Рецензия на учебник для вузов: рассказов Л. П. «Теория государства и права». М. , 2008. 463 с

[2] Караулов Ю.Н., Гинзбург Е.Л. Опыт типологиза-

ции авторских словарей // Русская авторская лексикография Х1Х-ХХ веков. М., 2003.

[3] Гоигорьев В.П., Колодяжная Л.И., Шестакова Л.Л. Имя собственное Пушкин и его производные в Словаре русской поэзии ХХ века «Самовитое слово» // Пушкин и русский поэтический язык ХХ в. М., 1999.

[4] Шестакова Л.Л. Личные имена в рифмах Ма-

рины Цветаевой (по материалам словаря «Собственное имя в русской поэзии ХХ века») // Чужбина, Родина моя! Эмигрантский период в жизни и творчестве М. Цветаевой: мат-лы XI Междунар. науч.-темат. конференции (9-11 окт. 2003 г.). М., 2004.

[5] Её же. Имена поэтов в словаре «Собственное имя в русской поэзии ХХ века» // Словоупотребление и стиль писателя: сб. статей. СПб., 2006.

Н.А. Кузьмина,

д-р филол. наук, проф., зав. кафедрой стилистики и языка массовых коммуникаций ОмГУ им. Ф.М. Достоевского

Рецензия на учебник для вузов: Рассказов Л. П. «Теория государства и права». М., 2008. 463 с.

Среди множества учебников по теории государства и права, увидевших свет в последние годы, учебник, подготовленный заслуженным деятелем науки Российской Федерации Л.П. Рассказовым, отличается некоторыми специфическими особенностями, одна из которых заключается в том, что «изложение материала учебника дается в наиболее доступной форме». Как пишет сам автор, он «стремился о сложных вещах говорить простым языком» (С. 3). Следует, на наш взгляд, отметить, что при рассмотрении сложных и дискуссионных проблем государства и права дается анализ различных взглядов и свое авторское видение соответствующей проблемы.

В учебнике имеются части, которые представляют особый интерес и, как правило, не анализируются в других учебниках по теории государства и права. Имеются в виду, в частности, § 3 гл. 3 «Теория образования Российского государства», § 4 гл. 5 «Место России в мировом сообществе цивилизаций», § 4 гл. 9 «Модели построения государственного аппарата и его соотношение с органами местного самоуправления», § 11 гл. 14 «Правопони-мание в российской истории», а также примеры, в том числе исторические, со-

провождающие теоретические положения ученого.

Однако, несмотря на эти и другие положительные характеристики рецензируемой работы, на наш взгляд, есть положения весьма спорные, в определенной степени противоречивые, требующие дальнейшей конкретизации. Думается, что их достаточно много, поэтому следует обратить внимание на те из них, которые имеют принципиальный характер.

Во-первых, это классификация методов теории государства и права. Не вдаваясь подробно в представленную классификацию, отметим, что автором совершенно не уделено внимание частным методам, которые должны трактоваться не как «приемы, использующие системы понятий и технические средства других наук для изучения государственноправовой действительности» (С. 12), а как приемы и средства, которые вырабатываются самой теорией государства и права и используются только в рамках юриспруденции. Имеются в виду такие методы, как сравнительно-правовой, специально-юридический (нормативно-догматический), государственно-правового моделирования, государственно-правового эксперимента, толкования и др.

Весьма большие сомнения вызывает содержание § 1 главы 3 «Основные подходы к пониманию государства». Так, ученый, суммируя различные взгляды исследователей о понятии государства (С. 19), полагает, что следует выделить такие подходы к его пониманию, как теологический, биологический и политико-организационный, причем два из них «связываются» с теологической (религиозной) теорией и органической теорией происхождения государства соответственно (С. 20-21). Автор должен был назвать и патриархальный подход, и договорной, и психологический и другие, однако он этого не делает. Хотя здесь возможно проводить анализ понятия государства как в широком, так и в узком смысле, понимая государство в первом случае как общество или же какую-либо форму общества, а во втором - как орган государства и систему органов государства. Напомним, что Г. Кельзен употреблял понятие государства в нескольких смыслах: 1) в юридическом смысле, как юридическое лицо, правовой феномен, как своеобразную корпо-

рацию, отличающуюся от других корпораций лишь установлением в масштабе нации и страны правового порядка; 2) в социологическом смысле государство понимается как некая социологическая общность, социальная реальность, существующая независимо от ее правового порядка и правовой реальности; 3) понятие государства определяется как живой, «естественный организм», государство рассматривается как форма социальной биологии; 4) наконец, понятие государства определяется как система норм, нормативный порядок, как политически организованное общество. При этом, конечно, не исключается трактовка государства с позиции как классового, так и общесоциального подходов. Говоря о теории насилия, автор утверждает, что «государство возникает в результате акта насилия. Однако племя завоевателей другое, и для того чтобы держать в повиновении последнее образуется государство» (С. 26). Иными словами, речь идет о теории внешнего насилия (Гумплович, Каутский), хотя на этой же странице упоминается также и теория внутреннего насилия (Дюринг), «в соответствии с которой первичным в возникновении государства является насилие одной части общества над другой».

Думается, что весьма нелогичным является то, что, рассматривая вопрос об интегративном подходе к пониманию причин образования государства (§ 4 гл. 3) под пунктом в) называется такая причина, которая сводится к «организации крупных общественных работ, объединения в этих целях больших масс людей». При этом поясняется, что «это особенно проявляется в таких регионах, где основой производства было поливное земледелие, которое требовало ирригационных работ» (С. 37). Кстати говоря, автором ранее анализировалась ирригационная (гидравлическая) теория (С. 21-29), хотя вопрос о восточном (азиатском) пути возникновения государства неоправданно изложен позднее (С. 43-46).

Представляется, что не лучшим образом изложена гл. 4 «Типология государства». Дело в том, что ученым большее внимание уделяется типологии государств с позиции формационной теории без должной оценки последней (положительное и отрицательное). Попутно заметим: характеризуя рабовладельческое государство,

автор утверждает, что «для древневосточных рабовладельческих государств была характерна форма правления в виде деспотии, когда вся власть сосредоточивается в руках одного человека - деспота (монарха) и передается по наследству» (С. 39). Деспотия названа в числе ряда антидемократических режимов (С. 106), а на странице 91 в числе разновидностей монархии в рабовладельческий период назывались «восточно-деспотические мо-нар-хии, основанные на азиатском способе производства (Китай, Египет)». При этом уточняется, что «восточные деспотии представляют собой такую форму правления, при которой вся полнота власти принадлежит наследственному монарху, деспоту, единолично управляющему страной при опоре на сильный военнобюрократический аппарат с помощью прежде всего насилия». Так и осталось не ясным: деспотия - это форма правления или один из антидемократических режимов.

Недостаточно внимания уделяется ученым типологии государств с позиции цивилизационного подхода, не раскрывается сущность последнего. Достаточно сказать, что не называется ни одной классификации типов государства с позиции данного подхода (например, с позиции Г. Кельзена, Г. Еллинека и др.). Вся классификация типов государств с позиции цивилизационного подхода сводится неизвестно по какой причине к анализу восточного (азиатского) и европейского путей возникновения государств. Кстати говоря, автор ошибается, говоря, что «на восточный», или азиатский, вариант формирования государственности существенное влияние оказали географические особенности среды обитания, когда условием выживания отдельных родоплеменных образований было выполнение грандиозных общественных работ, превышающих возможности отдельных общин (например, строительство ирригационных систем (С. 43)). Видимо, в данном случае следует говорить не об общинах, а об отдельных семьях. Не понятна позиция Л.П. Рассказова, который, рассматривая вопрос о возникновении европейских государств, анализирует причины происхождения древних Афин, Спарты и Рима (С. 46-47), даже не упоминает об особенностях происхождения франкского госу-

дарства, которое «было ускорено завоеваниями чужых территорий, для господства над которыми родовая организация оказалась не пригодной» (см.: Теория государства и права / под ред. А. С. Мордовца, В.Н. Синюкова. М., 2005. С. 29).

Полагаю, что весьма абстрактным является положение, согласно которому «основанием применения мер государственного принуждения является совершение правонарушения, а также возникновение форс-мажорных обстоятельств, не связанных с правонарушением» (С. 64).

Думается, что особенного внимания и одновременно критического анализа требует § 5 гл. 5 «Легитимация и узурпация власти». Так, по мнению автора, «леги-

тимная власть - это власть, установленная в соответствии с процедурой, предусмотренной нормами права» (С. 65). Далее утверждается, что «к вопросу о легитимации государственной власти следует подходить конкретно-исторически. Так,

власть монархов, считавшаяся легитимной, основывалась в одних случаях на правовых обычаях, в других - на законах о престолонаследии. В современных монархиях власть монарха, как правило, основывается на конституции» (С. 66). Думается, что в этом случае ученый не различает такие понятия, как «легитимность» и «легальность» государственной власти. Автор, несколько противореча самому себе, далее пишет о том, что «для существования государства как организации право необходимо. Оно констатирует (конституционно фиксирует и легализирует) существование и деятельность государства» (С. 237). В частности, в «Словаре русского языка» С.И. Ожегова (М., 1989) слово «легальный» понимается, как «признанный, допускаемый законом» (С. 274). Что же касается легитимности государственной власти, то она трактуется как власть, соответствующая представлениям народа, общества, страны о ее справедливости, правильности, обоснованности, моральной законности. В связи с рассматриваемой проблемой, следует согласиться с мнением В. А. Рыбакова, утверждающего, что «легитимность представляет собой: 1) признание государственной власти населением; 2) эмоциональное признание власти; 3) признание власти, выражаемое в согласии подчиниться этой власти; 4) признание государственной вла-

сти, юридически не оформленное» (Рыбаков В.А. Проблемы теории государства и права: курс лекций. Омск, 2006. С. 46-47).

Представляется, что весьма поверхностно в рецензируемом учебнике рассматривается классификация функций государства «по важности для общества» - на «основные и неосновные (подфункции) (например, поддержание обороноспособности страны и создание условий для развития профессионального спорта)» (С. 79). Общеизвестным является тот факт, что проблема деления функции государства на основные или неосновные является дискуссионной, однако некоторые авторы пришли к выводу, что такая классификация не только желательна, но и объективно необходима. Данный вывод обусловлен тем, что в действительности функции государства как основные направления его деятельности далеко не равнозначны и не одинаковы. Таковыми они являются как в обычной, повседневной деятельности государства, так и в чрезвычайных условиях его активности. Вполне очевидным является, например, то, что в условиях ведения войны на первый план в системе функции государства выступает наряду с экономической и другими функциями функция обороны страны, в условиях экологических и иных возможных катастроф и потрясений - экологическая функция. Утверждается (С. 97), что при президентской республике «президент, как и парламент, избирается населением (внепарламентский способ избрания президента)» (С. 97), однако далее говорится о том, что «по Конституции США граждане избирают только выборщиков президента» (С. 98).

Весьма сомнительной является точка зрения, согласно которой в качестве межотраслевого принципа права называется презумпция невиновности, который, по мнению автора, распространяется на уголовно-процессуальное, гражданско-про-

цессуальное, административно-процессуальное и арбитражно-процессуальное

право. Более предпочтительной является позиция авторов, которые, определяя принципы процессуального права как основные положения (начала, идеи), особенности, специфическое содержание, назначение и юридическую природу процессуальных отраслей права, подчеркивают, что в уголовном процессе действует

принцип презумпции невиновности, а в гражданском процессе - принцип диспо-зитивности (см.: Гойман-Калинский И.В., Иванец Г.И., Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003. С. 187).

Обращает внимание и § 6 главы 16 «“Узкий” и “широкий” подходы к праву». Автор упоминает одного из известнейших ученых-теоретиков Л.С. Явича, который якобы предлагал наряду с нормами права включать в право «субъективные права» (С. 229). Однако, если быть более точным, следует заметить, что при общем определении права Л.С. Явич в свое время писал, о том, что «право - это материально-детерминированная и возведенная в закон общеклассовая (всенародная при социализме) воля, непосредственно выраженная не только в общих государственных обязательных установлениях, но и в закрепленных ими наличных правах субъектов общественных отношений, характер и содержание которых объективно обусловлены» (Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 110). Иными словами, речь идет как об объективном, так и о субъективном праве. Полагаем, что при классификации норм права отправные нормы права, (кстати говоря, названы далеко не все) должны рассматриваться не отдельно (С. 93-294), а после рассмотрения норм регулятивных и охранительных, ибо в процессе правового регулировании они присоединяются к первым. Говоря о таком элементе системы права, как подотрасль права (С. 299), необходимо все-таки сделать оговорку такого содержания: подотрасль права - это факультативный элемент системы права. Подотрасли имеют место в гражданском, трудовом, уголовном и других отраслях права. Однако, в отличие от правового института, подотрасль не является обязательным элементом каждой отрасли права, ибо в небольших и консолидированных отраслях (например, в уголовно-процессуальном, гражданско-процессуальном праве) подотраслей вообще нет. Весьма спорным является утверждение автора о том, что если «первичным элементом системы права является норма», то «первичным элементом системы законодательства выступает статья нормативно-правового акта» (С. 310), а не нормативно-правовой акт как таковой. Хотя ранее подчеркивалось, что «система

законодательства - внешняя форма права, выражающаяся через иерархический ряд нормативно-правовых актов, взаимосвязанных и взаимодействующих между собой» (С. 309).

Обращает внимание и то, что, различая систему права и систему законодательства, автором упускается их отличие с точки зрения структуры. Думается, что требует уточнения понятие консолидации нормативно-правовых актов. В учебнике консолидация определяется, как «способ систематизации, который состоит в объединении разных, но тематически единых законодательных актов в один акт» (С. 331). Полагаю, что эта форма систематизации может быть определена как форма, при которой объединяются несколько нормативных правовых актов, действовавших в одной и той же области общественных отношений, в единый сводный нормативно-правовой акт, без изменения их содержания. На основе этого определения можно прийти к выводу: особенность консолидации состоит в том, что она имеет некоторые черты и кодификации, и инкорпорации - консолидацион-ный акт является сводным, и это сближает его с кодификацией. Тот факт, что он не вносит ничего нового в регулирование общественных отношений, роднит его с инкорпарацией.

Совершенно не понятна точка зрения ученого, который при анализе объектов правоотношений рассматривает две теории: монистическую и плюралистиче-

скую, полагая что их «можно синтезировать». В «соответствии с синтезирующим подходом объектом правоотношения являются действия, поведение людей» (С. 43), хотя ранее подчеркивалось, что «согласно монистической (теории. - В.К.) объектом правового отношения могут выступать только действия поведения субъектов» (С. 342).

Трудно согласиться с Л.П. Рассказовым, который в качестве юридического лица, имеющего ряд признаков (С. 5), называет государственные органы (министерства, ведомства, прокуратуру, суд), которые обладают властными полномочиями (С. 346). Дело в том, что юридические лица - это такие организации, которые не имеют никаких властных полномочий и главным образом выступают субъектами различных хозяйственных

правоотношений. Представляется, что автору необходимо уточнить свою позицию, касающуюся юридических фактов. Так, утверждается, что «факты предусматриваются прежде всего в гипотезе правовой нормы» (С. 358), однако позже подчеркивается, что «юридические факты предусматриваются и в диспозиции правовой нормы, где излагаются действия, которые лицо должно совершить или, напротив, воздержаться от их совершения» (С. 395). Интересно заметить, что ранее говорилось о том, что «диспозиция - это часть норм права, раскрывающая само правило поведения, т. е. права и (или) обязанности действовать или не действовать тем или иным образом; диспозиция указывает на права и обязанности сторон - участников правоотношений, возникающие и реализующиеся на базе соответствующей нормы» (С. 283).

При характеристике правомерного поведения вновь обнаруживаются противоречия, заключающиеся в том, что, с одной стороны, «оно является в той или иной степени осознанным поведением, в основе его лежит понимание людьми справедливости и полезности правовых установлений (С. 409), а с другой - упоминается такой вид правомерного поведения (по степени социальной значимости), как социальное «допустимое поведение, посредством которого удовлетворяются интересы отдельных лиц или категорий людей» (С. 411). Однако при этом следует учитывать такие принципиальные положения, в соответствии с которыми социально допустимое поведение не является социально полезным. С его помощью удовлетворяются не противоречащие общественным частные интересы. Государство в нем не заинтересовано, однако неблагоприятных последствий при этом не предусматривается (например, в случае расторжения брака).

Автор учебника является в ряде случаев непоследовательным. Так, юридическая ответственность (С. 423) им определяется, как «обязанность лица, совершившего правонарушение, претерпевать меры государственного принуждения на основании соответствующих нормативных правовых предписаний», а на странице 420 определяются такие ее основания, как: 1) норма права, предусматривающая возможность возложения юриди-

ческой ответственности; 2) наличие в

действиях лица состава правонарушения (материальное основание); 3) наличие доказательств совершения правонарушения данным лицом (процессуальное основание); 4) акт правоприменения. На этой же странице приводится совершенно иная трактовка понятия «юридическая ответственность»: «мера государственного принуждения, применяемая компетентными государственными органами к правонарушителю...». В этом случае необходимо иметь в виду, что если юридическую ответственность трактовать как обязанность претерпевать определенные неблагоприятные последствия, то она возникает с момента 1) либо совершения правонарушения; 2) либо выявления правонарушения; 3) либо вынесения правоприменительного акта. В первых двух случаях основаниями юридической ответственности будут являться норма права и факт совершения правонарушения. В третьем случае основанием юридической ответственности является факт совершения правонарушения, а также соответствующая норма права и акт правоприменения. Если же говорить о юридической ответственности как о мере государственного принуждения, применяемой компетентными органами к правонарушителю, то в этом случае она возникает с момента вынесения правоприменительного акта, а среди необходимых оснований указывают на норму права, факт правонарушения и правоприменительный акт (автором указывается и на наличие доказательств совершения правонарушения).

И, наконец, последнее замечание. В начале учебника автор особенно подчеркивает, что «теория государства и права не только оказывает влияние на отраслевые юридические науки, но и, в свою очередь, подвергается определенному влиянию с их стороны» (С. 18), однако при анализе такой формы вины, как небрежность, утверждает, что она «бывает двух видов: самонадеянность и небрежность» (С. 420). При этом не известно, по какой причине не учитывается содержание нормы права, закрепленной в ч. 2 ст. 26 УК РФ: «Преступление признается совершенным по легкомыслию, если лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий свои действий (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно

рассчитывала на предотвращение этих последствий». Имеются и другие положения, которые требуют уточнения и конкретизации.

В заключение этой, как представляется, подробной рецензии хотелось бы отметить, что, несмотря на высказанные критические положения, которые могут иметь спорный характер, учебник Л. П. Рассказова «Теория государства и права» займет подобающее место среди современных учебников по данной дисциплине. Рецензент будет признателен, если ученый в дальнейшем при подготовке второго издания учебника учтет сделанные замечания и пожелания.

В. В. Кожевников, д-р юрид. наук, проф. кафедры теории государства и права ОмГУ им. Ф.М. Достоевского

РЕЦЕНЗИЯ на диссертацию канд. юрид. наук: Власюк М.А. «Гражданско-правовое регулирование банковской тайны». Краснодар, 2008

Диссертация М.А. Власюка посвящена исследованию правового регулирования общественных отношений, складывающихся в связи с обеспечением банками сохранения банковской тайны своих клиентов. Соблюдение банковской тайны, несомненно, является и немаловажным условием успешной предпринимательской деятельности, и условием обеспечения конфиденциальности частной жизни граждан, гарантией прав и свобод человека в сфере гражданского оборота.

Соответственно, тема, избранная автором для диссертационного исследования, представляется вполне актуальной, тем более, если учесть постоянно возникающие на практике проблемы, связанные с реальным обеспечением сохранности сведений, составляющих банковскую тайну.

Научная новизна диссертации определяется уже тем, что нормами четвертой части Гражданского кодекса РФ внесены существенные изменения в перечень возможных объектов гражданских прав, в том числе из числа таковых исключена информация. Соответственно, автор исследует банковскую тайну как нематериальное благо.

Научная новизна прослеживается и в других аспектах диссертации: в работе

обосновывается предложенное автором понятие банковской тайны, определяется её специфика как правовой категории, прослеживается её соотношение с личной, семейной и другими видами тайны как нематериального блага; представлен детальный анализ сведений, относимых к банковской тайне; предлагается и аргументируется авторская классификация сведений, составляющих банковскую тайну; четко определяются основания доступа к банковской тайне, исчерпывающим образом указывается круг органов и должностных лиц, которым может быть при определенных условиях предоставлен доступ к банковской тайне клиентов банков; предлагается дополнить ответственность за виновное разглашение банковской тайны возможностью взыскания законной неустойки.

Структура работы, состоящей из трех глав, включающих шесть параграфов, позволила автору с логической последовательностью раскрыть поставленные задачи.

В первой главе определяется понятие банковской тайны. Научный подход основан на рассмотрении банковской тайны в качестве такого объекта гражданских прав, как нематериальные блага, что позволило сфокусировать внимание на гражданско-правовых аспектах ком-

плексной правовой категории «банковская тайна» (С. 17).

Проведено сравнительное исследование банковской тайны с другими видами тайн: коммерческой, служебной, личной и семейной, позволившее соискателю выявить характерные признаки банковской тайны и сделать вывод, что она представляет собой самостоятельный вид тайны (С. 23-34).

Детальному анализу были подвергнуты сведения, входящие в состав банковской тайны. На основании научного толкования законодательных актов, используя сложившуюся банковскую практику и с учетом теоретических положений, разработанных учеными, предлагается подробный перечень сведений, составляющих банковскую тайну (С. 36, 43, 45, 57, 72, 73).

Вторая глава посвящена анализу нормативно-правовых актов, регулирующих гражданско-правовые отношения в сфере банковской тайны. В работе предпринята попытка иерархической систе-