Проблемы судебного правотворчества в обеспечении принципа верховенства права

УДК 347.97/.99:340.131

И. Е. Марочкин,

канд. юрид. наук, проф.

Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», г. Харьков

ПРОБЛЕМЫ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА В ОБЕСПЕЧЕНИИ ПРИНЦИПА ВЕРХОВЕНСТВА

ПРАВА

Статья посвящена раскрытию роли судебной власти в обеспечении принципа верховенства права, заключающаяся в защите общепризнанных прав и свобод человека. Анализируется правоприменительная деятельность суда, в процессе которой происходит разработка новых правовых положений.

Ключевые слова: верховенство права, судебное правотворчество, прецедентная практика.

Принцип верховенства права является непременным элементом современных концепций правового государства и демократии. Именно на этом принципе строятся представления о судебной власти, предназначение которой - защита прав и основоположных свобод человека. Во время проведения судебно-правовой реформы указанный принцип приобретает особую актуальность. Верховенство права является общеправовой ценностью, которая исследуется преимущественно философами и теоретиками. Учитывая значительный объем фундаментальных научных трудов по этой тематике [10; 18; 29], не будем прибегать к их детальному изучению, а сосредоточим внимание данного исследования на анализе роли судебной власти в обеспечении принципа верховенства права.

Обобщая современные концепции верховенства права, Венецианская комиссия в марте в 2011 г. представила доклад, в котором подчеркивается, что идея верховенства права в своем истинном смысле является неотъемлемой частью любого демократического общества, и в соответствии с ней принимающие решения лица должны уважать достоинство всех людей и обращаться с ними на основании принципов равенства и рациональности, а также в соответствии с законами. Все должны иметь возможность оспорить законность решений в независимых и беспристрастных судах путем справедливого судопроизводства. Таким образом, верховенство права касается прежде всего осуществления власти и разрешения отношений между человеком и государством (п. 16). На основании детального анализа эксперты Комиссии выделили такие элементы современного понимания правового государства и верховенства права: (1) законность, в том числе прозрачность, подотчетность и демократичный порядок принятия законов; (2) их правовая определенность; (3) запрещение произвола; (4) доступ к правосудию в независимых и беспристрастных судах, в том числе судебный контроль административных актов; (5) соблюдение прав человека; (6) недискриминация и равенство перед законом (п. 41) [10]. Как видим, авторы доклада не смогли существенно отойти от формального подхода к определению понятия «верховенство права» [18, с. 114].

Конституция Украины закрепила принцип верховенства права. Отмечается, что она имеет наивысшую юридическую силу. Законы и другие нормативно-правовые акты принимаются на ее основе и должны соответствовать ей, а ее нормы являются нормами прямого действия. Обращение в суд для защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина непосредственно на основании Конституции гарантируется (ст. 8 КУ) [12].

Новое отраслевое процессуальное законодательство также содержит ссылку на принцип верховенства права. В соответствии со ст. 2 Закона Украины "О судоустройстве и статусе судей" суд, осуществляя правосудие на принципах верховенства права, обеспечивает каждому право на справедливый суд и уважение к иным правам и свободам, гарантированным Конституцией и законами Украины, а также международными договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины. Согласно ст. 8 Кодекса административного судопроизводства Украины (далее - КАС), которая закрепляет указанный принцип, суд при разрешении дела руководствуется принципом верховенства права, в соответствии с которым человек, его права и свободы признаются наивысшими ценностями и определяют содержание и направленность деятельности государства. Суд применяет принцип верховенства права с учетом судебной практики Европейского суда по правам человека.

Обращение в административный суд для защиты прав и свобод человека и гражданина непосредственно на основании Основного Закона страны гарантируется. Запрещается отказ в рассмотрении и разрешении административного дела по мотивам неполноты, неясности, противоречивости или отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения [11]. Следует заметить, что на законодательном уровне в Украине пока еще не сформировано условий для того, чтобы судьи в своей профессиональной деятельности могли свободно руководствоваться верховенством права, в частности, в гражданских, уголовных и хозяйственных делах. Ведь этот принцип даже не включен в ст. 129 Конституции Украины в перечень принципов судопроизводства.

Конституционный Суд Украины (далее - КС) неоднократно обращался к принципу верховенства права при вынесении решений. Наиболее объемная и содержательная характеристика этого принципа представлена в его Решении по делу о назначении более мягкого наказания (от 2 ноября в 2004 г.). Суд отметил, что верховенство права - это господство права в обществе. От государства требуется воплощение данного принципа в правотворческую и правоприменительную деятельность, в частности, в законы, которые по своему содержанию должны прежде всего отображать идеи социальной справедливости, свободы, равенства и т. п. Одним из проявлений верховенства права является то, что право не ограничивается лишь законодательством как одной из его форм, а включает и иные социальные регуляторы, к примеру, нормы морали, традиции, обычаи и прочее, которые легитимированы обществом и предопределены исторически достигнутым уровнем развития культуры. Все эти элементы права объединяются качеством, которое соответствует идеологии справедливости, идее права, в значительной степени отображенной в Конституции Украины. Такое понимание права не дает оснований для его отождествления с законом, который иногда может быть и несправедливым, в том числе ограничивать свободу и равенство человека (абз. 2, 3 пп. 4.1 п. 4 мотивировочной части решения) [20].

Вышеприведеный анализ положений Конституции Украины и действующего процессуального законодательства дает основания утверждать, что роль суда в обеспеченные принципа верховенства права связан с его правоприменительными полномочиями: ведь именно суд должгн осуществлять защиту граждан от явно незаконных и несправедливых действий государственных органов и неправовых нормативных актов. При этом все большую актуальность приобретает правотворческая роль органов судебной власти в данном процессе. Несмотря на дискуссию по этому вопросу, развернувшуюся в научной юридической литературе, факт наличия судебного правотворчества уже не вызывает сомнений ни у сторонников, ни у оппонентов этой идеи. Разница заключается лишь в формах, в которых признается правотворческая роль судов.

Проблема определения роли и места судебной практики как совокупного результата деятельности всей судебной системы и отдельных судов достаточно широко обсуждается в научных юридических источниках. Например, русские ученые Г. А. Гаджиев и В. И. Анишина рассматривают правотворческую функцию судов в качестве критерия самостоятельности судебной власти [23, с. 81]. По мнению Н. Н. Марченко, самодостаточность судебной власти в значительной степени зависит от ее способности постановлять и реализовывать как частные (индивидуальные), так и публичные социально значимые решения [14, с. 42]. Создание новых норм судом как факт правовой реальности не оспаривают ни противники, ни сторонники судейского правотворчества [30, с. 253].

Судебное решение, которым заканчивается рассмотрение дела в суде, принимается от имени Украины. Решение суда не нуждается в каком-либо переутверджении другими органами власти или должностными лицами и вступает в силу в порядке, установленном процессуальным законом. Изменить или отменить решение суда может лишь суд высшей инстанции в законодательном порядке. В иных случаях после вступления решения суда в законную силу действует презумпция его законности. Другие органы государственной власти либо должностные лица не имеют права разрешать споры о праве и иные вопросы, отнесенных к юрисдикции судов. Эти постулаты вытекают из таких свойств судебной власти, как полнота и исключительность.

В соответствии с Конституцией Украины юрисдикция судов распространяется на все правоотношения, возникающие в государстве (ст. 124) [12]. Это значит, что любой спор о праве, возникающий в обществе, может стать предметом судебного разбирательства. Исключение отдельных категорий дел из судебной юрисдикции является незаконным, на что неоднократно указывал в своих решениях Европейский суд по правам человека [9, с. 221-223, 582-585]. В соответствии с его правовой позицией суд в значении п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав и основоположных свобод человека должен быть наделен полной компетенцией для разрешения дела: "Орган судебной власти должен разрешать спор о гражданских правах и обязанностях в соответствии с положениями Конвенции, а потому он должен иметь право рассматривать вопросы права и факта, которые относятся к делу; в уголовном судопроизводстве суд должен иметь полномочия оценивать соразмерность вины и наказания" [9, с. 324].

Отправляя правосудие в соответствии с Конституцией Украины и процессуальным законодательством, судебные органы продуцируют значительный массив решений, являющихся содержательным отображением результатов их деятельности. Это в полной мере касается как судов общей юрисдикции, так и КС Украины. Каждое отдельное решение суда общей юрисдикции имеет силу закона для лиц, относительно которых оно постановлено, интересы и права которых оно затрагивает. По своей природе это классический акт правоприменения, которым накладываются определенные права, обязанности и ограничения на субъектов спорных правоотношений [8, с. 35]. Особенностью конечных актов суда в отечественной правовой системе является то, что они должны основываться на законе и обстоятельствах дела, но при этом практика других судов не учитывается. Решение суда по конкретному делу всегда имеет индивидуальный характер, четко определенный адресат, что обеспечивает возможность надлежащего исполнения решения. Обязательность соблюдения предписаний суда достигается благодаря аппарату государственного принуждения, который применяют компетентные государственные органы. Все решения судов общей юрисдикции в совокупности образуют судебную практику соответствующих судов.

Понятие «судебная практика» в широком его значении не ограничивается совокупностью решений судов общей юрисдикции. По мнению французского ученого Ф. Г азьє, судебная практика в широком понимании рассматривается как синоним судебной деятельности вообще, а в узком - как правовые положения, правила, дефиниции понятий, как указания, выработанные в ходе судебной деятельности, имеющие свойства определенной обобщенности, общепризнанности и обязательности [5, с. 55]. В условиях отечественной правовой системы к судебной практике в широком толковании (кроме решений судов общей юрисдикции) можно отнести и акты КС Украины, постановления пленумов высших специализированных судов (в соответствии с Законом "О судоустройстве Украины" от 7 февраля 2002 г.), Пленума Верховного Суда Украины, поскольку последние на основании анализа правоприменительной практики разъясняют порядок применения законодательства судами. Следовательно, судебная практика в широком значении - это все акты, принимаемые судами в процессе осуществления своих полномочий, а также акты обобщения судебной практики, исходящие от уполномоченных органов судебной власти - пленумов высших судов.

Для данного исследования важно определить функции судебной практики в плане становления независимой и самодостаточной судебной власти, а также показать роль судов в создании новых норм права. Ведь именно возможность правотворчества делает судебную власть самостоятельной во взаимоотношениях с иными ветвями власти и дает возможность контролировать, ограничивать произвол законодателя в случае издания им неправового акта или наличия пробелов в праве.

В различных правовых системах существуют различные подходы к этой проблеме. К примеру, в англосакском праве считается, что судья в своих решениях не только применяет закон, но и создает право. В Англии, США веками формировалось судебное право, действовало правило прецедента, когда низшие суды обязаны были придерживаться правовых положений, выработанных высшими судами. Сейчас правотворческая роль суда не оспаривается, однако в связи с активным формированием уставного (парламентского) права в ХХ ст. появились определенные ограничения судейского усмотрения [См.: 15, с. 124, 273; 14, с. 336].

В романо-германской правовой школе уже несколько десятилетий длится дискуссия относительно вопроса, может ли судебная практика быть источником права. Можно выделить различные подходы к определению роли судебной практики: от классической французской модели, которая официально признает за судом лишь правоприменительную деятельность (хотя во французской правовой доктрине все шире распространяется тезис о невозможности "оспорить тот факт, что судебная система, а соответственно, и судьи исполняют роль творцов права" [3, с. 536]), до швейцарской или испанской, где правовые позиции верховного суда считаются обязательными нормами [См.: 16, с. 134; 14, с. 310-324]. Например, в соответствии со ст. 1.2. Гражданского кодекса Швейцарии, если нельзя воспользоваться законом, судья должен обратиться к обычному праву, а в случае отсутствия соответствующих норм - к правилам, которые он устанавливает как законодатель. Фактически это классическая схема для иерархии источников права в континентальной правовой системе. На ее вершине находится нормативно-правовой акт как наиважнейшая форма, далее - остальные первичные источники (правовой обычай, нормативный договор, принципы права), а уж потом - вторичные источники (судебная практика и тесно с ней связана правовая доктрина).

В ФРГ формально право считается законодательным, т. е. его может творить только парламент путем законодательной процедуры. Однако концепция судебной практики ФРГ содержит положение (к слову, неизвестное французской), в котором прецедент возникает на основании одного решения суда, а не их значительного количества. Правило, подтвержденное постоянной судебной практикой, считается нормой обычая и потому должно применяться судами. В соответствии с параграфами 17 и 17а Закона «О судоустройстве ФРГ», «если суд признал обращение к нему в рамках судебных процедур допустимым, все другие суды связаны таким решением» [17, с. 18].

Признанию судебного правотворчества в Европе способствует активная деятельность международных учреждений - Европейского суда справедливости ЕС и Европейского суда по правам человека, которые создали огромный массив прецедентного права, обязательного для европейских стран. Следовательно, в настоящее время в Европе почти не отрицается тот факт, что в процессе правоприменения судами продуцируются положения, имеющие признаки нормативности [1, с. 220-233].

Отечественная школа права, относящаяся к континентальной правовой системе, исторически впитала идею отрицания любой свободы судебного правотворчества при отправлении правосудия. Однако в последнее время теоретические исследования начинают выходить на уровень если не признания, то активного познания судебной практики как источника права. Ранее в силу господства тоталитарной доктрины вопрос о самостоятельности судебной власти даже не поднимался. Суд в своих решениях должен был подчиняться закону, принятому исходя из интересов классовых, а позже - из государственных, якобы соответствовавших воле народа. Теория судебного применения права основана на конструкции формально-нормативного его понимания, когда суд обязан иерархически подчиняться законодательным и исполнительным органам власти. Именно законодатель открывает реальную норму, а все другие органы обязаны ее применять; именно в этом и состоит суть данной теории, отрицающей судебное правотворчество, а следовательно, и самостоятельность судебной власти в содержательном ее значении.

В тоже время при более детальном рассмотрении можно констатировать, что этой доктриной все же допускается судебное творчество в познании права. Во-первых, при выборе судом фактов, которые ложатся в основу решения, суд сам решает, какие факты имеют юридическое значение, а какие не имеют отношения к делу. Во-вторых, во время юридической квалификации иного нормативного акта даже в жестких границах теории судебного применения норм закона допускаются определенные варианты судейского усмотрения (при выборе применимой нормы). В-третьих, вопрос о правотворческом характере решений, принимающихся судебной властью, рассматривается отечественной доктриной как заполнение имеющихся пробелов права (при применении аналогии права или, аналогии закона).

В подтверждение изложенных аргументов можем привести тот факт, что именно советской правовой доктриной, которая отбрасывала идею судебного правотворчества, была выдвинута концепция правового положения, принятого судом. По мнению некоторых исследователей, правоположения представляют собой повторяющиеся типичные решения по применению юридических норм, на практике приобретающие признаки последних, далее они становятся общими правилами путем неоднократного их применения [4, с. 74]. Характерными признакам правовых положений является то, что они: (1) создаются в процессе судебной деятельности, в связи с чем более тесно связаны с фактическими обстоятельствами, в отличие от правовых норм; (2) являются дополнительными средствами правового влияния на общественные отношения вместе с правовой нормой, но уступают последней по силе и значению; (3) имеют подзаконный характер, не могут изменять или дополнять закон, а тем более противоречить его содержанию; (4) их соблюдение обеспечивается путем отмены высшей инстанцией решения, в котором содержатся нарушения определенного правового положения, или путем исправления решения инстанцией, которая его приняла; (5) являются общими, равно как и нормы права, не имеют персонифицированного круга лиц и адресуются всем участникам общественных отношений в сфере правосудия; (6) выражаются в определенных формах - руководящих разъяснениях пленумов верховных судов (СССР и союзных республик), а также решениях судов по принципиально важным правовым вопросам [См.: 4, с. 74; 13, с. 8].

С. С. Алексеев ставит знак равенства между правоположением и правовой нормой. По его мнению, первое приобретает признаки второй с момента, когда правоположение начинают применять суды при аналогичных обстоятельствах [2, с. 59]. Соглашаясь с изложенным тезисом, отметим, что практика украинских судов служит подтверждением изложенной позиции.

В практике судов общей юрисдикции достаточно сложно найти новые правовые нормы, однако можно обнаружить определенные правовые положения в решениях высших судебных органов и постановлениях их пленумов. В качестве примера можно назвать резонансное решение Верховного Суда Украины, которым фактически была создана новая норма права. Речь идет о решении Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины от 3 декабря 2004 г. по выборам Президента Украины в 2004 г., когда были обжалованы результаты последних. В его мотивировочной части зафиксировано, что при установлении результатов 2-го тура выборов Президента Украины Центральной избирательной комиссией Украины (далее -ЦИК) и избирательными комиссиями на местах были допущены грубые нарушения Закона "О выборах Президента Украины". Эти обстоятельства дали основания для вывода о нарушении принципов избирательного права, предусмотренных статьями 38, 71 и 103 Конституции Украины, и принципов избирательного процесса, изложенных в ч. 2 ст. 11 этого Закона, исключающих возможность достоверно установить результаты действительного волеизъявления избирателей в единственном общегосударственном избирательном округе. На этом основании Верховный Суд Украины принял решение: признать действия ЦИК по установлению результатов повторного голосования на выборах Президента Украины и составлению протокола об этих результатах от 24 ноября 2004 г. неправомерными; отменить постановления ЦИК № 1264 "О результатах выборов Президента Украины от 21 ноября 2004 г. и избрании Президента Украины" и № 1265 "Об обнародовании результатов выборов Президента Украины" (оба от 24 ноября 2004 г.); обязать ЦИК назначить повторное голосование по выборам Президента Украины в срок, установленный ч. 1 ст. 85 Закона Украины "О выборах Президента Украины", исчисляя его с 5 декабря 2004 г.

Последний пункт решения Верховного Суда Украины вызывал наибольшее количество замечаний, поскольку действующий на тот момент Закон "О выборах Президента Украины" не содержал возможности возложения судом на ЦИК обязательства по выполнению таких действий. Невзирая на это и руководствуясь общими принципами избирательного процесса, Верховный Суд Украины путем заполнения пробела в законодательстве поставил точку в наиболее резонансном политическом конфликте последних лет. Указанное судебное решение было выполнено и в результате 3-го тура выборов Президентом Украины стал В. А. Ющенко [22].

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 36 Закона Украины "О судоустройстве и статусе судей" пленум высшего специализированного суда обобщает практику применения материального и процессуального закона с целью обеспечения одинакового применения норм права при разрешении дел соответствующей судебной юрисдикции. Эти обобщения принимаются в форме постановлений, имеющих рекомендательный для судов характер. Согласно пп. 6 п. 2 ст. 55 Закона "О судоустройстве Украины" от 7 февраля 2002 г. таким правом был наделен также Верховный Суд Украины, постановления которого имели существенный вес в отечественной судебной практике. Фактически несоблюдение положений этих постановлений влекло за собой отмену соответствующего

решения суда в высших инстанциях. Правовая сила постановлений Пленума Верховного Суда Украины базировалась на процедуре их принятия: они принимались на основании масштабного анализа судебной практики и статистики. Если в судах возникал спорный вопрос правоприменения, изучение соответствующей судебной практики сначала проводилось в регионах (в местных и апелляционных общих судах); а далее его результаты обрабатывались в Верховном Суде Украины. Иными словами, правовые положения постановлений этого Пленума были основаны на практике низших судебных инстанций, анализе единичных случаев правоприменения, что обеспечивало полное отражение существующих на тот момент проблем и правовых пробелов.

В. В. Сердюк очень точно раскрывает правовую природу постановлений Пленума Верховного Суда Украины. Он отмечает, что постановление Пленума принимается в случаях, когда нужно дополнить, исправить, изменить, по новому принципу направить применение определенных норм действующего законодательства, т.е. судебное разрешение отдельных категорий дел и судебное регулирование конкретных правоотношений по отдельным категориям споров. Правила разрешения содержащихся в них определенных правовых ситуаций, с одной стороны, являются абстрактными нормами, а с другой, - не могут быть оторваными от судебной практики разрешения конкретных дел, т.е. их базой являются не сами правоотношения, а их правовая судебная оценка. Постановления Пленума выполняют роль субсидиарних толкований, которые служат для судей дополнительными ориентирами по вопросам применения норм права, т. е. определяются как самостоятельные нормы права с соответствующими признаками [24, с. 224]. В структуре норм права соответствующие акты выступают в качестве вторичных источников права, содержащих интерпретационные положения.

Можно привести достаточно много примеров правовых положений в постановлениях пленумов высших судебных органов Украины, так как в каждом из этих актов осуществляется толкование нормы права или содержатся алгоритмы действий суда при наличии противоречия или пробела в правовом регулировании. Например, после решения КСУ по делу Солдатова в 2000 г. в качестве защитников в уголовном процессе кроме адвокатов было разрешено допускать иных специалистов в отрасли права [21]. Однако, процессуальное законодательство не определило понятия и правового статуса этих лиц. Поэтому в 200З г. Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что у других специалистов в отрасли права, по закону имеющих право на предоставление правовой помощи лично или по поручению юридического лица, полномочия защитника на участие в деле должны быть подтверждены документами, определенными специальным законом, на основании которого этим лицам предоставлено право участвовать в качестве защитников уголовном процессе, а также соглашением или поручением юридического лица [19]. При отсутствии соответствующего специального закона Верховный Суд Украины фактически устранил таких специалистов от участия в уголовном процессе, создав новую правовую позицию.

Анализируя проблемы судебного правотворчества в судебной системе Украины, следует обратить внимание на проблему прецедентного значения решений Европейского суда по правам человека после судебной реформы в 2010 г. В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. З8 Закона "О судоустройстве и статусе судей" Верховный Суд Украины пересматривает дела в случае неодинакового применения судами (судом) кассационной инстанции одной и той же нормы материального права в подобных правоотношениях в порядке, предусмотренном процессуальным законом. Реализация данных полномочий Суда, по мнению некоторых ученых и судей Верховного Суда Украины [6], приведет к появлению прецедентного права наивысшего судебного органа страны. Этот тезис можно подтвердить как теоретическими позициями, так и нормами действующего законодательства.

Прецедент (от лат. рraecedens - предшествующий) в наиболее общем значении - это сформированный ранее определенный опыт, который воспринимается как образец будущего поведения. В юридической литературе прецедент часто определяют как решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем [См.: 16, c. 152; 25, c. 127; 26, c. З58]. Убедительной представляется позиция Г. А. Христовой, указывающей, что судебным прецедентом является принцип, на основании которого принято решение по конкретному делу, которое является обязательным для суда той же или низшей инстанции при разрешении подобных дел [27, c. 160]. Основанием для судебного прецедента является принцип ratio decidendi (от лат. - основание для решения), согласно которому разрешено дело. Он содержится в мотивировочной части решения и представляет собой судебный стандарт -объяснение, почему именно так было разрешено конкретное дело. Для обоснования этого принципа судьи, принимая решение по делу, применяют нормы законодательства, предыдущие прецеденты и мотивацию судей при их принятии, цитаты авторитетных доктринальных источников и т. п. Однако данный принцип не может содержаться в резолютивной части решения [29, с. 172, 17З]. Непременным признаком судебного прецедента, например, в Англии является суд, принявший решение, но это обязательно должен быть один из высших судебных органов страны [15, с. 124]. Учитывая изложенное, можно констатировать, что прецедентом можно считать решение высшего судебного органа, которого должны придерживаться низшие суды при рассмотрении и разрешении дел.

Относительно положений действующего законодательства, в первую очередь следует отметить обязательную силу решений Верховного Суда Украины. В соответствии со ст. 360-7 ГПК Украины решение Верховного Суда Украины, принятое по результатам рассмотрения заявления о пересмотре судебного решения

на основании неодинакового применения судом (судами) кассационной инстанции одних и тех же норм материального права в подобных правоотношениях, является обязательным для всех субъектов властных полномочий, применяющихся в своей деятельности нормативно-правовой акт, который содержит отмеченную норму права, и для всех судов Украины. Суды обязаны привести свою судебную практику в соответствие с решением этого Суда. Невыполнение судебных решений влечет ответственность, установленную законом. Кроме того, решения Верховного Суда Украины по указанным вопросам подлежат опубликованию на его официальном веб-сайте не позднее 10-ти дней со дня их принятия. Утверждению авторитета решений этого Суда будет способствовать также то, что ему предоставлено право принимать окончательное решение по делу, не направляя его на новое рассмотрение в низшие суды (ст. 360-4 ГПК Украины).

Достижению этой цели будет способствовать и реализация предложения председателя Совета судей Украины Я. Романюка, который считает, что Верховному Суду Украины следует предоставить право пересматривать дела в связи с неодинаковым применением норм и процессуального права (а не только материального, как сейчас), когда ограничивается право граждан на доступ к суду (в частности, когда суд отказывает в открытии производства по делу или закрывает такое производство, не разрешая спор по существу) [б]. Однако, несмотря на высказанные выше замечания, новый механизм постановления решений Верховным Судом Украины создает предпосылки для качественно нового понимания судебного правотворчества в Украине. Отныне реальными полномочиями в этой сфере наделены не только пленумы высших специализированных судов (в форме издания постановлений), но и наивысший судебный орган страны, решения которого будут иметь прецедентное значение для всех судов Украины.

Таким образом, верховенство права является фундаментальным принципом, на котором строится демократическое правовое государство и функционирует в нем судебная власть. Роль суда в обеспечении верховенства права заключается в защите общепризнанных прав и свобод человека. Суду предоставлены широкие полномочия относительно оценки соответствия законов Конституции Украины, а подзаконных нормативных актов - законам и Конституции Украины. Суды осуществляют правоприменительную деятельность, в процессе которой происходит интерпретация норм права, и создание новых правовых позиций. Особенно ярко эти аспекты отражаются в деятельности высших судебных органов Украины (высших специализированых судов, Верховного Суда Украины).

Список литературы: І. Административные процедуры и коптроль в свете европейского опыта: моногр. / под. ред. Т. Я. Хабриевой. - М.: Статут, 2011. - 365 с. 2. Алексеев С. С. Государство и право: пач. курс / С. С. Алексеев. - М.: Юрид. лит, 199б. -190 с. 3. БержельЖ.-Л. Общая теория права: моногр. / Ж.-Л. Бержель; пер. с фр. Г. В. Чуршукова; под общ. ред. В. И. Дапилепко. - М.: NOTA BENE, 2000. - 576 с. 4. ВопленкоН. Н. Источники и формы права: моногр. / Н. Н. Воплепко. - Волгоград: Из-во Волгогр. гос. унта, 2004. - 99 с. 5. Газье Ф. Роль судебной практики в развитии административного права во Франции / Ф. Газье // СССР - Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. - М.: Юрид. лит, 1987. - С. 23-28. б. Закаблук М. Голова Ради суддів України Я. Ромапюк : Інтерв’ю // Закоп і бізнес. - N° 50 (10З7) [Електрон. ресурс]. - Режим доступу: http://www.zib.com.ua/ua/yaroslav romanyuk yakscho mi budemo movchati to tochno nicho.html. 7. Головатий С. Концептуальні витоки ідеї «верховенства права» у філософській спадщині античних мислителів / С. Головатий // Укр. право. — 2003. — N° 1. - С. 1231. S. ГурвичМ. А. Судебное решение. Теоретические проблемы: мопогр. / М. А. Гурвич. - М.: Юрид. лит., 197б. - 265 с. 9.

Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: Судебная практика с 19б0 по 2002 гг. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. - 1072 с. І0. Доклад о верховенстве права: Венецианская комиссия: прип. па 8б плепар. засед. Вепец. Комиссии (Венеция, 25-26 марта 2011 г.) / Питер ванн Дейк, Грет Халлер, Джеффри Джоуэлла, Каарло Туори [Электрон. ресурс]. - Режим доступа: http://www.google.com/#sclient=psy&hl=en&biw=1440&bih=752&source=hp&q=%D0%B4%D0%BE%D0%BA%D%D0%B2%D1%83+%D0 %BF%D1%80%D0%=edbb3c8805231c46. ІІ. Кодекс адміністративного судочинства України // Відом. Верхов. Ради України. - 2005. -№ 35-Зб, № 37. - Ст. 446. І2. Конституція України від 28.0б.199б р. // Відом. Верхов. Ради України. - 1996. - № 30. - Ст. 141. ІЗ. Лазарев В. В. Правоположепие: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия / В. В. Лазарев // Правоведение. - 1976. - № 6. - С. 8-12. І4. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право: мопогр. / М. Н. Марчепко. -М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. - 512 с. І5. Михайлов А. М. Судебная власть в правовой системе Англии: мопогр. / А. М. Михайлов. - М.: Юрлитинформ, 2009. - 344 с. І6. Порівняльне правознавство: підруч. [ для студ. юрид. спец. вищ. павч. закл.] / за заг. ред. О. В. Петришина. - Х.: Право, 2011. - 272 с. І7. Пошва Б. М. Судовий прецедент: проблеми запровадження в Україні / Б. М. Пошва // Вісн. Верхов. Суду України. - 2008. - № 9. - С. 16 - 27. І8. Принцип верховенства права: проблеми теорії та практики: мопогр. [у 2-х кн.] / за заг. ред. Ю. С. Шемшученка / [Кп. 2: Принцип верховенства права у діяльності держави та в адміністративному праві] / відп. ред. В. Б. Авер’япова. — К.: Конус-Ю, 2008. — 314 с. І9. Про застосування законодавства, яке забезпечує право па захист у кримінальному судочинстві: пост. Пленуму Верхов. Суду України від 24.10.200З р., № 8 [Електрон. ресурс]. - Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/0/0EAF1BC79E3DA1A2C2256E17004881D4?0penDocument&CollapseView&RestrictToCategory=0E AF1BC79E3DA1A2C2256E17004881D4&Count=500&. 2O. Рішення Конституційного Суду України за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті б9 Кримінального кодексу України (у справі про призначення судом більш м’якого покараппя) від 02.11.2004 р., № 15-рп // Офіц. вісп. України. - 2004. - № 45. -Ст. 2975. 2І. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геппадія

Івановича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України, статті 44 КПК України, статей 2б8, 271 КУАпП (справа про право вільного вибору захисника) від 1б.11.2000 р., № 13-рп / 2000 // Офіц. вісп. України від 08.12.2000. - № 47. - Ст. 2045. 22. Рішення судової палати з цивільних справ ВС України від 03.12.2004 р. [Електрон. ресурс]. - Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=n0090700-04. 2З. Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации: мопогр. / под ред. В. В. Ершова. - М.: Юристъ, 200б. - 493 с. - С. 81. 24. Сердюк В. В. Правовий статус Верховного Суду України в системі судової влади: дис. ... д-ра юрид. паук: 12.00.10 / Сердюк Валентин Васильович. - Х., 2009. - 563 с. 25. Словарь терминов по теории государства и права: учеб. пособ. / рук. авт. кол. Н. И. Панов. - Харьков: Основа, 1997. - 180 с. 26. Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. - М.: Изд. дом М. Тихомирова, 1998. - 526 с. 27. Христова Г. О. Юридична природа актів Конституційного Суду України: дис. ... капд. юрид. паук: 12.00.01 / Христова Гаппа Олександрівна. - Х., 2004. - 189 с. 2S. Цивільний процесуальний кодекс України // Відом. Верхов. Ради України. - 2004. - №№ 40-41, 42. - Ст. 492. 29. Шевчук С. Основи

конституційної юриспруденції: моногр. / С. Шевчук. - Х.: Консум, 2002. - 296 с. 30. Ярославцев В. Г. Нравственное правосудие и судейское правотворчество: моногр. / В. Г. Ярославцев. - М.: ЗАО Юстицинформ, 2007. - 304 с.

ПРОБЛЕМИ СУДОВОЇ ПРАВОТВОРЧОСТІ В ЗАБЕЗПЕЧЕННІ ПРИНЦИПУ ВЕРХОВЕНСТВА

ПРАВА

Марочкін І. Є.

Стаття присвячена розкриттю ролі судової влади в забезпеченні принципу верховенства права, яка полягає в захисті загальновизнаних прав і свобод людини. Аналізується правозастосовна діяльність суду, в процесі якої відбувається утворення нових правових положень.

Ключові слова: верховенство права, судова правотворчість, прецедентна практика.

THE PROBLEM OF JUDICIAL LAW MAKING AND GUARANTEES OF THE RULE OF LAW Marochkin I. E.

The role of judiciary in providing rule of law is presented. The courts safeguard rule of law by protecting human rights and freedoms. The author analyses the law enforcement activity of court, that includes formation of new legal positions.

Key words: rule of law, judicial lawmaking, precedent practice.

Поступила в редакцию 19.12.2011 г.