Правовой обычай как социокультурный феномен

государственный университет» тел. 8

THE INTERACTION OF LEGAL AND ECONOMIC SYSTEMS OF THE PRESENT

S.A. Markovа-Murashova The article deals with the formation and development of the legal and economic systems from the standpoint of culture and Comparative Law .

Keywords: culture, economics, law, comparative law, legal system, economic system.

Markovа-Murashova S.A., Doctor. jurid. Science, Professor, Professor of the Department of Theory and History of State and Law "Kuban State University"

УДК 34

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК СОЦИОКУЛЬТУРНЫЙ ФЕНОМЕН

С.А. Маркова-Мурашова, Н. М. Михайленко

В статье рассматривается правовой обычай как традиционный регулятор общественных отношений; выделяются этапы генезиса правового обычая как социокультурного феномена.

Ключевые слова: правовой обычай, обычное право, обычно-правовая норма, источник права, правовая система.

Проблематика исследования правового обычая и обычного права, привлекала и привлекает пристальное внимание историков и правоведов, юридическая мысль и дореволюционных, и современных ученых еще не охватила своим вниманием все аспекты историко-культурного и теоретико-правового развития правового обычая. Кроме того, правовая система изменяется под влиянием как внутренних, так и внешних факторов развития, вместе с ней изменяется и совершенствуется система источников права, их взаимодействие, что содержит в себе еще много неизученных граней.

Исследования обычного права в российской науке охватывают различные аспекты обычного права народов России. Взгляды на обычное право, его происхождение, место и роль в системе нормативного регулирования менялись по мере развития самого общества, зрелости научно -правовой мысли, различных объективных и субъективных факторов.

Анализ отечественных исследований позволяет сделать вывод о том, что в большинстве они не содержат современного комплексного анализа проблемы становления и развития правового обычая, его места и роли в современных правовых системах, а также соотношения с моралью и законом. Как правило, авторы ограничиваются исследованием либо историко-правовых, либо отдельных теоретических аспектов проблемы, чаще всего относящихся к

24

российской специфике, не всегда учитывается и современный контекст развития правовых систем.

В мире всегда существовало множество различных теорий, объясняющих процесс возникновения и развития государства и права. Споры о его природе не прекращаются и до настоящего времени. Исторически первой формой права был правовой обычай - правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай консервативен, закрепляя результаты общественного опыта, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности. По мнению современного исследователя права М.Н. Марченко, «...исторически правовой обычай играл существенную роль в становлении и развитии государственно -организованного общества. По мнению многих исследователей, на основе обычая изначально строились все национальные правовые системы» [11, С.597]. Обычай - есть сопутствующий развитию человечества от его древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочения отношений между людьми [6, С.21].

Отношение современной юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят ведущую роль правовому обычаю среди других источников права (органы, придающие праву его видимый образ, называются источниками права; к ним принадлежат непосредственное убеждение народа, законодательство и наука) [6, С. 340].

В качестве обоснования подчеркивается то, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной деятельности руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. Так, представители социологического направления наделяют правовой обычай преобладающей ролью среди источников права и считают, что именно правовой обычай является основой права, определяют способы его развития законодателем и применением судьями, доктринами.

Правовые обычаи, обыкновения политической жизни, торгового оборота, семейных отношений, иных бытовых отношений, хотя и в ограниченных пределах, имеют юридическое значение и во многих других современных государствах. В парламентской и административной практике ряда европейских государств многие правовые институты королевской власти, формирования правительства, деятельности традиционных органов управления основаны на неписаных правовых обычаях, весьма строго соблюдаемых, но в тоже время модернизированных по сравнению с прошлым (например, формирование и состав кабинета министров в Великобритании) [11,С. 597].

В некоторых государствах сохраняется непосредственное влияние традиционных нравственных норм на правовые отношения. Это касается религиозных и традиционных правовых систем мусульманского, индусского, иудейского права, о которых сказано ранее. Но особое значение приобрело влияние нравственных норм на правовые отношения в Японии и Китае, где

наряду с религией на основные отношения собственности, имущественных обязательств, судебного права существенное влияние оказывают нравственные основы конфуцианского и иных учений. В разрешении споров и ответственности, как пишет А.Х. Саидов, предпочтение отдается примирению сторон, нравственным нормам перед государственными законами, в особенности перед обращением в суд. Вместе с тем, современная правовая система Японии и Китая существенно модернизирована под влиянием западных правовых систем и «социализма с китайской спецификой» [17, С.342].

Правовой обычай является традиционным способом регулирования общественных отношений, значение которого еще далеко не в полной мере оценено современной юридической наукой. Его роль огромна в становлении и развитии права, как специфического регулятора общественных отношений в государственно-организованном обществе.

Обычное право возникает в ту эпоху первобытности, когда появляется определенное обособление родоплеменных учреждений от коллективов рода и племен, когда необходимость типизации поведения человека в более строгих рамках стала существенным условием жизнедеятельности рода или племени. Возникновение обычного права было предвестником зарождавшегося стремления человеческого общества освободиться от элементов стихийности в развитии, первой попыткой охватить общество самоуправлением и организацией [3, С. 71-76].

Правовой обычай, по своей сути, является первой универсальной формой социального регулирования. Более глубокое изучение правовой истории человечества позволяет обнаружить рядом с ним первые признаки таких правовых форм, как судебный прецедент или нормативный договор. Но они появились позднее и формировались в рамках некоторых бесписьменных культур в тесной связи с обычаями, непосредственно на их основе. Возникновение правового обычая и развитие обычного права наиболее ярко и наглядно показывают генезис обычая как социальной формы, которая, как известно, не принадлежит исключительно к сфере права, но выступает конструктивным элементом действия других нормативных регуляторов -этикета, политики и так далее.

Мы можем выделить следующие этапы генезиса правового обычая:

1) Возникновение и формирование коллективной общины. Особенностью первого этапа является процесс обособления и индивидуализации человека, появление новых видов общественных отношений, непосредственно затрагивающих коллективные интересы первобытнообщинного общества, таких как: выбор вождей, старейшин рода, проблемы взаимоотношений с соседними племенами, запрет кровосмешения, кровная месть, возникновение имущественных отношений и так далее. Данные отношения регулировались обычно-правовыми нормами, установленными сознательно. Выделенный этап можно определить как начало формирования правового обычая как первой формы социального регулирования и обычного права в целом.

2) Появление специализированного учреждения судебного характера и, как следствие, формирование особой группы его хранителей [1, с. 78] (общинные суды, Совет старейшин). Особенностью данного периода является начало письменной фиксации норм обычного права.

3) Формирование рода и образование родовых органов власти (военные вожди, жрецы, родовая аристократия). Особенностью данного этапа, который можно охарактеризовать как переход к классовому обществу, является частичная трансформация норм обычного права в закон, то есть санкционирование обычно-правовых норм государством у тех народов, которые к этому времени создали свою письменность. Например, Законы пяти таблиц, Салическая правда, Русская правда.

4) Образование и становление государства и его специальных органов (образование института монархии, переход к новым формам правового регулирования). Особенностью данного этапа является изменение нормативной системы общества в целом, сужение применения обычно-правовых норм и дальнейшее формирование законодательства, как более совершенной формы права.

5) Современное государство (наличие государственного аппарата, органов государственного принуждения, приоритет позитивного права). Характеризуется последующим развитием публичного права, основным способом государственного регулирования становится закон, происходит систематизация обычаев, регулирующих определенные сферы отношений.

Стоит отметить, что многие из современных исследователей обычного права связывают его генезис с социальной и политической эволюцией, указывая при этом, что «сфера действия обычного права шире закрепленных государством обычаев» [3, С.72-73], так как государством закрепляются только те правовые обычаи, которые необходимы ему для эффективного функционирования правовой системы.

Таким образом, генезис правового обычая связан:

- во-первых, с условиями становления общественных институтов (вначале коллективных, а затем индивидуальных);

- во-вторых, с материальными условиями, обусловленными развитием производственных отношений;

- в-третьих, развитием правовой культуры и формированием национальности (ментальности) народов.

Последние два аспекта и определяют правовой обычай, как социокультурный феномен. Особенно наглядно это можно проследить на примере обычного права этнических меньшинств (аборигенов, коренных малочисленных народов).

В настоящее время к указанной проблематике чаще всего обращаются представители таких научных направлений, как юриспруденция, антропология и этнология. Можно отметить работы А.И. Ковлера [7, С.58-66], М.А. Супатаева [19, С.67-78], Г.И. Муромцева [12, С.79-87], Э.С. Львовой [9, С.88-

98], В.О. Бобровникова [2, С.193-200], Н.И. Новиковой [13, С.229-235], Л.Г. Свечниковой [18, С. 188-213] и некоторые другие.

Следует отметить множественность аспектов, которые применяются при рассмотрении обычного права и права в целом. Например, при определении уровня общественного сознания, право можно отнести как к обыденному, так и к теоретическому сознанию. При этом обычное право будет составлять только обыденный уровень сознания, отражающего действительность на эмпирическом уровне. Л.И. Петражицкий, рассматривая правовой обычай, как особый, специфический вид позитивного права, писал: «Обычное право имеется лишь в том случае, если в чьей либо психике происходят императивно-атрибутивные переживания с представлениями соответствующего массового поведения других как нормативного факта; Я (или мы, он, они и т.д.) имеют право на то или обязан к тому-то потому, что так всегда соблюдались прежде, так поступали предки, таков «стародавний обычай... Для научного, психологического познания подлежащих явлений правовой психики, для познания подлинного обычного права и характерных ему свойств важно обращение к соответствующему фактическому материалу, относящемуся к старинному патриархальному быту или вообще к низшим ступеням культуры, к изучению подлежащей психики племен, живущих и теперь еще по обычаям предков.» [14, С. 437].

Общим для традиций, обычаев, социальных привычек и других элементов, составляющих психический склад социальной группы, является их устойчивость [21, С.178]. Для того чтобы изменить элементы социального уровня, нужно изменять те отношения, которые имеют традиционный характер и на которых базируются соответствующие обычаи. Как показывают специальные исследования, любая социальная группа руководствуется в тех или иных ситуациях определенными правилами поведения, основанными на традиционных нормах [10, С.15]. Именно эти нормы, закрепляя накопленный опыт регулирования общественных отношений, в дальнейшем передают его последующим поколениям. Таким образом, обычаи, как прочно установившиеся образования, нельзя рассматривать в отрыве от тех отношений, формами которых они являются.

Исследователями обычного права отмечается, что правовые обычаи как серия похожих друг на друга актов, формирующих модель общественного поведения, характеризуются такими признаками как:1) повторяемость; 2) спонтанность; 3) обязательность [20, С. 58-59].

Последнее является важнейшим условием существования правового обычая и заключается в его индивидуальном повторном санкционировании -судом или иным государственным органом [5, С. 309]. Это было отмечено еще дореволюционными учеными, которые отмечали, что правовым обычай может стать лишь тогда, когда «в соблюдении его происходит сознание его обязанности» [8, С. 209].

Понятие «правового обычая» в современном праве имеет несколько иной смысл. Регулируемый нормами гражданского и международного права правовой

обычай активно используется в коммерческом обороте, и сфера его применения продолжает расширяться. По этому поводу Н. Рулан писал, что «в противоположность мифу об иерархии источников права, ставящему закон на первое место, границы действия закона постоянно сужаются. Обычай, значение которого постоянно преуменьшается в учебниках права, играет весьма активную роль в предпринимательской, социальной, международной коммерческой сфере, иными словами, в этих областях соглашение достигается чаще с помощью договора, нежели нормы» [20, С. 248]. Так, например, в современном определении международный обычай - это молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов международного публичного права, признанное или санкционированное государствами [4, С.257].

Таким образом, в современном праве, правовой обычай создается в результате его длительного применения. Признание или государственное санкционирование является основанием его применения. В международном праве, признанный в качестве международно-правовой нормы, обычай приобретает характер обычно-правовой нормы, которая и находит свое внешнее выражение в форме международного обычая [4, С. 257-258].

Как отмечалось нами ранее, правовые обычаи современного общества и правовые обычаи общества, стоящего на иной, более низкой ступени развития, имеют различную природу и область применения, что необходимо учитывать при рассмотрении возможности решений вопросов теории правового обычая.

Группируясь, правовые обычаи в своей совокупности образуют обычное право, имеющее следующие признаки:

1) его подчеркнутая публичность (все правовые акты совершаются при всем обществе), примитивность (упрощенность) судопроизводства [15, С. 221];

2) коллективность обычного права, заключенная во взаимной ответственности рода и племени за действия, совершенные одним из его членов;

3) этничность обычного права. Близкие связи между соседними этносами определили схожесть норм обычного права. При этом у народов, не имеющих соседских связей, при одинаковой форме обычай мог иметь совершенно противоположное содержание.

Обычное право в разных правовых системах может иметь двойственную роль - оно или замедляет дальнейшее общественное развитие, или отражает в действительности закономерности развития общества. В обществах, имеющих развитую правовую систему, как правило, обычное право уже не играет первостепенной роли. В нестабильных обществах чаще обращаются к проблеме учета обычно-правовых норм. Данное положение характерно и для современной России.

Цель закона и обычая, по своей сути одинакова - это поддержание стабильности данного социума. При этом закон стремится к утверждению принципов формального равенства, а обычай исходит из практической целесообразности, учета фактических обстоятельств каждого дела и личности сторон при конкретном столкновении. Если оценить их стремления со стороны,

то отчетливо видно, что в независимости от характера цели, она имеет общую задачу - предотвращение конфликта в обществе, либо нейтрализацию его последствий. Поэтому учет российского менталитета и более четкое формулирование закона позволит избежать многих конфликтов.

Правовой обычай является частью социального механизма, способом социального управления, формирования общественных отношений и придания им стабильности.

Он может иметь юридический результат, если надлежащим образом введен в правовую систему. В противном случае возможны эксцессы. С тем, чтобы подобное исключить, целесообразно с учетом российских особенностей исходить из следующих положений:

- правовой обычай действует тогда, когда молчит закон;

- обычное право не отменяет закон, оно может только ослабить его действие, если положения позитивного права входят в противоречие с народными убеждениями;

- закон может отменить обычай, противоречащий публичному порядку;

- суд применяет обычное право, опираясь на закон и судебную практику, но и руководствуется собственным убеждением с целью вынесения справедливого решения;

- судебное решение, вынесенное вопреки обычаю, может пересматриваться вышестоящей судебной инстанцией.

При разработке данной проблемы следует обратить внимание, что учет этнических особенностей у различных групп населения может иметь место только в моноэтничных общностях. В полиэтничных государствах это может привести только к конфликту, так как оказывается приоритетное внимание только одному этносу, остальные государство оставляет вне правовых пределах.

Такое положение может привести не только к конфликту между различными этническими общностями, но и подрыву авторитета самого государства. Поэтому требования учета специфических особенностей различных этносов, этнических групп, безусловно, должны согласовываться их интересами, но интересы государства должны стоять выше, так как его целостность зависит также и от эффективного функционирования правовой системы.

Изучение трансформации обычаев в нормы, закрепленные государством, поможет лучше решить проблему становления права не только в конкретной этнической общности или группе, но и рассмотреть ряд теоретических проблем становления, развития и функционирования правовой системы в целом.

Список литературы:

1.Абдулаева П.А. Теоретико-исторические аспекты возникновения и развития обычного права народов Дагестана. Дис....канд.юрид.наук.- Махачкала, 2006.

2. Бобровников В.О. Колхозная метаморфоза адата у дагестанских горцев (на примере багулал). // Юридическая антропология /под ред. Н.И. Новиковой. ИЗА РАН. 2005.

3. Валеев Д.Ж. Обычное право и его генезис. // «Правоведение». 1974, № 4.

4. Волова Л.И., Папушина И.Э. Роль обычая как источника международного инвестиционного права.//Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. -Ростов-на-Дону, 1999.

5. Грязнов Д.Г. Природа обязательности правового обычая // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. -Ростов-на-Дону, 1999.

6. Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981.

7. Ковлер А.И. Юридическая антропология как учебная дисциплина // Юридическая антропология /под ред. Н.И. Новиковой. ИЗА РАН. 2005.

8. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права.- СПб., 1890.

9. Львова Э.С. Некоторые аспекты бытования обычного права у народов Тропической Африки. // Юридическая антропология/ под ред. Н.И. Новиковой. ИЗА РАН. 2005.

10. Лычагина Н.И., Чамкин А.С. Влияние культурных традиций Востока на хозяйственную деятельность // «Социологические исследования». 1989, № 4.

11. Марченко М.Н Правовые системы современного мира. -М., 2001.

12. Муромцев Г.И.Типологическая характеристика правовых систем и специфика статуса личности в развивающихся странах Азии и Африки. // Homojuridicus.- М., 1997.

13. Новикова Н.И. Договор в культуре обских угров.// Юридическая антропология/ под ред. Н.И. Новиковой. ИЗА РАН. 2005.

14. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. -СПб., 2000.

15. Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии// Исследования по общей этнографии.- М., 1979.

16. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права.- СПб, 1998.

17. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение.- М., 2003.

18. Свечникова Л.Г. Обычай в правовой системе.- Ставрополь, 2002.

19. Супатаев М.А. Правовой плюрализм и культура в развивающихся странах. // Homojuridicus. -М., 1997.

20. Рулан Н. Юридическая антропология.- М., 1999.

21. Уледов А. К. Структура общественного сознания. -М., 1968.

Маркова-Мурашова Светлана Александровна, докт. юрид. наук, профессор. профессор кафедры теории и истории государства и права ФГБОУ ВПО «Кубанский государственный университет» тел. 8

Михайленко Н. М., канд. юрид. наук, доцент кафедры теории и истории государства и права ФГБОУ ВПО «Кубанский государственный университет», 4185799@gmail.com Россия, Краснодар)

THE LEGAL PRACTICE AS A SOCIAL AND CULTURAL PHENOMENON S.A. Markova-Murashova, N.M. Mikhaylenko.

The paper deals with the legal practice as a traditional regulator of social relations; there are stages of genesis legal custom as a social and cultural phenomenon.

Keywords: legal custom, common law, customary legal rate, the source of law, the legal

system.

Markova-Murashova S.A., Doctor. jurid. Science, Professor of the Department of Theory and History of State and Law, "Kuban State University", Professor

Mikhaylenko N.M., candidate jurid. Sciences, Associate Professor of the Department of Theory and History of State and Law "Kuban State University",

УДК 343

К ВОПРОСУ ОБ АСПЕКТАХ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА НА СТРАНИЦАХ ПОПУЛЯРНЫХ ЖУРНАЛОВ РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ

Е.И. Самарцева

В статье приводится информация о некоторых публикациях в журналах «Нива» (1914 г.) и «Всемирная панорама» (1912 г.), изложенных с привлечением материалов историко-правовой, международно-правовой и дипломатической направленности начала ХХ века.

Ключевые слова: история, право, война, конвенции, журналы.

Два года назад было воссоздано и плодотворно работает Российское историческое общество во главе с Председателем Государственной Думы России Сергеем Евгеньевичем Нарышкиным. Неоднократно в его выступлениях подчёркивалось, что перспективным междисциплинарным исследовательским направлением является тема Первой мировой войны. В текущем, юбилейном (1914-2014) году этой проблеме уделили внимание, пожалуй, все ведущие университеты и научные центры. Тем не менее, многогранность глобальных событий начала ХХ века позволяет обращать внимание на самые разные, в том числе и «дополнительные» грани темы.

Допустимо напомнить, что в конце XIX - начале ХХ-го столетия широкое распространение приобрели еженедельные иллюстрированные литературные журналы: «Нива», «Живописное обозрение», «Иллюстрированный мир», «Родина», «Север», «Огонёк», «Всемирная панорама», ряд других.

Перелистывая пожелтевшие страницы «Всемирной панорамы» за 1912 г., мы не найдём ни одной статьи по вопросам международных отношений, международного права (!). В тоже время указанная сюжетная линия присутствует во множестве номеров. Это - тематические фотографии и подписи к ним.