История появления судебной практики как источника права в России

- мораль в ее обычном понимании, когда она противопоставляется общезначимому принципу всеобщего формального равенства, в силу морального релятивизма не может выступать в качестве объективного критерия ограничения прав человека;

- права человека - это свобода, ограниченная такой же свободой других лиц, и уже в этом заключается «определивание» прав человека, и, с юридической точки зрения, они не нуждаются в каких-то других, т.е. неправовых, ограничениях.

Д.А. Нецынский

ИСТОРИЯ ПОЯВЛЕНИЯ СУДЕБНОЙ

ПРАКТИКИ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА В РОССИИ*

1. Судебная практика в Российской империи. Для того чтобы понять, является ли судебная практика источником права в современной России, целесообразно обратиться к истории.

Возможность использования в России судебной практики в качестве источника права появилась во второй половине XIX в., после проведения Александром II судебной, земской, военной и ряда других реформ. До проведения судебной реформы судебная практика не могла быть источником права. В известной мере это было связанно с тем, что судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета выступала одновременно и законодательным органом. Естественно, при таких условиях судебная практика не получила и не могла получить значения самостоятельного источника права. Дело в том, что, если суд «усматривал неясность или неполноту законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного Совета, где оно и разрешалось». В таких условиях невозможно

* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук О.В. Орловой.

1 Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2005. С. 359.

Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2008

было говорить о судебной практике как источнике права, поскольку «судебные решения тогда постоянно превращались в законодательные постановления»2.

Отношение к судебной практике несколько изменилось после проведения судебной реформы, особенно после принятия Устава гражданского судопроизводства, Устава торгового судопроизводства, Устава уголовного судопроизводства и др. Однако это еще не означало законодательного признания судебной практики в качестве одного из источников права и не свидетельствовало о радикальном изменении отношения к ней со стороны официальных российских властей.

После проведения судебной реформы в России и принятия новых нормативных правовых актов, многие отечественные авторы-юристы обратили внимание на судебную практику как на несомненно «древнейший»3 и к тому же самостоятельный источник права в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России4.

Разумеется, такое признание не могло не сопровождаться определенными оговорками. В этом отношении весьма примечательным представляется замечание Н.М. Коркунова о том, что, признавая судебную практику самостоятельным источником права, не следует понимать, что принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса связывает суд на будущее время. Если каждый закон может быть заменен новым, то и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но в то же время постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений имеет важное значение. Нужны весьма серьезные и веские основания, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому раз принятое судом мнение будет поддерживаться им и в последующих решениях.5

2 Там же.

3 См. например: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 78.

4 См.: Российское законодательство X-XX вв.: В 9 т. / Под общ. ред. О.И. Чистякова. Т. 8. М., 1991. С. 5-32.

5См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. С. 361.

Признание судебной практики в качестве одного из источников постреформенного российского права получило поддержку со стороны многих ведущих теоретиков права того периода. Так, Л.И. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводится, согласно господствующим учениям современной науки об источниках, судебная практика»6.

В пользу тезиса о судебной практике как источнике российского права говорят ссылки на некоторые законодательные положения, содержавшиеся в Уставе уголовного судопроизводства и в Уставе гражданского судопроизводства. Речь, в частности, шла, соответственно, о ст. 12 и 13 Устава уголовного судопроизводства и ст. 10 Устава гражданского судопроизводства. Эти статьи предоставляли судам право решать «всякое дело на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка и противоречия законов», и одновременно, по словам Л.И. Петражицкого, подчеркивали, что «это требование можно выполнять только при свободном толковании законов», которое неизбежно «влекло за собой творческое значение судебной практики» и как следствие - «возведение ее в источник права»7. Так, согласно ст. 12 Устава уголовного судопроизводства «все судебные установления» обязаны были решать дела «по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания», должны были основывать свои решения «на общем смысле законов». В связи с этим «воспрещалось останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов». В противном случае «за нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти» (ст. 13 Устава Уголовного судопроизводства)8.

6 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907. С. 630.

7 Там же. С. 635-637.

8 Устав уголовного судопроизводства. Российское законодательство Х-ХХ вв. Т. 8. С. 121.

Аналогичные положения, обязывающие судей под угрозой наказания рассматривать дела в случае неполноты законов, содержались и в других юридических актах. Например, ст. 352 Устава торгового судопроизводства устанавливала, что «решения коммерческих судов утверждаются на законах», однако в тех случаях, когда «нет точных или ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу».

Данные и иные, сходные с ними, законодательные положения, несомненно, не свидетельствуют о том, что российские суды стали заниматься правотворческой деятельностью. Но из этих положений можно сделать вывод о том, что в России появились предпосылки для зарождения института судебной практики как самостоятельного источника права.

Представляют интерес разъяснения, даваемые департаментами по уголовным и гражданским делам Сената - высшего кассационного органа по судебным уставам 1864 г., которые публиковались, в соответствии со ст. 815 Устава гражданского судопроизводства и ст. 933 Устава уголовного судопроизводства «для руководства к единообразию» в процессе применения и

9

толкования применяемых актов .

Юридическая природа и характер этих разъяснений были предметом нескончаемых споров и суждений в среде юристов того времени - теоретиков права и практиков, но всех авторов объединяло то, что наличие данных разъяснений, равно как и существование в уголовном и гражданском судопроизводстве статей, обязывавших «все судебные установления» решать рассматривавшиеся ими дела по «точному разуму существующих законов» и основывать свои решения «на общем смысле законов», свидетельствовали о том, что в государственно-правовой системе постреформенной России суду отводилась более значимая роль по сравнению с прежней системой10.

9См.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 630-634.

10 См.: Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2005.

С. 366.

С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно четко обозначилась тенденция постепенного практического освоения российским судом наряду с его традиционными функциями правоприменителя и толкователя права функции, весьма близкой к основному направлению деятельности российского правотворца, к функциям создателя новых правовых норм.

Разумеется, по мере накопления судом опыта реализации этой функции, активно заполнявшей существовавшие в правовой системе России бреши и объективно дополнявшей правотворческую деятельность российского законодателя, все большее теоретическое и практическое значение приобретает вопрос о юридической природе и характере как отдельных форм (в виде «разъяснений» Сената и проч.), так и в целом судебной практики как источника права.

Естественно, в силу сложности, многогранности, а также противоречивости рассматриваемого вопроса, в научных исследованиях того времени не содержалось единого мнения.

Так, Н.М. Коркунов фактически признавал самостоятельную роль судебной практики как источника права, справедливо полагая, что хотя деятельность суда осуществляется «по закону или обычаю, а не по его усмотрению», но этим «отнюдь не исключается творческое значение судебной практики»11. Другие авторы, в частности Л.И. Петражицкий, ссылаясь на «невыясненность в современной юриспруденции вопроса о том, что такое право судебной практики», исходил из того, что «и в случае свободнейшего толкования законов и весьма обширного творчества в этом направлении со стороны судебной практики, о существовании особого вида позитивного права, отличного от законного права, не может быть и речи, поскольку речь идет именно о толковании законов как таковом, о ссылках для обоснования прав и обязанностей на (свободно или несвободно толкуемые) законы». Таким образом, «подлежащее право есть законное право, а не право судебной практики. Право же судебной практики имеется лишь в том случае, если практика судов как таковая возводится в нормативный факт. Оно может существовать и при

11 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 359.

наличности закона о буквальном толковании законов, и может не существовать при действии правила о свободном толковании законов по их смыслу»12.

Фактически отрицая возможность существования судебной практики как самостоятельного источника права, а вместе с ней и порождаемого судебной практикой судебного права, Л.И. Пет-ражицкий заключал, что «судебная практика, конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права; вообще она не право, а явление совсем иного порядка - ряд человеческих действий, поступков» 13.

Из вышеизложенного следует, что говорить о существовании судебной практики как самостоятельного источника права в дореволюционной России нельзя. Вместе с тем именно в эти годы (1864-1917) в научных кругах среди теоретиков права появилось мнение о том, что судебная практика может быть источником российского права14. При этом формально суды оставались, прежде всего, правоприменительными органами и не могло быть и речи об официальном признании судебной практики как источника правовых установлений, потому что судебная власть не была отделена от законодательной и у нее отсутствовала самостоятельность и независимость.

2. Советский период развития судебной практики. В этот исторический период вопросам судейского правотворчества вообще и его результатам в виде судебной практики в частности уделялось большее внимание, чем в царской России.

Объясняется это рядом причин. Но наиболее важные из них сводятся, прежде всего, к преемственности в развитии отечественной правовой доктрины, правовых традиций, обычаев, правового сознания, в целом — правовой культуры.

Ведь несмотря на революционные заявления и заверения победившей в 1917 г. пролетарской власти по поводу того, что «как пролетариат не мог просто приспособить готовую буржуазную государственную машину для своих целей, а должен был, превратив ее в обломки, создать свой государственный аппарат,

12 Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 631.

13 Там же. С. 567.

14 Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 350-360.

так не мог он приспособить для своих целей и буржуазные кодексы пережитой эпохи и должен был сдать их в архив исто-рии»15. Несмотря на все официальные и неофициальные усилия и попытки, прилагавшиеся в целях доказать абсолютную новизну и уникальность советской государственно-правовой системы и лежащей в ее основе правовой культуры по сравнению с прежней системой и культурой, ничего подобного в реальной жизни не было и не могло быть. В силу объективных законов и закономерностей общественного развития советская государственная и правовая системы не могли возникнуть и успешно развиваться на пустом месте, без опоры на прежний исторический опыт государственного и общественного строительства в стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец, на многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной, деятельности.

Советское государство было создано революционным путем, и официально им была отвергнута всякая связь с Российской империей, однако неопровержимым фактом остается то, что советское, впрочем, как и любое иное государственно-правовое образование, возникшее на базе одного и того же общества, национального самосознания, исторической памяти и правовой культуры, с неизбежностью несет в себе наряду с элементами несомненной новизны и уникальности также элементы преемственности.

В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением относительно того, что практиковавшееся раньше в нашей стране исследование правовой системы только с классовых и социально-экономических позиций не вызывало необходимости отслеживания преемственности в русской правовой культуре. В силу этого создавалось впечатление, что советская правовая система — нечто абсолютно новое и самостоятельное, возникшее исключительно благодаря социалистической

15 Руководящие начала по уголовному праву РСФСР. Хрестоматия по истории отечественного государства и права / Под ред. О.И. Чистякова. М., 1994. С. 63.

революции 1917 г. Это, несомненно, противоречило как реальной действительности, так и логике общественного развития16.

Основными причинами довольно пристального внимания исследователей к проблемам судейского правотворчества и судебной практики в советский период являются закрепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать повседневную деятельность высших судебных органов не только в правоприменительном, но и правотворческом плане. При этом необходимо отметить, что суды не стали правотворческими органами, у них всего лишь появились схожие с правотворческими функциями функции толкования. Это были первые предпосылки для развития института судебной практики в Советском Союзе.

В качестве примера можно сослаться на положения Конституции СССР 1924 г., относящие к компетенции Верховного Суда СССР выполнение им, помимо правоприменительных, также граничащих с правотворческими, функций, дачи «Верховным Судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства», имевших в формально-юридическом плане рекомендательный, а фактически — императивный, обязательный для них характер; дача им «заключений» по требованию ЦИК СССР «о законности тех или иных постановлений союзных республик с точки зрения Конститу-

17

ции» .

Примерами могут служить также аналогичные по смыслу положения, содержавшиеся в Законе СССР 1938 г. «О судоустройстве СССР, союзных и автономных республик», согласно которым на Верховный Суд СССР возлагался надзор за судебной деятельностью всех судебных органов СССР и союзных республик, а на Верховный Суд союзной республики надзор за судебной деятельностью всех судебных органов союзной республики, автономных республик, краев, областей и округов, входящих в состав данной союзной республики»; в Законе СССР 1957 г., закрепившим «Положение о Верховном Суде СССР»,

16 См.: СинюковВ. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 47.

17 Конституция СССР. 31 января 1924 г.

где Верховному Суду СССР, наряду с предоставлением права законодательной инициативы, вменялось в обязанность «рассматривать материалы обобщения судебной практики и статистики», давать «руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел», а также «входить в Президиум Верховного Совета СССР с представлениями по вопросам, подлежащим разрешению в законодательном порядке, и по вопросам толкования законов СССР»18.

Подобного рода положения, позволяющие высшим судебным инстанциям выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужившие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой деятельности, содержались в ряде других законодательных актов, принятых в более поздний советский период.

Основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и судебной практики, в частности, в советский период фактически остались прежними, а именно теми же, каковыми они были в досоветский период.

Затяжные и зачастую острые дискуссии велись вокруг вопросов, касающихся: допустимости самого судейского правотворчества наряду с парламентским правотворчеством; значимости судебной практики как регулятора общественных отношений и ее самостоятельности как источника права19.

Однако при всей множественности и повторяемости дискуссионных вопросов, рассматривавшихся в научной литературе, ключевым по своей значимости оставался вопрос о потенциальной возможности и реальности существования судебной практики как самостоятельного источника советского права.

Анализ дореволюционной и советской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся новым вопросом для российской правовой действительности. И несмотря на то, что он неоднократно поднимался в ученых кругах того времени, однозначного ответа на него так и не было найдено как на общетеоретическом уровне, примени-

18 Положение о Верховном Суде СССР от 12 февраля 1957 г.

19 Судебная практика в советской правовой системе. М., 1995. С. 24-26.

35

тельно к источникам досоветского и советского права в целом, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.

Например, в 40—50-е гг. ХХ в. предпринимались попытки представить руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин, и прежде всего по причине «идеологического порядка», судебный прецедент был объявлен «персоной non grata для советского уголовного права»20. В данном случае необходимо отметить, что в уголовном праве судебный прецедент не может быть признан источником права еще и потому, что единственным источником уголовного права, в котором содержатся основания для уголовной ответственности, является Уголовный кодекс. Следовательно, приговоры, вынесенные не на основании Уголовного кодекса, являлись бы незаконными и противоправными.

Попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права были не только в уголовном праве, но и в других отраслях советского права. Однако они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда - и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское - в частности, не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль

20 Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 8.

представительных органов государства в законодательной деятельности. Преобладала точка зрения, и делался вывод, что судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел21.

Однако в теории существовала и другая точка зрения, например, заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков замечал, что фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Поскольку в судебных решениях допускались ссылки на «разъяснения Пленумов» как на правовую основу разрешения дела. Сначала такое признание происходило в силу их авторитета и издавна сложившейся традиции, а в более поздний период существования советской власти — и в силу закона. Например, согласно ст. З Закона СССР «О Верховном Суде СССР», принятого 30 ноября 1979 г., и ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР», принятого 8 июля 1981 г., разъяснения пленумов высших судебных инстанций стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных органов и должност-

22

ных лиц, применяющих закон .

Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, не будучи признанной официально, «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или права»23.

Однако данная точка зрения до сих пор является весьма спорной24. Это объясняется прежде всего тем, что данная гипо-

21 См.: МартынчикЕ., Колоколова Э. Прецедентное право от советской идеологии к международной практике // Российская юстицию. 1994. № 12 С. 20.

22 См.Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2005. С. 381.

23 Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.

24 Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1981. № 14. С. 2.

теза не соответствовала советской действительности и ее представители слишком поверхностно рассматривали вопрос о судебной практике, вследствие чего их выводы нельзя считать неоспоримыми. Для ответа на вопрос о природе судебной практики в Советском Союзе необходимо опираться не только и не столько на юридический материал, но и прежде всего анализировать идеологическую ситуацию того времени. И тогда станет понятно. Но уже то, что такие мнения появлялись в юридической литературе, говорит о сложности и многогранности такого правового института как судебная практика.

Д.Ю. Шульженко

ИСТОЧНИКИ НАУКИ РУССКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ XIX ВЕКА*

Во второй половине XIX в. юридическая наука уделяла значительное внимание источникам науки русского государственного права. Анализ правовой научной литературы данного периода свидетельствует о том, что именно по этой проблематике наиболее ярко проявились две тенденции исследований в данной области - значительный промежуток времени имело место смешивание таких понятий, как наука общего государственного права и наука русского государственного права; затем постепенно выделялись такие самостоятельные понятия, как «наука русского государственного права» и «русское государственное право - отрасль системы права России».

* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук, доцентом В.И. Чехариной.