Новый вид договора доверительного управления паевыми инвестиционными фондами

Стрелина О.В. УПРАВЛЕНИЕ ПАЕВЫМИ ИНВЕСТИЦИОННЫМИ ФОНДАМИ

4.6. НОВЫЙ ВИД ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМИ ИНВЕСТИЦИОННЫМИ ФОНДАМИ

Стрелина Олеся Викторовна, аспирантка Всероссийской Академии Внешней торговли при Министерстве торговли и развития РФ, начальник отдела реализации корпоративных проектов ЗАО «ИНТЕКО»

Контакты автора: olstrel@gmail.com

Аннотация. В статье рассмотрено правовое регулирование договора доверительного управления паевыми инвестиционными фондами. В результате анализа установлено, что данный вид договора для квалифицированных инвесторов является смешанным и отличается от общегражданского договора доверительного управления. Выявлены практические недостатки использования последнего в секторе коллективного инвестирования. Основываясь на опыте зарубежных стран предложены варианты устранения противоречий и недостатков в сфере управления фондами путем закрепления нормативно-правовыми актами нового вида договора управления паевыми инвестиционными фондами.

Ключевые слова: паевые инвестиционные фонды, договор доверительного управления, акцепт, формирование объекта договора доверительного управления, квалифицированные инвесторы, реальный договор, консенсуальный договор

A NEW KIND OF FIDUCIARY MANAGEMENT AGREEMENT FOR UNIT INVESTMENT FUNDS

Strelina Olesya Viktorovna, postgraduate of the Russian Foreign trade Academy of the Ministry for Economic Development of Russia, head of corporate projects realization Department, JSC “INTECO”

Annotation: In this article the issue of unit investment funds fiduciary management agreement legal regulation is analyzed. As a result of this analysis it was revealed that this kind of agreement for the qualified investors shall be considered as a mixed agreement and essentially differs from the general civil fiduciary management agreement. Practical insufficiency if implementing the last one in the sphere of collective investments are revealed. Basing on the foreign countries experience variants for elimination of contradictions and insufficiency in the sphere of funds management are proposed by the way of introducing in regulatory legal act a new kind of management agreement for the unit investment funds.

Keywords: unit investment funds, fiduciary

management agreement, accept, forming the subject of fiduciary management agreement, qualified investor, real agreement, consensual agreement

Еще не так давно разрешив теоретическую проблему правовой природы договора доверительного управления (далее ДДУ1) паевыми инвестиционными фондами

1 В Законе РФ от 06.12.2007 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (в ред. от 04.10.2010 года) ДДУ ПИФом именуются Правилами доверительного управления Паевыми инвестиционными фондами. Для большего удобства в данной статье используется термин ДДУ ПИФами.

(далее ПИФами), отразив его в ГК РФ, как вид общегражданского ДДУ, законодатель дает пищу для дальнейших дискуссий о его правовой природе.

Более чем десятилетняя история становления российского инвестиционного рынка «родила» по образу и подобию Запада категорию «осведомленного инвестора, обладающего статусом и знаниями, которые позволяют ему давать соответствующую оценку в области инвестиций».2 Законодатель позволил этому инвестору законно выйти на инвестиционную арену российского рынка в качестве «квалифицированного инвестора». Но успела ли теория поспеть за законодателем? Скорее нет, чем да.

Закрепив в 2007 ДДУ ПИФом в качестве общегражданского, а значит и реального договора, законодатель заложил принцип начала функционирования ПИФов - с момента передачи имущества, и в том же году отступил от этого принципа в отношении «квалифицированных инвесторов».3

Так ст. 17.1. ФЗ № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (далее ФЗ «Об инвестиционных фондах»4 в соответствии со ст. 422 ГК РФ предписал следующее содержание ДДУ ПИФами: данный договор «может предусматривать неполную оплату таких паев (п. 1 ст.

17.1. ФЗ «Об инвестиционных фондах») и должен предусматривать обязанность владельцев инвестиционных паев оплатить неоплаченную часть каждого инвестиционного пая и срок исполнения этой обязанности, а если такой срок определен моментом предъявления управляющей компанией требования, должен быть определен срок, в течение которого владельцы инвестиционных паев обязаны исполнить указанное требование. При этом правилами доверительного управления таким фондом может быть предусмотрено взыскание неустойки за неисполнение обязанности оплатить неоплаченные части инвестиционных паев» (п. 2. Ст.

17.1.ФЗ «Об инвестиционных фондах»).

Как отступление необходимо отметить, что приобретение пая в данном случае рассматривается как акцепт инвестором условий ДДУ ПИФом (хотя и есть мнение, что приобретение пая не отвечает всем признакам акцепта договора),5 а не в качестве отдельной возмездной сделки купли-продажи пая. Данный вывод сделан в связи с тем, что управляющая компания не обладает правами,6 удостоверяемыми паем, а также инвестиционный пай в результате анализа по формальным и содержательным признакам7 можно считать лишь правоустанавливающим документом, нежели ценной бумагой.

Из анализа ст. 17.1. ФЗ возникает вопрос о правовой природе ДДУ ПИФом для квалифицированных инвесторов. Проводя аналогию со ст. 812 ГК РФ, можно заключить, что данный договор вступает в силу лишь в части переданного имущества: «если при оспаривании

2 CSSF annual Report for 2004 financial year, 77.

3 Закон РФ от 06.12.2007 № 334-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный Закон "Об инвестиционных фондах" и отдельные Законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 22.04.2010)// "Российская газета", N 278, 12.12.2007.

4 Закон РФ от 06.12.2007 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (в ред. от 04.10.2010 года)// "Собрание законодательства РФ", 03.12.2001, N 49, ст. 4562.

5 Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного

управления паевыми инвестиционными фондами: Дисс.

...канд.юр.наук. С. 51-52.

6 Липавский В. Правовые проблемы статуса паевых инвестиционных

фондов // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 45

- Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. Под

ред. проф. Е.А. Суханова. М.: Учебно-консультационный центр

"ЮрИнфоР", 1996. - с. 21-28.; Трофименко А. Признаки ценной бума-

ги//Российская юстиция. 1997 г. № 7.

Бизнес в законе

6'2011

договора займа по безденежности будет установлено, что деньги или вещи в действительности получены заемщиком от займодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег и вещей».8 В остальной части имущества для совершения сделки для квалифицированных инвесторов достаточно соглашения сторон.9 По формальному признаку это подтверждается формулировкой, свойственной консенсуальным договорам: «обязуется». Также законодатель предоставляет управляющей компании в случае непередачи имущества право требования принудительного исполнения договора в оставшейся, невыплаченной части (ст. 398 ГК РФ) и возможность применения гражданско-правовой ответственности (ст. 330 ГК РФ), что является содержательным признаком консенсуальной сделки.

Так как определение момента вступления в силу договора является системным признаком,10 обуславливающим выделение того или иного договора, можно заключить, как и в общегражданском ДДУ, этот вид договора, по сути, обладает теми же квалифицирующими признаками, за исключением того, что он является консенсуальным, и по субъектному составу распространяется только на квалифицированных инвесторов и управляющие компании. Из чего можно заключить, что данный договор является видом общегражданского ДДУ (по аналогии сравнения договора займа и банковского кредита). 11

Помимо данного вида можно заключить, что законодатель de lege ferende заложил смешанную конструкцию сделки управления имуществом ПИФа для квалифицированных инвесторов: ДДУ, в том виде как он урегулирован Главой 12 ГК РФ и поименованный в ФЗ «Об инвестиционных фондах» вид договора для квалифицированных инвесторов (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Тем самым перед судами поставлена очередная задача заполнения пробела законодательства в части определения правовой природы договора.12

Решение законодателя о начале деятельности управляющей компании без привязки к передаче имущества объясняется экономическим интересом и является влиянием западного опыта.

Во многих европейских странах фонд, как таковой, регистрируется вне зависимости от суммы внесенного имущества, гарантируя достижение минимального капитала путем заключения «соглашений о намерениях». Данная схема практикуется как в оффшорных юрисдикциях (Каймановы острова, БВО), так и в иных юрисдикциях (Кипр, Люксембург и др.).

В Люксембурге, например, управление фондом управляющей компанией осуществляется на основа-

- Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2000. С. 3-4.

9 Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М.: Юридическая литература, 1979. С. 222, 224 (автор - А.М. Белякова).

10 Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2004. С. 74.

--См.: Витрянский В.В. Понятие и квалификация кредитного договора // Банковское право. 2004. N 4.

--См.: Танага А.Н. Свобода выбора вида заключаемого договора // Вестник ВАС РФ. 2002. N 7. С. 101 - 111. Такая позиция также отражена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 25 января 2000 г. по делу N А42-5001/99-7 суд сослался на то, что наличие в договоре займа элементов кредитного договора не дает основания считать его ничтожным. В данном случае спорный договор по смыслу его содержания безусловно является реальным договором и, следовательно, заемным, а не кредитным, который является консенсуальным договором. Таким образом, суд учел доминирование элементов договора займа в смешанном договоре.

нии правил, которые, как и в РФ, подлежат регистрации в соответствующем органе по регистрации коммерческих компаний (Rigistre de Commerce et des Societs) и публикации в газете (таковой обозначена законом - Memorial). Положения данных правил считаются принятыми пайщиками самим фактом приобретения паев.13 Примечательно, при этом, что порядок возникновения права собственности и осуществления передачи осуществляется в соответствии с Законом о коммерческих компаниях.14

Пай выпускается, когда управляющая компания принимает заявку на его приобретение, которая автоматически учитывается и вносится в активы фонда. При этом управляющая компания приобретает статус кредитора перед пайщиком, подавшим такую заявку, в части той суммы, которая предполагается к оплате.15 Как только данная сумма получена управляющей компанией, у нее прекращается требование к пайщику и она выпускает сертификат, подтверждающий долю лица, подавшего заявку или подтверждающий вступление в собственность в реестре.

Правила управления вступают в силу в отношении пайщиков в определенный момент, который устанавливается самими правилами управления. Таким моментом может быть: подписание правил управления, подача в Регистр Окружного суда, опубликование в Memorial, или наступление любого именного случая, предписанного в правилах управления. 16 В отношении третьих лиц правила управления вступают в силу в таком же порядке.

Рис.1. Примерная концепция формирования фондов в западных юрисдикциях

Это означает, что в любой момент, который будет удобен, стороны могут предварительно определить круг инвесторов, заключив с ними «соглашения о намерениях», и в установленный момент потребовать от инвесторов передачи имущества и обеспечить тем самым формирование объекта доверительного управления (Рис. 1).

— Управляющая компания также выпускает зарегистрированные

сертификаты или ценные бумаги на предъявителя. Порядок выпуска определяется ст. 8 Закона о схемах коллективного инвестирования. Act of 20 December 2002 on undertaking collective investment and amending the Act 12 February 1979.

14 Право собственности на именные акции подтверждается внесением записи в реестр. Сертификаты, подтверждающие внесение таких записей доставляются акционеру. Передача вступает в силу путем декларирования такой передачи в реестре, датированной и подписанной продавцом и покупателем или их представителями

15 Claude Kremer, Isabelle Lebbe Collective investment schemes in Luxembourg Law and Practice, Oxford University press, 47

16 Claude Kremer, Isabelle Lebbe Collective investment schemes in Luxembourg Law and Practice, Oxford University press, 124 (2.105).

Стрелина О.В. УПРАВЛЕНИЕ ПАЕВЫМИ ИНВЕСТИЦИОННЫМИ ФОНДАМИ

Именно этот принцип работы, а именно заключение «соглашения о намерениях» законодатель попробовал заложить для квалифицированных инвесторов, отойдя от «реального» договора доверительного управления. Причиной такого решения является неэффективность существующего механизма.

ДДУ ПИФом, будучи реальным, вступает в силу с момента передачи имущества, но исполнение его возможно при наступлении отлагательного условия (3 - 6 месяцев в зависимости от типа фонда), а именно: достижение требования о минимальной стоимости объекта ДДУ.17 До этого момента фонда как такого не существует, имущественный комплекс считается не сформированным, и управляющая компания не может осуществлять никакую деятельность. А если минимальная стоимость не будет получена от пайщиков в течение установленного срока, то управляющая компания обязана вернуть полученное имущество, а также доходы, в том числе и выплаты по ценным бумагам, лицам, передавшим указанное имущество в оплату инвестиционных паев, в порядке и в сроки, которые установлены ДДУ ПИФами (Рис. 2).

Рис. 2. Существующий порядок формирования паевого инвестиционного фонда.

С практической точки зрения это означает, что законодатель перекладывает инвестиционные риски на пайщиков, внесших имущество в несформированный фонд.

В Европе аналогичное требование о минимальной стоимости фонда (объекта управления) не является ни свойством объекта ДДУ, ни условием формирования самого фонда, а относится к требованию «адекватного капитала», который должен соблюдаться в течение всей деятельности фонда и является резервом для выплаты компенсации пайщикам в случае неисполнения обязательств. Например, Закон от 2002 года Люксембурга устанавливает, что минимальный капитал фонда должен составлять 1 250 000 евро (для специализированных инвестиционных фондов - 1 500 000 евро). Если сумма активов составит менее 2/3 от установленной, то управляющая компания обязана незамедлительно проинформировать об этом соответствующий государственный орган (ОББР), который в свою очередь может (но не обязан) предписать управляющей компании начать ликвидацию фонда.

Итак, такая маленькая деталь, как «реальный договор», по сути, вводит пайщиков и управляющие компании в нестабильные экономические отношения: пайщики, передавая деньги в несформированный фонд,

Для открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов -три месяца, для закрытого паевого инвестиционного фонда - шесть месяцев.

не имея гарантии достижения минимального капитала, блокируют свои деньги в фонде на период до момента его формирования, принимая на себя все инвестиционные риски, либо, не имея «консенсуальных» обязательств перед управляющей компанией по передаче имущества, оставляют риск неудачного инвестиционного предприятия за управляющей компанией. Правовая ситуация усугубляется техническими требованиями законодательства о минимальном капитале. Таким образом, возникает простой вопрос, являются ли обычные пайщики в понимании законодателя обычными пайщиками?

В ракурсе того, что российский финансовый рынок стал более открытым для иностранных инвестиций, требуется дальнейшая проработка законодательства в части инвестиционных фондов.

Общегражданский ДДУ, как было рассмотрено в этой статье, в отношении ПИФов является не всегда эффективным правовым инструментом управления. ДДУ ПИФом для квалифицированных инвесторов, являясь смешанным, оставляет пробел в определении его правовой природы. Для решения этого вопроса предлагается ввести новый вид договора в рамках общегражданского ДДУ для ПИФов. Его видовыми критериями будут являться его консенсуальность, специальный субъектный состав и особый объект (имущественный комплекс, отвечающий требованиям состава и структуры).

РЕЦЕНЗИЯ

на статью аспирантки ВАВТ РФ Стрелиной О.В. по теме «Новый вид Договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом»

Автор статьи «Новый вид договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом» освещает проблему, актуальность которой подтверждается экономическим интересом. Так, рост активов паевых инвестиционных фондов за последний год составил около 30% (в 2011 году активы фондов составляют около 15,5 млд. долларов США, по сравнению с 11 млд. в 2010 г.). Это обуславливает интерес к стабильному правовому регулированию данного института. Актуальность данной статьи также обосновывается тем, что доверительное управление особенно в инвестиционном секторе используется на мировом уровне, а политика России ориентирована на открытие финансового рынка иностранным инвесторам и иностранным инвестициям, концентрируемым в России.

Автор осуществил подробный анализ правового регулирования фондов на период их формирования, провел сравнительный анализ на примере опыта зарубежных стран. В статье отмечены особенности доверительного управления паевыми инвестиционными фондами, верно определен смешанный характер управления для квалифицированных инвесторов. Что немаловажно помимо теоретического обоснования своей позиции, автор в настоящей статье отразил последствия применения института договора доверительного управления для инвесторов в рамках существующих рыночных условиях. Выводы в статье аргументированы и последовательны. Идея введения нового института договора доверительного управления паевыми инвестиционными фондами оригинальна и предоставит импульс для дальнейших исследований в данном секторе.

Научная статья соответствует всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода. Данная статья может быть рекомендована к публикации и может быть использована в качестве аналитического материала для законодательной инициативы.

Доцент кафедры частного права Всероссийской Академии

Внешней торговли при Министерстве экономического

развития РФ

к.ю.н. А.В. Грибанов