Модели законодательства об иммиграции: некоторые проблемы методологии и юридической техники

УДК 340.113

Константин Николаевич КНЯГИНИН,

заведующий кафедрой конституционного, административного и муниципального права Юридического института Сибирского федерального университета (г. Красноярск), кандидат юридических наук, доцент

МОДЕЛИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ИММИГРАЦИИ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕТОДОЛОГИИ И ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

THE MODELS OF IMMIGRATION LAW: SOME PROBLEMS OF METHODOLOGY AND LEGAL TECHNIQUES

В статье рассматриваются варианты построения законодательства об иммиграции, приводятся примеры построения данного законодательства в зарубежных странах, вносятся предложения по оптимизации систем законодательства об иммиграции.

This article considers the different ways of the forming of the immigration law. The author of the article gives the examples of such laws in the foreign countries and suggests the ways of optimization of the immigration law systems.

Ключевые слова: иммиграция, законодательство об иммиграции, модели законодательства об иммиграции.

Keywords: immigration, immigration law, models of immigration law.

Для оценки систем источников иммиграционного права надо пояснить некоторые теоретические моменты. Законодательство имеет свой так называемый предмет - регулируемые им отношения. Распределение нормативного материала по законодательным актам «горизонтально» производится с учетом объективного «дробления» предмета. Теоретически каждый акт должен иметь внятно очерченный и однородный предмет. Это позволяет акту быть целостным, применяться к одной какой-то области или деятельности, одному процессу, одним носителям функции, в том числе властной, одним адресатам и т.д. Определение границы «од-нопредметности» может проводиться по-разному. «Одноактовый» предмет может быть и широким, как у кодекса, перекрывающего обширную сферу отношений, и узким, как у краткого «точечного» закона, посвященного одному-двум частным аспектам одного отношения. Каких-то жестких

правил распределения правовых норм, касающихся одного предмета, по количеству актов (одному, нескольким или многим) не существует. Все зависит от уровня развития соответствующего законодательства в стране, традиций национального законотворчества, внимания к законодательному регулированию соответствующих отношений, представлений законодателей и их консультантов об оптимальном построении системы законов, как и множества иных объективных и субъективных факторов.

Иммиграция является самостоятельным предметом правового регулирования, «заслуживающим» принятия «иммиграционных» (с точки зрения предмета) нормативных актов. Если проанализировать «слагаемые» национальных систем иммиграционного законодательства, то можно заметить, что эти системы распределяются по нескольким типам.

Иммиграция является достаточно объемным предметом, который потенциально может регулироваться специальным иммиграционным кодексом. Однако создание кодекса становится по общему правилу возможным лишь на каком-то уровне развития правового регулирования в соответствующей сфере. Кодекс появляется тогда, когда для этого появляются главные объективные и субъективные предпосылки: с одной стороны, складываются устойчивые представления о подходах к регулированию соответствующей сферы, накапливаются достаточное число национальных законодательных конструкций по данной теме, с другой - наука и практика готовы обобщить и систематизировать накопленный и отработанный обширный нормативный материал.

Лишь в некоторых странах на определенном этапе развития национального иммиграционного законодательства принимаются иммиграционные кодексы. Формально эти акты могут не получать наименования «кодекс». Их могут называть «иммиграционный акт», «иммиграционный закон» («акт» и «закон» об иммиграции) и т.д. Но фактически по охвату предмета регулирования, объему нормативных предписаний, завершенности заложенной в них законодательной конструкции, соотношению с другими законами (нормативными актами) они являются кодексами. В США в 1952 г., как принято считать, была осуществлена кодификация состоящего из множества «уставов» законодательства об иммиграции, приведшая к принятию Акта об иммиграции и гражданстве 1952 г. (The Immigration and Nationality Act (INA), именуемого также Биллем МакКерена-Валь-тера 1952 г.1 Данный акт в дополненном и переработанном виде в настоящий момент состоит приблизительно из пяти десятков разделов. Актом, отвечающим параметрам кодекса, является Акт об иммиграции и защите беженцев Канады -Immigration and Refugee Protection Act (IRPA).2 Соответствующую модель построения системы иммиграционных законов можно назвать кодифицированной. По об-

щему правилу, кодифицированным является иммиграционное законодательство государств активной и многовектороной иммиграционной политики, которая при этом насчитывает богатую историю законодательной регламентации.

Принятие иммиграционного кодекса не исключает принятия какого-то числа «дополнительных» законов иммиграционных законов. Так, в США действующий иммиграционный кодекс (Акт об иммиграции и гражданстве) применяется вместе с Актом о нелегальной иммиграции 1996 г. (так обычно переводят на русский язык название закона «The Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act (IIRAIRA)») и немалым числом иных законов.3 В Канаде основная регламентирующая нагрузка при решении вопроса о допуске конкретного иммигранта падает на так называемые Регламенты (Regulations for Skilled Workers), представляющие собой подробные и четкие описания процедур оценки потенциальных иммигрантов.4 Поэтому системы законов «кодексного» типа предстают в виде не одного моноакта, но в виде конструкции «кодекс - специальные законы», исчерпывающе регулирующей объемную, многообразную и тонкую иммиграционную политику соответствующего государства.

Во многих государствах, в том числе развитых европейских, иммиграционные кодексы пока не принимаются. Регулирование вопросов иммиграции там осуществляется некоторым количеством законов, каждый из которых не регулирует иммиграцию всесторонне и исчерпывающе подробно.

Возможен вариант, когда единственный иммиграционный закон достаточно объемен и структурирован, и хотя не достигает параметров кодекса, более или менее «закрывает» своими положениями основные моменты иммиграционного процесса. Тогда число прочих действующих законов иммиграционной тематики может быть относительно невелико. Такое положение характерно для государств с устоявшейся иммиграционной политикой и отлаженным

иммиграционным законодательством. Данную модель построения законодательства можно определить как «консолидированную». Законодатели в соответствующих государствах подступают к кодификации иммиграционного законодательства. Возможной причиной, по которой они от этого удерживаются, является относительно малоинтенсивная иммиграционная политика. Эта сфера в данном государстве просто не воспринимается как требующая детального и объемного («кодексного») урегулирования.5 Консолидированный иммиграционный закон, так же как и кодекс, в принципе может дополняться каким-то количеством специализированных иммиграционных законов.

Теоретически возможен вариант, когда система законов, регламентирующих иммиграцию, предстает в виде разветвленного древа, образуемого законами общего и частного порядка. Наряду со «стволовым» относительно кратким иммиграционным законом, который носит «принципиальный» или «рамочный» характер, действуют специализированные «законы-ветки», причем не только о беженцах, но и, например, о репатриантах, о трудовой иммиграции, о предпринимательской и(или) инвестиционной иммиграции, об иммиграционном контроле, о пресечении незаконной иммиграции и т.д. Наиболее вероятной причиной такого состояния законодательства является неготовность законодателя к единому комплексному урегулированию вопросов иммиграции. Острая же необходимость регламентации каких-то частей или аспектов иммиграции (иммиграции отдельной категории въезжающих, контроля и ответственности и т.д.) провоцирует принятие специальных «узких» законов, опережающих разработку и принятие подробного и комплексного общего иммиграционного закона. Указанную модель системы законодательства можно обозначить как «скоординированно-специализированную». Упомянутый «принципиальный» («рамочный») закон выполняет в этой системе координирующую функцию по отношению к специализированным законам.

Если иммиграция в страну носит выраженный «секторный» характер, то может и не возникнуть ощущение необходимости подробного законодательного урегулирования общих проблем иммиграции. Потребности практической иммиграционной политики удовлетворительно могут обслуживаться «секторными» специализированными законами (об иммиграции, например, только иммигрантов-соотечественников, работников, инвесторов и т.д.). Соответствующая система законодательства может быть определена как «специализированная». Такая модель складывается под влиянием «фрагментарности» национальной иммиграционной политики и соответствующей «фрагментарности» правового регулирования иммиграции. Но эта модель при нормальной эволюции иммиграционного законодательства будет, скорее всего, временной. Она должна перерасти в какую-то более развитую модель, если не «кодифицированную» или «консолидированную», то, по меньшей мере, «скоординированно-специализированную».

Возможен и вариант, когда не принимаются ни общий, ни специализированные иммиграционные законы.6 Относительно ограниченное число положений, касающихся иммиграции как таковой, в этом случае оказываются распылены по законам, формально посвященным вопросам въезда на территорию государства, виз, статуса иностранцев в целом, а также вопросам гражданства, удостоверений личности и т.д.7 Такую модель организации иммиграционного законодательства можно определить как «дисперсную». Эта модель представляется пусть теоретически и не самой оптимальной, но практически допустимой для государства, принимающего малое число иммигрантов. Исторически в данном государстве иммиграция не подвергалась сколько-нибудь систематическому урегулированию. Но иногда в таком же состоянии, можно сказать, по инерции продолжает пребывать и законодательство государств, в которые устремлены большие потоки иммигрантов. Эта ситуация оборачивает-

ся для данных государств в лучшем случае неотлаженностью иммиграционного процесса, следствием чего является, например, допуск на территорию тех иммигрантов, которые для данного государства не являются желательными. В худшем же случае иммиграция в таких условиях становится преимущественно нелегальной, она проходит вне предусмотренных несовершенным законодательством каналов, поскольку таковые законодательно либо просто не закреплены, либо закреплены в формах, не адекватных с точки зрения полноты и системности объективным общественным процессам.

Наконец, в государстве может быть принят формально универсальный иммиграционный закон, но имеющий слишком абстрактный и поверхностный характер. Основания иммиграции, категории иммигрантов, правила их отбора и т.д. в таком законе могут подробно не описываться, реальное решение о допуске иммигранта в этом случае будет обставляться в качестве персонального соизволения власти. Данную модель системы иммиграционного законодательства можно назвать «демонстрационной». Некоторое правовое регулирование иммиграции в этом случае нормативно лишь обозначается. «Демонстрационной» можно назвать и систему, когда предписания иммиграционного толка рассредоточены по иным «наборам» актов, характерных, например, для «дисперсной» или для «скоординировано-специализиро-ванной» систем. Объединяющими эти варианты построения законодательства будут такие черты, как ограниченность и формальность совокупности законодательных иммиграционных предписаний. В целом данная ситуация представляется «штатной» для государств, которые имеют, скажем так, ограниченную иммиграционную практику. Но возможен и вариант, когда система законодательства сохраняет такую форму в условиях, когда иммиграция в соответствующую страну становится реальным и значимым социальным явлением. Неразвитость законодательства в этом случае вступит в противоречие с общественными процессами.

Объединение в акте (актах) иммиграционной и какой-то иной тематики представляет самостоятельную проблему при определении параметров системы иммиграционного законодательства. Опыт государств, принимающих «пестрые» с точки зрения предмета законодательные акты, представляется ошибочным. Так, принимаются акты (кодексы, законы) о миграции «вообще», имеющие предметом все перемещения населения и из-за границ, и внутри границ соответствующего государ-ства.8 Совершено ясно, что объединяет перемещение граждан внутри государства и иммиграцию и эмиграцию, - только то, что и то, и другое является переселением. Общего в юридическом плане (условиях, процедурах и т.д.) у каждого из этих явлений объективно не может быть много хотя бы потому, что внутреннее перемещение осуществляется гражданами на основе прав на свободный выбор места жительства в преимущественно явочном порядке, а въезд из-за границы - иностранцами на основе права, но не обязанности государства допустить на собственную территорию в разрешительном порядке. Единство этих явлений скорее не юридическое, а филологическое - общий корень в словах «иммиграция», «эмиграция» и «миграция». Но это единство есть зыбкая основа для «объединенных» законодательных актов. Природа иммиграции, эмиграции, миграции внутри страны различна, взаимоотношения въезжающего, выезжающего и переезжающего внутри страны лица с государством юридически должны быть построены разнорежимно.

Точно также нет смысла соединять в одном акте иммиграционное законодательство и законодательство о гражданстве. Большинство соискателей натурализации, действительно, являются иммигрантами. Но прямо эти явления не связаны друг с другом. Законодательство о натурализации традиционно рассматривает в качестве правопорождающего не факт иммиграции, а факт «законного пребывания» на территории государства в течение определенного срока. Это «пребывание» может быть

и не связано с иммиграцией, не все «пребывающие» иммигранты хотят, а иногда и могут натурализоваться. Если создавать один акт «об иммиграции и натурализации», то соответствующие «половинки» данного акта будут вполне автономными, каждая из них не будет полностью «замкнута» на другую, каждая из них будет включать положения, которые при применении другой не актуальны. Абсурдной выглядит и ситуация, когда из «иммиграционного» или «натурализационного» нормативного материала вычленяются в объединенный акт только связанные друг с другом положения, а положения от «иммиграции без натурализации», «натурализации без иммиграции» рассредоточиваются по другим самостоятельным актам. Это не даст никаких плюсов, только породит путаницу в системе применяемых нормативных положений.

Неоднозначной является ситуация, когда в одном акте объединяются вопросы иммиграции как таковой и вопросы въезда на территорию государства (и въезда вообще, и въезда собственно иммигрантов). Въезд как юридическая процедура касается много большего, чем иммигранты, числа лиц. Включать в «иммиграционный» закон универсальные предписания о въезде не представляется правильным. Разъединять же регулирование въезда иммигрантов и неиммигрантов, излагая соответствующие нормы о въезде для первых в законах (актах) об иммиграции, а для вторых в общих законах (актах) о въезде или специальных законах (актах) о въезде неиммигрантов, также выглядит не вполне логичным. Однако и категорично утверждать, что оптимальным вариантом будет параллельное сосуществование законов о въезде (распространяющихся и на иммигрантов) и об иммиграции, сложно. Все-таки сам по себе статус иммигранта тесно срастается со статусом «въезжающего», последний выступает едва ли не главной составной частью первого.

Особого разговора заслуживает вопрос о соотношении нормативного регулирования иммиграции и статуса иностранцев.

В некоторых государствах предписания об иммиграции излагаются в законах, названных «о статусе иностранцев» или «об ино-странцах».9 В теоретико-правовом разрезе вопросы иностранцев или статуса иностранца в государстве - вопросы их правосубъектности, совокупности их прав и обязанностей (личных, политических, трудовых, социальных, культурных), гарантий этих прав. «Статус в целом» - правовой институт, много более широкий, чем «иммиграционные» права и обязанности, понимаемые как права и обязанности «под въезд и пребывание». Не все иностранцы в государстве являются въехавшими иммигрантами, как и не все въехавшие иностранцы являются иммигрантами, но они имеют, естественно, правовой статус иностранца, который в целом совпадает со статусом иностранцев-иммигрантов и который должен быть юридически урегулирован. Кроме того, реально одним актом статус иностранцев вряд ли возможно урегулировать. Положения о статусе иностранцев «всплывают» обычно в различных законах, посвященных самым разнообразным предметам (от выборов до права собственности). По этим причинам нелогично объединять в одном законе вопросы статуса иностранцев и вопросы иммиграции.

Еще одной характеристикой системы иммиграционного законодательства, которая может быть применена, по крайней мере, к системам актов федеративных государств, является характеристика с точки зрения степени дифференциации и децентрализации этого законодательства. Системы иммиграционного законодательства могут быть подразделены на централизованные унифицированные (общий установленный федеральными актами режим действует применительно ко въезжающим во все субъекты федерации), централизованные дифференцированные (федеральные акты в рамках общих требований устанавливают специальные положения применительно ко въезжающим на разные территории, как это сделано в Австралии), децентрализованные дифференциро-

ванные (субъекты федерации принимают правовые акты, регулирующие иммиграцию именно на их территорию, дополняющие или даже в какой-то части заменяющие федеральные акты10).

Наконец, при анализе системы нормативных актов об иммиграции небезынтересно будет обратить внимание на ее построение с точки зрения распределения нормотворческой компетенции между органами законодательной власти и органами исполнительной власти. Даже достаточно подробные современные иммиграционные законы включают в себя множество отсылок к подзаконным актам, принимаемым чаще всего правительствами, но иногда и актами министерств и ведомств (например, министерства внутренних дел или существующих во многих государствах министерств (ведомств) по делам иммиграции). Конструкцию, когда в национальной правовой системе допускается широкое регулирование вопросов иммиграции подзаконными актами, следует признать объективной и нормальной. Во-первых, иммиграционное право в основном является процессуальным, регулирует оно взаимодействие граждан с органами исполнительной власти. Это предполагает включение в его содержание множества «мелких» норм о процедурах (органах, принимающих заявления и выносящих решения, сроках рассмотрения, формах документов и т.д.), которые на «детальном» уровне традиционно устанавливаются правительственными или даже ведомственными актами. Во-вторых, политика в области экономической иммиграции является частью экономической политики государства в целом, в сфере которой принято наделять исполнительные органы правом оперативного решения значимых вопросов в зависимости от тенденций макроэкономической ситуации, планов и программ развития, состояния рынка труда и т.д. Это вынуждает ту часть предписаний иммиграционного законодательства, которая связана с оперативным управлением иммиграционными потоками (квоты, качества трудовых иммигрантов, оцениваемые в

баллах, требования к иммигрантам-предпринимателям и инвесторам и т.п.), излагать в относительно быстро обновляемых актах органов исполнительной власти.

1 См.: URL: http://www.uscis.gov/portal/site/ uscis/menuitem.eb1d4c2a3e5b9ac89243c6a7543f6d1a/ ?vgnextchannel=f3829c7755cb9010VgnVCM10000045f3d6a 1RCRD&vgnextoid = f3829c7755cb9010Vgn VCM10000045f3d6a1RCRD (дата обращения: 11.10.2010).

2 См., напр.: Михаил Денисенко, Ольга Ха-раева, Ольга Чудиновских. Организационное устройство миграционной политики. Канада [Электронный ресурс]. URL: http://www.archipelag.ru/ agenda/povestka/povestka-immigration/org_ustroistvo/ Canada/ (дата обращения: 12.11.2010).

3 Как признают американские юристы, IIRAIRA имеет своим предметом тематику, которая существенно шире тематики борьбы с нелегальной иммиграцией, многие положения этого закона касаются и так называемых легальных мигрантов (см.: URL: http://www.aila.org/content/ default.aspx?bc=6714%7C6729%7C11769%7C3545 (дата обращения: 10.11.2010).

4 См.: URL: http://www.azbukas.com/ cannews.html (дата обращения: 12.11.2010).

5 Принятие в ФРГ объемного приближающегося по своим характеристикам к кодексу Закона «Об иммиграции», только первая статья которого (в российской правовой терминологической традиции ее правильнее бы было именовать «разделом») состоит из 10 глав, разбитых на 105 параграфов (в российской терминологической традиции - «статей»), а эта статья-раздел дополняется несколькими статьями-разделами, касающимися вопросов пребывания в ФРГ граждан ЕС и некоторых других специальных вопросов (см.: URL: http://zabygor.at.tut.by/Neu_immigration.pdf (дата обращения: 12.11.2010), означало, как принято считать, признание того, что Германия стала страной активной иммиграции и страной иммигрантов (см.: Электронный ресурс. URL: http://www.investa24.com /news/zakon_ob_immigracii_razreshenie_na_prebyvanie _v_germanii/2010-02-24-59 (дата обращения: 12.11.2010).

6 Ситуация в национальных системах законодательства интересующей нас тематики может быть очень запутанной. Опыт национального законотворчества, традиции использования правовой терминологии т.д. могут привести к ситуации, когда формально закон под заголовком «об иммиграции» в стране принят, но в нем речь идет скорее о том, что уместно было бы излагать в законе под иным заголовком. Например, Закон Эквадора «Об иммиграции» по своему содержанию является скорее Законом «О въезде и депортации иностранцев» (см.: URL: http://www.honoraryconsul.ru/ index.php?an=zakon_im_republic_ecuador (дата обра-

щения: 10.11.2010). Впрочем, эта оценка дается с позиций принятых в России подходов.

7 Правда, и в этих государствах могут существовать «чисто иммиграционные» законы, но о частных формах иммиграции, например законы о беженцах, принимаемые «под напором» международно-правовых традиций.

8 Закон Республики Таджикистан «О миграции» имеет, например, своим предметом и иммиграцию, и эмиграцию, и внутригосударственную миграцию, в том числе миграцию так называемых вынужденных переселенцев (см.: URL: http:// www.mkstajikaviatour.freenet.tj/zakon.htm (дата обращения: 01.11.2010).

9 На деле многие законы «об иностранных гражданах», по сути, являются законами «о въезде» или «о въезде и пребывании». В Германии упомянутый выше закон «Об иммиграции» (Zuwanderungsgesetz) был принят относительно не-

давно (вступил в действие в 2005 г.), и пришел он на смену как раз Закону, полуофициально именовавшемуся Законом «Об иностранцах» (Auslandergesetz), но имевшему полное название, которое переводится как закон «О въезде и пребывании иностранцев на территории ФРГ» (см.: URL: http: //www. germany. russian-club. net/

embassies_law.html (дата обращения: 05.11.2010).

10 Канадские провинции имеют собственные программы иммиграции, которые построены не на уточненных и дополненных федеральных нормативных идеях, а на идеях, которые в какой-то мере противостоят «общефедеральным» (см.: URL: http://newcanadian.ru/canada_other.html (дата обращения: 01.11.10). В США штаты могут принимать собственное законодательство, касающееся, например, мер борьбы с нелегальной миграцией (см.: URL: http://lenta.ru/news/2010/11/12/arizona/ (дата обращения: 12.11.10).