Трансграничные поглощения с позиции российской правовой доктрины: коллизионные вопросы передачи акций и долей в уставном капитале

говые соглашения, основанные на МК ОЭСР, будут толковаться в соответствии с Комментариями.

Краткий анализ правового статуса Комментариев в странах ОЭСР показал, что единое общепринятое мнение по данному вопросу отсутствует. Большинство ученых полагают, что Комментарии являются необязательным источником международного права, имеющие большое значение при толковании налоговых соглашений.

Однако отнесение их к какому-либо из устоявшихся источников права не представляется возможным. Учитывая правовую природу Комментариев, распространенную практику их применения как на стадии ведения переговоров заключения налоговых соглашений, так и на стадии толкования налоговых соглашений, можно сделать вывод об их нетрадиционном правовом статусе.

В то же время следует учитывать, что Комментарии могут приобрести обязывающий характер в случае применения концепций «молчаливого согласия» и эстоппеля. Также нормы Комментариев могут становиться обязательными для применения, если тексты налоговых соглашений содержат соответствующие положения.

А.С. Кокорин*

ТРАНСГРАНИЧНЫЕ ПОГЛОЩЕНИЯ С ПОЗИЦИИ РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ: КОЛЛИЗИОННЫЕ ВОПРОСЫ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ

Ключевые слова: слияния, поглощения, слияния и поглощения, передача акций, передача долей, коллизионные вопросы.

In article an effort to denote a loophole in Russian conflict law, concerning the question on legislation to be apply to trans-border acquisitions (stocks and participatory shares deal) regarding Russian companies, is undertaken.

The author touches upon subject on a legal nature of stocks and participatory shares as objects of transactions. The author defines a nature of respective transactions and on the basis hereof analyzes abilities of conflict rules, included into Section IV of Russian Civil code, to determine a legislation to be apply to trans-border stocks and participatory shares transactions.

The author comes to the point that no one rule of Russian conflict law, which under the law may be applied to trans-border stocks and participatory shares transac-

* Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. /alexeykokorin@ya.ru7

tion, does not specify the legislation, being in relations of the closest link with specific acquisition. Because ofabsence in Russian legislation of clear criteria of the closest link between legislation and stocks and participatory shares transaction, there may be variety of ways to define such link and to set out this by new conflict rules or by modification of existent rules. This could let us find correct applicable legislation to any transborder acquisition.

Целью данной статьи является выявление коллизионно-правовых проблем, связанных со сделками по передаче акций или долей в уставном капитале компании, и предложение путей их преодоления. Следует рассмотреть вопрос о правовой природе данных отношений, обозначить материальноправовые проблемы, влияющие на выбор права, рассмотреть коллизионные нормы, применимые к сделкам с акциями и долями, и на основе всего этого сделать соответствующие выводы '.

Предмет статьи составляют вопросы выбора применимого права, и автор не ставит перед собой цель дать окончательные ответы на сопутствующие вопросы иной отраслевой принадлежности. Для целей настоящей статьи автор предлагает понимать под термином «слияния и поглощения»2 сделки, направленные на приобретение акций или долей в уставном капитале компании; под термином «акции» — акции созданного в России акционерного общества (АО), а под термином «доля» — долю в уставном капитале созданного в России общества с ограниченной ответственностью (ООО).

Особенности коллизионно-правового регулирования сделок по приобретению акций и долей связаны с двумя моментами. Во-первых, необходимо раскрыть правовую природу акций и долей как объектов сделки. Во-вторых, нужно определить сущность договора, которым опосредуется передача названных объектов. Получив ответы на эти вопросы, можно квалифицировать соответствующие правоотношения и верно определить применимое право.

Строго говоря, в отечественной юридической науке отсутствует достаточная определенность в понимании правовой природы акций и долей в уставном капитале. Акции удостоверяют обязательственные права акционеров (ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акцио-

1В статье не затрагиваются публично-правовые аспекты, организованный рынок ценных бумаг (биржи и т.д.) и инвестиционное законодательство; объектом рассмотрения являются только трансграничные сделки с акциями и долями в уставном капитале; вопросы будут проанализированы, прежде всего, с точки зрения российского международного частного и гражданского права, а также с позиций российского корпоративного законодательства.

2 Использование термина «слияние» (англ. merger) для обозначения сделок с акциями (долями) представляется не совсем корректным, поскольку в российском законодательстве под слиянием понимается одна из форм реорганизации юридических лиц (ст. 57 ГК РФ). Однако, ввиду общего употребления в современной российской юридической и бизнес-практике, данный термин использован и в настоящей статье.

нерных обществах»1). Отсюда следует вывод о том, что акциям присущ обязательственный и, следовательно, имущественный характер. В то же время акции как ценные бумаги имеют изначально вещную природу. Не вдаваясь в имеющую свою историю полемику относительно правовой природы ценных бумаг, в том числе бездокументарных, обозначим два основных подхода, встречающихся в отечественной правовой литературе. Согласно первому подходу, акции суть имущественные права требования. Согласно второму подходу, они являются бестелесными вещами 2. Приведем лишь одну позицию, как представляется, раскрывающую сущность ценных бумаг вообще и акций в частности. «Бумага становится ценной, — писал Г.Ф. Шершеневич,

— не сама по себе, а потому, что выражает право на что-то, имеющее ценность»3. Этим «чем-то» являются как раз имущественные права, совокупность которых и выражает ценная бумага. Ввиду отсутствия у бездокументарной акции материальной формы в отношении данной ценной бумаги утверждение о том, что она есть не вещь, а совокупность имущественных прав обязательственного характера, представляется более обоснованным. Тем более, что согласно п. 2 ст. 146 ГК РФ, права, удостоверенные именной ценной бумагой (каковой согласно российскому законодательству является акция), передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). На фоне сказанного выглядит не совсем понятным то обстоятельство, что в российской и международной практике договоры по отчуждению акций именуются договорами купли-продажи акций (sharepurchase agreement).

Дискуссия относительно правовой природы доли в уставном капитале ООО является не столь давней и обостренной, нежели спор о ценных бумагах. Несмотря на это, ответ на вопрос о том, чем является доля в уставном капитале, совсем не очевиден.

Некоторые авторы рассматривают саму по себе долю в ООО как имущественное право 4, поскольку она наделяет (либо свидетельствует о наделении) ее обладателя комплексом прав, прежде всего, имущественного (а также, стоит добавить, неимущественного 5) характера. Признается обязательственноправовая природа доли, поскольку она определяет размер обязательственного требования, принадлежащего участнику по отношению к обществу 6. Мож-

1 Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

2 Подробнее о признаках ценной бумаги см.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 199—202; Белов B.A. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996. С. 96—99.

3 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 173.

4 См., напр.: Корпоративное право / отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2008. С. 270.

5 Например, право на участие в управлении обществом, право на информацию о деятельности общества.

6 См., напр.: Залесский B. Общество с ограниченной ответственность. В системе хозяйственных товариществ и обществ // Право и экономика. 1998. № 3. С. 19; Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: правовой аспект. М., 2001. С. 79.

но также встретить точку зрения, согласно которой доля в уставном капитале представляет собой не совокупность прав, а специфический объект гражданского права, удостоверяющий обязательственные права в отношении ООО Последняя точка зрения представляется наиболее неустойчивой, поскольку перечень объектов гражданских прав, приведенный в ст. 128 ГК РФ, является закрытым и включает в себя имущество (вещи и имущественные права), работы и услуги, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, а также нематериальные блага.

Следовательно, если исходить из буквы закона, доля в уставном капитале не может быть чем-то иным, нежели вещью (в качестве бестелесной вещи по аналогии с бездокументарной акцией согласно одному из подходов к определению ее правовой природы) или имущественным правом (их совокупностью). В литературе также можно встретить точку зрения, согласно которой наряду с обязательственными правами доля наделяет участника общества некоторыми абсолютными правами, в частности, правом на выход из общества. Можно найти также подход к некоторым предоставляемым участнику ООО правам как к вещным, например, В. Лапач к таким правам относит право участника на часть имущества общества при его ликвидации 2. Не вдаваясь в дискуссию по данному вопросу, лишь заметим, что наделение участника ООО вещными правами само по себе не лишает долю обязательственной природы.

Если подходить к акции АО (далее речь будет идти о бездокументарных акциях) и доле в уставном капитале ООО как к имущественному праву (комплексу прав), то договором, опосредующим его передачу, будет являться договор об уступке права требования (цессия). Раздел 6 ГК РФ не предусматривает самостоятельной коллизионной привязки в отношении уступки прав, а отсылает нас к общим нормам об обязательственном статуте. Согласно п. 1 ст. 1216 ГК РФ, право, подлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке требования, определяется в соответствии с п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ. В соответствии с данными пунктами при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Данным правом считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

1 См., напр.: Шиткина И.С. Указ. соч. С. 271.

2 См.: Лапач В. Доля в уставном капитале как имущество // СПС «КонсультантПлюс».

Привязка к закону наиболее тесной связи (proper law) непроста в применении, так как в соответствии с нормами разд. 6 ГК РФ существует несколько путей ее применения. Во-первых, в п. 2 ст. 1211 речь идет о применении права страны стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение. Пункт 3 данной статьи, содержащий 21 конкретное указание на решающее исполнение стороны в договоре, не дает ответа на данный вопрос относительно уступки права. Предположим, что, прибегнув к аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), мы можем определить сторону, осуществляющую исполнение, имеющее решающее значение для цессии, использовав принцип, из которого, очевидно, исходил законодатель, излагая п. 3 ст. 1211. Нетрудно провести подобную аналогию и сделать вывод о том, что решающим исполнением при уступке права является исполнение первоначального кредитора (цедента). Это простой по логике, однако не выдерживающий критики, путь определения применимого права, поскольку основан на аналогии закона — инструменте довольно хрупком.

Также стоит несколько слов сказать о том, что в случае, когда передача акций или доли российской компании осуществляется офшорными компаниями, которыми владеют, к примеру, российские лица, маловероятно, что применимым к сделке будет признано право офшорной зоны, в которой учреждена компания-цедент (как сторона, осуществляющее исполнение, имеющее решающее значение). Причина в том, что офшорная компания, по сути, не является «подлинным» владельцем «продаваемой» компании, поскольку ее фактически контролирует российский владелец соответствующей офшорной компании. Это ослабляет связь договора цессии с правом офшорной зоны, поскольку фактическим (но не юридическим) цедентом в такой ситуации выступает российский владелец офшорной компании.

Другим способом определения права страны, с которой договор наиболее тесно связан, является поиск тесной связи на основании: а) закона, б) условий или существа договора или в) совокупности обстоятельств дела. В законе прямого указания на связь сделок по отчуждению акций или долей с тем или иным государством нет. Иначе дело обстоит с условиями или существом договора и совокупностью обстоятельств дела. Связь договора о передаче акций может иметь связь со страной: а) места учреждения компании (места, по которому определяется «национальность» компании) или б) места учета прав на акции. Эти показатели обычно неизменны, во всяком случае, достаточно постоянны, чтобы можно было сделать вывод о прочной связи договора о передаче акций или долей с той или иной страной. Так, если мы имеем дело с российским АО, чьи акции учитываются российским держателем реестра акционеров, то применимым к сделке по отчуждению акций данного АО должно быть российское право. Бесспорно же, однако, что такой подход к пониманию тесной связи небезупречен.

Во-первых, названные обстоятельства, с которыми в данном случае мы связываем договор, — место учреждения компании и место ведения реестра, — не имеют, строго говоря, никакого отношения к договору, поскольку вся имеющаяся в данном случае правовая связь ограничивается лишь объектом сделки — акциями, но не договором об их передаче. Более того, согласно нормам ст. 1202, 1205 и 1206 ГК РФ, закон места учреждения компании и закон места учета прав на акции являются ничем иным, как привязками, служащими для определения применимого права в отношении другого круга отношений, а именно личного статута юридического лица и вещного статута. Сфера вещного и личного статута, как правило, не пересекается со статутом обязательственным, объем которого указан в ст. 1215 ГК РФ. Таким образом, не отрицая возможности следования описанному пути для определения тесной связи, все же следует признать его уязвимость, поскольку связь договора об отчуждении акций с государством места учреждения юридического лица или государства места учета прав на акции в высокой степени опосредована и может быть признана судом недостаточно тесной.

Подобным образом обстоит дело и с долями в ООО, лишь за исключением того, что права на доли могут учитываться только самим обществом, а не третьим лицом — держателем реестра.

Стоит заметить, что и описанный выше подход не приведет к выбору права офшорной зоны в качестве применимого к цессии, поскольку компания, чьи акции или доля в уставном капитале передаются, не имеет существенной связи с офшорной зоной, так как эта компания, во-первых, реально (хотя и опосредованно) контролируется российским, а не офшорным акционером (участником), во-вторых, не осуществляет деятельность на территории офшорной зоны и, в-третьих, не учреждена на территории офшорной зоны. Единственное, что может связывать договор с правом офшорной зоны — это нахождение там юридического (но не фактического) цедента.

Таким образом, связь с правом офшорной зоны очень слаба. Напротив, договор будет тяготеть к российскому праву. Важным проявлением этого является тот факт, что, независимо от избранного сторонами права, договор будет (должен) исполняться в значительной мере с соблюдением императивных правил, установленных российским корпоративным правом и законодательством о ценных бумагах. В частности, при продаже акций АО нельзя пренебрегать правилами, установленными федеральным законом о рынке ценных бумаг, запрещающими оборот акций до их полной оплаты, а при продаже доли ООО — законом об обществах с ограниченной ответственностью, предусматривающим, среди прочего, обязательную нотариальную форму договора об отчуждении доли.

В связи с этим возникает вопрос: будет ли создана связь договора с российским правом благодаря тому, что определенные существенные отношения по исполнению договора урегулированы императивными (а потому подлежащими обязательному применению) нормами российского права? Иначе говоря, повлечет ли применение российского права к одной части системы отношений по передаче акций или доли его применение также ко всей системе данных отношений? С теоретической точки зрения, положительный ответ на данный вопрос не безупречен, но с практической — он представляется более вероятным, так как необходимость применения императивных норм российского права объективна и порождает связь договора с российским правом независимо от чьего-либо усмотрения.

Раздел 6 ГК РФ не содержит достаточного четкого и надежного механизма определения права, подлежащего применению к договору о передаче акций и долей в уставном капитале как обязательственных прав, кроме закона, избранного сторонами договора. Несмотря на то, что в большинстве случаев коллизионный вопрос в сделках с акциями и долями не возникает, и суды руководствуются правом, указанным в самом договоре, риск возникновения вопроса о применимом праве к договору остается. И тем большей проблемой он является, чем меньше у правоприменителя готовности дать на него уверенный ответ.

В связи с вышесказанным представляется целесообразным рассмотрение возможных путей решения обозначенного пробела в законодательстве, в частности:

1) Введение в ГК РФ самостоятельной коллизионной нормы, определяющей выбор применимого права к сделкам с акциями и долями 1;

2) Введение в п. 3 ст. 1211 ГК РФ подп. 20 следующего содержания: «Приобретателем акций или доли в уставном капитале юридического лица

— в договоре о передаче акций или доли в уставном капитале».

1 Пример 1: «К договору, направленному на передачу акций или доли в уставном капитале юридического лица, применяется право страны, где учреждено юридическое лицо, если иное не предусмотрено договором». Такой норме должно сопутствовать положение о том, что она не касается договоров, заключенных на организованном рынке ценных бумаг.

Пример 2: «К договору, направленному на передачу акций или доли в уставном капитале юридического лица, применяется право страны, где находится основное место жительства или основное место деятельности стороны, выступающей приобретателем акций или долей, если иное не предусмотрено договором».