О ключевом вопросе развития современной теории уголовно-процессуальных доказательств

Пастухов Павел Сысоевич

кандидат юридических наук, доцент,

доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики

Пермского государственного национального

исследовательского университета

О ключевом вопросе развития современной теории

уголовно-процессуальных доказательств

В статье обсуждается фундаментальная проблема теории уголовного процесса, связанная с пониманием природы истины. Автор критикует концепцию объективной истины, которая является идеологией следственного уголовного процесса. На примере использования в доказывании электронных доказательств показана несостоятельность представлений, основанных на концепции объективной истины. Предлагается пересмотреть определения доказательства и доказывания, исходя из необходимости деформализации доказывания.

Ключевые слова: уголовный процесс, доказывание, истина, электронные доказательства.

P.S. Pastuhov, Master of Law, Assistant Professor, Assistant Professor of a Chair of Criminal Procedure and Criminalistics of the Perm State University; e-mail: pps64@mail.ru About the main issue of the development of the modern theory of criminal procedural evidences

This paper discusses the fundamental problem of the theory of criminal proceedings related to the understanding of the nature of truth. The author criticizes the concept of objective truth, which is the ideology of the investigative criminal proceedings. Reference to the use of electronic evidence in proving the inconsistency of views based on the concept of objective truth is shown. Proposes to revise the definition of evidence and proof, based on the need evidence deformalization. Key words: criminal procedure, evidence, truth, electronic evidences.

При обсуждении любой проблемы частного характера ученый-процессуалист не может не понимать более глобальных вопросов. Одним из них является вопрос о природе истины, устанавливаемой по уголовному делу. Мы обратились к процессуальной литературе и выявили следующую закономерность. Сторонники объективной истины являются сторонниками следственного процесса [1, с. 11-31]. Процессуалисты, которые солидаризируются с теориями формальной или судебной истины в уголовном процессе, придерживаются состязательных взглядов на судопроизводство [2, с. 23-24]. Иногда, впрочем, сторонники состязательности поддерживают теорию объективной истины [3]. Но мы считаем, что это демонстрирует скорее непонимание внутренней противоречивости такой позиции и непоследовательность во взглядах.

По мысли А.С. Александрова, «концепция объективной истины... увязана со всеми идеями, составляющими идеологию авторитаризма... С его помощью описывается система, в которой не

стороны, а государство обязано вести процесс в публичных интересах согласно требованию закона. Поэтому объективная истина - это системообразующая идея, концентрированное выражение инквизиционной идеологии» [2, с. 23].

Такой же точки зрения придерживается А. А. Кухта: «Те, кто утверждает о превосходстве концепции "объективной истины", кто ратует за ее законодательное закрепление, забывают, что с этой концепцией связана определенная идеология, а именно система ценностей следственного процесса... в целом "инквизиционная" модель производства истины более соответствует авторитарному устройству государственной власти, где есть институты, пользующиеся непререкаемым авторитетом в деле квалификации истинного знания» [4, с. 498].

А.С. Александров и А.А. Кухта принадлежат к системе МВД, и поэтому их, может быть, можно было бы заподозрить в поддержке ведомственных интересов. Но таких же взглядов придерживаются представители адвокатского сообщества. Президент Адвокатской палаты

192

г. Москвы Г.М. Резник пишет: «К чему привела химера абсолютной объективной истины, отрицание невозможности раскрыть все преступления и полностью избежать судебных ошибок, хорошо известно:

массовое сокрытие преступлений от учета; манипуляции, направленные на повышение уровня раскрываемости преступлений (в 70-е -80-е гг. даже статистический процент раскрытых краж составлял 90%, а убийств, тяжких телесных повреждений и изнасилований приближался к 100%);

пыточное следствие;

практическое исчезновение оправдательных приговоров; замена оправданий возвращением дел на дополнительное расследование - десятки тысяч дел по нескольку раз сновали от суда к следствию и обратно;

вырождение государственного обвинения; функцию прокурора выполнял суд, на половине дел прокуроры в судебном заседании вообще отсутствовали;

взвинчивание уголовной репрессии; ненужность, практическая бесполезность защиты» [5].

Эти следствия впечатляют. Но они предсказуемы. Н.Н. Розин в 1914 г. писал: принцип объективной истины «истолкованный широко... неминуемо должен вернуть судопроизводство к розыскным формам» [6, с. 345].

Об объективной истине судья Конституционного Суда РФ К.В. Арановский говорит так: «Судопроизводство по понятным причинам не всегда обеспечивает всесторонность... Если же иметь в виду полноту истины, подлежащей выявлению в уголовном деле, то в таком понимании всесторонность означала бы главный принцип инквизиционного (розыскного) процесса. Цель его - абсолютная истина, - во-первых, недостижима; во-вторых, в нравственно-религиозном смысле сомнительна; в-третьих, несколько опорочена издержками и злоупотреблениями инквизиционного судопроизводства. Издержки, впрочем, и злоупотребления известны правосудию всех типов, но и в стороне от вопроса о том, хорош розыскной процесс или плох, можно утверждать, что всесторонность с видами на абсолютную (полную) истину объективно противоречит состязательности» [7].

Считаем, что эти представители правоохранительных органов, адвокатуры и судебной власти правы в своей критике концепции объективной истины, их нельзя упрекнуть в односторонности и предвзятости взгляда. Надо или признать, что объективная истина является уделом инквизиционного процесса, прямо заявить, что

она - цель российского судопроизводства и двигаться в соответствующем направлении, или отказаться нее.

Тенденция развития уголовного процесса Российской Федерации в сторону инквизиционное™ привела к появлению на законодательном уровне инициатив по внедрению в УПК РФ института объективной истины. Среди этих новшеств - увеличение активности суда, возрождение в полном объеме института возвращения дела на дополнительное расследование, изменение принципа презумпции невиновности [8].

Законопроект Следственного комитета РФ получил противоположные оценки. Один из его разработчиков (судя по всему) - Г.К. Смирнов пытается отвести внимание от инквизиционной идеологической ориентации законопроекта: «Объективная истина не относится к идеологии, а является базовой категорией научного познания, в том числе в господствующей в современной российской, да и всей мировой, науке методологии диалектического материализма. Возможность достижения истины материалистическая диалектика ставит в зависимость от применения правильной, научно обоснованной методологии - способов исследования. В целом в уголовно-процессуальном доказывании эти методологические условия обеспечивались главным образом за счет таких принципов, как полнота, всесторонность и объективность исследования всех обстоятельств, имеющих значение для дела в их системном единстве» [9, с. 11]. Считаем, что эта попытка замаскировать подлинные смыслы законопроекта неудачна. По мысли А.С. Александрова, «во взглядах сторонников возврата "объективной истины" четко прослеживается партийность: они хотят переделать весь уголовный процесс под следственный формат. Если мы признаем следователя субъектом, удостоверяющим объективную истину, причем в ходе досудебного производства, то становится не нужным ни адвокат, ни даже суд» [10, с. 67, 70]. Мы согласны с такой оценкой, а также с критическими замечаниями, которые высказали авторитетные ученые и умудренные опытом практики. Приведем некоторые из них.

«Упразднение равенства прав сторон в состязательном уголовном процессе, нивелирование до ничтожности презумпции невиновности и обязывание суда восполнять неполноту предварительного следствия - вот далеко не полный перечень тех нововведений, которые предлагаются. суть этого предложения - окончательное закрепление государственной монополии на установление обстоятельств уголовно-правового события, устранение защитника из числа

193

самостоятельных субъектов доказывания и превращение суда в орган борьбы с преступностью, а на пути к этому - устранение "вредных" англо-американских принципов, судов присяжных и прочих "не наших" атрибутов уголовного судопроизводства» [11, с. 39-42] - вот перечень последствий, к которым, по мысли адвоката В.Л. Будникова, приведет воплощение в жизнь законопроекта.

Федеральный судья в отставке С.А. Пашин подвергает еще более жесткой критике законопроект: «Научная и практическая несостоятельность концепции объективной истины в процессе не означает ее бессмысленности. Под чернильным облаком отвлеченной философской терминологии скрываются вполне приземленные намерения: вернуть доследование; обязать суд восполнять пробелы следственных материалов, т.е. узаконить и без того мощное тяготение российского правосудия к карательным органам. Результатами данных шагов неизбежно оказываются дальнейшее падение уровня профессионализма следователей и дознавателей, огрехи работы которых покроет и загладит суд; еще большее упование прокуроров на активную поддержку суда в состязании с защитой; уязвимость приговоров, которые в любой момент можно будет отменить под предлогом неполноты привлеченной совокупности доказательств; сохранение для оправданного постоянной угрозы уголовного преследования. Иными словами, речь идет о возвращении к неоинквизиционным конструкциям и кафкианским порядкам советского уголовного процесса» [11, с. 25].

Мы согласны с авторитетными учеными и опытными практическими работниками, которые считают, что подход авторов законопроекта возвращает современный российский уголовный процесс в былые времена, когда суд руководствовался «социалистической законностью», негласным запретом на оправдания, помогал обвинению.

Не правы авторы, которые утверждают, что ориентир российского уголовного процесса в виде объективной истины неизменен, независим от социально-политических образований, а изменяются лишь средства его достижения - от инквизиционных до демократически-состязательных [12]. Характер истины обусловливает средства ее достижения. При помощи методов, которые есть в состязательном процессе, нельзя достигнуть цели, которая по своей процессуальной природе является инквизиционной. Понимание истины в уголовном процессе развивалось в зависимости от исторической, социальной, политической обстановки. Менялись средства, которые признавались пригодными для установ-

ления определенной истины по делу. Процесс становился более демократичным, гуманным, справедливым. В науке, на практике стали утверждать, что объективная истина и средства ее установления уходят в прошлое.

По мысли сторонников объективной истины, ее основной признак - это соответствие знаний объективной реальности (предмету) [1, с. 27; 13, с. 308, 321]. Обычно российские процессуалисты указывают только это положение для описания сути отстаиваемой ими позиции. О соответствии в каком смысле пишут процессуалисты, которые утверждают о необходимости установления в ходе уголовного судопроизводства объективной истины? Даже если бы сторонники объективной истины обстоятельно раскрыли суть понимаемого ими соответствия, это не доказало бы их правоту по отношению к практике познания в ходе доказывания по уголовному делу. «Соответствие между содержанием мышления и объектом действительного мира установить, нужно занять позицию наблюдателя, внешнего как по отношению к объекту действительности, так и к содержанию мышления, отображающего этот объект. Очевидно, что занять такую позицию не представляется возможным, поскольку познающий субъект является частью познаваемой реальности» [14, с. 69]. Следователь, дознаватель, судья не может быть отстранен от содержания своего мышления, истина является результатом интерпретирующей деятельности субъекта, соответствие между знанием и предметом нельзя установить. Совершенно очевидно, что «словосочетание "объективная истина" порочно и ненаучно: истина относительна, субъективна и конкретна» [15]. Д.А. Мезинов проанализировал содержащиеся в уголовно-процессуальной литературе точки зрения о критериях установления соответствия между знанием и объективной реальностью и пришел к тому же выводу, что и мы: «Точного критерия определения такого соответствия не существует» [16, с. 93].

Вместо концепции объективной истины надо развивать концепцию судебной истины. В современной науке уголовного процесса она получила свое развитие в трактовке нижегородской школы процессуалистов. А.С. Александров определяет ее таким образом: «Судебная истина - дискур-сивна, конструируется (и деконструируется) по лингвистическим схемам. Значительная часть этих языковых схем, моделей, определяющих мышление судебных деятелей, относится к юридическому языку, но большая часть входит в естественный язык. Судебная истина есть результат судоговорения. Именно потому, что она представляет собой результат изобретения мысли из речевой фактуры по определенным

194

правилам, основания ее не могут не быть языковыми, а значит, формально-юридическими ... Объективная реальность не столько преломляется через призму юридического языка, проговаривается на нем, сколько перерождается, переформируется им, не будет преувеличением сказать, - создается заново» [17, с. 34].

Не все согласны с такой трактовкой. О.П. Сау-ляк пишет: «Получается, что за истину в рамках уголовного процесса следует принимать некое правдоподобие, которое при определенных обстоятельствах может вообще не иметь ничего общего с реальными деяниями и событиями» [18]. Как и другие приверженцы объективной истины, этот автор не говорит, каким образом ее можно установить, как определить соответствие, где находятся критерии истинности или ложности знаний, полученных в результате расследования и рассмотрения. Без аргументов и ответов на эти вопросы никакой пафос речи не может сам по себе служить обоснованием излагаемого мнения.

Конкретную реализацию методологического потенциала концепта «судебная истина» можно показать на примерах использования электронных доказательств. «Объективной реальностью» здесь является поток цифровых данных, которые не являются по своей природе юридическими. Чтобы ввести их в уголовный процесс, необходимо провести процедуру их перевода с языка цифр и компьютерных символов на юридический язык. По прошествии такого перевода изменяется возможность их восприятия правоприменителями, их оценки по внутреннему убеждению. Компьютерные цифровые данные сами по себе непонятны, они не могут убедить судью. Судью может убедить их перевод, сделанный на язык, привычный для юристов. Не цифровые данные, а «юридическая терминология, юридическая техника, в широком смысле строй юридического языка определяют горизонт понимания судебного деятеля» [17, с. 34].

Только из того, что понимает правоприменитель, формируются судебные факты. Это главный факт о виновности или невиновности обвиняемого и второстепенные факты. Считаем, что правильно пишут представители нижегородской школы процессуалистов: «Факт есть смысл, полученный из речи на допросе, содержанием которого являются обстоятельства реальной действительности. Этот смысл извлекается участниками судебного следствия в ходе рече-

вого обмена. Образование смысла происходит в ходе речевого события, которое, в свою очередь, складывается из ряда речевых актов (пара элементарных актов - вопрос - ответ) судебного дискурса. В этом событии участвуют, как правило, несколько речедеятелей, форма участия их может быть как непосредственной - показания свидетеля на судебном допросе, так и опосредованной (досудебная подготовка к даче показаний свидетеля обвинителем). Главным участником речевого события - доказывания является судья (присяжный). Его внутреннее убеждение является объектом речевого воздействия. При этом сознание судьи не есть пассивный элемент речевой ситуации, поскольку любое восприятие и понимание речи носит диалоговый характер. Судебные факты формируются в ходе судебного диалога сторон. Фактичность придает сведениям событие судебного дискурса. Судебным доказательством сведение становится в дискурсе юриста-аргументатора, приобретая законченный вид средства речевого воздействия на судью - довода, общей посылкой которого являются общие места, т.е. суждения здравого смысла» [19].

При использовании в доказывании электронных доказательств отсутствие референта в объективной реальности очень сильно видно. Находящийся в компьютере лог или программа-вирус, из которых получают сведения о преступной деятельности, не являются объективной реальностью. Они относятся к виртуальной реальности, в которой знаки (цифры, символы) являются самой реальностью, их согласованность является залогом ее существования или бесконфликтного протекания. Это характерно не для всех электронных доказательств, а только для тех, которые носят исключительно виртуальный характер (логи, данные компьютерного реестра, интернет-страницы). Информация, имеющаяся внутри лога, компьютерного реестра, должна согласоваться с другой информацией. С объективной реальностью она не может согласовываться.

Факты сознания, элементы мыслительной деятельности и факты физического мира (т.е. реальные обстоятельства) - это не одно и то же [19]. Факт физического мира может произойти, но сторона может не доказать его по правилам уголовного процесса. Тогда факта в процессуальном смысле не возникает. Когда факт сознания не возникает, он не может быть зафиксирован и оценен в судебном решении.

1. Орлов Ю.К. Проблемы теории доказа- 1. Orlov Yu.K. Problems of the theory of тельств в уголовном процессе. М., 2009. evidence in criminal proceedings. Moscow, 2009.

195

2. Александров А.С. О значении концепции объективной истины // Рос. юстиция. 1999. № 1.

3. Сергеев В. И. Отживший ли концепт «объективная истина»? URL: http://pravorub. ru/articles/9667.html.

4. Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе. Н. Новгород. 2009.

5. Резник Г. Институт объективной истины как прикрытие репрессивности правосудия. URL: http://www.soprotivlenie.org/?id=53&cid=314&t=v.

6. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. СПб., 1914.

7. По жалобе гражданина Байкулова Артура Ахмедовича на нарушение его конституционных прав пунктами 2 и 3 части второй статьи 30 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 1274-О // Вестн. Конституционного Суда РФ. 2013. № 2. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

8. Проект «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу». URL: http://asozd2c.duma.gov.ru/addwork/ scans.nsf/ID/AB7E94DEDC884F4143257C6F00 4D5B74/$FILE/440058-6.PDF?0penElement

9. Смирнов Г. К. Восстановление в УПК РФ объективной истины как цели доказывания // Уголовный процесс. 2012. № 4.

10. Александров А.С. Критика концепции объективной истины в уголовном процессе // Уголовный процесс. 2012. № 6.

11. Будников В.Л. Следственный комитет Российской Федерации пытается определить место суда в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2012. № 3. Доступ из справ.-правовой системы «<Консультант-Плюс».

12. Азаренок Н.В. Обусловленность состязательности в уголовном процессе // Российский юридический журнал. 2013. № 4. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

13. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1.

14. Поспелова О.В., Янковская Е.А. Философия и методология науки. Архангельск, 2012.

15. Мохов А.А. Проблемы истины в условиях состязательности // Современное право. 2002. № 12. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

16. Мезинов Д.А. К вопросу о возможности и критериях достижения объективной истины в уголовном судопроизводстве // Уго-

2. Alexandrov A.S. On the significance of the concept of objective truth // Russian justice. 1999. № 1.

3. Sergeev V.I. If the concept of «objective truth» obsolete? URL: http://pravorub.ru/articles/ 9667.html.

4. Kuchta A.A. Proving the truth in a criminal proceeding. Nizhny Novgorod, 2009.

5. Reznick G. Institute of objective truth as a cover for repressive justice. URL: http://www. soprotivlenie.org/?id=53&cid=314&t=v.

6. Rozin N.N. Criminal proceedings. St. Petersburg, 1914.

7. On the complaint of a citizen Baykulov Arthur Akhmedovich on violation of his constitutional rights with paragraphs 2 and 3 of the second part of article 30 of the Criminal procedure code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of June 28, 2012 № 1274-O // Bull. of the Constitutional Court of the Russian Federation. 2013. № 2. Access from legal-reference system «ConsultantPlus».

8. Draft «On amendments to the Criminal procedure code of the Russian Federation in connection with the introduction of the institute to establish the objective truth in a criminal case». URL: http://asozd2c. duma.gov.ru/addwork/scans. nsf/ID/AB7E94DEDC884F4143257C6F004D5B7 4/$FILE/440058-6.PDF?OpenElement

9. Smirnov G.K. Recovery in the Criminal procedure code of objective truth as objective proof // Criminal procedure. 2012. № 4.

10. Alexandrov A.S. Criticism of the concept of objective truth in the criminal process // Criminal procedure. 2012. № 6.

11. Budnicov V.L. The Investigative Committee of the Russian Federation is trying to determine the place of judgment in criminal proceedings // Law practice. 2012. № 3. Access from legal-reference system «ConsultantPlus».

12. Azarenok N.V. Conditionality adversarial in criminal process // Russian law journal. 2013. № 4. Access from legal-reference system «ConsultantPlus».

13. Strogovich M.S. Course of Soviet criminal procedure. Moscow, 1968. Vol. 1.

14. Pospelova O.V., Yankovskaya E.A. Philosophy and methodology of science. Arkhangelsk, 2012.

15. Mokhov A.A. Problem of truth in terms of competitiveness //Current law. 2002. № 12. Access from legal-reference system «ConsultantPlus».

16. Mezinov D.A. On the possibility and criteria for achieving the objective truth in criminal proceedings // Criminal procedural law in modern

196

ловно-процессуальное законодательство в современных условиях: проблемы теории и практики: сб. ст. М., 2010.

17. Александров А. С. «Похвала» теории формальных доказательств // Правоведение. 2002. № 4.

18. Сауляк О.П. Дилемма в уголовно-процессуальном законодательстве: состязательность процесса или законность приговора? // Уголовное судопроизводство. 2009. № 1. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».

19. Александров А. С., Кухта А.А. Судебные факты // Рос. судья. 2007. № 8. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».

conditions: theory and practice issue: coll. of papers. Moscow, 2010.

17. Alexandrov A.S. «Praise» theory of formal proofs // Jurisprudence. 2002. № 4.

18. Saulyak O.P. Dilemma in the criminal law: the adversarial process or legality of the sentence? // Criminal justice. 2009. № 1. Access from legal-reference system «ConsultantPlus».

19. Alexandrov AS., Kuchta A.A. Judicial Facts // Russian judge. 2007. № 8. Access from legal-reference system «ConsultantPlus».

197