От судей ждут оценки ущерба

Конституционный суд (КС) проверит нормы Уголовного кодекса, позволяющие приравнивать сумму преступно полученного дохода к общей стоимости контракта, при заключении которого был нарушен запрет на ограничение конкуренции. Если суд обнаружит противоречия в подобной практике, то это может стать поводом для изменения общих подходов, надеются эксперты. То, как суды сейчас считают суммы дохода и ущерба,— большая проблема для бизнеса, напоминает бизнес-омбудсмен Борис Титов.

Фото: Александр Коряков, Коммерсантъ

КС принял к рассмотрению жалобу самарского бизнесмена Сергея Шатило, сообщается на сайте суда. Он оспаривает положения ст. 178 УК (ограничение конкуренции) в той части, которая позволяет судам рассматривать выручку от сделки как незаконно полученный доход.

Господин Шатило в 2019 году был признан виновным в покушении на ограничение конкуренции и приговорен к трем с половиной годам лишения свободы (вышестоящая инстанция заменила реальный срок на условный). Признаки картеля были выявлены в ходе торгов на работы по техническому обслуживанию и ремонту медоборудования. При этом суд пришел к выводу, что умысел подсудимого был направлен на извлечение дохода в размере заключенных контрактов — в общей сложности 768 млн руб., что составляет особо крупный размер.

Заявитель с таким подходом не согласен, рассказал “Ъ” его адвокат Вячеслав Земчихин: доход должен рассчитываться с учетом затрат, необходимых для исполнения контракта.

Согласно экспертной оценке, сумма дохода по этой сделке могла составить от 0 до 11 млн руб., суд же вменил бизнесмену всю стоимость контракта, то есть фактически речь уже идет о выручке. Между тем, напоминает адвокат, ст. 178 предусматривает ответственность за ограничение конкуренции, если оно причинило крупный ущерб либо повлекло извлечение дохода в крупном размере. И речь идет именно о доходе, настаивает господин Земчихин, иначе ФАС не стала бы инициировать в 2020 году поправки к этой статье, предлагая заменить понятие «доход» на выручку. Такие предложения не нашли поддержки ни в Верховном суде, ни в Совете федерации: его комитет по экономической политике рекомендовал правительству предусмотреть подход, при котором расчет незаконно извлеченного дохода производится с учетом понесенных организацией расходов. Поправка ФАС в итоге так и не была принята, отмечает адвокат, но теперь получается, что суды реализуют ее на практике. Поэтому заявитель просит КС уточнить спорную норму и дать ей толкование, которое исключило бы волюнтаристский подход правоприменителя.

Уполномоченный при президенте по защите прав предпринимателей Борис Титов отмечает, что проблема, с которой столкнулся бизнесмен, общая и касается всех экономических составов. И следствие, и суд очень часто признают ущербом всю сумму операции или выбытия имущества, а не размер уменьшения имущественной массы или потерь каких-то благ в результате неправомерных деяний.

Если КС признает норму ст. 178 неконституционной, то это потребует корректировки ее текста и может стать поводом для фиксации в УК каких-то универсальных методик, надеется омбудсмен.

«Само понятие ущерба означает, что в результате определенных действий у кого-то что-то несправедливо отняли, чего-то несправедливо лишили,— пояснил господин Титов в комментарии “Ъ”.— В случае с картелями — лишили возможной прибыли других участников рынка. Ну так и надо проводить экспертизу, высчитывать ту прибыль, которая была получена незаконно. Именно прибыль, а не валовую выручку. А прибыль на практике зачастую составляет не более 7% от суммы контракта. Чувствуете, как "ущерб" сразу уменьшается в 14 раз? Или можно предложить другой алгоритм: доход в целях ст. 178 УК определять как разницу между доходом (выручкой), полученным в результате незаконных действий, и тем доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий».

Адвокат Pen & Paper Вадим Клювгант сомневается в том, что КС в нынешних условиях станет ломать устоявшуюся практику, которая существует много лет. Если же это все-таки произойдет, то теоретически такой подход можно будет распространить и на другие составы преступлений в сфере экономики, рассуждает он. Однако в любом случае это не затронет нормы УК о хищениях, по которым чаще всего преследуют предпринимателей, предупреждает эксперт: там речь не идет о доходе как признаке преступления. Криминализующим признаком хищения является размер похищенного, а это юридически совсем другая субстанция, уточняет господин Клювгант. Конструкцию, при которой уровень общественной опасности деяния в сфере экономики ставится в зависимость от размера дохода, он называет изначально порочной, так как она позволяет криминализовать любую экономическую деятельность, ведь та всегда осуществляется с целью извлечения дохода. Преступным может быть либо само деяние (например, коррупционный сговор), если оно обладает высокой степенью общественной опасности, либо деяние, повлекшее серьезный и конкретный ущерб, который можно подсчитать и доказать, настаивает адвокат. А для применения экономических санкций, в том числе взыскания дохода по противоправной сделке, есть достаточно гражданско-правовых инструментов и уголовная репрессия здесь избыточна, заключает он.