Код правовой системы в социологии права Н. Лумана

А.В. Алексенко

КОД ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ В СОЦИОЛОГИИ ПРАВА Н. ЛУМАНА*

В Европе теория социальных систем Н. Лумана не первый десяток лет стоит в одном ряду с такими ведущими направлениями социальных и правовых исследований, как аналитическая юриспруденция (Г. Харт), нормативизм (Г. Кельзен), институциональный позитивизм (Н. МакКормик, О. Вайнбергер), дискурс-ная теория права (Ю. Хабермас, Р. Алекси), новый институцио-нализм (Т. Экхоф, В. Кравиц, Г. Шельски) и др. Творчество самого Н. Лумана принято делить на два периода - до «аутопойе-тического поворота» и после. Вначале опорой ему служила теория социальных систем действия Т. Парсонса, которую Н. Луман развил до функционально-структурной теории открытых социальных систем. В этот период под социальной системой он понимал «смысловую связь социальных действий, которые отсылают друг к другу и позволяют отграничить себя от окружающего мира не относящихся к ним действий»1.

«Аутопойетический поворот» в творчестве Н. Лумана ознаменовала собой его книга «Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie», вышедшая в 1984 г. во Франкфурте-на-Майне и предложившая своего рода метатеорию социальных исследований. Предпосылкой послужили революционные изменения в описании природы (конец 1970-х - начало 1980-х), связанные с появлением кибернетики, синергетики и нейробиологии. Живой организм стали описывать как систему, способную самостоятельно производить и воспроизводить те элементы, из которых она состоит. Эта способность и называется аутопойезисом. Другая особенность таких систем - оперативная закрытость: операции, которые ведут к производству новых элементов системы,

* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором В.В. Лапаевой.

1 Цит. по: Raiser T. Das Lebende Recht: Soziologie in Deutschland. BadenBaden, 1999. S. 140.

Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2010

зависят от предыдущих операций той же системы и одновременно являются предпосылкой для последующих. Эта закрытость является основой автономии системы и делает возможными ее отличие от окружающего мира. Адаптировав эти идеи для социологии, Н. Луман стал описывать общество как аутопойети-ческую оперативно-закрытую систему, базовой операцией которой является коммуникация. Понятие коммуникации (включающее и вербальную, и невербальную форму) заняло в новой теории место, ранее принадлежавшее понятию действия.

В рамках этой новой парадигмы Н. Луман также описал внутреннюю дифференциацию общества как всеохватывающей системы коммуникаций на отдельные функциональные ауто-пойетические подсистемы. Ниже речь пойдет о концепции обособления системы права в качестве функциональной подсистемы общества и о понятии коммуникативного кода, которое играет в этой концепции одну из ключевых ролей2.

Функциональное выделение правовой системы предполагает два условия: 1) функциональная специализация права, т.е. направленность на решение специфической общественной проблемы; 2) бинарное кодирование системы при помощи схемы, которая предусматривает позитивное (право) и негативное (правонарушение) значения.

Основной функцией правовой системы Н. Луман называет стабилизацию нормативных ожиданий3. С помощью норм мы пытаемся, по крайней мере на уровне ожиданий, ориентироваться на неизвестное и неопределенное будущее. Нормы рассматриваются «как форма общей функции стабилизации», которая получает особое правовое качество лишь благодаря тому, что она выделяется в качестве правовой системы. Ввиду того, что нормативные ожидания в обилии порождаются обществом, так

2 Коротко концепция правовой системы как оперативно-закрытой социальной системы изложена ее автором, например, в следующей статье: Luhmann N. Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System // Cardozo Law Review. 1991-1992. Vol. 13. P. 1419-1441.

3 Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a. M., 1993. S. 126. Здесь и далее под ожиданием понимается не состояние сознания определенного индивида, а временной аспект смысла коммуникации.

сказать, естественным образом (в виде нравов, обычаев и т.п.), собственно правовая стабилизация сводится просто к отбору тех ожиданий, которые стоит защищать юридическими средствами .

В противоположность традиционным теориям функциональной дифференциации теория Н. Лумана не удовлетворяется только ориентацией права на выполнение определенной функции. Отталкиваемся ли мы от функции интеграции, социального контроля, улаживания конфликтов или стабилизации нормативных ожиданий - в обществе у права всегда найдутся функциональные эквиваленты (например, другие нормативные порядки). Кроме того, понятие функции права на практике никогда не играло роли в определении границ юридически значимого. С такими же проблемами мы столкнемся, если возьмем за исходную точку структуру права.

На общеметодологическом уровне проблему решает введение понятия кода системы. Именно он является той структурой, которая делает возможным аутопойезис и оперативную закрытость социальной системы. Н. Луман исходит в построении своей социологии из конструктивистской теории познания и логики различений Д. Спенсера-Брауна5. Познание основывается не на отражении внешней действительности - сама действительность «конструируется» наблюдателем. Этот постулат согласуется с принципами аутопойезиса и оперативной закрытости, в соответствии с которыми система никогда не «смешивается» на оперативном уровне с окружающим миром и наблюдает только собственные внутренние состояния при помощи своих же операций. Познание, следовательно, неизбежно является внутренней конструкцией системы. Оно возможно только посредством наблюдения, в основе которого лежит различение. Наблюдение - это вид системной операции. Соответственно, если наблюдателем выступает не психическая, а социальная система, то такое наблюдение не будет иметь ничего общего со зрительным восприятием. Наблюдающими операциями социальной системы могут выступать только коммуникации, которые используют

4 См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 137.

5 См.: Антоновский А. Ю. Никлас Луман: эпистемологическое введение в теорию социальных систем. М., 2007. С. 30-32.

различение, чтобы обозначить одну из его сторон, т.е. чтобы в определенный момент актуализировать определенный смысл и исключить тем самым все остальное.

Каждая функциональная система наблюдает свои коммуникации исключительно при помощи своего специфического различения - своего кода. То, что воспринимается экономической системой, воспринимается в связи с платежами, в ней действует код «платить/не платить». Научная система использует код «истинно/ложно», правовая - «право/правонарушение»6.

Итак, если мы хотим знать, принадлежит коммуникация к правовой системе или нет, мы должны проверить, идет ли речь о распределении значений «право»/«правонарушение». Функция и код вместе взятые позволяют нам отличать операции правовой системы от других коммуникаций.

Функциональная специализация правовой системы предварительно ограничивает те коммуникации, которые рассматриваются в качестве системной операции. Она относится к операциям и ориентирует операции на нормы или нормативные ожидания, как их определяет Н. Луман. Нормативность ожиданий означает лишь то, что определенных ожиданий мы предпочита-

7

ем придерживаться даже тогда, когда они не оправдываются . В этом уже содержится указание на соответствующее различение по схеме ожидание/разочарование. Непосредственное наблюдение положения дел с точки зрения того, выполняется норма или нарушается, - это наблюдение первого порядка. Оно дополняется наблюдением второго порядка, которое ориентируется на правовой код и проверяет, является ли конформное или отклоняющееся от нормы поведение правомерным или неправомерным8. Подразумевается, что схема право/правонарушение является более поздним достижением эволюции и уже предпо-

6 В оригинале «Recht/Unrecht», что некоторые авторы не точно переводят как «законно/незаконно» (см., например: Пасконина О.В. Политико-правовая теория Никласа Лумана: методологический аспект: Дисс. ... докт. юрид. наук. СПб., 1993). «Правонарушение», исходя из контекста, следует понимать в широком смысле как несоответствие праву.

7 Подробно о нормативных и когнитивных ожиданиях см.: Luhmann N. Rechtssoziologie. 2. Aufl. Opladen, 1987. S. 40-53.

8 См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 166.

лагает историческое наличие социальных норм вообще. Наблюдение по схеме ожидание/разочарование первично, по отношению к наблюдению, которое вместо того, чтобы, например, найти компромисс и уладить конфликт, налагает на эту схему дальнейшее различение - право/правонарушение (табл. 1).

Таблица 1.

Наблюдение второго порядка Право Правонарушение Право Правонарушение

Наблюдение первого порядка Ожидание

Итак, бинарное кодирование связано с наблюдением составляющих систему операций и выражается в том, что в ходе наблюдения операциям приписываются значения «право» или «правонарушение». Это различение производится посредством коммуникации, т.е. каждая коммуникация внутри правовой системы является различающим наблюдением. Ссылка на отрицательное значение (правонарушение) имеет такой же эффект в отнесении коммуникации к правовой системе, как и на положительное. Только то, что не охватывается схемой право/правонарушение, принадлежит не правовой системе, а ее окружению. Парадоксальным образом единство системы представляется через различение (табл. 2).

Таблица 2.

П равовая система Окружающий мир

Право Правонарушение

Разумеется, этот код не исключает использование внутри системы других различений, которые не противоречат ему как базовому различению (например, использование в правовой системе различения материального и процессуального права и т.п.). Но отнюдь не всякое упоминание юридических терминов означает операцию правовой системы. Например, в нашем тексте речь не идет о распределении значений пра-

во/правонарушение, здесь право рассматривается внутри научной сети коммуникаций с базовым различением истинно/ложно. Дело не в словах, а в понимании подразумеваемого смысла. Н. Луман приводит следующий пример9. Начальник говорит женщине, пришедшей поратовать за повышение своего мужа: «Я не имею права говорить с Вами о служебных делах». Он говорит так, чтобы отделаться от женщины, но это лишь его мотив. Сама коммуникация является частью правовой системы. Также предложение об изменении права, поскольку оно предполагает ссылку на другие юридические нормы и соблюдение предписанной ими процедуры, станет коммуникацией внутри правовой системы, даже если оно исходит от политических группировок или общественных союзов, представляющих свои интересы.

Правила распределения значений право/правонарушение содержатся в программе системы. В нашем случае - это нормы права. Нормы, конечно, тоже должны рассматриваться по базовой схеме правовой системы, чтобы быть отнесенными к ней. И значит, снова с рекурсивной опорой на другие нормы: «Право, есть то, что право определяет как право»10. Даже отсылка к «добрым нравам» и другим внешним для правовой системы нормам и оценкам, осуществляется только изнутри, при помощи операций самой системы.

Юридические вопросы - это часть нашей повседневности. Но сколько человек из числа заявляющих о своем праве в обыденной жизни или дающих дружеский совет по юридическому вопросу имеют под своими словами реальную нормативную основу? Люди часто основывают суждения на услышанном от других так, что с каждым новым кругом проговариваемое все больше отрывается от первичных связей с вещью или событием, о котором идет речь, приобретает характер беспочвенной «сказан-ности» и «пересказанности»11. Из этого следует, по крайней мере, что программу правовой системы нельзя всегда и полностью отождествлять с официальным текстом, расхождения могут быть очень значительные. В связи с этим представляет интерес

9 Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 67.

10 Ibid. S. 143-144.

11 См.:ХайдеггерМ. Бытие и время. СПб., 2006. § 35.

10

попытка Г. Тойбнера ввести научный аппарат теории социальных систем в контекст идей правового плюрализма12. В качестве одного из результатов такого опыта можно сделать предположение о существовании множества правовых программ в одном социальном поле. Неопределенность сопровождает систему правовых коммуникаций даже там, где общение приобретает уже официальный и формализованный вид. Часто до конца судебного процесса, до самого момента, когда судья зачитывает свое решение, мы не можем с уверенностью сказать, имела ли в действительности та или иная сторона субъективное право, о котором было заявлено. Для того чтобы подать иск, никогда не требуется наличия бесспорного, всеми признанного субъективного права, достаточно только возможности его наличия13. Н. Луман рассматривает эти особенности функционирования права как вид эволюционного процесса, происходящего внутри системы и состоящего из стадий вариации (мнения сторон, спорящих о праве), селекции (решение суда) и ре-стабилизации14. Так или иначе, динамичность и неопределенность, с которой приходится считаться участникам коммуникации, включаются в общую концепцию этой теории.

Подводя итог, скажем, что для Н. Лумана структура современного общества как всеохватывающей системы коммуникаций характеризуется именно функциональной дифференциацией. Каждая подсистема общества выделяется в силу особой выполняемой ею функции. Основные из них - это политическая, экономическая, правовая, научная, воспитательная и некоторые другие. Важнейшие коммуникации структурированы по этим функциям при помощи соответствующих кодов и программ. Каждая функция выполняется автономно соответствующей подсистемой, и каждая из них наблюдает общество через призму собственной функции, через призму своего кода, создавая или «конструируя» при этом только для нее характерную картину социальной действительности. Познание релятивируется отно-

12 См.: Teubner G. The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism // Cardozo Law Review. 1991-1992. Vol. 13. P. 1443-1462.

13 См.: Röhl K.F., Röhl H.C. Allgemeine Rechtslehre. Köln; München, 2008. S. 389-390.

14 Luhmann N. Opt. cit. S. 262.

сительно наблюдателя и способа наблюдения (различения): экономическое описание общества никогда не будет совпадать с юридическим или с религиозным описанием. Зная это, можно отслеживать своеобразие логики наблюдения, свойственного каждой из функциональных систем. Особенно четко оно проявляется, когда речь касается наблюдения одних и тех же вещей. Так, принятие закона может иметь смысл символической победы для политического лобби, но в дальнейшей судьбе закона политики заинтересованы мало. Для юристов, наоборот, с принятием нового закона связан практический и теоретический труд по включению его в сложившуюся ранее систему нормативных правовых актов, забота о его согласованном с остальным массивом норм исполнении и применении.

Отношения между функциональными подсистемами не иерархичны. Образ современного общества - это образ общества, которое не имеет ни центра, ни вершины. В нем используется одновременно несколько кодов, несмотря на то, что внутри рекурсивной сети операций каждой из функциональных подсистем соответствующий код исключает использование всех других. Поэтому, отмечает А.Ю. Антоновский, не может идти речь ни о какой «целостности» или «единстве» языка: «Тот, кто в общении ориентирован на истину (упорядочивающее средство для научного общения и научных текстов), не способен понять того, кто ориентирован на веру как ориентир религиозных текстов, но именно благодаря этому конститутивному размежеванию ученых перестали сжигать на кострах, а верующих не эксклюдиру-ют из социума как слабоумных»15. В отличие от традиционных недифференцированных обществ, где отождествлялось все «преступное-безобразное-ложное-нездоровое-безбожное», в дискурс-дифференцированном обществе коллапс в одной сфере, например религиозной, уже не приводит к коллапсу во всех остальных сферах социального общения. В таком обществе с особой остротой встает проблема согласия и взаимопонимания, проблема социальной интеграции.

Теория социальных систем переносит наше внимание в сферу вербального и невербального общения. Мы наблюдаем,

15 Антоновский А. Ю. Указ. соч. С. 34.

12

как и о чем ведется речь, и сами участвуем в коммуникации. Так создается интерсубъективная реальность общественного, в которой мы должны признавать относительность и условность любого способа наблюдения, в том числе и предлагаемого на этих страницах. При таком подходе исследователь отказывается от твердых определений права, оно интересует его лишь как курсирующий в коммуникации символ, как своего рода «валюта». Значение и смысл этого понятия, как и любого другого, определяется и изменяется в процессе его применения. Это лишает картину правовой системы статичности и позволяет осознавать историчность смысла права и причастность к его становлению и практика, и ученого, и обывателя.

Р.С. Пелипенко

КОНСТИТУЦИОННЫЕ И УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ЗАЩИТЫ ЧЕСТИ И ДОСТОИНСТВА СУДЕЙ*

Право на честь, достоинство и репутацию является одной из высших ценностей демократического государства и гражданского общества: «Никто не может подвергаться произвольным посягательствам на его честь и репутацию»1. B п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»2 подчеркивается, что в России признаются и гарантируются права и свободы человека в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и с ч. 1 ст. 17 Конституции РФ.

Следует согласиться с А.В. Наумовым, что обеспечить общественные и государственные интересы никак не удастся, если не обеспечить при этом права отдельной личности: «...Только

* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук С.В. Полубинской.

1 Статья 12 Всеобщей декларации прав человека // Российская газета. 1998. 10 дек.

2 Российская газета. 2003. 2 дек.