Функции юридической аргументации в юридической практике

С.Б. Поляков

Поляков Сергей Борисович - кандидат, юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Пермского государственного национального исследовательского университета

Функции юридической аргументации в юридической практике

В определении функции какой-либо вещи или явления используются понятия сущность, цель, назначение вещи или явления, функции которых подвергаются анализу. Функция рассматривается как процесс, деятельность в той или иной форме, одновременно направленная на реализацию цели существования вещи или явления и объективно показывающая их сущность и цели. «По делам их вы узнаете о них».

Юридическая аргументация сама является функцией субъектов правоотношений. Но у функции могут выявляться собственные функции. Так, например, анализируются такие функции юридической ответственности, как форма или проявление реализации функций права1, определяются функции актов толкования права (результатов деятельности по уяснению и разъяснению норм права)2. Поэтому постановка вопроса о функциях юридической аргументации вряд ли может быть дискуссионной. Вопросы заключаются в определении целей и содержания функций юридической аргументации, и отсюда - их видов и назначения, прежде всего, в юридической практике.

Юридическая аргументация является средством достижения правового результата в виде правового акта, нужного использующему ее лицу. Сущность юридической аргументации заключается в убеждении в правоте ее автора - участника правового спора. Она используется, во- первых, для достижения целей разных видов правовой деятельности - правотворческой и правоприменительной; во-вторых, для достижения целей субъектов права, отличающихся по своему месту в правоприменительном процессе. Следовательно, юридическая аргументация имеет разнопорядковые функции в зависимости от вида и субъектов правовой деятельности, в которой используется.

В полемике по правовым спорам юридической аргументация называется тогда, когда в обоснование своей позиции лицо приводит положения законодательства и иных форм права. Доводы без ссылок на правовые нормы и их источники, квалификация фактов без указания на то, какие права и обязанности, предусмотренные нормами права, они порождают, изменяют или прекращают, получают заслуженные упреки в неюридическом характере аргументации. К юридической аргументации также следует относить и ссылки на принятые в правоведении правила юридической техники, способы толкования права, приемы решения коллизий права, не всегда непосредственно содержащиеся в нормативных правовых и судебных актах.

В ходе обсуждения и согласования проектов нормативных правовых актов помимо социальноэкономических доводов в пользу или против проекта приводится значительное число аргументов об изменениях в системе законодательства в связи с внесением проекта, а также по вопросам юридической техники. Поэтому юридическая аргументация, безусловно, используется в процессе подготовки и принятия нормативных правовых актов.

По субъектам правотворческой деятельности вряд ли можно выделить разные функции их юридической аргументации. Содержание доводов не определяется ролью в названной деятельности. И авторы проекта нормативного правового акта, и лица, согласующие проект, и лицо, отклоняющее проект (например, Президент РФ в порядке ч. 3 ст. 107 Конституции РФ3) выражают свое отношение к проекту, убеждая друг друга в том, каким должен быть результат нормотворческого процесса. Направленность на общий предмет деятельности, а потому одна цель субъектов правотворческого процесса не позволяет выделить функции юридической аргументации в нормотворческой деятельности по их субъектам.

1 Радько Т.Н. Юридическая ответственность как общая форма реализации социальных функций права // Юридическая ответственность в советском обществе: Труды ВСШ МВД СССР. - Волгоград, 1974. - Вып. 9. - С. 11; Ли-пинскийД.А. Проблемы юридической ответственности. - СПб., 2004. - С. 81-82.

2 Худолей К.М. Функции актов толкования конституций (уставов) субъектов РФ // Конституционное и муниципальное право. - 2007. - № 12.

3 Постановление Конституционного Суда РФ от 22 апреля 1996 года № 10-П «Отклонение федерального закона Президентом Российской Федерации, предусмотренное частью 3 статьи 107 Конституции Российской Федерации, означает принятое в течение четырнадцати дней с момента получения закона решение Президента Российской Федерации об отказе в его подписании (вето) с указанием мотивов такого отказа» // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 18. - Ст. 2253.

В правоприменительной деятельности заметны два рода субъектов: участники правового спора и правоприменитель, решающий этот спор. У первых одна цель - убедить правоприменителя в правоте своих притязаний на предмет спора. Правоприменитель должен убедить участников спора, что решил его в соответствии с законом на основе состязательности и равноправия сторон беспристрастно (ст. 120, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 12 ГПК РФ, ст. 5, 8, 9 АПК РФ, ст. 15 УПК РФ, ст. 1.4 и 1.6 КоАП РФ). У него нет (не должно быть) своего материально- правового интереса в предмете спора, а, значит, нет общей цели с участниками спора. Это предполагает различие функций юридической аргументации участников правового спора и функций юридической аргументации правоприменителя, решающего этот спор.

Юридическая аргументации участника правового спора и в правотворческой, и в правоприменительной деятельности имеет два явно выраженных направления - обоснование своей правовой позиции и опровержение противостоящей(щих). Соответственно их следует назвать терминами, указывающими на цели: 1) показать юридическую правоту своих выводов и 2) несостоятельность доводов противника. Название функции для второй цели напрашивается: «опровергающая». Подобрать точный термин для первой функции сложнее. Для указания на собственную правовую позицию участника правового спора буквально подходит термин «собственная». Но словосочетание «собственная функция юридической аргументации» указывает не на цель аргументов участника спора в свою пользу, а на неизвестную самодостаточность юридической аргументации.

Правовая дискуссия по поводу нормативного правового акта возникает с нормотворческой инициативы, которая должна быть обоснованной, то есть содержать фактические и юридические аргументы в пользу предлагаемого проекта нормативного правового акта1. Юридическое дело возникает по инициативе истца, обязанного обосновать свои требования и их основания (ст. 131, 132 ГПК РФ, ст. 125, 126 АПК РФ), заявлений лиц, указывающих на основания и поводы для возбуждения административного или уголовного преследования, или процессуальных актов уполномоченных должностных лиц в защиту публичных интересов (ст. 28.1 КоАП РФ, ст. 140 УПК РФ). Таким образом, вначале появляется юридическая аргументация инициатора правового спора, обосновывающего свои притязания, а потому ее можно назвать первоначальной.

В ответ выдвигаются опровержения этих аргументов участниками правотворческого процесса (согласовывающими и обсуждающими проект), ответчиками, лицами, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, подозреваемыми и обвиняемыми. В дальнейшем лицо, инициировавшее правовой спор, приводит аргументы, с учетом полученных возражений уточняющие или дополняющие ранее высказанные требования и их основания либо непосредственно направленные на опровержение возражений. В ответ могут следовать аргументы также с учетом доводов первой стороны спора, уточняющих и дополняющих первоначальную позицию и опровергающих возражения против первоначальной позиции.

Буквальное значение слова «первоначальная» создает впечатление, что первоначальной может быть функция юридической аргументации только инициатора правового спора, в последующем вся юридическая аргументации в процессе обсуждения проекта нормативного правового акта или по юридическому делу имеет только опровергающую функцию. Однако можно заметить по конкретным делам, как на протяжении всего правового спора одна из сторон повторяет, например, в суде первой, апелляционной и кассационной инстанций без каких-либо изменений свою собственную позицию, не реагируя на уточняющие и опровергающие доводы противника. При таком процессуальном поведении ответчика его аргументация выполняет функцию повторения его первоначальной позиции, но никак не опровержения позиции истца. Таким образом, слово «первоначальная» корректно употребить не только к юридической аргументации инициатора правового спора, но и к доводам изначально высказанной позиции другой стороны спора.

Первоначальную функцию в названном значении могут нести доводы и не направленные на опровержение аргументов процессуального противника. Например, истец заявляет требования о солидарной ответственности ответчиков. В возражениях на иск один из них указывает на то, что истцом не приведены основания такой ответственности. Истец дополняет основания иска, указывая на обстоятельства, предусмотренные ст. 322 ГК РФ. Тем самым он уточняет свою первоначальную позицию, но не опровергает возражения ответчика, в которых пока не было утверждений об отсутствии в деле обстоятельств, предусмотренных ст. 322 ГК РФ, а только указывалось на отсутствие указаний на них в первоначальной аргументации истца.

Итак, юридическая аргументации участника правового спора имеет первоначальную и опровергающую функции. Отсутствие последней указывает на слабость правовой позиции участника правового спора и дает формальное основание для решения в пользу стороны, аргументы которой остались без опровержения, исходя из принципа состязательности судопроизводства.

В юридической аргументации следует выделять доказательства фактических обстоятельств, утверждения или отрицания фактов, предусмотренных нормой права (фактическая аргументация) и

1 Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 33. - Ст. 3895.

288 Юридическая техника. 2013. № 7

доводы относительно выбора надлежащей нормы права, коллизий норм права, о наличии или отсутствии пробелов в праве и средствах их преодоления в деле и тому подобные аргументы, характеризующие стадию правоприменения, называемую установление юридической основы дела. Можно заметить, что в правоприменительных актах обычно ограничиваются указанием на отсутствие фактических аргументов по формуле: «Доказательств противного (стороной, не в пользу которой вынесено решение) не приведено». Редко встречается иная взаимная оценка доводов сторон и прямые указания на то, что юридическая аргументация по установлению юридической основы дела одной стороны не опровергнута другой стороной, а потому она положена в основу решения, исходя из принципа состязательности.

У правоприменителя не должно быть первоначальной функции юридической аргументации. Но можно привести такой пример из юридической практики автора.

В предварительном судебном заседании арбитражного суда по делу о возмещении вреда уничтожением и повреждением вагонов истца вследствие пожара на промышленном объекте ответчика судья с самого начала изложения позиции представителем ответчика трижды настойчиво перебивала его словами: «Не надо меня убеждать!» Отказывая в ходатайстве о приобщении к делу заключения специалистов по промышленной безопасности, сделавших вывод об эскалации пожара вследствие неисправности устройств вагонов истца, предотвращающих утечку газа, судья заявила: «У меня есть собственное представление о пожаре». Ею в предварительном заседании было заявлено об абсурдности ходатайств, направленных на установление степени вины владельцев взаимодействовавших источников повышенной опасности, мнение о нормах материального права, подлежащих и не подлежащих применению в деле.

Обнаружение первоначальной функции юридической аргументации суда (иного правоприменителя) должно быть безусловным основанием для отвода судьи или отмены правоприменительного акта, то есть влечь применение правовосстановительной санкции за нарушение требований п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод («Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела ...независимым и беспристрастным судом»), ст. 120, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 12 ГПК РФ, ст. 5, 8, 9 АПК РФ, ст. 15 УПК РФ, ст. 1.4 и 1.6 КоАП РФ. Однако на практике это реализуется редко. Конкретизация нарушения указанных норм права путем введения понятия «первоначальная функция юридической аргументации суда», то есть указание судом доводов в обоснование решения, не приводившихся участниками спора, позволило бы точно квалифицировать названное правонарушение.

В ближайшее время Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ) должен быть решен вопрос о приемлемости подготовленной автором настоящей статьи жалобы Черанева на нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции в его деле1 следующими действиями суда. Он подал иск о возмещении имущественного вреда, причиненного ему как единственному участнику ООО, деятельность которого была прекращена вследствие его многолетнего уголовного преследования, закончившегося его реабилитацией и присуждением ему компенсации морального вреда.

В определении о назначении судебного заседания суд предложил ответчику - казне РФ в лице Министерства финансов РФ представить возражения относительно заявленных требований (с правовым обоснованием позиции), а также собственный расчет сумм, указанных в иске, если они оспариваются, и буквально разъяснил: «При непоступлении от ответчика возражений и расчетов ко дню рассмотрения дела, суд при разрешении спора будет принимать во внимание согласие ответчика с заявленными истцом требованиями». Эти слова были выделены в тексте определения увеличенным размером и жирностью шрифта. Однако вопреки требованиям закона и собственному же предупреждению ответчику суд в итоге отказал в удовлетворении иска по основаниям, которые ему не приводились, то есть самостоятельно сформулировал возражения против иска.

В жалобах по делу и в ЕСПЧ Черанев указывал, что свою позицию в опровержение иска в соответствии с принципом раскрытия доказательств суд ему не довел. Соответственно, он был лишен возможности изложить свою позицию и представить дополнительные возражения относительно доводов против иска (в порядке ст. 189 ГПК РФ), что он мог бы сделать, если бы эти доводы излагались ответчиком.

Суд кассационной инстанции в своем определении указал: «Возражения против иска ответчиком представлены не были, что является его правом, однако из этого не следует, что отсутствие возражений со стороны ответчика обязывало суд постановить решение об удовлетворении иска».

Судья областного суда, рассмотревший надзорную жалобу, в определении об отказе в ее удовлетворении, привел довод заявителя о нарушении права на рассмотрение дела беспристрастным судом, однако по существу их не высказал своей позиции, как и судья Верховного Суда РФ, также отказавший в удовлетворении надзорной жалобы.

1 Европейский суд по правам человека письмом от 3 апреля 2012 года запросил у Черанева дополнительные материалы по жалобе № 17835/06 для рассмотрения в ближайшее время вопроса о приемлемости его жалобы.

Требования беспристрастности и независимости суда, состязательности судопроизводства, относящиеся ко всем правоприменителям, предполагают их обязанность подтвердить правильность аргументов стороны, в пользу которой выносится решение и опровергнуть доводы стороны, не в пользу которой решено дело. Закон требует от суда и административного органа мотивировать свое решение: привести в правоприменительном акте доказательства, на которых основаны его выводы об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым он отверг те или иные доказательства каждой из сторон, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; указать законы и иные нормативные правовые акты, которыми он руководствовался при принятии решения, и мотивы, по которым он не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле (ч. 4 ст. 170, п. 6 ч. 1 ст. 185 АПК РФ1, ч. 4 ст. 198, п. 5 ч. 1 ст. 225 ГПК РФ, ч. 4 ст. 7, пп. 4 и 5 ч. 1 ст. 305, пп. 2-5 ст. 307 УПК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ).

Доводы в пользу принятого решения, которые должны быть положительной оценкой аргументов стороны, в пользу которой решено дело, можно назвать содержанием положительной функции юридической аргументации правоприменителя. Мотивы, по которым правоприменитель отверг те или иные доказательства, не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, выражают опровергающую функцию юридической аргументации правоприменителя.

Необходимо определить признаки допустимости объема положительной функции юридической аргументации правоприменителя с целью соблюдения требований его беспристрастности. Это можно сделать указанием на возможности дополнения доводов стороны, в пользу которой выносится решение, и(или) формулированием запретов приводить собственные доводы. В качестве варианта можно предложить такую формулу: «Суд (орган, рассматривающий дело), приводя доводы в пользу принятого решения, может дополнять доводы лиц, участвующих в деле, ссылками на неуказанные ими источники права, содержащие положения, сходные с приведенными ими. Запрещается ссылаться на нормы права и правовые позиции, не приводившиеся лицами, участвующими в деле».

Здесь проявляется известное противоречие принципов законности (юридической истины) и состязательности судопроизводства. Должен ли суд признавать неопровергнутые другой стороной доводы, противоречащие императивным нормам права? При конституционном закреплении состязательности судопроизводства (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) и отсутствии в Конституции РФ упоминания принципа юридической истины ответ должен быть положительным. Иначе суд невольно становится пристрастным в пользу процессуальных иждивенцев. В вышеприведенном примере кассационная инстанция Пермского областного суда выразила позицию о допустимости пристрастности суда и правомерности решения об отказе в удовлетворении иска при отсутствии возражений со стороны ответчика.

Этот вопрос требует дополнительного обсуждения и точного решения для обеспечения беспристрастности правосудия. Тем более, что арбитражное процессуальное и гражданское процессуальное законодательство по- разному формулируют обязанности суда в доказывании.

Согласно ч. 2 ст. 56 ГПК РФ: «Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались» (курсив мой. - С.П.). Это дает основания для формирования судом первоначальной функции своей аргументации.

Подобного нет в АПК РФ. В части 2 ст. 65 АПК РФ записано: «Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права».

В наибольшей степени беспристрастность и профессионализм правоприменителя проявляются опровергающей функцией его юридической аргументации. Поскольку все решения правоприменителей могут быть обжалованы в суд, проблемы несудебных правоприменителей (административных органов) поглощаются проблемами судебного правоприменения.

Российской правовой системе давно известна проблема немотивированности судебных актов2. Отсутствие опровергающей функции юридической аргументации судебных актов указывает на их юридическую несостоятельность и на принятие решения не по юридическим, а по иным, то есть незаконным основаниям.

1 Самое полное изложение приведенных требований. Представляется недостатком российской юридической техники разное по объему изложение требований к мотивированности правоприменительных актов в разных кодексах.

2 Способна ли судебная система исправлять свои ошибки? // Российская юстиция. - 2003. -№ 6. - С. 41-43; Ми-тюшев В. Мотивированное решение // ЭЖ-Юрист. - 2005. - № 26. - С. 6; Султанов А.Р. О проблеме мотивированности судебных актов через призму постановлений Европейского суда по правам человека // Международное публичное и частное право. - 2008. - № 2. - С. 11-13; ВерещагинА.Н. Особые мнения в российских судах // Государство и право. - 2008. - № 2. - С. 22; Осин В.В. Есть ли в России судебный надзор? // Адвокат. - 2008. - № 3. -С. 42-63; Холодный В. Эффективный пересмотр // ЭЖ- Юрист. - 2009. - № 47. - С. 8, 9; Холодный В. О Дисциплинарном судебном присутствии и защите прав граждан // Адвокат. - 2010. - № 2. - С. 5-13; и др.

Заведующая детским садом Н. была уволена за систематическое нарушение дисциплины, выразившееся в неприменении в детском саду системы оплаты труда, введенной департаментом образования администрации г. Перми. Н. указывала, что согласно пп. 10 п. 2 ст. 32 Закона РФ от 10 июля 1992 года № 3266-1 «Об образовании» установление заработной платы работников образовательного учреждения, в том числе надбавок и доплат к должностным окладам, порядка и размеров их премирования относится к компетенции образовательного учреждения. То же установлено в Уставе детского сада. Неисполнение изданного с нарушением закона нормативного правового акта не является нарушением дисциплины.

Ответчиком указано, что постановление администрации г. Перми от 20 октября 2009 года № 705 «Об утверждении Положения об оплате труда работников муниципальных учреждений, подведомственных департаменту образования администрации г. Перми» подлежит обязательному исполнению на всей территории города в соответствии со ст. 53 Федерального закона от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» и Уставом г. Перми. Однако приведенный Федеральный закон не содержит нормы права, регулирующие отношения в сфере образования. Акты органов местного самоуправления не предусмотрены в системе законодательства Российской Федерации в области образования (ст. 3 Закона РФ «Об образовании»), регулирующего, в том числе, вопросы оплаты труда и социальной поддержки работников образовательных учреждений (пп. 10 п. 2 ст. 32, ст. 54, 55 Закона РФ «Об образовании»). Поэтому названный Федеральный закон не-применим к правоотношениям работников образовательных учреждений, а акты органов местного самоуправления, изданные с превышением полномочий, определенных Законом РФ «Об образовании», не соответствующие ему и вторгающиеся в сферу регулирования федерального законодателя и законодателя субъекта Федерации, не подлежат применению в настоящем деле.

Суд отказал в удовлетворении иска о восстановлении на работе, заявленного по указанным основаниям.

В апелляционной жалобе истицы было указано, что ни в возражениях ответчика, ни в решении суда нет выводов о соотношении предметов регулирования Закона РФ «Об образовании» и Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Не указано, почему не подлежит применению в деле приводившаяся истицей правовая позиция Верховного Суда РФ о неправильном применении общих норм права, содержащихся в Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», вместо применения специальных норм1. Вся аргументация суда ограничилась утверждением: «Доказательства того, что указанные нормативные акты (органов местного самоуправления. - С.П.) являются незаконными и не соответствующими действующему законодательству, суду не представлены»2. Этот довод не соответствует известным положениям теории права о стадиях правоприменения. Доказываются фактические обстоятельства дела. Определение соотношения нормативных правовых актов при их коллизии является задачей другой стадии - установление юридической основы дела, решаемой известными приемами решения таких коллизий. Позиция истца основана на приоритете специального закона над общим и вопреки утверждению суда, не соответствующему материалам дела, приведена в исковом заявлении и в письменных пояснениях. Какой прием решения коллизий правовых норм на этой стадии правоприменения использован судом, в решении не указано.

В апелляционном определении от 23 апреля 2012 года даже не был приведен этот ключевой довод апелляционной жалобы о соотношении общих и специальных норм права, не упомянуты приведенные нормы права, находящиеся в коллизии по делу, тем более не назван использованный прием решения коллизий правовых норм. Лишь сказано: «Доводы заявителя о том, что вопросы оплаты труда работников относятся к компетенции образовательного учреждения, в связи с чем введение новой системы оплаты труда органами местного самоуправления является незаконным, не состоятельны». Вся «несостоятельность» обоснована лишь тем, что ст. 144 ТК РФ в системе нормативных правовых актов, регулирующих оплату труда в муниципальных учреждениях, предусматривает акты органов местного самоуправления. О допустимости таких актов для оплаты труда в муниципальных учреждениях образования - ни слова.

В Постановлении от 20 июля 2011 года № 19-П Конституционный Суд РФ решил, что положения российского законодательства не предполагают привлечение судьи к дисциплинарной ответственности в виде досрочного прекращения полномочий судьи за судебную ошибку, если судья действовал в рамках судейского усмотрения и не допустил при этом грубых нарушений при применении норм материального и процессуального права3.

1 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 28 мая 2008 года за первый квартал 2008 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 8. - С. 24.

2 Решение Свердловского райсуда г. Перми от 17 января 2012 года по делу № 2-338/2012.

3 Собрание законодательства РФ. - 2011. - № 31. - Ст. 4809.

В пункте 3.2 мотивировочной части указанного Постановления говорится, что наряду с неумышленными судебными ошибками ординарного характера, которые не могут расцениваться как проявление недобросовестного отношения судьи к своим профессиональным обязанностям и служить основанием для применения к нему дисциплинарного взыскания, «законодатель имплицитно выделяет другой тип судебных ошибок, которые являются следствием некомпетентности или небрежности судьи, то есть недобросовестного исполнения им функции по отправлению правосудия, приводящего к искажению фундаментальных принципов судопроизводства и грубому нарушению прав участников процесса. Вынесение неправосудного судебного акта, хотя оно и не подпадает под признаки состава преступления, тем не менее может свидетельствовать либо о явной небрежности судьи, либо о его неспособности исполнять свои профессиональные обязанности, недопустимой при отправлении правосудия, а следовательно, являться основанием для применения к нему мер дисциплинарной ответственности как за однократное грубое нарушение, допущенное в процессе рассмотрения дела и вынесения судебного акта, так и за систематические нарушения, которые могут и не носить характера грубых, но в совокупности давать основания для вывода о явной недобросовестности или профессиональной некомпетентности судьи». Из этого, однако, неясно, что же все-таки является «грубым нарушением, допущенным в процессе рассмотрения дела и вынесения судебного акта», «грубым нарушением при применении норм материального или процессуального права».

В особом мнении к этому Постановлению судья Конституционного Суда РФ М.И. Клеандров, анализируя нормы права об ответственности судей, сделал, как представляется, обоснованный вывод: «Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по данному делу должно было:

- признать оспоренные положения, находящиеся в системном единстве норм, не соответствующими Конституции Российской Федерации в силу их неопределенности;

- содержать поручение федеральному законодателю во исполнение Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2008 года № 3-П и с учетом положений данного Постановления в ходе разработки законодательного акта, содержащего цельный организационноправовой механизм производства, связанного с дисциплинарной ответственностью судьи, определить критерии, позволяющие отделить признаки дисциплинарного проступка судьи, совершенного (допущенного) им при рассмотрении конкретного судебного дела и вынесении по нему судебного решения, и должные повлечь его соответствующую дисциплинарную ответственность, от тех признаков дисциплинарного (и этического) проступка судьи, за совершение (допущение) которого при рассмотрении конкретного судебного дела и вынесении по нему судебного решения судья, как это установлено частью 2 статьи 16 Закона Российской Федерации “О статусе судей в Российской Федерации”, не может быть привлечен к какой-либо ответственности, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность судьи в преступном злоупотреблении либо вынесении заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта;.».

Объективным основанием для вывода о грубом нарушении при применении норм материального или процессуального права является юридическая аргументация судебного акта, а именно отсутствие в нем опровергающей функции.

Грубым нарушением при применении норм материального или процессуального права следует считать умышленное нарушение процессуальных норм, что проявляется в отсутствии в судебном решении (приговоре):

- оценки доказательства, на которое ссылалась сторона, неудовлетворенная решением;

- оценки части показаний свидетелей или участников дела, на которые ссылалась сторона, неудовлетворенная решением;

- оценки сопоставления доказательств, на необходимость чего ссылалась сторона, неудовлетворенная решением;

- оценки доводов относительно выбора нормы права, подлежащей применению в деле, и способов преодоления коллизий и пробелов норм права, выявленных в деле.

Отсутствие оценки доказательств и доводов по применению норм права, предложенных суду стороной, не может быть ошибкой, потому что судья уклоняется от анализа представленных участниками дела доказательств и позиций по применению норм права и тем самым прямо нарушает обязанность, установленную для него законом (ч. 4 ст. 7, ст. 14, 15, 17, 87, 88 УПК РФ, ст. 12, 67 ГПК РФ, ст. 9, 71 АПК РФ)1.

Можно заметить, что судья, по жалобе которой было вынесено Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 2011 года № 19-П, была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде досрочного прекращения полномочий судьи за то, что при рассмотрении в апелляционном порядке уголовного дела не исследовала доводы апелляционных жалоб и представления, и Конституционный Суд РФ не принял решение о том, что ее дело подлежит пересмотру.

1 Подробнее см.: Поляков С.Б. Отличие судебной ошибки от правонарушения судьи (на материалах оправдательного приговора) // Адвокат. - 2010. - № 5. - С. 5-10.

Таким образом, содержание юридической аргументации судебного акта позволяет отличить правоприменительную ошибку от правонарушения судьи, а именно отсутствие в ней опровергающей функции или обнаружение первоначальной функции, то есть указание судом доводов в обоснование решения, не приводившихся участниками спора. Тем самым содержание юридической аргументации объективно показывает, по юридическим или иным основаниям принято судебное решение, позволяет по вполне определенным названным критериям отделить дисциплинарный проступок судьи, совершенный им при рассмотрении конкретного судебного дела и вынесении по нему судебного решения, от ошибки или мнения при отправлении правосудия, за которые он не должен привлекаться к какой-либо ответственности.

Велик соблазн не только отсутствие опровергающей функции юридической аргументации, но и наличие доводов считать грубым нарушением при применении норм материального или процессуального права, если такие доводы не соответствуют обычной правоприменительной практике и общепринятым в юридической науке понятиям. Например, отказывая в удовлетворении ходатайства адвоката о прекращении уголовного дела в связи с отсутствием события преступления, а именно юридического факта, связывающего «потерпевший» банк и обвиняемого, который не возвратил деньги заемщику банка (свидетелю по делу), руководитель следственного органа привел такой довод: «Действительно, между банком и обвиняемым нет правоотношений, но это не означает отсутствия состава преступления». С этим доводом молчаливо согласились все судебные инстанции, постановившие и оставившие в силе обвинительный приговор, но не указавшие юридический факт, порождающий правоотношения между подсудимым и «потерпевшим» банком.

Однако, судебная практика меняется, и может оказаться, что судья не грубо ошибался, а торил дорогу правильному применению права. Ссылки на доктринальные источники почти отсутствуют в российских судебных актах. Представляется возможной экспертиза юридической аргументации правоприменительных актов для выводов о квалификации ее автора и формализация методики такой экспертизы, что может быть интересной научной задачей, имеющей практическое значение. Решение ее находится в исследовании содержания юридической аргументации. Но сложно придать юридическую силу такой экспертизе, утвердить авторитет и статус экспертов.

Как бы то ни было, содержание юридической аргументации правоприменительных актов независимо от желания правоприменителя дает представление о том, чем он руководствовался при вынесении решения, о фактической и юридической обоснованности решения, то есть является основанием для выводов (диагноза) о мотивах решения и квалификации правоприменителя. Поэтому нужно отметить диагностическую функцию юридической аргументации правоприменителя. Такая функция позволяет принимать решения о пересмотре правоприменительных актов.

Для инстанций, пересматривающих правоприменительные решения по жалоб лиц, не в пользу которых они вынесены, законом также установлена обязанность указать в постановлении мотивы, по которым отклонены те или иные доказательства и не применены законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции должен указать мотивы, по которым он не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле, и не согласился с выводами суда первой инстанции, а суд кассационной инстанции - мотивы, по которым он не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле; мотивы, по которым он не согласился с выводами суда первой, апелляционной инстанций, если их решение, постановление были отменены полностью или в части (пп. 12 и 13 ч. 2 ст. 271, пп. 12 и 13 ч. 2 ст. 289 АПК РФ). Сходные, хотя и менее полные требования содержат кодексы, регулирующие производство в судах общей юрисдикции (п. 6 ч. 2, ч. 3 ст. 329, п. 8 ч. 1, ч. 2 ст. 388 ГПК РФ, ч. 2 ст. 367, п. 6 ч. 1 и ч. 2 ст. 388 УПК РФ ч. 2 ст. 30.7 КоАП РФ).

Из приведенных норм видно, что особенностью опровергающей функции инстанций, пересматривающих правоприменительные решения, является необходимость опровергать доводы, во-первых, участников юридического спора, во-вторых, правоприменителей нижестоящих инстанций, если их решения отменяются.

Добросовестная реализация апелляционными, кассационными и надзорными инстанциями всех функций юридической аргументации правоприменителя сводит на нет негативные последствия ошибки и грубые нарушения правоприменительной деятельности. Мотивированно оправдать явную ошибку без демонстрации собственного невежества нельзя. Поэтому они остаются в силе, как правило, путем игнорирования доводов участника юридического спора, во вред которому совершены ошибка или заведомо неправильное применение норм права. Отсутствие опровергающей функции в отношении доводов участников юридического спора в юридической аргументации инстанций, пересматривающих правоприменительные решения, диагностирует отказ в правосудии. И поскольку над надзорными инстанциями никого нет, диагностическая функция юридической аргументации надзорных инстанций не реализуется. Д. Локк писал, что те, кто сами судят о своем праве, сами поддерживают свое право, над которыми нет судьи, являются властвующими лицами, находящимися

в естественном состоянии, «при котором каждый, когда нет никого другого, сам является судьей и палачом»1.

Как известно, функция рождает орган. Диагностическая функция ненадлежащей юридической аргументации надзорных инстанций, являющейся фатальной для субъектов права, требует создания органа, проверяющего исполнение системами судов общей юрисдикции и арбитражных судов функции пересмотра постановлений судов, вступивших в законную силу, в порядке надзора, а именно наличие в постановлении судьи надзорной инстанции мотивированных возражений на все доводы надзорной жалобы и соответствие их закону и актам высших судов, с применением в отсутствие таковых правовосстановительных санкций: возложение обязанности на суд надзорной инстанции рассмотреть дело в порядке надзора.

В этих целях автором предлагалось формирование специальных коллегий по правонарушениям судебной власти из юристов, имеющих ученую степень доктора или кандидата юридических наук, не работающих в правоохранительных органах или адвокатами. Предметом рассмотрения таких коллегий должно быть выявление наличия или отсутствия опровергающей функции юридической аргументации в постановлениях судей надзорных инстанций (председателей судов), отказавших в удовлетворении надзорных жалоб о передаче дела в суд надзорной инстанции по жалобам лиц, подававших надзорную жалобу.

Полномочия таких коллегий могли бы быть такими: 1) отказ в удовлетворении заявления, если установлено, что по всем доводам надзорной жалобы дан полный и соответствующий законодательству и опубликованной практике Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ ответ; 2) признание нарушений судебными инстанциями требований закона об указании мотивов, по которым принимаются и отклоняются доказательства и доводы сторон, если доводы о нарушениях норм материального и процессуального законодательства, содержавшиеся в надзорной жалобе, оставлены без ответа по существу в постановлении судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы, либо если мотивы отклонения доводов надзорной жалобы не соответствуют нормам материального и процессуального права и опубликованной судебной практике Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, с возложением обязанности на суд надзорной инстанции рассмотреть дело в порядке надзора.

Таким образом, коллегии, сходные по отсутствию принадлежности к судебному корпусу с судом присяжных, но юридически высокопрофессиональные в отличие от него, не подменяли бы профессиональный суд при рассмотрении конкретных дел, как суд присяжных, но контролировали бы соблюдение судами принципов и норм правосудия, то есть соответствие их своему предназначению.

Подводя итоги, следует указать следующее.

По видам правовой деятельности функции юридической аргументации можно разделить на используемые в правотворческой и в правоприменительной деятельности.

В правотворческой деятельности юридическая аргументация всех ее участников имеет первоначальную и опровергающую функции.

В правоприменительной деятельности следует выделять функции юридической аргументации участников юридического спора и правоприменителя.

Юридическая аргументация участников юридического спора имеет первоначальную и опровергающую функции.

Юридическая аргументация правоприменителя имеет положительную, опровергающую и диагностическую функции. Обнаружение в ней первоначальной функции указывает на нарушение принципов равноправия и состязательности судопроизводства и беспристрастности правоприменителя.

В законодательстве необходимо определить:

- отсутствие опровергающей функции в юридической аргументации участников юридического спора является основанием для принятия судом неопровергнутых доводов другой стороны;

- отсутствие опровергающей функции в юридической аргументации правоприменительного акта является безусловным основанием для его отмены.

Для реализации диагностической функции юридической аргументации постановлений судей надзорных инстанций (председателей судов), отказавших в удовлетворении надзорных жалоб, необходим специальный внесудебный орган.

1 Локк Д. Два трактата о правлении // Сочинения: В 3 т. - М., 1988. - Т. 3. - С. 313-314.