Место служебного контракта в установлении государственно-служебных правоотношений на государственной гражданской службе Российской Федерации

УДК 349.2 © В. Б. Башуров, 2011

Место служебного контракта в установлении государственнослужебных правоотношений на государственной гражданской службе Российской Федерации

В. Б. Башуров *

Служебный контракт, заключаемый на основе акта государственного органа о назначении на должность государственной гражданской службы Российской Федерации, выступает в качестве «согласовательного» условия, не являющегося достаточным основанием для возникновения государственно-служебных правоотношений.

Ключевые слова: государственная гражданская служба, служебный контракт.

Вопрос о месте служебного контракта в установлении государственно-служебных правоотношений на государственной гражданской службе Российской Федерации (далее — гражданская служба) в юридической науке достаточно дискуссионен. Специалисты в области трудового права, как правило, полагают, что служебный контракт является разновидностью трудового договора. Так, Л. А. Чиканова акцентирует внимание на том, что служебный контракт является терминологической особенностью трудового договора на гражданской службе *. Г. С. Скачкова рассматривает контракты с государственными служащими как самостоятельные виды трудового договора, имеющие ярко выраженную административно-правовую окраску 2. В. В. Кирпатенко предлагает указать более четко в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» 3 (далее — Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ) на «преимущественно трудоправовую сущность отношений, регулируемых служебным контрактом, установив, что служебный контракт является особым видом трудового договора, заключаемым представителем нанимателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на государственную гражданскую службу, с другой

задач не по трудовому, а по гражданско-правовому договору (контракту) 6.

Ю. А. Старилов, А. А. Гришковец, А. Ф. Ноз-драчев и некоторые другие представители административно-правовой науки обращают внимание на необходимость рассмотрения качественной специфики государственно-служебных отношений, особенностью которой является приоритет не частноправовых, а административных начал регулирования профессиональной служебной деятельности государственных гражданских служащих Российской Федерации (далее — гражданские служащие) 7.

Служебный контракт как соглашение между представителем нанимателя и гражданином Российской Федерации, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы, имеет, по нашему мнению, следующие принципиальные особенности.

В соответствии со ст. 13, ч. 1 ст. 26 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Согласно п. 5 ст. 12 Федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государствен-

стороны» 4. А. В. Демин, основываясь на воззрениях ной службы Российской Федерации» 8, назначение

известных юристов-трудовиков Н. Г. Александрова и А. Е. Пашерстника, приходит к выводу, что с точки зрения их правовой природы контракты должны рассматриваться как комплексные правовые акты, содержащие элементы как трудового, так и административного права 5.

Другие исследователи сводят контрактный механизм к замене административного назначения на должность государственной службы гражданина Российской Федерации его наймом на работу для выполнения определенных функций или решения

на должность гражданской службы является элементом прохождения государственной службы, и на момент заключения служебного контракта гражданин Российской Федерации, назначенный на должность гражданской службы, по нашему мнению, не может выступать в качестве лица, поступающего на гражданскую службу. Поступление на гражданскую службу, в соответствии с п. 1 ст. 12 вышеуказанного Федерального закона и ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, является частью отношений, предшествующих собственно государственно-

В нашем журнале публикуются впервые.

*

служебным правоотношениям по прохождению гражданской службы.

Таким образом, служебный контракт может быть заключен только с гражданским служащим и не может быть оформлен с гражданином Российской Федерации, поступающим на гражданскую службу. Кроме того, устанавливаемые данным соглашением права и обязанности должны корреспондировать именно по отношению к гражданскому служащему как стороне служебного контракта.

В этой связи полагаем недостаточно корректными в юридико-техническом плане положения, закрепленные в ч. 2 ст. 23 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, в соответствии с которыми представитель нанимателя обязуется: 1) предоставить гражданину Российской Федерации, поступающему на гражданскую службу, возможность прохождения гражданской службы; 2) предоставить указанному гражданину Российской Федерации или гражданскому служащему возможность замещения определенной должности гражданской службы; 3) обеспечить им прохождение гражданской службы и замещение должности гражданской службы в соответствии с указанным Законом, другими законами и иными нормативными правовыми актами о гражданской службе; 4) своевременно и в полном объеме выплачивать гражданскому служащему денежное содержание; 5) предоставить ему государственные социальные гарантии.

Аналогичная неточность отмечается в ч. 3 ст. 23 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, в соответствии с которой гражданин Российской Федерации, поступающий на гражданскую службу, при заключении служебного контракта о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы и гражданский служащий при заключении служебного контракта о замещении должности гражданской службы обязуются исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом и соблюдать служебный распорядок государственного органа. Из содержания приведенной нормы, как представляется, недостаточно ясно, как гражданин Российской Федерации, поступающий на гражданскую службу, при заключении служебного контракта, не являясь гражданским служащим, может взять на себя исполнение должностных обязанностей в соответствии с должностным регламентом и соблюдать служебный распорядок государственного органа.

Законодательный подход к определению служебного контракта, возможно, обусловлен тем, что, как отмечает Л. А. Чиканова, «акт назначения на должность сам по себе не является основанием для возникновения служебного отношения. Для возникновения служебного отношения необходимо наличие

как акта назначения на должность, так и договора (служебного контракта), то есть необходим сложный юридический состав. Причем акт назначения предшествует заключению служебного контракта, то есть является фактически предпосылкой заключения служебного контракта, а не юридическим фактом, порождающим служебное правоотношение» 9. Полагаем, что данная точка зрения, поддерживаемая и другими учеными 10, преувеличивает значение служебного контракта. Возникновение сложного юридического состава 11 обусловлено «механической суммой разнородных юридических фактов, создающих необходимый правовой эффект: возникновение, изменение или прекращение правоотношения» 12. В свою очередь, факт заключения служебного контракта не порождает государственно-служебных правоотношений, так как они, с учетом публичноправовых начал, возникают с момента издания акта о назначении на должность государственной службы или, если быть более точным, со дня назначения гражданина Российской Федерации, поступающего на гражданскую службу, на должность гражданской службы. В противном случае возникает вопрос: «Каков статус субъекта и по каким основаниям следует произвести увольнение с гражданской службы данного лица, если с момента назначения его на должность гражданской службы он отказывается от подписания служебного контракта, при одновременном исполнении должностных обязанностей, или, в силу отсутствия законодательно установленных сроков для заключения служебного контракта, последний не был заключен?»

Следует согласиться с позицией А. Д. Градов-ского, который считал, что «вся совокупность служебных отношений возникает в силу акта государственной власти, которым данное лицо призывается к отправлению известной должности, т. е. в силу назначения на должность». Автор также обращал внимание на то, что акт назначения на должность имеет двухсторонний характер особого рода: присутствует сообщение должности и принятие ее, но «назначение на должность не влечет за собою простого обмена услугами между лицом, назначившим и принявшим назначение. Назначенное лицо облекается известною долею власти, которою оно пользуется от имени главы государства и для государства» 13.

Следует обратить внимание и на то, что одно из существенных условий служебного контракта — дата начала исполнения должностных обязанностей — предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 24 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, независимо от даты заключения служебного контракта, фактически должна совпадать с датой назначения на должность гражданской службы, так как именно «с момента издания акта о назначении на должность на служащего

возлагается осуществление должностных обязанностей и прав» 14. Назначение денежного содержания гражданскому служащему также связано с днем его назначения на должность гражданской службы, а не с моментом заключения с данным лицом служебного контракта.

Таким образом, разделяя точку зрения А. Ф. Ноз-драчева, следует отметить, что суть служебного контракта «исчерпывается согласием» его сторон. Отношения в публично-правовой сфере, как справедливо отмечает автор, «возникают на основе акта субъекта публичного права (в данном случае — о назначении на должность), а не частноправового договора (в данном случае — найма на работу)» 15. Аналогичной позиции придерживается и А. А. Гришковец, который отмечает, что акт о назначении на должность — это юридический факт, облеченный в правовую форму, соответствующим образом оформленное волеизъявление публичной власти. С его изданием гражданин Российской Федерации, поступающий на государственную службу, приобретает статус государственного служащего. С ним связывается возникновение государственно-служебного правоотношения 16. Акт о назначении на должность государственной службы, как отмечают М. В. Пресняков и С. Е. Чаннов, сам по себе является основанием возникновения государственно-служебных правоотношений 17, а выраженное в нем волеизъявление одной стороны порождает обязанности (права) другой стороны 18. При этом сторона, издавшая односторонний юридический акт, реализует властные полномочия государственного орган.

Таким образом, государственно-служебные правоотношения весьма специфичны, так как основанием их возникновения является не само соглашение (хотя оно тоже наличествует), а административный акт о назначении на должность государственной службы 19.

В качестве стороны служебного контракта, исходя из видового деления государственной службы, их предназначения, по нашему мнению, должен выступать именно наниматель государственного служащего, т. е. Российская Федерация или соответствующий субъект Российской Федерации, а не представитель нанимателя — руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации (п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ).

Российская Федерация с позиции теории юридической личности государства, рассматривающей ее как юридическое лицо, а государственные учреждения — «как органы единой государственной

личности» 20, не только в глобальном социальноэкономическом, как полагает А. Ф. Нуртдинова 21, но и в строго юридическом смысле должна рассматриваться, наряду с гражданским служащим, в качестве стороны служебного контракта. Права и обязанности в соответствии с заключенным служебным контрактом должны возникать не у представителя, а у представляемого, т. е. у Российской Федерации либо субъекта Федерации 22.

Определяя в качестве стороны служебного контракта представителя нанимателя, законодатель, по нашему мнению, создал правовую коллизию, заключающуюся в том, что ответственность за неисполнение соответствующих обязанностей должен нести не наниматель, а его представитель. На практике это приводит к парадоксальным ситуациям, порождающим вопросы, например: о субъекте ответственности при незаконном увольнении гражданского служащего; о правовой силе служебного контракта в случае, если выступающий в качестве его стороны руководитель государственного органа или лицо, замещающее государственную должность, уволены с должности и т. д.

К тому же приведенное определение понятия «представитель нанимателя» сформулировано, как полагаем, недостаточно корректно.

Во-первых, полномочия нанимателя — Российской Федерации или соответствующего субъекта Федерации — могут быть возложены только на государственный орган 23, исполнение полномочий которого на основании соответствующего правового акта возлагается на руководителя государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представителя указанных руководителя или лица.

Во-вторых, используемый в рассматриваемом определении союз «либо» позволяет отметить, что представителем нанимателя может выступать только один из возможных субъектов — это руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, или представитель указанных руководителя, или лица, обладающие всем объемом полномочий. Вместе с этим правотворческая практика федерального 24 и регионального уровней 25 свидетельствует о необходимости исключения союза «либо», предоставив правовую возможность передачи части полномочий представителя нанимателя отдельному его представителю. Однако оборотная сторона данного решения заключается в том, что тем самым допускается возможность установления подчиненности одного гражданского служащего двум, а в отдельных случаях трем и более представителям нанимателя, в зависимости от числа представителей, которым делегированы указанные полномочия.

Соглашение как юридический факт, обусловленный действиями сторон, заключающими служебный контракт, по нашему мнению, должно предполагать:

— обоюдное волеизъявление, согласие его исполнения на приемлемых для сторон условиях;

— совершение правомерных действий;

— специальную направленность ее на возникновение, изменение или прекращение (приостановление) государственно-служебных правоотношений.

Еще Н. Г. Александров, выделяя признаки договора, а следовательно, и синонимичных понятий «контракт», «соглашение» 26, отмечал, что они сводятся к согласованию воли формально равных субъектов в целях достижения юридических последствий, т. е. установления, изменения или прекращения прав и обязанностей 27.

Располагая определенной автономией воли, стороны служебного контракта, как полагаем, не обладают юридическим равенством в собственном смысле 28. Их равенство формально. Как отмечают исследователи французской государственной службы, публичный служащий должен рассматриваться не в качестве нанятого государством, а в качестве его должностного лица — чиновника, который воплощает в себе государство, хотя и одновременно служит ему. Отсюда следует, что принцип равенства сторон в договоре найма неприменим к отношениям, складывающимся между государством и чиновником. Последний занимает подчиненное по отношению к государству положение 29. Рассматривая характер взаимоотношений между государственным служащим и государством, В. В. Волошина и К. А. Титов отмечают, что отношения власти и подчинения, верности и преданности целям государственной власти характеризуются состоянием зависимости 30. Ученые-цивилисты, в частности М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, также указывают на то, что «наличие между сторонами отношения власти — подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового. Договор («соглашение») может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение» 31.

А. А. Осин, анализируя статьи Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, связанные со служебным контрактом, приходит к выводу, что «служебный контракт как соглашение (если под этим словом подразумевается согласие сторон на те или иные условия и свободное волеизъявление при их формулировке) является чем-то эфемерным... В законодательстве о гражданской службе так детально регламентировано содержание служебного контракта, что включение в него каких-то иных условий просто

теряет смысл. Закон либо сам устанавливает нормы, обязательные для исполнения, либо отсылает к иным нормативным правовым актам, уже принятым, или тем, которые должны быть приняты. Гражданину или гражданскому служащему просто остается «соглашаться» с теми условиями, которые ему предлагают Закон и иные нормативные правовые акты» 32.

А. В. Гусев также отмечает, что «хотя законодательством о гражданской службе не запрещено предусматривать в контракте дополнительные условия, не ухудшающие положение служащего, фактическое поле их применения весьма ограничено... В этом плане вряд ли можно рассчитывать на то, что контракт, с его формальным, обезличенным содержанием, станет действенным средством стимулирования, повышения результативности профессиональной деятельности служащих» 33.

Контрактная система государственно-служебных правоотношений в том виде, как она закрепляется в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, по мнению А. Ф. Ноздрачева, «отнюдь не гарантирует гражданскому служащему стабильности при реализации его прав. Закон (п. 5 ст. 24) рассматривает права и обязанности государственного гражданского служащего как существенные условия служебного контракта. В то же время ст. 29 Закона устанавливает, что в случае изменения существенных условий профессиональной деятельности по инициативе представителя нанимателя допускается изменение определенных сторонами существенных условий контракта. Применение этой нормы сводит на нет назначение служебного контракта. Достаточно сложно смоделировать ситуацию, когда существенно изменяются условия профессиональной служебной деятельности, но не меняются должностные обязанности» 34.

Следует обратить внимание и на предмет заключаемого соглашения. В соответствии с нормативным определением понятия «служебный контракт», он заключается в прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Последняя составляющая предмета, как представляется, неотделима от факта назначения на должность гражданской службы, который, в свою очередь, как нами уже указывалось, является элементом прохождения государственной службы. Таким образом, с учетом ст. 13 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, полагаем, что предмет служебного контракта должен быть связан только с прохождением гражданской службы.

Совокупность представленных законодательных неточностей позволяет сделать следующие выводы:

— служебный контракт несет в себе «согласовательное» условие и не является достаточным основа-

нием для возникновения государственно-служебных правоотношений;

— сторонами служебного контракта должны выступать соответствующий наниматель в лице представителя нанимателя и гражданский служащий, назначенный в соответствии с актом государственного органа на должность гражданской службы;

— в качестве предмета служебного контракта должны выступать отношения, связанные с прохождением гражданской службы.

1 Чиканова Л. А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе. М., 2005. С. 136-137. Полагаем, что указанный автор имеет в виду не сам контракт, а его обозначение понятием «контракт».

2 Скачкова Г. С. Трудовые договоры в различных сферах деятельности. М., 2001. С. 5.

3 О государственной гражданской службе Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 14 февраля 2010 г. № 9-ФЗ) : федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 31, ст. 3215. С. 6597-6650.

4 Кирпатенко В. В. Особенности правового регулирования труда и социальной защиты государственных служащих: вопросы теории и практики : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 46.

5 Демин А. В. Контракты в сфере государственной службы // Актуальные проблемы правоведения : сб. тр. молодых ученых и аспирантов. Красноярск, 1998. С. 34.

6 Государственная служба / под ред. А. В. Оболонского. М., 1999. С. 195.

7 Старилов Ю. Н. Служебное право. М., 1996 ; Ноздра-чев А. Ф. От концепции реформирования государственной службы к новым идеям правового регулирования государственно-служебных отношений в Российской Федерации // Модернизация экономики России: итоги и перспективы. М., 2003 ; Атаманчук Г. В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика. М., 2003 ; Гришко-вец А. А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003.

8 О системе государственной службы Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 1 декабря 2007 г.) : федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 22, ст. 2063. С. 4522-4530.

9 Чиканова Л. А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. № 4. С. 62.

10 Корнийчук Г. А. Государственные служащие. Особенности регулирования труда. М., 2006. С. 126.

11 Термин «сложный юридический состав» впервые введен в юридический оборот О. А. Красавчиковым (Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 71). В дальнейшем этот термин довольно широко применялся наряду с термином «сложный фактический состав». Не придавая значения терминологии, Р. О. Халфина отмечает, что в литературе оба термина применяются для обозначения одного и того же явления (Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 298).

12 Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 110-111.

13 Градовский А. Д. Начало русского государственного права. СПб., 1887. Т. 2. С. 48.

14 Бородин С. С., Громыко С. С. Административное право. Общая и Особенная часть : курс лекций. СПб., 2007. С. 102.

15 Ноздрачев А. Ф. Указ. соч. С. 185.

16 Гришковец А. А. Указ. соч. С. 53.

17 Пресняков М. В. Юридическая природа служебного контракта на гражданской службе: проблемы правовой определенности // Трудовое право. 2008. № 9. С. 53 ; Чаннов С. Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контрактов с государственными и муниципальными служащими // Там же. № 2. С. 19-20.

18 В научной литературе ряд авторов относят акты назначения на должность к односторонним сделкам в трудовом праве (Гражданское право. М., 2002. Т. 2. Полутом 1 / под ред. Е. А. Суханова. С. 153 ; Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 92-93 ; и др.). Между тем, как отмечают М. В. Лушникова и А. М. Лушников, в этих случаях следует говорить о принятии односторонних актов (актов реализации права). Это право опирается на положительное законодательство (Лушникова М. В., Лушников А. М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 659).

19 Заслуживает внимания и то, что в тексте примерной формы служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 16 февраля 2005 г. № 159, отмеченные нами выше неточности законодательства о государственной гражданской службе частично устранены.

20 Елистратов А. И. Основные начала административного права. М., 1917. С. 51.

21 Нуртдинова А. Ф. Коллективно-договорное регулирование трудовых отношений в современной России. М., 1998. С. 117-118.

22 Пресняков М. В. Указ. соч. С. 55.

23 Концепция реформирования системы государственной службы Российской Федерации : утв. Президентом РФ от 15 августа 2001 г. № Пр-1496.

24 Например, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2006 г. № 230 «О возложении полномочий представителя нанимателя по заключению служебных контрактов о прохождении федеральной государственной гражданской службы с лицами, назначаемыми на должность и освобождаемыми от должности Правительством Российской Федерации, и решению иных вопросов, связанных с прохождением ими федеральной государственной гражданской службы» на федеральных министров, заместителя председателя Правительства Российской Федерации — руководителя Аппарата Правительства Российской Федерации, руководителей государственных комитетов, федеральных служб и федеральных агентств, руководство которыми осуществляет Правительство Российской Федерации, возложены полномочия представителя нанимателя по заключению служебных контрактов о прохождении федеральной государственной гражданской службы с лицами, назначаемыми на должность и освобождаемыми от должности Правительством Российской Федерации.

25 См., напр.: Постановление Главы Администрации Волгоградской области от 28 января 2008 г. № 58 «О возложении полномочий представителя нанимателя по заключению служебных контрактов о прохождении государственной гражданской службы Волгоградской области с лицами, на-

значаемыми на должность и освобождаемыми от должности в Администрации Волгоградской области, и решению иных вопросов, связанных с прохождением ими государственной гражданской службы Волгоградской области» // Волгоградская правда. 2008. 30 янв. ; Распоряжение Губернатора Красноярского края от 14 ноября 2008 г. № 467-рг «О передаче полномочий представителя нанимателя по рассмотрению вопросов о соблюдении требований к служебному поведению и урегулировании конфликта интересов» // Ведомости высших органов государственной власти Красноярского края. 2008. 24 нояб. ; Указ Губернатора Омской области от 18 мая 2007 г. № 63 «О передаче полномочий представителя нанимателя» // Сборник правовых актов органов исполнительной власти Омской области. 2007. № 2(21). Ст. 26 ; и др.

26 В Словаре русского языка контракт определяется как договор, соглашение (Ожегов С. И. Словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1987. С. 236). Авторы словаря синонимов русского языка также считают слова «контракт», «договор» и «соглашение» синонимами (Словарь синонимов русского языка. М., 1995. С. 413).

27 Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1947. Вып. 6. С. 82-83.

28 В учебной литературе по административному праву отмечается, что административное право регулирует такие общественные отношения, в рамках которых в принципе исключено юридическое равенство их участников (Учебник административного права / под ред. Л. Л. Попова. М., 2002. С. 37).

29 Государственная служба основных капиталистических стран. М., 1977. С. 181.

30 Волошина В. В., Титов К. А. Государственная служба в Российской Федерации: теоретико-правовые аспекты. М., 1995. С. 18.

31 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 2001. Кн. 1. С. 18.

32 Осин А. А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта // Трудовое право. 2007. № 5. С. 68.

33 Гусев А. В. Служебный контракт на государственной гражданской службе // Южноуральский юридический вестник [Электронный ресурс]. Архив журналов. URL: http:// www.urvest.informpravo.ru/ (дата обращения: 20.05.2009).

34 Ноздрачев А. Ф. Преобразования в системе государственной службы в контексте административной реформы // Законодательство и экономика. 2005. № 12. С. 26.