2007. 01. 001. Гепхарт В. Право как культура. К социокультурному анализу права Gephart W. Recht als Kultur. Zur kultursoziologischen analyse des Rechts. - Frankfurt A. M. : Vittorio Klostermann, 2006. - 323 S

ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

2007.01.001. ГЕПХАРТ В. ПРАВО КАК КУЛЬТУРА. К СОЦИОКУЛЬТУРНОМУ АНАЛИЗУ ПРАВА GEPHART W. Recht als Kultur. Zur kultursoziologischen Analyse des Rechts. - Frankfurt a.M.: Vittorio Klostermann, 2006. - 323 S.

Профессор Боннского университета, юрист и социолог Вер-нер Гепхарт выделяет четыре «измерения» права: право как символ; право как норма; право как организаця; право как ритуал действия. Эта аналитическая классификация основывается на теориях Эмиля Дюркгейма и Макса Вебера.

Право как норма. В учении Дюркгейма нормативный смысл права проявляется в разделении права на репрессивные (связанные с уголовно-правовым наказанием) и реститутивные (все иные) нормы. В теории Вебера выявляются различия фактического и нормативного. Вебер выделяет два значения правила: правило как долженствующий смысл нормы и правило как эмпирически действующая норма. Свою позицию Вебер поясняет на примере карточной игры «скат». Безусловно, существуют идеальные правила этой игры (долженствующий смысл), но в каждом конкретном случае группа игроков понимает, толкует и использует их по-своему (эмпирически действующая норма). Должный действовать смысл нормы - это, по существу, высокая правовая теория, разрабатываемая юристами, «дистиллированный исследователем-юристом объект понятийного анализа». При этом Вебер не упрощает свою теорию до простого нормативного реализма как формы социальной жизни. Напротив, только пока лица, участвующие в жизни права, а именно судьи, адвокаты, судебные исполнители, полицейские и все относящиеся к «правовому сообществу», т.е. верящие в закрепленные правовые нормы, ориентируются в своих представлениях на долженст-

вующие правила, социальное бытие и определяется правовым долженствованием.

Право как организация. Под социальной организацией Дюрк-гейм понимал социальную структуру. Вебер делал акцент на гарантии правового порядка как правовой обязанности государства. Таким образом, под правовым порядком в эмпирическом смысле понимается применение психических или физических средств принуждения, осуществляемое аппаратом принуждения, т.е. лицом или группой лиц, осуществляющих это принуждение как свою профессиональную деятельность. Следовательно, процесс развития права неразрывно связан с процессом монополизации принуждения. Монополистом применения принуждения является государство, поэтому «право как организация» относится к политической сфере жизни общества.

Право как символ. Э. Дюркгейм достаточно рано разработал концепцию «коллективного представления», ставшую затем частью концепции «коллективного сознания». Поэтому анализ символических форм является составляющей теории Дюркгейма и важен для анализа права. Символическая составляющая занимала в римском и германском праве важное место. Так, травинка или палочка (у германцев - совместно с такими вещами, как нож, перчатка или пр.) играли роль в различных действиях, направленных на передачу владения, в том числе владения земельными участками. Значение символов в современном праве не уменьшилось. Примером тому служат ожесточенные дискуссии о допустимости ношения паранджи, отличающиеся по своему содержанию и юридической аргументации в различных культурах, по-разному толкующих символическое значение этого предмета женской одежды. Примеры символов в правовой системе Средневековья будут рассмотрены ниже.

Право как действие и ритуал. Однако нормы, юридическая организация, правовая символика не много стоят без действия. В социологическом смысле М. Вебер рассматривал право как действие. Тезис Н. Лумана о легитимации через процедуру поддерживает позицию Э. Дюркгейма, рассматривавшего право как ритуал. При этом даже правильно исполненный ритуал не является гарантией справедливости.

Аналитически различаемые измерения права: нормативный порядок, юридическая организация, правовая символика и ритуалы теоретически и практически не могут существовать отдельно друг от друга. Нормативный порядок, например конституция, защищен правовыми символами, а также сам является символом права. В свою очередь, символы права и государства (например, флаг) защищены нормативно, зачастую уголовно-правовыми нормами. Правовая организация создала и закрепила огромное количество правовых ритуалов: порядков открытия судебных заседаний, допустимости доказательств и пр. Процесс создания норм, в свою очередь, связан и определен ритуалами процесса нормотворчества.

Исходя из вышеуказанной классификации, право можно представить как «ядро» общества, причем в каждой из сфер общественной жизни проявляется соответствующее «измерение» права: правовые символы - в культуре; нормативный порядок - в организации; правовые ритуалы - в экономике, правовая организация - в политике.

Те же четыре уровня анализа права применимы для объяснения тенденций развития права. Например, на уровне социальной организации происходит выделение правового штаба из правового сообщества, усиливается специализация органов судебной власти. На нормативном уровне происходит описанное Дюркгеймом движение от репрессивных к реститутивным нормам.

В первой части книги автор анализирует социокультурные аспекты права в теориях известных социологов (Мида, Шютца, Вебера, Дюркгейма, Леви, Зиммеля). В реферате представлена лишь одна из многих идей, высказанных в монографии.

Во второй части книги автор обращается к феномену попрошаек, проституток, палачей и прокаженных в средневековом обществе с точки зрения социологии права Э. Дюркгейма, к символам «не права» национал-социализма, а также к старым и новым символам права. Одним из центральных понятий социологического учения Дюркгейма является понятие преступления, которое он определяет через наказание как реакцию общества, т.е. преступлением является деяние, которое наказывается обществом (а не наоборот, не наказание является реакцией на преступление). Преступление - это деяние, которое задевает «общие (коллективные) чувства». При этом общества без преступлений не существу-

ет1. Дюркгейм доказывал тезис «нормальности» преступления следующим образом.

1. Преступления - универсальный феномен. Ни одно общество не могло существовать без преступлений, это доказано историей. Менялись виды и формы деяний, являющихся преступными, но феномен оставался. Поэтому преступность является нормальной, а не патологической формой социальной жизни.

2. Невозможность существования общества без преступлений. Преступление - это не только нарушение нормы, но и удар по коллективным чувствам. Нормы можно изменить или отменить, но коллективные чувства будут всегда. Для искоренения преступности необходимо, чтобы коллективные чувства были абсолютно идентичны чувствам каждого члена общества, но такое не удавалось даже тоталитарным режимам. Любые меры по усилению коллективных чувств автоматически открывают новые возможности для их нарушения. Таким образом, корни феномена преступности заложены в необходимом разделении индивида и общества. Биологическая и социальная неповторимость каждого человека обусловливает границы абсолютно конформного поведения.

3. Преступность - нормальная форма социальной жизни. Деструктивное воздействие преступности необходимо для гибкости и изменения нормативных структур.

Какое значение имеет теория Дюркгейма о нормальности преступности для анализа девиантности и обосновывающего ее нормативного порядка средневекового общества, задается вопросом автор и рассматривает феномен нищих и попрошаек. Согласно теории Г. Зиммеля христианская мораль видит мотив «подаяния» исключительно в значении этого «подаяния» для самого дающего. Этот мотив проглядывается и в организации средневекового общества. Государственная забота о бедных ориентируется в первую очередь не на благополучие этой группы людей, а на поддержание

1 Дюркгейм писал, что даже если представить себе общество как монастырскую общину, состоящую из людей высочайших моральных и нравственных качеств, в таком обществе все равно будут преступления и преступники. В этом обществе, не знающем убийств и воровства, найдутся деяния, которые будут задевать коллективное сознание и будут преследоваться и наказываться обществом, как в нашем несовершенном мире наказываются деяния, определяемые как преступления. - Прим. реф.

структур общества такими, какие они есть. Таким образом, хотя нищие находились «вне группы», это положение «вне» являлось всего лишь особой формой взаимодействия с ней и подчеркивало их единство. Хотя Дюркгейм и не развивал теорий о нищих и попрошайках, его теория состояния аномии утверждает, что бедность не является мотивом самоубийства, а напротив, скорее удерживает от таких решений.

Согласно теории Дюркгейма наказание служит укреплению коллективных чувств, задетых преступлением. В связи с этим В. Гепхарт уделяет внимание положению палача в средневековом обществе. Еще М. Мосс, указывая на примеры кровной мести, отмечал, что пролитая кровь является символом единства группы. Нарушение религиозных запретов (например, осквернение святых мест или религиозных праздников) каралось драконовскими мерами. В основе всех религиозных запретов (табу) лежат коллективные чувства религиозного происхождения, которые распространяют свое действие на любое лицо, нарушающее табу. Это объясняет, почему палачам приписывали магические силы, хотя эта профессия и считалась «нечистой». Общество хотело оградить себя от «нечистой» и «нечестной» работы палачей. Сыновья палачей должны были постигать профессию отцов, а их дочери могли выйти замуж только за палачей. Кроме того, очень нежелательно было их «укоренение» в определенной местности, поэтому именно эту профессиональную группу в Средние века отличала высокая мобильность.

Потребности средневекового общества удовлетворяла простая схема классификации: «чистое» - «нечистое». Эта дифференциация на символическом уровне осуществляется путем нормативной обязанности обозначения принадлежности к «нечистым» группам попрошаек, палачей или проституток; на территориальном уровне -путем концентрации представителей этих групп в определенных районах города; на социальном уровне - в двусторонней зависимости и вынужденной дистанцированности от остального социального мира. Социальные группы, находящиеся на периферии социальной жизни, согласно Дюркгейму, и являются «динамичным элементом», обусловливающим нормативную подвижность общества и иллюстрирующим тезис о нормальности преступности.

В.Н. Гиряева