О понятии конкуренции и признаках ее ограничения при установлении пределов осуществления субъективных гражданских прав

Е.С. Донецков*

О понятии конкуренции и признаках ее ограничения при установлении пределов осуществления субъективных гражданских прав

Аннотация. В статье с формально-логической, доктринальной и практической позиции критикуется легальное понятие конкуренции применительно к вопросу установления пределов осуществления субъективных гражданских прав. Показаны проблемы юридической интерпретации сформулированного законом понятия конкуренции. Рассмотрены односторонние и многосторонние действия, направленные на динамику гражданских правоотношений и наносящие вред конкуренции; классифицированы антиконкурентные действия субъектов гражданского права. Категория вреда для конкуренции (ее ограничения, недопущения, устранения) рассматривается как основной элемент состава антимонопольного правонарушения. Раскрывается значение юридических презумпций в антимонопольном законодательстве. Показана специфика употребления понятия конкуренции применительно к состязательности хозяйствующих субъектов на торгах. Автором отстаивается взгляд на конкуренцию как на охраняемое законом благо, являющееся предпосылкой реализации основных цивилистических принципов (проводится аналогия с постановкой проблемы защиты гражданским правом неотчуждаемых прав и свобод). Делается вывод о необходимости и путях совершенствования терминологического аппарата Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

Ключевые слова: антимонопольное законодательство, свобода экономической деятельности, конкуренция, товарный рынок, пределы осуществления гражданских прав, антимонопольные ограничения, антиконкурентные действия, признаки ограничения конкуренции, юридические презумпции, запреты per se.

Принцип поддержки конкуренции провозглашен действующей Конституцией в качестве одного из элементов основ конституционного строя России (ст. 8, ч. 1 Конституции РФ1). Запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, является важнейшим изъятием из общего конституционного дозволения свободного использования своих способностей и имущества для осуществления законной экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ).

Названные конституционные установления применительно к гражданским правам субъектов экономической деятельности конкретизированы п. 1 ст. 10 ГК РФ2, исключающем использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Запрещая ограничение конкуренции в качестве цели использования субъективного права, граж-

1 Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Собрание законодательства РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.

2 Гражданский кодекс РФ (ч. 1) от 30.11.1994 № 51-ФЗ //

Собрание законодательства РФ. 1994 № 32. Ст. 3301; 2012.

№ 53 (ч. 1). Ст. 7627.

данский закон тем самым устанавливает известные пределы в его осуществлении. Однако ограничиваясь общим предписанием ст. 10 ГК РФ, установление квалифицирующих признаков запрещенных действий ГК РФ относит к сфере специального регулирования, прежде всего к нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции»3 (далее — Закон о защите конкуренции; Закон), определяющего на основе норм Конституции РФ и ГК РФ организационные и правовые основы защиты конкуренции в России.

Закон о защите конкуренции предусматривает ряд неправомерных действий, являющихся следствием осуществления участниками гражданских правоотношений принадлежащих им имущественных прав. Такие действия (равно как и бездействие) могут иметь как односторонний характер (например, злоупотребление доминирующим положением на рынке (ст. 10); недобросовестная конкуренция (ст. 14), акты и действия органов власти, выступающих в гражданско-правовых отношениях от имени публично-правовых образова-

3 Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31. Ст. 3434.

*

© Донецков Е.С., 2015

Донецков Евгений Сергеевич — аспирант, преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин, Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (Волгоградский филиал). [e.donetskov@gmail.com] 400131, Россия, г. Волгоград, ул. Гагарина, д. 8.

ний (ст. 15)), так и принимать форму гражданско-правового договора (например, ограничивающие конкуренцию соглашения (ст. 11), в том числе с участием органов публичной власти (ст. 16); заключение договоров, вне конкурентного порядка определения контрагента (ст. 17.1) и др.).

Вред для конкуренции является конституирующим признаком антимонопольного правонарушения. Об этом свидетельствует характерное указание на запрещенность того или иного поведения (одностороннего акта либо соглашения) лишь при условии, что его результатом является «ограничение», «недопущение» либо «устранение» конкуренции на товарном рынке (см. например, ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 11, ч. 3 ст. 11.1, ст. 13, ч. 1 ст. 15, ст. 16, ч. 1 ст. 17 Закона). При этом, даже при отсутствии соответствующего указания, оно, тем не менее, в большинстве случаев подразумевается при толковании правовых норм (например, ч. 5 ст. 11, ст. 14, ст. 17.1, 18 Закона). Особый характер имеют положения ч. 1 ст. 10 Закона, запрещающие действия субъекта, занимающего доминирующее положение, в том числе в случаях, когда такие действия ущемляют интересы других лиц. Вопрос о необходимости сохранения данного квалифицирующего признака и его связь с ограничением конкуренции является одной из обсуждаемых проблем конкурентного законодательства4.

Следует отметить, что в ряде случаев закон придает значение лишь последствиям в виде ограничения конкуренции (ст. 10 ГК РФ, ч. 4 ст. 11, ч. 3 ст. 11.1 Закона) или только ее устранения (ч. 1, 1.1 ст. 13 Закона), иногда же указывается на недопущение, ограничение или устранение конкуренции как альтернативные последствия действий правонарушителя (ст. 10, 15, 16, 17 Закона). Ввиду отсутствия иных указаний закона, возможно лишь лексическое толкование данных терминов. Наиболее общий характер, как представляется, носит понятие ограничения конкуренции. Существовавшие, но стесненные вплоть до полного исчезновения отношения конкуренции следует считать устраненными с товарного рынка. Напротив, действия, препятствующие возникновению конкуренции на рынке (и до того момента отсутствовавшей), следует оценивать как ее недопущение.

Разумеется, что цель нанесения вреда отношениям конкуренции, как и сам указанный вред (в форме ограничения, недопущения или устранения данного явления на рынке), невозможно ни осознать, ни установить без определения понятия конкуренции и юридических критериев установления указанных выше последствий.

Легальное определение понятия конкуренции содержит п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции, определивший данную категорию как «соперни-

чество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке». Данное понятие в практически неизменном виде повторяет формулировку ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»5, с той лишь разницей, что в последней говорилось о «состязательности» хозяйствующих субъектов (а не их соперничестве), а также об «эффективном ограничении» возможности односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров в условиях конкуренции. До принятия Федерального закона от 25.05.1995 № 83-ФЗ6 в понятие конкуренции законодатель также включал указание на то, что самостоятельные действия конкурирующих хозяйствующих субъектов «стимулируют производство тех товаров, которые требуются потребителю». Аналогичное понятие конкуренции на рынке финансовых услуг содержала ст. 3 Федерального закона от 23.06.1999 № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»7, утратившего силу в связи с принятием Закона о защите конкуренции.

Необходимо отметить, что вопрос о конкуренции, исходя из п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции, не может быть поставлен абстрактно, вне зависимости от конкретного товарного рынка. Под последним, как можно заключить из п. 1, 4 ст. 4 Закона, понимается сфера обращения определенного товара (оборотоспособных объектов гражданских прав) на данной территории и в конкретном временном интервале (составляющих соответственно продуктовые, географические и временные «границы» товарного рынка, вне которых у приобретателя отсутствует экономическая возможность или целесообразность в приобретении товара).

Исходя из легального понятия конкуренции, о ее наличии либо отсутствии в конечном счете следует судить по наличию либо отсутствию возможности хозяйствующего субъекта «воздействовать» на общие условия обращения товаров на товарном рынке. Кроме того, при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, ст. 5 Закона о защите конку-

4 См.: Конкурентное право России / отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич. М.: НИУ ВШЭ, 2014. С. 175-176.

5 Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.

6 Федеральный закон от 25.05.1995 № 83-Ф3 «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"» // Собрание законодательства РФ, 1995. № 22. Ст. 1977.

7 Федеральный закон от 23.07.1999 № 117-ФЗ «О защите

конкуренции на рынке финансовых услуг» // Собрание за-

конодательства РФ. 1999. № 26. Ст. 3174.

ренции требует установления не просто воздействия, а «решающего влияния» на общие условия обращения товара.

Указание на данные «общие условия» содержится и в последующих положениях Закона о защите конкуренции (п. 17 ст. 4, ч. 1, 6.1, 8 ст. 5). Так, п. 17 ст. 4 среди признаков ограничения конкуренции называет «рост или снижение цены товара, не связанные с иными общими условиями обращения товара на товарном рынке», чем дает основание считать уровень цены на рынке одним из тех самых «общих условий обращения товара». Напротив, п. 1 ч. 6.1 ст. 5 Закона названные понятия разделяет.

Таким образом, смысл этой категории в законе остается необъясненным, термин «общие условия обращения товаров», входящий в содержание понятия конкуренции, сам нуждается в определении. Последнее обстоятельство означает, что понятие конкуренции раскрывается законом ignotum per ignotius, как «неизвестное через неизвестное», что логически некорректно. Практические следствия такого словоупотребления очевидны — неопределенность содержания категории «общие условия обращения товаров» делает установление факта воздействия на них либо формальной процедурой, либо потенциально недоказуемым обстоятельством. Неясность указанного понятия отмечается судебной практикой. Показательно, например, суждение судебной инстанции об отсутствии «мотивированного вывода о том, в чем состоит (может состоять) воздействие хозяйствующих субъектов на общие условия обращения товара на товарном рынке», поскольку «понятие влияния на общие условия функционирования товарных рынков в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции не содержится»8.

Дефиниция п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции подверглась обоснованной критике и в литературе, притом не только с формально-логических позиций.

Принято считать, что рассматриваемое понятие испытало на себе сильное влияние так называемого поведенческого подхода к пониманию конкуренции, разработанного представителями экономической науки9. Вместе с тем исследователи вопроса справедливо указывают, что названное «экономическое» понятие (отражающее состояние так называемой совершенной конкуренции на рынке) неудовлетворительно как раз с точки зрения реалий современной экономики. Общим мнением является взгляд на рынок совершенной кон-

8 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.02.2013 по делу № А19-12114/2012. URL: http://ras.arbitr. ru/PdfDocument/581a581a-e12e-4899-ab50-773192d2072f/%

D0%9019-12114-2012_20130206.pdf (дата посещения:

08.12.2014).

9 См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): учебник. М.: Изд-во РДЛ, 2000. С.17-19

куренции как на рынок, свойственный этапу зарождения рыночных отношений, существующий в наши дни лишь как редкое исключение10. Ввиду этого указанное понятие в значительной степени условно и едва ли отражает действительное состояние современных экономических отношений.

Кроме того, отмечается неудачность терминологии, использованной в п. 7 ст. 4 Закона. По мнению А.Н. Варламовой, правильным было бы указание на возможность не «воздействовать» на условия обращения товаров, а «определять» их как условие, недопустимое при конкуренции. «Так или иначе воздействовать на условия обращения товаров вполне допустимо», — полагает автор11.

Помимо этого легальное определение формально не дает ответа на вопрос о наличии или отсутствии конкуренции на таком рынке, где одностороннее воздействие на общие условия обращения товара для каждого отдельно взятого хозяйствующего субъекта исключено (ограничено), однако при их совместном воздействии возможно. Указывается также на то, что «вряд ли применительно к каждому рынку необходимо ожидать ситуацию, при которой действия каждого субъекта могли бы влиять на общие условия деятельности»12.

Серьезную критику легальное понятие конкуренции вызывает в связи с правилами ст. 17 Закона о защите конкуренции, в части запрета организатору торгов осуществлять действия, которые могут нанести вред конкуренции.

Из правил данной статьи, например, следует недопустимость нарушения порядка определения победителя торгов (как действия, наносящего вред конкуренции). В этом случае под конкуренцией, как правило, понимается соперничество участников конкурентной процедуры, а под рынком — сфера обращения такого товара как право на заключение договора в отношении предмета торгов. Вместе с тем очевидно, что поведение самих участников конкурентной борьбы может быть безупречно, а результат такого соперничества тем не менее искажен в результате действий третьего лица (организатора торгов). Последний, кроме того, отнюдь не всегда является хозяйствующим субъектом (в значении п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, применительно к исследованию антимонопольных требований к процедурам заключения договора явление конкуренции на данном «товарном рынке» преобразуется в конкуренцию на конкретных «торгах», результатом которой является определение победителя, предложившего лучшие условия по сравнению с дру-

10 См.: Конкурентное право России. С. 92; Варламова А.Н. Конкурентное право России. М.: Зерцало-М, 2009. С. 28.

11 Варламова А.Н. Указ.соч. С. 26-27.

12 Там же. С. 27.

гими участниками. Такая расширительная интерпретация п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции нашла отражение, в частности, в решении ВАС РФ от 18.01.2013 № ВАС-14525/1213.

Наиболее существенный недостаток легального понятия конкуренции налицо. Дефиниция п. 7 ст. 4 Закона неприемлема именно в качестве юридической категории и остается сугубо экономическим построением. Не оспаривая ценности данного понятия для экономической науки, крайне неудачным следует признать его формально-юридическое выражение, включение которого в текст нормативного правового акта объяснимо, быть может, лишь некими дидактическими целями законодателя.

Попытка поиска «юридической интерпретации» сформулированного законом определения в том смысле, что «в условиях конкуренции на рынке отсутствуют хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение»14, также не может быть признана удовлетворительной, поскольку Закону о защите конкуренции известны такие действия, которые, не будучи связаны с деятельностью хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, способны тем не менее привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (например, действия органа публичной власти (ст. 15), либо организатора торгов при проведении торгов, запросов котировок цен, запросов предложений (ст. 17) и т.д.). Кроме того, такой подход к понятию конкуренции указывает на то, что не является существенной чертой определяемого явления, однако сами эти существенные черты не раскрывает (так называемая definitio per negationem).

Необходимость «очищения» юридического материала (в том числе материала конкурентного законодательства) от внеправовых элементов может быть проиллюстрирована удачным высказыванием Г. Кельзена, писавшего: «если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета»15.

Указанные выше трудности неизбежны при всякой попытке описать на языке права природу принципиально неюридического явления, в том числе и экономической конкуренции. Аналогич-

13 Решение ВАС РФ от 18.01.2013 № ВАС-14525/12. URL: http://ras.arbitr.ru/PdfDocument/2a583e5e-d703-43 60-b6c2-d0240 810fd3 5/%D0%92%D0%90%D0 %A1-14525-2012_20130118.pdf (дата посещения: 08.12.2014).

14 Конкурентное право России. С. 93.

15 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1 / отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. М.: АН СССР ИНИОН, 1987. С. 195.

ным образом, как представляется, в цивилистике была поставлена проблема защиты гражданским правом неотчуждаемых прав и свобод, по выражению профессора О.А. Красавчикова, «неоднородных, а порой и разнопорядковых отношений, имеющих различные социальные контуры и содержание, специфическую структуру и объекты»16. Для гражданского права все они предстают в виде неимущественных нематериальных благ, «регулируемых лишь в том смысле, что охраняются им от возможных нарушений»17. Сходная юридическая конструкция охраняемого законом блага, наличие которого служит предпосылкой для реализации основных цивилистических принципов (равенства, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств и др.), вполне применима в области конкурентного законодательства. Задачей последнего является определение (с учетом данных экономической науки) круга тех действий, которые должны быть признаны наносящими вред конкуренции. Если совершение таких действий становится целью при осуществлении гражданских прав, использование последних должно быть ограничено применительно к п. 1 ст. 10 ГК РФ.

Закономерным поэтому следует признать широкое использование в антимонопольном законодательстве разного рода правовых презумпций, «закрепленных в нормах права предположений о наличии или отсутствии юридических фактов, основанных на связи с реально происходящими процессами и подтвержденных предшествующим опытом»18. Данные презумпции о вредоносности деяния в конкурентном праве получили наименование «запретов per se» («как таковых», запретов «самих по себе»). Их основное значение выражается в отсутствии необходимости доказывания, наряду с совершением запрещенных действий, также последствий для конкуренции.

В отсутствие прямо поименованных действий (бездействия), наносящих вред конкуренции, правомерность поведения определяется по наличию или отсутствию признаков ограничения конкуренции, перечисленных в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции (и подлежащих доказыванию).

Вместе с тем отсутствие указаний о том, могут ли соответствующие признаки свидетельствовать также о недопущении и (или) устранении конкуренции (а не только о ее ограничении), а также признание ограничивающими конкуренцию «иных обстоятельств, создающих возможность... в одностороннем порядке воздействовать

16 Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: избр. тр.: в 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 40-41.

17 Иоффе О.С. Избранные труды: в 4 т. Т. II. Советское гражданское право. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 24-25.

18 Теория государства и права / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юрист, 1997. С. 308-309.

на общие условия обращения товара на товарном рынке», размывают представление о допустимых целях осуществления субъективных гражданских прав, чем создают угрозу их необоснованного ограничения. В связи с этим очевидно, что тер-

Библиография:

минологический аппарат Закона о защите конкуренции нуждается в дальнейшей разработке, а также большей формализации критериев установления негативных последствий для экономической конкуренции.

1. Варламова А.Н. Конкурентное право России. М.: Зерцало-М, 2009. 568 с.

2. Иоффе О.С. Избранные труды: в 4 т. Т II: Советское гражданское право. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. 511 с.

3. Конкурентное право России I отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич. М.: НИУ ВШЭ, 2014. 493 с.

4. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: избр. тр.: в 2 т. Т 1. М.: Статут, 2005. 492 с.

5. Теория государства и права I под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юрист, 1997. 672 с.

6. Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): учебник. М.: Изд-во РДЛ, 2000. 352 с.

7. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1 I отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. М.: АН СССР ИНИОН, 1987. 195 с.

References (transliteration):

1. Varlamova A.N. Konkurentnoe pravo Rossii. M.: Zercalo-M, 2009. 568 s.

2. Ioffe O.S. Izbrannye trudy: v 4 t. T. II: Sovetskoe grazhdanskoe pravo. SPb.: Jurid. centr Press, 2004. 511 s.

3. Konkurentnoe pravo Rossii I otv. red. I.Ju. Artem'ev, S.A. Puzyrevskij, A.G. Sushkevich. M.: NIU VShJe, 2014. 493 s.

4. Krasavchikov O.A. Kategorii nauki grazhdanskogo prava: izbr. tr.: v 2 t. T. 1. M.: Statut, 2005. 492 s.

5. Teorija gosudarstva i prava I pod red. N.I. Matuzova, A.V. Mal'ko. M.: Jurist, 1997. 672 s.

6. Tot'ev KJu. Konkurentnoe pravo (pravovoe regulirovanie konkurencii): uchebnik. M.: Izd-vo RDL, 2000. 352 s.

7. Chistoe uchenie o prave Gansa Kel'zena. Vyp. 1 I otv. red. V.N. Kudrjavcev, N.N. Razumovich. M.: AN SSSR INION, 1987. 195 s.

Материал поступил в редакцию 9 декабря 2014 г.

On definition of competition and characteristics of its limitations when establishing the boundaries for the implementation of subjective civil rights

DONETSKOV, Evgeniy Sergeevich — postgraduate student, lecturer of the Department of Civil Law Disciplines of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration (Volgograd filial office). [e.donetskov@gmail.com] 400131, Russia, Volgograd, ul. Gagarina, 8

Review. The article provides criticism of the legal definition of competition (formal logical, doctrinal, practical) regarding the establishment of boundaries for the implementation of subjective civil rights. The author shows the problems in the sphere of legal interpretation of the legislative definition of competition. The author evaluates unilateral and multilateral acts, which are aimed at the dynamics of the civil relations and which harm the competition, classifies anti-competition acts by the subjects of civil law relations. The category of harm for competition (its limitation, its abolition, its termination) are regarded as being key for the elements of anti-monopoly offence. The author shows specificities of the use of the term «competition »in respect to the competitive activities of economic subjects in a tender. The author supports the position that competition is a good, which is protected by the law, and which serves as a prerequisite for the implementation of the main principles of the civil law (analogy is drawn with the problem of protection of inalienable rights and freedoms by the law). The conclusion is made on the necessity and the paths for the improvement of the terminological apparatus in the Law on the competition protection. Keywords: anti-monopoly legislation, freedom of economic activity, market of goods, boundaries to the implementation of civil rights, anti-monopoly limitations, anti-competition activities, characteristic features of competition limitations, legal presumptions, prohibitions per se.