Общие и частные вопросы участия адвоката-защитника в доказывании на судебном следствии

купность педагогических приемов должна соответствовать качественному составу обучаемых, характеру исследуемой дисциплины, а также личностным характеристикам самого преподавателя 8.

Семинарские и практические занятия являются одними из основных форм проведения занятий. Они позволяют эффективно осваивать студентами изучаемый материал и приобретать необходимые навыки. Пренебрежение и некачественное проведение рассматриваемых форм занятий ведет к апатии, снижению активности в познавательном процессе, а иногда и к стойкой антипатии к преподаваемой дисциплине. Поэтому при проведении групповых занятий самым главным и значимым моментом является активная позиция педагога.

Примечания

1 См.: Психология и педагогика: Учеб. пособие. М.; Новосибирск, 2002. С. 135 - 136.

2 См.: Горлинский И.В. Технология педагогического процесса в образовательных учреждениях МВД России: Учеб.-метод. пособие. М., 1997. С. 108 - 109.

3 См.: Урюпина Г.П. О приемах учебной работы на семинарских и практических занятиях // Науч. вестн. Омск. юрид. ин-та МВД России. 1997. № 2. С. 55.

4 См.: Двойнин М. Л., Лебедева Л.В. Методические особенности лекционных и лабораторных занятий // Психопедагогика в правоохранительных органах. 1996. № 1. С. 89 - 90.

5 См.: Урюпина Г.П. Указ. соч. С. 55.

6 См.: Горлинский И.В. Указ. соч. С. 123 - 124.

7 См.: Психология и педагогика. С. 149 - 150.

8 См.: Филиппенко В.И., Бахта А. С., Рудник В.М. Основные принципы подготовки частных методик преподаваемых дисциплин // Психопедагогика в правоохранительных органах. 1998. № 1. С. 122.

В.Л. Кудрявцев ОБЩИЕ И ЧАСТНЫЕ ВОПРОСЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В ДОКАЗЫВАНИИ НА СУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ

В юридической литературе вопрос о процессуальной природе участия адвоката-защитника в доказывании, основанный на УПК РСФСР 1960 г., решался неоднозначно. Одни авторы считали, что защитник вправе участвовать в доказывании 1, другие полагали, что он обязан участвовать в доказывании, не только обосновывая свои утверждения доказательствами, но и участвуя в их собирании, проверке и оценке 2, по мнению же третьих - защитник обязан участвовать в доказывании, обосновывая свои утверждения доказательствами и только 3.

Принят новый УПК РФ. Ставит ли он точку в этом споре? Вправе или обязан, а если обязан, то в какой мере, в каких пределах должен участвовать адвокат-защитник в доказывании на судебном следствии?

Часть 3 ст. 15 УПК РФ гласит: «...Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав». Одним из субъектов стороны защиты является защитник (п. 46 ч. 1 ст. 5 УПК РФ). Следовательно, он должен иметь процессуальные обязанности и права.

Согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ: «Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу». Законодатель устанавливает в ч. 3 ст. 47 УПК РФ, что обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы, а защитник согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ осуществлять защиту его прав и интересов, следовательно, в последнем случае не указано слово «законные» перед интересами. В этом видится недостаток законодательной техники. Если обвиняемый имеет законные интересы и это признано и закреплено в ч. 3 ст. 47 УПК РФ, регулирующей процессуальное положение обвиняемого в уголовном судопроизводстве, то и в других статьях УПК РФ у обвиняемого должны быть законные интересы, а не просто интересы, как в упомянутой выше ч. 1 ст. 49 УПК РФ. Поэтому, с учетом сказанного, предлагаю ч. 1 ст. 49 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Здесь речь идет о полномочии защитника правообязывающего характера, представленного в общем виде. Его суть в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику это разрешено, так и на то, что он обязан это делать. Но при регулировании конкретных ситуаций одновременно сделать это невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил термины «вправе» или «обязан», а использовал описательный способ регулирования.

Формулируя в виде обязанности полномочия общего характера, законодатель таким способом определяет необходимую общую линию поведения защитника - его обязанность действовать в направлении защиты прав и законных интересов подзащитного. Возложение общей обязанности позволяет законодателю использовать такое средство, как представление защитнику прав или средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ (ст. 53 УПК РФ). Кстати, в ч. 3 ст. 15 УПК РФ указывается на осуществление предоставленных прав сторонами, в том числе и защитником. В предоставлении прав возникает необходимость тогда, когда у законодателя нет возможности строго формализовать ситуацию, в которой должен (обязан) действовать защитник. Общая же обязанность требует от защитника, когда существует возможность, использовать предоставленные ему права в целях защиты прав и законных интересов подзащитного. Поэтому поведение адвоката-защитника в конкретной ситуации при осуществлении предоставленных ему прав выступает лишь способом выполнения возложенной на него общей обязанности.

Таким образом, на адвоката возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты, то есть права (ст. 53 УПК РФ) в

4

целях защиты прав и законных интересов подзащитного .

Такую же позицию занял законодатель, формулируя п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следующим образом: адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Часть 2 ст. 7 этого закона устанавливает, что за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации 5. В ряде случаев, как и в рассматриваемом, профессиональная обязанность совпадает с процессуальной обязанностью. Следовательно, на защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определен-

ные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У него нет свободы в выборе варианта поведения, которая есть у обвиняемого - хочу осуществляю свои права, а хочу - нет. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов подсудимого.

Вышеуказанные положения распространяются и на участие защитника в доказывании на судебном следствии.

В основе уголовно-процессуального доказывания лежит диалектический путь познания объективной действительности, идущий «от живого созерцания к абстрактному мышлению и от него к практике» 6. Применительно к доказыванию в уголовном судопроизводстве подобная формулировка позволяет констатировать наличие в рассматриваемой разновидности познания реальной действительности таких ее ступеней, как: а) живое созерцание следов на предметах материального мира и чувственно-предметное восприятие обстоятельств исследуемого дела; б) логическое мышление, в процессе которого на базе ощущений и чувственно-предметного восприятия восстанавливаются исследуемые обстоятельства уголовного дела, раскрывается их существо и содержание; в) принятие соответствующих практических решений и совершение на их основе процессуально-значимых действий. Эти ступени переплетаются и, в конечном счете, всегда выступают в уголовно-процессуальном доказывании в виде единого целого, при этом их соотношение может быть различ-

7

ным .

Доказывание, согласно ст. 85 УПК РФ, состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса. Субъектами подобной деятельности являются дознаватель, следователь, прокурор и суд. Защитник же участвует в доказывании, и это положение неоспоримо, поскольку в отличие от вышеуказанных должностных лиц он не наделен необходимыми на то властными полномочиями 8.

На судебном следствии защитник участвует в исследовании доказательств (ч.1 ст. 248 УПК РФ). Термин «исследование» в уголовно-процессуальном законодательстве употребляется как синоним доказывания 9 и в этом отношении вбирает в себя все элементы доказывания. Такой вывод правомерен и следует из анализа ст. 240 УПК РФ: исследование доказательств на судебном следствии включает собирание (допросы свидетелей, потерпевших и т.д.), проверку (выяснение истинности содержания показаний свидетелей, потерпевших и т.д.) и оценку каждого из них с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Поэтому нельзя признать верным отождествление термина «исследование» с термином «проверка» доказательств, которая является одним из элементов доказывания 10

Участие защитника в собирании доказательств на судебном следствии происходит в трех формах: а) участие в производстве следственных действий, предусмотренных ст. 275-290 УПК РФ; б) представление доказательств; в) заявление ходатайств. В данной статье речь пойдет о двух последних формах участия адвоката-защитника в собирании доказательств: представлении доказательств и заявлении ходатайств.

То, что согласно п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, означает только то, что он собирает и представляет фактические данные, относящиеся к делу, которые, возможно, будут служить в дальнейшем доказательствами по нему. Это

объясняется тем, что защитник, в отличие от дознавателя, следователя, прокурора и суда, не обладает властными полномочиями, необходимыми для собирания доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, для процессуального оформления и придания доказательствам свойства допустимости 11. На судебном следствии такими полномочиями обладает суд. Именно ему защитник представляет доказательства, то есть документы и предметы, возможно являющиеся вещественными доказательствами. Представление адвокатом-защитником на судебном следствии каждого из них имеет свою процессуальную форму. Так, при представлении предмета защитнику необходимо заявить устное (заносимое в протокол судебного заседания) или письменное (приобщаемое к материалам уголовного дела) ходатайство о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства к материалам уголовного дела. В протоколе судебного заседания в ходе осмотра предмета фиксируются признаки вещественного доказательства. Суд выносит определение, а судья - постановление о приобщении к материалам уголовного дела предмета в качестве вещественного доказательства. Относимость предмета указывается в ходатайстве о приобщении его к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства: где, когда, кем, при каких обстоятельствах обнаружен предмет, его значимость для разрешения дела. Остальные признаки фиксируются в протоколе судебного заседания.

При представлении документа адвокат-защитник заявляет устное или письменное ходатайство о его приобщении к материалам уголовного дела. Документ согласно ст. 286 УПК РФ на основании определения или постановления суда исследуется и приобщается к материалам уголовного дела.

На судебном следствии защитник может заявлять обоснованные ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов подсудимого. Это следует из анализа ч. 1 ст. 119 и ч. 1 ст. 271 УПК РФ.

Основаниями заявления защитником подобного рода ходатайств и представления доказательств на судебном следствии могут служить:

а) его участие в судебных следствиях, предусмотренных ст. 275-290 УПК РФ;

б) собирание доказательств, согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ, путем:

- получения предметов, документов и иных сведений;

- опроса лиц с их согласия;

- истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;

в) комплекс действий по п. «а» и п. «б» как по отдельным элементам, так и в любом их сочетании.

Обобщение 850 уголовных дел с участием адвоката-защитника на судебном следствии, проведенное с 1998 по 2002 год в федеральных районных судах г. Челябинска и межмуниципальных районных судах г. Москвы, показало, что защитники на судебном следствии представляют доказательства по 0,2 % дел, в которых они участвуют, а заявляют ходатайства по 0,5 % дел. Все ходатайства - только о вызове новых свидетелей. Это объясняется тем, что адвокаты-защитники стараются заявлять ходатайства и представляют доказательства до начала судебного следствия с тем, чтобы иметь ясное и точное представление о том, какие оправдательные доказательства будут включены судом в орбиту исследования и в соответствии с этим

планировать свое участие на судебном следствии. На судебном же следствии защитники обычно заявляют ходатайства и представляют доказательства, когда:

а) до судебного следствия в удовлетворении соответствующих ходатайств о производстве процессуальных действий и приобщении документов или (и) предметов в качестве вещественных доказательств к материалам уголовного дела было отказано;

б) в процессе исследования доказательств на судебном следствии они приходят к выводу о возможности установления обстоятельств в пользу подсудимого.

Участие защитника в проверке доказательств на судебном следствии осуществляется, согласно правилам ст. 87 УПК РФ, следующими путями: а) путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле; б) установления их источников; в) получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Таким способом он участвует в установлении истинности содержания доказательств, причем обвинительные доказательства проверяются им под углом зрения их недостоверности, а оправдательные - достоверности.

Защитник участвует в оценке доказательств на судебном следствии, поскольку, во-первых, он не обладает властными полномочиями, необходимыми для осуществления доказывания в уголовном судопроизводстве; во-вторых, его деятельность носит односторонний характер, он оценивает доказательства в целях защиты прав и законных интересов подзащитного; в-третьих, результаты его деятельности по оценке доказательств выражаются в ходатайствах, заявлениях и т.п., имеющих целью убедить следователя, прокурора и суд в правильности своей позиции, а результаты их деятельности облекаются в процессуальные документы (постановления, определения и т.п.), определяющие движение уголовного дела и подлежащие исполнению 12; в-четвертых, он не назван в ст. 17 и 88 УПК РФ в качестве субъекта оценки доказательств. Однако защитник участвует в оценке каждого доказательства с точки зрения его относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ч.1 ст. 88 УПК РФ).

Относимость доказательства - это связь между содержанием последних и обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а также иными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).

Относимость законодательства в юридической литературе рассматривается двояко: во-первых, как определение значимости для дела обстоятельства, которое устанавливается конкретным доказательством; во-вторых, как способность доказательства своим содержанием это обстоятельство устанавливать 13.

На практике у защитников обычно не возникают сложности при определении относимости к делу прямого доказательства. Когда свидетель дает показание, что он видел, как подсудимый совершал убийство (обвинительное доказательство) или что убийство совершило другое лицо в присутствии подсудимого (оправдательное доказательство), это значит, что содержание доказательства (сообщение свидетеля о том, что убийство совершил подзащитный или другое лицо) совпадает с содержанием доказываемого обстоятельства (о причастности к убийству подзащитного или другого лица). Иначе обстоит дело с установлением относимости косвенного доказательства, так как связь такого доказательства с предметом доказывания вначале устанавливается лишь предположительно. Причем и предположение зависит от совокупности уже собранных по делу доказательств. Так, по делу об убийстве из показаний свидетеля о том, что подсудимый угрожал лишить жизни потерпевшего, прямо сле-

дует, что он хотел лишить жизни потерпевшего и только, а осуществил ли он свое намерение из его показаний еще не вытекает. Поэтому возможны следующие версии в отношении субъекта преступления: а) убийство совершило лицо, слышавшее лично либо от кого-то об угрозе подсудимого совершить убийство потерпевшего и использовавшее это обстоятельство в своих целях; б) убийство совершило лицо, ничего не знавшее об угрозе подсудимого; в) убийство совершил подсудимый. Такие выводы правомерны и следуют из природы косвенного доказательства. «Поскольку из косвенного доказательства следует несколько версий, то для обоснования единственно правильного вывода требуется совокупность косвенных доказательств либо соединение прямых и косвенных доказательств» 14. Для защитника это означает то, что пока не будет собрана совокупность косвенных доказательств либо соединены прямые и косвенные доказательства, подтверждающие факт совершения убийства именно подзащитным, показания свидетеля об угрозе подсудимого лишить жизни потерпевшего не будут иметь отношение к делу, так как ничего не устанавливают.

Допустимость доказательства - это свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения законности источника (вида) фактических данных (сведений, информации), а также способов получения и форм закрепления фактических данных, содержащихся в таком источнике, в порядке, предусмотренном уголовнопроцессуальным законом, т.е. управомоченным на то лицом или органом в результате проведения им следственного действия при строгом соблюдении уголовнопроцессуального закона, определяющего формы данного следственного действия 15.

Часть 2 ст. 50 Конституции РФ гласит: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Ст. 75 УПК РФ раскрывает ее содержание: «1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1 ) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса».

В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» разъясняется конституционное положение (ч. 2 ст. 50) о недопустимости доказательства: «Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами» 16 Исходя от противного, можно вывести следующие критерии допустимости доказательств, которые устанавливает Пленум Верхов-

ного Суда РФ в целях единообразного и правильного применения данной конституционной нормы правоприменителем, в том числе и адвокатом-защитником:

1 ) соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина при получении доказательств;

2) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств;

3) надлежащий источник доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК РФ);

4) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств;

5) надлежащий порядок проведения процессуального действия 17.

Таким образом, доказательства должны признаваться недопустимыми в случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, с учетом того, что п. 3 этой части и статьи под «иными доказательствами, полученными с нарушением требований настоящего Кодекса» следует понимать нарушения, перечисленные в п. 1 6 вышеуказанного постановления, то есть когда нарушен хотя бы один приведенный критерий допустимости доказательств. Зная это, защитник будет целенаправленно исследовать на судебном следствии доказательства на предмет выявления допущенных нарушений требований УПК РФ при их получении и соответственно обосновывать этим свои ходатайства об их исключении как недопустимых.

Некоторые ученые и практики считают, что правила о недопустимости доказательств относятся только к обвинительным доказательствам, оправдательные же доказательства, полученные с нарушением закона, может использовать сторона защиты 18. Иначе в литературе это называют «асимметрией правил допустимости доказательств». Впервые подобный термин в юридический лексикон ввел А.М. Ларин 19

Безусловно, «асимметрия правил допустимости доказательств» в уголовном судопроизводстве выгодна адвокату-защитнику, но не следует забывать, что он действует в правовой действительности, а поэтому не может не считаться с ней и с тем, соответствует ли данное правило законодательству РФ, тем более что, как правильно замечал П. Сергеич: «лучшая защита - это защита законом, ее преимущества в том, что, если защита нашла юридически верное положение, оно обязательно для судей» 20

Итак, каковы аргументы сторонников «асимметрии правил допустимости доказательств» и соответствуют ли они законодательству РФ?

Основные аргументы сторонников «асимметрии правил допустимости доказательств» заключаются в следующем:

1. Обвиняемый не может нести ответственности за ошибки следователя, погубившего оправдательное доказательство 21, поскольку иное решение будет означать отступление от уже сложившейся в современном состязательном процессе судебной практики 22. Наиболее ярким представителем современного состязательного процесса являются США. Статья 105 федеральных правил использования доказательств в судах США и судьями и магистратами США гласит: «Если доказательство, допустимое для одной стороны или для одной цели и недопустимое для другой стороны или для другой цели, принимается в качестве допустимого, то суд по соответствующему ходатайству должен ограничить исследование этого доказательства до надлежащих пределов и дать соответствующее указание присяжным» 23. Таким образом, американские правила устанавливают одинаковый правовой режим допустимости доказательств как для стороны обвинения, так и для стороны защиты, что, несомненно, находит отражение в судебной практике. И это не случайно, поскольку любой современный состязательный процесс предполагает равноправие сторон 24, в

нашем случае - одинаковый правовой режим допустимости доказательств для сторон. Поэтому вышеуказанный аргумент нельзя признать верным.

2. Положение ч. 1 ст. 75 УПК РФ должно толковаться только в том смысле, что недопустимыми должны признаваться лишь те доказательства, полученные с нарушением закона, которые могут быть положены в основу обвинения 25. В данном случае подобный вывод служит иллюстрацией того, как важно уяснить содержание всей правовой нормы, а не ее фрагмента: недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. О другой же части нормы почему-то забывают: о невозможности также использования для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса (ч. 1 ст. 75 УПК РФ), то есть в том числе и тех обстоятельств, которые: а) исключают преступность и наказуемость деяния (п. 5 ч. 1); б) смягчают наказание (п. 6 ч. 1);

в) влекут за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 7 ч. 1 ). Это означает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены не только в основу обвинения, но и в основу защиты. Следовательно, и этот аргумент не состоятелен.

3. Недопустимым оправдательное доказательство становится в силу не формального, а существенного нарушения закона (ст. 345 УПК РСФСР) 26 Но положение этой статьи распространялось не только на оправдательные, но и на обвинительные доказательства. Поэтому здесь не будет «асимметрии правил допустимости доказательств». Кстати, Уголовно-процессуальный кодекс РФ не использует понятие существенного нарушения закона.

Таким образом, «асимметрия правил допустимости доказательств» не соответствует законодательству РФ, а потому ее применение в уголовном судопроизводстве неприемлемо 27.

Адвокат-защитник, выявив нарушение закона, при котором доказательство согласно ст. 75 УПК РФ должно признаваться недопустимым, заявляет на судебном следствии ходатайство об его исключении (ст. 271 УПК РФ).

Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания:

1) на доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона;

2) основания для исключения доказательства, предусмотренные УПК РФ, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство (ч. 2 ст. 235 УПК РФ).

Причем, когда суд отказал адвокату-защитнику в его удовлетворении, то это не лишает защитника права вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства заявить данное ходатайство (ч. 3 ст. 271 УПК РФ).

Несмотря на то, что ст. 276 УПК РСФСР 1960 г. не запрещала адвокату-защитнику заявлять ходатайства об исключении доказательств на судебном следствии, тем не менее, как показывает проведенное обобщение судебной практики, этим правом защитники ни разу не воспользовались.

Достоверность доказательств - это соответствие действительности фактических данных, полученных из предусмотренных законом источников 28.

Адвокату-защитнику «для того, чтобы установить достоверность доказательства, надо не только познать и оценить его внешние признаки, а необходимо в каждом отдельном случае глубоко проникнуть в его сущность, познать наиболее важные и существенные признаки, его особенности и значение для дела. В основе такого проникновения в сущность доказательства лежит взаимосвязь между сущностью и яв-

29

лением» .

Оценка достоверности доказательств состоит в том, что:

1) изучается лицо, располагающее сведениями (свидетель, потерпевший, эксперт и т.д.), с точки зрения его способности давать правдивые и полные показания (заключения);

2) изучается характер и условия обнаружения материального носителя информации (предмет, документ);

3) анализируется содержание сведений (последовательность и полнота изложения, наличие противоречий, неточностей, пробелов, объективность выводов, основанных на данных науки, и т.д.);

4) информация, полученная из данного процессуального источника, сопоставляется с информацией, полученной из других процессуальных источников.

Оценка достоверности доказательства включает анализ всего процесса его формирования, а именно: условия восприятия, запечатления, передачи и фиксации сведений о фактах, сообщенных допрошенным лицом; условия появления, сохранения и копирования материальных следов; ход экспертного исследования и правильность его отображения в заключении; происхождение и состояние документов, представленных следователю (суду) 30

Если у адвоката возникают сомнения относительно достоверности обвинительного доказательства, то он должен, проверяя его: а) не натолкнуть сторону обвинения на какие-нибудь действия, позволяющие ей устранить возникшие сомнения; б) самому невзначай, заявляя какое-либо ходатайство или иными действиями, не разрешить сомнение в пользу обвинения. Поэтому, если есть хотя бы малейшее подозрение у защитника, что не удастся провести проверку достоверности сомнительного обвинительного доказательства без того, чтобы не нарушить одно из указанных выше условий, то лучше такую проверку не проводить, чтобы не разрешить возникшие сомнения в пользу обвинения. Но оставлять без оценки его тоже нельзя, поэтому в защитительной речи он должен указать на то, что существуют сомнения в достоверности обвинительного доказательства и они остались не устраненными в ходе судебного следствия (если, конечно, их не заметила и не устранила сторона обвинения), а значит, согласно ч. 3 ст. 49 Конституции РФ и ч. 3 ст. 1 4 УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. «По смыслу закона в пользу обвиняемого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств и т.д.» 31.

В литературе идут споры о том, вправе ли адвокат использовать или представлять оправдательное доказательство, в достоверности которого он сомневается? По данному вопросу существуют следующие точки зрения.

Так, Н.Н. Полянский считал, что адвокат не может использовать для защиты доказательства, заведомо для него недостоверные. Что же касается доказательств, достоверность которых для него сомнительна, то их адвокат может использовать, поскольку он «обязан представить суду доводы, говорящие в пользу достоверности доказательств, как бы он сам ни сомневался в их достоверности, ибо суд вправе ожидать от участников процесса, что они представят ему доказательства, изложат свои соображения, нужные для всесторонней оценки обстоятельств дела» 32. Я. С. Киселев же полагал, что при отчетливом сознании несостоятельности, в противоречии довода жизненной правде использование его недопустимо; в тех случаях, когда в отношении достоверности и соответствия довода жизненной правде у адвоката возникают лишь некоторые сомнения, использование такого довода допустимо 33. По мнению Ю.И. Стецовского, «защитник не может ссылаться на доказательства, в

заведомой ложности которых он убежден. Но нельзя требовать от защитника, чтобы он приводил лишь истинные факты, так как в отличие от участвующих в процессе государственных органов защитник обычно не может предварительно проверить свои утверждения» 34. Иначе, если адвокат только сомневается в достоверности оправдательного доказательства (довода), то он вправе его использовать.

Вышеприведенные точки зрения имеют общие черты:

а) заведомо ложное (недостоверное) оправдательное доказательство или противоречие довода жизненной правде использовать защитнику недопустимо;

б) когда достоверность оправдательного доказательства или соответствие довода жизненной правде сомнительна, то адвокат вправе его использовать.

Есть и отличие: при сомнительности оправдательного доказательства Н.Н. Полянский требует от защитника предоставить суду доводы в его достоверности потому, что этого от него он ждет; Я.С. Киселев и Ю.И. Стецовский - просто использовать, поскольку адвокат не может его предварительно проверить.

Совершенно противоположную позицию занимал по этому вопросу Н.П. Кан: если защитник приходит к выводу о сомнительности достоверности доказательства, то, пользуясь им, он рискует превратиться из адвоката подсудимого в борца против правосудия 35. Отсюда вывод: защитнику нельзя пользоваться оправдательным доказательством, достоверность которого для него сомнительна. Адвокат-защитник в борца против правосудия может превратиться только тогда, когда совершит преступление против правосудия, предусмотренное гл. 31 УК РФ, когда он фальсифицирует доказательство (ч. 2 ст. 303 УК РФ), то есть заявит на судебном следствии ходатайство о приобщении к делу документа, вещественного доказательства, заранее зная, что доказательства, представляемые им, недостоверны 36, а не тогда, как считает Н.П. Кан, когда защитник пользуется оправдательным доказательством, в достоверности которого он только сомневается.

Безусловно, адвокат-защитник не вправе использовать или предоставлять заведомо для него ложные, недостоверные доказательства, поскольку это уголовно наказуемое деяние (ч. 2 ст. 303 УК РФ). Что же касается использования оправдательных доказательств, в достоверности которых защитник сомневается, то их использование допустимо потому, что в законе нет такого запрета. Тем более, что в отношении полномочий защитника уголовно-процессуальный закон устанавливает общедозволенный тип регулирования, когда дозволено все, что прямо не запрещено (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Единственное, что должен учитывать адвокат при исследовании таких доказательств, так это то, не скажется ли их использование неблагоприятно для подсудимого. Ведь в процессе проверки на судебном следствии они могут изменить свой статус, став обвинительными. Поэтому, для принятия решения об их использовании в условиях, когда не всегда есть возможность их проверить до представления, в условиях риска необходима особая осмотрительность.

Уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику возможность выразить свое отношение к предъявленному обвинению в начале судебного следствия в обычном судебном порядке (ч. 2 ст. 273 УПК РФ); в суде же присяжных согласно ч.

3 ст. 335 УПК РФ он высказывает согласованную с подсудимым позицию по предъявленному обвинению в начале судебного следствия. Это означает, что защитник в первом случае может, во втором - обязан дать в начале судебного следствия свою оценку всей совокупности собранных по делу доказательств - их достаточности.

Достаточность доказательств - это определяемая по внутреннему убеждению совокупность относимых, допустимых, достоверных доказательств, необходимых для установления обстоятельств преступления в соответствии с действительностью

и вынесения обоснованных решений в процессе расследования и рассмотрения уго-

37

ловного дела .

Достаточность доказательств связана с пределами доказывания и перерастанием версии в достоверное знание.

Пределы доказывания - необходимая и достаточная совокупность доказательств, которая позволяет принять правильное, обоснованное и законное процессуальное решение по делу 38.

Пределы доказывания зависят от ряда обстоятельств, основными из которых являются: 1) круг фактических обстоятельств, входящих в предмет доказывания по конкретному делу в зависимости от категории преступления и его характера;

б) иные обстоятельства, имеющие значение по делу, направленные на подтверждение информации, которая обосновывает важнейшие обстоятельства, подлежащие доказыванию; в) наличие достаточных и достоверных доказательств, необходимых для установления названных выше обстоятельств; г) положительное решение вопро-

39

са о допустимости имеющихся доказательств , а также об их относимости к делу.

Криминалистическая характеристика достаточности доказательств связана с перерастанием версии в достоверное знание. Переход версии защиты к достоверному знанию (позиции) обеспечивается тогда, когда совокупность оправдательных доказательств удовлетворяет следующим требованиям:

- полнота, то есть отсутствует недостаток в оправдательных доказательствах, опровергающих или изменяющих версию обвинения;

- однозначность, то есть определенный вывод о природе и существовании обстоятельств, подлежащих доказыванию, исключающий возможность любого другого объяснения искомых обстоятельств, не опровергнутый стороной обвинения, то есть презюмируемый;

- надежность, то есть они (оправдательные доказательства) относимы, допустимы, достоверны, а все в совокупности - достаточны для опровержения или изменения версии обвинения.

Существует и второй аспект доказывания. Одни считают, что он заключается в обосновании выводов, к которым приходят лица, осуществляющие уголовно-

40

процессуальное доказывание , другие - в подтверждении доказательствами выдвинутого тезиса тем, кто считает его установленным 41.

Адвокат-защитник не осуществляет доказывание, он лишь участвует в нем. Его же выводы, выражающиеся на судебном следствии в обоснованных ходатайствах (ч. 1 ст. 271 УПК РФ), способствуют принятию судом правильного промежуточного решения, влияющего на ход и, возможно, исход процесса.

Таким образом, адвокат-защитник обязан участвовать в доказывании на судебном следствии не только участвуя в собирании, проверке и оценке доказательств, но и своими обоснованными ходатайствами способствовать принятию судом промежуточных решений.

Результаты опроса 75 адвокатов по специальной анкете, проведенного с 1998 по 2002 год в федеральных районных судах г. Челябинска и межмуниципальных районных судах г. Москвы, показали, что вышеуказанной точки зрения придерживаются 5 % опрошенных адвокатов, 60 % считают, что защитник только вправе участвовать в доказывании, а 35 % - защитник обязан участвовать в доказывании только обосновывая свои выводы. Это свидетельствует о том, что адвокаты еще не в полной мере осознали тот факт, что УПК РФ строит уголовное судопроизводство по принципу состязательности сторон, когда стороны, в том числе и один из субъектов сто-

роны защиты - защитник, используют не только предоставленные им права, но и исполняют свои процессуальные обязанности (ч. 3 ст. 15 УПК РФ).

Примечания

1 См.: Ларин А.М. О недопустимости перенесения обязанности доказывания на обвиняемого // Сов. государство и право. 1965. № 3. С. 127; Гольдинер В.Д. Процесс доказывания и обязанности защиты // Сов. юстиция. 1968. № 11. С. 18; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 252 - 253; Ларин А.М. Защита от обвинения и подозрения // Общая теория прав человека. М., 1996. С. 198 - 206.

2 См.: Шафир Г.М. Защитник - активный участник процесса доказывания в уголовном судопроизводстве // Вопр. экспертизы в работе защитника / Под ред. И.Ф. Крылова. Л., 1970. С. 10 - 26; Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учеб.-практ. пособие / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. И.Б. Мартковича. М., 1997. С. 9596; 207 - 208; Кудрявцев В. Л. Процессуальная природа участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам // Вестн. ЮУрГУ. Сер. «Частное и публичное право». Челябинск, 2001. № 1. С. 113 - 116.

3 См.: Побегайло Г. Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1974. С. 104; Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании: Дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 1997. С. 52.

4 Формулирование законодателем подобным образом в УПК РФ прав и обязанностей защитника объясняется публичным характером его деятельности. См.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова, И.И. Карпе-ца. М., 1989. С. 94 - 97.

5 См.: Российская газета. 2002. 5 июня.

6 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 29. С. 152.

7 См.: Кручинин Ю.С. Указ. соч. С. 12.

8 См.: Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С. 156 - 158; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. С. 298; Зинатуллин З.З. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам:. Учеб. пособие. Ижевск, 1989. С. 12; Курс советского уголовного процесса. С. 605.

9 См.: Курс советского уголовного процесса. С. 613; Уголовный процесс: Учеб. пособие / Под ред. И.Я. Дюрягина, П.М. Давыдова. Екатеринбург, 1992. С. 77.

10 См.: Тетенькин Б.А. Проверка доказательств в структуре уголовнопроцессуального доказывания: Автореф. дис.. канд. юрид. наук. М., 1983. С. 15-16.

11 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 376-379, 554555; Ларин А.М. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника. С. 89; Ларин А.М. Защита от обвинения и подозрения. С. 205; Ясельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования: Дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 33; Кудрявцев В.Л. Процессуальная природа участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам. С. 113; Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 127 - 129.

12 См.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972.

С. 117; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 442 - 443; Гоф-штейн М.А. К вопросу о самостоятельности позиции адвоката // Адвокатура и современность. М., 1987. С. 110; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: Учеб. пособие для вузов. М., 1982. С. 251 - 255; Игнатов С. Д. Адвокатская деятельность и про-

блемы ее совершенствования в условиях судебно-правовой реформы: Учеб. пособие. Ижевск, 2000. С. 51 - 57.

13 См: Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 247; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 104; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 124, 129 - 130.

14 Треушников М.К. Указ. соч. С. 110 - 111.

15 См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 27.

16 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

17 В юридической литературе почти такие же критерии допустимости доказательств даны в работах: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М.; Ростов н/Д., 1999. С. 50 - 51; Кипнис Н.М. Указ. соч. С. 27; Победкина А.В., Гаврикова В.А. О некоторых проблемах определения допустимости доказательств в уголовном процессе // Государство и право. 1999. № 7. С. 53 - 54.

18 См., напр.: Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судопроизводства (вступ. ст.к УПК) // УК РФ, УПК РФ. М., 1994. С. 184; Он же. Перед судом присяжных виновен или невиновен? М., 1995. С. 75 - 76; Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Рос. юстиция. 1995. № 11. С. 5; Резник Г.М. О допустимости доказательств, тактике защиты и обвинения // Рос. юстиция. 1996. № 4. С. 43.

19 См.: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 303.

20 Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки. Спб., 1913. С. 38.

21 См.: Пашин С. А. Доказательства в Российском уголовном процессе // Состязательное правосудие: Тр. науч.-практ. лабораторий. Ч. II. М., 1996. С. 371 - 372.

22 См.: Пашин С.А. Реформа российского уголовно-процессуального законодательства // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. М., 1997. С.99 - 100.

23 Цит. по: Кипнис Н.М. Указ. соч. С. 101 - 102.

24 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 22 - 24; Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л.А.Окунькова. М., 1994. С. 388-389; Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справ. М., 1993.

25 См.: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. 1994. № 6. С. 105 - 106.

26 См.: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Указ. соч. С. 303.

27 См., также: Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике // Комментарий российского законодательства. М., 1997. С. 148 - 149; Смородинова А., Зайцева С., Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе // Рос. юстиция. 1998. № 11. С. 24.

28 См.: Уголовный процесс: Учеб. для студентов юрид. вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 111.

29 Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание: Учеб. пособие. Ижевск, 1993. С. 111 - 112.

30 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 436 - 437.

31 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре». Абз. 3 п. 4 // Комментарий к постановлениям Пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост. и авт. коммент. А.П. Рыжа-ков. М., 2001. С. 151.

32 Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С. 69 - 71.

33 См.: Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974. С. 80 - 93.

34 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. С. 252.

35 См.: Кан Н.П. Некоторые вопросы адвокатской этики // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П. С. Элькинд. Л., 1967. С. 196 - 197.

36 См.: Уголовное право. Особенная часть: Учеб. / Под ред. проф. А.И. Рарога. М., 1996. С. 399.

37 См.: Уголовный процесс: Учеб. для студентов юрид. вузов и факультетов. С. 111.

38 См.: Осипкин В.Н., Рохлин В.И. Доказательства. СПб., 1998. С. 27.

39 См.: Уголовный процесс: Учеб. для вузов / Под ред. проф. П. А. Лупинской. М., 1995. С. 138.

40 См.: Горский Г.Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П.С. Указ. соч. С. 205 - 206.

41 См.: Мосесян Г.С. Оценка доказательств в советском уголовном процессе: Дис.. канд. юрид. наук. Харьков, 1965. С. 21; Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. Саратов, 1968. С. 32 - 33; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 295, 299.

Ю.В. Андреев

СОТРУДНИКИ ИСПРАВИТЕЛЬНЫХ УЧРЕЖДЕНИЙ КАК ДОЛЖНОСТНЫЕ ЛИЦА УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральным законом «Об основах государственной службы Российской Федерации» установлено, что на его основе федеральными законами определяются особенности службы в отдельных государственных органах 1. К их числу относится государственная служба в органах и учреждениях уголовно-исполнительной системы. Профессиональная деятельность сотрудников этих органов является одним из видов государственной службы и поэтому регулируется не только Федеральным законом «Об основах государственной службы Российской Федерации», а также Законом Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы».

Особая значимость задач, стоящих перед органами, которые находятся на переднем крае борьбы с преступностью, их многоотраслевая структура, специфика форм и методов деятельности обуславливают особенности государственной службы в органах и учреждениях уголовно-исполнительной системы. Это порождает особые требования к возрасту, состоянию здоровья и морально-психологическим качествам лиц, зачисляемых на столь специфическую государственную службу. Подобные требования в основном проявляются в наличии элементов военизации (принятие присяги, присвоение аттестованному составу специальных званий, ношение ими единой форменной одежды и знаков различия для каждого вида службы, право на постоянное ношение и хранение табельного оружия, строгая дисциплина и субординация, которые регламентируются специальными уставами и положениями 2); в особом порядке приёма на службу и характере прохождения службы; в специфике правового положения сотрудников исправительных учреждений, многие из которых являются должностными лицами. Как сказано в документах Министерства внутренних дел Российской Федерации 3, до принятия закона «О службе в уголовно-