ЗНАЧЕНИЕ СТАТЕЙ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ГОСУДАРСТВ ЗА МЕЖДУНАРОДНО-ПРОТИВОПРАВНЫЕ ДЕЯНИЯ ДЛЯ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСОВ СТОРОН ПРИ РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ В РАМКАХ ВТО

Значение Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния для защиты интересов сторон при разрешении споров в рамках ВТО

Дарья Боклан, Ольга Боклан, Анаит Смбатян*

Статья посвящена проблеме обращения сторон спора, рассматриваемого Органом по рассмотрению споров ВТО, к Статьям об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 года, подготовленным Комиссией международного права ООН (Статьи КМП). Исследованию данного вопроса предшествует анализ международно-правовой природы и значения Статей КМП, что необходимо для понимания причин и оснований обращения к их положениям членов ВТО при разрешении споров. Авторы приходят к выводу о том, что Статьи КМП содержат ряд норм, представляющих собой прогрессивное развитие международного права, которые только в будущем могут лечь в основу обязательной для государств нормы. Международно-правовая ответственность и меры принуждения (санкции, контрмеры) являются различными понятиями, относящимися к двум разным, хотя и связанным между собой институтам международного права. Анализируя один из последних споров в рамках ВТО между Перу и Гватемалой о режиме импорта сельскохозяйственной продукции, авторы делают вывод, что статья 20 Статей КМП должна рассматриваться не как положение, используемое с целью «толкования» статьи 4.2 Соглашения по сельскому хозяйству, а как самостоятельное средство защиты по общему международному праву.

^ Международная ответственность; международно-противоправное деяние;

Статьи об ответственности государств за международно-противоправные 001: 10.21128/2226-2059-2016-4-99-113 деяния; Орган по рассмотрению споров ВТО

LEX MERCATORIA

1. Международно-правовой статус Статей КМП

Вопрос о значении Статей КМП для защиты интересов сторон при разрешении споров в рамках ВТО требует анализа международно-правовой природы данного документа. Это необходимо для понимания причин и оснований обращения к его положениям членов ВТО при разрешении споров.

* Боклан Дарья Сергеевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного публичного и частного права НИУ ВШЭ (e-mail: boklan5@yandex.ru); Боклан Ольга Сергеевна — аспирантка кафедры международного права ВАВТ (e-mail: olgaboklan@yandex.ru); Смбатян Анаит Сергеевна — доктор юридических наук, старший эксперт АНО «Центр экспертизы по вопросам ВТО» (e-mail: anait_smbatyan@ mail.ru).

При разработке Проекта статей об ответственности государств Комиссия международного права ООН ставила своей целью «путём кодификации [международного обычного права] и прогрессивного развития сформулировать основные нормы международного права, касающиеся ответственности государств за международно-противоправные деяния»1. Ещё в 1928 году в решении Постоянной палаты международного правосудия по делу о фабрике в Хожуве было указано, что необходимость возмещения причинённого вреда в случае совершения меж-

1 Комментарии КМП ООН к Проекту статей об ответственно-

сти государств за международно-противоправные деяния //

А/56/10. 2001. С. 46-47. URL: http://www.un.org/ru/

documents/decl_conv/conventions/pdf/responsibility.pdf (дата

обращения: 05.09.2016).

дународно-противоправного деяния является принципом международного права и общей правовой концепцией2. В 2001 году Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию «Ответственность государств за международно-противоправные деяния»3, а Статьи КМП послужили приложением к указанной резолюции. Однако в этой резолюции Генеральная Ассамблея не дала никаких разъяснений относительно подписания международного договора на основании Статей КМП. В 2004 году Генеральная Ассамблея попросила «Генерального секретаря подготовить первоначальную подборку решений международных судов, трибуналов и других органов, содержащих ссылки на эти Статьи»4. Однако вопрос о дальнейшей судьбе Статей КМП рассмотрен не был. Последняя резолюция по вопросу об ответственности государств за международно-противоправные деяния была принята в 2013 году. В ней Генеральная Ассамблея «просит Генерального секретаря предложить правительствам представить дальнейшие письменные комментарии по какой-либо будущей мере относительно этих Статей», а также «постановляет включить в предварительную повестку дня своей семьдесят первой сессии пункт, озаглавленный "Ответственность государств за международно-противоправные деяния", и продолжить в рамках рабочей группы Шестого комитета в целях принятия решения рассмотрение вопроса о конвенции об ответственности государств за международно-противоправные деяния или иных надлежащих мерах на основе Статей»5.

Впервые речь о рассмотрении вопроса о принятии конвенции об ответственности государств за международно-противоправные деяния шла в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2010 года6.

Соответственно, Статьи КМП 2001 года впоследствии должны лечь в основу международного договора, однако в связи с тем, что такой договор ещё не заключён, и в связи с

2 Factory at Chorzow (Germ. v. Pol.), Permanent Court of International Justice (далее - P C.I.J.). (Ser. A). No. 17. 1928. IP 29.

3 Резолюция Генеральной Ассамблеи // A/RES/56/83, 2002.

4 Report of the International Law Commission // A/59/505, 2004.

5 Резолюция Генеральной Ассамблеи // A/RES/68/104, 2013.

6 Report of the International Law Commission // A/65/463, 2010.

отсутствием какого-либо иного универсального соглашения многие нормы Статей КМП применяются Международным Судом ООН, а также международными трибуналами в качестве обычных норм7.

Так, в Консультативном заключении по делу о различиях относительно иммунитета от юридического процесса специального докладчика Комиссии по правам человека Международный Суд ООН указал на то, что статья 4 «Поведение органов государства» Статей КМП представляет собой норму международного обычного права8, что также было подтверждено Третейской группой Органа по разрешению споров ВТО (далее - ОРС) в деле Корея — Меры, затрагивающие государственные закупки9. Или, например, что касается статьи 49 «Цель и пределы контрмер» Статей КМП, то Международный Суд ООН в деле Габчико-во-Надьмарош10 и в деле о применении временного соглашения от 13 сентября 1995 года11 подтвердил, что данная норма также представляет собой международный обычай. К данному выводу пришёл и ряд международных трибуналов12.

Во всех указанных делах международные судебные органы применяли нормы Статей КМП как обязательные для государств и в случае несоответствия поведения государ-ства указанным нормам привлекали его к ответственности.

При этом не стоит забывать, что «кодификация международного права, особенно в современных условиях, неизбежно сопровождается его прогрессивным развитием»13. Так, например, несмотря на закреплённое в

7 Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) // International Court of Justice (далее — I.C.J.) Reports. 1997. P 83. § 7; Application of the Interim Accord of 13 September 1995 (FYRM v. Greece) // I.C.J. Reports. 2011. P 69. § 644. (Diss. Op. Judge ad hoc Roucounas); The Naulilaa case (Portugal v. Germany) // United Nations Reports of International Arbitral Award (UNRIAA). Vol. II. 1928. Р. 1027; Air Service Agreement Case (France v. USA). 54 I.L.R. 303, 1978. P 17.

8 Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights // I.C.J. Reports (Advisory Opinion). 1999. P 87. § 62.

9 Korea — Measures Affecting Government Procurement // Panel Report. WT/DS163/R, adopted 19 June 2000. § 6.5.

10 Gabcikovo-Nagymaros Project. P 83. § 7.

11 Application of the Interim Accord of 13 September 1995. P 69. § 644 (Diss. Op. Judge ad hoc Roucounas).

12 The Naulilaa case. P 1027; Air Service Agreement Case. § 17.

13 Черниченко С. В. Контуры международного права. Общие вопросы. М. : Научная книга, 2014. С. 153.

статье 52 «Условия, относящиеся к применению контрмер» Статей КМП обязательство потерпевшего государства уведомить государство-правонарушителя о своём намерении применить контрмеру, в деле о применении временного соглашения от 13 сентября 1995 года в своём особом мнении Судья ad hoc Международного Суда ООН указал, что «международный обычай не требует уведомления о решении принять контрмеру»14. Данное требование не является нормой международного обычного права, так как отсутствуют и практика государств, и opinio juris. Так, во время составления Проекта статей об ответственности государств за международно- противоправные деяния мнения государств относительно принятия данного положения разделились. Например, Дания, Австрия и Франция голосовали за его принятие, а Япония, Словакия, США, Великобритания голосовали против15. Ирландия и Германия также высказывали мнение, что его необходимо исключить16, и более того, это положение ни разу не применялось международными судами и не представляет собой норму международного обычного права. Таким образом, в Статьях КМП кодифицированы нормы о международно-правовой ответственности, которые по большей части представляют собой международное обычное право и являются обязательными для соблюдения государствами. Однако при этом Статьи КМП содержат ряд норм, которые представляют собой прогрессивное развитие международного права и только в будущем могут лечь в основу обязательной для государств нормы.

2. Понятие международной ответственности

Отвечая на поставленный в настоящей статье вопрос о значимости Статей КМП для защиты интересов сторон при разрешении споров в рамках ВТО, необходимо обратиться к понятию международно-правовой ответственности и особенностям этого понятия в рамках ВТО. В соответствии со статьёй 1

14 Application of the Interim Accord of 13 September 1995. P 73. § 644 (Diss. Op. Judge ad hoc Roucounas).

15 States Responsibility: Comments and Observations Received from Governments. UN Doc. A/CN.4/515 (2001). P 83-86.

16 States Responsibility: Comments and Observations Received

from Governments. UN Doc. A/CN.4/488 (1998). P. 119-121.

Статей КМП «любое международно-противоправное деяние государства влечёт международную ответственность этого государства». Следовательно, фактическим основанием возникновения международной ответственности является само международно-противоправное деяние. То есть международно-правовая ответственность возникает в силу самого факта нарушения нормы международного права.

В доктрине международного права вопрос о понятии ответственности государств за международно-противоправные деяния является одним из наиболее обсуждаемых и вызывающих противоречивые мнения учёных. На наш взгляд, одной из проблем, касающихся понятия «международно-правовая ответственность», является проблема его отождествления с понятием «меры принуждения».

С. С. Алексеев писал: «Следует признать плодотворной главную линию, наметившуюся в этой разработке, линию на характеристику юридической ответственности как применения к лицу санкций...»17.

Таким образом, в качестве форм международно-правовой ответственности указываются меры принуждения, чаще всего санкции. Г. И. Тункин и И. В. Гетьман-Павлова называ-

17 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1 . М. : Юридическая литература, 1981. С. 279.

По мнению А. В. Мелешникова и Э. А. Пушмина, «ответственность за международное правонарушение представляет собой систему принудительных средств воздействия на волю нарушителей, которая в единстве с процессуальным механизмом реализации, согласно международному праву, предусмотрена для целей обеспечения и восстановления правопорядка» (Ме-лешников А. В., Пушмин Э.А. Международно-правовая ответственность: понятие, процессуальные вопросы реализации // Советское государство и право. 1988. № 8. С. 83—90, 89).

По мнению Г М. Мелкова, «международно-правовая ответственность — это юридические последствия, наступающие для субъекта международного права, нарушившего действующие нормы международного права и свои международные обязательства», например «применение в соответствии с международным правом к государству-правонарушителю принудительных мер в ответ на правонарушение, вплоть до установления экономической блокады и использования вооружённой силы согласно ст. 41 или 42 Устава ООН (например, против Ирака и Югославии в 90-х годах и КНДР в 1950—1958 годах)» (Международное публичное право / под ред. К. А. Бекяшева. 2-е изд. М. : Проспект, 2003. С. 612).

М. М. Бринчук в качестве сущности международной ответственности называет «наступление для субъекта международного права... нарушившего предусмотренные требования, неблагоприятных последствий» и уточняет, что «нематериальная (политическая) ответственность применяется в разных формах: . применение экономических и иных санкций вплоть до применения вооружённой силы» (Бринчук М. М. Экологическое право. М. : Юристъ, 2004. С. 631-632).

ют «экономические и другие санкции, вплоть до применения вооружённой силы»18.

На наш взгляд, можно дать следующее определение международно-правовой ответственности: международно-правовая ответственность - это обязанность прекратить противоправное деяние и возместить вред, причинённый этим деянием.

Такую точку зрения разделяют многие специалисты, в частности С. Ю. Марочкин19, В. М. Шумилов20 и С. В. Черниченко, который международно-правовую ответственность за правонарушение называет «санкци-онной ответственностью», характеризует её как обязанность субъекта международного права претерпеть неблагоприятные последствия, представляющие собой дополнительные правовые обременения, необходимые для восстановления международного правопорядка в тех случаях, когда восстановление прежнего фактического положения вещей оказывается невозможным21.

Аналогичной позиции придерживаются эксперты Целевой группы по общей ответственности и компенсационной ответственности в случае загрязнения трансграничных вод, созданной в рамках Европейской Экономической Комиссии (далее — Целевая группа). Под «общей ответственностью» Целевая группа понимает «обязанность государств (на уровне межгосударственных отношений) или юридических и физических лиц (на уровне отношений между этими лицами) отвечать за нарушение правового обязательства, возлагаемого на соответствующее лицо или государство согласно соответствующему национальному законодательству или общеприня-

18 См.: Международное право / под ред. А. Н. Талалаева. М. : Юридическая литература, 1999. С. 231; Гетьман-Павло-ва И. В. Международное право. М. : Юристъ, 2006. С. 131.

19 По мнению С. Ю. Марочкина, «международно-правовая ответственность — обязанность субъекта международного права устранить, ликвидировать вред, причинённый им другому субъекту международного права в результате нарушения Международно-правового обязательства, или обязанность возместить ущерб в результате правомерных действий, если это предусмотрено договором» (Международное право / под ред. Г В. Игнатенко и О. И. Тиунова. 5-е изд. М. : Норма, 2009. С. 294).

20 В. М. Шумилов считает, что «международно-противоправное деяние само по себе влечёт ответственность субъекта МП... В результате возникает правоотношение, при котором государство-правонарушитель (делинквент) несёт юридическую обязанность прекратить противоправное деяние, ликвидировать последствия, возместить ущерб» (Шумилов В.М. Международное право. М. : ВЕЛБИ, 2007. С. 205).

21 См.: Черниченко С.В. Указ. соч. С. 559.

тым международно-правовым принципам и нормам»22. В комментариях к Статьям КМП сказано, что «прекращение поведения, нарушающего международно-правовое обязательство, является первым требованием для ликвидации последствий противоправного поведения. Прекращение часто находится в центре спора, вызванного поведением, нарушающим международно-правовое обязательство»23.

При обсуждении Статей КМП в Генеральной Ассамблее ООН российская делегация заявляла, что Россия последовательно выступала за включение в Статьи КМП положений о контрмерах, поскольку контрмеры, не будучи частью института ответственности государств, являются важнейшим аспектом его имплементации24.

На наш взгляд, международно-правовая ответственность и меры принуждения (как санкции, так и контрмеры) являются различными понятиями и относятся к двум разным, хотя и связанным между собой, институтам международного права. Международно-правовая ответственность может быть реализована и без применения мер принуждения. Правоотношения международно-правовой ответственности возникают в силу факта правонарушения независимо от таких правовых последствий, как применение (или неприменение) мер принуждения. По мнению И. И. Лукашука, «следует учитывать, что правовые последствия правонарушения могут и не охватываться правом ответственности»25. С. В. Черниченко считает, что «в широком значении санкционная ответственность — не разновидность принуждения, а либо элемент правоспособности, либо элемент правоохранительного правоотношения, вызванного к жизни фактом правонарушения»26.

22 ЕЭК. Старшие советники правительств стран ЕЭК по проблемам окружающей среды и водных ресурсов. Пятая сессия, 3—6 марта 1992 года «Общая ответственность и компенсационная ответственность — деятельность, проводимая на других международных форумах». Записка Секретариата // ЕЫ"У^л/я45. Пункты 9 и 10.

23 Комментарии КМП ООН к Проекту статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния // А/56/10, 2001. С. 219. ОДЬ: http://www.un.org/ru/docu-meпts/decl_coпv/coпveпtioпs/pdf/respoпsibility.pdf (дата обращения: 05.09.2016).

24 См.: Лукашук И. И. Право международной ответственности. М. : Волтерс Клувер, 2004. С. 66.

25 Там же. С. 194.

26 Черниченко С. В. Указ. соч. С. 561.

Правоотношения ответственности возникают между государством-правонарушителем и пострадавшим государством. При этом на первое государство возлагаются обязанность прекратить деяние, нарушающее норму международного права, а также обязанность возместить причинённый вред. В свою очередь, пострадавшее государство имеет право требовать прекращения такого деяния и право на возмещение причиненного вреда. В соответствии со статьёй 43 Статей КМП «потерпевшее государство, которое призывает к ответственности другое государство, должно уведомить о своём требовании это государство». А в статье 31 Статей КМП говорится, что «несущее ответственность государство обязано предоставить полное возмещение за вред, причинённый международно-противоправным деянием». Таким образом, обязанность возместить указанный вред возникает автоматически в рамках правоотношения международно-правовой ответственности и не связана с действием (бездействием) пострадавшего государства.

Потерпевшее государство вправе лишь призвать правонарушителя выполнить свои обязанности из правоотношения ответственности, конкретные меры и формы определяются соглашением сторон или судом27. Статьи КМП предусматривают формы возмещения такого вреда. В соответствии со статьёй 34 Статей КМП «полное возмещение за вред, причинённый международно -правовым деянием, осуществляется в форме реституции, компенсации и сатисфакции». Указанные в статье 34 формы возмещения вреда «представляют собой способы осуществления обязанности полного возмещения вреда, вытекающей из ответственности за международно-противоправное деяние»28. Ответственность исчезает, как только оказывается восстановленным фактически прежнее состояние, правонарушение как бы перечёркивается. По мнению С. В. Черниченко, применяемые меры принуждения, если они необходимы (курсив наш. — Авт.), восстанавливают нарушенный правопорядок, но являются не мерами ответственности (курсив наш. — Авт.), а мерами защиты29.

27 См.: ЛукашукИ. И. Указ. соч. С. 287.

28 Там же. С. 213.

29 См.: Черниченко С.В. Указ. соч. С. 571.

На различие институтов международно-правовой ответственности и мер принуждения также указывает момент возникновения ответственности, то есть обязанности прекратить правонарушение и возместить причинённый ущерб. Указанная обязанность возникает в момент совершения правонарушения независимо от того, когда будут (и будут ли вообще) применяться меры принуждения. Подтверждением этого положения, в частности, служит норма об уплате процентов, содержащаяся в статье 38 Статей КМП: «Проценты на любую сумму, причитающуюся согласно настоящей главе, начисляются, когда это необходимо для обеспечения полного возмещения. Проценты исчисляются с даты, когда основная сумма должна быть выплачена, по дату выполнения этого платёжного обязательства». В данном случае правонарушением является неуплата причитающейся пострадавшему государству суммы. Размер вреда, причинённый пострадавшему государству, устанавливается в виде определённой процентной ставки к неуплаченной сумме. Начисление процентов начинается с момента невыплаты основной суммы, то есть с момента совершения правонарушения и, соответственно, момента возникновения международно-правовой ответственности за это правонарушение, независимо от применения к правонарушителю принудительных мер. Подтверждение мнения о возникновении ответственности в момент правонарушения мы можем найти и в доктрине. Например, И. Н. Сенякин считает, что «правонарушение указывает на момент возникновения юридической ответственности, порождает определённые правоотношения и соответствующую ответственность лица, совершившего его»30. Очевидно, что момент возникновения ответственности и момент применения мер принуждения не совпадают. Следовательно, мы не можем говорить о том, что ответственность — это правовые последствия, включающие меры принуждения, как санкции, так и контрмеры.

Как справедливо указывает С. Ю. Мароч-кин, «можно отметить два основных способа реализации ответственности: добровольный (согласительный) и с использованием обя-

30 Теория государства и права / под. ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М. : Юристъ, 1997. С. 542.

зательных средств. Когда государство-нарушитель не соглашается добровольно нести ответственность, потерпевшее государство должно иметь возможность использовать принудительные средства осуществления ответственности... Контрмеры не являются особой формой ответственности, они есть специальные меры обеспечения её реализации. »31. Санкции и контрмеры — это меры принуждения государства-правонарушителя к выполнению обязанности, вытекающей из правоотношений ответственности. Как указывает В. М. Шумилов, «если государство-нарушитель не предпринимает необходимых мер ответственности, то "включаются" ответные меры. Их цель — принуждение этого государства к выполнению обязательства, которое вытекает из правоотношения ответственности», и далее в качестве мер принуждения он называет контрмеры и санкции32. Следовательно, прежде чем применять меры принуждения, потерпевшее государство обязано призвать государство-правонарушителя (причинителя вреда) к ответственности в соответствии с механизмом, описанным ранее. И только в случае отказа от выполнения обязанности, вытекающей из правоотношения ответственности, пострадавшее государство может прибегнуть к мерам принуждения. Значит, правоотношения международно-правовой ответственности состоят из обязанности государства, нарушившего норму международного права и причинившего ущерб, прекратить деяние, нарушающее норму международного права, и возместить ущерб и из права пострадавшего государства требовать прекращения указанного деяния и права на возмещение ущерба. В свою очередь правоотношения по применению мер принуждения состоят из права пострадавшего государства на применение таких мер, в случае если государство-правонарушитель (причинитель вреда) не выполнило обязанность, вытекающую из правоотношения ответственности, и обязанности последнего претерпеть такие меры принуждения. Таким образом, меры принуждения (контрмеры или санкции) не являются формами международно-правовой ответственности, а представляют собой другое пра-

31 Международное право / под ред. Г. В. Игнатенко и О. И. Тиу-нова. 5-е изд. М. : Норма, 2009. С. 311.

32 Шумилов В. М. Международное экономическое право в эпоху глобализации. М. : Международные отношения, 2003. С. 207.

воотношение, возникающее в том случае, если государство в результате призвания его к ответственности не выполняет своей обязанности, вытекающей из правоотношений ответственности. Указанное положение подтверждается нормами, закреплёнными в статье 52 Статей КМП33. Контрмеры «применяются с целью побудить государство-нарушителя выполнить обязательства по несению международно-правовой ответственности»34. По мнению С. В. Черниченко, лишь при отказе государства принять меры в отношении тех, на кого возложена материальная ответственность, возникает вопрос об ответственности государства, но уже о санкционной ответственности за совершённое международное правонарушение35.

Таким образом, описанные правоотношения представляют собой два взаимосвязанных, но разных института международного права: институт международно-правовой ответственности и институт мер принуждения. Исходя из данного вывода, здесь и далее авторы настоящей статьи не касаются анализа мер принуждения как не входящих в понятие международно-правовой ответственности.

3. Понятие международно-противоправного деяния

Понятие «противоправное деяние» имеет ключевое значение для привлечения государства к ответственности. В комментариях КМП ООН к Статьям КМП указывается, что «термин "международная ответственность" охватывает новые правоотношения, возникающие по международному праву в связи с международно-противоправным деянием государства»36. Необходимо отметить, что

33 В соответствии со статьёй 52 Проекта КМП «Ответственность государств за международно-противоправные деяния» 2001 года «перед принятием контрмер потерпевшее государство должно: потребовать в соответствии со статьёй 43 от несущего ответственность государства выполнить свои обязанности согласно части второй. Контрмеры не могут быть предприняты, а если уже предприняты, то должны быть приостановлены без необоснованного промедления, если международно-противоправное деяние прекращено и спор передан на рассмотрение суда или арбитража, полномочного выносить обязательные для сторон решения».

34 Международное право / под ред. А. Н. Вылегжанина. М. : Юрайт-Издат, 2009. С. 517.

35 Черниченко С. В. Указ. соч. С. 587.

36 Комментарии КМП ООН к Проекту статей об ответственно-

сти государств за международно-противоправные деяния //

А/56/10, 2001. С. 51.

Международный Суд ООН ещё до принятия Статей КМП указывал в своих решениях на международно-противоправное деяние как на фактическое основание возникновения международной ответственности государства. Так, в частности, в решении по делу о толковании мирных договоров с Болгарией, Венгрией и Румынией (Вторая фаза) Суд отметил, что «отказ от выполнения договорного обязательства влечёт за собой международную ответственность»37.

В Статьях КМП понятие международно-противоправного деяния государства раскрывается через его элементы. Так, в соответствии со статьёй 2 Статей КМП «международно-противоправное деяние государства имеет место, когда какое-либо поведение, состоящее в действии или бездействии: а) присваивается государству по международному праву; и Ь) представляет собой нарушение международно-правового обязательства этого государства».

Таким образом, выделяются два элемента международно-противоправного деяния: присвоение деяния государству и нарушение международно-правового обязательства такого государства.

Необходимо отметить, что практика Международного Суда ООН также пошла по пути выделения двух указанных элементов международно-противоправного деяния. Например, в деле о дипломатическом и консульском персонале США в Тегеране Суд пришёл к выводу о том, что «во-первых, необходимо определить, насколько, в юридическом смысле, соответствующие деяния могут рассматриваться в качестве присваиваемых иранскому государству. Во-вторых, следует рассмотреть вопрос об их совместимости или несовместимости с обязательствами Ирана по действующим договорам или по другим нормам международного права, которые могут быть применимы»38.

Рассматривая первый элемент — присвоение деяния государству, необходимо подчеркнуть, что именно на государство международное право возлагает ответственность за совершение международно-противоправного деяния. Государство несёт ответственность за

37 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria. Hungary and Romania. Second Phase // I.C.J. Reports. 1950. P 221.

38 United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (^S4 v. Iran) // I.C.J. Reports. 1980. P. 3.

действия любых своих органов, независимо от их функций. По словам Э. Хименеса де Аречаги, «государство ответственно за свои органы, только за свои органы и за все свои органы»39. Международная ответственность возникает даже в том случае, если органы исполнительной власти в своих действиях вышли за пределы своей компетенции, установленной для них внутренним правом государства, или если поведение органа исполнительной власти носит коммерческий характер. Что касается органов законодательной власти, то, с точки зрения международного права, национальные законы являются волеизъявлением и видом деятельности государств. Принцип ответственности государства за поведение законодательных органов является общепризнанным. Государство также несёт ответственность за действия органов судеб -ной власти, «признание иного положения означало бы снятие с государства ответственности за поведение важной ветви его власти»40. В комментариях к Статьям КМП указывается: «Государство рассматривается в качестве единства, что сообразуется с его признанием в качестве отдельного юридического лица в международном праве. В этом, равно как и в других отношениях, присвоение поведения государству обязательно представляет собой нормативное действие»41. Следовательно, в международных отношениях государство выступает как единый субъект и несёт ответственность за деятельность всех своих органов.

Государство, как правило, не несёт ответственность за действия физических лиц. Однако если государство не предотвратило противоправные деяния физических лиц, то у него может возникнуть ответственность за бездействие органов государственной власти. Так, в Консультативном заключении Международного трибунала по морскому праву «Обязанности и обязательства государств, поручившихся за физических и юридических лиц применительно к деятельности в Районе» 2011 года подчёркнуто, что обязанность государства обеспечить правомерность поведе-

39 Хименес де Аречага Э. Современное международное право. М. : Прогресс, 1983. С. 416-417.

40 Лукашук И. И. Указ. соч. С. 120.

41 Комментарии КМП ООН к Проекту статей об ответственно-

сти государств за международно-противоправные деяния //

А/56/10, 2001. С. 60.

ния физических и юридических лиц указывает на некое обязательство поручившегося государства по международному праву. Этот механизм состоит в создании обязательств, которые государства должны выполнять, осуществляя своё полномочие в отношении субъектов, находящихся под их национальной юрисдикцией и контролем42. Причём описанное обязательство государства является так называемым обязательством поведения, а не обязательством результата. Например, Международный Суд ООН в решении по делу Целлюлозные заводы на реке Уругвай указал: «Обязательство принимать регулятивные или административные меры. и реализовывать их является обязательством поведения»43. Также Суд указал, что это обязательство заключается не только в принятии соответствующих норм и мер, но и в обеспечении определённого уровня контроля относительно их выполнения публичными и частными операторами. На государство будет возложена ответственность, в случае если оно не будет действовать осмотрительно и не предпримет всех необходимых мер для принуждения к выполнению норм публичными и частными операторами, которые находятся под его юрисдикцией44.

Что касается второго элемента — нарушения международно-правового обязательства государства, то в Статьях КМП использована терминология Статута Международного Суда ООН. В соответствии с пунктом «с» статьи 36 Статута государства могут в любое время заявить, что они признают юрисдикцию Суда обязательной по всем правовым спорам, касающимся «наличия факта, который, если он будет установлен, представит собой нарушение международного обязательства».

Содержание нарушения международно-правового обязательства государства раскрывается в статье 3 Статей КМП, в которой указывается, что «квалификация деяния государства как международно-противоправ-

42 Responsibilities and obligations of states sponsoring persons and entities with respect to activities in the Area. Advisory opinion. 1 February 2011. P 21. § 108. URL: http://www.itlos.org/ fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_17/Adv_ 0p_010211_eng.pdf (дата обращения: 13.08.2014).

43 Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay) // I.C.J. Reports. 2010. P 67. § 187.

44 Там же. P 73. § 170.

ного определяется международным правом. На такую квалификацию не влияет квалификация этого деяния как правомерного по внутреннему праву». Данный важнейший принцип международного права нашёл отражение в статье 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, в соответствии с которой «участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора». Позднее этот принцип применялся в практике Международного Суда ООН. Так, Суд в деле ЭЛСИ отметил: «Соблюдение внутреннего права и соблюдение положений договора — это разные вопросы. Деяние, представляющее собой нарушение договора, может быть правомерным согласно внутреннему праву, а противоправное по внутреннему праву деяние может быть совершенно не связано с нарушением какого-либо договорного положения»45. Как указывал И. И. Лукашук, ни при обсуждении в Шестом комитете, ни в письменных замечаниях правительств не были высказаны критические замечания в отношении проектов статей 1, 2 и 3 Статей КМП46.

4. Соотношение Статей КМП 2001 года и Соглашения ВТО

Комиссия международного права в своих комментариях к Статьям также обращается к содержанию соглашений ВТО и практике Органа по рассмотрению споров ВТО, отмечая некоторые особенности международно-правовой ответственности в рамках ВТО. В частности, указывая на то, что «в рамках механизма урегулирования споров ВТО основное внимание уделяется не столько возмещению вреда, сколько прекращению деяния»47. По мнению КМП, формулировки Договорённости о разрешении споров ВТО (далее — ДРС) «дают ясно понять, что могут возникнуть только оговорённые конкретные последствия». КМП подчёркивает, что механизм ВТО

45 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (USA v. Italy) // I.C.J. Reports. 1989. P. 15.

46 См.: Лукашук И. И. Указ. соч. С. 108.

47 Комментарии КМП ООН к Проекту статей об ответственно-

сти государств за международно-противоправные деяния //

А/56/10. 2001. С. 219. URL: http://www.un.org/ru/documents/

decl_conv/conventions/pdf/responsibility.pdf (дата обращения:

13.10.2016).

по урегулированию споров «связан с некоторыми средствами правовой защиты», и далее она ссылается на статью 3(7) ДРС, где говорится, что компенсация выплачивается «лишь в том случае, если немедленная отмена меры неосуществима...»48.

Согласно ДРС, «Члены признают, что система урегулирования споров имеет целью. вносить ясность в отношении действующих положений [охваченных] соглашений в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права».

Апелляционный орган ОРС неоднократно подтверждал, что правила толкования, закреплённые в статьях 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, как раз и представляют собой «обычные правила толкования международного публичного права»49. Данное положение признаёт и Международный Суд ООН50.

В деле США — Бензин Апелляционный орган отметил, что обычные правила толкования, содержащиеся в статьях 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, «приобрели статус норм обычного или общего международного права, к применению которых статья 3(2) ДРС отсылает Апелляционный орган с целью внесения ясности» в положения Соглашений, заключённых в рамках ВТО. Это означает, что нормы Соглашений, заключённых в рамках ВТО, не должны толковаться в «клинической изоляции от международного публичного права»51.

48 Комментарии КМП ООН к Проекту статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния. С. 371.

49 US — Carbon Steel. Appellate Body Report. WT/DS213/AB/R, adopted 28 November 2002. § 61-62; US — Certain EC Products. Appellate Body Report. WT /DS165/AB/R/, adopted 11 December 2000. § 92; Argentina — Textiles and Apparel. Appellate Body Report. WT/DS56/AB/R, adopted 27 March 1998. § 42.

50 Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. USA). Preliminary Objection // I.C.J. Reports. 1996. P 23. § 803; Case Concerning Rights of Nationals of The United States of America in Morocco (France v. USA) // I.C.J. Reports. 1952. P 197-198. § 176; Competence of the General Assembly for the Admission of a State to the United Nations. Advisory Opinion // I.C.J. Reports. 1950. P 8. § 4; Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya v. Chad) // I.C.J. Reports. P 41. § 6; Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain. Jurisdiction and Admissibility (Qatar v. Bahrain) // I.C.J. Reports. 1995. P 33. § 112.

51 United States - Standards for Reformulated and Conventional Gasoline. Appellate Body Report. WT/DS2/AB/R, adopted 20 May 1996. § 3.

Согласно статье 31(3)(с) Венской конвенции о праве международных договоров, в целях толкования «наряду с контекстом учитываются. любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками». «К ответственности в праве ВТО применимы все общие подходы, принципы, понятия и закономерности, которые характерны для международной ответственности в целом»52.

Так, руководствуясь нормой статьи 3(2) ДРС, третейские группы и Апелляционный орган не раз использовали Статьи КМП для толкования различных положений Соглашений, заключённых в рамках ВТО.

Например, в деле Мексика — Ограничительные меры в отношении безалкогольных напитков Третейская группа использовала статью 49(1) «Цель и пределы контрмер» Статей КМП для толкования статьи ХХ(ё) ГАТТ53. А в деле США — Игорный бизнес была использована статья 4 «Поведение органов государства» Статей КМП для толкования обязательств США по перечню услуг54. Кроме того, в деле США — Обнуление (Япония) Апелляционный орган использовал статью 4 Статей КМП для толкования статьи 9 Соглашения по применению статьи VI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года55.

Таким образом, практика применения Статей КМП для толкования положений соглашений, заключённых в рамках ВТО, достаточно обширная.

Более того, в деле Корея — Меры, затрагивающие государственные закупки Третейская группа указала на тот факт, что соотношение права ВТО и международного обычного права не ограничивается нормами о толковании: «Международное обычное право

52 См.: Право ВТО: теория и практика применения / под ред. Л. П. Ануфриевой. М. : Норма, 2016. С. 349.

53 Mexico — Tax Measures on Soft Drinks and Other Beverages. Panel Report. WT/DS308/R, adopted 7 October 2005, as modified by Appellate Body Report. WT/DS308/AB/R, adoped 6 March 2006. § 8.180-8.181.

54 United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services. Panel Report WT/ DS285/R, adopted 10 November 2004, as modified by Appellate Body Report. WT/DS285/AB/R, adopted 7 April 2005. § 6.128.

55 United States — Measures Relating to Zeroing and Sunset

Reviews — Recourse to Article 21.5 of the DSU by Japan. Panel Report. WT/DS322/RW, adopted 24 April 2009, upheld

by Appellate Body Report. WT/DS322/AB/RW, adopted 18 August 2009. § 183.

применяется к экономическим отношениям между Членами ВТО в целом. Такие международно-правовые нормы применяются в той степени, в которой Соглашения ВТО не "отменяют их применение". Другими словами, до тех пор, пока нет противоречия или несоответствия, или нормы в охваченных соглашениях ВТО, которая применяется иным образом, мы полагаем, что нормы международного обычного права применяются к Соглашениям ВТО»56.

Однако целью настоящей статьи является определение значения Статей КМП для защиты интересов сторон при разрешении споров в рамках ВТО.

В контексте данной проблемы особый интерес представляют статьи 20 и 45 Статей КМП.

Согласно статье 20, «юридически действительное согласие государства на совершение конкретного деяния другим государством исключает противоправность этого деяния в отношении первого государства, в той мере, в какой это деяние остаётся в пределах вышеуказанного согласия». Здесь необходимо подчеркнуть, что речь идёт о согласии одного государства на совершение противоправного действия другим государством. Такое согласие может быть дано заранее, в момент совершения противоправного деяния или же после его совершения. Последнему случаю посвящена статья 45 Статей КМП, которую рассмотрим далее.

Аналогичное положение содержится в пункте «Ь» статьи 54 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, а именно о согласии участников договора как основании его прекращения. Как указывал А. Н. Талалаев, этот пункт исходит из того, что, каковы бы ни были положения договора в отношении условий его прекращения, участники договора вправе решать вопрос о его прекращении в любое время и любым другим согласованным ими путём57. Обязательным условием правомерности согласия в соответствии со статьёй 20 Статей КМП является его юридическая действительность. Юридическая действительность включает в себя два основных элемента: наличие полномочий у

56 Korea — Measures Affecting Government Procurement. Panel Report. WT/DS163/R, adopted 19 June 2000. § 7.96.

57 См.: Венская конвенция о праве международных договоров. Комментарий. М. : Юридическая литература, 1997. С. 153.

лица, дающего согласие от имени государства, и отсутствие принуждения государства, дающего согласие. Как указывал И. И. Лука-шук, при этом следует учитывать, что согласие на отступление от договора могут давать в основном те лица, которые вправе выражать согласие на обязательность договора, а не только на принятие его текста или установление его аутентичности58.

Что касается согласия, которое даётся уже после совершения противоправного деяния, то в соответствии со статьёй 45 Статей КМП «призвание государства к ответственности не может быть осуществлено, если: а) потерпевшее государство юридически действительным образом отказалось от требования; или Ь) потерпевшее государство в силу его поведения должно считаться давшим молчаливое юридически действительное согласие на утрату права требования». Иными словами, в случае применения международным судебным органом данной статьи иск будет отклонён в связи с тем, что государство согласилось на утрату права требования, несмотря на наличие международно-противоправного деяния. Аналогичное правило — об утрате права государства ссылаться на основания недействительности или прекращения договора, в случае если такое государство согласилось на действительность договора в явно выраженной форме или молчаливо, содержится в статье 45 Венской конвенции о праве международных договоров. Как указывается в комментариях к Статьям КМП, это является одним из проявлений общего принципа согласия в отношении прав или обязательств, которые государство может использовать по собственному желанию59. Данное положение подтверждается и практикой Международного Суда ООН, который в решении по делу о некоторых месторождениях фосфатов в Науру признал, что «даже в отсутствие какого-либо применимого договорного положения задержка со стороны государства-истца может сделать иск недопустимым»60. Вместе с тем отказ от своих прав, то есть согласие на правонарушение,

58 См.: Лукашук И. И. Указ. соч. С. 169.

59 См.: Комментарии КМП ООН к Проекту статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния // А/56/10. 2001. С. 318.

60 Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia). Pre-

liminary Objections // I.C.J. Report. 1992. P 253-254. § 32.

должен быть недвусмысленным и явно выраженным. Так, в решении по делу Вооружённая деятельность на территории Конго Международный Суд ООН сослался на комментарии КМП к статье 45 Статей КМП и указал на то, что согласие государства «должно быть недвусмысленным»61. Таким образом, в случаях, предусмотренных статьёй 45, потерпевшее государство либо не придаёт значения международно-противоправному деянию, либо отказывается призывать к ответственности государство-правонарушителя.

Как указывал И. И. Лукашук, при обсуждении проекта статьи 45 в Шестом комитете Генеральной Ассамблеи ООН было выражено удовлетворение по поводу отсутствия в нём какого-либо указания на срок давности. Вместе с тем была высказана просьба к КМП разъяснить, сколько времени должно пройти для того, чтобы истёк срок предъявления требования, а также какое поведение считается действительно молчаливым согласием62.

5. Спор между Гватемалой и Перу о режиме импорта сельскохозяйственной продукции

Одним из недавних споров, в котором затрагивался в том числе вопрос о значимости Статей КМП для защиты интересов сторон при разрешении споров в рамках ВТО, является спор между Гватемалой и Перу о наличии у Перу права на применение импортных пошлин в отношении сельскохозяйственных товаров. Прежде чем мы перейдём непосредственно к более детальному рассмотрению ключевых аспектов этого спора, представляется важным напомнить: концептуальные рамки международных споров задают стороны. Именно стороны определяют предмет жалобы, устанавливают её правовые основания, собирают доказательства, отбирают отвечающие их интересам «прецеденты». На основе всего этого ими формулируются аргументы в защиту своей позиции. Принцип надлежащей правовой процедуры (due process) обязывает международный суд исследовать каждый представленный на его рассмот-

61 Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda) // I.C.J. Report. 2005. § 293.

62 См.: Лукашук И. И. Указ. соч. С. 292.

рение аргумент и дать ему правовую оценку. В связи с этим на первом плане оказывается вопрос о том, какие именно правовые основания, по мнению сторон, позволяют суду сделать вывод о правомерности предъявленных требований либо их отклонении. Это особенно важно в межгосударственных спорах, где суверенные государства, которые, по выражению профессора Лукашука, находятся «в центре всей регулирующей системы международных отношений»63, рассматривают то или иное положение международного права как помогающее в доказательстве правомерности отстаиваемых позиций. Спор Перу - Сельскохозяйственная продукция примечателен тем, что ответчик представил аргументы в пользу широкого понимания международного права как системы, обратившись к принципу системной интеграции посредством ссылок на статьи 20 и 45 Статей КМП. Именно с этой точки зрения данный спор представляет для нас большой интерес.

Обстоятельства спора

Между Перу и Гватемалой было заключено соглашение о создании зоны свободной торговли (далее — Соглашение ЗСТ)64. Согласно его условиям, Перу сохранило право применения Системы ценового диапазона (СЦД), которая предусматривала установление дополнительных пошлин или тарифных вычетов в отношении некоторых типов импортируемого риса, сахара, кукурузы и молока. Перу применяло СЦД в дополнение к тарифам, которые в соответствии со статьёй 11:1 ГАТТ 1994 были установлены на уровне 68 % от стоимости для соответствующих товаров. Система ценового диапазона действовала на основе разницы между (1) минимальной и максимальной ценой и (и) базовой ценой. Минимальные и максимальные цены, соответственно, фиксировались на уроне средних значений международных цен на конкретном международном рынке за последние 60 месяцев. Базовая цена рассчитывалась на основе средних международных котировок на том же международном рынке

63 Лукашук И. И. Суверенная власть государства в механизме международно-правового регулирования // Советский ежегодник международного права. 1977. М. : Наука, 1979. С. 135.

64 Free Trade Agreement Signed in December 2011 by Peru and

Guatemala.

за последние две недели. Система ценового диапазона подразумевала взимание дополнительной пошлины с цены сделки по импорту, когда базовая цена была ниже минимальной. Величина дополнительной пошлины основывалась на разнице между минимальной и базовой ценой. Совокупная величина дополнительной пошлины, взимаемой на основе СЦД и адвалорной пошлины Перу, не могла превышать связанной тарифной ставки Перу. СЦД также предусматривала возможность тарифных вычетов в случаях, когда базовая цена была выше максимальной65.

Падение базовых цен на соответствующие товары ниже минимальных уровней привело к фактическому расширению со стороны Перу применения СЦД. Особенно сильно эта мера «ударила» по импорту сахара. В сложившихся обстоятельствах Гватемала, изменив намерениям, из которых она исходила при подписании Соглашения ЗСТ, обратилась в ОРС ВТО с жалобой, утверждая, что Перу применяет: (1) «плавающие импортные пошлины» и «минимальные импортные цены» либо «аналогичные пограничные меры», запрещённые на основании сноски 1 к статье 4.2 Соглашения по сельскому хозяйству; и (11) «другие пошлины или сборы», противоречащие статье 11:1(Ь) ГАТТ 1994. Ситуация осложнялась тем, что на момент разбирательства в ОРС ВТО Соглашение ЗСТ в силу ещё не вступило66.

Выводы Третейской группы

В центре данного спора оказались два важнейших вопроса: 1) отказалась ли Гватемала от своего права на рассмотрение спора в ОРС ВТО, согласившись с Системой ценового диапазона Перу при подписании Соглашения ЗСТ; и 2) повлияло ли Соглашение ЗСТ на изменение положения о запрете ВТО на применение «плавающих импортных пошлин» во взаимоотношениях между Гватема-

65 Peru — Additional Duty on Imports of Certain Agricultural Products. Appellate Body Report. WT/DS457/AB/R and Add. 1, adopted 31 July 2015 (hereinafter — Peru — Agricultural Products. Appellate Body Report). § 5.1-5.3.

66 Любопытно, что после подачи жалобы Гватемалой Перу отказалось ратифицировать Соглашение ЗСТ. Гватемала же, напротив, его ратифицировала (Peru — Additional Duty on Imports of Certain Agricultural Products, Panel Report. WT/ DS457/R and Add. 1, adopted 31 July 2015, as modified by Peru — Agricultural Products. Appellate Body Report. § 7.33).

лой и Перу. Третейская группа фактически уклонилась от рассмотрения этих вопросов на том основании, что Соглашение ЗСТ в силу не вступило67. По существу спора группа установила, что дополнительные пошлины, возникающие в результате применения СЦД, представляют собой: (1) «плавающие импортные пошлины» или, по меньшей мере, «аналогичные пограничные меры», противоречащие положениям статьи 4.2 Соглашения по сельскому хозяйству; и (11) «другие пошлины или сборы», противоречащие статье 11:1(Ь) ГАТТ 1994. Стороны оспорили выводы группы.

В своей апелляционной жалобе Перу, среди прочих, представило аргументы о том, что нормы Соглашения ЗСТ и статей 20 и 45 Статей КМП являются «соответствующими нормами международного права» в значении статьи 31(3)(с) ВКПМД 1969 и что обязательства Перу по ГАТТ 1994 и Соглашению по сельскому хозяйству должны быть истолкованы с учётом этих положений. В ответ на это Гватемала выдвинула предварительные возражения, считая недопустимой оценку арбитрами аргументов, не звучавших на стадии третейского разбирательства. Возражения ответчика Апелляционным органом были от-

клонены68.

Выводы Апелляционного органа

Во-первых, Апелляционный орган разъяснил, что «в значении статьи 31(3)(с) Венской Конвенции для того, чтобы быть "соответствующими", нормы международного права в целях толкования должны относиться к тому же предмету регулирования, что и условия договора, являющиеся предметом толкования»69. Апелляционный орган напомнил, что в споре ЕС и некоторые страны-члены — Большегрузные гражданские самолеты был сделан вывод о том, что статья 4 Соглашения 1992 года между ЕЭС и США о Торговле гражданскими самолетами не имеет отношения к толкованию слова «выгода» в

67 Peru — Agricultural Products. Panel Report. § 7.88, 7.526—8.

68 Peru — Agricultural Products. Appellate Body Report. § 5.84-5.88.

69 United States — Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China. Appellate Body Report. WT/DS379/AB/R, adopted 25 March 2011. § 308;European Communities and Certain Member States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft. Appellate Body Report. WT/ DS316/AB/R, adopted 1 June 2011. § 846.

тексте статьи 1.1(Ь) Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам (Соглашения СКМ), поскольку при установлении определённых количественных лимитов в отношении величины государственной поддержки, которая может быть предоставлена для разработки программ производства гражданских самолетов, в ней не «идёт речь о рыночном понятии "выгода" в соответствии со статьёй 1.1(Ь) Соглашения СКМ или о рассчитываемых на основании рынка параметрах, предусмотренных статьёй 14(Ь)»70. Апелляционный орган также посчитал, что аргументы «в отношении толкования договора или применения его положений» в значении статьи 31(3)(а) Венской конвенции представляют собой «соглашения, касающиеся непосредственно толкования договора»71.

Во-вторых, было указано, что конкретные вопросы толкования по статье 4.2 Соглашения по сельскому хозяйству и статье II: 1 (Ь) ГАТТ 1994 по данному спору состоят не в том, может ли Перу «сохранять и применять» свою СЦД в отношении определённых товаров, и в не том, согласилась ли Гватемала с применением СЦД или отказалась от своего права оспорить её. Для того чтобы установить, может ли Перу сохранять и применять свою СЦД, группа должна была истолковать значение формулировок статьи 4.2

70 European Communities and Certain Member States — Measures Affecting Trade in Large Civil. Appellate Body Report. WT/DS316/AB/R, adopted 1 June 2011. § 851.

71 European Communities — Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas — Second Recourse to Article 21.5 of the DSU by Ecuador. Appellate Body Reports. WT/DS27/

AB/RW2/ECU, adopted 11 December 2008, and Corr. 1 /

European Communities — Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas — Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States, WT/DS27/AB/RW/USA and Corr. 1, adopted 22 December 2008. § 390. In US — Clove Cigarettes, the Appellate Body found that it was not possible to discern a function of paragraph 5.2 of the 2001 Doha Ministerial Decision "other than to interpret the term 'reasonable interval'" in the Agreement on Technical Barriers to Trade (TBT Agreement), and it was therefore considered to "bear/Jspecifically upon the interpretation" of that term (US — Clove Cigarettes (emphasis original) Appellate Body Reports. § 266). In US — Tuna II (Mexico), the Appellate Body found that a TBT Committee Decision could be considered as a "subsequent agreement" within the meaning of Article 31(3)(a) of the Vienna Convention. The Appellate Body considered that the extent to which the Decision would inform the interpretation and application of a term or provision of the TBT Agreement would depend on the degree to which it "bears specifically" on the interpretation and application of a term or provision "in a specific case" (US — Tuna II (Mexico). Appellate Body Reports. § 372). See

Peru —Agricultural Products. Panel Report. § 5.101.

и сноски 1 Соглашения по сельскому хозяйству и установить, могут ли дополнительные пошлины, взимаемые в результате применения СЦД, считаться «плавающими таможенными пошлинами», «минимальными импортными ценами» или «аналогичными пограничными мерами» в противовес «обычным таможенным пошлинам» в значении сноски 1. В отношении статьи II: 1 (Ь) ГАТТ 1994 группа должна была выяснить, могут ли дополнительные пошлины, взимаемые в результате применения СЦД, считаться «другими пошлинами или сборами» или «обычными таможенными пошлинами». Параграф 9 Приложения 2.3 к Соглашению о ЗСТ и статьи 20 и 45 Статей КМП не дают «соответствующих» указаний в этом отношении. Апелляционный орган заключил, что Соглашение о ЗСТ и статьи 20 и 45 Статей КМП не могут считаться правилами в отношении того же предмета регулирования, что и статья 4.2 и статья II: 1(Ь), или имеющими отношение конкретно к толкованию этих положений72.

Комментарий

Важнейшим аспектом данного спора является наличие такого фактического основания, как явным образом выраженное согласие Гватемалы на применение Перу СЦД. И здесь неважно, вступило ли Соглашение ЗСТ в силу или нет. Согласие выражено, и это есть неоспоримый факт. Из этого логически следует, что согласие на применение СЦД должно рассматриваться не как вопрос права, но как вопрос факта. Если Гватемала, приняв условия Соглашения ЗСТ, «дала согласие» на сохранение со стороны Перу возможности установления импортных пошлин, применение которых запрещено Соглашением по сельскому хозяйству и/или противоречит статье П:1(Ь) ГАТТ 1994, тем самым она утратила своё право призывать Перу к ответственности посредством обращения в ОРС ВТО или в какой-либо иной орган международного правосудия. И в таком случае статья 20 Статей КМП должна рассматриваться не как положение, используемое с целью «толкования» статьи 4.2 Соглашения по сельскому хозяйству, но как самостоятель-

72 Peru — Agricultural Products. Appellate Body Report. § 5.103.

ное средство защиты по общему международному праву.

Можно предположить, что, выдвигая возражения о допустимости рассмотрения Апелляционным органом аргументов Перу относительно Статей КМП, Гватемала опасалась именно такого развития событий. На это, в частности, указывают доводы Гватемалы о том, что (1) исследование этих аргументов потребует от арбитров оценки новых фактов (согласие Гватемалы как факт) и что (2) Перу, ссылаясь на толкование статьи 4.2 Соглашения по Сельскому хозяйству и статьи II ГАТТ «с учётом» статей 20 и 45 Статей КМП, на самом деле предлагает применить положения последних (действительно, за признанием и оценкой факта согласия Гватемалы последовало бы применение статей 20 и 45)73. Однако, указав на тот факт, что целью ОРС является проверка действий сторон спора на соответствие положениям Соглашения ВТО, Апелляционный орган в данном споре не стал анализировать вопрос о применимости рассматриваемых положений Статей КМП.

В порядке размышлений о возможности использования в данном случае рассматриваемых положений Статей КМП можно было бы привести высказанную в отечественной науке международного права точку зрения о том, что положения Соглашения ВТО в части ответственности членов организации представляют собой специальный режим ответственности (lex specialis) по отношению к общему режиму ответственности государств за международно-противоправные деяния: «Право ВТО — типичный пример автономного (self-contained) режима... право ВТО молчит о многих существенных вопросах ответственности. Возникает вопрос: этот пробел должен быть истолкован как намеренное отступление от общего режима ответственности или этот пробел должен быть заполнен международным правом?»74 По нашему мнению, сама постановка вопроса об общих и специальных режимах не вполне корректна, поскольку общими и специальными могут

быть stricto sensu только конкретные международно-правовые нормы, но не целые режимы. Потому что в каждом конкретном случае международный суд, арбитраж и пытливый учёный исследуют соотношение между собой норм, но не режимов. Как указывается в Докладе КМП на её 58-й сессии относительно содержания принципа lex specialis derogat legi generali, «в случае наличия двух или более норм, относящихся к одному и тому же вопросу, приоритет имеет специальная норма» (курсив наш. — Авт.)75. Более того, касательно вопроса о соотношении специальных режимов и общего международного права КМП указала, что «в случае если вопрос не урегулирован специальной нормой. приме-няется соответствующее общее право»76. В противном случае общее международное право оказалось бы на «задворках» системы международного права, будучи «выдавленным» отдельными договорно-правовыми режимами. В то время как именно общее международное право было и остаётся основой системы международного права. Любой договорно-правовой режим всегда есть часть целого. И факт обращения членов ВТО в рамках процедур разрешения споров к положениям общего международного права и, в частности, к Статьям КМП ООН является тому подтверждением.

Библиографическое описание: Боклан Д., Боклан О., Смбатян А. Значение Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния для защиты интересов сторон при разрешении споров в рамках ВТО. 2016. № 4 (20). С. 99—113.

Relevance of articles on responsibility of states for internationally wrongful acts for legal defense in WTO dispute settlement mechanism

Dar'ya Boklan

Candidate of Science (Ph. D.) in Law, Associate Professor, Faculty of Law, National Research University - Higher School of Economics (e-mail: boklan5@yandex.ru).

73 Peru — Agricultural Products. Appellate Body Report. § 5.92.

74 Кожеуров Я. С. Международная ответственность за нарушение права ВТО: соотношение с общим международным правом // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 10 (35). С. 1334-1340, 1335.

75 Fragmentation of international law: difficulties arising from the diversification and expansion of international law // Report of the International Law Commission on the work of its fifty-eighth session. 2006. P 178.

76 Ibid. P 179.

Olga Boklan

Postgraduate student, international Law Department, Russian Foreign Trade Academy (e-mail: olgaboklan@yandex.ru).

Anait Smbatyan

Doctor of Science in Law, Senior expert, "WTO Expertise Center" (e-mail: anait_smbatyan@mail.ru).

Abstract

The article deals with the problem of reference of the parties of the dispute considered by the Dispute Settlement Body (DSB) to the Draft articles on Responsibility of States for internationally Wrongful Acts (ILC Articles) adopted by the international Law Commission in 2001 (ILC) in the process of dispute resolution. Such issues as the legal status of ILC Articles, the definition of international responsibility and internationally wrongful act as the ground of international responsibility are examined. The authors make a conclusion that customary rules regarding responsibility of the states for internationally wrongful acts are codified in ILC Articles. At the same time, ILC Articles contain several norms which constitute a progressive development and only in future can become the legally binding provision. Another conclusion made by the authors is that international responsibility and coercive measures, such as sanctions and countermeasures are different notions related to different legal institutions, although closely related to each other. The international responsibility can be enforced without application of such coercive measures. International responsibility relations are based on the existence of internationally wrongful act, despite of such legal consequences as application (or non-application) of coercive measures. Authors highlight that there is a wide practice of application of ILC Articles with the purpose of interpretation of the provisions of the WTO Agreements. The co-relation of the norms of the WTO Agreements and ILC Articles is examined in more details by the example of Articles 20 and 45 of ILC Articles. The recent case Peru - Additional Import Duty on Imports of Certain Agricultural Products, where Guatemala is the applicant is analyzed in the present article. The authors make a conclusion that article 20 of ILC Articles shall not be viewed as a provision used with the purpose of interpretation of article 4.2 of the Agreement on Agriculture, rather as a remedy applied under general international law.

Keywords

International responsibility; internationally wrongful act; Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts; Dispute Settlement Body of the WTO.

Citation

Boklan D., Boklan O., Smbatyan A. (2016) Znachenie Statey ob otvetstven-nosti gosudarstv za mezhdunarodno-protivopravnye deyaniya dlya pravo-voy zashchity interesov storon pri razreshenii sporov v ramkakh WTO [Relevance of articles on responsibility of states for internationally wrongful acts of 2001 for legal defense in WTO dispute settlement mechanism]. Mezhdunarodnoepravosudie, no. 4. pp. 99-113. (In Russian).

References

Alekseev S. (1981) Obshchaya teoriyaprava [General theory of law], Moscow: Yuridicheskaya literatura. (In Russian).

Anufrieva L. P. (ed.) (2016) Pravo WTO: teoriya ipraktikaprimeneniya [WTO law: theory and practice of application], Moscow : Norma: INFRA-M. (In Russian).

Bekashev K. (ed.) (2003) Mezhdunarodnoepublichnoepravo [Public international law], 2nd ed., Moscow: Prospect. (In Russian).

Brinchuk M. (2004) Ekologicheskoepravo [Environmental law], Moscow: Yurist. (In Russian).

Chernichenko S. (2014) Kontury mezhdunarodnogo prava. Obshchie voprosy [Frameworks of international law. General issues], Moscow: Nauchnaya kniga. (In Russian).

Get'man-Pavlova I. (2006) Mezhdunarodnoe pravo [International Law], Moscow: Yurist. (In Russian).

Ignatenko G., Tiunov O. (eds.) (2009) Mezhdunarodnoe pravo [International law], 5th ed., Moscow: Norma. (In Russian).

Jiménez de Aréchaga E. (1983) Sovremennoe mezhdunarodnoe pravo [Modern international law], Moscow: Progress. (In Russian).

Kozheurov Y. S. (2013) Mezhdunarodnaya otvetstvennost' za narushenie prava WTO: sootnoshenie s obshchim mezhdunarodnym pravom [International responsibility for the violations of the WTO law: correlation with the common international law]. AktuaTnye problemy rossiyskogo prava, no. 10, vol. 35, pp. 1334-1340. (In Russian).

Levin D. (1966) Otvetstvennost' gosudarstv v sovremennom mezhdunarod-nomprave [State responsibility in modern international law], Moscow : Mezhdunarodnye otnosheniya. (In Russian).

Lukashuk I. (2004) Pravo mezhdunarodnoy otvetstvennosti [Law of international responsibility], Moscow: Wolters Kluver. (In Russian).

Matuzov A., Mal'ko A. (1997) Teoriya gosudarstva i prava [Theory of state and law], Moscow: Yurist. (In Russian).

Meleshnikov A., Pushmin E. (1988) Mezhdunarodno-pravovaya otvetstvennost': ponyatie, processual'nye voprosy realizatsii [International Responsibility: definition, procedural issues of realization]. Sovetskoe gosu-darstvo i pravo, no. 8, pp. 83-90. (In Russian).

Shumilov V. (2003) Mezhdunarodnoe ekonomicheskoe pravo v epokhu glo-balizatsii [International economic law in the era of globalization], Moscow: Mezhdunarodnye otnosheniya. (In Russian).

Shumilov V. (2007) Mezhdunarodnoe pravo [International Law], Moscow : Velsbi. (In Russian).

Talalaev A. (ed.) (1999) Mezhdunarodnoe pravo [International law], Moscow: Yuridicheskaya literatura. (In Russian).

Vylegzhanin A. (ed.) (2009) Mezhdunarodnoe pravo [International law], Moscow: Yurayt. (In Russian).