обычай как источник уголовного права в феодальной англии

© 2003 г. С.Ю. Хатунов

ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК УГОЛОВНОГО ПРАВА В ФЕОДАЛЬНОЙ АНГЛИИ

Изучение источников уголовного права необходимо начать именно с обычая, так как интерес к истокам в английском праве особенный. «Одной из отличительных черт этого права является его консерватизм, сохранение архаических правовых форм в качестве действующих источников права» - пишут известные отечественные специалисты в области зарубежного уголовного права [1, с. 12]. Когда исследователь знакомится с историей английского права, в первую очередь он встречается с обычаем как с источником уголовного права. О живучести обычая в Англии как источника законотворческой и судебной деятельности свидетельствуют весь ход развития права, в том числе уголовного, и особое отношение к нему английских правоведов, философов, социологов, политиков и других ученых. Ф. Энгельс справедливо заметил, что «английское право является единственным, в течение веков сохранившим в неискаженном виде ... лучшую часть тех древнегерманских свобод - личную свободу, местное самоуправление и гарантию от всякого вмешательства, кроме судебного, - которые на континенте совершенно исчезли ...» [2, с. 312]. Эта фраза как нельзя лучше выразила отношение английского права к обычаю, который является источником народного права и продуктом свободного волеизъявления каждого социума. Обычай как источник права остается таковым благодаря давности и непрерывности его использования каким-либо социумом или благодаря своему существованию с незапамятных времен. Фактически, обычай, начиная свой путь с «общепринятых знаний и опыта общества», дошел до законодательного оформления его в правдах и компиляциях, однако истинную юридическую силу обычай получил в суде [3, с. 213], когда он становится не только основной частью судебной процедуры или базисом в принятии судебного решения, но и объектом для толкования юристами. Впоследствии именно такое формально-юридическое утверждение обычая в суде и становится основным средством, к которому прибегали юристы, чтобы обычай получил законную силу.

Авторы правовых трактатов и хроник уделяли ему значительное место в своих работах, особо выделяя среди других источников общего права. Универсальность обычая, по их мнению, заключается в истинно народной законодательной активности общества в отличие от законодательной активности специально избранных для этого представителей общества, т.е. судей и парламента. Поэтому до того как парламент стал законодательным институтом, в правовых трактатах ХП-ХШ вв. «составная часть обычая выступает как основной источник права» [4, с. 191]. Даже в названиях двух авторитетнейших правовых трактатов Гленвиля и Брактона слово «обычай» - одно из ключевых в определении применения правовых норм.

Так как обычай является первым источником уголовного права, за ним тянется большой и очень устойчивый исторический шлейф первенства, из которого и следует известная живучесть. Г.С. Мэн высказал мнение, что «обычаи, установившиеся в каком-нибудь обществе ... бывают приспособлены к развитию его физического и нравственного благосостояния» [5, с. 15]. Можно предположить, что уголовно-правовой обычай всецело господствует в жизни индивида средневекового общества, однако в англосаксонских правдах и законах и других законодательных источниках обычного права он зафиксирован лишь частично, и при этом был сильно видоизменен и на это существовали объективные причины. Объяснения были просты: в своих правдах и законах (dooms) англосаксонские короли представляют нам лишь тот обычай, который санкционирован государством или королевской властью. Но такой узаконенный обычай не всегда имел верховенство над обычаем, не санкционированным государством или королевской властью и не вошедшим в эти правды и законы. Здесь не происходило «отчуждения» обычного права от общества и сохранялось правотворческое начало. Средневековое право было ratio vivens, а не ratio scripta. Всякий раз, когда приходилось обращаться к обычаю, его толковали, бессознательно руководствуясь не только тем, что действительно хранилось в памяти, но и тем, что подсказывали насущные потребности момента, интересы сторон» [6, с. 197]. Таким образом, уголовноправовой обычай в историко-правовом аспекте в зависимости от времени отражает разную степень своей значимости и полноты в источниках уголовного права.

Слово «обычай» в средневековом английском праве употребляется наравне с законом. Ссылки на первый как на закон можно встретить всюду в правдах, законах, ордонансах, хартиях, статутах, хрониках и других документах, особенно, в англосаксонский и англо-нормандский периоды. Эго связано с представлениями о том, что неотъемлемым признаком права в средневековой Англии являлась его старина. «М. Блок отмечает парадокс: из уважения к прошлому в средние века стремились изобразить его не таким, каково оно было, а таким, каким оно должно было быть» [6, с. 190]. Такое отношение к прошлому подогревало интерес к древним обычаям. Именно их использование подтверждается тем, что «многое из того, что дошло до нас из области древнего права, сохранилось только вследствие своей древности» [5, с. 96]. Англосаксонский король Альфред Великий, издавая свою «правду», скромно отметил свою законодательную роль, но при этом превозносил законодательную работу своих предшественников словами: «Ныне, я король Альфред, ... не решился записать многое из моих собственных предписаний, ибо неизвестно мне, что именно из них будет одобрено теми, кто должен прийти после нас. Но найденные мною законы времен короля Инэ, моего родственника, или Оффа, короля Мерсии, или Этельберта, который первый среди английского народа принял крещение, и те, которые показались мне наиболее спра-

ведливыми, я здесь собрал воедино, а остальное отклонил»[7, с. 26-27; 8, с. 74]. Следовательно, представление о старом праве как о справедливом и добром требовало от новых законодателей не выработку новых законов, а поиск худых обычаев для отмены и мудрых и справедливых обычаев для дальнейшего применения. Так, многие хартии английских королей после нормандского завоевания, издававшиеся по случаю их восшествий на престол, придавали обычаю большое значение, поскольку обещали отменить «все худые обычаи, которыми несправедливо было утеснено королевство Англии» [9, с. 40]. Английские правовые трактаты авторитетнейших средневековых юристов Р. Гленвиля и Г. Брактона, служащие источниками английского права, в своих названиях не разделяли законы и обычаи королевства, считая их равнозначными по силе применения. До появления этих трактатов в Кларендон-ских конституциях, изданных королем Генрихом II, подчеркивалось, что необходимо «признание в качестве закона некоторой части обычаев ... предшественников ..., каковые должны соблюдаться и исполняться в королевстве. ... И эти обычаи, признанные как имеющие силу закона архиепископами, и епископами, и графами, и баронами ... согласились на это и в слове истины громко и твердо обещали исполнять и соблюдать государю-королю и наследникам его добросовестно и без злого умысла» [9, с. 70]. Наиболее авторитетным ответом в средние века на вопрос о том, что такое обычай, дал в своем трактате Г. Брактон: «Обычай, в действительности, на практике соблюдается как закон в той местности, в которой он утвердился вследствие длительного подтверждения пригодности и строго выполнялся как закон, поскольку авторитетом обычая и длительным применением нельзя пренебрегать» [10, с. 22; 8, с. 144]. Это определение обычая, приравнивающее его к закону, вероятнее всего, Брактон почерпнул из римского права [11, с. 21]. Однако он не определил, какой должна быть продолжительность подтверждения пригодности обычая, чтобы последний стал законом. Так, Азо писал, что «обычай может быть назван продолжительным, если он введен в пределах десяти или двадцати лет, очень продолжительным, если он исчисляется тридцатью годами, и древний, если он исчисляется сорока годами» [12, с. 308].

Несмотря на то, что Брактон не определил срок, простое определение обстоятельства, устанавливающее обычай как закон, интересно уже само по себе потому, что когда обычай как первоначальный источник сливался с законом в единую правовую субстанцию, то это благотворно влияло на уголовное право. Давая оценку при изучении древних институтов, одним из которых является обычай, можно сказать, что они характеризуют важные признаки существования общества заключающимися в высокой степени уголовноправовой регламентации. Падение значимости обычая как прямого источника права создает предпосылку правосознанию средневекового человека уйти от давления такой регламентации и перевести ее вместе с обычаем в ту часть общественного правосознания, которому они в действительности соответст-

вует в данный конкретный период времени. Поэтому именно в 1290 г., т.е. в первые десятилетия законотворческой работы парламента и в период зарождения статутного права, одним из статутов Эдуарда I [13, с. 107] было установлено, что срок давности привилегий основанных на правовой памяти, а именно на обычае установленным с незапамятных времен, ограничивается 3 сентября 1189 г., т.е. датой коронации короля Ричарда I. Таким образом, в конце XIII в., с целью разрешения определенных правовых коллизий, статутом «Quo Warranto» определена конкретная дата, которая ограничивает древность обычая, который основан на правовой памяти. В позднее средневековье обычай признается древним, а, следовательно, источником права, если он «существует с незапамятных времен, «времен, которым память человека не может возражать»» [14, с. 127], т.е. если установлен «до времен короля Ричарда» и применялся непрерывно, что «можно доказать ... с помощью законного расследования» [13, с. 107].

В то же время, обычай, основанный на памяти людей, принято считать источником неписаного права. Поэтому Г. Брактон указывает, что только в Англии реально действует и неписаное право и обычай, тогда как в других странах пользуются писаным правом и законами. А приобретение обычаем силы правовой нормы становится возможным только «с общего одобрения государства» и «всеобщего одобрения в результате применения» [10, с. 19; 8, с. 144]. Поскольку уже, по-видимому, в середине XIII в. назвать нормы, основанные на обычае, «правовыми нормами иногда является анахронизмом, так как во многих случаях они в равной степени являются религиозными и нравственными нормами, которые на ранней стадии не отличаются от закона» [14, с. 63]. Из этого следует, что со временем, чтобы нормы, основанные на обычае, стали правовыми нормами, т.е. приобрели силу закона или стали источниками права, необходимо, прежде всего, официальное признание носителями верховной власти. Часто органы верховной власти Англии, даже после средневекового периода, в своей законодательной деятельности опирались на обычай, признавая его источником права, следует изучение английского права начинать с обычая, а уголовного права - с уголовно-правового обычая как в период обычного права, так и в период общего права. В дальнейшем исследование обычая как источника уголовного права будет строиться на описании его значимости в средневековом уголовном праве. При этом надо показать обычай с разных сторон, что довольно сложно сделать именно в период, когда он являлся первородным, а порой единственным источником уголовного права, поскольку существовала «борьба различных идей, господствовавших в то время, относительно происхождения уголовной юрисдикции» [5, с. 312]. Не составит труда представление обычая в роли основного и второстепенного источников уголовного права.

В период обычного права обычай фактически был основным источником права. До того как обычай приобрел осязаемые черты в письменных формах,

его трудно исследовать как источник права. В эпоху зарождения права «не было такого количества законодательной деятельности или прецедентов, как в последующие века», а «большая часть права происходила от обычая» и поэтому «необходимо признать, что обычай ... в той же мере является правом, что и статуты» [15, с. 28]. Поэтому записанные в англосаксонских правдах положения в большей своей части состояли из обычаев германских племен, уже много веков существовавших в устной форме, и фиксировали различные области жизненных отношений через законодательную инициативу общины. Читая эти правды, можно получить достаточно ясно представление о том, что записанные в них обычаи регулировали в первую очередь уголовно-правовые отношения. По мнению У. Холдсуорта, это связано с тем, что уголовное право и процесс были очень важны для зарождающихся варварских государств, так как по причине его отсутствия наносился вред всем окружающим [16, с. 32]. При изучении обычая как источника права становится очевидным то обстоятельство, которое дает возможность «сказать a priori, что во всякого рода исследованиях необходимо начинать с простейших социальных форм, находившихся в возможно близком отношении к первобытным условиям» [5, с. 94].

Ошибочно предполагать, что правовой обычай - это пережиток дофеодальной эпохи, пришедший в Англию вместе с германскими племенами, являющийся не чем иным, как пережитком их предшествующего общинного состояния. В действительности феодальный уголовно-правовой обычай, как другие обычаи и процедуры, - прямой наследник дофеодальной правовой жизни. Однако на протяжении раннего развития феодализма наряду со старыми дофеодальными обычаями рождались и укоренялись, если не новые, то хорошо модифицированные старые, которых становилось все больше с каждой новой правдой или законом. Они были достаточно разнообразны. Хотя в средневековой Англии законы не служили серьезным препятствием доминированию обычая, поскольку «длительный период после зарождения закона обычай продолжает быть главным регулятором прав частных лиц» [17, с. 163]. Феодальное общество в силу своей высокой регламентированности впитало предшествовавшие ему старые традиции и быстро обрастало модифицированными с определенной долей новизны, что создало правовую много-слойность. Развитие обычая проходит вместе с феодализацией, так как «феодализм является поразительным примером радикальных изменений в обществе, которые могли бы осуществляться путем быстрой модификации обычая» [12, с. 308]. Таким образом, в англосаксонских правдах и законах некоторые устаревшие обычаи не были согласованы с обновленными обычаями, что приводило к серьезным спорам и разногласиям в суде. Это связано с тем, что еще в X - XI вв. общество узаконило гибкость обычая, чтобы его реорганизация проходила более свободно и была чувствительной к изменяющимся условиям, а не для «составления и принятия ясных законов» [12, с. 308]. Поэто-

му уголовно-правовые обычаи условно можно разделить на два вида: относящиеся либо к новой, либо к полностью модифицированной форме старого обычая, в основном направленные на охрану интересов государства и общественных институтов; старые или незначительно измененные, в основном предусматривающие охрану личных или общественных интересов человека от посягательств посторонних лиц. Из обычаев первого вида выделим тот, который защищает церковь и религию, и в дальнейшем перерастает в неподсудность светскому суду представителей духовенства, совершивших уголовные преступления, и, несомненно, занимает самое видное место в законах англосаксонских, англо-нормандских и анжуйских королей. Из обычаев, относящихся ко второму виду, следует выделить тот, который со временем превратился в привилегию с новым термином инфангтиф или аутфангтиф, а по своей сущности остался варварским обычаем, заняв определенное место в людской памяти как настоящий lex non scripta. Этот обычай почти в неизменном виде действовал не только в период обычного права при англосаксонских и англо-нормандских королях, но даже в период общего права при королях анжуйской династии. Его суть заключалась в том, что преступника, застигнутого на месте преступления, можно убить или казнить через повешение без суда и следствия.

Таким образом, влияние обычая как источника средневекового уголовного права в процессе его развития было велико, поскольку он являлся базовым при формировании всего общего права Англии. Обычай помогал чувствовать твердую почву под ногами общему праву в период его развития. Обычай влияет даже на то, как право регулирует жизнь человека, поскольку нельзя излагать уголовное право без учета уголовных обычаев, которые, строго говоря, не являются правом или правовой нормой, их «рассматривают ... как сложившуюся практику, которой никто не хочет пренебрегать» [18, с. 263]. Следует заметить, что в период общего права ничто не могло быть источником права, пока оно не получило санкцию королевского судьи. И хотя это отрицательно влияло на расширение источников общего права, из всех его источников «обычай был не только наиболее изобилующим, но и единственно признанным узкой правовой теорией» [17, с. 165].

Литература

1. Власов И.С., Гуценко К.Ф., Решетников Ф.М., Штромас А.Ю. Уголовное право зарубежных государств. Вып. 1: Источники уголовного права. М., 1971.

2. Маркс К, Энгельс Ф. Соч. Т. 22.

3. Maitland F.W., Montagu F.C. Sketch of English Legal History. N. Y., 1915.

4. Hogue A.R. Origins of the Common Law. Indianapolis, 1986.

5. Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873.

6. Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. М., 1984.

7. Ancient Laws and Institutes of England Comprising Law Enacted under the Anglo-Saxon Kings / Ed. B. Thorpe. L., 1840.

8. Хрестоматия памятников феодального государства и права стран Европы. М., 1961.

9. Петрушевский Д.М. Памятники истории Англии XI-XIII вв. М., 1936.

10. Bracton Н. On the Laws and Customs of England. Cambridge, 1968. Vol. 2.

11. Институции Юстиниана. М., 1998. (1.1.2.9.).

12. Plucknett T.F.T. A Concise History of the Common Law. L., 1956.

13. Statutes of the Realm. L., 1810. Vol. 1.

14. Allen C.K. Law in the Making. Oxford, 1951.

15. Берман Г.Д. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.

16. Holdsworth W. A History of English Law. L., 1923. Vol. 2.

17. Greer F.A. Custom in the Common Law // The Law Quarterly Review. 1893. Vol. 9. № 34. Apr.

18. Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.

Ростовский юридический институт

Российской правовой академии Минюста РФ 30 мая 2003 г.