О соотношении материального и виртуального в современной правовой реальности

О СООТНОШЕНИИ МАТЕРИАЛЬНОГО И ВИРТУАЛЬНОГО В СОВРЕМЕННОЙ ПРАВОВОЙ РЕАЛЬНОСТИ1

РОМАШОВ Роман Анатольевич, ПАНЧЕНКО Владислав Юрьевич

Аннотация. На основании гипотезы о сочетании в современном праве материальной и виртуальной составляющих представляется видение права в качестве синтетической конструкции, объединяющей юридическую форму и правовую субстанцию. Аргументируется, что в виртуальном праве сосуществуют правовое сорегулирование и множество правовых систем саморегулирования.

Annotation. On the basis of the hypothesis about the combination of the modern law of material and virtual components it appears a vision of law as a synthetic design that combines the legal form and legal substance. It's argued that in a virtual law coexist with legal regulation and different legal systems of self-regulation.

Ключевые слова: глобализация, информация, Интернет, коммуникация, правовое регулирование, материальное и виртуальное право, правовой режим, публичное и частное право, государственное регулирование, саморегулирование.

Keywords: globalization, information, Internet, communication, legal regulation, material and virtual law, legal regime, public and private law, state regulation, self-regulation.

Современный мир представляет собой сочетание различных по своим историко-времен-ным показателям культурных срезов, взаимодействие которых в рамках глобализационных процессов определяется разнонаправленными тенденциями, задающими векторы развития в сторону как партнерства, так и конфликта цивилизаций. «XIX век называли веком производства, XX - веком управления, а XXI век по праву именуют веком информации»2.

Переход от производственно-управленческих отношений к информационным фактически означает революцию в системе социальной коммуникации. Виртуальное в праве (информационное право, или право об информации) если не вытесняет традиционное позитивное право (вещное, или право о вещах), то по крайней мере приобретает сопоставимое с ним значение. «В цифровую эпоху, когда подчас очень трудно или даже невозможно установить контрагента по правовым отношениям, а стало быть, возникает и проблема доверия к правовой форме в этом случае. Поэтому требуется особое умение при использовании правовых инструментов, они должны соответствовать быстрым переменам в коммуникационных

1 Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках научного проекта № 15-33-01354.

2 Городов О.А. Информационное право : учеб. М. : Велби : Проспект, 2007. С. 3.

технологиях. Все большее число людей одним кликом получают доступ к гигантскому массиву информации. Перед цивилистами, перед представителями других правовых отраслей возникает ряд сложностей <...> вопросов, решение которых <.> предстоит вырабатывать»3.

Организация Объединенных Наций провозгласила свободный доступ к Интернету одним из пунктов перечня фундаментальных прав человека. Согласно специальному докладу о правах человека ООН от 3 июня 2011 г. свободный доступ к Интернету выступает «в качестве неотъемлемой коммуникационной платформы для всех демократических обществ», а «обеспечение доступа в Интернет для всех лиц должно быть одним из приоритетных направлений деятельности любого государства»4. Распространение информации в Сети должно быть максимально свободным, за исключением лишь тех ситуаций, когда оно может привести к нарушению чьих-нибудь прав. В качестве примера такой ситуации приводятся утечки данных вследствие кибератак5.

3 Медведев Д.А. Выступление на VI Петербургском международном юридическом форуме 18 мая 2016 г. URL : http:// government.ru/news/23074/ (дата обращения: 20.01.2017).

4 Цит. по: Козлов В. Право на Сеть. URL : http://minsvyaz. ru/ru/events/27964/ (дата обращения: 20.01.2017).

5 ООН признала Интернет базовым правом человека. URL : https://lenta.ru/news/2011/06/07/basicright/ (дата обращения: 20.01.2017).

Все это в свою очередь актуализирует ряд проблем, связанных с соотношением юридической формы и правовой субстанции, права и государства, документального права и среды правовой коммуникации.

Ключевой является, на наш взгляд, проблема соотношения и взаимовлияния материального и субстанционального в праве, в правовой реальности.

Современное право представляет собой сложносоставную конструкцию, объединяющую в качестве структурно-функциональных элементов юридическую форму (тело права, которое в рассматриваемом контексте может быть обозначено терминами «материальное в праве», «материальное право») и правовую субстанцию (жизнь права).

Понимание формы, или, если быть более точным, форм права, используется для обозначения многочисленных средств и способов внешнего выражения права, предстающего в облике многочисленных правовых текстов, несущих в себе юридически значимую информацию, правовых артефактов, а также организационных образований, осуществляющих целенаправленную профессиональную деятельность в сферах правотворчества и правореализации.

Правовая субстанция, несмотря на нематериальность, вполне реальна. В юридической науке много говорится о правовой политике, правовой ментальности, правовом сознании и духе, правовой культуре и правовом нигилизме. В конце концов само понятие правовой жизни предполагает наличие в праве некоей специфической жизненной энергии, с которой связывается не только эффективность, но и сама возможность правовой коммуникации с использованием правовых текстов и других форм права.

В качестве субстанционального в праве следует также рассматривать основополагающие правовые начала - принципы, а также средства, методы, инструменты, образующие юридическую технику и юридические технологии. При этом многие субстанциональные феномены в праве имеют виртуальный характер как в исходном значении слова «виртуальный» (от лат. у^иа^) - возможный, такой, который может или должен проявиться при определенных условиях, так и в современном техническом его понимании как искусственно созданной реальности; примером тому служат многочисленные юридические фикции (юридическое лицо, моральный вред и др.).

Соотношение материального и субстанционального в праве актуализирует проблемы, связанные с определением первичности и соотношения выделенных сегментов. На наш взгляд, правовая субстанция представляется и первичной, и приоритетной по отношению к правовой форме. Точно так же, как жизненная субстанция возникает раньше телесной формы, идея права предшествует ее законодательному закреплению. Как подчеркнул П.М. Рабинович, «право (как систему специфических суждений) нельзя отождествлять с материальными явлениями, которые всегда служат внешней формой, а в так называемой знаковой ситуации выступают как средство обозначения права, образуя его знаковую систему ("источник"). Так, для законодателя текст принятого им кодекса - это форма выражения волевых суждений, каковые реально "обитают", очевидно, не в типографских литерах, а в сознании данного субъекта; для всех иных субъектов тот же текст "работает" как знак ("представитель") указанного идеального явления, призванный вызвать его отражение в их сознании. <...> Если закон перестал существовать как чья бы то ни было идея, его нет! Есть, конечно, материальный предмет: стопка бумаги с нанесенными типографскими изображениями, но не более того. Он может стать "знаком" права только при "встрече" с субъектом, который способен осознать значение, первоначально сообщенное предмету законодателем. <...> Возобновление бытия закона предполагает его идеальное воспроизводство в сознании тех или иных субъектов. Лишь соприкасаясь с сознанием субъекта, указанный предмет-знак начинает "светиться" смыслом, "восстанавливает" свое значение, ибо возбуждает у реципиента представления о должном (возможном) поведении: закон продолжает свою биографию, оживая в сознании воспринимающего субъек-та»6. Подтверждением первичности субстанционального в праве служит и постановка вопроса А.В. Стовбой в аннотации к монографии: «Представим себе, что некая глобальная катастрофа уничтожила все материальные носители права - своды законов, кодексы, интернет-сайты, электронные базы данных, сборники судебной практики... Будет ли это означать,

6 Рабинович П.М. Право как явление общественного сознания: к дискуссии об объективном и субъективном в праве // Правоведение. 1972. № 2. С. 106-116.

что исчезло само право? Значит ли, что в таком случае можно безнаказанно убивать, грабить, нарушать договоры?»7. Отсюда право как явление общественного сознания, его особая форма, выступая в единстве материального и субстанционального самостоятельным способом бытия человека и общества, опосредующим иные формы проявления человеческой активности, создает свой виртуальный мир, подчиняющийся специфическим закономерностям.

Информационный характер права, правового регулирования достаточно подробно исследован в юридической науке8. Право выполняет свои задачи благодаря информационно-психологическому воздействию на личность, которое подчиняется общим законам информации и психологии9. Коммуникативная концепция правопонимания (А.В. Поляков) исходит из того, что правовая норма и правовой текст нетождественны. Правовой текст представляет собой систему знаков, интерпретация которых создает определенный правовой смысл (правовое означаемое), направленный на регулирование поведения субъектов путем определения их правомочий и правообязанностей. Текстуальное правило становится источником права тогда, когда в социальной действительности ему соответствуют проекционные со-циоментальные образования, придающие этому правилу ценностное значение, и возникают соответствующие социальные практики, направленные на реализацию правомочий и пра-вообязанностей коммуницирующих субъектов. Таким образом, правовая норма находится не в тексте, а в психосоциокультурной действительности, бытийствуя как идеально-материальный феномен10. Как верно отметил Н.В. Андрианов, опираясь на приведенные выше положения коммуникативного подхода, юридическую деятельность (в самом общем для всех

7 См.: Стовба А.В. Правовая ситуация как исток бытия права. Харьков : ФО-П Лисяк Л.С., 2006.

8 См., напр.: Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М. : Юрид. лит., 1981 ; Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М. : Юристъ, 2004 ; Солдаткина О.Л. Информационные ресурсы российской правовой политики: общетеоретический аспект : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2010 ; и др.

9 См.: Орзих М.Ф. Личность и право. М. : Юрид. лит., 1975. С. 61.

10 См.: Поляков А.В. Коммуникативная концепция права:

проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования : дис. . д-ра юрид. наук в форме науч. докл. СПб., 2002. URL : http:// www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1138929 (дата обращения: 20.01.2017).

юристов-практиков смысле) можно определить как поиск нормы, регулирующей конкретное правоотношение11.

Однако, несмотря на первичность субстанционального (виртуального) права по отношению к материальному, в юридической науке и практике вплоть до последнего времени остается превалирующим подход, в рамках которого право вообще и правовое регулирование в частности рассматривается в контексте позитивистского правопонимания. При этом многочисленные рассуждения о плюралистических (интегративных) типах правопонимания носят сугубо теоретический характер и абстрагируются от правоприменительной практики.

Тем не менее эффективность правовой нормы зависит не столько от закона, в котором эта норма получила свое внешнее выражение (хотя и преуменьшать значимость законодательных актов, безусловно, не следует), сколько от отношения к содержанию закона как со стороны законодателей, так и тех, к кому закон адресован.

Так, традиционный подход к анализу юридической практики, как пишет И.Л. Чест-нов, исходит из ее данности (или заданности) как объективной действительности. При этом в полном соответствии с классической теорией управления постулируется ее важная роль в правовой системе общества, фиксируются ее элементы (объекты, субъекты и участники, юридические действия и операции, средства и способы их осуществления, принятые решения и результаты действий). Однако такая трактовка, к сожалению, ничего не говорит о том, как именно осуществляются юридически значимые действия - практики конкретных, персонифицированных субъектов. Более того, объективизм классической юриспруденции - наследник декартового натурализма - догматизирует юридическую практику. Это происходит с помощью механизмов реификации (или опредмечивания, гипостазирования) человеческой деятельности, наделяющих ее предметным, натуралистическим содержанием. В результате человек превращается в обезличенный субъект права, а все правовые институты -в самодостаточную, самодетерминированную и самостоятельно действующую данность -

11 См.: Андрианов Н.В. Гражданское общество как среда институционализации адвокатуры : дис. . канд. юрид. наук. М., 2005.

силу. Отсюда вытекают и проникающие в подсознание и юристов, и широких слоев населения клише-метафоры, включая следующие: «закон охраняет наши права»; «право действует с момента вступления в силу нормативного правового акта»; «право регулирует общественные отношения» и т. д. Право, между тем, по своей природе создается людьми, в том числе в значительной степени профессионалами, реализуется ими в интересах той или иной группы людей. Разумеется, оно предстает перед отдельным лицом как нечто внешнее - регулятор, с которым нужно считаться. Но все же право, правовая система, правовая практика - это продукты преобразовательной, творческой деятельности человека12.

Виртуальное право, представляя собой нематериальную форму воплощения правовой реальности, получает свое выражение в различных видах социальной коммуникации: информационной, экономической, геополитической и т. п. При этом появление наднациональных коммуникационных пространств обусловливает снижение практического значения принципа государственного суверенитета и актуализацию сетевых систем социального взаимодействия и управления.

В сложившихся условиях интернет-пространство перестает выступать простым посредником между разноудаленными субъектами общественных отношений и становится коммуникационной средой, по своей социальной значимости, по крайней мере, не уступающей сфере государственной юрисдикции.

В этой связи перед юридической наукой всех стран мира актуальной проблемой является правовое регулирование отношений в виртуальном пространстве13, причем эти отношения так или иначе «выходят» в реальную жизнь, поскольку связаны с распределением материальных и нематериальных благ. Совре-

12 См.: Честнов И. Л. Юридическая практика с позиций постклассической методологии // Общественные науки и современность. 2012. № 5. С. 164-168.

13 See: Weber R.H., Studer E. Cybersecurity in the Internet of

Social Networking Sites // International Journal of Law and Information Technology. 2014. Vol. 22. P. 254-294 ; Strikewerda L. Should Virtual Cybercrime be Regulated by Means of Criminal Law? A Philosophical, Legal-Economic, Pragmatic and Constitutional Dimension // Information & Communications Technology Law. 2014. Vol. 23. P. 31-60.

менное состояние виртуальных миров, как пишет В.В. Архипов, предполагает все большее вовлечение «виртуальной собственности» в реальный экономический оборот, что ставит под сомнение игровой статус данных интернет-феноменов и взывает к необходимости правового регулирования. Однако значение виртуальных миров выходит за рамки частной отраслевой проблемы, поскольку, с одной стороны, виртуальные миры представляют собой «срез» всех современных проблем интернет-права, а с другой - те виртуальные миры, которые обладают качеством «виртуальной социальной реальности», могут рассматриваться как модели реального, а в некоторых случаях и как про-

14

странства для социального эксперимента .

Специфика правовых режимов виртуального правового регулирования обусловлена, как верно отмечает Р.Ф. Азизов, тем, что отношения в сети Интернет представляют собой качественно новый объект правового регулирования, особенности которого детерминированы сетевой архитектурой и который изменяет ряд устоявшихся теоретико-правовых представлений. Автор справедливо выделяет три универсальные системные проблемы правового регулирования сети Интернет: 1) идентификация пользователей (при взаимодействии через сеть Интернет в целом ни при каких условиях нельзя окончательно идентифицировать конкретное лицо; технические средства идентификации могут позволить создать юридическую фикцию или презумпцию определенного лица, но не могут позволить окончательно идентифицировать субъекта правоотношений; правоохранительные органы располагают способами и приемами, позволяющими фактически установить личность того или иного пользователя, но при этом все равно невозможна идентификация субъекта правоотношений); 2) ответственность информационных посредников (которые могут предоставлять доступ к сети Интернет, обеспечивать возможность размещения определенной информации или размещать определенную информацию, которая им не принадлежит, они локализованы и индивидуализированы в отличие от пользователей, и в связи с этим распространены ситуации, когда информация размещается в сети

14 Архипов В.В. Виртуальное право: основные проблемы нового направления юридических исследований // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2013. № 2.

Интернет анонимным пользователем и при этом относится к тем или иным категориям ограниченной или запрещенной к обороту информации; в итоге становится невозможным привлечь реального нарушителя к юридической ответственности, и в большинстве правовых систем предусмотрена возможность в определенных случаях привлечь к ответственности информационного посредника); 3) определение юрисдикции (поскольку сеть Интернет представляет собой трансграничную информационно-телекоммуникационную сеть, постольку складывающиеся в ней отношения позволяют вступать в правовые отношения пользователям, которые находятся в разных правовых системах, что и происходит в действительности; эмпирический материал свидетельствует о все большем распространении в реальной практике подхода, согласно которому законодательство стран мира может создавать права и обязанности для субъектов, находящихся за пределами территории, где с точки зрения классических представлений распространяется государственный суверенитет соответствующей страны)15.

Эти особенности позволяют говорить о сосуществовании в виртуальном праве, во-первых, правового сорегулирования, которое представляет собой симбиоз правового регулирования в традиционном его понимании (где ведущая роль принадлежит государству) и правового саморегулирования, осуществляемого субъектами интернет-отношений самостоятельно. Во-вторых, в виртуальном праве имеет место вряд ли поддающееся регистрации множество постоянно возникающих и исчезающих правовых систем саморегулирования, в которых субъект, создающий информационный продукт в самом широком смысле (сайт, игра, магазин и т. п.), выступает в роли правотворца и правоприменителя, а пользователи добровольно попадают под юрисдикцию данного правопорядка путем принятия установленных «правил игры», в силу чего возможным становится сам факт такой виртуальной коммуникации. Следует согласиться с мнением о том, что «существует значительное концептуальное сходство между системой норм, выраженных в виде текстов на естественном языке, и программами, выраженными на языке программирования. И те, и дру-

15 Азизов Р.Ф. Правовое регулирование в сети Интернет: сравнительно- и историко-правовое исследование : дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2016. С. 21.

гие фиксируют процедуры выполнения действий, и/или ограничения на действия субъектов. И те, и другие должны предусматривать разумную реакцию все возможные ситуации и быть внутренне непротиворечивыми. <...> Аналогом законотворчества является переделка программ и разработка новых, вызванная невозможностью или неудобством выполнения нужных действий, или наоборот - желанием закрыть возможность выполнения действий, считающихся недопустимыми. <...> По факту каждая программа является сама по себе маленьким "кодексом" для тех, кто пользуется ею»16.

Действительно, «в сетях акторы самостоятельно создают информацию (а не только потребляют информационные потоки, идущие к ним из центра), самостоятельно ее направляют (распространяют) и самостоятельно выбирают, какую информацию получить и с кем коммуницировать. Изменилась модель коммуникации: вместо вещания нескольких источников на широкую аудиторию - специфические креативные аудитории, в которых каждый в той или иной степени выступает производителем и потребителем информации. Власть становит-

17

ся коммуникационной властью» , право - виртуальным правом, а государство - цифровым государством (digital state).

Несмотря на скепсис ученых-государст-воведов относительно того, что «горизонтальное, "плоское" государство - феномен фанта-стический»18, следует констатировать, что уже в настоящее время государство и государственный суверенитет во многом утрачивают свою актуальность, и это в свою очередь предопределяет усиление прикладной значимости проблемных аспектов соотношения национального и международного права и, соответственно, механизмов внутригосударственного и внешнеполитического правового регулирования.

Отвечая на вопрос о том, как соотносятся национальное и международное право с норма-

16 Акопянц А. Реальное право в виртуальном мире. URL : http://akop.ru/personal/1245 (дата обращения: 20.01.2017).

17 Грозовский Б. Сетевая власть: как государство управляет обществом. URL : http://www.forbes.ru/mneniya/idei/314465-setevaya-vlast-kak-gosudarstvo-upravlyaet-obshchestvom (дата обращения: 20.01.2017).

18 Л.С. Мамут по этому поводу писал: «Предрекатели победы "горизонтальных", "плоских", "сетевых" государств над якобы "постоянно пребывающими в беспробудной спячке" государствами, построенными и функционирующими сообразно принципу иерархии, похоже, намеренно закрывают глаза на модус государства» (см.: Мамут Л.С. «Сетевое государство?» // Государство и право. 2005. № 11. С. 10.

ми, определяющими организацию и функционирование системы Интернет, следует прежде всего определиться с тем, к какой правовой реальности Интернет относится - к объективной или субъективной. По нашему мнению, в своем современном состоянии система Интернет столь же объективна, сколь объективны такие социальные феномены, как экономика, политика, образование, право. Интернет существует независимо от того, как то или иное государство оценивает тот или иной сайт, того или иного провайдера. «Правом на жизнь» в интернет-пространстве в равной степени пользуются политики и террористы, консерваторы и революционеры, верующие и атеисты. Государство пытается упорядочивать и ограничивать как сам Интернет, так и интернет-пользователей, но уже сегодня понятно, что государственные возможности в данной области достаточно ограничены по своему ресурсу. Ясно и то, что в перспективе возможности государственно-бюрократического воздействия на интернет-среду будут неуклонно понижаться.

Говоря о правовом регулировании в интернет-среде, следует использовать термин «сорегу-лирование», означающий сочетание разноуровневых средств и методов регулятивно-охрани-тельной деятельности. Интернет в системе правового сорегулирования выступает и как пространственно-информационная среда, обеспечивающая жизнь «интернетного права», подобно тому, как жизнь человеческого сообщества обеспечивает земная атмосфера, и как глобальная коммуникация, обеспечивающая виртуальное взаимодействие отдельных личностей, корпораций, стран и международных организаций, а также как самостоятельный срез современной человеческой культуры, стоящей на пороге вступления в «интернет-цивилизацию». В подобном понимании правовое сорегулирование есть продукт взаимодействия субъектов интернет-отношений, которые, несмотря на различные социально-правовые статусы, равны в своем статусе интернет-пользователей, в комплексе образующих население виртуальной страны с названием «Интернет».

Библиографический список

1. Азизов, Р.Ф. Правовое регулирование в сети Интернет: сравнительно- и историко-правовое исследование : дис. ... д-ра юрид. наук. - СПб., 2016.

2. Акопянц, А. Реальное право в виртуальном мире [Электронный ресурс]. - Режим доступа : http://akop.ru/personal/1245 (дата обращения: 20.01.2017).

3. Андрианов, Н.В. Гражданское общество как среда институционализации адвокатуры : дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005.

4. Архипов, В.В. Виртуальное право: основные проблемы нового направления юридических исследований // Известия высших учебных заведений. Правоведение. - 2013. - № 2.

5. Городов, О.А. Информационное право : учеб. - М. : Велби : Проспект, 2007.

6. Грозовский, Б. Сетевая власть: как государство управляет обществом [Электронный ресурс]. - Режим доступа : http://www.forbes.ru/mneniya/idei/314465-setevaya-vlast-kak-gosudarstvo-upravlyaet-obshchestvom (дата обращения: 20.01.2017).

7. Козлов, В. Право на Сеть [Электронный ресурс]. - Режим доступа : http://minsvyaz.ru/ru/ events/27964/ (дата обращения: 20.01.2017).

8. Кудрявцев, Ю.В. Нормы права как социальная информация. - М. : Юрид. лит., 1981.

9. Малько, А.В. Стимулы и ограничения в праве. - М. : Юристъ, 2004.

10. Мамут, Л.С. «Сетевое государство?» // Государство и право. - 2005. - № 11.

11. Медведев, Д.А. Выступление на VI Петербургском международном юридическом форуме 18 мая 2016 г. [Электронный ресурс]. - Режим доступа : http://government.ru/news/23074/ (дата обращения: 20.01.2017).

12. ООН признала Интернет базовым правом человека [Электронный ресурс]. - Режим доступа : https://lenta.ru/news/2011/06/07/basicright/ (дата обращения: 20.01.2017).

13. Орзих, М.Ф. Личность и право. - М. : Юрид. лит., 1975.

14. Поляков, А.В. Коммуникативная концепция права: проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования [Электронный ресурс] : дис. ... д-ра юрид. наук в форме науч. докл. - СПб., 2002. - Режим доступа : http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1138929 (дата обращения: 20.01.2017).

15. Рабинович, П.М. Право как явление общественного сознания: к дискуссии об объективном и субъективном в праве // Правоведение. - 1972. - № 2.

16. Солдаткина, О.Л. Информационные ресурсы российской правовой политики: общетеоретический аспект : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 2010.

17. Стовба, А.В. Правовая ситуация как исток бытия права. - Харьков : ФО-П Лисяк Л.С., 2006.

18. Честнов, И.Л. Юридическая практика с позиций постклассической методологии // Общественные науки и современность. - 2012. - № 5.

19. Land, M. Toward an International Law of the Internet // Harvard International Law Journal. -2013. - Vol. 54.

20. Strikewerda, L. Should Virtual Cybercrime be Regulated by Means of Criminal Law? A Philosophical, Legal-Economic, Pragmatic and Constitutional Dimension // Information & Communications Technology Law. - 2014. - Vol. 23.

22. Weber, R.H. Cybersecurity in the Internet of Things: Legal Aspects / R.H. Weber, E. Studer // Computer Law & Security Review. - 2016. - Vol. 32.