Система принципов тактики профессиональной защиты от уголовного преследования как элемент нравственной основы уголовного судопроизводства

М. О.Баев

СИСТЕМА ПРИНЦИПОВ ТАКТИКИ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ ОТ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ КАК ЭЛЕМЕНТ НРАВСТВЕННОЙ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Деятельность защитника в уголовном судопроизводстве осуществляется на основании системы принципов, которая составляет фундамент нравственного начала уголовного процесса с позиции назначения уголовного судопроизводства.

К л ю ч е в ы е с л о в а: адвокат-защитник, принципы защиты, тактика защиты, правосудие, тактический риск.

The activities of lawyer-defense in criminal proceedings is implemented on the basis of a system of principles that is the Foundation of the moral criminal process component from the position of the criminal proceedings purposes.

K e y w o r d s: defense-lawyer, defense principles, defense tactics, justice, tactical risk.

Система принципов профессиональной защиты по уголовным делам, а следовательно, и сама защита, в том числе ее тактика, должна строиться на не вызывающем сомнений постулате о том, что цель защиты - именно только защита, помощь правосудию путем профессионального выполнения очерченной в законе специфически односторонней функции.

На наш взгляд, существует целый ряд положений, непосредственно обусловливающих тактику профессиональной защиты, которым она подчинена вне зависимости от защитных ситуаций, вида и категории преступления, по которому осуществляется. Именно они могут, по нашему мнению, в своей системе составить следующие принципы тактики профессиональной защиты от уголовного преследования:

1. Деятельность защитника ни в коем случае не должна усугублять положения подзащитного, относительно предъявленного ему обвинения (возникшего подозрения) в совершении преступления и его обоснованности; как минимум она должна быть по отношению к этим параметрам нейтральна. Данный принцип настолько очевиден, что не нуждается в какой-либо дополнительной аргументации, поэтому ограничимся лишь его констатацией.

2. Защитник должен отстаивать все не противоречащие закону интересы подзащитного. На этом положении представляется необходимым остановиться подробнее. Дело в том, что определенная часть интересов подзащитных опосредована в субъективных правах подозреваемого и обвиняемого.

Обязанность адвоката принимать все законные меры по обеспечению возможности реализации прав обвиняемого никем под сомнение не ставится. Значительно сложнее обстоит дело с вопросом о защите адвокатом тех интересов обвиняемого, которые законом не опосредованы, не закреплены в его субъективных правах. Все ли интересы обвиняемого должен отстаивать его защитник? Если не все, то какие именно подлежат защите со стороны адвоката, а какие нет?

По данной проблеме имеются различные мнения и предлагаются разные решения. «Защитник обязан ... защищать лишь законные интересы обвиняемого»,

© Баев М. О., 2015

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4

189

Нравственные начала процессуальной деятельности адвоката

- считает Л. Д. Кокорев, понимая под таковыми «интересы, которые, хотя и не предусмотрены конкретной правовой нормой, но вытекают из закона, соответствуют ему»1. Не менее категорична М. П. Некрасова: «Нет сомнений, что защите со стороны профессионального адвоката-защитника подлежат только законные интересы обвиняемого»2. Данную точку зрения разделяют многие исследователи, которые в то же время нередко расходятся во мнениях как о содержании таких интересов, так и о критериях оценки законности/незаконности интересов обвиняемого.

«Какой существует критерий для разграничения законных и незаконных интересов обвиняемого?»3 - задает риторический вопрос В. Д. Гольдинер. «Критерии в данном случае очевидны, - «отвечает» ему Л. Д. Кокорев, - это закон и материалы дела»4. Однако, если первое очевидно, то с «материалами дела» как критерием оценки законности или незаконности интереса обвиняемого вряд ли можно согласиться. Во-первых, приступая к защите подозреваемого, адвокат далеко не всегда и далеко не в достаточном объеме знает материалы дела; во-вторых, на определенных стадиях и этапах уголовного процесса материалы дела могут претерпевать серьезные изменения; в-третьих, не всегда соблюдаются требования: следствием - законности и обоснованности обвинения, а судом - всесторонности исследования всех обстоятельств дела и объективной их оценки. Значит, если использовать этот критерий, то возможна ситуация, когда адвокат один и тот же интерес подзащитного должен будет оценивать различно: то как законный, то как незаконный, то вновь как законный. А это - очевидный нонсенс.

Другие ученые считают несостоятельной саму постановку вопроса о законности/незаконности интереса обвиняемого до вступления приговора в отношении этого лица в силу. «...Пока истина не установлена и не закреплена в приговоре, нельзя определить, законен интерес обвиняемого или нет. До этого момента защитник должен руководствоваться презумпцией законности интереса подзащитного»5. С данным критерием, на наш взгляд, нельзя согласиться хотя бы потому, что такая позиция вступает в противоречие с деятельностью адвоката в кассационной и надзорной инстанциях, когда им ставится вопрос о незаконности или необоснованности уже вступившего в законную силу обвинительного приговора либо о необходимости возобновления дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

В. Д. Адаменко предлагал разрубить гордиев узел проблемы оценки законности или незаконности интересов обвиняемого путем дополнения соответствующей статьи УПК РФ следующим положением: «Обвиняемый имеет право требовать защиты своих законных интересов. Законными следует признавать любые, направленные на защиту от имеющегося обвинения интересы, если они не имеют явно выраженного антиобщественного характера и реализуются предусмотренными законодательством средствами и способами»6. Вряд ли можно согласиться с тем, чтобы оценка законности интереса обвиняемого основывалась на таком

1 Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве / под ред. Л. Д. Кокорева. Воронеж, 1984. С. 21-23.

2 Некрасова М. П. Формирование позиции защитника // Вопросы уголовного права и процесса в условиях правовой реформы. Калининград, 1983. С. 146.

3 Гольдинер В. Д. Защитительная речь. М., 1970. С. 4.

4 Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве / под ред. Л. Д. Кокорева. С. 23.

5 Варфоломеева Т. В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев, 1979. С. 24-25.

6 Адаменко В. Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 152.

190

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4

М. О. Баев

критерии, как «ярко выраженный антиобщественный характер». Тем более, что трагическая история нашей страны ряда послеоктябрьских десятилетий наглядно продемонстрировала возможности манипуляций понятием «антиобщественные интересы». Об этом же свидетельствует и правоприменительная практика последних лет по ряду известных уголовных дел, имеющих явный заказной экономический и (или) политический подтекст. Кроме того, совершенно неприемлемой является постановка знака равенства между законностью интереса и средствами и способами его реализации: могут иметь место попытки реализации законного интереса незаконными средствами и способами и, напротив, отстаивание незаконного интереса («ярко выраженного антиобщественного характера») вполне респектабельными законными средствами и способами.

К слову сказать, подобное смешение законности интересов и способов их достижения приводило отдельных ученых (в частности, В. Д. Гольдинера) к явно ошибочному выводу (на что в свое время справедливо обращал внимание Л. Д. Кокорев7) о праве адвоката отказаться от защиты в том случае, если ему становится известно, что подзащитный, отрицающий свою вину, совершил инкриминируемое ему преступление, ибо в такой ситуации, адвокат «не может его защищать не только потому, что интерес его подзащитного незаконен, но также и потому, что средства и способы защиты являются в этом случае заведомо для защитника незаконными»8.

Наконец, третья позиция в этой дискуссии - и мы с ней солидарны - заключается в том, что стремление обвиняемого защищаться от обвинения (его материальный интерес) всегда законно. «В любом случае желание обвиняемого уйти от ответственности является его законным интересом»9, незаконными могут быть лишь те или иные средства защиты. По сути, признанием обоснованности именно такого подхода к рассматриваемой проблеме является разделяемое большинством теоретиков и практиков, а в настоящее время, как сказано, получившее закрепление в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», положение о том, что защитник не может признавать вину своего подзащитного в случае отрицания ее последним.

Таким образом, ограничения в защите интересов обвиняемого для адвоката, по нашему глубокому убеждению, должны быть лишь следующие:

- не подлежат защите интересы обвиняемого, если они противоречат действующему законодательству (например, нельзя защищать, оправдывать сам факт совершения преступления, если таковое имело место);

- не подлежат защите интересы обвиняемого, связанные с нарушением законодательства: уклонение от явки к следователю или в суд, нарушение избранной в отношении его меры пресечения, ложный донос о совершении преступления, понуждение свидетеля или потерпевшего к даче ложных показаний и др.

Таким образом, адвокат должен отстаивать все не противоречащие закону интересы своего подзащитного, с учетом обозначенных ограничений.

3. Деятельность защитника должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного, и всемерное обеспечение личных, имущественных и неимущественных прав и интересов последнего. Нет сомнений в том, что для подавляющего большинства

7 См.: Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве / под ред. Л. Д. Кокорева.

8 Гольдинер В. Д. Указ. соч. С. 4-5.

9 Лубшев Ю. Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 672.

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4

191

Нравственные начала процессуальной деятельности адвоката

подзащитных наиболее благоприятным исходом осуществляемого в отношении их уголовного преследования является прекращение его по реабилитирующим основаниям на стадии предварительного расследования либо вынесение судом оправдательного приговора.

Субъективно благоприятным исходом для подзащитного нередко является также прекращение осуществляемого в отношении его уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям в порядке ст. 25, п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 28 УПК РФ либо назначение за совершенное преступление наказания, с которым он, подзащитный, также субъективно согласен. Однако далеко не всегда подобный желаемый исход защиты соответствует профессиональным и личным интересам органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, и разделяется судом.

Идеальный исход (значение) уголовного судопроизводства заложен, сформулирован в его назначении, отраженном в ст. 6 УПК РФ.

Не менее категорично в УПК РФ определена и идеальная стратегия лиц, осуществляющих уголовное преследование (ст. 21).

Для защитника с учетом его процессуальной функции следует ограничиться лишь частью задач, стоящих перед уголовным судопроизводством: защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, обеспечения реабилитации лица, необоснованно подвергшегося уголовному преследованию. А стратегию противостоящей адвокату стороны с тех же позиций - задачами обеспечения законного и обоснованного уголовного преследования и недопустимостью перелагать обязанность доказывания на лицо, таковому подвергающееся.

4. Деятельность защитника по уголовному делу должна гарантировать не привлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и исключающих или смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование. Именно такой обеспеченный защитником исход судопроизводства позволяет считать, что защитник с честью выполнил свою процессуальную функцию, даже если не достиг оптимальной цели своего участия в процессе, изложенной в ранее сформулированном принципе его деятельности.

Очевидно, что с момента вступления в уголовное дело (а иногда и ранее - с момента обращения клиента) адвокат действует в условиях информационной неопределенности, постоянно сталкивается с необходимостью принятия решений и совершения действий в ситуациях, когда планируемый результат не только не предопределен однозначно, но порой и вообще трудно предсказуем.

Избежать необходимости принятия рискованных решений при осуществлении профессиональной защиты невозможно. Учитывая, что профессиональная защитная деятельность (суть которой заключается в системе целенаправленных действий адвоката-защитника по собиранию, исследованию, предоставлению и использованию доказательственной информации, направленной на оправдание подзащитного или смягчение его ответственности, полноценной реализации его прав и соблюдении интересов) практически всегда осуществляется в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей профессиональной функции, можно сделать следующий вывод: риск тем выше, чем острее конфликтность интересов процессуальных противников.

192

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4

М. О. Баев

Поскольку средством оптимизаций путей достижения процессуальных целей в условиях противодействия служит тактика, то именно при принятии тактически значимых решений и реализации защитой конкретных тактических приемов ситуация риска наиболее типична и наиболее опасна, ибо может стать причиной отрицательных последствий. Однако степень риска возникновения негативных последствий не одинакова; как деятельностный фактор она поддается оценке, а следовательно, и корректировке. Основная задача защитника заключается в том, чтобы «избрать стратегию наименьшего тактического риска, предвидеть возможные отрицательные последствия своего решения и заранее продумать меры по ликвидации или ослаблению этих последствий, минимизировать риск»10.

Для ее реализации следует учитывать объективное влияние на эффективность любых прогностических действий трех важнейших факторов:

1) процессуальной оснащенности;

2) информационной обеспеченности;

3) субъективных особенностей лица, принимающего решение в условиях неочевидности его последствий (знания, опыт, интуиция, способности к прогнозированию и др.)11.

К факторам, влекущим необходимость принятия рискованного решения, необходимо, по нашему мнению, отнести следующие:

- «Штатный цейтнот» - регулярная необходимость принятия решения в режиме ограниченного времени. Порой дефицит времени не позволяет восполнить информационную неопределенность и в достаточной мере оценить и проанализировать имеющуюся информацию на предмет ее объективности и полноты, что также влияет на степень риска.

- Жесткая связанность действий защитника позицией подзащитного. Несмотря на свою процессуальную самостоятельность, в том числе в выборе тактики защиты, адвокат объективно связан позицией и волеизъявлением подзащитного, в том числе и в вопросах принятия решений и совершения действий, сопряженных с потенциальным риском наступления неблагоприятных последствий.

Подзащитный может настаивать на проведении определенных следственных и процессуальных действий, о чем самостоятельно заявлять соответствующие ходатайства и настаивать на участии в них защитника, а также на истребовании и приобщении каких-либо материалов и т.д. Каким бы рискованным ни казался защитнику предлагаемый шаг, в случае если ему не удастся разубедить своего подзащитного в нецелесообразности его совершения, и последний, несмотря ни на что, будет настаивать на своем, защитник, по нашему мнению, обязан, несмотря на риск, совершить либо принять участие в соответствующем действии. В этой ситуации его основной задачей будет минимизировать возможные неблагоприятные последствия.

4. Проанализированные положения целесообразно сформулировать также в виде принципа тактики профессиональной защиты, условно обозначив его как принцип максимина: минимизация тактического риска при принятии тактически значимых решений и совершении соответствующих действий в целях

10 Белкин Р. С. Курс криминалистики. М., 2001. С. 661. Приведенное высказывание отнесено к задачам следователя, но в указанном контексте, по нашему мнению, аналогия с реализацией защитником собственных задач вполне уместна.

11 Подробнее об этом см.: Баев М. О. Теоретические и практические основы профессиональной защиты от уголовного преследования. М., 2014. С. 45.

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4

193

Нравственные начала процессуальной деятельности адвоката

обеспечения максимально гарантированного объективно и (или) субъективно выгодного результата защитной деятельности.

Встречаются рисковые ситуации, для принятия решений в которых опыта адвоката часто недостаточно. Существуют примеры адвокатской практики12 использования для принятия ответственного для судьбы подзащитного решения ряда достаточно несложных методов теории статистических решений (раздела теории игр, изучающего принятие решений в условиях риска)13. Из ряда возможных моделей, описывающих степени определенности возможных исходов или последствий различных действий14, к ситуации, в которой адвокат должен принять решение о рациональной защитной позиции доверителя, наиболее применима модель, формулируемая следующим образом: «Выбор решения при риске, если каждое действие приводит к одному из множества возможных частных исходов, причем каждый исход имеет вычисляемую или экспертно оцениваемую вероятность появления. Предполагается, что ЛПР (лицу, принимающему решение) эти вероятности известны или их можно определить путем экспертных оценок»15. С учетом этого возможные исходы (в виде грозящего подзащитному наказания) принятия того или иного решения и степень вероятности наступления одного из них в первую очередь предлагается оценить экспертам (судьям, следователям, адвокатам).

Затем для оценки большей или меньшей полезности для обвиняемого выбора одной из сформулированных позиций по делу (в теории игр позиции именуют стратегиями) используется также достаточно несложная модель решения задачи отыскания «математического ожидания выигрыша»16.

В ситуации применения данной методики алгоритм реализации предлагаемого метода принятия стратегического решения защитником состоит в следующем:

1) формулирование всех возможных стратегий поведения подзащитного в данных условиях риска;

2) определение (в усредненном виде) возможных реакций (исходов) на каждую стратегию подзащитного со стороны обвинения и суда и вероятности каждой из таких реакций с использованием метода экспертных оценок;

3) расчет минимального и максимального значений ожидаемой величины выигрыша в зависимости от использования подзащитным всех возможных стратегий и вероятностей всех возможных на них реакций.

Очевидно, что реализации подлежит та стратегия подзащитного, которая предполагает наибольшую величину выигрыша.

5. Следующим важным принципом профессиональной защиты от уголовного преследования назовем такое положение: доказательства, противоречащие версии подзащитного, сомнительны либо могут быть интерпретированы иначе, чем они представляются стороной обвинения либо судом в обвинительном приговоре.

В связи с этим следует всецело согласиться с А. Д. Бойковым, который, рассматривая этические проблемы профессиональной защиты по уголовным делам, пишет: «Защитник вправе исходить и исходит из предположения, что обвиняемый

12 См.: Баев М. О. Указ. соч. С. 49-53.

13 См.: Моделирование рисковых ситуаций в экономике и бизнесе / А. М. Дубров [и др.]. М., 2001. С. 47.

14 См. об этом: Интрилигатор М. Математические методы оптимизации и экономическая теория. М., 2002. С. 123-127.

15 Моделирование рисковых ситуаций в экономике и бизнесе / А. М. Дубров [и др.]. С. 11.

16 Архив Ленинского районного суда г. Воронежа, уголовное дело № 10253618.

194

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4

М. О. Баев

или не виновен вовсе, или виновен в меньшей степени, чем его обвиняют. Любая иная нравственная и правовая установка делает участие защитника опасным для обвиняемого и ненужным для правосудия»17. Кстати, известный американский юрист Эрл Гарднер (автор многочисленных детективных романов об адвокате Мейсоне) как-то заметил, что адвокат, когда он берется за дело, всегда должен исходить из того, что человек, излагающий версию, противоположную версии его клиента, мягко говоря, извращает факты18.

Данный принцип обусловливает для адвоката необходимость скрупулезного и постоянного анализа всех фактов, свидетельствующих против подзащитного, с позиции их доказательственной значимости, нейтрализации, по возможности, последней путем предоставления соответствующих доказательств (или источников таковых) и заявления ходатайств, удовлетворение которых, по мнению защитника, поставит под сомнение относимость, допустимость и достоверность или достаточность изобличающих подзащитного доказательств.

Особое внимание следует уделять оценке допустимости доказательств, изобличающих обвиняемого, получению их органами следствия из предусмотренных уголовно-процессуальным законом источников, соблюдению при этом норм УПК, регламентирующих порядок и условия производства соответствующего следственного действия, и криминалистических рекомендаций, влияющих на «чистоту» и объективность получаемой в результате его производства информации.

Заметим, что последнее требование приобрело для защиты особую значимость в свете положений ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ.

6. Следующий принцип тактики профессиональной защиты от уголовного преследования обозначим словами П. Сергеича: «Лучшая защита - это защита законом»19.

Данное положение обязывает адвоката каждое свое действие, каждое решение или ходатайство, касающееся вопросов права (уголовного, процессуального, административного, гражданского и др.), обосновывать ссылками на соответствующий закон, на толкование спорных правовых моментов Пленумом Верховного Суда РФ, его коллегиями, на постановления и определения Конституционного Суда РФ, на прецеденты из опубликованной в официальных изданиях (в частности, в Бюллетене Верховного Суда РФ) судебной практики и др.

Защитник должен не только знать букву закона, но и чувствовать его дух. Как отмечал знаменитый французский адвокат XIX в. Шэд Эст Анж: «Для того чтобы знать и понимать закон, достаточно разве знать его текст? Следует проникать в его разум, отыскивая его источник и при помощи философского принципа, давшего ему жизнь, открывать все приложения, которые он допускает. Только таким путем вы найдете настоящий смысл всякого законоположения и определите его объем и границы»20.

Серьезную значимость для защиты приобретает положение, зафиксированное в ст. 120 Конституции РФ, согласно которому «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Вероятность таких несоответствий не исключена не только в рамках гражданского или административного судопроизводства

17 Бойкое А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 60-61.

18 См.: Гарднер Эрл Стэнли. Третий ключ // Мумия блондинки. М., 1993. С. 34.

19 Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки. СПб., 1913. С. 38.

20 Цит. по: Идеалы французской адвокатуры. СПб., 1891.

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4

195

Нравственные начала процессуальной деятельности адвоката

(на разрешение коллизий которых в основном направлено это конституционное положение), но и производства по уголовным делам.

Преимущество «защиты законом», считает П. Сергеич, «заключается в том, что, если защитник нашел юридически верное положение, оно обязательно для судей»21.

7. Адвокат обязан при осуществлении защиты широко и активно использовать специальные познания. Суть и значимость данного принципа заключаются в том, что в настоящее время трудно представить уголовное дело, при расследовании которого не применялись бы специальные познания в различных формах: от участия специалиста в производстве отдельных следственных действий до производства сложнейших экспертиз, дающих наиболее важные в доказательственном отношении результаты. Как показывает практика, при этом часто допускаются ошибки, диапазон которых достаточно широк и которые можно и нужно учитывать, а иногда и использовать защитнику в своей деятельности.

Всё это предопределяет необходимость для адвоката не только глубоко разбираться в процессуальных и криминалистических аспектах использования специальных познаний при расследовании преступлений, но и самому активно и широко применять специальные познания при осуществлении защиты по уголовному делу в различных их формах.

8. Тактика профессиональной защиты от уголовного преследования - деятельность ситуационная, вариантная. При всей аксиоматичное™ данное положение также носит характер принципа тактики профессиональной защиты: без учета складывающейся на каждом этапе защиты ситуации невозможно определить ее направленность и тактику. Однако неправомерно ставить знак равенства между следственной ситуацией и ситуацией защиты. И дело не только в том, что для адвоката ситуация, складывающаяся при расследовании преступления и рассмотрении дела о нем в суде, имеет противоположный знак, чем при ее отражении следователем (судьей, судом) (можно сказать, зеркальна последней), а в том, что в основе ее формирования и вычленения лежат различные факторы.

Следователем ситуация оценивается с позиций того, насколько она благоприятна для достижения целей уголовного преследования, а поэтому ее основу, в первую очередь, составляет информация, влияющая на этот процесс.

Для адвоката же ситуация защиты зависит от обстановки, позволяющей ему рациональным образом выявлять оправдывающие подзащитного, исключающие либо смягчающие его ответственность обстоятельства. В основе возникновения той или иной ситуации для защитника лежит не объективная информация по делу, а субъективное отношение подзащитного к сущности предъявленного ему обвинения (возникшего в отношении его подозрения) в совершении преступления.

В зависимости от той или иной защитной ситуации адвокат выбирает варианты своей деятельности по осуществлению защиты. Вот несколько направлений тактики защиты лица, не признающего себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления:

а) обоснование того, что деяние не имело места вообще либо имевшее место событие не носит преступного характера, независимо от субъекта, его учинившего;

б) обоснование, что преступление не могло быть совершено подзащитным, в связи с наличием у него алиби либо по другим объективным причинам;

21 Сергеич П. Указ. соч. С. 38.

196

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4

М. О. Баев

в) обоснование отсутствия во вмененном подзащитному деянии того или иного необходимого элемента состава инкриминируемого ему преступления (например, того, что подзащитный не является субъектом данного вида преступлений);

г) обоснование недостаточности или недопустимости изобличающих подзащитного доказательств;

д) обоснование нарушения органами следствия или суда принципа законности и обоснованности уголовного преследования в целом;

е) установление лица, действительно совершившего преступление.

9. Принцип недопустимости разглашения сведений, составляющих предмет адвокатской тайны (любых сведений, связанных с оказанием юридической помощи доверителю (ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»)).

Советом Федеральной палаты Адвокатов РФ разработаны рекомендации по оформлению адвокатского производства способом, способствующим сохранению тайны сведений, связанных с оказанием юридической помощи доверителю.

Единственным исключением из принципа неразглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну, на наш взгляд, может быть случай сообщения в ходе реализации тактического приема указанных сведений с согласия подзащитного (если сведения касаются только его), после подробной консультации с подзащитным, результатом которой должна стать безусловная убежденность защитника в том, что его клиент ясно осознает характер предстоящих действий и возможных последствий и желает соответственно их совершения и наступления. Во избежание потенциальных претензий к адвокату со стороны доверителя в последующем (что встречается на практике) полагаем целесообразным и правильным рекомендовать письменную фиксацию волеизъявления доверителя и приложение данного документа к материалам адвокатского производства.

10. Средства профессиональной защиты от уголовного преследования должны быть допустимыми. В уголовно-процессуальном законе сказано, что помимо четко закрепленных в нем полномочий защитник имеет право использовать все не запрещенные УПК средства и способы защиты. Другими словами, в противоположность деятельности следователя, который может ее осуществлять лишь средствами и способами, закрепленными в уголовно-процессуальном законе, для деятельности защитника характерен иной принцип: что не запрещено - то разрешено (так называемый принцип негативного запрещения).

Это отнюдь не означает вседозволенности в выборе защитником средств и способов своей деятельности. Напротив, ситуационность и многовариантность выдвигают проблемы допустимости используемых средств и способов на первый план в любых криминалистических исследованиях, посвященных тактике того или иного профессионального участника уголовного судопроизводства, в том числе, разумеется, и адвоката - защитника лица, подвергающегося уголовному преследованию.

Баев Максим Олегович,

доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой криминалистики

Воронежского государственного университета

E-mail: baev_co@mail.ru Тел.: 8 (473) 220-85-14

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4

197