"альтернативная юстиция" в контексте правового плюрализма (рецензия на книгу: Костогрызов П. И. Общинное правосудие в странах Латинской Америки. М. , 2018. 248 с. )

«АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ЮСТИЦИЯ» В КОНТЕКСТЕ ПРАВОВОГО ПЛЮРАЛИЗМА

рецензии

В свое время проведение в г. Москве Международного конгресса по правовому плюрализму1 было воспринято, подобно проведению в 1979 г. Конгресса Международной ассоциации политических наук2, как некий вызов «настоящей» науке. Действительно, абсолютное господство писаного позитивного права в правовой сфере, равно как и якобы нетленных постулатов научного коммунизма в обществоведении, «вдруг» стало подвергаться сомнению. Одна за другой стали появляться работы, дающие более многоцветную картину правовой реальности современного мира и правового бытия человека с позиций антропологии права3.

Монография научного сотрудника Института философии и права Уральского отделения РАН П. И. Ко-стогрызова вписывается в эту традицию отечественной антропологии права и в то же время уникальна. Она уникальна прежде всего потому, что за скромным названием первой главы «Общинное правосудие: предварительные замечания» скрыт большой теоретический пласт: даны понятия юридического плюрализма, общины Латинской Америки, предложена авторская концепция общинного правосудия и общинного права; далее следуют главы, посвященные общинному правосудию в Колумбии, Боливии, Перу, Эквадоре, Гватемале; работа завершается теоретическим обобщением в виде главы «Общинное правосудие: концептуализация понятия».

Уже во введении П. И. Костогрызов задается вопросом: каким образом латиноамериканские социумы в условиях слабости публичной власти, не всегда даже контролирующей всю территорию, не впали в состояние хаоса, а сохраняют обнадеживающую динамику — и тут же заявляет свою позицию: «Ав-

1 См.: Обычное право и правовой плюрализм: материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму (г. Москва, август 1997 г.). М., 1999.

2 См.: Проблемы политических наук: к итогам XI Всемир -ного конгресса Международной ассоциации политической науки (г. Москва, август 1979 г.). М., 1980.

3 См.: Homo Juridicus: материалы конференции по юриди-

ческой антропологии. М., 1997; Рулан Н. Юридическая ан-

тропология. Пер. с франц. М., 1998; Супатаев М. А. Культурология и право. М., 1998; Обычай и закон. Исследование по юридической антропологии. М., 2002; Ковлер А. И. Антропология права М., 2002; Права человека: итоги века, тенденции, перспективы / под общ. ред. Е. А. Лукашевой. М., 2002.

тор данного исследования предлагает искать ключ к ответу на этот вопрос в структуре латиноамериканских социумов, которые в отличие от большинства стран, считающихся более развитыми (в том числе и России), в значительной степени сохранили систему социальных институтов и связей между ними, существовавшую в традиционном обществе» (с. 5). Основой этой системы, ее первичным «кирпичиком» выступает община — древнейшая форма организации человеческого социума. Одной из функций этой общины является регулирование социальных отношений путем выстраивания правового порядка, параллельного порядку, поддерживаемому государством. Это и есть ситуация, получившая в науке определение правового плюрализма4, в то время как функция охраны правопорядка именуется в Латинской Америке общинным правосудием, или общинной юстицией.

Автор формулирует определение общины: «община — это самоуправляющееся человеческое сообщество, связанное общим социальным пространством, идентичностью и долгосрочными интересами» (с. 22). Особенностью Латинской Америки является, по мнению автора, то, что помимо традиционных сельских и этнических (прежде всего — индейских) общин существуют городские общины в зонах нелегальной застройки, образующиеся в крупных городах, население которых почти не взаимодействует с официальными институтами. Каждая из этих общин функционирует на основе общинного права — права, признаваемого определенной общиной, которая обеспечивает его общеобязательность самостоятельно, без участия государства. К нему неприменимо, по мнению автора, ни узкое понятие «обычное право», ни чересчур широкое понятие «народное право».

Выразителем общинного права, его гарантом выступает «общинная юстиция», или «общинное правосудие», чьи характеристики хорошо изучены на материале различных регионов мира5. В широком смысле понятие общинной юстиции включает все методы профилактики преступлений и деятельно-

4 См.: Ковлер А. И. Антропология права и правовой плюрализм // Олень всегда прав: исследования по юридической антропологии. М., 2003. С. 24—50.

5 Из отечественных работ особо отметим: Корчагин А. Ю., Свечникова Л. Г. Северный Кавказ: Власть, Суд, Право. Пятигорск, 2010; Безгин В. Б. Мужицкая правда: обычное право и суд русских крестьян. М., 2017.

168

Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения № 6 — 2018

сти в сфере правосудия, которые предполагают непосредственное участие общины. По мнению многих исследователей, общинная юстиция с позиции государства означает разделение ответственности за социальный контроль с членами общины.

Последнее обстоятельство имеет для стран Латинской Америки особое значение. Прошедшая в последнее десятилетие волна конституционных реформ привела к тому, что в ряде стран отразили тенденцию индихенизма (от исп. indígena — коренной житель) — признание прав коренных народов. Отметим, что этому повороту значительно способствовала практика Межамериканского суда по правам человека (увы, обойденная вниманием автора). Так, еще в 1938 г. Конституция Боливии признала существование индейских общин как самоуправляемых общностей и общинного правосудия. Конституция этой страны 2009 г. вновь признает юрисдикцию традиционных судов индейских общин как «исконного сельского правосудия коренных народов» (ст. 179); ст. 190 определяет, что у общинного правосудия есть собственные нормы и процедуры. Закон о разграничении юрисдикций 2010 г. определяет пределы компетенции общинных судов и их взаимоотношения с судами общей юрисдикции.

Аналогичная норма есть и в Конституции Эквадора 2008 г. (ст. 171), но в этой стране индейское правосудие не встроено в государственное, как в Боливии, а отделено от него.

Многие латиноамериканские государства ратифицировали Конвенцию № 169 Международной организации труда «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах» и отразили ее положения как в своем законодательстве, так и в решениях высших судов. В приложениях к работе приводится, например, постановление Конституционного суда Колумбии от 26 сентября 1996 г., в котором, в частности, говорится: «Признание плюралистического характера современного общества исключает господство образа мыслей, основанного на универсалистской концепции "человеческой природы". Это привело к тому, что западные страны столкнулись с необходимостью признать существование различных традиционных общин, составляющих основу благосостояния входящих в них людей, и допустить самоидентификацию индивидов не только как "граждан" в смысле абстрактной принадлежности к государству, но и на основе культур -ных и этнических ценностей конкретных народов.

...Из конституционного признания специальных юрисдикций следует право коренных народов на обычаи юридического характера. Поэтому признается право индейцев быть подсудными собственным властям в соответствии со своими нормами и процедурами, в пределах своих территорий для того, чтобы обеспечить уважение особенностей мировоззрения каждого индивида» (с. 211—212).

Схожую позицию выразил в постановлении Пленума от 13 ноября 2009 г. Верховный суд Перу: «Конституция, с одной стороны, признает в качестве индивидуального права максимального нормативного значения этническую и культурную самобытность личности, равно как и этническое и культурное многообразие нации (статья 2.19). Посредством этой нормы Основной закон устанавливает один из фундаментальных принципов государства. С другой стороны, Конституция провозглашает два основополагающих коллективных права: (I) право крестьянских и коренных общин на культурную идентичность, а также на легальное существование, статус юридического лица и автономию в рамках закона (статья 89); и (II) право на специальную общинную юрисдикцию в отношении событий, имевших место на территориях крестьянских и коренных общин, в соответствии с нормами обычного права, при условии, что они не нарушают основные права человека (статья 149). Признание этой юрисдикции, по большому счету, представляет собой развитие принципа этнического и культурного плюрализма, санкционированного статьей 2.19 Основного закона» (с. 223).

Велико искушение погрузиться в детали каждой из пяти рассматриваемых автором моделей общинного правосудия в Латинской Америке. Однако ограничимся общими характеристиками.

Степень развитости институтов общинного правосудия и его законодательного закрепления во многом зависит от доли коренного — индейского — населения: если в Боливии это большинство (62%), то в Колумбии менее 4% населения. Соответственно, в Боливии и Эквадоре признается право коренных народов осуществлять собственное правосудие, в то время как в Колумбии или Перу оно существует либо в форме мировой юстиции (ст. 116 и 247 Конституции Колумбии 1991 г.), либо в форме так называемых сельских патрулей (ст. 149 Конституции Перу 1993 г.).

Несомненной заслугой автора является то, что он не оставляет читателя наедине с этой, можно сказать, правовой экзотикой, а завершает свое исследование главой «Общинное правосудие: концептуализация понятия». Прежде всего он обращается к двум «конкурирующим» подходам к пониманию природы и предназначения общинного правосудия, в основе которых лежат разные мировоззренческие парадигмы.

Первая парадигма, которую автор считает уместным назвать индихенистской, рассматривает общинную юстицию исключительно в плане «деколонизации» как коллективное право коренных народов отправлять правосудие в соответствии со своими собственными нормами и процедурами (с. 172). Это, по сути, «реставрационная» позиция, стремящаяся восстановить идеализированное прошлое коренных народов без учета потребностей их современного бытия. Хотя никто не может отрицать и положительной

Рецензии

169

стороны такого подхода: расширение прав коренного населения, обеспечение его доступа к правосудию, наконец, укрепление правопорядка в индейских сообществах.

Вторую парадигму автор предлагает назвать ком-мунитаристской как обоснование общинного правосудия не в праве — привилегии, а в обязанности человека как члена социума участвовать в поддержании общественного порядка, принимать на себя некоторые функции публичной власти: «С точки зрения коммунитаристского подхода подлинное предназначение общинного правосудия — восполнять недостатки государственной юстиции, действовать там, где государственные институты бессильны или неэффективны, а не конкурировать с ними там, где они успешно справляются со своими задачами» (с. 173).

Первая парадигма общинной юстиции последовательно реализуется в Боливии, вторая — в Колумбии.

В ответ на упреки в том, что легальное существование общинного правосудия является признанием дуализма судебной власти, покрывая тем самым «народный суверенитет» как единый и неделимый источник власти, в том числе судебный, автор, на наш взгляд вполне обоснованно, проводит аналогию с местным самоуправлением, «которое в конституционном праве рассматривается не как низший уровень государственной власти, а как самостоятельная, отдельная от государства власть, очевидно, имеющая и свой собственный источник» (с. 176). Добавим от се-

бя, что в свете ст. 12 Конституции РФ («Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти») этот аргумент представляется вполне приемлемым.

Нельзя не согласиться и с другим утверждением автора о том, что «внешними предпосылками возникновения (и сохранения) общинного правосудия являются слабость государственных институтов и турбулентное состояние правовой среды, формулирующие потребность в нем, а внутренними — наличие в общине целостного правосознания и юридического капитала, обеспечивающего возможность его существования» (с. 180).

Остается только сожалеть, что склонность П. И. Костогрызова к теоретическим обобщениям находит опору прежде всего в трудах исследователей-теоретиков (весьма широко представленных), и меньше — на эмпирическом материале, которым автор, несомненно, располагает.

Впрочем, учитывая большой дефицит теоретических работ в отечественном правоведении (учебники по теории права не в счет), можно лишь порадоваться, что автору удалось поднять мощные пласты теории права, юридической антропологии, конституционного права.

А. И. КОВЛЕР,

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации