Теоретико-правовые основы и специфика судебного правотворчества в российской федерации: постановка проблемы

Газимагомедов М.А.

теоретико-правовые основы и специфика судебного ПРАВОТВОРЧЕСТВА В российской федерации: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМы

Цель: Исследование современных и классических теорий (отечественных и зарубежных) судебной методологии и судебного правотворчества и их применения к современной правовой ситуации в целях поиска оптимальных путей развития судебного правотворчества в современном российском законодательстве и праве (с учетом особенностей российских правовых традиций).

Методология: Использовались метод сравнительного правоведения, историко-правовой и формально-юридический методы, а также метод анализа и синтеза.

Результаты: Термин «правотворчество» в отечественной теории права вошел в научный оборот для обозначения завершающего этапа процесса правообразования. В основном ему придавался смысл, объединяющий его с понятием источника права. Для советского периода была совершенно естественной, не требующей особых пояснений априорная уверенность в том, что законодательная деятельность в стране, идущей по пути социалистического прогресса, носит исключительно конструктивный, созидательный характер.

Новизна/оригинальность/ценность: Статья обладает высокой научной ценностью, поскольку в ней автор предпринимает первую в современной правовой науке попытку изучения российского судебного правотворчества на основе историко-правового опыта зарубежных стран и классической зарубежной правовой традиции развития судебного правотворчества.

Ключевые слова: судебное правотворчество, суд, право, закон, законодательная деятельность, концепция права, судебная методология.

Gazimagomedov M.A.

THEORETICAL AND LEGAL BASES AND SPECIFICS OF JuDICIAL LAW-MAKING IN THE RuSSIAN FEDERATION: STATEMENT OF A PROBLEM

Purpose: Research of modern and classical theories (domestic and foreign) judicial methodology and judicial law-making, and their application to a modern legal situation for search of optimum ways of development of judicial law-making in the modern Russian legislation and the right (taking into account features of the Russian legal traditions).

Methodology: The method of comparative jurisprudence, historical and legal and formal and legal methods, and also a method of the analysis and synthesis were used.

Results: The term «law-making» in the domestic theory of the right was included into a scientific turn for designation of the final stage of process of right education. Generally it was given the sense uniting it with concept of a source of law. For the Soviet period was absolutely natural, not demanding special explanations aprioristic confidence that legislative activity in the country going on the way of socialist progress has exclusively constructive, creative character.

Novelty/originality/value: Article possesses the high scientific value as in it the author makes the first in modern legal science attempt of studying of the Russian judicial law-making on the basis of historical and legal experience of foreign countries and classical foreign legal tradition of development of judicial law-making.

Keywords: judicial law-making, court, right, law, legislative activity, concept of the right, judicial methodology.

Изучение современных и новаторских научных теорий судебной методологии, таких как приложение «новой риторики» Перельмана, новой герменевтики Гадамера или философии языка Витгенштейна к толкованию законов, диалектический подход Алекси, Аарнио и Печеника, интерпретивизм Дворкина, «новый текстуализм» Скалии, презумптивный позитивизм Шауэра, целевое толкование Барака и др., в наши задачи здесь не входит. Эти крайне актуальные и широко обсуждаемые зарубежными правоведами новые теории, пытающиеся погрузиться в самую глубь судебной методологии, по своей природе носят

достаточно сложный и глубокий характер и поэтому требуют подробного изложения на страницах отдельной публикации. Переходить к ним, не пройдя «родовые муки» избавления от того примитивного формализма и недоверия к судебному правотворчеству, которые зарубежные юристы выжимали из себя по капле на рубеже Х1Х-ХХ вв. и которые в России до сих пор даже толком не осмыслены, было бы, видимо, преждевременно [1].

Последнее замечание, собственно, о предмете нашего анализа: мы исходим из того, что вопрос о правотворческой активности судов встает в равной степени как при разрешении споров в

пробельной зоне, так и при выборе метода толкования норм законодательства, которые, как правило, допускают ту или иную степень свободы интерпретации. В этой связи в центре внимания настоящей статьи - участие судов в правотворчестве как при разрешении споров, прямо не урегулированных позитивным правом, так и при толковании позитивных норм. Нас оба этих феномена интересуют как более или менее очевидные проявления общей правотворческой функции судов [5].

В любом определении права всегда находит свое выражение та или иная интеллектуальная традиция, конкретное теоретическое направление. Можно выделить два наиболее общих основания, по которым артикулируются существующие определения права. Во-первых, это различные концепции права: нормативистская, социологическая, естественного права, инструментальная, психологическая. Во-вторых, это лежащие в их основе философские дискурсы (например, позитивистский, феноменологический, экзистенциалистский и т. д.), далеко не всегда отрефлектированные, но достаточно отчетливо прослеживающиеся в качестве методологических предпосылок соответствующих концепций права.

В чем, наконец, специфика судебного правотворчества? И можно ли вообще говорить о правотворчестве в отсутствие строгой обязательности прецедентов? Не становится ли наша страна де-факто страной с прецедентным правом, учитывая то, что, как и Сенат до революции 1917 г., наши высшие суды в отличие от аналогичных учреждений в других странах континентальной Европы сейчас присвоили себе право давать обязательные разъяснения по актуальным вопросам права?

Все эти и другие вопросы являются, безусловно, одними из центральных в правовой науке. За рубежом на эти темы за последний век написаны сотни объемных монографий и без преувеличения тысячи статей, по интеллектуальному уровню в принципе не сравнимых с нашими поверхностными исследованиями в области судебной методологии. Самые громкие имена правоведов в зарубежном праве зачастую возникали именно на данном теоретическом материале. Любому зарубежному ученому сразу приходят на память имена таких выдающихся правоведов, как Бю-лов, Колер, Штаммлер, Эрлих, Канторович, Фукс, Радбрух, Хек, Рюмелин, Ларенц, Эссер, Мюллер, Алекси, Быдлински, Жени, Салейль, Ламбер, Пе-ченик, Аарнио, Маккормик, Атия, Холмс, Грэй, Паунд, Ллевеллин, Фрэнк, Кардозо, Харт, Двор-кин, Фуллер, Леви, Стоун, Рац, Познер, Калабре-

зи, Саммерс, Скалия, Эскридж, Фарбер, Фрики и многие другие, посвятивших не одну свою монографию, а то и всю свою научную жизнь вопросам юридической аргументации (legal reasoning), толкования законов и судебного правотвор чества [3].

Многие идеи этих авторов вошли в хрестоматии. Любой зарубежный юрист, интересующийся теорией права, как правило, хотя бы в самом общем виде знаком со знаменитым «методом Жени», не менее знаменитой «формулой Радбру-ха», «свободным поиском права» Эрлиха и «свободным правом» Канторовича, предсказательной теорией Холмса, балансированием интересов по Паунду и Хеку, «природой судебного процесса» Кардозо, психоаналитической теорией Фрэнка, «воображаемой реконструкцией» Познера, «судьей Геркулесом» Дворкина, «динамическим подходом» Эскриджа, «новым текстуализмом» Скалии, диалектической теорией юридической аргументации Алекси и другими вошедшими в историю права подходами к судебной методологии. В США, например, в списке наиболее цитируемых авторов доминируют именно те авторы, которые прославились своими позициями по вопросам теории права, судебного правотворчества и толкования законов в частности [7].

Эта статистика резко контрастирует с ситуацией в нашей стране, где вопросы теории и методологии права находятся на задворках и без того куцей правовой науки, а самые цитируемые источники, по нашему ощущению, банальные учебники для студентов, а не новаторские научные работы [8].

Накопленный научный багаж значительно влияет на степень осмысления того, что и как на практике делают судьи, и понимание того, как когнитивно устроен процесс отправления правосудия. А это, в свою очередь, влияет и на степень предсказуемости права, и на качество реализации судебной функции. Так, например, немецкие суды после первой мировой войны в период «бегства в общие положения» приводили германское Гражданское уложение в соответствие с реалиями времени по рецептам Колера и некоторых сторонников движения за свободное право, а после второй мировой войны взяли на вооружение «формулу Радбруха» для оценки законов Третьего рейха. Под ударами правовых реалистов в США пали вера в определенность права и фикция декларативной теории права, согласно которой суды не творят право, а лишь открывают уже существующий где-то на небесах латентный правопорядок [9].

евразийская

> 6 (19) 2015 <

адвокатура

Кроме того, реальные подходы к толкованию Конституции США и отдельных законов за последние сто лет менялись в зависимости от доминирования в науке той или иной теории толкования (традиционный для общего права враждебно-формалистский подход к закону, правовой реализм с его неверием в определенность правовых норм, теория «юридического процесса» Харта и Сакса с идеей целевого толкования закона или «новый текстуализм» Антонина Скалии, возвращающий толкование к формализму). Иначе говоря, все эти научные баталии имели и имеют огромное практическое значение, изменяя сами методы работы судов. Это влияние проявляется не сразу, и для реализации любой теории, как правило, требуется достаточно долгий и изнурительный путь трений и споров, который иногда занимает десятки лет.

В России все эти вопросы, по большому счету, не исследовались, а дискуссии практически не велись. До Октябрьской революции 1917 года юристы только начинали осознавать актуальность данной тематики и успели выпустить несколько интересных, но пока еще достаточно поверхностных статей. Крайне же специфический советский период, в который независимой судебной системы попросту не существовало, а система государственного арбитража вовсе не носила судебного характера, мы выводим за скобки. Опыт советской судебной методологии, даже если забыть на время о роли советских судей в страшных репрессиях и показательных процессах, мягко скажем, крайне специфичен и не может представлять для современного исследователя интерес. Исключением может являться разве что уникальная в мировом масштабе идея предоставления Верховному Суду права издавать носящие общий характер обязательные и де-факто правотворческие «наказы» нижестоящим судам в отрыве от пересмотра конкретных судебных решений.

В современной же юриспруденции силы мизерного числа ученых направлены куда угодно, но не на эти базовые, фундаментальные и при этом крайне актуальные вопросы. В итоге в области толкования законов и судебного правотворчества творится полный хаос. Как ученые, так и судьи, как правило, не имеют четкой и отреф-лексированной системы взглядов на допустимую степень свободы суда в этих вопросах. Ученый может в рамках одной и той же работы менять свои взгляды, как хамелеон, превращаясь из поборника святости буквы закона и формализма в самого рьяного сторонника перетолковывания закона в связи с потребностями оборота или необ-

ходимостью достижения справедливого результата [16].

Не пора ли нашей правовой науке, наконец, повзрослеть и прямо посмотреть на не всегда удобные вопросы о роли судов в развитии права и ее соотношении с господствующими некритически усвоенными аксиомами (строгое разделение властей, суды - слуги закона и т. п.)? На наш взгляд, девственное состояние нашей науки в этой области терпеть более нельзя [17].

В этой связи считаем необходимым, наконец, восстановить справедливость и привлечь интерес к этой тематике. Конечно, с учетом огромного объема накопленного научного знания и элементарной научной добросовестности, противной «изобретению велосипеда», было бы разумно вначале в качестве своего рода открытия дискурса ознакомить читателя с наработками зарубежных правоведов прошлого. Это поможет провести «рекогносцировку», лучше очертить проблемное поле и его границы, выявить основные предлагавшиеся решения, аргументы за и против различных выдвигаемых теорий и опыт их практической реализации [14].

Только после этого стоит приступать к полноценному научному анализу проблем в современном российском правовом контексте и формированию собственной непредубежденной и осмысленной позиции. Прежде чем становиться сторонником той или иной теории, желательно ознакомиться со всем «меню» [12].

Не существует одного единственно верного варианта толкования, и все, в конечном счете, зависит от усмотрения судьи, который может выбрать один или другой метод толкования и получить тот или иной результат. Так, например, судья может применить старинный принцип толкования, согласно которому он должен придавать норме закона буквальный смысл, если ее текст понятен и очевиден [13]. Но он также вправе применить и не менее старинный «принцип абсурдности», согласно которому даже вполне очевидный буквальный смысл нормы закона не применяется, если приводит к явно абсурдному или вредному результату [2]. Или, например, в англосаксонской традиции толкования законов есть как принцип придания одинаковым терминам одного закона единого смысла, так и равноправный принцип, согласно которому суд вправе придавать одинаковым терминам одного закона разный смысл, если это делает его понимание более согласованным. Другой пример: принципу толкования, согласно которому «выражение одного исключает другое» (толкование a contrario), противостоит принцип,

допускающий обратный подход, если очевидно, что «выражение одного» являет собой лишь пример [6].

Другая иллюстрация: уточняющее слово, завершающее некий перечень, согласно одному укоренившемуся принципу относится лишь к последнему элементу этого перечня, а согласно другому принципу - может относиться и ко всем элементам перечня, если здравый смысл этого требует [6]. Проведя детальный анализ всей сложившейся доктрины толкования законов, Ллевел-лин поставил неутешительный для идеи определенности права диагноз. На его взгляд, главную роль играет субъективное усмотрение суда, который выбирает тот или иной принцип толкования для достижения наиболее разумного с точки зрения политики права (например, справедливого) результата, а затем лишь подбирает тот или иной формальный метод толкования для создания видимости того, что иного пути толкования у него и не было. Тем самым суды создают иллюзию механического правоприменения, на самом деле реализуя широкие правотворческие полномочия [15].

В итоге, по мнению Ллевеллина, для судьи не существует никакого абсолютно обязательного позитивного права. С учетом того, что Ллевеллин также критиковал и доктринальный формализм за представление индуктивных обобщений в качестве ригидных аксиом, не желающих мириться с новыми реалиями [4], для него не остается другого выхода, кроме как признать, что право есть то обязательное для сторон решение, которое принимает суд, а не то, чем он при этом руководствуется. Такой подход был в принципе логичным, если исходить из сохранения в силе представления о том, что право должно представлять собой абсолютно обязательные требования [11]. Так как абсолютно обязательными являются только сами судебные решения, распространяющиеся исключительно в отношении сторон спора, а законы, прецеденты и доктрины не диктуют норму с абсолютной точностью, однозначностью и непреклонностью и не могут исключить творческого соучастия со стороны суда, то вывод, к которому пришли Грей и Ллевеллин, представляется не лишенным смысла. Сохранение понимания права как оснований для вынесения решений, а не самих решений возможно только при отказе от критерия абсолютной обязательности правовых норм и переходе к доктрине их относительной силы и презумптивной обязательности. Но Ллевеллин и многие другие реалисты были не готовы отказаться от характеристики права как того, что является абсолютно

обязательным, и отсюда их столь радикальное процессуальное правопонимание [10].

При этом Ллевеллин не отрицал того, что иногда суды применяют позитивные нормы чисто механически. Его задача заключалась в том, чтобы показать, что реальная значимость этого элемента права де-факто куда меньше, чем было принято ранее считать. Соответственно, ученым следует присмотреться к другому элементу, который оказывается куда более значимым. Этим элементом является, на взгляд Ллевеллина, реальное поведение судей и иных чиновников, а также простых граждан [4]. Вместо доминировавшего ранее акцента на словах следует фокусировать внимание на реальном поведении. В центре внимания применительно к судебному процессу оказывается ключевой вопрос - правотворческое по своей сути судейское усмотрение.

Пристатейный библиографический список

1. Feteris E.T. Fundamentals of Legal Argumentation. 1999. P. 12.

2. How Statutes Are to Be Interpreted // 3 Vanderbilt Law Review. 1949-1950. P. 396.

3. Lagutkin A.V. Russia at a crossroads: where shall we go? // International academic magazine of the Russian academy of natural sciences. 2013. № 4.

4. Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence - the Next Step // 30 Columbia Law Review. 1930. P. 453.

5. Llewellyn K.N. Remarks on the Theory of Appelate Decision and the Rules or Canons About. 1996. P. 84.

6. Llewellyn K.N. The Bramble Bush. On Our Law and Its Study. 1996. P. 88-89.

7. Shapiro F.P. The Most-Cited Legal Scholars // Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 20. P. 409.

8. Альбов А.П. К вопросу о процессе становления системы юридических гарантий института собственности в Российском государстве // Актуальные проблемы антикоррупционной политики на региональном уровне: материалы региональной науч.-практ. конференции. Санкт-Петербург, 16 августа 2001 г. / под общей ред. В.П. Сальникова. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2001. С. 56.

9. Альбов А.П. Перспективы философии права на рубеже третьего тысячелетия // Философско-правовая компаративистика: ХХ век: сборник научных статей. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 1999. С. 32.

10. Головистикова А.Н., Грудцына Л.Ю. К вопросу о признании прав человека комплексной отраслью российского права // Государство и право. 2009. № 1. С. 23-35.

11. Гребенников В.В. Собственность как экономическая основа формирования гражданского общества в России / под ред. Ю.А. Дмитриева. М.: Юркомпани, 2009.

12. Гребенников В.В., Марчук Н.Н. Многонацио-нальность и мультикультурализм в построении судебной власти в Боливии: доколумбовая история пробле-

ебразииская

=> 6 (19)2015 С

— адвокатура

мы // История, философия, экономика и право. 2014.

№ 3.

13. Гребенников В.В., Марчук Н.Н., Сангаджиев Б.В. Предпосылки реформы судебной власти в Бразилии // Правоохранительная и правозащитная деятельность в России и за рубежом на современном этапе: материалы Международной научно-практической конференции. М.: РУДН, 2013. С. 8-12.

14. Грудцына Л.Ю. Государство. Гражданское общество. Информация: монография. М.: Юркомпани, 2014. С. 22.

15. Грудцына Л.Ю. Направления и результаты сотрудничества государства и профессиональных юридических сообществ // Образование и право. 2011. № 3. С. 132-153.

16. Грудцына Л.Ю. Развитие личной свободы индивида как основа формирования гражданского общества // Право и жизнь. 2011. № 151 (1). С. 87-96.

17. Лагуткин А.В. Местное самоуправление как форма народовластия в Российской Федерации: монография. М.: Манускрипт, 1995. С. 32.

References

1. Feteris E.T. Fundamentals of Legal Argumentation. 1999. P. 12.

2. How Statutes Are to Be Interpreted // 3 Vanderbilt Law Review. 1949-1950. P. 396.

3. Lagutkin A.V. Russia at a crossroads: where shall we go? // International academic magazine of the Russian academy of natural sciences. 2013. № 4.

4. Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence - the Next Step // 30 Columbia Law Review. 1930. P. 453.

5. Llewellyn K.N. Remarks on the Theory of Appelate Decision and the Rules or Canons About. 1996. P. 84.

6. Llewellyn K.N. The Bramble Bush. On Our Law and Its Study. 1996. P. 88-89.

7. Shapiro F.P. The Most-Cited Legal Scholars // Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 20. P. 409.

8. Al'bov A.P. K voprosu o processe stanovlenija sistemy juridicheskih garantij instituta sobstvennosti v Rossijskom gosudarstve // Aktual'nye problemy antikor-rupcionnoj politiki na regional'nom urovne: materialy regional'noj nauch.-prakt. konferendi. Sankt-Peterburg, 16 avgusta 2001 g. / pod obshhej red. V.P. Sal'nikova. SPb.: Sankt-Peterburgskij universitet MVD Rossii, 2001. S. 56.

9. Al'bov A.P. Perspektivy filosofii prava na rubezhe tret'ego tysjacheletija // Filosofsko-pravovaja komparativ-istika: HH vek: sbornik nauchnyh statej. SPb.: Sankt-Peterburgskij universitet MVD Rossii, 1999. S. 32.

10. Golovistikova A.N., Grudcyna L.Ju. K voprosu o priznanii prav cheloveka kompleksnoj otrasl'ju rossijsk-ogo prava // Gosudarstvo i pravo. 2009. № 1. S. 23-35.

11. Grebennikov V.V. Sobstvennost' kak jekonomiches-kaja osnova formirovanija grazhdanskogo obshhestva v Rossii / pod red. Ju.A. Dmitrieva. M.: Jurkompani, 2009.

12. Grebennikov V.V., Marchuk N.N. Mnogonacional'-nost' i mul'tikul'turalizm v postroenii sudebnoj vlasti v Bolivii: dokolumbovaja istorija problemy // Istorija, filoso-fija, jekonomika i pravo. 2014. № 3.

13. Grebennikov V.V., Marchuk N.N., Sangadzhiev B.V. Predposylki reformy sudebnoj vlasti v Brazilii // Pravo-ohranitel'naja i pravozashhitnaja dejatel'nost' v Rossii i za rubezhom na sovremennom jetape: materialy Mezhdun-arodnoj nauchno-prakticheskoj konferencii. M.: RUDN, 2013. S. 8-12.

14. Grudcyna L.Ju. Gosudarstvo. Grazhdanskoe obsh-hestvo. Informacija: monografija. M.: Jurkompani, 2014. S. 22.

15. Grudcyna L.Ju. Napravlenija i rezul'taty sotrud-nichestva gosudarstva i professional'nyh juridicheskih soobshhestv // Obrazovanie i pravo. 2011. № 3. S. 132-153.

16. Grudcyna L.Ju. Razvitie lichnoj svobody individa kak osnova formirovanija grazhdanskogo obshhestva // Pravo i zhizn'. 2011. № 151 (1). S. 87-96.

17. Lagutkin A.V. Mestnoe samoupravlenie kak forma narodovlastija v Rossijskoj Federacii: monografija. M.: Manuskript, 1995. S. 32.

Уфимский центр судебных экспертиз

г. Уфа, ул.Адмирала Макарова, 26/1 Тел. (347) 233-38-69

С радостью сообщаем вам, что начал работу Уфимский центр судебных экспертиз, являющийся членом Палаты судебных экспертов Российской Федерации. Наш центр обладает уникальным оборудованием и современными методиками производства различных судебных экспертиз, что подтверждается Сертификатом соответствия требованиям системы добровольной сертификации негосударственных судебно-экспертных лабораторий. Все это позволяет в кратчайшие сроки проводить следующие виды экспертиз и исследований любой сложности: судебно-почерковедческая экспертиза, технико-криминалистическая экспертиза документов, экспертиза определения давности изготовления документов, судебно-трасологическая экспертиза, судеб-но-автотехническая экспертиза, исследование холодного оружия, экспертиза материалов, веществ, изделий, строительно-техническая экспертиза, исследование объектов с составлением отчета об оценке их стоимости, психофизиологическая экспертиза с использованием полиграфа, другие виды экспертиз и исследований.

Кроме того, проводятся устные и письменные консультации, экспертное сопровождение юридических и физических лиц по гражданским, уголовным и арбитражным делам.