплющиваются в человеческом теле [МВК/НВК].

Разрывные пули

Норма 78. Запрещается применять против людей пули, которые взрываются в человеческом теле [МВК/НВК].

Оружие, основное действие которого заключается в нанесении повреждений необнаруживаемыми осколками

Норма 79. Запрещается использовать оружие, основное действие которого заключается в нанесении повреждений необнаруживаемыми осколками [МВК/НВК].

Мины-ловушки

Норма 80. Запрещается применять мины-ловушки, которые каким-либо образом соединены или ассоциируются с объектами или лицами, имеющими право на особую защиту по международному гуманитарному праву, или с объектами, которые могут привлечь внимание гражданских лиц [МВК/НВК].

Наземные мины

Норма 81. При применении наземных мин следует соблюдать особую осторожность, чтобы свести к минимуму последствия их неизбирательного действия [МВК/НВК].

42

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Норма 82. Сторона в конфликте, применяющая наземные мины, должна регистрировать их местоположение, насколько это возможно [МВК/воз-можно, НВК].

Норма 83. После окончания активных военных действий сторона в конфликте, которая применила наземные мины, должна удалить их или каким-либо другим образом сделать их безвредными для гражданских лиц, или содействовать их удалению [МВК/НВК].

Зажигательное оружие

Норма 84. Если применяется зажигательное оружие, следует соблюдать особую осторожность, чтобы избежать случайных потерь жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и случайного ущерба гражданским объектам или, во всяком случае, свести их к минимуму [МВК/НВК]. Норма 85. Применение зажигательного оружия против людей запрещено, за исключением случаев, когда невозможно применить менее вредоносное оружие, чтобы вывести лицо из строя [МВК/НВК].

Ослепляющее лазерное оружие

Норма 86. Запрещается применять лазерное оружие, специально предназначенное для использования в боевых действиях исключительно или в том числе для того, чтобы причинить постоянную слепоту органам зрения человека, не использующего оптические приборы [МВК/НВК].

Обращение с гражданскими лицами и лицами, вышедшими из строя

Основные гарантии

Норма 87. С гражданскими лицами и лицами, вышедшими из строя, следует обращаться гуманно [МВК/НВК].

Норма 88. При применении международного гуманитарного права запрещается проводить неблагоприятное различие, основанное на признаках расы, цвета кожи, пола, языка, религии или вероисповедания, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного статуса или на каких-либо других подобных критериях [МВК/НВК].

Норма 89. Убийство запрещено [МВК/НВК].

Норма 90. Запрещаются пытки, жестокое или бесчеловечное обращение и посягательство на человеческое достоинство, в частности оскорбительное и унижающее обращение [МВК/НВК].

43

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

Норма 91. Телесные наказания запрещены [МВК/НВК].

Норма 92. Запрещается наносить увечья, а также проводить медицинские или научные эксперименты или какие-либо иные медицинские процедуры, которые не требуются по состоянию здоровья соответствующего лица и не соответствуют общепринятым медицинским нормам [МВК/НВК]. Норма 93. Изнасилование и другие формы сексуального насилия запрещены [МВК/НВК].

Норма 94. Запрещаются рабство и работорговля во всех их формах [МВК/НВК].

Норма 95. Запрещен невозмещаемый или унизительный принудительный труд [МВК/НВК].

Норма 96. Взятие заложников запрещается [МВК/НВК].

Норма 97. Запрещается использование живого щита [МВК/НВК].

Норма 98. Насильственные исчезновения запрещены [МВК/НВК].

Норма 99. Запрещается произвольное лишение свободы [МВК/НВК]. Норма 100. Никто не может быть осужден или приговорен иначе, как в результате справедливого судебного разбирательства, предоставляющего все основные судебные гарантии [МВК/НВК].

Норма 101. Никто не может быть обвинен в совершении уголовного преступления или осужден за него на основании любого действия или упущения, которые не представляли собой уголовное преступление в соответствии с нормами национального законодательства или международного права, действовавшими на момент совершения этого действия или упущения; равным образом не может налагаться более суровое наказание, чем то, которое было применимо в то время, когда было совершено данное уголовное преступление [МВК/НВК].

Норма 102. Никто не может быть осужден за преступление, кроме как на основе личной (индивидуальной) уголовной ответственности [МВК/НВК]. Норма 103. Коллективные наказания запрещаются [МВК/НВК].

Норма 104. Убеждения и религиозные обряды гражданских лиц и лиц, вышедших из строя, должны пользоваться уважением [МВК/НВК].

Норма 105. Семейная жизнь должна пользоваться уважением, насколько это возможно [МВК/НВК].

Комбатанты и статус военнопленного

Норма 106. Комбатанты обязаны отличать себя от гражданского населения в то время, когда они участвуют в нападении или в военной операции, являющейся подготовкой к нападению. Если они не выполняют этого требования, они не имеют права на получение статуса военнопленного [МВК].

44

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Норма 107. Комбатанты, захваченные в плен во время занятий шпионской деятельностью, не имеют права на статус военнопленного. Они не могут быть осуждены или подвергнуты наказанию без предварительного судебного разбирательства [МВК].

Норма 108. Наемники, как они определены в Дополнительном протоколе I, не имеют права на статус комбатанта или военнопленного. Их нельзя осуждать или применять по отношению к ним наказание без предварительного судебного разбирательства [МВК].

Раненые, больные и лица, потерпевшие кораблекрушение

Норма 109. Всегда, когда позволяют обстоятельства, и особенно после каждого боя, каждая сторона, находящаяся в конфликте, немедленно примет все возможные меры к тому, чтобы разыскать, подобрать и эвакуировать раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, без какого-либо различия неблагоприятного характера [МВК/НВК].

Норма 110. Раненые, больные и лица, потерпевшие кораблекрушение, должны получить медицинскую помощь и уход, требуемые их состоянием, в максимально возможной мере и в кратчайшие сроки. Между ними не должно проводиться никакого различия по каким бы то ни было соображениям, иным, нежели медицинские показания [МВК/НВК].

Норма 111. Каждая сторона в конфликте должна принять все возможные меры к тому, чтобы оградить раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, от дурного обращения и разграбления их личного имущества [МВК/НВК].

Умершие

Норма 112. Каждый раз, когда это позволят обстоятельства, и в особенности после боя, стороны, находящиеся в конфликте, должны немедленно принять все возможные меры к тому, чтобы разыскать и вывезти мертвых без какого-либо различия неблагоприятного характера [МВК/НВК]. Норма 113. Каждая сторона в конфликте должна принять все возможные меры для того, чтобы воспрепятствовать ограблению умерших. Запрещается надругательство над телами умерших [МВК/НВК].

Норма 114. Стороны в конфликте должны стремиться к тому, чтобы всячески содействовать возвращению останков умерших по запросу стороны, к которой они принадлежат, или по запросу их близких. Они должны возвратить им их личные вещи [МВК].

Норма 115. Умершие должны быть достойным образом захоронены, их могилы должны уважаться и содержаться должным образом [МВК/НВК].

45

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

Норма 116. Для того чтобы возможно было осуществить идентификацию умерших, каждая сторона в конфликте должна зарегистрировать всю имеющуюся информацию до погребения и обозначить местонахождение могил [МВК/НВК].

Лица, пропавшие без вести

Норма 117. Каждая сторона в конфликте должна принимать все практически возможные меры для того, чтобы выяснить судьбу лиц, пропавших без вести в результате вооруженного конфликта, и должна предоставлять членам семей этих лиц любую информацию об их участи, которой она располагает [МВК/НВК].

Лица, лишенные свободы

Норма 118. Лицам, лишенным свободы, должны предоставляться кров, а также продовольствие и вода в достаточном количестве и соответствующая одежда и медицинская помощь [МВК/НВК].

Норма 119. Женщины, лишенные свободы, должны содержаться в помещениях отдельных от помещений, предназначенных для мужчин, за исключением случаев, когда семьи содержатся вместе; женщины должны находиться под непосредственным надзором женщин [МВК/НВК].

Норма 120. Дети, лишенные свободы, должны содержаться в помещениях, отдельных от помещений для взрослых, за исключением случаев, когда семьи содержатся вместе [МВК/НВК].

Норма 121. Лица, лишенные свободы, должны содержаться в помещениях, находящихся достаточно далеко от зоны военных действий и предоставляющих гарантию в отношении сохранения здоровья и гигиены [МВК/НВК].

Норма 122. Запрещено отнимать у лиц, лишенных свободы, их личные вещи [МВК/НВК].

Норма 123. Личные данные лиц, лишенных свободы, должны быть зарегистрированы [МВК/НВК].

Норма 124.

A. Во время международных вооруженных конфликтов МККК должен регулярно предоставляться доступ ко всем лицам, лишенным свободы, для того, чтобы проверить условия их содержания и восстановить связь между этими лицами и их семьями [МВК].

B. Во время немеждународных вооруженных конфликтов МККК может предложить свои услуги сторонам в конфликте с тем, чтобы провести посещения всех лиц, лишенных свободы по причинам,

46

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

связанным с конфликтом, с целью проверить условия их содержания и восстановить связь между этими лицами и их семьями [НВК].

Норма 125. Лицам, лишенным свободы, должно быть разрешено переписываться с их семьями при соблюдении разумных условий, связанных с частотой переписки и необходимостью цензуры со стороны властей [МВК/НВК].

Норма 126. Гражданским интернированным лицам и лицам, лишенным свободы в связи с немеждународным вооруженным конфликтом, должны быть разрешены, насколько это практически возможно, свидания, особенно с близкими родственниками [МВК/НВК].

Норма 127. Личные убеждения и религиозная практика лиц, лишенных свободы, должны уважаться [МВК/НВК].

Норма 128.

A. Военнопленные должны быть незамедлительно освобождены и репатриированы после окончания активных военных действий [МВК].

B. Гражданские интернированные лица должны быть освобождены сразу же, как только прекратится действие причин, обусловивших их интернирование, но самое позднее, в кратчайшие по возможности сроки после окончания активных военных действий [МВК].

C. Лица, лишенные свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом немеждународного характера, должны быть освобождены сразу же, как только прекратится действие причин, обусловивших лишение свободы [НВК].

Лишение свободы лиц, указанных выше, может продолжаться, если в их отношении ведутся уголовно-процессуальные действия или если они отбывают срок наказания в соответствии с приговором, вынесенным законным образом.

Перемещение и перемещенные лица

Норма 129.

А. Стороны в международном вооруженном конфликте не могут полностью или частично депортировать или насильственно перемещать гражданское население оккупированной территории, если этого не требуется в силу необходимости обеспечить безопасность соответствующих гражданских лиц или в силу настоятельных причин военного характера [МВК].

47

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

В. Стороны в немеждународном вооруженном конфликте не могут отдавать приказ о перемещении всего или части гражданского населения по причинам, связанным с конфликтом, если этого не требуется в силу необходимости обеспечить безопасность соответствующих гражданских лиц или в силу настоятельных причин военного характера [НВК].

Норма 130. Государства не могут депортировать или перемещать часть своего гражданского населения на территорию, которую они оккупируют [МВК].

Норма 131. В случае перемещения должны приниматься все возможные меры для того, чтобы соответствующим гражданским лицам при их принятии обеспечить удовлетворительные условия в отношении размещения, гигиены, сохранения здоровья, безопасности и питания, и чтобы члены одной семьи не разлучались [МВК/НВК].

Норма 132. Перемещенные лица имеют право на возвращение домой или в места обычного проживания в обстановке безопасности и сразу же, когда прекращается действие причин, обусловивших их перемещение [МВК/НВК].

Норма 133. Имущественные права перемещенных лиц должны уважаться [МВК/НВК].

Прочие лица, находящиеся под особой защитой

Норма 134. Особые потребности женщин, затронутых вооруженным конфликтом, в защите, медицинских услугах и помощи должны приниматься во внимание [МВК/НВК].

Норма 135. Дети, затронутые вооруженным конфликтом, имеют право на особые уважение и защиту [МВК/НВК].

Норма 136. Дети не должны вербоваться в вооруженные силы или вооруженные группировки [МВК/НВК].

Норма 137. Нельзя допускать, чтобы дети принимали участие в военных действиях [МВК/НВК].

Норма 138. Престарелые и немощные лица и инвалиды, затронутые вооруженным конфликтом, имеют право на особые уважение и защиту [МВК/НВК].

Имплементация

Соблюдение международного гуманитарного права

Норма 139. Каждая сторона в вооруженном конфликте должна соблюдать и обеспечивать соблюдение международного гуманитарного права своими

48

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

вооруженными силами, а также лицами или группами, действующими фактически по ее распоряжениям или под ее руководством и ее контролем [МВК/НВК].

Норма 140. Обязательство соблюдать и обеспечивать соблюдение международного гуманитарного права не зависит от принципа взаимности [МВК/НВК].

Норма 141. Когда это необходимо, каждое государство должно обеспечить наличие юридических советников, которые могли бы давать консультации командирам на соответствующем уровне по вопросу применения международного гуманитарного права [МВК/НВК].

Норма 142. Государства и стороны в конфликте должны обеспечивать подготовку по международному гуманитарному праву для своих вооруженных сил [МВК/НВК].

Норма 143. Государства должны поощрять обучение гражданского населения международному гуманитарному праву [МВК/НВК].

Обеспечение соблюдения международного гуманитарного права

Норма 144. Государства не могут поощрять нарушения международного гуманитарного права сторонами в вооруженном конфликте. Насколько это возможно, они должны использовать свое влияние для того, чтобы пресечь нарушения международного гуманитарного права [МВК/НВК]. Норма 145. Репрессалии воюющих, если они не запрещены международным правом, должны удовлетворять строгим условиям [МВК].

Норма 146. Воюющим сторонам запрещено применять репрессалии против лиц, находящихся под защитой Женевских конвенций [МВК].

Норма 147. Запрещаются репрессалии, направленные против объектов, находящихся под защитой Женевских конвенций и Гаагской конвенции о защите культурных ценностей [МВК/НВК].

Норма 148. Стороны в вооруженном конфликте немеждународного характера не имеют права прибегать к репрессалиям. Запрещены и другие контрмеры в отношении лиц, которые не принимают или прекратили принимать непосредственное участие в военных действиях [НВК].

Ответственность и возмещение

Норма 149. Государство несет ответственность за нарушения международного гуманитарного права, приписываемые ему, включая:

а) нарушения, совершенные его органами, в том числе, вооруженными силами;

49

Жан-Мари Хенкертс - Исследование об обычном международном гуманитарном праве

b) нарушения, совершенные лицами или образованиями, которых оно уполномочило осуществлять элементы государственной власти;

c) нарушения, совершенные лицами или группами, действующими фактически по его указаниям или под его руководством или контролем;

d) совершенные частными лицами или группами лиц нарушения, о которых государство осведомлено и которые признает как свои собственные действия.

[МВК/НВК].

Норма 150. Государство, несущее ответственность за нарушения международного гуманитарного права, должно полностью возместить причиненный ущерб [МВК/НВК].

Индивидуальная (личная) ответственность

Норма 151. Отдельные лица несут уголовную ответственность за военные преступления, которые они совершили [МВК/НВК].

Норма 152. Командиры и другие начальники несут уголовную ответственность за военные преступления, совершенные по их приказу [МВК/НВК]. Норма 153. Командиры и другие начальники несут уголовную ответственность за военные преступления, совершенные их подчиненными, если они знали или могли знать, что эти подчиненные намереваются совершить или совершают такие преступления, и не приняли всех необходимых и разумных мер в пределах своих полномочий для предотвращения преступлений, или, если такие преступления были совершены, для наказания совершивших их лиц [МВК/НВК].

Норма 154. Каждый комбатант обязан не повиноваться явно незаконному приказу [МВК/НВК].

Норма 155. Подчинение приказу начальника не освобождает подчиненного от уголовной ответственности, если подчиненный знал, что действие, которое ему приказано совершить, является незаконным, или должен был знать об этом в связи с явно незаконным характером этого действия [МВК/НВК].

Военные преступления

Норма 156. Серьезные нарушения международного гуманитарного права являются военными преступлениями [МВК/НВК].

Норма 157. Государства имеют право наделять свои национальные суды универсальной юрисдикцией в отношении военных преступлений [МВК/НВК].

50

Том 87 Номер 857 Март 2005 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Норма 158. Государства должны расследовать военные преступления, по утверждению совершенные их гражданами или вооруженными силами или на их территории, и, при необходимости, осуществлять судебное преследование подозреваемых. Они также должны расследовать другие военные преступления, в отношении которых они обладают юрисдикцией, и, при необходимости, осуществлять судебное преследование подозреваемых [МВК/НВК].

Норма 159. По окончании военных действий органы, находящиеся у власти, должны стремиться предоставить как можно более широкую амнистию лицам, участвовавшим в немеждународном вооруженном конфликте, или лицам, лишенным свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом, за исключением лиц, подозреваемых или обвиняемых в военных преступлениях или осужденных за их совершение [МВК/НВК]. Норма 160. Срок давности не может применяться к военным преступлениям [МВК/НВК].

Норма 161. Государства должны прилагать все усилия к тому, чтобы, насколько возможно, сотрудничать друг с другом в целях расследования военных преступлений и судебного преследования подозреваемых [МВК/НВК].

51