О спорных вопросах допроса адвоката в качестве свидетеля

Палиева Оксана Николаевна

кандидат юридических наук, доцент, Российский государственный университет правосудия

О спорных вопросах допроса адвоката

в качестве свидетеля

В статье рассматривается вопрос, связанный с возможностью допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью в рамках предварительного расследования и рассмотрения уголовного дела в суде. Правоприменительная практика указывает на неоднозначный подход к данной проблеме.

Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, допрос адвоката, адвокатская тайна, юридическая помощь, следственная и судебная практика.

O.N. Paliyeva, Candidate of Law, Assistant Professor, Russian State University of Justice; e-mail: palievaoksana@mail.ru

On dispute questions of the attorney request in the quality of the witness

The article deals with the possibility of questioning a lawyer about the circumstances that became known to him in connection with his application for legal assistance in the framework of a preliminary investigation and consideration of a criminal case in court. Law-enforcement practice points to an ambiguous approach to this problem.

Key words: advocate, advocacy, lawyer questioning, lawyer secrecy, legal assistance, investigative and judicial practice.

Запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля и на его вызов для допроса устанавливается ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [1]. В ст. 56 УПК РФ содержится аналогичная норма, которая гласит: «Не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи» [2].

Аналогичную позицию отстаивает Конституционный Суд РФ. В определении Конституционного Суда РФ от 23 октября 2014 г. № 2366-О указано: «Норма, содержащаяся в п. 2 части третьей статьи 56 УПК РФ (как и корреспондирующая ей норма пункта 2 статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации'') направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо иных целей, кроме создания условий для получения подозреваемым, обвиняемым квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской тайны, законодатель в данном случае не преследовал» [3]. Отступление от данного процессуального правила возможно, но только в том случае, «когда инициатива доведения до адресата доказывания

тех или иных сведений исходит от адвоката либо его доверителя, при этом для допроса адвоката в качестве свидетеля необходимо согласие как самого адвоката, так и его клиента» [4].

Однако, как показывает практика, попыток допросить адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу об обстоятельствах, связанных с оказанием им профессиональной юридической помощи доверителю, со стороны следствия и суда немало. По статистике, каждое третье обращение, поступившее от адвоката Адвокатской палаты Ростовской области в 20152016 гг. в Комитет по защите профессиональных прав, связано с профессиональной деятельностью адвоката и попытками его допросить [5, с. 28]. Инициатива исходит чаще всего от следователей, производящих расследование по уголовному делу, и суда в рамках рассмотрения уголовного дела в судебном заседании. Некоторые судьи, прокуроры, следователи своеобразно толкуют указанные выше нормы. Они полагают, что, например, показания адвоката об участии в допросах подозреваемого или обвиняемого не составляют адвокатскую тайну, а поэтому и известные процессуальные запреты в данном случае не действуют. Если проанализировать норму ст. 56 УПК РФ, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекс профессиональной этики адвоката [6], то

185

можно сделать вывод о том, что адвокатскую тайну составляют все сведения, касающиеся оказываемой юридической помощи, т.е. законодатель исходит из максимально расширительного толкования объема этих сведений.

В том случае, если речь идет об участии адвоката в допросах своего подзащитного, адвокатская тайна должна распространяться на сведения, полученные адвокатом от своего доверителя непосредственно перед допросом, во время допроса и после допроса. Адвокатская тайна распространяется на содержание правовых советов, адвокатское производство, любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи в связи с конкретным следственным действием. В этих случаях вызов адвоката на допрос в суд не может не посягать на адвокатскую тайну.

В практике участились случаи допроса адвоката в судебном разбирательстве в связи с установлением факта присутствия адвоката на следственном действии - допросе своего подзащитного. Так, например, был допрошен адвокат по делу Быкова, который в судебном заседании опроверг аргументы стороны защиты о применении к последнему незаконных методов ведения следствия [7, с. 16].

Аналогичный случай описан в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 7 июня 2006 г. № 71-П06. Верховный Суд РФ категорично высказался по данному поводу и указал, «что суд нарушил требования п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, поскольку был не вправе допрашивать адвоката об обстоятельствах защиты подозреваемого и обвиняемого, и такие показания свидетеля в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами» [8, с. 28].

Думается, что и следователь, и суд вправе установить присутствие на допросе адвоката иными средствами доказывания (путем допроса подсудимого, допроса свидетеля, исследования соответствующих журналов регистрации и т.д.). Такой вызов адвоката для допроса посягает на принцип независимости адвокатуры.

Однако в науке имеется иное мнение. Следователь может допросить адвоката для выяснения сведений, связанных с профессиональной деятельностью. Так, Н.А. Колоколов указывает на то, что если следователь желает таким образом закрепить какие-то формальные обстоятельства, то может допросить адвоката. «Например, лицо отрицает факт свидания со своим бывшим защитником. В принципе, почему бы в таком случае не спросить его самого ?» [9, с. 11]. Очевидно, дача показаний по этому «формальному обстоятельству», необходима

следователю, иначе зачем ему допрашивать адвоката в качестве свидетеля. Подтверждать показаниями адвоката показания его доверителя не совсем правомерно. Такие исключения для «формальных обстоятельств» позволют следователям и судам допрашивать адвоката о процессуальных вопросах участия его в следственных действиях, а значит, признают допустимым допрос адвоката в качестве свидетеля.

В практике вышестоящих судов имеется и иная точка зрения, согласно которой допрос адвоката признавался правомерным, о чем свидетельствуют:

1. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 августа 2007 г. № 4-007-73сп, в котором сказано, что «адвокат Варшавская допрошена в судебном заседании в отсутствии присяжных заседателей при разрешении вопроса о допустимости протоколов следственных действий с ее участием, при этом сторонам была предоставлена возможность задать ей вопросы» [10].

2. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 ноября 2007 г. № 32-007-36, согласно которому «...допрос в качестве свидетелей указанных выше лиц по вопросам соблюдения прав подзащитных во время следствия не противоречил требованиям уголовно-процессуального закона. Вопросы по фактическим обстоятельствам, ставшим известным данным адвокатам в связи с оказанием юридической помощи подзащитным, в суде не исследовались» [11].

Н.М. Кипнис приводит практику адвокатских палат различных субъектов Российской Федерации по данному вопросу, которая противоречива и не дает категоричных утверждений.

Адвокатская палата Красноярского края и Адвокатская палата Новосибирской области указали адвокатам на необходимость отказа от дачи соответствующих показаний под угрозой дисциплинарной ответственности [12, с. 381].

Адвокатская палата Челябинской области указала, что «адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам и претензии к нему в части, касающейся заявления ходатайств, необходимости совершения тех или иных процессуально значимых действий ... не могут служить основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности ... поскольку относятся к выбранной адвокатом тактике ведения дела, которая в свою очередь не может быть регламентирована» [13, с. 488].

186

В Адвокатской палате Ростовской области имеется практика обращений адвокатов в Совет Палаты для дачи разъяснений относительно стандартов поведения в конкретной сложившейся ситуации [14, с. 28].

Адвокатская палата г. Москвы в своих рекомендациях признала за адвокатами право выбора: «...воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным п. 1 ст. 51 Конституции РФ, либо дать показания в объеме, необходимом для своей защиты от выдвинутых против него подсудимым обвинений в нарушении профессионального долга». Совет адвокатской палаты г. Москвы еще в 2007 г. вынес решение № 99, согласно которому адвокатам было разрешено при наличии определенных условий давать показания против своего клиента [15, с. 288].

Мы абсолютно согласны с мнением Р. Г. Мельниченко о том, что «московские адвокаты допустили ошибку, которая может привести к серьезным негативным последствиям для всего адвокатского сообщества России» [16, с. 3]. Данный прецедент затрагивает гарантию института адвокатской тайны - свидетельский иммунитет адвоката.

Тема допроса адвоката обсуждается известными учеными-процессуалистами, которые считают, что адвокатскую тайну составляют любые сведения, полученные от своего доверителя, их разглашение находится под запретом [9, с. 90; 17, с. 7].

На сегодняшний день имеется еще одно определение Конституционного Суда РФ, в котором судебный орган конституционного контроля выразил правовую позицию, которая может стать революционной в обсуждаемом вопросе. Согласно ей гарантии, предусмотренные ст. 56 УПК РФ и ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации», «должны распространяться лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом, т.е. не связаны с носящими уголовно-противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни

со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица» [18]. Исходя из вышеизложенного, представляется, что исследуемый вопрос нельзя считать окончательно закрытым.

Невозможно просчитать все правовые ситуации, возникающие в практике по данному поводу. Каждый случай по уголовному делу особенный, он затрагивает право на защиту подозреваемого, обвиняемого, права адвоката, интересы предварительного следствия. Несмотря на то, что в законе имеется запрет на допрос адвоката, исключения в практике допускаются.

В случае вызова на допрос адвокат всегда должен помнить о том, что имеются основополагающие нормы, регламентирующие его правовую позицию по этому вопросу:

1. «Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами» согласно подп. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [1].

2. «Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (п. 1 ст. 8)» [1].

3. «Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката)» [6].

Кроме того, каждый адвокат в случае вызова на допрос может немедленно сообщить об этом в Совет Палаты либо Комитет по защите профессиональных прав адвокатов и испросить разъяснение по каждому конкретному случаю.

187

1. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31 мая 2002 г. (в ред. от 2 июня 2016 г.) // Собр. законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 янв. 2001 г. (в ред. 29 июля 2017 г.) // Собр. законодательства РФ. 2001. № 52, ч. 1. Ст. 4921.

3. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Колотилина Рамиля Григорьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 23 окт. 2014 г. № 2366-О. Доступ из справ. правовой системы «Кон-сультантПлюс».

4. По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-0 // Собр. законодательства РФ. 2003. № 21. Ст. 2060.

5. Хырхырьян М. Допрос адвоката в качестве свидетеля // Южнороссийский адвокат. 2017. № 1.

6. Кодекс профессиональной этики адвоката от 31 янв. 2003 г. (в ред. от 20 апр. 2017 г.) // Вестн. Федеральной палаты адвокатов РФ. 2003. № 2.

7. Определение Верховного Суда РФ от 1 марта 2004 г. по делу Молодидова, Павлова, Быкова и др. // Бюл. Верховного Суда РФ. 2005. № 1.

8. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 7 июня 2006 г. № 71-П06 // Бюл. Верховного Суда РФ. 2007. № 7.

9. Божьев В.П., Петелина М. Кто хозяин адвокатской тайны? // Адвокатская тайна: сб. материалов / сост. Н.М. Кипнис. М., 2011.

10. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 авг. 2007 г. № 4-007-73сп. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

11. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 нояб. 2007 г. № 32-007-36. Доступ из справ. правовой системы «Консуль-тантПлюс».

1. About lawyer activity and legal profession in the Russian Federation: fed. law d.d. May 31, 2002 (as amended on June 2, 2016) // Coll. of legislation of the Russian Federation. 2002. № 23. Art. 2102.

2. Criminal Procedure Code of the Russian Federation d.d. Jan. 18, 2001 (as amended on July 29, 2017) // Coll. of legislation of the Russian Federation. 2001. № 52, pt. 1. Art. 4921.

3. About refusal in acceptance to consideration of the complaint of the citizen Kolotilin Ramil Grigoryevich to violation of his constitutional rights by point 2 of part of the third of article 56 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation d.d. Oct. 23, 2014 № 2366-O. Access from legal reference system «ConsultantPlus».

4. According to the complaint of the citizen Tsitskishvili Givi Vazhevich to violation of his constitutional rights by point 2 of part the third of article 56 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation d.d. March 6, 2003 № 108-0 // Coll. of legislation of the Russian Federation. 2003. № 21. Art. 2060.

5. Hyrkhyryan M. Interrogation of the lawyer as the witness // South Russian lawyer. 2017. № 1.

6. Code of professional ethics of the lawyer of Jan. 31, 2003 (as amended on Apr. 20, 2017) // Bull. of Federal Chamber of Lawyers of the Russian Federation. 2003. № 2.

7. Determination of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. March 1, 2004 in the case of Molodidov, Pavlov, Bykov, et al. // Bull. of the Supreme Court of the Russian Federation. 2005. № 1.

8. The resolution of Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation of June 7, 2006 № 71-P06 // Bull. of the Supreme Court of the Russian Federation. 2007. № 7.

9. Bozhyev V.P., Petelina M. Who owner of a lawyer secret? // Lawyer secret: coll. of proc. / comp. N.M. Kipnis. Moscow, 2011.

10. Determination of Judicial board on criminal cases of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. Aug. 29,2007№ 4-007-73sp. Access from legal reference system «ConsultantPlus».

11. Cassation determination of Judicial board on criminal cases of the Supreme Court of the Russian Federation of Nov. 13, 2007 № 32-007-36. Access from legal reference system «ConsultantPlus».

188

12. Разъяснение Совета Адвокатской палаты Новосибирской области от 27 марта 2007 г. // Адвокатская тайна: сб. материалов / сост. Н.М. Кипнис. М., 2011.

13. Заключение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты Челябинской области от 11 марта 2009 г. по дисциплинарному производству в отношении адвоката Х. Т.И. // Адвокатская тайна: сб. материалов / сост. Н.М. Кипнис. М., 2011.

14. Колоколов Н.А. Допрос адвоката: общепризнанный взлом презумпции // Уголовный процесс. 2014. № 11.

15. Разъяснения Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката. О вызове в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов - бывших защитников на досудебном производстве // Адвокатская тайна: сб. материалов / сост. Н.М. Кипнис. М., 2011.

16. Мельниченко Р. Г. Адвокатам разрешили давать показания против своих клиентов? // Адвокат. 2008. № 7.

17. Таран А. С. Допрос адвоката об обстоятельствах производства следственных действий в свете позиции Конституционного Суда РФ // Адвокатская практика. 2016. № 2.

18. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бекова Магомеда Султа-новича на нарушение его конституционных прав ч. 1 ст. 50 и п. 3 ч. 3 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 29 сент. 2016 г. № 1758-О. Доступ из справ. правовой системы «Консультант-Плюс».

12. Explanation of Council of Chamber of Advocates of the Novosibirsk region d.d. March 27, 2007// Lawyer secret: coll. of materials / comp. N.M. Kipnis. Moscow, 2011.

13. The conclusion of the Qualification commission of Chamber of Advocates of Chelyabinsk region d.d. March 11, 2009 on disciplinary production concerning H.T.I. // Lawyer secret: coll. of materials / comp. N.M. Kipnis. Moscow, 2011.

14. Kolokolov N.A. Interrogation of the lawyer-conventional breaking of a presumption //Criminal procedure. 2014. № 11.

15. Explanations of Council of Chamber of Advocates of Moscow concerning professional ethics of the lawyer. About a challenge in court for witness statement of lawyers - the former defenders on pre-judicial production // Lawyer secret: coll. of materials / comp. N.M. Kipnis. Moscow, 2011.

16. Melnichenko R.G. Lawyers permitted to give to evidences against the clients? // Lawyer. 2008. № 7.

17. Taran A.S. Interrogation of the lawyer about circumstances of production of investigative actions in the light of a position of the Constitutional Court of the Russian Federation //Lawyer practice. 2016. № 2.

18. About refusal in acceptance to consideration of the complaint of the citizen Bekov Magomed Sultanovich to violation of his constitutional rights by pt.1 of art. 50 and item 3 of pt. 3 of art. 56 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of Sept. 29, 2016 № 1758-O. Access from legal reference system «ConsultantPlus».

189