СУДЕБНЫЙ АКТИВИЗМ И СУДЕБНОЕ НОРМОТВОРЧЕСТВО СУДА ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

Судебный активизм и судебное нормотворчество Суда Европейского Союза

Алексей Исполинов*

В настоящей статье анализируются основания для применения к деятельности Суда ЕС такого понятия, как «судебный активизм». Показываются происхождение этого понятия, которое связано с деятельностью Верховного суда США, а затем его применение по отношению к международным судам. Автор исходит из того, что судебный активизм Суда ЕС не только был неизбежен, но и является очень важной характеристикой его сегодняшней деятельности, объяснимой именно позиционированием Суда ЕС в качестве Верховного Суда Европейского Союза.

001: 10.21128/2226-2059-2016-1-81-94 ^ Суд Европейского Союза; судебный активизм; судебное нормотворчество

JUS COMMUNE

Пожалуй, ни один из современных международных судов не удостаивался столь разнообразных и впечатляющих эпитетов, как Суд Европейского Союза (далее — Суд ЕС). Для одних Суд ЕС — это «самый могущественный и авторитетный наднациональный суд в мировой истории»1, один из наиболее влиятельных политических институтов в Европе2. Для других — это красноречивый пример создания успешного международного суда и образец для подражания при организации других международных судебных учреждений3. Третьи исследователи относят Суд ЕС (наряду с Европейским Судом по правам человека,

* Исполинов Алексей Станиславович — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой международного права МГУ им. М. В. Ломоносова (e-mail: ispolinov@inbox.ru).

1 См.: Stone Sweet A. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford : Oxford University Press, 2000. P 153.

2 См.: AlterК. Explaining National Court Acceptance of European Court Jurisprudence: a Critical Evaluation of Theories of Legal Integration // The European Courts and National Courts: Doctrine and Jurisprudence / ed. by A.-M. Slaughter, A. Stone Sweet, J. H. H. Weiler. Oxford : Hart Publishing, 2000. P 227252.

3 См.: Arnull A. Me and My Shadow: The European Court of Justice and the Disintegration of European Union Law // Fordham International Law Journal. Vol. 31. 2007. No. 5. P 1174-1211.

далее — ЕСПЧ) к тем международным судам, которым наиболее свойственны судебный активизм4 и судебное нормотворчество5.

При этом следует признать, что в отечественной доктрине Суду ЕС и его уникальным характеристикам пока уделяется недостаточно внимания6 по сравнению, например, с европейскими и американскими учёными, которые не выпускают Суд ЕС из своего поля зрения7. При этом такие характеристики Су-

4 См.: Zarbiyev F. Judicial Activism In International Law — A Conceptual Framework for Analysis // Journal of International Dispute Settlement. Vol. 3. 2012. No. 2. P 247-278.

5 См.: Alter K. J., Heifer L. R. Nature or Nurture?: Judicial Lawmaking in the European Court of Justice and the Andean Tribunal of Justice // International Organization. Vol. 64. 2010. No. 4. P. 563-592.

6 См.: ЭнтинМ. Л. Суд европейских сообществ: правовые формы обеспечения западноевропейской интеграции. М. : Международные отношения, 1987; Энтин К. В. Право Европейского Союза и практика Суда Европейского Союза. М. : Норма : ИНФРА-М, 2015; Орлова Ю. М. Суд европейских сообществ: прошлое, настоящее, будущее. М. : Гуманитарный институт, 2008.

7 См.: Arnull A. The European Union and its Court of Justice. 2nd

ed. Oxford : Oxford University Press, 2006; Jacob M. Precedents

and Case-Based Reasoning in the European Court of Justice:

Unfinished Business. Cambridge, MA : Cambridge University Press, 2014; Alter K. J. The European Court's Political Power: Selected Essays. Oxford : Oxford University Press, 2009.

да ЕС, как активизм и нормотворчество, в значительной степени остаются за пределами того анализа, который имеется в существующих отечественных публикациях.

В настоящей статье автор вначале даёт общую характеристику термина «судебный активизм»8, объясняет его происхождение и показывает, что судебное нормотворчество является лишь одной из сторон судебного активизма. Причём такой вывод можно сделать относительно не только Верховного суда США, практика которого и привела к появлению термина «судебный активизм», но и международных судов, включая Суд ЕС. Во второй части автор называет причины, которыми можно объяснить судебный активизм Суда ЕС, а также приводит наиболее яркие примеры такой позиции Суда, включая те нормы права, которые созданы его решениями. В заключение автор делает выводы, которые касаются не только прошлого, но и будущего Суда ЕС.

1. Доктрина судебного активизма в США

В США термин «судебный активизм» относится к числу наиболее часто употребляемых исследователями дефиниций при анализе вопросов конституционного правосудия, появляясь ежегодно в сотнях статей9. При этом отмечается как крайняя девальвация, так и расплывчатость самого термина «судебный активизм», который зачастую используется как некое клеймо лишь для того, чтобы негативно отозваться о принятом судьями решении, поставив под сомнение его правомерность и легитимность10. В действительности под термином «судебный активизм» имеется в виду целая доктрина отправления право-

8 Необходимо отметить, что в отечественной литературе в равной степени используются термины «судебный активизм» и «судейский активизм». Допуская наличие между этими терминами семантической и смысловой разницы, тем не менее для целей данной статьи оба термина будут использоваться в качестве синонимов.

9 Так, по подсчётам К. Кмиека, в течение 1990-х годов этот термин был использован в 3 815 статьях, а лишь за первые четыре года XXI века он появился в 1 817 публикациях, то есть примерно с частотой в 450 статей ежегодно (см.: Kmiec K. D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism // California Law Review. Vol. 92. 2004. No. 5. P 1441-1478, 1442).

10 См.: Cross F, Lindquist S. The Scientific Study of Judicial Activism // Minnesota Law Review. Vol. 91. 2007. No. 6. P 17521784, 1753-1754.

судия, пришедшая в европейские и международные суды из США. Эта доктрина в корне отличается от традиционного восприятия судьи (данного ещё Монтескьё), который должен выступать лишь как «уста» закона, говорить от имени закона, применяя его при решении конкретных споров. Доктрина судебного активизма исходит в том числе из политической роли судей, которые должны вмешиваться тогда, когда представительная власть (пусть даже законно избранная населением) либо не действует, когда это необходимо, либо принимает законы, которые нарушают основополагающие конституционные ценности11. Вот как по этому поводу пишет один из наиболее авторитетных современных философов права Р.Дворкин: «Они [суды. — А. И.] должны разработать принципы законности, равенства и другие принципы, пересматривать их время от времени, опираясь на то, что судьям кажется современными представлениями о морали, и, исходя из этого, расценивать акты Конгресса, штатов и Президента»12. Пожалуй, не только для исследователя права Европейского Союза (далее — ЕС), но и для любого учёного, занимающегося теорией и практикой международного правосудия, было бы крайне полезным, если не поучительным, ознакомиться как с предысторией появления этого термина, так и с дебатами, которые до сих пор идут среди американских правоведов в отношении его значения13.

В американской научной литературе термин «судебный активизм» появился и весьма активно применяется по сей день при анализе практики Верховного суда США. Этот суд в 1930-х годах последовательно отклонял законы, предлагаемые администрацией Ф. Рузвельта в рамках «нового курса», а в 1950— 1960-х годах выступал активным сторонником гражданских прав, отменяя на этом основании как федеральные законы, так и законы штатов. Сам термин «судебный активизм» впервые был использован в статье известного американского публициста Артура Шлезингера «Верховный суд 1947», вышедшей в

11 Более подробно по этому поводу см.: Green C. An Intellectual History of Judicial Activism // Emory Law Journal. Vol. 58. 2009. No. 5. P 1195-1264.

12 Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge : Harvard University Press, 1977. P 137.

13 См.: Green C. Op. cit.

январе 1947 года в журнале «Fortune» (этот журнал был в то время центром правовых дискуссий)14.

К. Кмиек пишет о пяти формах выражения судебного активизма: 1) признание недействительными актов, принятых исполнительной и законодательной ветвями власти; 2) отказ следовать прецеденту; 3) судебное нормотворчество; 4) отход от принятой методологии толкования; 5) отправление правосудия, ориентированное на результат15.

Но более правильным представляется мнение У. Маршалла, который выделяет семь признаков активизма (они же одновременно являются основными аргументами против активизма): 1) контрмажоритарность, когда суды отменяют решения, принятые избранными народом представителями; 2) отказ судов строго следовать формулировкам законов или намерениям законодателя; 3) отказ судов следовать сложившимся прецедентам; 4) отказ судов следовать установленным пределам своей юрисдикции; 5) создание новых доктрин и прав; 6) использование судебной власти для установления новых обязательств для других ветвей; 7) использование судебной власти для продвижения своих интересов16.

По мнению преобладающего большинства исследователей, судебный активизм проявляется каждый раз, когда суды отменяют действия других ветвей власти17. Причём необходимо отметить, что сам Верховный суд США всё чаще дает основания для таких оценок. Только за период с 1995 по 2001 год он отменил 26 федеральных законов (для сравнения: за 200 лет, прошедших после принятия Конституции, Суд отменил только 127 федеральных законов)18.

В качестве примера можно привести несколько решений Верховного суда США, которые всеми авторами расцениваются как безусловно активистские.

14 См.: Schlesinger A.M, Jr. The Supreme Court: 1947 // Fortune. January 1947. P 73.

15 См.: KmiecK. Op. cit. P 1444.

16 См.: Marshall W.P. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism // University of Colorado Law Review. Vol. 73. 2002. P 1217-1255.

17 См.: Sherry S. Why We Need More Judicial Activism (February 6, 2013): Vanderbilt Public Law Research Paper No. 13-3. P 3. URL: http://ssrn.com/abstract=2213372 (дата обращения: 09.03.2016).

18 См.: Waxman S. Defending Congress // North Carolina Law

Review. Vol. 79. 2001. P 1073-1088.

Так, в 1925 году Верховный суд США в своём решении по делу Gitlow v. New York10 распространил действие Билля о правах на все законодательные акты штатов, даже на те акты, которые находятся в их исключительной компетенции. Напомним, что Верховный суд сделал это, несмотря на то что разработчики Билля о правах имели намерение ограничить его применение актами федерального правительства. Другим колоритным примером судейского активизма Верховного суда США является знаменитое решение по делу Дреда Скотта20, которым Суд отменил законодательный акт, запрещающий рабство, и постановил, что в соответствии с Конституцией даже свободные потомки чёрных рабов не могут считаться полноправными гражданами. Это решение по сей день считается самым худшим образчиком судейского активизма. Из относительно недавних решений Верховного суда США, навсегда изменивших жизнь американцев, можно упомянуть в первую очередь решение по делу Brown v. Board of Education of Topeka21, в котором Суд признал не соответствующими Конституции США акты штатов, устанавливающие расовую сегрегацию в школах. Однако абсолютными лидерами последних лет стали решение по делу Bush v. Gore22, в котором именно Суд определил, кто стал победителем президентских выборов 2000 года, и решение 2015 года по делу Obergefell v. Hodges23, которым по всей стране были легализованы однополые браки.

Критики такого активизма Верховного суда обвиняют его в узурпации власти, а именно в том, что он подменяет собой другие ветви власти или ставит себя выше них, присвоив себе исключительное право толковать Конституцию. Эти опасения выразил в своём особом мнении по делу United States v. Wade судья Верховного суда Блэк, написавший следующее: «Если бы я последовал за большинством в этом решении, то я бы чувствовал, что судьи сами решают, что есть Конституция, исходя при этом не из того, что в ней сказано, а из того, что сами судьи полагают, что было бы мудрым для отцов-основателей вставить

10 258 U.S. 652 (1925).

20 Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857).

21 347 U.S. 483 (1954).

22 531 U.S. 98 (2000).

23 576 U.S.__(2015).

в Конституцию. Для меня это было бы судебным активизмом в его худшем значении»24.

Сегодня наиболее часто используются следующие аргументы против активизма:

1) нежелание судов считаться с мнением избранной народом законодательной власти, когда суды отменяют законодательные акты. Критикам судебного активизма противостоят исследователи, которые считают активизм судов неизбежным и даже необходимым свойством любой демократической системы. Как пишет С. Шерри, «суды должны стоять на пути демократического большинства для того, чтобы удерживать правление большинства от скатывания к тирании большинства. Будет лучше для здоровья нашей конституционной демократии, если суды ошибутся в своём активизме и отменят слишком много законов, нежели если они отменят их слишком мало»25. В качестве убедительного аргумента С. Шерри приводит решения Верховного суда, в которых тот поддержал действия исполнительной или законодательной власти, единодушно признанные затем ошибочными26;

2) отсутствие у судей должной компетенции, знаний, кругозора и опыта, необходимых при разработке проектов законодательных актов или принятии управленческих решений, которые есть у законодательной и исполнительной власти. Этот аргумент обычно используется в случаях судебного нормотворчества, когда суды создают нормы права, выступая своего рода «законодателями в судейских мантиях». В американской доктрине признаётся право судов заниматься судебным нормотворчеством, однако критики судейского активизма выступают за всемерное ограничение этого права, особенно у Верховного суда США. Показательны в этом отношении слова президента США Дж. Буша-мл. при выдвижении им кандидатуры на должность

24 388 U.S. 218 (1967) (Justice Black, dissenting).

25 Sherry S. Op. cit. F! 1.

26 Этот список включает решения по делам: Bradwell v. State (1873) и Minor v. Happersett (1874), в которых Суд согласился с введёнными запретами для женщин заниматься юридической практикой и голосовать на выборах штатов; Plessy v. Ferguson (1896), в котором Суд поддержал расовую сегрегацию; Buck v. Bell (1896), где Суд отказался отменять меры по принудительной стерилизации; Hirabayashi v. United States (1943) и Korematsu v. United States (1944), в которых Суд поддержал меры по принудительному переселению американцев японского происхождения в концентрационные лагеря (см.: Sherry S. Op. cit. P 14-15).

судьи Верховного суда: «Каждый судья, которого я назначу, будет человеком, который чётко понимает, что роль судьи состоит в том, чтобы толковать закон, а не принимать законы прямо на судейской скамье»27. Критикам такого проявления судебного активизма возражают авторы, считающие, что судебное нормотворчество в современной Америке не только неизбежно, но и даже желательно28. Они приводят примеры того, как судебным решением создаётся норма, которая затем прочно входит в повседневную жизнь. Так было, например, с решением Верховного суда по делу Miranda v. Arizona29, которое создало правило об обязательном зачтении полицией подозреваемому его прав при аресте. Интересно, что попытка Конгресса отменить это правило своим законодательным актом была признана неконституционной тем же Верховным судом США в решении по делу Dickerson v. United States30. В нём Суд подтвердил действие правила Миранды, указав, что оно стало частью национальной культуры и конституционным принципом, который не может быть отменён решением Конгресса31.

2. Судебный активизм в международном праве

Распространение международных судов и повышение их авторитета повлекло за собой активное использование исследователями термина «судебный активизм» при анализе проблем современного международного правосудия. Под судебным активизмом они понимают случаи, когда международные суды выходят в своих решениях за пределы формулировок международных договоров, определяющих сферы действия и намерения госу-дарств32. При этом дискуссия о судебном активизме международных судов в основном концентрирует внимание на их нормотвор-

27 Bush G. W., Pres. Remarks Announcing Nominations for the Federal Judiciary (May 9, 2001) // Weekly Compilation of Presidential Documents. Vol. 37. 2001. No. 19. P 724-725.

28 Cm.: Peabody B. G. Legislating from the bench: a definition and a defense // Lewis and Clark Law Review. Vol. 11. 2007. P 185— 232, 189.

29 384 U.S. 436 (1966).

30 530 U.S. 428 (2000).

31 Cm.: The Supreme Court: The Precedent; Justices Reaffirmed Miranda Rule, 7-2; a Part of 'Culture' // The New York Times. 2000. 26 June.

32 Cm.: ZarbiyevF. Op. cit. P 27.

честве и интерпретационной креативности, которая не предусматривалась государствами при создании того или иного международного суда. Сейчас уже можно утверждать, что термин прочно вошёл в словарь исследователей международного и европейского права и вопросов правосудия в целом. Как афористично отметил один из авторов, концепция судебного активизма появилась в США, но затем пересекла Атлантику и стала во многом такой же частью повседневной жизни, как джинсы и автомобили Форд33.

Довольно многочисленны зарубежные публикации о судебном активизме ЕСПЧ34. В последнее время появляются публикации о судебном активизме в деятельности Международного Суда ООН35, Международного Трибунала по морскому праву36, а также Органа по разрешению споров ВТО (где в первую очередь анализируется нормотворче-ская деятельность Апелляционного органа)37. Отрадно, что понемногу термин «судебный активизм» проникает и в труды российских исследователей. Вопросам происхождения концепции судебного активизма и решениям Верховного суда США посвящены работы З. Г. Голдобиной38. Показательны не только попытки отечественных авторов применить

33 См.: Koopmans T. The Roots of Judicial Activism // Protecting Human Rights: The European Dimension: Studies in Honor of Gerard Wiardia / ed. by F. Maischer, H. Peizold. Köln : Carl Heymann, 1988. P 317-328.

34 См.: Sartori D. Gap-Filling and Judicial Activism in the Case Law of the European Court of Human Rights // Tulane European and Civil Law Forum. Vol. 29. 2014. P 47-78; Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin // Human Rights Law Journal. Vol. 11. 1990. No. 1-2. P 57-88; Popovic D. Prevailing of Judicial Activism over Self-Restraint in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights // Creighton Law Review. Vol. 42. 2009. No. 3. P 361-396.

35 См.: McWhinney E. The International Court of Justice and International Law-making: The Judicial Activism/Self-Restraint Antinomy // Chinese Journal of International Law. Vol. 5. 2006. No. 1. P 3-13.

36 См.: Lowe V. Advocating Judicial Activism: The ITLOS Opinions of Judge Ivan Shearer // Australian Yearbook of International Law. Vol. 24. 2005. P 145-158.

37 См.: Bartels L. The Separation of Powers in the WTO: How to Avoid Judicial Activism? // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 53. 2004. No. 4. P 861-895; Kelly J.P. Judicial Activism at the World Trade Organizational: Development Principles of Self-Restraint // Northwestern Journal of International Law & Business. Vol. 22. 2002. No. 3. P 353-388; Esser-man S., Howse R. The WTO on Trial // Foreign Affairs. Vol. 82. 2003. No. 1. P. 130-140.

38 См.: Голдобина З. Г. Активизм и оригинализм в деятельности Верховного суда в политико-правовой доктрине США // Российский юридический журнал. 2006. № 3. С. 81-88.

эту концепцию к практике Конституционного Суда России39, но и само употребление этого термина Председателем Конституционного Суда В. Д. Зорькиным. Говоря об «особой исторической ответственности международной юриспруденции», он использовал термин «судейский активизм» (право судей) в контексте постоянного фактического расширения сферы компетенции как наднациональных, так и национальных судебных органов40.

Одной из первых отечественных работ о судебном активизме в международном правосудии стала статья судьи ЕСПЧ в отставке А. И. Ковлера «Сцилла и Харибда Европейского Суда: субсидиарность или правовой активизм?»41, в которой концепция судебного активизма была применена к деятельности ЕСПЧ. Кроме этого, необходимо упомянуть монографию видного теоретика права М. Н. Марченко, в которой он рассматривает вопросы судебного нормотворчества, в том числе и применительно к деятельности Суда ЕС (при этом не касаясь самой дискуссии о судебном активизме и не используя сам этот термин)42. Наконец, дискуссии о судебном активизме в деятельности Суда ЕС посвящены несколько страниц в вышедшей недавно монографии В. Л. Толстых о международных судах43. Определяя судебный активизм как «выход суда при вынесении решения за пределы норм права», он приводит решения Суда ЕС, в которых, по его мнению, это явление проявилось наиболее ярко44.

Отдельно хочется упомянуть крайне интересное и новаторское исследование А. С. Смбатян, в котором анализируются вопросы судейского права с точки зрения доктрины судейского усмотрения45. В другой сво-

39 См.: Белов С. Ценностное обоснование решений как проявление судебного активизма Конституционного Суда Российской Федерации // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2 (87). С.140— 150.

40 См.: Зорькин В. Д. Взаимодействие национального и наднационального правосудия: новые вызовы и перспективы // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 5 (29). С. 1 — 11, 6.

41 Ковлер А.И. Сцилла и Харибда Европейского Суда: субсидиарность или правовой активизм? // Сравнительное конституционное обозрение. 2010. № 6 (79). С. 90-100.

42 См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М. : Проспект, 2006.

43 См.: Толстых В. Л. Международные суды и их практика. М. : Международные отношения, 2015. С. 450-455.

44 См.: Там же. С. 450.

45 См.: Смбатян А. С. Решения органов международного правосудия в системе международного публичного права. М. : Статут, 2012. С. 119-130.

ей работе она предлагает использовать не совсем удачную, на наш взгляд, дефиницию «судейская прогрессивность» (вместо термина «судебный активизм»)46. Помимо того, что выход суда за пределы своей компетенции не всегда является априори прогрессивным (см. выше пример с решением Верховного суда США по делу Дреда Скотта), сам предложенный термин слишком напоминает термин «прогрессоры» из книги известных советских фантастов со всеми вытекающими из такого сходства аллюзиями.

3. Суд ЕС и судебный активизм

Применительно к Суду ЕС термин «судебный активизм» был впервые использован Х. Рас-муссеном47. Проведя год в Мичиганской школе права, он решил перенести доктрину судебного активизма на европейскую почву, использовав её для крайне резкой критики Суда ЕС. С тех пор в академической литературе не утихает дискуссия о причинах и необходимости судебного активизма Суда ЕС, а также об уровне его приемлемости для государств — членов ЕС48. При всей разнице в оценках деятельности Суда ЕС исследователи единодушны в том, что на сегодня он является одним из наиболее активистских судов в мире. Действительно, если пытаться применить к практике Суда ЕС указанные выше семь признаков проявления активизма, то окажется, что все они в той или иной степени присутствуют в деятельности Суда ЕС, причём наиболее заметными являются судебное нормотворчест-

46 См.: Смбатян А. С. Решения органов международного правосудия и их роль в укреплении международного правопорядка : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014. С.208.

47 См.: Rasmussen H. On Law and Policy in the European Court of Justice: A Comparative Study in Judicial Policymaking. Dordrecht : Martinus Nijhoff Publishers, 1986.

48 См.: Cappelletti M. Is the European Court of Justice "Running

Wild"? // European Law Review. Vol. 12. 1987. No. 1. P 3-17; Weiler J. H.H. The Court of Justice on Trial // Common Market Law Review. Vol. 24. 1987. No. 3. P 555-589; Toth A. G. On Law

and Policy in the European Court of Justice by H. Rasmussen.

Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht 1986, XXV + 555 pp.

(including a summary in Danish and Indices) // Yearbook of Eu-

ropean Law. Vol. 7. 1987. No. 1. P 411-413. Neill P. The Euro-

pean Court of Justice: A Case Study in Judicial Activism. London : European Policy Forum, 1995; Hartley T. C. The European Court, Judicial Objectivity and the Constitution of the European Union // The Law Quarterly Review. 1996. Vol. 112. 1996. P 95-109; De Waele H. The Role of the European Court of Justice in the Integration Process: A Contemporary and Normative

Assessment // Hanse Law Review. Vol. 6. 2010. No. 1. P 3-26.

во, расширение Судом своей компетенции и креативное толкование положений учредительных договоров ЕС.

Однако, прежде чем разбирать аргументы сторонников и противников активизма Суда ЕС, представляется целесообразным привести его решения, которые единодушно считаются активистскими. Без этого крайне затруднительно будет понять уровень ведущейся дискуссии и используемые её сторонами аргументы.

3.1. Нормотворчество

Сегодня можно без тени сомнения утверждать, что практика Суда ЕС служит убедительным доказательством наличия в современном международном праве норм, созданных судами (judge-making law). Здесь в первую очередь необходимо упомянуть создание Судом ЕС доктрины общих принципов права ЕС и неписаного каталога прав человека на уровне ЕС как составной части этих общих принципов49.

Следует отметить, что хотя принципы права никак не отражены в учредительных договорах ЕС, тем не менее благодаря решениям Суда ЕС они стали частью правопорядка ЕС и одним из источников права ЕС. В иерархии источников права ЕС, также разработанной Судом в своих решениях, эти принципы стоят выше, чем нормы вторичного права (решения и акты, принятые институтами ЕС). К таким принципам в первую очередь нужно отнести принципы качественного администрирования на уровне ЕС, в число которых входят принципы пропорциональности, правовой определённости и законных ожиданий. В одном из своих решений Суд ЕС заявил, что общие принципы права ЕС имеют конституционный статус50. По мнению нынешнего председателя Суда ЕС К. Ленаертса, принципы права ЕС выполняют сразу три функции. Во-первых, они помогают Суду ЕС заполнить те лакуны, которые оставлены разработчиками в учредительных договорах и в законодательных ак-

49 Более подробно по этому поводу см.: Исполинов А. С. Эволюция практики Суда Европейского Союза в сфере прав человека // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2013. № 4. С.80-97.

50 European Court of Justice (далее — ECJ). Case C-101/08, Audiolux SA e.a v. Groupe Bruxelles Lambert SA (GBL) and Others and Bertelsmann AG and Others [2009] // ECR I-9823.

тах ЕС. Во-вторых, эти принципы помогают Суду ЕС при толковании как норм права ЕС, так и норм национального права. В-третьих, они используются как основания для судебного контроля в ЕС. Суд ЕС отменяет акты, принятые институтами ЕС, в случае их противоречия принципам права Союза. Для национальных судов значение принципов права ЕС состоит в том, что при рассмотрении споров они обязаны не применять нормы национального права, которые противоречат этим принципам51.

Крайне интересной оказалась судьба принципа разумной предосторожности (precautionary principle), также признанного Судом ЕС в качестве одного из общих принципов права ЕС52 и ставшего объектом напряжённых дебатов среди учёных и практиков. Этот принцип был первоначально сформулирован Судом Европейских Ассоциаций свободной торговли в решении по делу Kellogg 53, и лишь затем рассуждения из этого решения были практически дословно воспроизведены Судом ЕС54. В настоящее время этот принцип прочно вошёл в международно-правовые документы по охране окружающей среды, став одним из признанных принципов международного экологического права55. При этом

51 См.: Lenaerts К., Gutierrez-Fons J. A. The Constitutional Allocation of Powers and General Principles of EU Law // Common Market Law Review. Vol. 47. 2010. No. 6. P. 1629-1669.

52 В одном из своих решений Суд ЕС заявил, что «в том случае, если есть неопределённость в отношении существования либо размеров рисков для здоровья, институты [ЕС] могут применять защитные меры, не дожидаясь того момента, когда реальность и серьёзность этих рисков станут полностью очевидными» (ECJ. Case C-157/96, The Queen v. Ministry of Agriculture, Fisheries and Food and Commissioners of Customs & Excise, ex parte National Farmers' Union and Others [1998] // ECR I-2211. § 63).

53 The Court of Justice of the European Free Trade Association States. Case E-3/00, EFTA Surveillance Authority v. Norway [2001-2002] // Rep. EFTA. Ct. 73.

54 ECJ. Case C-192/01, Commission v. Denmark [2003] // ECR I-9693.

55 «Приблизительно за одну декаду принцип разумной предосто-рожности заслужил впечатляющее количество внимания со стороны специалистов как по национальному, так и по международному праву, став одним из наиболее известных и часто упоминаемых международных экологических норм» (Ellis J. Overexploitation of a Valuable Resource? New Literature on the Precautionary Principle // The European Journal of International Law. Vol. 17. 2006. No. 2. P 445-462). Более подробно о появлении этого принципа в решениях европейских судов и о его значении см.: Baudenbacher C. The Definition of the Precautionary Principle in European Law: A Product of Judicial Dialogue // European Integration Though Interaction of Legal Regimes / ed. by C. Baudenbacher, H. Bull. Centre For European Law, University of Oslo, 2007. (IUSREF. No. 50). P 1-32.

попытка ЕС доказать на уровне ОРС ВТО, что этот принцип уже стал одним из общих принципов международного права, не увенчалась успехом56.

Не менее смелыми оказались действия Суда ЕС по созданию доктрины прав человека на уровне ЕС. При этом его совершенно не смутило отсутствие в учредительных договорах ЕС даже упоминания о необходимости уважать права человека, не говоря уже о том, что учредительные договоры не содержали никакого каталога прав человека. Суд ЕС, сначала заявив в 1969 году в решении по делу Stauder51 о своей готовности выступить гарантом прав человека, начал затем формулировать эти права в качестве основ -ных принципов права ЕС, которые выводятся им из учредительных договоров. И. Батлер и Т. Ахмед в своём крайне интересном исследовании58 привели список сформулированных Судом ЕС в своих решениях прав человека: свобода слова59, свобода религии60, свобода собраний61, право на человеческое достоинство62, право на частную жизнь (privacy)63, право на собственность64, равноправие65, право

56 «Статус принципа разумной предосторожности в международном праве продолжает оставаться предметом дебатов среди учёных, практиков, законодателей и судей. Принцип разумной предосторожности рассматривается некоторыми из них как выросший в общий принцип обычного международного экологического права. Является ли этот принцип широко воспринятым государствами как принцип общего или обычного международного права, представляется менее очевидным. Мы, тем не менее, полагаем, что для Апелляционного органа не является необходимым и, возможно, будет неблагоразумным сформулировать какую-либо позицию по этому важному, но абстрактному вопросу. Мы отмечаем, что... принцип разумной предосторожности, по крайней мере вне международного экологического права, ещё ожидает своего авторитетного толкования» (WTO Appellate Body Report. EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones). WT/DS26/AB/R. § 123-124).

57 ECJ. Case 29/69, Stauder v. City of Ulm [1969] // ECR 7.

58 См.: Ahmed T, De Jesús Butler I. The European Union and Human Rights: An International Law Perspective // The European Journal of International Law. Vol. 17. 2006. No. 4. P 771801.

59 ECJ. Case C-274/99, Connolly v. Commission [2001] // ECR I-1611; Case C-340/00, Commission v. Kwik [2001] // ECR I-10269.

60 ECJ. Case 130/75, Prais v. Council [1976] // ECR 1589.

61 ECJ. Case 29/69, Stauder v. Ulm [1969] // ECR 4119; Case C-112/00, Schmidberger [2003] // ECR I-5659.

62 ECJ. Case C-36/02, Omega Spielhallen [2004] // ECR I-9609.

63 ECJ. Case C-404/92 P, Xv. Commission [1994] // ECR I-4737.

64 ECJ. Joined Cases C-20/00 and C-64/00, BookerAquacultur Ltd and Hydro Seafood GSP Ltd v. The Scottish Ministers [2003] // ECR I-7411.

65 ECJ. Case 149/77, Defrenne III [1978] // ECR 1365.

на брак66, право на семейную жизнь67, право на судебную защиту68.

Другим очевидным примером создания Судом норм права является решение 1975 года по делу Continental Can69, где отсутствие в каких-либо документах ЕС норм, регулирующих слияния и поглощения, не стало для Суда препятствием для создания собственных правил при оценке правомерности действий Комиссии и предприятий в этих вопросах. Лишь впоследствии эти вопросы нашли своё регулирование на законодательном уровне, чего нельзя сказать о сформулированной Судом, начиная с решения по делу Francovich10, доктрине ответственности государств перед частными лицами за неисполнение государствами своих обязательств по праву ЕС. Вопреки многократным предложениям перенести эту доктрину на уровень учре -дительных договоров или других документов ЕС, она по-прежнему пребывает в статусе норм, созданных Судом ЕС, несмотря на её повсеместное признание и активное применение национальными судами.

3.2. Расширение своей компетенции

и динамическое толкование договоров

Не менее интересны решения Суда ЕС, в которых он последовательно расширяет свою компетенцию. Здесь снова можно привести в пример практику Суда в отношении прав человека на уровне ЕС. Первоначально своё видение прав человека на уровне ЕС Суд использовал для установления судебного контроля за актами и действиями институтов ЕС на предмет соблюдения ими прав человека. В дальнейшем он распространил эту практику на акты и действия государств сначала в случаях, когда государства имплементируют право ЕС (решение по делу Wachau/71), затем на ситуации, когда государства прибегают к разрешённым отклонениям от своих обяза-

66 ECJ. Case C-117/01, K.B. [2004] // ECR I-541.

67 ECJ. Case C-60/00, Carpenter [2002] // ECR I-6279; Case C-413/99, Baumbast [2002] // ECR I-7091.

68 ECJ. Case 222/84, Johnston v. Chief Constable of the RUC [1986] // ECR 1651.

69 ECJ. Case C-6/72, Continental Can v. Commission [1973] // ECR 215.

70 ECJ. Joined Cases C-6 and C-9/90, Francovich & Bonifaci v. Italy [1991] // ECR I-5357.

71 ECJ. Case 5/88, Herbert Wachauf v. Bundesamt fur Ernahrung und Forstwirtschaft [1989] // ECR 2609. § 19.

тельств по праву ЕС (решение по делу ERT 72), а позднее и на все случаи, когда государства действуют «в сфере права ЕС» (решение по делу Annibaldi 73). В ряде случаев Суд ЕС расширял свою юрисдикцию, даже несмотря на очевидное и зафиксированное в учредительных договорах стремление государств-членов исключить любое его вмешательство при решении ряда вопросов. Так, Маастрихтский договор 1992 года вывел вопросы второй (общая политика по вопросам внешней политики и безопасности) и третьей (общая политика в области внутренних дел и правосудия) опор из-под юрисдикции Суда ЕС. Несмотря на это, в 2007 году Суд ЕС в решениях по делам ECOWAS 74 и Segi 75 распространил свою преюдициальную юрисдикцию на вопросы «третьей опоры».

В том, что касается динамического толкования Судом ЕС укрепительных договоров, ярким примером здесь выступают решения по делам Les Verts76 (1986) и Chernobyl77 (1990). В этих решениях Суд ЕС признал за Европарламентом право выступать как ответчиком, так и истцом в спорах об аннулировании актов, принятых институтами ЕС. Действующая на тот момент формулировка соответствующей статьи Договора о ЕС не упоминала Европарламент в числе институтов, акты которых можно аннулировать в рамках соответствующей процедуры. Это объяснялось тем, что на момент разработки этих положений (середина 1950-х годов) Европар-ламент (тогда ещё Европейская Ассамблея) мыслился разработчиками лишь как сугубо консультативный вспомогательный орган, никак не вовлечённый в процесс принятия законодательных актов. Суд ЕС в этих решениях использовал эволюционное толкование соответствующей статьи Договора о ЕС для того, чтобы привести полномочия Европарламента в соответствие с его изменившимся к концу

72 ECJ. Case C-260/98, Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etairia (ERT AE) v. Dimotiki Etairia Pliroforissis (DEP) and Sotirios Kouvelas [1991] // ECR II-2925.

73 ECJ. Case C-309/96, Annibaldi [1997] // ECR I-7493.

74 ECJ. Case C-91/05, Commission v. Council. Judgment of 20 May 2008.

75 ECJ. Case C-355/04 P, Segi and Others v. Council [2007] // ECR I-1657.

76 ECJ. Case 294/83, Parti écologiste «Les Verts» v. European Parliament (Les Verts) [1986] // ECR 1339.

77 ECJ. Case C-70/88, European Parliament v. Council (Cher-

nobyl) [1990] // ECR I-2041.

1980-х годов статусом. Сам Суд выразил своё отношение к этому вопросу следующим образом: «Толкование статьи 173, которое исключало бы меры, принятые Европарламентом, из перечня актов, которые можно было бы обжаловать [в Суде ЕС. — А. И.], приводило бы к результату, противоречащему духу и структуре Договора о ЕС»78.

3.3. Создание правопорядка ЕС и его конституционализация

Однако на сегодня самым впечатляющим образцом судейского активизма Суда ЕС является то, что затем в трудах исследователей получило название «конституционализация» учредительных договоров ЕС. Этот термин, впервые использованный Э. Стейном в его ставшей эпохальной статье о Суде ЕС79, был применён к тем решениям Суда ЕС, в которых заложены доктринальные основы нынешнего правопорядка Европейского Союза. В результате этих решений ЕС трансформировался из традиционной международной организации, действующей на основе норм международного права, в особое образование, которое имеет свои конституционные принципы и регулируется договором, носящим характер конституции. Как отметил в своей работе один из исследователей, «в мире нет ни одного иного правопорядка, который был бы сформирован решениями верховного суда до такой же степени, в какой правопорядок ЕС был создан решениями Суда ЕС»80.

Первым и наиболее известным шагом Суда ЕС в этом направлении стало вынесенное в 1963 году знаменитое решение по делу Van Gend en Loos81, в котором Суд впервые заявил о существовании особого правопорядка Европейского Сообщества, субъектами которого являются не только государства, но и частные лица. Затем через полтора года последовало не менее известное решение по де-

78 ECJ. Case 294/83, Les Verts. § 25.

79 ECJ. Cm.: SteinE. Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution // American Journal of International Law. Vol. 75. 1981. No. 1. P 1-27.

80 HörethM. The least dangerous branch of European governance? The European Court of Justice under the checks and balances doctrine // Judicial Activism at the European Court of Justice / ed. by M. Dawson. Cheltenham : Edward Elgar, 2013. P 32-55, 33.

81 ECJ. Case 26/62, Van Gend en Loos v. Nederlandse Adminis-tratie der Belastingen (Van Gend en Loos) [1963] // ECR 1.

лу Costa v. E.N.E.L.82, где Суд провозгласил примат права ЕС над любыми нормами внутреннего права, включая положения национальных конституций. В уже упомянутом решении по делу Les Verts Суд заявил о Договоре о ЕС как о «конституционной хартии Сообщества»83. «Конституционализация» ЕС была в целом завершена провозглашением Судом ЕС доктрин прямого и косвенного эффекта права ЕС84. Последним штрихом превращения правопорядка ЕС в квазифедеральный порядок стала разработка Судом ЕС доктрины «ключевых основ правопорядка ЕС» («the very foundations of the Community legal order»), начатая им ещё в 1991 году в Заключении 1/9185 и завершённая в знаменитом решении по делу Kadi-I86. Смысл, вкладываемый Судом ЕС в этот термин, заключается в следующем: в правопорядке ЕС существует некое ядро, а в него входят положения, нарушать или изменять которые не могут даже государства — члены ЕС по своему согласию87. Это напоминает так называемую оговорку о вечности (eternity clause) в конституциях ряда государств (ФРГ, Италия, Греция, Чехия), которая запрещает внесение

82 ECJ. Case 6/64, Costa v. E.N.E.L. [1964] // ECR 585.

83 ECJ. Case 294/83, Les Verts. § 23.

84 Под прямым эффектом следует понимать возможность частных лиц использовать нормы права ЕС и ссылаться на них в ходе судебных разбирательств в национальных судах, и право национальных судов в этом случае разрешать такие споры именно на основе нормы права ЕС, имеющей прямой эффект (см.: ECJ. Case 26/62, Van Gend en Loos). Доктрина косвенного эффекта (согласованной интерпретации) означает, что национальный суд при разрешении спора обязан использовать не норму права ЕС, а положения внутреннего права, но толкуемые судом с учётом нормы права ЕС. Именно такое использование национальными судами нормы права ЕС (не напрямую, а лишь в качестве средства для установления нормы внутреннего права, более подходящей для разрешения спора, рассматриваемого национальным судом) и дало основание назвать такой подход Суда ЕС косвенным эффектом (см.: ECJ. Case 14/83, Sabine von Colson and Elisabeth Kamann v. Land Nordreihn-Wesrfalen [1984] // ECR 01891).

85 В этом Заключении Суд ЕС впервые использовал термин «ключевые основы Сообщества» («the very foundations of the Community») (Opinion 1/91 (EEA agreement) [1991] // ECR I-6079. § 46).

86 ECJ. Joined Cases C-402/05 P and C-415/05 P, Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat international Foundation v. Council and Commission (Kadi-i) [2008] // ECR I-6351. § 304.

87 По мнению Н. Лавраноса, в ключевые основы правопорядка ЕС входят: распределение полномочий, закреплённое в учре-

дительных договорах, автономия правопорядка ЕС, исключи-

тельная юрисдикция Суда ЕС, судебный контроль за решени-

ями институтов ЕС с точки зрения прав человека, а также

принцип зашиты и уважения прав человека (см.: Lavranos N. Protecting European Law from International Law // European Foreign Affairs Review. Vol. 15. 2010. No. 1. P. 265-282, 271).

90 m PRAX is m jus commune

изменений в конституцию, затрагивающих её ключевые положения88.

Действуя как своего рода конституционный суд Европейского Союза, Суд ЕС проверяет положения актов институтов ЕС на предмет их соответствия учредительным договорам и Хартии основных прав ЕС и при необходимости их аннулирует. Так, в ноябре 2010 года Суд ЕС впервые в своём решении аннулировал положения ряда Регламентов ЕС на основании их противоречия статьям Хартии89. В 2014 году Суд ЕС впервые полностью признал недействительной директиву, принятую совместно Европейским парламентом и Советом ЕС90. В уже упомянутом решении по делу Кайг-1 Суд ЕС аннулировал решения Комиссии и Совета ЕС о включении Я. Кади в санкционный список Совета Безопасности, несмотря на яростные возражения Комиссии и Совета. При этом Суд ЕС, устанавливая свою компетенцию по этому спору, сослался на автономный характер правопорядка ЕС и отказался принимать во внимание (точнее, полностью проигнорировал) статью 103 Устава ООН о приоритете обязательств по Уставу ООН перед обязательствами по другим международным договорам. По мнению Суда ЕС, первичное право ЕС имеет приоритет перед Уставом ООН, как и перед любым другим международным договором, и в силу этого «обязательства, налагаемые международным договором, не могут иметь последствием ущемление конституционных принципов правопорядка ЕС, в число которых входит и принцип уважения прав че-ловека»91.

88 Например, статья 79(3) Основного закона ФРГ прямо запрещает изменения, затрагивающие федеральный характер государства, права земель, а также основные принципы уважения прав человека (см.: Basic Law for the Federal Republic of Germany. URL: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000. pdf (дата обращения: 09.03.2016).

89 ECJ. Joined Cases C-92/09 and C-93/09, Volker and Markus Schecke GbR and Harmut Eifert v. land Hessen [2010] // ECR I-11063.

90 Речь шла о Директиве о сохранении персональных данных (Data retention Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council) от 15 марта 2006 года. Суд признал, что её положения нарушают принцип пропорциональности применительно к ряду статей Хартии основных прав ЕС (см.: ECJ. Cases C-293/12 and C-594/12, Digital Rights Ireland and Seitlinger and Others. URL: http://curia.europa.eu/juris/ document/document_print.jsf?doclang=EN&text=&pageIndex =0&part=1&mode=lst&docid=150642&occ=first&dir=&cid =314051 (дата обращения: 09.03.2016).

91 ECJ. Joined Cases C-402/05 P and C-415/05 P Kadi-I. § 305306.

3.4. Аргументы участников дискуссии

о судебном активизме Суда ЕС

Критические аргументы в адрес Суда ЕС, приведённые X. Расмуссеном в своей работе, по-прежнему сохраняют актуальность и с завидной регулярностью повторяются. Как пишет по этому поводу один из ведущих европейских исследователей Суда ЕС А. Арнулл, «в то время как X. Расмуссен не выдвинул никаких новых теорий судейского активизма, его книга вызывала резонанс на протяжении нескольких последующих поколений учёных и немало способствовала нарастающему восприятию Суда ЕС (особенно среди тех, кто не изучал судебную практику Суда ЕС) как института, стоящего на позициях судейского активизма»92.

Комментируя решения Суда ЕС по вопросам прав человека, X. Расмуссен заявил, что тексты учредительных договоров не содержали даже малейшего намека на такие решения и подобная «интерпретационная креативность Суда является поистине удивительной», а судейский активизм со стороны Суда ЕС может быть приравнен к «неприемлемой функциональной аномалии»93. Критикуя другие решения Суда ЕС, X. Расмуссен также использовал весьма сильные, хотя и спорные, формулировки. Так, решение Суда ЕС по делу Costa v. E.N.E.L. он охарактеризовал как образец «сорвавшегося с цепи судебного активизма»94, а признание Судом ЕС прямого эффекта директив было им названо «случаем крамольного судебного поведения»95.

По мнению X. Расмуссена, активизм Суда ЕС заслуживает осуждения по нескольким причинам, в первую очередь потому, что он недемократичен (Суд создаёт нормы, подменяя собой другие органы власти), а также потому, что Суд самым непозволительным образом отходит от текста учредительных договоров, подрывая тем самым свою репутацию и легитимность суда96.

Как мы видим, эти аргументы практически идентичны приведённым выше аргументам

92 См.: Arnull A. Judicial activism and the Court of Justice: how should academics respond? // Judicial Activism at the European Court of Justice / ed. by M. Dawson, B. De Witte, E. Muir. P 211 —2S2, 22S.

93 См.: RasmussenH. Op. cit. P 402.

94 См.: Ibid. P 40S.

95 См.: Ibid. P. 12.

96 См.: Ibid. P. S69.

критиков активизма Верховного суда США. Поэтому неудивительно, что наиболее убедительный и развернутый ответ на критику Суда ЕС Х. Расмуссеном был дан американскими исследователями. Они открыли для себя Суд ЕС в 1980-х годах, придав исследованиям Суда ЕС новый импульс и во многом сформировав сегодняшние академические представления о Суде ЕС и его роли в европейской интеграции. Будучи со студенческой скамьи знакомыми с американскими дискуссиями о Верховном суде США, американские исследователи обнаружили поразительное сходство в подходах этого Суда и Суда ЕС. Именно они начали подчёркивать особую роль Суда ЕС в преобразовании правопорядка ЕС из международно-правового в особый правопорядок, где учредительные договоры выступают конституционной хартией, а сам Суд ЕС играет роль своего рода конституционного (верховного) суда Европейского Союза. Достаточно указать две наиболее влиятельные работы: статью Дж. Уейлера «Transformation of Europe»97H упомянутую выше статью Э. Стейна, цитата из которой приводится практически в каждой западной работе, по-свящённой Суду ЕС: «Спрятанный в сказочной земле герцогства Люксембургского и до недавнего времени благословлённый милостивым забвением держав и СМИ, Суд ЕС постепенно лепил конституционную основу для структуры федеративного типа в Евро-пе»98.

Аргументы сторонников судебного активизма Суда ЕС также были взяты из арсеналов сторонников активной роли Верховного суда США. Так, отвечая на упрек Х. Расмуссе-на о том, что активизм Суда недемократичен, Дж Уейлер указывает, что активистские суды как раз служат демократии, стоя на пути превращения правления большинства в популизм и даже в диктатуру99. Более того, Германия и Италия разрабатывали свои послевоенные конституции, исходя именно из этих представлений, особенно учитывая печальный опыт прихода к власти в этих странах крайне реакционных сил именно через демократические выборы.

97 Cm.: Weiler J. H.H. The Transformation of Europe // Yale Law Journal. Vol. 100. 1991. No. 8. P 2403-2484.

98 Stein E. Op. cit. P 1.

99 Cm.: Weiler J. H. H. The Court of Justice on Trial. P 570.

Последние исследования историков права ЕС показывают, что эти же соображения учитывались государствами — учредителями ЕС при обсуждении структуры органов Сообществ. Интересно, что в знаменитой Декларации Шумана, которая содержала план создания Европейского объединения угля и стали (далее — ЕОУС), много внимания уделялось созданию сильного наднационального исполнительного органа с очень большими полномочиями. При этом сама Декларация не предусматривала образования постоянного суда, говоря довольно туманно о неких «сообразных мерах по обжалованию решений исполнительного органа»100. В ходе обсуждения проекта Договора о ЕОУС выявились различные подходы государств к идее постоянного суда. Франция выступала за слабый суд или даже за арбитражные механизмы, страны Бенилюкса — за постоянно действующий суд, но без доступа частных лиц. Лишь Германия настаивала на сильном суде с конституционными полномочиями и с доступом частных лиц как раз для контроля и сдерживания не только исполнительного органа, но решений всех других институтов ЕОУС. В 1957 году обсуждение Договора о создании ЕЭС также показало наличие различных точек зрения в отношении будущей роли единого суда, что в итоге привело к появлению суда с административной юрисдикцией и некими чертами конституционного суда101.

Упрек Х. Расмуссена в узурпации Судом ЕС законодательных полномочий был парирован указанием на особенности Договора о ЕЭС, являвшего собой рамочное соглашение, которое предстояло наполнить нормативными актами. В ситуации кризиса законодательной функции ЕС, в силу принятия решений консенсусом, Суд ЕС оказался перед необходимостью взять некие нормотворче-ские функции на себя, что лишь способствовало росту его авторитета. В этом отношении интересной и по-своему убедительной представляется точка зрения бывшего судьи Суда ЕС Федерико Манчини. Соглашаясь с тем, что судьям несвойственно брать на себя

100 Declaration of 9th May 1950 delivered by Robert Schuman. URL: http: //www.robert-schuman.eu/en/doc/questions-d-europe/qe-204-en.pdf (дата обращения: 09.03.2016).

101 См.: Pollack M. The New EU Legal History: What's New, What's Missing? // American University International Law Journal. Vol. 28. 2013. No. 5. P 1257-1310, 1286-1287.

функцию законодателя, он тем не менее считает, что у Суда ЕС просто не было иного выхода в сложившихся для Европейских Сообществ обстоятельствах того времени, которые и сделали столь рискованное предприятие Суда ЕС в конечном счёте приемлемым для государств — членов ЕС. Среди этих обстоятельств он называет, во-первых, неприкрытое саботирование президентом Франции генералом де Голлем всех мер по развитию ЕС в середине 1960-х годов, что закончилось полномасштабным кризисом 1965—1966 годов, во-вторых, последовавшие за этим кризисом так называемые «тёмные годы» («dark ages»), когда Комиссия просто опасалась предпринять какие-либо шаги, хоть как-то затрагивающие интересы государств, в-третьих, отсутствие среди институтов ЕС подлинно представительного законодательного органа и, в-четвёртых, упрямое нежелание государств-членов полностью имплементировать учредительные договоры, которые они сами и создали102.

Однако всё перечисленное можно отнести к числу объективных факторов, в которых действовал Суд ЕС. Что касается внутренних мотивов, то можно сказать, что выбор был сделан как раз тогда, когда Суд стал ощущать себя Верховным Судом ЕС и действовать именно как Верховный Суд, обладающий собственным взглядом на интеграционные процессы в Европе103 (или, как сказал один из судей Суда ЕС, «некоей собственной идеей Европы»104). Однако необходимо уточнить, что этот выбор был бы невозможен без понимания совершенно уникального институционального положения Суда ЕС. Любые попытки государств урезать его полномочия либо нивелировать его решения поправками к учредительным договорам или принятием нормативного акта требовали консенсуса всех государств, что в реальности оказывалось

102 См.: Mancini G. F. The Making of a Constitution for Europe // Common Market Law Review. Vol. 26. 1989. No. 4. P. 595-614, 612.

103 По мнению одного из исследователей, судебный активизм Суда ЕС можно полностью оправдать, если представить себе, что Суд выступает в качестве конституционного суда, толкующего учредительные договоры как конституцию ЕС (см.: Eeck-hout P. The European Court of Justice and the Legislature // Yearbook of European Law. Vol. 18. 1998. No. 1. P 1-28).

104 См.: Pescatore P. The Doctrine of "Direct Effect": An Infant

Disease of Community Law // European Law Review. Vol. 8.

1983. No. 3. P 155-177, 157.

практически невозможным, хотя бы в силу того, что малые страны ЕС видели в Суде ЕС надёжную защиту от доминирования больших государств.

4. Выводы

В заключение можно сказать, что миссия, которую на себя взял Суд ЕС, и связанный с этим его судебный активизм во многом были единственным и поэтому неизбежным решением многих проблем, стоявших тогда перед Европейскими Сообществами. В условиях невозможности или нежелания государств-членов решить эти проблемы на уровне учредительных договоров или вторичного права ЕС Суд ЕС выступил тем ледоколом, который повёл за собой национальные суды, а за ними и другие государственные органы государств — членов ЕС в том направлении, которое сам Суд посчитал необходимым для дальнейшей интеграции. В этом отношении отнюдь не кажутся преувеличением следующие слова Дж. Уейлера, который отметил: «Никто не может сегодня обернуться назад и обвинить судебный активизм Суда ЕС в каком-то негативном воздействии, которое могло быть оказано на структуру принятия решений или на судебное сотрудничество... Без такой практики Суда ЕС мы не могли бы сегодня говорить о том Сообществе, которое мы знаем сегодня»105.

Однако чего ожидать от Суда ЕС в наши дни, когда многие проблемы, вызвавшие к жизни судебный активизм Суда ЕС, преодолены? Европейский Союз уже более 5 лет живёт по Лиссабонскому договору, Хартия основных прав ЕС стала обязательной и приравнена по своей силе к учредительным договорам, Европарламент избирается населением и полностью допущен к законодательному процессу, который к тому же давно уже вышел из того ступора, в котором он пребывал в 1960— 1970-е годы. Означает ли это, что своего рода «героический период» в деятельности Суда ЕС уже позади и на фоне более эффективно действующих институтов Союза настала пора уйти ему в тень (как настаивают некоторые исследователи, утверждающие,

105 Cm.: Weiler J.H.H. The Community System: the Dual Character of Supranationalism // Yearbook of European Law. Vol. 1. 1981. No. 1. P 267-306.

что горстка юристов не должна иметь право решать судьбы 500 миллионов жителей Европейского Союза106)?

На наш взгляд, период судебного активизма Суда ЕС ещё не закончен. Лиссабонский договор, пришедший на смену провалившемуся Конституционному договору 2004 года, также представляет собой плод компромисса между странами ЕС, желающими достичь результата и при этом снять значительное общественное недовольство и страхи населения перед дальнейшей интеграцией. Многие положения Лиссабонского договора потребуют своего толкования и наполнения Судом ЕС. Большой клубок проблем представляет собой Хартия основных прав ЕС. Принимая Хартию, государства ЕС, с одной стороны, постарались вырвать из рук Суда ЕС знамя защитника прав человека, а с другой стороны, намеревались максимально ограничить как сферу её применения, так и юрисдикцию в отношении к Хартии. Такое желание погнаться сразу за двумя зайцами уже создало заметное напряжение в европейском обществе, что повлекло за собой вмешательство Суда ЕС в этот процесс.

Вызвавшие большой резонанс недавние решения Суда ЕС по делам МеНот107 и Ргапззоп108 носят все признаки активизма. В них Суд ЕС дал своё толкование как сферы применения Хартии основных прав, так и взаимоотношений Хартии и национальных систем защиты прав человека. Причём это

106 См.: De WaeleH. Op. cit. P. 21.

107 В решении по делу Melloni Суд ЕС по-своему решил вопрос о соотношении защиты прав человека на уровне ЕС с системой защиты прав на национальном уровне. Статья 53 Хартии провозглашает, что Хартию нельзя толковать в ущерб правам и свободам человека, защищаемым конституциями государств-членов. Обычно под этим понималось, что государства — члены ЕС вправе предложить более эффективную защиту прав человека по сравнению с Хартией. По мнению Суда ЕС, такое толкование противоречит принципу верховенства права ЕС, так как допускает возможность не применять нормы права ЕС, которые не противоречат Хартии, но при этом не соответствуют национальным конституционным традициям. Суд ещё раз повторил, что в соответствии с принципом верховенства права ЕС национальные правовые нормы, даже если это нормы конституции, не могут подрывать эффективность права ЕС на территории какого-либо государства — члена ЕС (см.: ECJ. Case C-399/11, Melloni v. Ministerio Fiscal. Judgment of 26 February 2013).

108 В решении по делу Fransson Суд самым радикальным образом расширил сферу применения Хартии основных прав ЕС и, соответственно, свою юрисдикцию в этих вопросах (см.: ECJ. Case С-617/10, Aklagaren Hans Akerberg Fransson. Judgment of 26 February 2013).

толкование самым радикальным образом разошлось с намерениями государств при разработке и принятии Хартии. Суд не смутило даже то, что эти намерения были сформированы в отдельном документе, получившем название Пояснений к Хартии (Explanations)109, которые, в соответствии со статьёй 6 Договора о Европейском Союзе, должны учитываться при толковании Хартии110. Эти решения дают все основания утверждать, что именно Хартия основных прав станет в руках Суда ЕС весьма действенным инструментом дальнейшей судебной федерализации Европы. В этом случае реальностью могут оказаться слова Жана Монне, сказанные им 10 декабря 1952 года на первом заседании тогда ещё Суда ЕОУС: «Впервые создан суверенный европейский суд. И я предвижу, что он будет Верховным федеральным европейским судом»111.

Библиографическое описание: Исполинов А. Судебный активизм и судебное нормотворчество Суда Европейского Союза // Международное правосудие. 2016. № 1(17). С. 81-94.

Judicial activism and judicial rule-making of the Court of Justice of the European Union

Alexey Ispolinov

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Associate Professor, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University (e-mail: ispolinov@inbox.ru).

Abstract

In the present article the author stipulates the preconditions for applications of the notion "judicial activism" to the activity of the Court of Justice of the European Union. The article reflects the origin of this notion which is intrinsically connected with the decisions of the US Court and then has been imported by academics for analysis of international courts and tribunals. The author argues that judicial activism of the CJEU was not only unavoidable for the period of legislative lethargy but remains to be one of the major characteristics of the contemporary activity of the CJEU. This fact could be explained be self-positioning of the CJEU as a Supreme Court of the Union.

109 Explanations Relating to the Charter of Fundamental Rights // Official Journal of the European Union. C 303/02. 14.12.2007.

110 Пункт 1 статьи 6 Договора о Европейском Союзе устанавливает, что «права, свободы и принципы Хартии должны толковаться в соответствии с общими положениями главы VII Хартии, определяющей правила толкования и применения Хартии, а также с должным учётом Пояснений к Хартии» (курсив наш. — А. И.).

111 Chronique politique étrangère. Jan. 1953. P 1c.

Keywords

European Court of Justice; judicial activism; judicial lawmaking.

Citation

Ispolinov A. (2016) Sudebnyy aktivizm i sudebnoe normotvorchestvo Suda

Evropeyskogo Soyuza [Judicial activism and judicial rule-making of the

Court of Justice of the European Union]. Mezhdunarodnoye pravosudie, no. 1,

pp. 81-94. (In Russian).

References

Ahmed T., De Jesús Butler I. (2006) The European Union and Human Rights: An International Law Perspective. The European Journal of International Law, vol. 17, no. 4. pp. 771-801.

Alter K. (2000) Explaining National Court Acceptance of European Court Jurisprudence: a Critical Evaluation of Theories of Legal Integration. In: Slaughter A.-M., Stone Sweet A., Weiler J. H. H. (eds.) The European Courts and National Courts: Doctrine and Jurisprudence, Oxford: Hart Publishing, pp. 227-252.

Alter K., Helfer L. (2010) Nature or Nurture?: Judicial Lawmaking in the European Court of Justice and the Andean Tribunal of Justice. International Organization, vol. 64, no. 4, pp. 563-592.

Arnull A. (2007) Me and My Shadow: The European Court of Justice and the Disintegration of European Union Law. Fordham International Law Journal, vol. 31, no. 5, pp. 1174-1211.

Arnull A. (2013) Judicial activism and the Court of Justice: how should academics respond? In: Dawson M., De Witte B., Muir E. (eds.) Judicial Activism at the European Court of Justice, Cheltenham: Edward Elgar, pp. 211-232.

Cross F., Lindquist S. (2007) The Scientific Study of Judicial Activism. Minnesota Law Review, vol. 91, no. 6, pp. 1752-1784.

De Waele H. (2010) The Role of the European Court of Justice in the Integration Process: A Contemporary and Normative Assessment. Hanse Law Review, vol. 6, no. 1, pp. 3-26.

Green C. (2009) An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, vol. 58, no. 5, pp. 1195-1264.

Höreth M. (2013) The least dangerous branch of European governance? The European Court of Justice under the checks and balances doctrine. In: Dawson M., De Witte B., Muir E. (eds.) Judicial Activism at the European Court of Justice, Cheltenham: Edward Elgar, pp. 32-55.

Kmiec K. D. (2004) The Origin and Current Meanings of Judicial Activism. California Law Review, vol. 92, no. 5, pp. 1441-1478.

Koopmans T. (1988) The Roots of Judicial Activism. In: Maischer F., Peizold H. (eds.) Protecting Human Rights: The European Dimension: Studies in Honor of Gérard J. Wiardia, Köln: Carl Heymann.

Kovler A. (2010) Scylla i Haribda Evropeyskogo Suda: subsidiarnost' ili pravo-voy activism [Scylla and Charybdis of the European Court: Subsidiarity or Legal Activism]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 79, no. 6, pp. 90-100. (In Russian).

Lenaerts K., Gutiérrez-Fons J. A. (2010) The Constitutional Allocation of Powers and General Principles of EU Law. Common Market Law Review, vol. 47, no. 6, pp. 1629-1669.

Mancini G. F. (1989) The Making of a Constitution for Europe. Common Market Law Review, vol. 26, no. 4, pp. 595-614.

Marshall W. P (2002) Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism. University of Colorado Law Review, vol. 73, pp. 1217-1255.

Pollack M. (2013) The New EU Legal History: What's New, What's Missing? American University International Law Journal, vol. 28, no. 5, pp. 12571310.

Rasmussen H. (1986) On Law and Policy in the European Court of Justice: A Comparative Study in Judicial Policymaking, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers.

Sherry S. (2013) Why We Need More Judicial Activism (February 6, 2013). Vanderbilt Public Law Research Paper No. 13-3.

Smbatyan A. (2012) Resheniya organov mezhdunarodnogo pravosydiya v sisteme mezhdunarodnogo publichnogo prava [Decisions of international judicial bodies in the system of international public law], Moscow: Statut. (In Russian).

Stein E. (1981) Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution. American Journal ofInternational Law, vol. 75, no. 1, pp. 1-27.

Stone Sweet A. (2000) Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford: Oxford University Press.

Tolstykh V. (2015) Mezhdunarodnye sudy i ikh praktika [International courts and its jurisprudence], Moscow: International relations. (In Russian).

Weiler J. H. H. (1981) The Community System: the Dual Character of Supra-nationalism. Yearbook of European Law, vol. 1, no. 1, pp. 267-306.

Weiler J. H. H. (1987) The Court of Justice On Trial. Common Market Law Review, vol. 24, no. 3, pp. 555-589.

Weiler J. H. H. (1991) The Transformation of Europe. Yale Law Journal, vol. 100, no. 8, pp. 2403-2483.

Zarbiyev F. (2012) Judicial Activism In International Law - A Conceptual Framework for Analysis. Journal ofInternational Dispute Settlement, vol. 3, no. 2, pp. 247-278.