Согласованность позиций адвоката и его подзащитного

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2008. № 1 (14). С. 73-82. © З.В. Макарова, 2008

УДК 343.1

СОГЛАСОВАННОСТЬ ПОЗИЦИЙ АДВОКАТА И ЕГО ПОДЗАЩИТНОГО

З.В. МАКАРОВА

Позиции адвоката-защитника и его подзащитного тесно взаимосвязаны и обязаны быть согласованы. Тот факт, что защитник вступает в уголовный процесс по воле или с согласия подозреваемого, обвиняемого, отнюдь не означает общности их интересов и единодушия (солидарности). Адвокату во всех случаях следует (это его нравственный и профессиональный долг) согласовывать свою позицию по уголовному делу с позицией обвиняемого, т. е. обсудить её с ним и выработать единую позицию или получить согласие обвиняемого на изложение своей позиции. Адвокат не может идти на поводу незаконных требований обвиняемого, добиваться его оправдания, вопреки установленным обстоятельствам дела, путём незаконных и безнравственных методов защиты (запугивание, подкуп потерпевших, свидетелей и т. п.).

Адвокат-защитник по уголовному делу всегда занимает, выбирает определенную позицию по отношению к возникшему подозрению в совершении преступления и предъявленному обвинению, которую стремится доказать, подтвердить в ходе производства по делу. В литературе авторы по-разному определяют понятие позиции защиты, позиции адвоката-защитника [1].

Этимологическое значение русского слова «позиция» применительно к деятельности защитника - точка зрения, мнение [2]. Разумеется, адвокат-защитник имеет и высказывает своё мнение, свою точку зрения по разным вопросам, возникающим в досудебном и судебном производстве. Однако все эти мнения «работают» на единственную, главную точку зрения (мнение) - выводы по основным вопросам уголовного дела: в предварительном расследовании - о доказанности или недоказанности предъявленного обвинения, правильности, законности и обоснованности его фактической фабулы, юридической формулировки, правовой квалификации; в судебном разбирательстве - о виновности либо невиновности подсудимого, квалификации преступления, если адвокат не оспаривает виновность своего подзащитного, мере наказания, гражданском иске и иным вопросам, требующим разрешения в приговоре. На предварительном следствии у адвоката-защитника формируется предварительная

позиция, а его окончательная позиция определяется в судебном разбирательстве, где рассматривается и разрешается уголовное дело по существу, и находит своё воплощение в прениях сторон. По всем иным вопросам, возникающим в уголовном процессе, адвокат высказывает своё мнение, выражающее оценку происходящему в ходе производства по уголовному делу, отношение к действиям, мнениям других участников уголовного процесса в форме ходатайств, заявлений, замечаний.

Решение вопроса о том, какую позицию по уголовному делу может занять адвокат-защитник, зависит от того, какой точки зрения на процессуальное положение адвоката-защитника придерживается тот или иной автор. Под процессуальным положением защитника понимается его правовое положение в рамках уголовного процесса, определяемого совокупностью его прав и обязанностей, установленных нормами уголовнопроцессуального закона, вытекающих из уголовно-процессуальной функции защиты и обеспечивающих её осуществление [3]. В литературе вопрос о процессуальном положении адвоката-защитника является весьма спорным.

Можно было бы оставить все эти споры только ученым. Однако дело в том, что данный теоретический спор имеет самое прямое и непосредственное отношение к практике

профессиональной защиты подозреваемого, обвиняемого, ибо от того, какой точки зрения придерживается адвокат, зависит избрание им позиции защиты по уголовному делу. Если адвокат считает себя представителем обвиняемого, то он, естественно, может избирать лишь ту позицию, которую занял обвиняемый. Если же адвокат сочтет себя самостоятельным участником уголовного судопроизводства, то он вправе занять самостоятельную позицию по делу, даже отличную от позиции обвиняемого. Таким образом, теоретические взгляды, ответ на теоретический вопрос о процессуальном положении адвоката-защитника определяют практику профессиональной защиты обвиняемого, её реализацию и эффективность.

Многие авторы считали и считают адво-ката-защитника представителем обвиняемого, однако при этом постоянно подчеркивают особый характер такого представительства. Но если представительство адвоката-защит-ника не укладывается в рамки общего понятия представительства, зачем именовать ад-воката-защитника - представителем? Взаимоотношения между обвиняемым, подозреваемым и защитником настолько своеобразны, что они, действительно, не укладываются в понятие представительства. Да и закон называет адвоката представителем только потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя (ч. 1 ст. 45 УПК РФ) и гражданского ответчика (ч. 1 ст. 55 УПК РФ). В отношении же обвиняемых закон устанавливает, что адвокаты допускаются в качестве защитников (ч. 2 ст. 49 УПК РФ), чем и определяется их процессуальное положение.

Представитель - лицо, которое действует по чьему-либо поручению, выражает чьи-то интересы, взгляды. Адвокат-защитник в уголовном судопроизводстве выражает свои взгляды, высказывает личное мнение. Хотя он и действует по поручению подзащитного или с его согласия, он не выражает, а защищает интересы обвиняемого (подозреваемого), причём не любые интересы, а только законные, т. е. те, которые не противоречат закону. Обвиняемый также вправе защищать только свои законные интересы (ч. 3 ст. 47 УПК РФ). Кроме того, адвокат не всегда уча-

ствует в уголовном процессе по поручению, т. е. по соглашению. Он принимает участие в производстве по делу и в силу требований закона (ч. 2 ст. 50 и ст. 51 УПК РФ).

В литературе почти никто не отрицает того, что адвокат-представитель потерпевшего является самостоятельным участником уголовного процесса, он вправе занимать самостоятельную позицию по делу [4]. Но адвокат-защитник, которого многие авторы считают представителем обвиняемого, не вправе занимать, по их мнению, самостоятельную позицию, хотя и в том, и в этом случае является представителем. Пытаясь выйти из такой ситуации, М.С. Строгович указывал, что представительство, осуществляемое защитником,

- это представительство особого рода и выражается в определенной самостоятельности защитника по отношению к подсудимому [5].

В соответствии со ст. 54 ГПК РФ, представитель в гражданском процессе вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. В уголовном процессе защитник действует не от имени подозреваемого и обвиняемого, а от своего имени и не заменяет обвиняемого, подозреваемого. Кроме того, от его действий не зависит возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей обвиняемого (что имеет место, согласно ст. 182 ГК РФ, когда представитель совершает сделки от имени представляемого), хотя адвокат может и влиять на вышеуказанные действия. Права и обязанности подозреваемого, обвиняемого появляются в силу реализации властных полномочий государственными органами, которые определяют ход и исход уголовного дела.

И в настоящее время в литературе утверждается, что адвокат участвует в уголовном процессе не от собственного имени, а от имени доверителя и в его интересах, а потому адвокат и доверитель имеют тождественные (единые) интересы [6]. Во-первых, адвокат действует, осуществляет защиту в уголовном судопроизводстве, как уже было отмечено, только от своего имени, но в целях защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого. Во-вторых, по УПК РФ защитник и обвиняемый (подозреваемый) не наделены абсолютно одинаковыми права-

ми. Более того, защитник имеет больше прав, чем его подзащитный. Законодатель установил права подозреваемого, обвиняемого (ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ), а ст. 53 УПК РФ именует «полномочия защитника» и тем самым придает официальный, самостоятельный характер прав защитника в отличие от подозреваемого, обвиняемого.

Признавая тождественность, единство интересов адвоката и его подзащитного, в литературе приходят к выводу, что между ними возникает процессуальное соучастие, а соучастники должны действовать как единый субъект уголовно-процессуального отношения [7]. Слово «соучастие» здесь совершенно неуместно и даже оскорбительно для адвоката, ибо оно в русском языке означает совместное участие в чем-нибудь (обычно неблаговидном); соучастие в преступлении [8]. Если исходить из того, что адвокат участвует в уголовном судопроизводстве совместно (вместе) с обвиняемым, то в производстве по уголовному делу участвуют вместе и другие его участники. Поэтому всех лиц, участвующих в уголовном процессе, следуя такой логике, можно считать соучастниками. Вряд ли это обрадует большинство участников уголовного судопроизводства.

«Связанность защитника с подзащитным... никогда не выступает как абсолютная. Конечно, согласованность позиционной линии - одно из необходимых условий эффективной защиты. Но требование позиционной согласованности не следует понимать как требование обязательной солидарности» [9]. И.Д. Перлов правильно утверждал, что следует отличать обязанность защитника принять меры к согласованию своей позиции с подзащитным от обязанности согласиться во всех случаях с последним, быть всегда солидарным с ним [10]. Первая обязанность должна неукоснительно выполняться адво-катом-защитником, а вторая обязанность не всегда выполнима, поэтому И.Д. Перлов сделал вывод, что защитник вправе разойтись с позицией обвиняемого, если для этого имеются необходимые основания [11].

Можно ли решить вопрос о процессуальном положении адвоката-защитника окончательно, раз и навсегда? Думаю, что нет.

Однозначно этот вопрос разрешить нельзя никакими правовыми установлениями. Он относится к разряду вечных вопросов адвокатуры, так как профессиональный защитник -не просто защитник, а квалифицированный юрист, который не вправе не знать законы, доказательственное право, не руководствоваться ими и нормами как общей, так и профессиональной этики. Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон) адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Осуществляя защиту обвиняемого, адвокат не только дает обвиняемому правовые советы, но и сам реализует предоставленные ему законом процессуальные полномочия, руководствуясь при этом своими профессиональными знаниями, а не чьей-либо волей, указаниями и т. п. Кодекс профессиональной этики адвоката в современной России устанавливает, что закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя (ст. 10). И только активная деятельность адвоката-защитника в строгом соответствии с законом и нормами нравственности способна действительно защитить подозреваемого, обвиняемого и тем самым содействовать выполнению назначения уголовного судопроизводства.

Однако законодатель, игнорируя все особенности процессуального положения ад-воката-защитника и невозможность единого решения вопроса о его позиции по всем делам, которые отличаются многообразием мнений обвиняемых и их защитников по поводу предъявленного обвинения, установил, что адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; кроме того, адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот её отрицает (п. 3, 4 ч. 4 ст. 6 Федерального закона). Такой же запрет установлен и в Кодексе профессиональной этики адвоката (ч. 1 ст. 9).

Запрет занимать позицию вопреки воле подзащитного в уголовном процессе может означать только одно: адвокат должен делать окончательные выводы по делу только те,

которые укажет подсудимый, в том числе и по доказанности обвинения, квалификации преступления, мере наказания, гражданском иске и другим вопросам. Таким образом, на законодательном уровне возобладала точка зрения тех ученых, которые считают адвока-та-защитника представителем обвиняемого, не могущего ни при каких условиях занять позицию вопреки воле подзащитного, в том числе и в случае отрицания им своей вины.

Поскольку Федеральный закон и Кодекс профессиональной этики адвоката волю обвиняемого возвели в абсолют, постольку адвокаты считают, что они должны полностью принимать позицию подзащитного, невзирая на кажущуюся её абсурдность [12]. А если позиция подсудимого - не кажущаяся, а действительная абсурдность? Как в этом случае поступить адвокату?

Деятельность адвоката-защитника должна сочетать в себе защиту как частных, так и общественных интересов. Само существование профессиональной защиты обусловлено общественными интересами. Общество заинтересовано в существовании института защиты, в том, чтобы в государстве были надежно обеспечены и не нарушались права, свободы и законные интересы граждан. Данный общественный интерес полностью совпадает с частным законным интересом обвиняемого. Однако общество в равной степени заинтересовано и в защите потерпевшего, привлечении к уголовной ответственности и наказании виновного. Если адвокат будет более озабочен защитой общественных интересов, а не интересов обвиняемого, то он рискует превратиться в обвинителя своего подзащитного. Если же адвокат будет стремиться защищать любые частные интересы обвиняемого во что бы то ни стало, он превратится в борца против правосудия и закона. Чтобы такого не случилось, адвокат-защитник должен найти ту грань между общественным и частным, которая позволит ему, не отрицая бесспорно установленных фактов, не нарушая закона, выстроить защиту обвиняемого «честно, разумно и добросовестно» (п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона) и не нарушить при этом главную заповедь адвоката «не навреди». К сожалению, в по-

следние годы для некоторых адвокатов воля подзащитного стала превыше всего до такой степени, что их деятельность становится безнравственной и противоправной. По данным

О.А. Зайцева, адвокаты: разрабатывали линию поведения подозреваемых, обвиняемых и других участников процесса в целях освобождения от уголовной ответственности (39 %); давали советы о даче показаний в ходе расследования (34 %); проносили в места лишения свободы запрещенные предметы и передавали сообщения (18 %); передавали вознаграждение участникам процесса, от которых зависит решение по делу (15 %); сообщали информацию о лицах, содействующих уголовному судопроизводству (12 %) [13].

Уголовное судопроизводство «превратило (даже, скорее, приватизировало) институт участия защитника из института общества (осуществляющего контроль над государственными органами с тем, чтобы лицо, невиновное в совершении преступления, случайно, а иногда и не случайно, не было признано виновным и наказано) в представителя подозреваемого и обвиняемого. В итоге защитник в суде должен отстаивать интересы не общества, а подозреваемого и обвиняемого (в том числе порочные)» [14].

Согласно ст. 2.11 Правил адвокатской этики Международного Союза (Содружества) адвокатов, если подзащитный признает факты, лежащие в основе обвинения, как содержащие признаки состава преступления, но отрицает при этом свою виновность, адвокат должен исходить из необходимости надлежащей правовой оценки этих фактов, разъяснив при этом подзащитному неизбежность расхождения с его позицией. Данное правило имеет важное значение для практической деятельности адвоката. Но право на такое расхождение позиций адвоката и его подзащитного не предусмотрено ни в Федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвокатов. Кроме того, возникает вопрос: как поступить адвокату, если он разъяснил своему подзащитному неизбежность расхождений с его позицией, а последний, отрицая свою виновность и не отказываясь от защитника, настаивает на том, чтобы адвокат поддержал его позицию? Адво-

кат-защитник будет обязан поддерживать такую позицию, ибо, в соответствии со ст. 2.10 Правил адвокатской этики Международного Союза (Содружества) адвокатов, он обязан поддержать и обосновать позицию обвиняемого, не признающего своей вины; он не вправе занять иную позицию; признание виновности подзащитного при данных обстоятельствах является грубым нарушением права на защиту. Таким образом, в случае непризнания обвиняемым своей вины, адвокат обязан не только поддержать такую позицию обвиняемого, но и обосновать её. Чем? Как? Ответа на эти вопросы нет. Следует отметить, что ни Федеральный закон, ни Кодекс профессиональной этики адвоката не содержат требование обоснования позиции доверителя, а в литературе указывается, что адвокат самостоятелен в выборе правовой позиции и средствах её достижения, что пожелание клиента превыше всего, но не вместо всего [15].

В последнее время в литературе и на практике стал часто употребляться термин «правовая позиция» [16], однако чем отличается правовая позиция защитника от позиции вообще - не указывается. Представляется, что правовая позиция - это мнение, выводы адвоката по всем правовым вопросам, возникающим в ходе производства по делу. Только профессиональный юрист, каковым является адвокат, может иметь компетентные суждения по этим вопросам. И на такие вопросы тоже распространяется воля подсудимого, которую адвокат должен выполнять?

Поскольку, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона, адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам, постольку все правовые вопросы он решает самостоятельно, независимо как от государственных органов, так и от тех лиц, которые обратились к нему за юридической помощью. При этом следует иметь в виду, что в уголовном судопроизводстве все правовые вопросы неразрывно связаны с обстоятельствами дела, которые признает или не признает подсудимый. Правовые вопросы и правовые позиции в ходе производства по уголовному делу определяются и решаются не сами по себе, а на осно-

вании конкретных обстоятельств дела, доказательств. По уголовным делам адвокат участвует в установлении этих обстоятельств, собирании, исследовании и оценке доказательств. Здесь одними советами по правовым вопросам не обойтись. Вообще, советы адвоката в уголовном процессе занимают незначительную часть его деятельности. Главное -активное участие профессионального защитника в расследовании и рассмотрении уголовного дела, которое позволяет выявлять все обстоятельства в пользу подозреваемого, обвиняемого. На основании данных обстоятельств дается правовая оценка общественно опасному деянию, в совершении которого обвиняется подзащитный адвоката. И в этой правовой оценке он независим именно как профессиональный юрист. Так почему же адвокат обязан всегда следовать воле подсудимого, если последний не признает себя виновным, а все собранные и исследованные доказательства изобличают его? Но самое удивительное то, что те, кто поддерживает запрет занимать адвокату иную позицию в любом случае, если обвиняемый не признает себя виновным, не дают рекомендаций, как этот запрет реализовать, чем обосновать позицию обвиняемого, каким должно быть основное содержание защитительной речи адвоката. А. Леви правильно заметил: «Во всех руководствах по адвокатской деятельности категорически утверждается, что защитник... должен в подобных случаях всё-таки искать пути помочь своему подзащитному, правда, нигде не сказано, как быть, если таких путей фактически нет» [17].

Этимологическое значение слова «воля» в русском языке многозначно [18]. Запрет Федерального закона адвокату занимать позицию вопреки воле доверителя вполне очевидно под волей подразумевает только одно значение - пожелание, требование доверителя. Интерес же означает потребности, нужды, поэтому Н.Н. Розин считал, что защитник в состязательном процессе как один из составных его элементов, противополагающих элементу обвинительному, есть выразитель интересов, а не воли защищаемого им лица [19].

Таким образом, адвокат защищает то, что требует удовлетворения, в чем есть на-

добность, но пожелания, требования подзащитного для него не являются обязательными. Иными словами, предмет защиты носит объективный характер, а воля - только субъективный характер. Так выразителем чего должен быть защитник? Что должно определять его позицию: объективное или субъективное? Считаю, что Н.Н. Розин дал правильный ответ на эти вопросы.

Однако как же поступить адвокату по конкретному уголовному делу, если подзащитный требует выполнять его волю и просить суд об оправдании, а адвокат и другие профессиональные (да и не только профессиональные) участники уголовного процесса понимают, что все доказательства и установленные на их основании обстоятельства дела полностью подтверждают вину подсудимого?

В американском учебнике по уголовному процессу указано: если имеет место конфликт между интересами клиента и долгом адвоката и попыткой обвиняемого дать ложные показания, адвокат предупреждает последнего, что он может отказаться представлять его на суде и сообщить суду о попытках обвиняемого ввести суд в заблуждение [20]. В нашем уголовном процессе это даже невозможно представить, так как профессиональный и нравственный долг российского адвоката-защитника был, есть и, надеюсь, останется в любой ситуации по любому делу защищать и только защищать обвиняемого, руководствуясь главным принципом «не навреди».

Поскольку ни в Федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката не содержится требование обоснования позиции обвиняемого, не признающего своей вины, то адвокат и не обязан её обосновывать. Если нет доказательств, аргументов, подтверждающих позицию подзащитного, адвокату достаточно заявить о необходимости оправдать подсудимого, если последний не признает себя виновным. Но много ли пользы для подсудимого от такой позиции? В литературе часто приводится следующее суждение: показания обвиняемого о своей невиновности являются доказательством. С этим никто не спорит. Согласно ч. 2 ст. 17 УПК РФ, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Показания об-

виняемого - такое же доказательство, как и любое другое доказательство, и подлежит оценке в совокупности со всеми иными собранными доказательствами (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Доказательства должны быть не только относимыми, допустимыми, достоверными, но и достаточными. На одних показаниях обвиняемого, не признающего своей вины, не может быть вынесен любой приговор. Адвокат, поскольку он не вправе занять иную позицию, вопреки всем установленным обстоятельствам дела просит вынести оправдательный приговор, осознавая, что такого приговора не будет. А на основании чего затем писать апелляционную, кассационную, надзорную жалобы? Совершенно очевидно, что такие суждения адвоката никого не могут убедить, в том числе и присяжных заседателей, которые руководствуются при вынесении своего вердикта прежде всего здравым смыслом, а также житейским опытом и совестью. Всё это подскажет им правильную оценку показаний подсудимого о непризнании своей вины, опровергнутых всеми доказательствами по делу.

Адвокату не следует рекомендовать своему подзащитному, а тем более убеждать его в том, чтобы он признал себя виновным, если адвокат пришел к такому выводу. Защитник обязан доходчиво объяснить сложившуюся доказательственную и правовую ситуацию, разъяснить свою позицию, привести доказательства и иные доводы в её пользу, стремясь при этом к согласованию своей позиции и позиции подзащитного, но не навязывая своего мнения обвиняемому. Адвокат-защитник должен получить «добро» от обвиняемого на отстаивание в уголовном процессе избранной им позиции. Если же несмотря на все усилия адвоката обвиняемый настаивает на позиции отрицания им своей вины вопреки очевидным фактам, а адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, то последний, полагаю, должен избрать так называемую скрытую альтернативу в своей защитительной речи, но окончательным выводом должна быть «воля доверите -ля», т. е. позиция обвиняемого, ибо адвокат должен подчиняться закону и установленным правилам адвокатской этики в РФ.

Следует заметить, что запрет занимать позицию вопреки воле доверителя в Федеральном законе установлен не в ст. 7 «Обязанности адвоката», а в ст. 6 «Полномочия адвоката». Значит, считать такой запрет обязанностью сомнительно, поэтому по данному основанию нельзя прекращать статус адвоката, так как согласно п. 6 ч. 1 ст. 17 Федерального закона это может иметь место за неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, а не полномочий. Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона, адвокат не вправе занимать вышеуказанную позицию, но, если на то будет воля доверителя, адвокат вправе занять позицию, которая противоречит позиции его подзащитного. Уже отсюда следует, что позиция адвоката может расходиться с позицией его подзащитного.

Позиция защитника должна основываться на выявлении всех обстоятельств дела в пользу обвиняемого, оценке всех собранных и исследованных доказательств по делу с точки зрения защиты обвиняемого. Какую бы позицию ни избрал адвокат, она в любом случае не должна быть «во вред» подзащитному и должна быть согласована с ним. В соответствии с ч. 3 ст. 335 УПК РФ, в суде присяжных защитник высказывает согласованную с подсудимым позицию по предъявленному обвинению. Такая же позиция должна иметь место и в других формах судебного разбирательства.

При согласовании позиции адвокат обсуждает её с подзащитным, вырабатывает единое мнение и получает согласие обвиняемого на ту позицию по делу, которую избрал защитник. А солидарная позиция - это общая, совместная позиция, выражающая единодушное мнение по поводу предъявленного обвинения. Солидарным адвокат может быть только с равными себе - своими коллегами по защите. Подзащитный же не может быть равным адвокату. Поэтому не случайно в Основных положениях о роли адвокатов, принятых Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке, установлено, что адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей (ст. 18).

При выборе своей позиции адвокат-защитник учитывает позицию подзащитного, их позиции тесно взаимосвязаны, обязаны быть согласованы. Тот факт, что защитник вступает в уголовный процесс по воле или с согласия подозреваемого, обвиняемого, отнюдь не означает общности их интересов и единодушия (солидарности). Однако адвокату во всех случаях следует (это его нравственный и профессиональный долг) согласовывать свою позицию по уголовному делу с позицией обвиняемого, т. е. обсудить её с ним и выработать единую позицию или получить согласие обвиняемого на изложение своей позиции. Адвокат не может идти на поводу незаконных требований обвиняемого, добиваться его оправдания вопреки установленным обстоятельствам дела путём незаконных и безнравственных методов защиты (запугивание, подкуп потерпевших, свидетелей и т. п.).

Деятельность адвоката-защитника, в отличие от деятельности государственных органов, носит односторонний характер: он действует только в целях выяснения обстоятельств дела в пользу подзащитного. Однако, выясняя действительные обстоятельства уголовного дела законными средствами в целях защиты обвиняемого, адвокат тем самым содействует правильному осуществлению правосудия, а его деятельность по защите частных законных интересов обвиняемого носит публично-правовой характер. Следовательно, позиция адвоката-защитника по уголовному делу должна быть законной, обоснованной и согласованной с подзащитным.

Любые выводы по уголовному делу делаются на основании установленных (обнаруженных) обстоятельств дела. Обнаружить можно только то, что действительно имело место. Если обвиняемый утверждает то, чего не было (а он имеет такое право), то этого и обнаружить нельзя. Подтвердить показания подзащитного адвокат может только доказательствами, а не собственными соображениями. Таким образом, главными становятся доказательства и установленные ими сведения, а не утверждения обвиняемого.

Установленное в законе требование для адвоката занимать только ту позицию, которую считает нужным избрать обвиняемый,

снижает эффективность деятельности адвоката в таком важном деле, как защита обвиняемого, дезориентирует судей, прокуроров, следователей, которые могут (а в последние годы это весьма часто имеет место на практике) с недоверием отнестись к позиции защитника, считая её сугубо субъективной и полностью зависимой от обвиняемого, заинтересованного в исходе дела. Раз адвокат стремится к полному единодушию с обвиняемым, следовательно, делают они вывод, он не в состоянии объективно оценить доказательства и обстоятельства дела. Такое отношение порождает пренебрежение к выводам адвоката, что на практике нередко приводит к серьезным судебным ошибкам. Адвокат должен избрать процессуальную позицию в соответствии с материалами дела, установленными по делу обстоятельствами, доказательствами, здравым смыслом, требованиями закона защищать права и законные интересы обвиняемого и согласовать её со своим подзащитным.

Здравый смысл играет большую роль в деятельности адвоката-защитника. Руководствоваться здравым смыслом адвокату предписывает Федеральный закон, который обязывает осуществлять защиту разумно (п. 1

ч. 1 ст. 7), т. е. рассудительно, толково, здраво, дельно, трезво. «Здравый смысл является формой практического мышления умного, рассудительного, предусмотрительного, добропорядочного, законопослушного, нравственно опрятного человека.» [21].

С. Пашин полагает, что значение здравого смысла в правовых процедурах опасно переоценивать. По его мнению, здравый смысл - это ещё и предрассудки, отвергающие презумпцию невиновности и прочие достижения юридической культуры («дыма без огня не бывает») [22]. Предрассудок -ставший привычным ложный, суеверный взгляд на что-нибудь [23]. Здравый смысл как раз и отвергает ложность и суеверие, он заставляет трезво разобраться в обстоятельствах дела, осмыслить и благоразумно оценить их. Здравый смысл не позволяет «передергивать» факты, выдавать «черное за белое» и т. п., а следовательно, делает позицию защитника обоснованной, которую суд не

может не учитывать. При избрании позиции адвокатом требуется большой такт и чувство меры. В некоторых случаях правомерно акцентировать внимание судей на сомнительности, противоречивости доказательств, положенных в основу обвинения, ошибках в квалификации преступления. В других случаях акцент может быть сделан на смягчающих вину обстоятельствах. Однако и при этом адвокат должен избегать утверждений, ухудшающих положение подзащитного, и не вступать с ним в спор.

Нелепость категорического запрета занимать адвокату позицию вопреки воле подзащитного, если последний не признает себя виновным, ярко проявилась в судебном процессе над террористом Кулаевым в Беслане, который не признал себя виновным. Прокурор просил применить к Кулаеву исключительную меру наказания - смертную казнь, а защитник просил определить ему пожизненное заключение [24]. Во-первых, в данном случае более корректно адвокату следовало бы просить не о пожизненном заключении, а о сохранении жизни. А во-вторых, адвокат нарушил действующие нормы закона и адвокатской этики. Он обязан был просить вынести оправдательный приговор в соответствии с позицией подсудимого, что сделать было просто невозможно. Если считать, что адвокат не исполнил свои профессиональные обязанности перед доверителем, то его статус адвоката должен быть прекращен на основании п. 6 ч. 1 ст. 17 Федерального закона, хотя у адвоката не было никаких оснований и возможностей просить об оправдании Кулаева.

Адвокат, активно участвуя в выявлении обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого или смягчающих их ответственность, тем самым объективно помогает следствию и суду всесторонне и полно исследовать все обстоятельства уголовного дела, но помощником следователя и суда не является. Адвокат осуществляет защиту независимо от государственных органов. Противоречивость процессуального положения адвоката-защитника в том и заключается, что, с одной стороны, он независим и самостоятелен в уголовном процессе как представитель адвокатуры, которая является инсти-

тутом гражданского общества, заинтересованного в защите прав, свобод и законных интересов конкретного человека и гражданина, а с другой - он обязан только защищать подозреваемого, обвиняемого и не может не считаться с его позицией.

Определяя позицию по уголовному делу, адвокат делает вывод не о виновности либо невиновности подсудимого (это вправе делать только суд), а о доказанности или недоказанности предъявленного обвинения. В силу принципа презумпции невиновности, по образному выражению П.С. Элькинд, правового начала права на защиту [25] и обязанности адвоката-защитника действовать только в целях защиты подозреваемого, обвиняемого, адвокат-защитник не может заявлять, что его подзащитный виновен, тем более обосновывать это.

И. Резниченко полагает: если клиент не признает себя виновным, его интерес в вынесении оправдательного приговора является безусловно законным; закон не обязывает подсудимого признавать свою вину независимо от того, совершил или не совершил он вменяемое ему преступление [26]. Более того, закон представляет подсудимому возможность утверждать то, что он считает нужным, в том числе и ложь, и за это не нести никакой ответственности. Подсудимый вправе не признавать свою вину, хотя совершил то преступление, в котором его обвиняют. Это - его средство защиты, не запрещенное УПК (п. 21 ч. 3 ст. 47 УПК РФ), а не законный интерес. Поэтому интерес обвиняемого быть оправданным за преступление, которое он совершил, и это доказано (что самое главное) в предусмотренном законе порядке, будет незаконным, ибо он противоречит защите прав и законных интересов потерпевшего, а также охраняемым законом интересам общества и государства, которые заинтересованы в том, чтобы действительно виновный понес наказание, а невиновный был оправдан (ст. 6 УПК РФ). Желание уйти от ответственности за совершенное общественно опасное деяние «всеми правдами и неправдами», да ещё и с помощью профессионального юриста - адвоката, не может быть законным. Защищая подобный незаконный интерес, адвокат оказывается в аналогичной

ситуации, описанной в газетном очерке «Лифтёр и его жертвы». Адвокат просил подсудимого («лифтёра») оправдать, опираясь на то, что последний полностью отрицал свою вину. «Но в минувшую среду произошел перелом, неожиданный для всех участников суда: я увидел слёзы на щеках подсудимого, и, вытирая эти слёзы, Алексей признался в совершении изнасилования. Он пояснил, что лишь от стыда перед потерпевшими отрицал всё прежде» [27].

Голословные, ничем не подтвержденные показания подсудимого, а также позиция адвоката, основанная только на этих показаниях, не могут повлиять на вынесение оправдательного приговора. Пытаться, конечно, можно, но это будут жалкие попытки, если их нельзя будет обосновать, а необоснованные утверждения адвоката о невиновности подзащитного ничем последнему не помогут, и обвинительный приговор будет вынесен.

В УПК РФ не установлены обязанности защитника, что очень упрощает выполнение им защиты обвиняемого. Если по УПК РСФСР защитник был ОБЯЗАН использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь (ч. 1 ст. 51), то по УПК РФ такой обязанности нет. Он ВПРАВЕ использовать средства и способы защиты, установленные в п. 1-10 ч. 1 ст. 53 УПК, и иные не запрещенные УПК средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Таким образом, УПК РФ не ориентирует защитника на активную деятельность по выяснению обстоятельств в пользу подозреваемого, обвиняемого, поэтому адвокат, не прилагая особых усилий, в соответствии с волей подсудимого, будет просить о его оправдании, опираясь только на показания подсудимого о непризнании своей вины. И это будет полностью соответствовать закону (п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона). Но есть ли смысл в такой защите? И кому нужна такая защита?

Н.И. Газетдинов и О.В. Вишневская полагают, что ложь защитника допустима только в интересах защиты обвиняемого или подозреваемого, и приводят пример: если обвиняемый

даёт ложные показания о том, что он не совершал преступления, а собранные следователем доказательства свидетельствуют об обратном, то защитник, чтобы не оставить обвиняемого без защиты, вынужден стоять на его позиции, т. е. в защите использовать ложь непризнания вины [28]. В данном случае имеет место не ложь защитника. Обвиняемый не обязан давать правдивые показания, его показания являются доказательством, и, как на любое доказательство, адвокат-защитник вправе на них ссылаться. Конечно, здесь всего разумнее применить в защитительной речи, как уже было указано выше, скрытую альтернативу. Адвокат будет развивать в своём выступлении темы об изменении квалификации преступления, совершенного подсудимым, об учёте судом смягчающих вину подсудимого обстоятельств, приводя установленные судом доказательства, а в заключение будет просить оправдать подсудимого, так как последний не признал себя виновным. Никаких других доказательств, доводов защитник привести не может. Какое решение примет суд - вполне понятно. Так к чему эта «игра мысли» ради формального соблюдения требования Федерального закона, запрещающего занимать по делу позицию вопреки воле доверителя? Как не вспомнить крылатые слова В.И. Ленина: «Формально правильно, а по существу издевательство».

1. См.: Шафир Г.М. Некоторые вопросы методики и тактики на предварительном следствии // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. П.С. Элькинд. - Л., 1967. - С. 56; Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. - М., 2000. - С. 33; Михайленко А.Р. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. - Киев, 1999. - С. 546.

2. См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. -М., 1989. - С. 546.

3. См.: Некрасова М.П. Правовые и нравственнопсихологические аспекты судебной защиты: Учебное пособие. - Калининград, 1984. - С. 25.

4. См., напр.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса: В 2 т. - Т. I. - М., 1968.

- С. 247; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. - М., 1989. - С. 285.

5. См.: Строгович М.С. Указ. соч. - С. 247.

6. См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьева. - М., 2004. -С. 136.

7. См.: Алиев Н.А. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе // Правоведение. - 2005.

- № 6. - С. 113.

8. См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 750.

9. Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе // Вопросы защиты по уголовным делам. - С. 39.

10. См.: Перлов И.Д. Защита и правосудие // Роль и задачи советской адвокатуры / Под ред. А.Я. Сухарева. - М., 1972. - С. 144.

11. См.: Там же.

12. См., напр.: Федерякин В. Оказание юридической помощи подозреваемому // Законность.

- 2003. - № 11. - С. 48.

13. См.: Зайцев О.А. Государственная защита участников уголовного процесса. - М., 2002.

- С. 20-21.

14. Агутин А.В. К вопросу о роли и месте частного сыска в уголовно-процессуальном доказывании // Оперативник (сыщик). - 2005. -№ 3(4). - С. 30.

15. См.: Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. В.Н. Буро-бина. - М., 2003. - С. 15.

16. См., напр.: Кучерена А.Г. Правовая позиция адвоката и оценка им позиции противной стороны // Lex Russica: Научные труды Московской государственной юридической академии. 75-летию Академии посвящается. - М., 2006. - № 6 (декабрь). - С. 1191-1197.

17. Леви А. УПК РФ и вопросы адвокатской деятельности // Уголовное право. - 2005. - № 2.

- С. 118.

18. См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 100; Даль В. И. Толковый словарь русского языка: Современная версия. - М., 2002. - С. 140-141.

19. См.: Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. - Томск, 1913. - С. 262.

20. См. об этом: Михайленко А.Р. Указ. соч. - С. 315.

21. Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. - М., 2000. -С. 140.

22. См.: Пашин С. Теория формальных доказательств и здравый смысл // Российская юстиция. - 1996. - № 1. - С. 52.

23. См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 579.

24. См.: Козлова Н., Борисов Т. Между казнью и вечной тюрьмой: Вчера завершились судебные слушания на процессе по Беслану // Российская газета. - 2006. - 17 февраля.

25. См.: Элькинд П.С. Указ. соч. - С. 23.

26. См.: Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины // Российская юстиция.

- 2001. - № 9. - С. 54.

27. Ладный В. Лифтёр и его жертвы // Комсомольская правда. - 1997. - 15 октября.

28. См.: Газетдинов Н.И., Вишневская О.В. Состязательная деятельность защитника на предварительном следствии. - Казань, 2005. - С. 139.