К вопросу о соотношении правореализующего и правоприменительного риска

Ю.А. Дятлов

К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ПРАВОРЕАЛИЗУЮЩЕГО И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОГО РИСКА

Одной из характерных тенденций общественного развития является все большее возрастание роли и влияния факторов стихийности, стохастичности, неопределенности и случайности. Последние создают благоприятную основу для возникновения ситуаций риска в общественных отношениях. Современное общество характеризуется наличием самых разнообразных рисков. Оказывая значительное влияние на развитие практически всех сфер общественной жизни, феномен риска исследуется в рамках различных отраслей научного знания.

В рамках юридической науки рисковая проблематика привлекла внимание исследователей во второй половине XX века, когда появились работы, посвященные анализу творческого риска1, производственного риска в уголовном праве2, риска в гражданском праве3. В условиях плановой экономики и господства в юридической науке догматизированного положения о жесткой детерминированности общественного бытия, когда считалось что при социализме риску нет места, эти работы стали смелой попыткой обратить внимание на социально-правовой феномен, не вписывавшийся в официально признанную картину правовой жизни.

Проблема риска в праве весьма плодотворно разработана на уровне отраслевых исследований. Так, исследованию риска посвящали свои работы представители наук гражданского4, уголовного5, уголовно-процессуального права6.

В тоже время, отраслевые исследования риска направлены на решение проблем конкретной отрасли законодательства и затрагивая отдельные стороны, грани правореализующего риска не позволяют составить целостное представление о нем.

В общей теории права специальных монографических исследований правореализующего риска, нет. Отдельные его аспекты, главным образом, проблема детерминированности правоприменительным решением, затрагивались в работах, посвященных анализу правоприменительного риска7. Вместе с тем, правореализую-щий риск отличается от последнего в той же мере, в какой отличается правоприменение как правообеспечительная деятельность, от элемен-

тарных форм реализации права непосредственными адресатами юридических норм.

Таким образом, феномен правореализующе-го риска в общей теории права пока достаточного научного осмысления не получил.

Рассмотрение сущности правореализующе-го риска предполагает раскрытие его характерных черт и сторон. Следует отметить, что последние обусловлены, с одной стороны, особенностями социального риска вообще, а с другой -своеобразием процесса правореализации.

Понятие «социальный риск» выступает в качестве родового по отношению к правореализу-ющему риску. Поэтому вполне возможно утверждать, что те свойства и качества, которые присущи социальному риску, в определенной степени характерны и для риска в правореализации. Среди них следует отметить: связь с неопределенностью, опасностью, случайностью, вероятностью, альтернативностью, вариантностью, новаторством, творчеством, противоречивость.

Термин «реализация права» отражает сложное, многоаспектное явление. В сущности реализации права выступает как процесс и результат воплощения в поведении субъектов права -физических и юридических лиц, непосредственно им адресованных запретов, дозволений и позитивных обязываний, выраженных в субъективных правах и юридических обязанностях.

Понятие «риск» вне предметной человеческой деятельности лишено смысла. В.В. Мамчун отмечает, что «правоприменительный риск, как и риск вообще, проявляется только в человеческой деятельности, в процессе творческого преобразования окружающего мира. В этом процессе риск становиться одним из способов такого преобразования»8. Наиболее перспективным для изучения риска в правовой сфере является дея-тельностный подход. В связи с этим следует в общих чертах определить, что представляет собой правореализующая деятельность.

Считаем возможным под правореализующей деятельностью понимать не какую-то особую разновидность человеческой деятельности -одну из ее структурных единиц, а специфическую (юридическую) форму производственной,

228

Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова ♦ № 3, 2006

© Ю.А. Дятлов, 2006

предпринимательской, социально-политической, духовной деятельности, в ходе которой происходит реализация экономических, политических, социальных и духовных интересов и удовлетворение соответствующих индивидуальных, коллективных и общественных потребностей.

Принимая во внимание многоаспектность проявлений риска в различных сферах общественных отношений, считаем целесообразным рассматривать правореализующий риск как правовую форму, как специфическое проявление социального риска.

В связи с тем, что реализация и применение права тесно взаимосвязаны (в общей теории права Правоприменение обычно рассматривается в качестве особой формой реализации права), то вполне очевидно, что сущность праворе-ализующего риска во многих чертах сходна с сущностью правоприменительного риска. В то же время, наряду с наличием ряда общих черт, следует говорить и о наличии ряда особенных свойств и качеств.

Первый аспект, на который хотелось бы обратить внимание, заключается в том, что существование, как правоприменительного, так и правореализующего риска, в конечном счете имеет своим основанием особенности объективной действительности: отсутствие фатальной предрешенности, неизбежности наступления конкретного явления, события; наличие объективно существующей неопределенности.

Как известно, законы общественного развития, в отличие от законов природы, носят не динамический, а статистический характер. Различие между данными видами законов обнаруживается в том, что если динамические законы характеризуют такие изменения системы, при которых предшествующие состояния системы однозначно определяют ее последующие состояния. Вероятностно-статистические же закономерности указывают на то, что в сложной системе предшествующие состояния определяют последующие неоднозначно9. Таким образом, в каждый конкретный момент времени существует целая совокупность потенциальных возможностей развития объективной действительности. Реализация конкретной возможности зависит от действия множества факторов. Именно «веер» возможностей позволяет говорить о некоторой степени вероятности выбора одной из них. Вероятность является мерой развитости возможно-

сти, характеризует ее «параметры», осуществимость, реализуемость. При этом степень вероятности выражает количественное отношение между абстрактной и реальной возможностью.

Правильное понимание сущности риска предполагает отграничение его от неопределенности.

Анализируя сущность правоприменительного риска, В.В. Мамчун пишет, что данный риск проявляется в «ситуациях риска». При этом ситуации риска сходны с неопределенными ситуациями, однако от последних ситуации риска отличаются тем, что в них у субъекта правоприменительной деятельности имеется объективная возможность количественно и качественно оценить вероятность предполагаемых событий. Иными словами неопределенность в ситуациях риска не абсолютная, а относительная10.

Представляется, что риск присутствует тогда, когда есть возможность определить вероятность исходов имеющихся альтернатив или, по крайней мере, качественно оценить их. Отсюда, видимо, следует, что риск более рационален, чем принятие решения в ситуации полной неопределенности.

Такие свойства как альтернативность и вариантность указывают на соперничество подходов, многовариантность анализа, учет разнообразия условий, из которых нужно исходить при принятии решений, выбор рациональных альтернатив для эффективного использования ресурсов, умение предвидеть варианты развития событий, просчитывать как положительные, так и негативные последствия рискованных действий. «Альтернативность как черта правоприменительного риска, проявляется в том, что предполагает необходимость выбора из двух или нескольких возможных вариантов, решений направлений действий. Отсутствие выбора исключает риск»11.

Характерной чертой правоприменительного риска является то, что деятельность субъекта правоприменения при риске носит сознательно творческий, активный характер12. В целом данное суждение справедливо и для правореализа-ционного риска, но следует иметь в виду и наличие ряда особенных черт.

Так представляется, что творческий характер деятельности в условиях правореализационно-го риска имеет не всеохватывающий характер. В частности, формами реализации права принято считать соблюдение, исполнение и использование. Соответственно говорить о творческом

характере в рамках такой формы, как соблюдение, предполагающей, что субъект воздерживается от определенного варианта поведения, -наверное, было бы бессмысленно. Что касается других форм реализации, то и в отношении них творческий характер применим лишь в условной степени, поскольку подходить «творчески» к реализации прав и обязанностей возможно лишь в рамках той модели общественного отношения, которая получила свое текстуальное выражение в той или иной правовой норме. Выход за рамки данной модели, как правило, расценивается в качестве нарушения права и, соответственно, уже не может рассматриваться как реализация права.

В целом же и правоприменительный и пра-вореализующий риск является отражением сознательного волевого поведения. Правореали-зующая деятельность есть активность субъекта -носителя субъективного права или юридической обязанности, направленная на достижение юридически значимых (правовых) целей и представляет собой воплощение в его поведении вариантов возможного и должного поведения, предусмотренных юридической нормой и имеющая своей целью реализацию правоохраняемых интересов управомоченого субъекта. Она сопряжена с выбором определенных альтернативных вариантов правореализующего поведения. Юридические нормы определяют цель правореали-зации - различные имущественные и неимущественные блага и определяют внешние границы возможного и должного поведения, в результате которого возможно достижение этих благ. В пределах этих границ, в процессе достижения цели, субъект самостоятельно избирает определенный вариант правореализующего поведения, и в процессе его осуществления возникает вероятностное сочетание положительных и отрицательных исходов. Своими действиями субъект может усиливать положительные вероятности, однако и в этом случае объективно существуют и вероятности отрицательного порядка (возможность гибели, утраты имущества, финансовых потерь, возникновения деликтных обязательств, причинения вреда жизни и здоровью рискующего субъекта и др.).

Общим и для правоприменительного, и для правореализующего риска является то, что и в том, и в другом случае существует некоторые возможности - альтернативы поведения. Выбор той или иной альтернативы осуществляется в

условиях относительной неопределенности и носит вероятностный характер, т.е. отсутствует неизбежность в отношении наступления конкретного результата - предполагаемый положительный результат может и не наступить. Более того, наличие риска говорит не только о возможности не достижения желаемого результата, но также и о возможности возникновения различного рода неблагоприятных, нежелательных последствий. В последнем случае речь идет о связи риска и опасности.

Следует отметить, что опасность возникновения неблагоприятных последствий (вред жизни и здоровью, убытки, ущерб) выступает лишь в качестве одной из возможностей дальнейшего развития ситуации, в результате принятия рискованного решения.

По мнению ряда авторов, риск может выступать так же и как результат деятельности. Под этим углом зрения риск представляет собой возможные неблагоприятные последствия: потери, убыток, травмы и т.п. В таком понимании риск рассматривается, прежде всего, в предпринимательстве, бизнесе, в банковском деле, в страховой практике, а так же в ряде отраслей права -прежде всего, в гражданском праве, уголовном, уголовно-процессуальном и т.д. Например, Ю.В. Баулин полагает, что риск есть «объективное состояние возникновения опасности причинения вреда, при котором неизвестно, наступит этот вред или нет»13. По мнению А.А. Собчака, «риск - это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет»14.

В качестве одного из аспектов, позволяющих разграничить правоприменительный и праворе-ализующий риск является общее понимание риска как цели деятельности. В данном случае речь идет о так называемом «надситуативным риском». Под ним понимается особая форма проявления активности индивида. Надситуативный риск является следствием существования «над-ситуативной ситуации», представляющей собой способность субъекта подниматься над уровнем требований ситуации, ставить цели, избыточные с точки зрения исходной задачи. Если надситуа-тивная активность направлена на достижение общественно-полезных целей и при этом соблюдаются определенные юридическими нормами условия обоснованности риска, то он является

230

Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова ♦ № 3, 2006

правомерным. При этом от правомерного над-ситуативного риска следует отличать риск гедонистический. При совершении которого лицо испытывает чувство удовлетворения от испытанной опасности15. Гедонистический риск - это «риск ради риска».

Если в рамках правоприменения гедонистический риск по большому счету выступает в качестве социально опасного, и при наличии общественно-опасных последствий расценивается как противоправный, то в рамках правореализа-ции - несколько иная картина. В последние годы все большее распространение приобретает т.н. «экстремальный туризм»: «рафтинг» (спуск по горным рекам), «дайвинг» (погружение с аквалангом), спуск на лыжах и «сноубордах» при отсутствии лыжных трасс с горных вершин и др. Подобные виды отдыха - субъективное право конкретного человека. С этой точки зрения гедонистический риск, возникающий в результате использования данного права, не может расцениваться в качестве социально опасного, и соответственно не может расцениваться в качестве противоправного.

Риск также может пониматься и как средство достижения цели. В данном случае риск становиться содержанием деятельности, делая ее рискованной. «В данном контексте риск можно рассматривать либо как действие (бездействие), в том или ином отношении создающее опасность для правоохраняемых отношений, либо же, как ситуацию выбора между двумя возможными вариантами действия»16.

Понимание риска как средства достижения цели приемлемо как по отношению правоприменительного, так и правореализующего риска. Общим для обоих видов риска является то, что состояние риска, характеризующее правоприменение и правореализацию, локализовано во времени, т.е. оно длится с момента начала праворе-ализующих действий и возникновения вероятности положительных и отрицательных исходов и до момента наступления одного из них.

Правореализующий риск сочетает в себе субъективные и объективные элементы. Субъективная его сторона связана с выбором вариантов правореализующего поведения, с осознанием существования как положительных, так и отрицательных вероятностей, с оценкой возможных юридически значимых последствий. Объективная сторона риска выражена предпринимае-

мыми субъектом правореализующими действиями и их последствиями, которые не зависят от воли и сознания правореализующего субъекта.

Юридически значимые последствия риска для субъекта правореализации могут носить как положительный характер (возникновение права на определенную денежную сумму в результате выигрыша в лотерею или пари, приобретение права на прибыль в результате коммерческой деятельности, исполнение принятых на себя субъектом обязательств перед другими лицами и др.), так и отрицательный (возникновение у субъекта обязанности принять на себя убытки, несение финансовых или имущественных потерь, возникновение деликтных обязательств, утрата права собственности на конкретное имущество, в результате его гибели, возникновение у иных лиц обязанностей и прав и т.п.).

С учетом этого, представляется возможным рассматривать правореализующий риск в качестве разновидности правового состояния и предложить следующее рабочее его определение: сочетание субъектно-объектных обстоятельств в определенный момент времени, характеризующееся вероятностным распределением положительных и отрицательных исходов реализации избранного варианта правореализующе-го поведения и осознанием его возможных юридических последствий.

Нельзя не отметить, что содержательная сторона данного понятия исследована нами не в полной мере, настоящая работа раскрывает лишь отдельные аспекты проблемы, связанной с понятием «правореализующий риск», поэтому считаем, что данный правовой феномен нуждается в дальнейшем всестороннем изучении.

Примечания

1 См.: ОмельченкоА.И. Творческий риск, его государственно-правовая охрана. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1955.

2 См.: Гринберг М.С. Проблема производственного риска в уголовном праве. - М.: Госю-риздат, 1963.

3 См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. (Часть общая). - Душанбе: Ир-фон, 1972.

4 См.: напр.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). - М., 2001; Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денеж-

ных отношений: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - Саратов, 1994; Плотников В.А. Соотношение категорий «вина» и «риск» в гражданском праве // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. Право. - 1993. - №6; Агапеев В.Е., Розанцева Д.Н. Риск как основание защиты имущественных интересов граждан - участников дорожно-транспортных происшествий // Права и свободы советских граждан и роль милиции в их обеспечении. - М., 1981.

5 См. напр.: Келина С.Г. Профессиональный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Сов. юстиция. - 1988. - №22; Самороков В.И. Риск в уголовном праве // Государство и право. - 1993. - №5; Ильюхов А.А. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2001 и др.

6 См.: Бедняков Д.И. Проблема риска в правоприменительной практике // Правовые и социальные средства охраны социалистической собственности. Харьков, 1989; Кабанов П. Риск при расследовании преступлений // Соц. закон-

ность. - 1989. - №2; Томин В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства. - М., 1991, Осипов Ю.Ю. Деятельность следователя в условиях тактического риска: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 1992 и др.

7 См.: Мамчун В.В. Правоприменительный риск: Проблемы теории. - Владимир, 2001.

8 Там же. - С. 23.

9 Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. 6-е изд., перераб. и доп. - М., 1991. - С. 142.

10 См.: Мамчун В.В. Указ. соч. - С. 23.

11 Там же. - С. 29.

12 Там же. - С. 31

13 Баулин Ю.В. К вопросу о профессиональном и хозяйственном риске в проекте Основ уголовного законодательства // Правовое государство: Проблемы правотворчества. Вып. 1. - Тарту, 1989. - С. 227.

14 Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. - 1968. - №1. - С. 55.

15 См.: Мамчун В.В. Указ. соч. - С. 51-52

16 Там же. - С. 25.

А.А. Кулакова

РОЛЬ ЖЕРТВЫ В ВОЗНИКНОВЕНИИ И РАЗВИТИИ ПРЕДПРЕСТУПНОЙ СИТУАЦИИ В ИСПРАВИТЕЛЬНЫХ УЧРЕЖДЕНИЯХ

Прогрессирующий рост преступности, серьезные качественные изменения . в ней, усиление криминализации общества заставляют сконцентрировать внимание на вопросах предупреждения совершения преступлений. Государственная и общественная политика предупредительного воздействия на преступность нуждается в коренных новациях, преобразованиях на основе комплексности и системности. В этой связи виктимологическое направление предупредительного воздействия на преступность - исключительно перспективный вид противодействия преступным проявлениям1.

Особое значение приобретает виктимологи-ческая профилактика преступлений, совершенных против сотрудников правоохранительных органов и связанных с исполнением ими служебных обязанностей, в частности против сотрудников уголовно-исполнительной системы (УИС). Многие сотрудники УИС погибают или получают ранения при исполнении своего служебного долга. Опросы показывают, что нередко в опас-

ных для жизни и здоровья ситуациях сотрудники проявляют непрофессионализм, неосторожность, беспечность, демонстрируют недостаточную подготовленность к действиям в подобных ситуациях, не обладают умениями разрешать конфликты психологическими средствами, порой ведут себя агрессивно, провокационно, проявляют ненужную жестокость. Подобные действия укладываются в рамки виктимного, уязвимого поведения и требуют его изучения, выработки психологических рекомендаций по снижению виктимности сотрудников органов, исполняющих наказания.

Виктимное поведение будущей жертвы в этих случаях постепенно формирует личность преступника, готовность лица совершить преступление. И поэтому такое поведение жертвы следует именовать виктимологическим фактором, т.е. причиной совершения преступления, порожденной жертвой2. Анализ многих преступлений показывает, что действия преступника, казалось бы, не спровоцированные поведением потерпевшего в предпреступной ситуации, в действитель-

232

Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова ♦ № 3, 2006

© А.А. Кулакова, 2006