Недостатки отдельных новелл Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и их возможные последствия

НЕДОСТАТКИ ОТДЕЛЬНЫХ НОВЕЛЛ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 26 ДЕКАБРЯ 2008 г. № 294-ФЗ «О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ И ИНДИВИДУАЛЬНЫХ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО

КОНТРОЛЯ (НАДЗОРА) И МУНИЦИПАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ» И ИХ ВОЗМОЖНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ

Р.В. КОНОНОВ,

аспирант кафедры конституционного и муниципального права факультета права ГУ-ВШЭ

Аннотация. 1 июля 2009 г. вступает в силу Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». В статье рассмотрены потенциальные проблемы применения его норм, связанных с новым определением государственного контроля (надзора), положениями об аккредитованных экспертах, экспертных организациях и саморегулируемых организациях как участниках мероприятий государственного контроля (надзора). Предлагаются возможные пути решения рассмотренных проблем.

Ключевые слова: государственный контроль, признаки контроля, саморегулируемые организации, полномочия субъектов Российской Федерации, участники государственного контроля.

DRAWBACKS OF SOME NOVELS OF THE FEDERAL LAW NO. 294-FZ OF DECEMBER 26, 2008 «ON DEFENSE OF RIGHTS OF LEGAL ENTITIES AND INDIVIDUAL BUSINESSMEN DURING CARRYING OUT STATE CONTROL (SUPERVISION) AND MUNICIPAL CONTROL» AND THEIR POSSIBLE CONSEQUENCES

R. V. KONONOV,

Post-graduate student of Department of constitutional and municipal law of Faculty of law of State University Higher School of Economics

The Summary. On July 1, 2009 the Federal Law No. 294-FZ of December 26, 2008 «On defense of rights of legal entities and individual businessman during carrying out state control (supervision) and municipal control» comes into force. The article devoted to potential problems of adoption of its regulations is connected with the new definition of state control (supervision), provisions about accredited experts, expert organizations and self-regulated organizations as participants of the state control (supervision) procedures. The author offers possible solutions of the scrutinized problems.

Key words: state control, control attributes, self-regulated organizations, powers of subjects of the Russian Federation, partici pants of state control

Государственный контроль — средство обеспе- ровья и других важнейших прав граждан, общества, чения прав и законных интересов физических и государства. При этом он является весьма сильным юридических лиц, имеет целью охрану жизни, здо- вмешательством государства в деятельность органи-

заций и индивидуальных предпринимателей и порой сам факт его проведения негативно влияет на осуществление этой деятельности. В связи с необходимостью соблюдения баланса между указанными составляющими, а также максимального снижения возможных злоупотреблений при проведении государственного контроля представляется весьма важным качественное законодательное регулирование данного вопроса.

В конце 2008 г. был принят Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»1. Одной из основных задач данного закона было усиление гарантий защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзо-ра)2. Закон также устанавливает следующие принципы: преимущественно уведомительный порядок начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности; презумпция добросовестности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей; открытость и доступность нормативных правовых актов, соблюдение которых проверяется при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, а также недопустимость проводимых в отношении одного юридического лица, индивидуального предпринимателя несколькими органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок исполнения одних и тех же обязательных тре-бований3.

Безусловно, это прогрессивные законодательные решения, направленные на устранение административных барьеров, связанных с осуществлением государственного контроля. Однако при детальном анализе становится очевидным, что отдельные новеллы нового федерального закона не лишены недостатков, во многом ослабляющих его потенциальный положительный эффект. Именно этой теме и посвящена наша статья.

Право субъектов Российской Федерации устанавливать основания осуществления государственного контроля (надзора).

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее — Федеральный закон № 294-ФЗ) государственный контроль (надзор) — деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными

предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных данным Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Коренное отличие этого определения от определения Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 134-Ф3 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее — Федеральный закон № 134-Ф3) в том, что согласно старому Федеральном закону государственный контроль мог осуществляться только если он был предусмотрен федеральными законами4. Разумеется, следует оговориться, что он не применялся к широкому кругу отношений, связанных с государственным контролем (надзо-ром)5; эти отношения были урегулированы иными федеральными законами, оставляя мало свободы субъектам Российской Федерации в установлении собственного государственного контроля (надзора). При этом следует учитывать, что Федеральный закон № 134-Ф3 устанавливает, что государственный контроль (надзор) осуществляется исключительно в форме проверок.

Полагаем, что законодатель напрасно отказался от запрета субъектам Российской Федерации устанавливать основания для осуществления проверок в рамках государственного контроля (надзора). Возможность регулирования этого вопроса региональными законами со временем может привести к нарушению единого порядка и оснований осуществления государственного контроля (надзора) в форме проверок в Российской Федерации и к произволу со стороны субъектов Российской Федерации. Это обусловлено также тем, что в соответствии со ст. 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях субъекты Российской Федерации вправе принимать законы, устанавливающие административную ответственность, которая, в свою очередь, выступает одной из основных мер, применяемых по результатам проверок.

Данное законодательное решение также противоречит проводимой в последние годы политике Российской Федерации, направленной на сокращение и конкретизацию компетенции субъектов Российской Федерации в сфере контроля (надзора), результатом которой явились существенная унификация контроля (надзора), осуществляемого субъектами Российской Федерации, и сокращение видов контроля, служащих административными барьерами.

Возможность привлечения экспертов и экспертных организаций к проведению мероприятий по государственному контролю.

В соответствии с п. 7 ст. 2 и ч. 2 ст. 7 Федерального закона № 294-ФЗ к мероприятиям по контролю при-

влекаются аккредитованные эксперты и экспертные организации. Федеральный закон не устанавливает порядок такого привлечения, права и обязанности экспертов и экспертных организаций. Это не соответствует одному из основных принципов проведения государственного контроля — недопустимости его внебюджетного финансирования, закрепленного, в частности, в ст. 3 Федерального закона «О техническом регулировании»6.

Участие в государственном контроле сторонних организаций, имеющих свои коммерческие интересы, может повлечь использование государственного контроля как одного из способов незаконной конкурентной борьбы, поскольку очевидно, что эксперты и экспертные организации будут специализироваться в той же сфере деятельности, что и проверяемая организация. Механизм по предотвращению таких случаев, в том числе меры ответственности за неправильные результаты экспертизы, в Федеральном законе № 294-ФЗ также отсутствуют.

Неверно полагать, что Федеральный закон № 134-ФЗ не позволял привлекать сторонние экспертные организации к мероприятиям по проведению государственного контроля (надзора). Однако такое участие осуществлялось путем размещения государственного заказа на выполнение работ или оказание услуг в порядке, установленном Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» за счет средств бюджета Российской Федерации или ее субъекта. Порядок участия, обязанности экспертной организации, наконец, ее ответственность устанавливаются государственным контрактом. Кроме того, для участия в таком виде экспертизы требуется соответствие условиям размещения государственного контракта, а не аккредитация, которая, по сути, является административным барьером.

Отсутствие норм, регулирующих порядок участия саморегулируемых организаций в проверке их членов.

Федеральный закон № 294-ФЗ предусматривает возможность участия саморегулируемых организаций в контрольных мероприятиях в отношении своих членов — в плановых и внеплановых проверках. Однако формы этого участия закон не устанавливает. Поэтому остается непонятным, какие действия могут совершать саморегулируемые организации в ходе проверок; обязателен ли учет их мнения — т.е. опять есть основания полагать, что участниками государственного контроля (надзора) становятся частные лица, что нарушает принцип, запрещающий осуществление государственного контроля (надзора) с использованием внебюджетных средств.

Неопределенность в положениях, устанавливающих возможность участия саморегулируемых организаций, аккредитованных экспертных организаций и

экспертов в мероприятиях по контролю, носит еще один серьезный недостаток — в свете Федерального закона «О противодействии коррупции»7 и постановления Правительства Российской Федерации от 5 марта 2009 г. № 196 они отвечают признаку кор-рупциогенности — «широта дискреционных полномочий»8, т.е. отсутствует четкий порядок принятия административных решений.

Неурегулированность вопроса о порядке участия саморегулируемых организаций в проверках входящих в их состав организаций свидетельствует о том, что федеральный законодатель еще не определился с возможными формами такого участия. Но тогда возникает вопрос: почему в закон был введен правовой институт без его содержания и не лучше ли было бы оставить только нормы об уведомлении саморегулируемой организации о проведении проверки ее членов и возможности обжаловать решение контрольного органа?

Очевидно, что участие саморегулируемых организаций в проведении контроля (надзора), равно как и привлечение экспертных организаций, имеет целью повысить прозрачность законности процедур государственного контроля (надзора). Той же цели служат, например, обязательность опубликования плана проведения плановых проверок организаций на следующий год, согласование внеплановой проверки с органом прокуратуры, установление аналогично старому Федеральному закону № 134-ФЗ единых принципов осуществления государственного контроля (надзора), детальное регламентирование документарной и выездной проверок.

Однако фактически контроль со стороны общества контролирующих органов незначителен. В соответствии со ст. 24 Федерального закона № 294-ФЗ общественная защита при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля заключается в возможности объединений юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, саморегулируемых организации обращаться в органы прокуратуры и в суд с целью защиты организаций и индивидуальных предпринимателей, являющихся их членами9. Таким образом, общественный контроль и общественная защита лиц, подлежащих государственному контролю (надзору), Федеральным законом № 294-ФЗ фактически не предусмотрена.

Что же можно предложить федеральному законодателю при доработке рассматриваемого Федерального закона, который, несмотря на выявленные недостатки, все же является существенным шагом вперед по сравнению с предыдущим?

Во-первых, необходимо отказаться от привлечения так называемых аккредитованных экспертных организаций и законодательно закрепить порядок участия экспертов и экспертных организаций в рамках размещения государственного заказа к осуществлению

отдельных мероприятий, связанных с проведением проверок. Данное законодательное решение позволило бы упорядочить имеющую место практику, не допустить подмены государственного контроля иными видами деятельности, не имеющими отношения к осуществлению данной государственной функции, и обеспечить выполнение принципа осуществления государственного контроля только за счет средств государственного бюджета.

Во-вторых, уточнить порядок участия саморегулируемых организаций в проверках их членов. По нашему мнению, полученные ими результаты в рамках участия в проведении контроля могут учитываться, но не должны связывать проверяющий орган в принятии решения. Это обусловлено тем, что саморегулируемая организация при всей специфике своего статуса — частное лицо, которое, как мы уже отмечали, не может быть полноправным участником принятия решения по результатам государственного контроля.

В-третьих, закрепить формы общественного контроля при проведении выездных и документарных проверок. Так, с согласия проверяемого лица общественные организации могли бы наблюдать за проведением контрольных мероприятий, а в случае выявления нарушений участвовать в защите интересов проверяемого лица. Порядок и способ такой защиты также должны быть урегулированы Федеральным законом.

Последнее предложение заключается в лишении возможности субъектов Российской Федерации участвовать в установлении оснований проведения проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей как формы государственного контроля (надзора), что обеспечит единство системы государственного контроля (надзора) на всей территории Российской Федерации.

1 Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных пред-

принимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 52. Ст. 6249.

2 Федеральный закон № 294-ФЗ также распространяется и на муниципальный контроль (надзор), и проблемы, о которых идет речь в настоящей статье, в равной мере относятся и к нему.

3 Справка Государственно-правового управления Президента Российской Федерации к Федеральному закону «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» // Официальный сайт Президента России, http://www.kremlin.ru/text/ ^св/2008/12/211107.в^т1 .

4 Ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 33. Ст. 3436.

5 См. п. 3 ст. 1 Федерального закона № 134-ФЗ.

6 Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 52. Ст. 5140.

7 Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 52 (ч. I). Ст. 6228.

8 Подпункт «а» п. 8 Методики проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2009 г. № 196 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. № 10. Ст. 1241.

9 В отношении обращений в органы прокуратуры Федеральный закон № 294-ФЗ не уточняет, какие именно саморегулируемые организации и объединения юридических лиц, индивидуальных предпринимателей могут обращаться в органы прокуратуры, однако из общего содержания статьи вытекает именно такой вывод.