Соотношение норм lex mercatoria и норм кодифицирован-ных актов в торговом праве

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2012. № 3

ТРИБУНА МОЛОДЫХ УЧЕНЫХ

с.ю. лепилина, аспирантка кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ*

соотношение норм lex mercatoria и норм кодифицированных актов в торговом праве

В статье исследуются вопросы становления и развития «lex mercatoria», соотношение норм lex mercatoria и кодифицированных актов. Обосновывается вывод о том, что торговые обычаи легли в основу первых кодифицированных актов в сфере государственного регулирования торговли, а не конкурировали с ними. Автор также указывает на нормы современных национальных кодифицированных актов, позволяющие применять нормы lex mercatoria.

ключевые слова: lex mercatoria; торговое право; торговые обычаи; торговые кодексы.

This article explores the formation and development issues of «lex mercatoria», the ratio of the norms of lex mercatoria and codified regulations. The conclusion is that the trade practices formed the basis of the first acts codified in state regulation of trade, rather than compete with them. The author also points to the norms of modern codified national acts, allowing to apply the norms of lex mercatoria.

Keywords: lex mercatoria; commercial law; trade customs; commercial codes.

Торговое право в научной литературе рассматривается как отрасль частного права, регулирующая отношения в сфере торговли, возникающие, как правило, с участием профессиональных организаций и (или) предпринимателей. При этом считается, что ключевыми среди них являются отношения, возникающие из договора купли-продажи товаров.

Развитие торгового права в историческом контексте обычно рассматривают следующим образом. Средневековые купцы осуществляли торговую деятельность за рамками сферы государственного регулирования. При этом их деятельность носила экстерриториальный характер, что послужило катализатором возникновения некоего свода обычаев, правил и принципов унифицированного характера, выработанных торговой практикой (так называемого Lex Mercatoria) и относившихся к регулированию отношений контрагентов (зачастую являвшихся гражданами различных государств) в сфере купли-продажи товаров. Выработка таких унифицированных норм сопровождалась возникновением особых торговых судов со специальными правилами

* sl1401@rambler.ru

производства, создаваемыми теми же торговцами. С конца XVI в. начинается усиление государственной власти в странах Европы, и государства начинают активно вмешиваться в сферу регулирования торговли, что приводит к конкуренции между уже сложившейся системой норм, основанной на торговых обычаях и деловой практике, и государственно установленными правовыми нормами. Такая конкуренция в XVIII—XIX вв. приводит к преимущественному урегулированию торговли государством в принимаемых специальных кодифицированных актах торгового права — торговых кодексах1.

Однако в этой теории не все так однозначно, как может показаться на первый взгляд. Несмотря на широкое распространение указанных взглядов, некоторые исследователи выделяют широкий круг спорных моментов, не позволяющих однозначно принять приведенную теорию развития торгового права из унифицированных обычаев регулирования международной купли-продажи товаров, сформулированных самими участниками оборота.

Начнем с того, что обособление торгового права обычно связывается с существованием особого сословия торговцев (merchants), которые в отношениях друг с другом руководствовались не нормами национального (государственного) права, а неписаными торговыми обычаями, в основе которых лежали принципы добросовестности и разумности2. В литературе указанные торговые обычаи, сложившиеся в Средние века, чаще всего называют термином Lex mercatoria или Law merchant3. При этом зачастую игнорируется тот факт, что само

1 Ly F.,de. International Business Law and Lex Mercatoria. Amsterdam, 1995; Berman H, Kaufman C. The Law of International Commercial Transactions (Lex Mercatoria) // Harv. Intern. L. J. 1978. Vol. 19; Cremenades B., Plehn S. The New Lex Mercatoria and the Harmonization of the Laws of International Commercial Transactions // B. Univ. Intern. L. J. 1984. Vol. 2; Trakman L. The Evolution of the Law Merchant: Our Commercial Heritage // J. Mar. L. & Com. 1980. Vol. 12; etc.

2 Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration // Intern. & Comp. L. Quart. 1985. Vol. 34. P. 748-752; Mustill M. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years: URL: http://www.trans-lex.org/126900; GoodR. Usage and Its Reception in International Commercial Law // Intern. & Comp. L. Quart. 1996. Vol. 46.

3 В современных исследованиях термин "lex mercatoria" чаще всего толкуется как свод общих принципов и обычных правил, применяемый в рамках международной торговли и не являющийся частью какого-либо национального права (Goldman B. The applicable Law: General Principles of Law: the Lex Mercatoria // Contemporary Problems in International Arbitration /Ed. by J.D.M. Lew. L., 1986. P. 116). Аналогично и Н. Хорн пишет, что «феномен унифицированных правил, удовлетворяющих потребностям международного оборота и экономической кооперации, сегодня повсеместно именуется lex mercatoria» (Horn N. Uniformity and Diversity in the Law of International Commercial Contracts // The Transnational Law of International Commercial Transactions: Studies in Transnational Economic Law. 1982. P. 15). A. Манируззаман также говорит о том, что этот термин следует понимать в широком смысле и что Lex Mercatoria может в таком случае быть обычным, договорным, кодифицированным или некодифицированным правом, а также происходить из общих принципов права и торговых обычаев (Maniruzzaman A.F.M. The Lex Mercatoria and International Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration? // Amer. Univ. Intern. L.Rev. 1999. Vol. 14).

понятие "lex mercatoria" не является достаточно определенным. Так, А. Кордес пишет, что первые упоминания термина "lex mercatoria" относятся к области процессуального права и примерно до начала

XVII в. этот термин не использовался для обозначения системы норм самостоятельного торгового права4. Он пишет, что «в Средние века термин Lex mercatoria использовался в контексте выгод и привилегий, дарованных коммерсантам в области гражданского судопроизводства. Это совершенно отличается от современного понимания системы самостоятельного торгового права, которую можно обратно проследить не далее семнадцатого века. В этом смысле Lex mercatoria был подобием английского Ius Commune, т.е. общего права. В Германии того времени, напротив, торговое право рассматривалось не в качестве части континентального общего права (в Германии "Ius commune — Gemeines Recht"), а как специфическая система права, основанная на привилегиях (Ius singulare)», из чего далее делается вывод, что «Lex mercatoria не является термином европейского или международного, а только английского права», где им обозначались только некоторые процессуальные привилегии и с XIII по XVII в. указанный термин другого значения не имел5. С А. Кордесом соглашается и Г. Гилмор: «Современное развитие английского торгового права начинается в конце

XVIII в.». Однако он возражает тезису А. Кордеса о формировании в Англии торгового права уже к XVII в., считая, что это происходит только в XIX столетии, когда «постепенно сформировался соответствующий комплекс прецедентов, приведший к окончательному оформлению торгового права»6.

Другой точки зрения на понятие "lex mercatoria" придерживается, например, Т. Миленкович-Керкович, которая утверждает, что это «известный в Европе феномен, появившийся в XI—XII вв. Тогда Европа испытывала возрождение торговли, которое частично было связано с открытием торговли с рынками Востока... и частично с общим политическим и экономическим развитием Европы, включая рост городов как автономных политических единиц. Средневековый lex mercatoria произошел из нового европейского торгового сообщества, которое создало новую систему права для управления своей торговой деятельностью»7.

С приведенными точками зрения трудно согласиться полностью. Так, например, безапелляционное сведение А. Кордесом lex mercatoria

4 С ним соглашается и С. Сакс (Sachs S. E. The "Law Merchant" and the Fair Court of St. Ives, 1270-1324: URL: http://www.stevesachs.com/papers/paper_thesis.html), отсылая читателя в подтверждение своих слов к работе У. Митчела (Mitchell W. An Essay on the Early History of the Law Merchant: Being the Yorke Prize Essay For the Year 1903. Cambr., 1904. P. 81).

5 Cordes A. The search for a medieval Lex mercatoria // Oxford Univ. Comp. L. Forum. N 1: URL: http://ouclf.iuscomp.org/articles/cordes.shtml

6 Gilmore G On the Difficulties of Codifying Commercial Law // Yale L.J. 1948. Vol. 57. N 8.

7 Milenkovic-Kerkovic T. Origin, Development and Main Features of the New Lex Mercatoria // Facta Universitatis. Ser. Economics and Organization. 1997. Vol.1. N 5. P. 88-89.

только к процессуальным привилегиям легко опровергается существованием Little Red Book of Bristol (датируемой примерно 1280 г.), которая считается первым известным текстом lex mercatoria8. Нельзя согласиться с ним и в том, что понятие "lex mercatoria" было свойственно только английскому праву и не было известно в Европе. С другой стороны, и те акты, которые приводит в подтверждение своей точки зрения Т. Миленкович-Керкович (Amalphitan Table, Roles d'Oleron, Consolato del Mare), не являются в чистом виде сборниками торговых обычаев, а представляют скорее региональные сборники «прецедентных решений торговых судов, составленных в европейских портовых городах, начиная с XI—XII вв.»9. Можно сказать, что А. Кордес прав в том, что обособление процессуальных норм, относящихся к рассмотрению торговых споров, составляло значительную долю норм lex mercatoria, при этом материальные нормы из содержания понятия не исключались и относились к регулированию, например, товарораспорядительных документов, платежных инструментов и др.

Отношения, возникающие из договора купли-продажи, изначально не являлись основным предметом регулирования норм торгового права. Возникновению торговых обычаев, а вслед за этим и закреплению их в нормах права, и собственно обособлению торгового права, скорее поспособствовало широкое распространение среди торгового сословия разнообразных платежных инструментов, таких как аккредитивы, чеки, расширение оборота векселей10, а также большое количество споров, возникающих в связи с их обращением. Так, например, Ordonnance du Commerce (Code Marchant) of 1673, больше известный как Кодекс Савари (называемый так за большой вклад последнего в создание Ордонанса11), состоял из двенадцати титулов, регулирующих отношения, связанные с оборотом векселей, банкротством, а также определяющих правовое положение коммерсантов, товариществ, юрисдикцию торговых судов и другие нормы, и не включал ни единого слова о купле-продаже. Причем вопросам судопроизводства и разбирательства дел с участием профессиональных торговцев отводилось значительное количество норм, что служит косвенным подтверждением выше приведенной позиции А. Кордеса.

Следующий тезис, с которым можно поспорить, — положение об определяющем влиянии конкуренции норм государственного права и норм lex mercatoria на распространение идеи государственного урегу-

8 Michaels R. The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State // Ind. J. Global Legal Stud. 2007. Vol. 14. N 2. P. 453.

9 Неверов О.Г. Товарораспорядительные документы. М., 2002. C. 14.

10 Epstein R. A. The Path to the T.J. Hooper: The Theory and History of Custom in the Law of Tort // J. Legal Stud. 1992. Vol. 21. N 1. P. 11-16.

11 The Codification of Commercial Laws with special reference to the French Ordonnance of 1673 and to Accounting: URL: http://www.cs.trinity.edu/rjensen/readings/history/ forrester/a03codes.htm

лирования торговли в кодифицированных актах12. Так, например, если обратиться к самим текстам актов государства в сфере торгового права, можно неоднократно встретить (чаще всего в преамбуле) слова о том, что указанные акты приняты по просьбе представителей торгового сословия.

Экстерриториальное действие выработанных практикой обычаев способствовало ускорению и упрощению торгового оборота, однако не могло уберечь от недобросовестных действий контрагентов, и зачастую единственным следствием нарушения торговых обычаев зарубежными контрагентами купца были неблагоприятные последствия для деловой репутации указанного контрагента в стране купца. Такое положение едва ли можно назвать удовлетворительным. Поэтому необходимость государственной борьбы с мошенничествами и злоупотреблениями зарубежных контрагентов стала одной из основных причин обращения купцов к государственной власти с просьбой о закреплении сложившихся торговых обычаев13.

Так, например, Статут Франкфурта 1667 г. говорит о том, что регулирование вводится «для выгоды большого количества добросовестных и честных торговцев, просивших об этом». Аналогично и Статут Бресло 1672 г. принят консулами города, как говорится в преамбуле, по запросу коммерсантов этого города, в том числе для предотвращения часто возникающих споров14. В преамбуле к Кодексу Савари отмечалось, что он принимается с целью обеспечения среди коммерсантов добросовестности против мошенничества, а также для сокращения длительности производства, отвлекающего коммерсантов от их непосредственной деятельности15.

Таким образом, можно говорить о том, что как таковой конкуренции не существовало: государство, как и купцы, было заинтересовано в налаженном функционировании торгового оборота и быстром судебном разбирательстве, а потому нет противоречия в том, что торговые обычаи легли в основу первых кодифицированных нормативных актов в сфере государственного регулирования торговли, а не противопоставлялись им.

Cторонником теории о единообразии и универсальности торговых обычаев того времени является К. Шмиттгофф: «Международное торговое право развивалось в три этапа. Оно возникло в Средние века в форме law merchant, свода действительно международных обычных правил, регулирующих отношения между членами многонациональ-

12 Basile M.E. et al. Mercatoria and Legal Pluralism: A Late Thirteenth-Century Treatise and Its Afterlife. Cambr., 1998. P. 18.

13 Kadens E. Merchants, Kings, and the Codification of Commercial Law: Paper presented at the "American Law & Economics Association Annual Meetings", N.Y., May 17, 2008.

14 Phoonsen J. De Wisselstyl tot Amsterdam. 1711. P.121, 219 (cit.: Kadens E. Op. cit.).

15 Commentaire sur l'Ordonnance du Commerce, du moir de mars 1673 avec des notes et explications. 1828. P.1-2:URL:http://archive.org/stream/commentairesurl00serrgoog#page/ n8/mode/2up.

ного сообщества международных торговцев, которые путешествовали по всему цивилизованному миру от порта к порту»16.

Эта точка зрения подвергается сомнению в работах современных исследователей, среди которых можно назвать C. Сакса, Дж. Бэкера, Ч. До-нахью, A. Кесслера, уже упоминавшегося выше А. Кордеса17. В период существования торгового права в форме lex mercatoria нормы являлись универсальными только в рамках отдельных регионов, что убедительно доказывается указанными выше авторами. С этим можно согласиться.

Таким образом, на средневековом этапе развития, вопреки сложившемуся мнению, торговые обычаи, являвшиеся основным источником торгового права того времени, нельзя однозначно признать сводом унифицированных материальных норм, сосредоточенных на регулировании отношений в сфере купли-продажи товаров. Нельзя согласиться и с противопоставлением положений, содержавшихся в торговых обычаях, нормам первых государственных кодифицированных актов в сфере коммерческого права.

Последующее развитие торгового права в течение полутора-двух следующих столетий (вплоть до середины XX в.) осуществлялось принятием главным образом национальных (государственных) правовых актов, как правило, кодифицированного характера18. При этом положения торговых кодексов в первую очередь содержали нормы, обусловленные экономической ситуацией в конкретном государстве и взглядами законодателя на большее или меньшее вмешательство в сферу торговой деятельности19. Положения торговых обычаев не имели решающего значения20.

16 Schmitthoff С. The unification of the Law of International trade // C.M. Schmitthoff's Select Essays on International Trade Law /Ed. by Ch. Chia-Jui. L., 1998. P. 206.

17 Sachs S.Е. From St. Ives to Cyberspace: The Modern Distortion of the Medieval Law Merchant // Amer. Univ. Intern. L. Rev. 2005-2006. Vol. 21; Baker J.H. The Law Merchant and the Common Law Before 1700 // Cambr. L. J. 1979. Vol. 38; Donahue C, Jr. Medieval and Early Modern Lex mercatoria: An Attempt at the probatio diabolica // Chicago J. Intern. L. 2004. Vol. 5; Kessler A. D. A Revolution in Commerce: the Parisian Merchant Court and the Rise of Commercial Society in Eighteenth-Century France. Yale, 2007; Cordes A. Op. cit.; Trakman L. The Twenty-First Century Law Merchant // Amer. Bus. L. J. 2011. Vol. 48. N 4; Kadens E. Op. cit.

18 Данный вопрос достаточно обширен и рассмотреть его подробно в рамках настоящей статьи не представляется возможным.

19 Шмиттгофф называет указанный период вторым этапом развития торгового права и говорит о том, что «в течение этого периода развития данное космополитичное и универсальное право торговцев было инкорпорировано в национальные правовые акты различных государств... Во Франци Ordinance sur le commerce 1673 и Ordinance de la marine 1681г., ставшие предшественниками Торгового кодекса Наполеона 1807 г. ... В Англии инкорпорация права торговцев была осуществлена лордом Мэнсфилдом... В Германии национальная кодификация торгового права произошла относительно позднее. Она осуществлялась в XIX в. как видимое выражение движения политического объединениями в 1861 г. Немецкая конфедерация одобрила Общегерманское торговое уложение, ставшее предшественником Германского торгового уложения 1897 г. (Schmitthoff C. Op. cit. P. 208).

20 Однако это не является свидетельством того, что выработка торговых обычаев остановилась. «В этот период создание торговых обычаев международного делового сообщества было таким же активным, как и в Средние века. Были созданы такие формы

Начиная с середины XX в. происходит резкая активизация деятельности международных правительственных и неправительственных организаций в сфере изучения и выявления унифицированных обычных норм международного права21 с целью снижения издержек, понесенных коммерсантами, осуществляющими свою деятельность на международном рынке. Сторона договора международной купли-продажи, например, при выборе применимого права другой стороны должна нести существенные затраты на изучение норм соответствующего национального права, а также при производстве в национальном суде на свое участие в процессе и защиту своих интересов, тем более что некоторые национальные суды зачастую предоставляют преференции компаниям-соотечественникам. Поскольку с середины XX в. скорость и объемы торговли постоянно увеличиваются и масштаб проблемы нельзя уже назвать несущественным, международное сообщество активизировало свои усилия по закреплению и распространению унифицированных торговых обы-чаев22, которые впоследствии были названы "New lex mercatoria"23.

Следует особо отметить, что в связи с указанной выше тенденцией в национальных кодифицированных актах, содержащих нормы торгового права, в последние десятилетия начали появляться указания на возможность применения норм lex mercatoria. Так, например, Германское торговое уложение требует обращения к существующим торговым обычаям и обыкновениям, действующим в сфере торговли для толкования торговых договоров между коммерсантами24. Коммерческий кодекс Кореи предусматривает положение о том, что вопросы, не урегулированные в кодексе, регулируются «обычным торговым правом»25. Единообразный торговый кодекс США в § 1-103 (до пере-

договора, как договоры на условиях ФОБ и СИФ и позднее было развито банковское коммерческое кредитование торговли как наиболее часто использовавшийся способ оплаты товаров при экспорте» (Ibid. P. 208).

21 Иногда такие нормы также называют нормами "soft law" (Meyer T. Soft Law as Delegation // Fordham Intern. L. J. 2008. Vol. 32).

22 Internationa! Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (2004 ed.): URL: http://www.unidroit.org/ english/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-e.pdf

23 Подробный анализ взглядов на эволюцию lex mercatoria содержится во многих работах (Hatzimihail N. The Many Lives—And Faces—of Lex Mercatoria: History as Genealogy of International Business Law // Law and Contemp. Problems. 2008. Vol. 71. N. 3. P. 177-184). Следует также обратить внимание на то, что в литературе встречаются и другие названия современного этапа развития lex mercatoria. Так, например, Р. Митчелс со ссылкой на Л. Фортьера разделяет периоды new lex mercatoria (который соответствует середине XX в.) и так называемый "New new lex mercatoria", когда система обычных норм «движется от аморфного и гибкого soft law к установленной системе права с кодифицированными правовыми нормами (первые и последующие редакции Принципов УНИДРУА) и строго институализированной системе международного арбитража, подобной судебной» (Michaels R. The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State // Indiana J. Global Legal Stud. 2007. Vol. 14. N 2. P. 448).

24 § 346 Германского торгового уложения.

25 Ст. 1 Коммерческого кодекса Кореи.

смотра соответствующей статьи) содержал положение, согласно которому, если иное не предусмотрено специальными положениями кодекса, принципы права и справедливости, в том числе право торговцев ("law merchant") дополняют соответствующие положения кодекса26. Аналогичные нормы содержатся в законодательстве Франции, Италии, Нидерландов, Англии и др27.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что если в Средние века (до XVI в.) торговые отношения регулировались в основном торговыми обычаями (к которым иногда применяют термин lex mercatoria, использовавшийся в то время для указания на преференции торговцев в рамках судопроизводства либо на региональные своды обычаев), то с XVI в. формируется полноценный свод материальных норм lex mercatoria, который с ростом государственного вмешательства в регулирование торговли впоследствии становится основой кодифицированных актов национального торгового права. С усилением государственной власти учет торговых обычаев при написании торговых кодексов снижается. Однако с резким увеличением международного торгового оборота в середине XX в. вновь возникает необходимость обращения к нормам обычного торгового права, которые теперь именуются "new lex mercatoria". Широкое распространение этих норм приводит к закреплению в современных торговых кодексах и иных нормативных актах национального права возможности прямого использования норм нового lex mercatoria при регулировании связей между профессиональными участниками торгового оборота.

Список литературы

1. Cordes A. The search for a medieval Lex mercatoria // Oxford Univ. Comp. L. Forum. N 1: URL: http://ouclf.iuscomp.org/articles/cordes.shtml

2. Epstein R. A. The Path to the T.J. Hooper: The Theory and History of Custom in the Law of Tort // J. Legal Stud. 1992. Vol. 21. N 1.

3. Gilmore G. On the Difficulties of Codifying Commercial Law // Yale L.J. 1948. Vol. 57. N 8.

4. Good R. Usage and Its Reception in International Commercial Law // Intern. & Comp. L. Quart. 1996. Vol. 46.

5. Hatzimihail N. The Many Lives—And Faces—of Lex Mercatoria: History as Genealogy of International Business Law // Law and Contemp. Problems. 2008. Vol. 71. N. 3.

6. Kadens E. Merchants, Kings, and the Codification of Commercial Law: Paper presented at the "American Law & Economics Association Annual Meetings", N.Y., May 17, 2008.

26 §1-301 Единообразного торгового кодекса США.

27 Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape town. 1992; Pollock F., Maitland F. W. The History of English Law Before the Time of Edward I. Cambr., 1968; Sanborn F.R. Origins of the Early English Maritime and Commercial Law. N.Y., 1930.

7. Michaels R. The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State // Ind. J. Global Legal Stud. 2007. Vol. 14. N 2.

8. Milenkovic-Kerkovic T. Origin, Development and Main Features of the New Lex Mercatoria // Facta Universitatis. Ser. Economics and Organization. 1997. Vol. 1: URL: http://facta.junis.ni.ac.rs/eao/eao97/eao97-10.pdf

9. Sachs S. E. The "Law Merchant" and the Fair Court of St. Ives, 1270-1324: URL: http://www.stevesachs.com/papers/paper_thesis.html_

10. SchmitthoffC. The unification of the Law of International trade // C.M. Schmit-thoffs Select Essays on International Trade Law / Ed. by Ch. Chia-Jui. L., 1998.