Понятие банковской деятельности через призму субъектов банковской системы и её значение для установления объективных признаков состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ

УДК 343

А.В. Лепихин

понятие банковской деятельности через призму субъектов банковской системы и её значение для установления объективных признаков состава преступления,

предусмотренного ст. 172 ук рф

BANKING activity IN AccoRDANcE wiTH THE suBJECTs

of banking system and its importance for the establishment of the objective evidence of crime due to the art. 172 of the criminal code of the Russian federation

В статье проанализированы нормы законодательства Российской Федерации в сфере банковской деятельности, выявлены недостатки нормативно-правовой системы России в данной сфере, а также представлено авторское определение термина «банковская деятельность».

Ключевые слова: банковская деятельность, банковская система, субъекты банковской системы, Банк России, Внешэкономбанк, кредитные организации, представительства иностранных банков, лицензия на осуществление банковских операций.

The article is devoted to the analysis of the legislative norms and shortcomings of Russian legal system in the field of banking activities. The author's definition of the concept "the banking activities" is also given.

Key words: the banking activity, the banking system, the subjects of the banking system, the Bank of Russia, Development bank, credit institutions, representative offices of foreign banks, license to conduct banking operations.

Основным средством противодействия преступлениям в банковской сфере в российском законодательстве является уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность, предусмотренная ст. 172 УК РФ. В 2010 г. по данной уголовно - правовой норме зарегистрировано 140 преступлений, в 2011 г. - 192, в 2012 г. - 229 , в 2013 г. - 251, в 2014 г. - 213, в 2015 г. - 250 [1]. Анализируя указанную динамику, можно сделать вывод о том, что норма, предусматривающая уголовную ответственность за незаконную банковскую деятельность, используется крайне неэффективно. Причиной тому, по нашему мнению, является то обстоятельство, что, формулируя содержание рассматриваемой нормы, законодатель не смог отказаться от бланкетной диспозиции и до настоящего времени не определил понятие «банковская деятельность». Данное обстоятельство, по нашему мнению, является одной из основных причин возникновения проблем с применением в практической деятельности правоохранительных органов нормы ст. 172 УК РФ.

Термин «банковская деятельность» относится к

числу межотраслевых и довольно часто употребляется в текстах различных нормативных актов, что связано с комплексным характером банковского законодательства. Существует множество нормативных источников, касающихся банковской деятельности и не относящихся напрямую к уголовному праву, однако необходимых в некоторых случаях для квалификации данного вида преступлений. И дело даже не в огромном их количестве, сложность состоит в том, что все указанные нормативные акты не всегда согласованы даже между собой, не говоря уже об их соответствии уголовному законодательству.

Итак, с целью определения понятия «банковская деятельность» для начала необходимо разобраться, в чем же оно заключается и какие субъекты банковской системы ее реализуют.

Проанализировав российское банковское законодательство, мы пришли к выводу, что банковская деятельность предполагает осуществление учреждениями, наделенными соответствующим правом (Банк России, Внешэкономбанк и кредитные организации), банковских операций и банковских

Лепихин Александр Владимирович, адъюнкт кафедры уголовного права Казанского юридического института МВД России

e-mail: fantasymen@mail.ru © Лепихин А.В, 2017

Статья получена: 08.12.2016. Статья принята к публикации: 07.02.2017. Статья опубликована онлайн: 20.03.2017.

сделок, перечень которых носит исчерпывающий характер. При этом Банк России, действуя на основании ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», осуществляет указанную деятельность для выполнения своих функций с целью защиты и обеспечения устойчивости рубля, развития и укрепления банковской системы РФ, обеспечения стабильности и развития отечественной национальной платежной системы и финансового рынка России. Деятельность Банка России не преследует цель получать прибыль. Внешэкономбанк осуществляет деятельность для реализации своих функций на основании ФЗ «О банке развития» с целью повышения конкурентоспособности отечественной экономики, ее диверсификации, стимулирования инвестиционной деятельности, внешнеэкономической, страховой, консультационной и иной по реализации проектов в РФ и за рубежом, в том числе с участием иностранного капитала, направленных на развитие инфраструктуры, инноваций, особых экономических зон, защиту окружающей среды, на поддержку экспорта российских товаров, работ и услуг, а также на поддержку малого и среднего предпринимательства, при этом для осуществления своей деятельности Внешэкономбанку не требуется лицензия Банка России. Законодатель отмечает, что Внешэкономбанк вправе осуществлять коммерческую деятельность и получать с нее прибыль, которая используется для достижения указанных целей. Кредитные организации осуществляют банковскую деятельность на основании ФЗ «О банках и банковской деятельности», при этом условием осуществления таковой деятельности организациями будет являться особый порядок регистрации их в качестве кредитных, а основанием - лицензия на проведение банковских операций, выдаваемая Банком России. Законодатель отмечает, что банковская деятельность осуществляется кредитными организациями с целью извлечения прибыли [2]. На процедуру лицензирования банковской деятельности не распространяются общие правила лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности [3].

Следует согласиться с мнением Я.А. Гейвандо-ва, который считает, что банковская деятельность и банковская система взаимообусловлены, при этом отмечает, что, оценивая содержание банковской деятельности, необходимо учитывать институциональные и организационно-правовые особенности банковской системы [4, С. 175]. Также мы поддерживаем точку зрения О.М. Олейника, который подчеркивает взаимосвязь банковской системы и банковской деятельности и предполагает определение последней через особенности состава субъектов банковской системы [5, С. 21].

Заключая, что осуществление банковской деятельности возможно только в рамках банковской системы и только теми субъектами, которые законодательно включены в банковскую систему России, мы считаем, что для правильного определения термина «банковская деятельность», которое бы полностью отражало его суть, необходимо определить субъектный состав ее осуществления, то есть субъектный состав банковской системы.

В соответствии со ст. 2 ФЗ «О банках и банковской деятельности», «банковская система Российской Федерации включает в себя Банк России, кредитные организации, а также представительства иностранных банков...».

В финансовом словаре термин «банковская система» определяется как совокупность разнообразных видов взаимосвязанных банков и других кредитных учреждений, действующих в рамках единого финансового механизма [6, С. 40].

Соглашаясь с позицией А.В. Журавлева, который, рассматривая особенности банковской системы, отмечает, что в систему могут быть включены только те элементы, в деятельности которых воплощается ее свойство [7, С. 15], мы приходим к выводу, что банковская система может состоять только из тех субъектов, которые и осуществляют непосредственно банковскую деятельность.

По нашему мнению, законодатель не отражает особенный отличный от Банка России и кредитных организаций характер осуществления банковской деятельности Внешэкономбанком и не включает его в отдельный уровень банковской системы.

Ю.И. Плохута-Плакутина предлагает выделить «средний уровень» банковской системы РФ, к которому относит Внешэкономбанк, обосновывая это тем, что данное учреждение отличается от кредитных организаций более высоким уровнем саморегуляции и статусом, что не позволяет соотносить их по одному уровню, но и не позволяет поставить его в один ряд с Центральным банком России [8, С. 44-49]. Этой же позиции придерживается в своей работе А.Г. Пшеничников, поясняя, что Внешэкономбанк обладает определенной независимостью от Банка России, которая не позволяет ставить его в один уровень с кредитными организациями. Автор предлагает выделить Внешэкономбанк в качестве отдельного субъекта банковской системы России, определяя его в третий уровень [9, С. 44].

Мы поддерживаем позицию данных ученых, но, по нашему мнению, для более объективного определения субъектного состава банковской системы РФ, который бы действительно соответствовал реалиям настоящего времени, выделение Внешэкономбанка в качестве отдельного субъекта банковской системы будет недо статочно.

В экономическом словаре под представительством банка понимается банковское учреждение в иностранном государстве, не производящее конкретных финансовых операций, аккредитуемое с целью изучения возможного рынка и защиты интересов своей материнской компании и ее клиентуры [10, С. 821].

В соответствии со ст. 22 ФЗ «О банках и банковской деятельности» представительством кредитной организации является ее обособленное подразделение, расположенное вне места нахождения кредитной организации, представляющее ее интересы и осуществляющее их защиту, при этом оно не вправе осуществлять банковские операции, а соответственно, и коммерческие сделки. Законодатель в данном правовом положении не разделяет представительства на иностранные и отечественные, следовательно, оно распространяется как на иностранные, так и на отечественные представительства.

Каждое открываемое на территории нашей страны представительство иностранного банка подлежит аккредитации и в дальнейшем осуществляет свою деятельность под контролем Банка России [11]. Кроме того, представительства иностранных кредитных организаций не являются юридическими лицами, в нашем государстве ведут свою деятельность на основании положений, утверждаемых создавшей их кредитной организацией. Само по себе представительство, помимо того, что не может осуществлять банковские операции и сделки, еще и не вправе заниматься коммерческой деятельностью, а соответственно, не может получать прибыль от своей деятельности. Непосредственной целью существования данного вида организаций в нашей стране является исследование финансово-экономической обстановки и положения в российском банковском секторе, чтобы в последующем оказывать консультационные услуги своим клиентам, а также для укрепления и расширения контактов с нашими кредитными организациями и развития международного сотруд-ниче ства в банковском секторе.

Проанализировав указанные обстоятельства, мы установили, что поскольку представительства иностранных банков в нашей стране не могут проводить банковские операции и сделки, в которых, по нашему мнению, непосредственно и заключается суть банковской деятельность, то они и не осуществляют ее, следовательно, не могут входить в банковскую систему РФ. По нашему мнению, такие субъекты, как представительства иностранных банков, необходимо исключить из состава банковской системы России и в конечном варианте предложить такой ее состав: Банк России, Внешэкономбанк и кредитные организации, закрепив это на законодательном уровне [12, С. 155-159].

Определив состав банковской системы России, которой, по нашему мнению, является наиболее актуальным в настоящее время, перейдем к определению термина «банковская деятельность». Существует множество авторских определений указанного термина, однако при этом отсутствует единообразие критериев в определении данного понятия.

В юридическом словаре термин «банковская деятельность» трактуется, как все виды деятельности (операций), осуществление которых в соответствии с прямыми императивными предписаниями федерального законодательства и нормативными актами Центрального банка РФ возможно после регистрации кредитной организации и получения разрешения (лицензии) Центрального банка РФ [13, С. 114].

Некоторые авторы, например А.Б. Борисов, дают определение «банковской деятельности» [14, С. 50], выводя его из диспозиции правовой нормы УК РФ, предусматривающей наказание за указанную деятельность. На наш взгляд, такой подход к определению указанного термина ограничивает предмет и сферу правового регулирования банковской деятельности, соответственно, является не совсем верным.

Е.В. Черникова рассматривает «банковскую деятельность» в качестве финансово - экономической деятельности, которую составляют совокупность действий и процедур,осуще ствляемых кредитными организациями при проведении банковских операций и сделок, а также регулирующих, контрольных и надзорных функций Банка России, основанием которой являются сочетание целей обеспечения публичных интересов и получения коммерческой прибыли [15, С. 14, 26]. Мы вынуждены не согласиться с данным определением, так как банковское регулирование и банковский надзор являются государственным управлением и контролем в сфере банковской деятельности, в связи с чем затруднительно отнесение данных действий к банковской деятельности. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством, наряду с кредитными организациями, Банк России и Внешэкономбанк также осу-ще ствляют банковскую деятельность.

По мнению Ю.В. Кучеры, «банковская деятельность» представляет собой коммерческую деятельность банковских учреждений, осуществляемую путем систематического проведения банковских операций на основании лицензии Банка России, полученной после регистрации и в соответствии с действующим законодательством, с целью получения прибыли [16, С. 37]. С точки зрения К.Т. Трофимова, «банковская деятельность» понимается как коммерческая деятельность кредитных организаций на финансовом рынке и связанных с ним услуг по выполнению роли посредника в кре-

дите, платежах и обращении капитала, осуществляемая на основании закона или лицензии [17, С. 90]. Данные исследователи не учли и не отразили в своих определениях факт возможности осуществления банковской деятельности не только банковскими и кредитными организациями, но иными предложенными субъектами банковской системы.

О.М. Олейник считает, что банковская деятельность есть совершаемая участниками банковской системы совокупность действий по поводу денег, ценных бумаг и валютных ценностей как средств платежа, сбережения и как товара [7, С. 21]. В данном определении не обозначен круг субъектов банковской деятельности, кроме того, не отражена основная специфическая черта ведения банковской деятельности для кредитных организаций - ее лицензирование Банком России. Таким образом, исходя из толкования, данное определение допускает осуществление банковской деятельности любыми лицами, даже не имеющими лицензию.

С точки зрения С.А. Маркунцева, банковская деятельность является видом предпринимательской деятельности, суть которой состоит в осуществлении кредитными организациями или Банком России совокупности банковских операций и сделок [18, С. 21]. Данный автор также не отразил в своем определении полный, по нашему мнению, субъектный состав банковской системы и обязательное условие осуществления банковской деятельности отдельными субъектами - лицензирование.

А.Г. Братко представляет «банковскую деятельность» как банковские операции и коммерческие сделки, а также иные действия кредитной организации, непосредственно направленные на повышение эффективности и надежности банковских услуг [19, С. 37]. По нашему мнению, данная формулировка «банковской деятельности» не совсем состоятельна, ввиду того что автор неверно отражает цель и смысл банковской деятельности, кроме того, как и многие вышеперечисленные, не отражает в своем определении полный состав субъектов банковской системы, имеющий право осуществлять банковскую деятельность.

Г.А. Тосунян предполагает, что банковская деятельность представляет собой направленную на систематическое осуществление банковских операций предпринимательскую деятельность кредитных организаций и деятельность Банка России (его учреждений), на основании: для Банка России и его учреждений—ФЗ «О Банке России»; для кредитных организаций — специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного ими после государственной регистрации в соответствии с российским законодательством» [20, С. 227]. Данное определение довольно полно, по нашему

мнению, описывает содержание банковской деятельности, но автор не отразил в нем возможность осуществления кредитными организациями коммерческих сделок, указанных ст. 5 ФЗ «О Банках и банковской деятельности» и осуществление соответствующей деятельности Внешэкономбанком.

По мнению А.Ж. Саркисяна, под банковской деятельностью понимается осуществление банковских операций кредитными организациями, имеющими регистрацию в Банке России в соответствии российским законодательством и получившими соответствующее разрешение (лицензию) на определенную банковскую операцию от Центрального банка РФ [21, С. 87]. Мы считаем это определение достаточно спорным, так как автор не отражает основную цель указанной деятельности для кредитных организаций - извлечение предпринимательской прибыли и не раскрывает весь круг субъектов осуществления банковской деятельности.

С точки зрения Е.В. Мильчехиной, под банковской деятельностью следует понимать осуществление кредитной организацией банковских операций на основании лицензии Банка России и коммерческих сделок, указанных в ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в целях извлечения прибыли [22, С. 132]. С данным определением мы также не можем согласиться полностью в виду отсутствия в нем упоминания об осуществлении банковских операций и сделок Внешэкономбанком и Центральным банком РФ, то есть о ведении ими банковской деятельности. Кроме того, учитывая довольно динамичный темп модернизации законодательства в нашей стране, тем более в экономической сфере, ссылаться в определении на конкретную норму законодательного акта нам видится не совсем дальновидным, так как в случае отмены указанного нормативно-правового акта или внесения в него изменений определение может просто потерять свою актуальность.

По нашему мнению, определение банковской деятельности, в первую очередь, должно содержать круг субъектов, которые ее осуществляют, то есть Банк России, Внешэкономбанк, кредитные организации. Также в определении должно быть отмечено, что указанные субъекты осуществляют банковскую деятельность на основании и в соответствии с российским законодательством, а кредитные организации к тому же еще на основании лицензии, выдаваемой Банком России. Финальной смысловой частью указанного определения должны являться цели осуществления банковской деятельности субъектами банковской системы.

Таким образом, банковская деятельность представляет собой осуществление субъектами банковской системы банковских операций и коммерче-

ских сделок для Банка России и Внешэкономбанка на основании федерального законодательства с целью реализации своих функций и с целью извлечения прибыли на основании лицензии Банка России

и в соответствии с законодательством РФ для кредитных организаций. При этом под субъектами банковской системы РФ следует понимать Банк России, Внешэкономбанк и кредитные организации.

список литературы

1. ФКУ «ГИАЦ МВД РФ». Преступность и правонарушения 2016. Статистический сборник. Справочное издание. М., 2016.

2. О банках и банковской деятельности: Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-I: ред. от 29.12.2015 // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357.

3. О лицензировании отдельных видов деятельности : Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ ред. от 10.01.2016 // Собрание законодательства РФ. 2011. N 19. Ст. 2716.

4. Гейвандов Я.А. Социальные и правовые основы банковской системы Российской Федерации. М. : Аванта+. 2003.

5. Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. М. : Юристъ, 1997.

6. Благодатин А.А., Лозовский Л.Ш., Райзберг Б.А. Финансовый словарь. М. : ИНФРА-М. 2009. VI .

7. Журавлев А.В. Центральный банк Российской Федерации: проблемы развития и укрепления банковской системы : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

8. Плохута-Плакутина Ю.И. «Мезоуровень» банковской системы России : понятие, признаки и субъектный состав // Юридический мир. 2008. № 5.

9. Пшеничников А.Г. Финансово-правовые аспекты государственной политики в сфере банковской деятельности в Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010.

10. Азрилиян А., Азрилиян Е., Калашникова Е., Квардакова О. Большой экономический словарь. М. : Институт новой экономики. 2010. VII .

11. О порядке аккредитации Банком России представительства иностранной кредитной организации, аккредитации иностранных граждан, которые будут осуществлять трудовую деятельность в представительстве иностранной кредитной организации, и осуществления контроля за деятельностью представительства иностранной кредитной организации : положение Банка России от 22 апреля 2015 г. N67^ // Вестник Банка России. 2015. N 78.

12. Лепихин А.В. Круг субъектов банковской системы Российской Федерации, соответствующий реалиям настоящего времени // Современная наука : Актуальные проблемы теории и практики (серия «Экономика и право»). 2016. № 5.

13. Сухарев А.Я., Волосов М.Е., Додонов В.Н., Капинус Н.И. Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева. 3-е изд., доп. и перераб. М. : ИНФРА-М, 2007.

14. Борисов А.Б. Большой экономический словарь. М. : Книжный мир, 2009.

15. Черникова Е.В. Публично-правовое регулирование банковской деятельности в Российской Федерации (финансово-правовые аспекты) : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.14. М., 2009.

16. Кучера Ю.В. Административно-правовое регулирование банковской деятельности в Российской Федерации : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.14. Омск, 2000.

17. Трофимов К.Т. Проблемы правоспособности банка // Хозяйство и право. 2005. № 4.

18. Маркунцев С.А. О необходимости законодательного закрепления понятия «банковская деятельность» // Российская юстиция. 2006. N 4. С. 37.

19. Братко А.Г.Банковское право : Теория и практика : учеб. пособие. М. : Приор, 2000.

20. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации : Общая часть : учебник / под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1999.

21. Саркисян А.Ж. Незаконная банковская деятельность : уголовно-правовые аспекты : дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2007.

22. Мильчехина Е.В. Уголовно-правовой и криминологический анализ незаконной банковской деятельности : дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010.