Особенности и общие тенденции развития англо-саксонской и континентальной правовых систем

№5 (41) 2015 ж. Цазакртан Республикасы Зацнама институтыныц жаршысы

Белых Владимир Сергеевич,

заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук, профессор

ОСОБЕННОСТИ И ОБЩИЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ АНГЛО-САКСОНСКОЙ И КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Прежде всего, необходимо проводить различие между смежными понятиями «правовая система», «система права» и «система законодательства».

1. Правовая система - это совокупная связь системы права, в том числе системы законодательства, правовой культуры и право реализации. Понятие правовой системы часто используется для того, чтобы охарактеризовать историко-правовые и этнокультурные отличия права разных государств и народов. Принято говорить о национальной правовой системе (например, российская система). Кроме национальных правовых систем выделяют правовые семья (например, англосаксонская, романо-германская, мусульманская и др.).

Возникает вопрос о месте российской правовой системы (равно Республики Казахстан) в международных правовых семьях. Чаще всего, их (правовые системы) относятся к романо-германской правовой семье. Однако имеется и другое мнение. Например, профессор М.Н. Марченко (МГУ) считает, что российская правовая система превращается в самобытную и универсальную систему [1]. Напротив, французский исследователь, профессор Раймон Леже полагает, что российская правовая система представляет собой образец постсоветской правовой модели, ограничивающейся рамками государств Содружества Независимых Государств. Это мнение имеет право на существование.

Английский ученый Эдуард Дженкс сказал, что современный мир знает только две самостоятельные системы: римское право и английское [2]. Однако в этом заявлении известного ученого мы отчетливо усматриваем не только специфику общего права, но одну из характерных черт - научный эгоизм.

2. Отличительная черта английского права - его консерватизм. Не случайно один из авторитетных американских юристов Д. Эймс указывал, что «... ничего не производит на изучающего общее право такого сильного впечатления, как его консерватизм» [3]. Но консерватизм в хорошем смысле этого слова. Консерватизм, в котором гармонично уживаются элементы прошлого, настоящего и даже будущего. Конечно же, все меняется даже в Англии.

Английское право, включая и договорное, характеризуется рядом специфических признаков. Во-первых, в англо-американской правовой семье следует различать две группы: английского права и связанного с ним по своему происхождению права США. В группу английского права входят наряду с Англией Северная Ирландия, Канада (кроме Квебека), Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний Британской империи (в настоящее время 36 государств являются членами Содружества). Англия была крупнейшей колониальной державой и английское общее право получило распространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по нормам английского права. Вторую группу образует право США, которое, имея своим источником английское общее право, однако в настоящее время является вполне самостоятельным.

Во-вторых, англосаксонское право исторически не имеет деления на публичное и частное.

Материалы конференции по обсуждению вопросов имплементации отдельных положений^^^^^Я прецедентного права в национальное законодательство ^^^^^^

Равно в нем нет деления по отраслям права, что обусловлено преимущественно двумя факторами. Первый фактор - все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут разбирать разные категории дел: публично - и частноправовые. Второй фактор - в Англии отсутствуют отраслевые кодексы, а потому английскому юристу право представляется однородным.

В-третьих, для общего права характерна развитость процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Это существенным образом отличает англосаксонское право от континентального права. Процедура рассмотрения споров имеет наиважнейшее значение для английских судей, которые действуют по принципу «Где защита, там право» [4]. Поэтому «английское право - это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков. Крупный юрист в Англии - это не профессор университета, а судья, вышедший из практики» [5]. Перефразируя известное выражение, можно (не без сарказма) сказать: «Ученым можешь ты не быть, а процессуалистом и практиком быть обязан».

В-четвертых, английское право - это, прежде всего, право прецедентов, несмотря на заметное усиление роли законов (статутов), актов делегированного законодательства в регулировании общественных отношений.

В-пятых, как уже отмечалось выше, в Англии нет деления права на публичное и частное. Но существуют исторически сложившиеся общее право и право справедливости. Указанное деление права рассматривается в Англии как фундаментальная характеристика английской правовой системы.

В-шестых, английское право относится к числу некодифицированных систем права, хотя в разные годы были предприняты попытки его кодификации.

В литературе называются и иные характерные особенности английского права. В частности, отмечается, что состязательная система правосудия существует в Англии, США и других странах, принадлежащих к семье общего права. Состязательный процесс отличается преобладающим развитием процессуальных отраслей, отсутствием кодификации, ролью прецедента.

3. В противовес странам континентальной Европы Англия не восприняла догму римского права. Напротив, в силу особенностей исторического развития английская правовая система, в том числе договорное право, отличается большим своеобразием. «Английское право не знало... обновления ни на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой системы. Оно развивалось автономным путем, контакты с Европейским континентом оказали на него лишь незначительное влияние» [6]. Насколько это верно?

Было бы ошибочно полагать, что английское договорное право формировалось изолированно от римского права. Р.О. Халфина указывает, что влияние римского права на действующее английское право осуществлялось несколькими путями (внедрение принципов римского права в литературу и преподавание, благодаря деятельности церковных судов, через суд лорд-канцлера) [7]. Однако такое влияние незначительно, оно во многом определялось (и определяется в настоящее время) экономическими, политическими условиями развития английского общества. Основная причина такого положения, по мнению М. Н. Марченко, заключается в том, что «римляне в Англии на протяжении всего своего господства, будучи более развитым и более цивилизованным по сравнению с населявшими ее племенами народом, никогда не ассимилировались с местным населением. Они всегда выступали по отношению к нему не иначе как в роли завоевателей» [8]. Но и нормандцы, то же были завоевателями. Тогда в чем разница между ними? В чем причина?

Со слов Э. Дженкса, норманнские завоеватели были «.разумными и систематически действующими, грабителями слишком рассудительными для того, чтобы пожертвовать верной и обеспеченной прибылью ради бессмысленной страсти к разрушению» [9]. Как видим, завоеватель завоевателю рознь: грабители либо разумные созидатели. Надо почувствовать различие!

В предисловии к учебному пособию «Правовая система Англии» У. Батлер пишет: «.и англоамериканская, и континентальная системы права представляют собой не что иное, как составные части единой Западной правовой традиции. У них общие корни. Своими корнями они восходят к римскому праву и к тому порядку, который установился в Европе впоследствии» [10]. Мы согласны с мнением авторитетного ученого-компаративиста и также считаем, что англо-американская и континентальная системы права обладают не только существенным различием, но их объединяет ничто общее (ценное), позволяющее увидеть тенденции к сближению различных систем права.

№5 (41) 2015 ж Цазакртан Республикасы Зацнама институтыныц жаршысы

4. Коротко рассмотрим (на примере, договорного права) общие тенденции к сближению указанных правовых систем и положения английского права, которые можно имплементировать в право России и Казахстана.

4.1. Источники права Англии принято различать на исторические, юридические, формальные, литературные и документальные [11]. Например, к историческим источникам относятся общее право и право справедливости. Формальный источник - это орган власти, который принимает соответствующее правовое решение (парламент, премьер-министр, суд и др.). В литературе источник права рассматривается как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который признается и используется судами». Английское право не проводит разграничение между нормативными и индивидуальными предписаниями.

«Индивидуальные акты считаются нормативными», пишет Дж. Кристи [12]. Следовательно, любое правило поведения, содержащееся в законодательстве, судебных прецедентах и обычаях, является нормой права (legal norm).

4.2. Судебные прецеденты. Несмотря на отмеченный рост нормативных актов, по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника английского права. Прецедент - это та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально «основание решения; положение, или принцип, или основа, на котором или на которой принимается решение»). Именно эта часть имеет обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. При этом одним из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда. Английский юрист Р. Кросс пишет: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию, и если подобное пренебрежение станет когда-либо общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба» [13]. Остальная часть судебного решения образует obiter dictum («мнение суда, не необходимое для обоснования судебного решения; заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения»). Поэтому обсуждаться оно будет с меньшей глубиной и тщательностью по сравнению с правовой нормой, выдвинутой в качестве основания решения. Совокупность действующих в Англии судебных решений образует прецедентное право (case law), состоящее из двух частей: общего права (com-mon law) и права справедливости (common law).

Говоря о соотношении судебного прецедента и законодательства, не следует упрощенно подходить к этой проблеме. В реальности это соотношение является довольно сложным. Во-первых, внешне оно (соотношение) решается просто - закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается первому. Во-вторых, по справедливому высказыванию И.Ю. Богдановской, прецедентное право и статуты настолько переплелись в английском праве, что количественный рост законов (делегированных актов) привел лишь к активизации прецедентного права. Последнее буквально поглощает законы. По ее мнению, судебная практика определяет их реальное соотношение, отдает предпочтение закону или прецеденту [14]. Такой вывод подтверждается также примерами из современных судебных отчетов.

Непросто складываются отношения между законодательством и судебной практики в странах, исповедующих романо-германское право. Во многих странах континентальной Европы судебная практика и ее форма - судебное решение в частности официально не является источником права. Так, Гражданский кодекс Франции (ст.5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания. Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также в ряде других государств. Решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением принципиального вопроса: правильно ли нижестоящий суд применил право?

Вместе с тем в ряде западных стран (например, в Италии, Швейцарии) судебная практика в качестве источника права нашла законодательное закрепление. Так, в Швейцарском гражданском уложении (§1) прямо записано: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, при отсутствии такого - по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доктрины и практики» [15]. В соответствии со ст.384 ГПК Италии ее Кассационный суд выводит принципы (основные начала),

Материалы конференции по обсуждению вопросов имплементации отдельных положенийJ прецедентного права в национальное законодательство

которыми должен руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению [16].

Таким образом, в странах романо-германской семьи правовых систем, в которых судебная практика в качестве источника не получила закрепление в законодательстве, в реальной действительности она (практика) играет важную роль. Не случайно западные юристы указывают на несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным авторитетом [17]. Отмечается, что благодаря судебной практике судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право. Особенно это касается случаев, когда содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью (например, такие как «разумный человек», «разумная заботливость», «разумные цели»). При указанной неопределенности у судьи всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения, но с учетом разумной заботливости честного человека.

Что касается Российской Федерации, то надо согласиться с мнением о том, что судебный прецедент не чуждое явление для российской правовой системы. «Однако ему принадлежит особое место среди источников права. Он не обладает равной закону юридической силой, а потому нет смысла их противопоставлять. Скорее, прецедент имеет вспомогательное значение по отношению к закону, его роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть непосредственно урегулированы законом в силу неясности или неточности законодательных формулировок»[18]. Но вряд ли стоит механически утверждать, что прецедент не является источником права в правовой системе России и Казахстана. Это означает одно: в теоретическом плане «топтаться» на месте с закрытыми глазами, а с точки зрения правоприменительной практики игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании общественных отношений.

4.3. Определение договора. Представители традиционной английской правовой школы (например, Полок, Самонд, Вильяме, Холмс и др.) считают, что договор - это обещание (promise) или ряд обещаний, которые одна сторона (promisor) принимает в отношении другого лица (promisee) [19]. За нарушение обещания (обещаний) английское право устанавливает санкцию (средство защиты) в форме возмещения убытков (damage). Сторонники иной концепции (Блэкстон, Стифен, Чешайр, Фифут) рассматривают договор как двустороннее соглашение [20]. Они механически переносят в английское право определение договора, принятое в других буржуазных правовых системах.

4.4. Свобода договора проявляется в следующих формах: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages); право заключать как указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договоры; право выбора условий для изменения и/или прекращения договора и вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора, и право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора [21]. Даже на первый взгляд видно, что перечень форм реализации свободы договора является конкретизированным, хотя и не безупречным. Например, право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела - это весьма частный, хотя интересный вопрос.

4.5. Деление договоров на явно выраженные и подразумеваемые - следующая классификация в английском праве. В основу такой классификации положен признак определенности волеизъявления участников договора. Далее, деление условий договора на явно выраженные и подразумеваемые. Указанное деление, на мой взгляд, целесообразно использовать в ГК России и Республики Казахстан. Оно вписывается в структуру и концепцию ГК.

4.6. Соглашения, которые вредят государству, могут быть подразделены на две группы: а) дружественные сделки с враждебными государствами и враждебные сделки в отношении дружественного государства. Интерсны соглашения! Но возникает вопрос о возможности их

№5 (41) 2015 ж Цазацстан Республикасы Зацнама институтыныц жаршысы

использования в гражданском законодательстве Российской Федерации и Республики Казахстан?

4.7. Английское законодательство предусматривает возможность включения сторонами в договор условия об уплате определенной денежной суммы при его нарушении. Эта сумма рассматривается судами либо как произведенная заранее оценка убытков (liquidated damage), которые могут быть вызваны нарушением, либо как установление штрафа. Предлагаю предоставить сторонам в договоре право устанавливать заранее оцененные убытки.

4.8. Номинальные убытки (nominal damages) - это убытки, присуждающиеся к возмещению потерпевшей стороне как исправному контрагенту в случаях, когда она не имеет возможности (хотя и предпринимала к этому добросовестные попытки) точно оценить размер реального ущерба, наступившего из-за нарушений виновной стороной условий заключенного договора. Например, в праве Англии и США потерпевшая сторона имеет право на присуждение ей номинальных убытков (обычно 1 долларов США, 2 фунта стерлингов в Англии), даже если в результате неисполнения договора она не понесла убытков. Иски о взыскании номинальных убытков призваны, с одной стороны, в известной мере символизировать защиту от неправомерных действий виновной стороны, с другой - преследуют сугубо практические цели. Так, в практическом плане решение суда о присуждении номинальных убытков за неисполнение условий договора может выполнять одну из двух функций: а) истец вправе, например, заявить иск об убытках, рассчитывая на присуждение ему только номинальных убытков с целью создания прецедента в «пробном деле» при длительных коммерческих отношениях; б) предъявление иска об убытках и присуждение истцу лишь номинальных убытков дает ему возможность компенсировать все судебные издержки по заявленному иску [22]. Резонно возникает вопрос: следует ли в российском гражданском законодательстве вводить в оборот термин «номинальные убытки»? На мой взгляд, в целом нет. Зачем вводить в оборот так называемые «фиктивные убытки»?

Простой способ исчисления убытков - определение разницы между договорной и рыночной ценой (абстрактные убытки). Так, ст. 50, 51 Закона о купле-продаже товаров предусматривают, что должник имеет право взыскать такую разницу, когда предметом договора является товар, имеющий биржевую или рыночную цену. В этом случае покупатель может предъявить иск о возмещении ему убытков, вызванных неправомерным поведением продавца, в частности непередачей товара. Исчисление разницы между договорной и рыночной ценой производится на момент, когда в соответствии с договором должна была произойти передача товара. Если такой момент передачи не был установлен, то в момент отказа от его передачи [23]. И, скажем, не только!

4.9. Судебный приказ о запрете. Он может быть издан для устранения нарушения договора или его условия, обязывающих воздержаться от совершения определенных действий. Такое решение выносится в целях запрета нарушения договора или его условия о воздержании от совершения каких-либо действий. «Хотя выдача судебного приказа о запрете зависит обычно от усмотрения, такой запрет, по общему правилу, выдается без ссылки на наличие «баланса интересов» в целях запрета нарушения договора или его условия о воздержании от совершения действий (Doherty v.Allman,1878).Вынесение временного судебного запрета не обязательно [24].

В современной российской литературе судебный приказ-запрет в английском праве (injunction) рассматривается в качестве оперативного превентивного процессуального средства, выражающегося в распоряжении (ордере) магистратского суда, суда графства или канцлерского отделения Высокого суда, которое может быть выдано до судебного рассмотрения дела (промежуточный запрет) и которое обязывает соответствующее лицо или орган воздержаться от совершения определенных действий, приостановить их, если они уже совершаются (запретительный запрет) или же совершить определенные действия (компенсационный, обязательный запреты) [25]. Как видно, судебный приказ-запрет есть процессуальное средство правовой защиты.

Список литературы

1. Марченко М. Н. Источники права: Учебное пособие. - М., 2005. - С. 537.

2. Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 18.

3. Ames D. B. History of Assumpsit's. Selected Reading on the Law of Contracts. New York, 1931. P.48.

4. См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 16.

5. См.: Давид Р., Жоффре - Спинози К. Указ. соч. С.241.

Материалы конференции по обсуждению вопросов имплементации отдельных положений [ прецедентного права в национальное законодательство

6. См.: Давид Р., Жоффре - Спинози К. Указ. соч. С.208.

7. Халфина Р.О. Указ соч. С.24-29.

8. См.: Марченко М. Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. С. 537.

9. Дженкс Э. Указ. соч. С. 18.

10. См.: Романов А. К. Указ. соч. С.10.

11. См.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 111; Романов А. К. Указ. соч. С. 128; Марченко М. Н. Указ. соч. С.560.

12. Christie G. Law, norms and authority. L., 1982. P. 1.

13. Кросс Р. Указ. соч. С. 29.

14. Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 121-139.

15. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. C. 26.

16. Попов Н. Верховный кассационный суд Италии // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 12. C.29.

17. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник/ Отв. ред. Е.А.Васильев. М., 1993. C.40.

18. Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // Российский юридический журнал. 1999. № 4. C.83.

19. См.: Pollock's principles of contract: Thirteenth edn / by P. H. Winfield. L., 1950. P. 1; Самонд и Вильяме. Основы договорного права. М., 1955. С. 37-70; Chitty on Contract, 26th edn (1989), Vol. I, para 1.

20. Обзор английской юридической литературы по этому вопросу см.: Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. С. 104-106.

21. См.: Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятия, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 7.

22. Ансон В. Договорное право / Под общей ред. О.Н. Садикова. C. 60.

23. См.: Белых В.С. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. С. 59.

24. Ансон В. Указ. соч. С. 368.

25. См.: Михайлов А. Судебные приказы-запреты в английском праве// http://blog.pravo.ru/ blog/5599.html

Владимир Сергеевич Белых,

Уральск мемлекетпк зац университет^ кэсшкерлш кафедрасыньщ мецгерушю, д.ю.н.,

профессор

Агылшын-саксондыц жэне континенталдьщ црцьщ жYйелерiн дамытудыц ерекшелiктерi мен жалпы тенденциялары

Белых Владимир Сергеевич,

заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета, д.ю.н., профессор

Особенности и общие тенденции развития англо-саксонской и континентальной правовых систем

Belykh Vladimir Sergeyevich,

Head of the Department of Business Law, Ural State Law University, Doctor of Law, Professor Properties and general trends in the development of Anglo-Saxon and continental legal systems