95. 01. 003. Богдановская И. Ю. Прецедентное право / РАН. Ин-т государства и права. - М. : Наука, 1993. - 237 с

РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК

ИНСТИТУТ НАУЧНОЙ ИНФОРМАЦИИ ПО ОБЩЕЗЗДЕМНЫМ НАУКАМ

СОЦИАЛЬНЫЕ И ГУМАНИТАРНЫЕ

НАУКИ

ОТЕЧЕСТВЕННАЯ ЛИТЕРАТУРА

РЕФЕРАТИВНЫЙ ЖУРНАЛ СЕРИЯ 4

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО 1

издается с 1974 г. выходит 4 раза в год индекс РЖ 1 индекс серии 1,4 рефераты 95.01.001-95.01.038

МОСКВА 1995

По мнению В. А. Леванского, пока не было выдвинуто каких-либо концепций, которые бы показали, что юридическая конфликтология — это начало нового научного направления.

Б. М. Лазарев считает, что более точно говорить не о юридической конфликтологии, а о конфликтологии как о комплексной науке, которой должны заниматься экономисты, этнографы, политологи, социологи и юристы. Он призвал сосредоточить внимание на предотвращении конфликтов.

В. В. Ермошин видит задачу не в том, чтобы полностью исключить юридические конфликты из жизни общества, а в том, чтобы обеспечить их разрешение таким образом, чтобы это отвечало законным интересам соответствующих субъектов.

Л. Р. Сюкияйнен считает, что проблема формирования юридической конфликтологии как научно-теоретического направления требует рассмотрения противоречий между нормой, правосознанием и правоотношением. Необходимо более внимательно относиться к различию правовых культур, порождающему разные трактовки вопросов права.

A.B. Дмитриев новое в подходе к проблеме конфликтов видит в полезности урегулирования конфликтов правовыми средствами. Как социолог он рассматривает конфликт не только как негативное явление. В методологическом плане ряд социологов считают, что нормативно-регулятивная система, в которую входит и правовое регулирование, находится в противоречии с реальной жизнью, но это противоречие диалектическое. "Наложение" правового регулирования на реальную жизнь способно привести к обострению конфликта.

К. Ф. Шеремет, подводя итоги состоявшегося обсуждения, отметил правильность исходных позиций, занятых представителями правовой науки по поводу необходимости развития юридической конфликтоло- t гии, обрисовки ее предмета, структуры этого научного направления; согласился с тем, что более точное название — "правовая конфликтология", признал, что право не рождается только из конфликтов; выразил сомнение по поводу того, что удастся создать правовую конфликтологию в виде всеобщего коллизионного права.

К. Ф. Загоруйко

95.01.003. БОГДАНОВСКАЯ И. Ю. ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО / РАН. Ин-т государства и права.— М.: Наука, 1993 .— 237 с.

Монография посвящена анализу прецедентного права в англосаксонской правовой семье, его отличию от судебной практики в правовых системах континентальной Европы. Исследуются судебный прецедент, процесс его создания, особенности применения. Показано, как прецедентное право влияет на развитие правовых систем, в чем его специфика в конкретных правовых системах.

Работа состоит из введения и трех глав. В первой главе исследуется понятие прецедентного права, во бторой главе рассматривается место прецедентного права в современном мире, третья глава посвящена прецедентному праву отдельных стран. Реферат составлен на основе содержания первой главы.

Прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право прежде всего связано с деятельностью судов "общего права". Такое название получили суды в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. В результате понятия "прецедентное" и "общее" право применяются как синонимы. Прецедентное право не сводится исключительно к праву, созданному судами "общего права". Прецедентным по своей природе является и право справедливости. В таком широком понимании прецедентное право противопоставляется статутному (писаному). Предметом данной работы является исследование прецедентного права, созданного судами "общего права". Право справедливости рассматривается лишь в связи с его влиянием на прецедентное право в конкретных системах в силу того, что его современная роль ограничена.

Прецедентное право, сводясь к сумме норм, содержащихся в форме судебных прецедентов, несет в себе новое качество. В широком понимании оно включает в себя и методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента, и ту правовую культуру, которая является неотъемлемой частью правовой семьи "общего права".

Прецедентное право, являясь своеобразным правовым феноменом, противопоставляется "судейскому праву" в других правовых семьях, прежде всего в романо-германской, объединяющей правовые системы стран континентальной Европы. Бели прецедентное право действительно является судейским правом, то относить судебную практику в правовых системах романо-германской семьи к судейскому праву можно лишь условно. Отрицание возможности судейского нормотворчества в странах континентальной Европы связано с тем, что в них господствовала идея верховенства закона, писаного права, подкрепленная реальной практикой, ибо писаное право стало общим в данных правовых системах.

Несмотря на исторические различия в положении между прецедентным правом в странах "общего права" и судебной практикой в романо-германской правовой семье, между ними есть сходство, коренящееся в их единой природе судейского права.

Право любой страны существует и как писаное, и как неписаное. Писаные нормы имеют много преимуществ: конкретность, четкость и определенность в изложении правовых норм; возможность формули-

ровать абстрактные нормы, излагать их в разнообразных правовых актах, за принятием и исполнением которых легче установить контроль. Эти преимущества были использованы в тех правовых системах, в основу которых легло писаное право, т. е. в романо-германской правовой семье.

Другая правовая семья "общего права" в основе своей имела неписаное право. Недостатком норм неписаного права прежде всего является отсутствие достоинств писаного права. Поскольку нет писаного текста, сложнее четко определить содержание неписаных норм. Кроме того, не так просто проследить весь механизм создания неписаного права.

В отношении судейского права исходным являлось правило, закрепленное еще в Дигестах Юстиниана, согласно которому судебное право-положение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате выработалось понятие "устоявшаяся судебная практика" (settled jurisprudence, jurisprudence constante). В странах "общего" права в целом воспринято положение об устоявшейся судебной практике. В большинстве случаев полагается, что прецедент создается несколькими судебными решениями. В процессе сопоставления различных решений методом сравнения выявляется общая норма. Признанная норма становится обязательной для судов. В правовых системах стран "общего права" несомненно больше внимания уделяется единичному судейскому решению, что делает "цепочку" аналогичных решений короче.

Выработка "устоявшейся судебной практики" основана на стремлении судей решать новые дела так, как они решали подобные дела в прошлом. Обязанность судей следовать предшествующим решениям получила наиболее полное выражение в правовых системах стран "общего права" в форме принципа прецедента (или stare decisis). Правовая природа принципа прецедента вызывает большие споры в юридической литературе стран "общего права". Мысль о необходимости законодательного закрепления принципа правомерна, но очевидно, что закон лишь оформит сложившуюся столетиями практику, поскольку авторитет данного принципа давно уже существует.

Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязан ность судей следовать решениям вышестоящих судов. Решения обя зательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоя щие. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы (палата лордов в Англии, верховные суды п США). По существу, именно они формируют прецедентное право В настоящее время наблюдается такая особенность: если в правовых си стемах континентальной Европы имеет место тенденция ограничим.

возможность судов отходить от "устоявшейся судебной практики", то в странах "общего права" суды, стоящие во главе судебных систем, стремятся быть не связанными своими решениями, не следовать прецедентам, установленным в прошлом. Прецедентное и "судейское право" не совпадают по фазам развития.

На судейское право накладывают свой отпечаток мировоззрение судей, их профессиональный уровень. Это поистине "право юристов", которое должно являться органической частью правовой системы. Гарантией того, что судейское право не станет выше закона, могут являться только правовая культура, формирование судейского корпуса, место судебной власти в системе разделения властей.

При анализе судебного прецедента прежде всего необходимо учитывать его неписаный характер, что обусловливает особенность его формирования, определение его содержания и действие. Публикация судебных решений в судебных отчетах не делает прецедентное право писаным. Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда. Основная задача, которая стоит перед юристом, анализирующим судебное решение, — выделить из него общую норму. Та часть решения, которая излагает норму, получила название "ratio decidendi" ("основание решения; положение или принцип, или основа, на которой принимается решение"). Фактически только ratio decidendi представляет собой прецедентную норму и носит обязательный характер; остальная часть решения именуется "obiter dictum" ("заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения") и носит убедительный характер. Определение ratio decidendi — важная стадия формулирования прецедентной нормы. Доктринальный анализ этого процесса до сих пор не привел к однозначным выводам. Американские ученые не склонны уделять особого внимания этой проблеме, зато их английские коллеги постоянно предлагают новые обоснования выделения ratio decidendi. Многочисленные рассуждения о принципах выделения ratio decidendi и obiter dictum свидетельствуют о том, что нет возможности четко сформулировать неписан ную прецедентную норму.

Множество судебных решений предоставляет юристам возможность выбора прецедента, подходящего х конкретному делу. Процесс определения прецедента достаточно субъективен, так как зависит от оценки судьей фактов, лежащих в основе двух дел. Данный выбор проводится по-разному, в зависимости от того, исходит ли судья из строгих логических построений или из идеи справедливости. Выбор прецедента дает возможность судье отойти от прецедента, не отменяя его. Судья, по существу, определяет, какой прецедент для него является "обязательным". В результате не он подчиняется праву, а право зависит от его субъективных установок.

Действие прецедента во времени отличается большим своеобразием. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется в течение неопределенного времени. Выделяют три варианта применения судьями прецедентов. 1. Суд может применить новый прецедент только к фактам, которые имеют место после того, как был принят данный прецедент. Это вариант чисто перспективного действия. 2. Суд может применить новый прецедент к фактам, которые имели место после объявления новой нормы, и к фактам по тем делам, которые находятся в судебном рассмотрении. Этот вариант именуется настоящим перспективным действием прецедента. 3. Суд может применить новую норму к фактам, которые возникли до и после ее принятия. Этот случай называется ретроспективным применением прецедента.

Традиционное действие прецедента связывается с третьим случаем, т. е. с обратным действием. Много споров среди юристов вызвала американская практика утверждения перспективного действия прецедентов. Последнее связывается с активизацией деятельности судей, судебного нормотворчества, полного приравнивания последнего к парламентскому законодательству. Перспективное действие прецедента рассматривается как нарушение традиционных принципов прецедентного права, в частности, того, что суд должен выносить решение по делу, находящемуся на его рассмотрении. При перспективном действии прецедента такого не происходит, поскольку суд принимает норму на будущее, а не для дела, находящегося у него в его непосредственном рассмотрении.

Проблема действия прецедента во времени достаточно сложна. Вместо конкретной даты вступления в силу — неопределенный период становления прецедентной нормы. Столь же неопределен во времени и период окончания действия прецедентной нормы. Одно дело, если принят закон, отменяющий прецедент. Но если закон не указывает прецеденты, которые отменяет, такая задача ложится на судей Прецедент может быть отменен вышестоящим судом или решением самого суда, если он имеет такое право. Большей частью суды предпочитают не отменять прецедент, а отходить от него. Такое положение позволяет в случа« необходимости "возродить" "спящий" прецедент.

Действие прецедента в пространстве также имеет своп особенности. Принцип прецедента устанавливает обязанность суде л следовать решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Однако особенность развития правовой семьи "общего права" из единого центра — Англии, длительное доминирование английского права над правом стран Содружества — все это создало особую правовую куль-туру, которая, хотя развивается в различных точках планеты, имеет определенное единство, поддерживаемое тем вниманием, которое в ка-

3-4185

ждой стране уделяется прецедентам других стран. Такое заимствование прецедентов дало развитие понятию "убедительных" прецедентов. Процесс "перетекания" прецедентов в правовых системах англосаксонской правовой семьи идет достаточно активно. В каждой стране установилась своя система признания "убедительности" прецедентов других стран, к которым судьи стремятся обращаться в первую очередь, предпочитая их национальным прецедентам.

В заключении главы квтор анализирует существующие в правовой литературе стран "общего права" разнообразные концепции, отвечающие на вопрос о том, творят ли судьи право. Рассматриваются прежде всего позитивистские и естественноправовые концепции. Эти две группы расходятся в ответе на вопрос о нормотворчестве судей. Разные оценки природы судейского права и его роли в правовой системе определяются исходными методологическими установками.

К. Ф. Загоруйко