Современное английское общее право: новое прочтение

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 4 (45). С. 53-64.

УДК 321.01

СОВРЕМЕННОЕ АНГЛИЙСКОЕ ОБЩЕЕ ПРАВО: НОВОЕ ПРОЧТЕНИЕ

MODERN ENGLISH COMMON LAW A NEW READING

В. В. КОЖЕВНИКОВ

Критикуются взгляды тех ученых, которые при анализе английского общего права не учитывают положения конституционной реформы 2005 г. в Англии. Автор полагает, что данная конституционная реформа открывает новый период в развитии английского общего права.

Ключевые слова: английское общее право; конституционная реформа; судебный прецедент; статуты; высшие судебные органы; общее право; право справедливости.

Criticism of the views of those scientists in the analysis of English common law do not take into account the provisions of the constitutional reform in 2005 in England, which led to corresponding changes of the latter. The author believes that this constitutional reform opens a new period in the development of English common law.

Key words: english common law; constitutional reform; judicial precedent; statutes; Supreme judicial bodies; common law; equity law.

Поводом к написанию данной научной статьи послужил анализ современной юридической литературы, вышедшей в свет после 2005 г. - года последней на сегодняшний день конституционной реформы в Англии, которая обусловила определенные изменения английской судебной системы и английского общего права в целом. Как раз это обстоятельство позволило, при всем уважении к упомянутым ниже ученым, высказать ряд критических замечаний применительно к изложенным им положениям, касающимся английского общего права.

Во-первых, в ряде случаев предлагается тезисное изложение материала без глубокого его анализа [1]. Такое поверхностное изложение материала может объективно вызвать ряд вопросов, когда, с одной стороны, применительно к английскому общему праву утверждается, что «отсутствует деление на публичное и частное право, его заменяет деление на общее право и право справедливости» (без пояснения их происхождения и понятия), а с другой стороны, подчеркивается, что «в структуре права выделяют: прецедентное право, право справедливости, статутное право,

или право парламентского происхождения» [2]. Что же касается статутов, удельный вес в системе источников английского права которых все более возрастает, их авторы в дальнейшем даже не упоминают. Малосодержательным оказался фрагмент (лучше не назовешь), посвященный семье общего (англосаксонского) права, учебника В. Я. Любашица, А. Ю. Мордовцева, А. Ю. Мамычева [3].

Коллектив авторов - А. М. Волков, Е. А. Лютягина и А. А. Волкова - полагает, что «к настоящему времени в странах англосаксонской правовой семьи сложилось структурное деление право на общее и статутное право - писаное право парламентского происхождения», хотя позднее авторы заявляют, что «и общее право, и право справедливости применяют все судебные инстанции» [4]. Где истина, непонятно. Кроме того, авторы задают студентам загадку, когда в весьма абстрактной форме утверждают следующее: «Право создается решениям не всех судов, а, как правило, судов вышестоящих инстанций» [5].

В ряде случаев поверхностное описание английского общего права приводит к определенной недосказанности. Так, В. И. Власов

© Кожевников В. В., 2015

53

В. В. Кожевников

и Г. Б. Власова в весьма абстрактной форме пишут о том, что «английское право традиционно продолжает оставаться в основном судебным, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных дел» [6].

Большие сомнения вызывают, по крайней мере, два положения, сформулированные коллективом авторов - Т. Н. Радько, В. В. Лазаревым, Л. А. Морозовой. Так, ученые полагают, что по своей структуре английское право делится на общее право и право справедливости [7], не учитывая при этом опять-таки статутное право. Более того, не принимая во внимание конституционную реформу 2005 г., ученые утверждают, что «обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от “Высоких судов”, т. е. Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента» [8]. Данное положение явно устаревшее. В равной мере это касается и учебника Р. Х. Макуева, который, в отличие от многих авторов, уделя -ет определенное внимание характеристике четырех периодов развития английского права, однако также ошибочно заявляет, что «прецедентное право создают не любые суды, а суды и органы высшей инстанции. Например, в Великобритании такими полномочиями наделены Верховный суд, который состоит из Высшего суда, Суда Короны и Апелляционного суда, и Палаты лордов, которая осуществляет и судебные функции» [9]. К сожалению, приходится констатировать, что с позиций сегодняшних правовых реалий критически следует оценивать и утверждение Н. А. Пьянова, который, по-видимому, хотел подчеркнуть, что степень обязательности судебного прецедента зависит от места в судебной системе органа, его создающего, и органа, обязанного ему следовать. Так, автор пишет: «В настоящее время прецеденты в Англии создаются только высшими судебными инстанциями: в основном решения, вынесенные Палатой лордов, являются обязательными для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов. Решения других судов и квазисудебных органов обязательного прецедента не создают и могут служить лишь примером» [10].

По этой же причине есть основания критически подойти к точке зрения А. В. Корнева, который представляет таким же образом английскую судебную систему. Обращает внимание и положение, которое можно оспорить, согласно которому «в настоящее время в Англии насчитывается более 850 тыс. судебных прецедентов и свыше 3 тыс. актов парламента» [11]. Справедливо обращая внимание на деление права в англосаксонской правовой семье на общее право, право справедливости и статутное право, О. Ю. Винниченко и В. И. Попов тоже в весьма абстрактной форме указывают, что судебные прецеденты - образцы для решения аналогичных дел, рассматриваемых судами той же или низшей инстанции [12].

Если анализировать соответствующую главу учебника М. Н. Марченко «Сравнительное правоведение», посвященную англосаксонской правовой семье, то следует отметить, что автор, обращаясь к характеристике особенностей английского общего права, его этапам развития, вновь, как и многие из ученых, в качестве высших судебных инстанций называет Суд короны, Палату лордов, Высокий суд, Апелляционный суд и Судебный комитет Тайного совета [13].

Английское общее право исторически сложилось в Англии и оправдывает свое название тем, что оно действовало на территории всей Англии в виде судебных обычаев, возникших помимо законодательства, и распространялось на всех свободных подданных короля. Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались нормами уже сложившихся отношений и на их основе вырабатывали свои юридические принципы. Совокупность этих решений (принципов прецедентов) была обязательна для всех судов и, таким образом, составляла систему общего права.

Данная правовая семья распространяется на Англию, Уэльс, США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, а также на 36 государств - членов Британского содружества. Эта правовая семья является самой крупной правовой семьей современности. Примерно одна треть населения земного шара руководствуется её процедурами.

М. Н. Марченко вполне справедливо обращает внимание на то, что, исходя из необ-

54

Современное английское общее право: новое прочтение

ходимости четкого терминологического разграничения в учебном процессе и научных исследованиях, термин «общее право» не следует отождествлять с термином «английское», или «британское», право [14]. Строго говоря, резонно замечал по этому поводу Р. Давид, «сфера применения английского права ограничивается только Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Объединенного Королевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их составные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манш и остров Мэн, не подчиняются английскому праву» [15]. Тем более, оно не распространяется на другие государства, находящиеся за пределами Объединенного Королевства, но использующиеся систему «общего права». Однако, говоря об этом, следует иметь в виду, что английское право весьма важно и нужно в целях глубокого и разностороннего понимания общего права рассматривать не только в «узкоконцептуальном» плане, как систему вполне определенных юридических актов и норм, действующих собственно в Англии и Уэльсе. Не менее важно рассматривать его и в другом плане, а именно как исторически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в течение многих столетий за пределами Великобритании. Более того, развивая данное положение, М. Н. Марченко справедливо полагает, что нельзя упускать из виду и тот факт, что английское право всегда было и остается доминирующей частью, ядром правовой системы общего права. Оно выступает в качестве её основы, своеобразного фундамента, на котором стоит все здание общего права. Наконец, автором подчеркивается, что английское право всегда было и остается неким образцом, той самой моделью для правовых систем подавляющего большинства англоязычных стран (за исключением Шотландии и ЮжноАфриканской Республики) [16], от которой, по словам Р. Давида, «конечно же, можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается» [17].

Английское право развивалось автономно, независимо от развития романо-германской семьи. Датой становления английского права называют 1066 г., когда нормандцы завоевали Англию. До этого господствовало

партикулярное (раздробленное) англо-саксонское право. Общее право (Common Law) стало действовать на всей территории Англии, где ранее придерживались местных обычаев. В свою очередь, оно и сложилось на основе обычаев и судебных решений (прецедентов).

Английскому общему праву присущи следующие особенностей (которые в той или иной степени нами будут раскрыты ниже):

1. Приоритет процессуального права перед материальным. Если на континенте интересуются, как регламентирована данная ситуация, то в Англии - в каком порядке она может быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению. Прецедентное право - это право преимущественно судебное, или процессуальное.

2. Отсутствие кодексов европейского типа, поэтому английскому юристу оно представляется однородным.

3. Отрасли английского права выражены не столь четко, как в континентальной правовой семье, что обусловлено двумя факторами: а) все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут разбирать разные категории дел; б) дифференциация и группировка норм права происходит не по отраслям, а по институтам.

4. Отсутствие деления права на частное и публичное; его заменяет деление права на общее право и право справедливости. В этой связи заметим, что активное участие в развитии общего права сыграли королевские суды Вестминстера (Лондон). Они постепенно накапливали сумму решений, которыми и руководствовались в последующем остальные суды. Так выработалось правило прецедента: однажды вынесенное судебное решение в дальнейшем становилось обязательным для судов. С активизацией социальной жизни феодальной Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту работу взял на себя королевский канцлер (лорд-канцлер), решая в определенном порядке процедурные споры, освободив от такой обязанности короля. И параллельно с общим сложилось так называемое право справедливости, которое образует часть прецедентного права. Исторически право справедливости

55

В. В. Кожевников

создавалось судом канцлера с той целью, чтобы дополнить, а иногда и изменить систему общего права, если она несколько устаревала. Если королевские суды не могли рассмотреть или разрешить спор, то у истца оставалась ещё одна возможность - обратиться непосредственно к королю как источнику всех справедливостей и милостей. Но это обращение должно было пройти через лорд-канцлера. Такое обращение частных лиц начиная с XVI в. превратилось в обычное обжалование решений судов или даже в способ вообще обойти королевские суды. Лорд-канцлер, по существу, становится автономным судьей, который единолично решает дела от имени короля и совета, делегирововав-ших ему свои полномочия. Решения, выносимые лорд-канцлером, принимались с учетом «справедливости в данном случае» и приобретали систематический характер. Королевская власть стала высказываться в пользу лорд-канцлера и отдавать ему предпочтение перед судами общего права. Королевские суды, связанные узкой компетенцией и жесткими процедурами, не всегда успевали за динамизмом общественных отношений. Действия канцлера базировались на принципах общего права, однако в некоторых случаях в результате его вмешательства создавались новые нормы, которые именовались нормами права справедливости и усовершенствовали с точки зрения морали действующую систему общего права. Несмотря на сходство общего права и права справедливости, их прецеденты создавались собственным путем, охватывали разные отношения и фиксировались раздельно, что привело к дуализму английской правовой системы, который существовал до судебной реформы 1873-1875 гг. Она слила общее право и право справедливости в единую систему прецедентного права. Все английские суды получили возможность применять и нормы общего права, и нормы права справедливости.

В современных условиях общее право включает вопросы уголовного, договорного, гражданского-деликтного права; в области права справедливости решаются вопросы о недвижимости, доверительной собственно -сти, торговле, наследстве и т. п.

5. Среди юридических источников права - статутов (законов и подзаконных актов),

правовых обычаев, юридической доктрины и других - специфическим источником англо-саксонской правовой семьи выступает судебный прецедент, носящий индивидуальный (казуистический) характер. Признание судебного прецедента в качестве источника права позволяет суду выполнять правотворческие функции вне зависимости от того, существует соответствующий закон или нет. Рассматривая судебные споры, английские судьи следуют своим предыдущим решениям. Для изучения и анализа сложившейся судебной практики в помощь судьям выпускают ежегодники, которые в дальнейшем становятся прообразом судебных отчетов. Н. А. Власенко утверждает, что в настоящее время в Англии насчитывается около 800 000 прецедентов и каждый год прибавляется 2 000 новых судебных решений, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву [18].

Судебные прецеденты должны отвечать некоторым требованиям. Ими выступают решения только высших судебных инстанций (в Великобритании - это Высокий Суд правосудия, Суд Короны и Апелляционный суд как подразделения Верховного Суда, Судебный комитет Тайного совета) [19].

Главное звено уголовного судопроизводства - Суд Короны, созданный в соответствии с законом 1971 г. и состоящий из 93 судебных присутствий во многих городах Англии и Уэльса и Центрального уголовного суда в Лондоне. При этом считается, что Суд Короны, несмотря на свою территориальную разбросанность, выступает как единый орган [20].

Главной апелляционной инстанцией как в уголовном, так и в гражданском судопроизводстве выступает отделение по уголовным делам Апелляционного суда. Здесь ежегодно рассматривается до 7 000 дел, причем они касаются как вопросов права, так и назначения наказания. Апелляционный суд при этом не рассматривает дело по существу.

Следующей инстанцией является Высокий Суд правосудия, созданный в 1873 г. для консолидации многочисленных высших судов.

Специализированной апелляционной инстанцией выступает Апелляционный суд (отделение по гражданским делам). Данный суд, как правило, вновь рассматривает дела

56

Современное английское общее право: новое прочтение

в полном объеме, но не вызывая свидетелей, ограничиваясь вопросами права, но не факта. Ежегодно этот суд рассматривает до 1700 гражданских дел.

Отметим, что деятельность Судебного комитета Тайного совета, в отличие от Апелляционного комитета Палаты лордов, не прекратилась: он по-прежнему является высшей апелляционной инстанцией в нескольких независимых странах Содружества, заморских территориях Великобритании и британских коронных территориях; также он рассматривает апелляции на решения церковных и морских судов и некоторые другие дела. Как отмечают А. В. Малько и А. Ю. Саломатин, «до сих пор ряд бывших зависимых территорий (Сингапур, Новая Зеландия, Шри-Ланка) сохранили за собой возможность обращаться в этот орган в качестве высшей апелляционной инстанции» [21].

Верховный Суд Великобритании учрежден для рассмотрения всех апелляционных жалоб на решения судов Англии, Уэльса и Северной Ирландии и апелляционных жалоб только по гражданским делам из судов Шотландии. По уголовным делам в Шотландии последней инстанцией является Высший уголовный суд. Верховный Суд также обладает юрисдикцией по разрешению споров, связанных с передачей отдельных полномочий центральных органов Соединенного Королевства местным правительствам и законодательным органам Уэльса, Северной Ирландии и Шотландии. Верховный Суд явился «продуктом» конституционной реформы, которую инициировала Лейбористская партия в 2003 г. во главе с Тони Блэром. Такие изменения назрели давно и были мотивированы, главным образом, желанием создать полно -стью независимую судебную систему, обеспечить её открытость и прозрачность деятельности. Наличие тесной связи между законодательной и судебной властью и существование в рамках парламента высшей судебной инстанции в лице Палаты лордов нарушало принцип разделение властей, вступало в противоречие с требованиями Европейской конвенции о защите прав человека. Сложилась парадоксальная ситуация, когда парламент, обладавший высшими судебными функциями, имел возможность интерпретировать нормы закона, изданного им самим

же, в свою пользу. И. К. Иванова в этой связи аргументированно отмечает, что именно само перенесение высшей судебной инстанции из одной ветви власти в другую является наиболее радикальным аспектом реформы. При этом автором обращается внимание на следующие два обстоятельства.

Во-первых, на основные параметры судоустройства и судопроизводства Верховного Суда, свидетельствующие, по преимуществу, о тесной преемственности прежнего и нового суда, объясняемой тем, что на момент принятия конституционного акта Апелляционный комитет Палаты был фактически хорошо организованным и успешно действовавшим высшим органом.

Во-вторых, на то, что появление Верховного Суда Соединенного Королевства не повлекло за собой каких-либо изменений в системе высоких и иных судов Англии и Уэльса, Северной Ирландии и Шотландии. Однако конституционный акт переименовал эти суды во избежание терминологической путаницы. Так, Верховный Суд Англии и Уэльса, за которым скрывались три самостоятельные, автономные высшие судебные инстанции (Высокий Суд, Суд Короны и Апелляционный Суд) именуется теперь во множественном числе - «Высшие суды Англии и Уэльса». Слово «верховный» исключено из названия высшей судебной инстанции Северной Ирландии; теперь это просто Суд правосудия Северной Ирландии. Шотландию эти переименования не коснулись; её высшие судебные инстанции сохранили прежние названия (Высокий суд юстициариев) [22].

В соответствии с теорией парламентского суверенитета Верховный Суд, в отличие от судов других стран, не имеет права признать закон, принятый парламентом, неконституционным, не применять его в деле или своим решением отменить его действие. Такое может сделать только парламент. Вместе с тем Верховный Суд может признать недействительными подзаконные акты, если, например, они были приняты с превышением полномочий и в нарушение действующего законодательства. Кроме того, в соответствии с актом о правах человека 1998 г. он может вынести заявление о несоответствии основным положениям Европейской конвенции о правах человека как закона, принятого парламентом,

57

В. В. Кожевников

так и любого подзаконного акта Уэльса, Северной Ирландии и Шотландии. В этом случае органы, принявшие противоречащий нормативный правовой акт, обязаны внести в него поправки и устранить такое несоответствие.

В юридической литературе замечается, что новый закон добавил к широкой компетенции высшей судебной инстанции страны ещё одно важное полномочие: он передал в её введение дела, связанные с децентрализацией центральной власти в результате реформы 1998 г. (например, разрешение конфликтов компетенций между региональной и центральной властью). Говоря в целом, утверждается, что созданный Верховный Суд остается исключительно апелляционной (или апелляционно-надзорной) инстанцией, каковой был и Апелляционный комитет Палаты лордов. Ее процессуальные отношения с нижестоящими судами выражены в понятии «второй апелляции», т. е. жалобы, которая может быть подана в высшую судебную инстанцию Соединенного Королевства на решения, принятые в апелляционном порядке высшими судами Англии и Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии. «Вторая апелляция» как была, так и остается единственной формой осуществления правосудия высшей судебной инстанцией страны [23].

Говоря о Верховном суде Соединенного Королевства, действующего на территории Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, М. А. Митин вполне обоснованно замечает, что важность учреждения и начала функционирования указанного суда, помимо разделения власти на законодательную и судебную, заключается ещё и в консолидации в рамках этого суда ещё большего объема судебных полномочий, что позволяет называть его общенациональным судом. Кроме того, автор обращает внимание на то обстоятельство, что Акт о конституционной реформе 2005 г. был принят не только для учреждения новой высшей судебной инстанции, но и для реформирования иных аспектов судебной системы Туманного Альбиона. В частности, отмечается, что до 1 октября 2009 г. на территории Соединенного Королевства уже существовали два верховных суда: Верховный суд Англии и Уэльса и Верховный суд Северной Ирландии. Однако

«верховными» данные суды были только для соответствующих регионов соединенного королевства, и каждый из них представлял собой трехуровневую структуру, состоящую из Апелляционного суда, Высокого суда и Суда Короны. Резюмируя ряд положений, касающихся образованию Верховного Суда, ученый акцентирует внимание на следующих обстоятельствах. Во-первых, на том, что британский законодатель, учредив Верховный Суд, следовал общемировой тенденции по укреплению независимой судебной власти. Во-вторых, на том, что Верховный Суд Соединенного Королевства призван рассматривать дела, имеющие наибольшее значение для всего населения Туманного Альбиона [24].

Это дела, в решениях по которым сформулированы принципиальные положения. При этом следует иметь в виду, что судебное решение содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Первая часть излагает нормы права, а вторая содержит дополнительную информацию, в том числе аргументы и рассуждения.

Решения Верховного Суда носят императивный характер (дело необходимо решать так, как аналогичное дело было решено ранее). Причем степень обязательности прецедента зависит от места в судебной системе суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом. Обязывающая сила прецедента основана на доктрине stare decisis («стоять на решенном»). Хотя, по нашему мнению, здесь требуется оговорка о том, что вплоть до середины ХХ в. судьи Палаты лордов были связаны своими предшествующими решениями, но в 1966 г. этой высшей тогда судебной инстанцией было объявлено, что «слишком жесткая приверженность прецеденту может привести к несправедливому решению в конкретном деле и ограничить также должное развитие права». Апелляционный суд теоретически связан своими предшествующими решениями, но на практике строгому соблюдению этого правила до недавнего времени препятствовала необходимость руководствоваться решениями вышестоящей судебной коллегии Палаты лордов или при наличии конфликтных предшествующих решений самого Апелляционного суда. Что же касается решения одного из судей Высокого суда, то оно не яв-

58

Современное английское общее право: новое прочтение

ляется обязательным для других судей этого суда ив то же время имеет обязывающую силу для нижестоящих окружных судов. В свою очередь, решения последних не имеют обязывающую силу и чаще всего не публикуются [25]. При этом ученые обращают внимание, что прецеденты дифференцируются на обязательные и убедительные. С позиции А. К. Романова, последние - «это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации» [26].

6. Другие источники права играют по сравнению с судебной практикой и законом в современном английском праве второстепенную роль. Речь идет, в первую очередь, об обычае, который имеет ограниченное применение. Если обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента. Отмечая важную роль обычаев в регулировании некоторых сфер государственноправовой жизни Англии, Х. Бехруз приводит некоторые из них. Например, в Англии министры считаются слугами королевы и могут быть отозваны, когда она того пожелает, или, например, такое положение, что пенсия и жалованье чиновников дается по милости Ее Величества. В области уголовного права, например, теоретический вопрос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако обычай строго предписывает участие присяжных в определенных делах [27].

Разум тоже причисляется к источникам английского обычного права. В данном случае следует иметь в виду, что сам процесс создания общего права был направлен на разработку судебной практики на основе разума. До появления законодательных норм разум был единственным источником по восполнению пробелов системы общего права и его развития. Относительно этого источника права весьма интересны рассуждения М. Н. Марченко, который отмечает, что разум как источник права рассматривается по общему правилу не в «измерении», подобно

другим источникам англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане, как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, а также как повседневная жизнь, суть общего права [28].

Правовая доктрина в системе источников общего права занимает подчиненное положение к судебному прецеденту. Это было обусловлено тем, что оно формировалось как прецедентное, а не (аналогично романо-германскому праву) как доктринальное право. Это обстоятельство объясняет то, что формирование права как прецедентного оставляет мало простора для использования доктрины в качестве источника права. Однако, как отмечается, данное обстоятельство не означает, что она как источник права не сыграла никакой роли в функционировании английского общего права. Дело заключается в том, что доктринальные работы известных английских юристов оказали значительное влияние не только на процесс становления английского общего права, но и на его функционирование. Например, работа У. Блэкстона, известного английского юриста ХУШ в. «Комментарии к законам Англии» (1765-1768), стала рассматриваться в качестве образца для подражания. Она издавалась много раз и даже сегодня служит основой юридического образования в Англии [29].

Афганский ученый Х. Бехруз, кроме названных источников права рассматриваемой правовой семьи, которые анализируются и другими учеными, называет и судебные отчеты как сборники судебных прецедентов, которые начали собирать с конца Х1У в. в «ежегодниках», а затем с Х1У в. были заменены сериями частных отчетов, которые создавались видными английскими юристами [30].

Что касается законов (статутов), принимаемых британским парламентом, то они с конца XIX - начала XX вв. приобретают все большее значение: в настоящее время прецедент занимает примерно 50 % от общего числа других форм права, а законы — 40 % (10 % приходится на правовые обычаи) [31]. Более того, повышение удельного веса статутов в системе источников английского права позволило некоторым ученым заявить, что «акт парламента в настоящее время имеет приоритетное значение по отношению к судеб-

59

В. В. Кожевников

ному прецеденту» [32]. Думается, с этим утверждением можно поспорить. В научной литературе верно подмечается, что поскольку по мере развития процесса глобализации «право становится всё более сложной системой» и «предусмотреть всё в законе невозможно», постольку с неизбежностью повышается роль судебной практики в решении ряда вопросов [33]. Это касается, кстати говоря, не только системы английского общего права, где традиционно право, порождаемое судами, а вместе с тем и источники этого права в виде прецедентов играют трудно пе-реоценимую роль. Данная тенденция проявляется также и в других правовых семьях и национальных правовых системах, включая романо-германское право, где в большинстве стран, принадлежащих к данной правовой семье, судейское право, как свидетельствует практика, существует в виде прецедента фактически, но не признается официально, формально-юридически [34].

Связь законов (статутов) и прецедентов своеобразна: статут может отменить действующий прецедент, однако закон реализуется в прецедентах, т. е. он считается действующим, если «обрастет» ими, т. е. на его основе будет принят ряд судебных решений.

В XX в. среди источников права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента [35].

Среди иных особенностей английского общего права следует назвать следующие:

а) важную роль в формировании права отводится судам, которые в этой связи занимают особое положение в системе государственных органов; б) на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые прежде всего судом; в) норма общего права носит казуистический (индивидуальный) характер, так как она «модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев.

Безусловно, анализ английского общего права был бы неполным без освещения вопроса об эволюции этой правовой семьи. Приходится констатировать, что в юридической литературе этому важнейшему вопросу уделили внимание лишь некоторые авторы, выделяя, как отмечалось выше, четыре периода. Видимо, отечественные ученые при этом руководствовались точкой зрения Р. Давида, который в свое время писал, что в истории английского права можно выделить четыре основных периода: период англосаксонского права, период становления общего права, период расцвета общего права и его соперничества с правом справедливости и период развития и систематизации законодательства [36].

Первый период - период англосаксонского права (с V в. до 1066 г.) - характеризуется наличием многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения (англов, саксов, датчан и др.). Римское господство, длившееся в Англии четыре столетия (от императора Клавдия до начала V в.), не оказало какого-либо заметного влияния на право Англии. После прекращения римского господства обосновавшиеся в Англии варварские племена не имели общего для всех права. В стране действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи). С принятием в конце VI в. (696 г.) Англией христианства и постепенным превращением королевской власти в «высший источник правосудия и справедливости» все большее значение для англосаксонского права стали приобретать церковные акты, а также судебные решения и законы короля. После обращения Англии в христианство законы составлялись так же, как и в континентальной Европе, с тем лишь различием, что писались они не на латыни, а на англосаксонском языке. Как и другие варварские законы, они регулировали лишь очень ограниченные аспекты тех отношений, на которые распространяется современное право [37].

Так, Законы короля Эгельберта, составленные около 600 г., укладываются всего в 90 коротких фраз. Вместе с существующими в тот период местными обычаями и традициями они отражали родоплеменной характер общества и особенности децентрализо-

60

Современное английское общее право: новое прочтение

ванного государства. В 1017 г. датский ко -роль Кнут (Канут), захвативший Британию, издал общие для всего государства законы, гораздо более разработанные и знаменующие собой переход от родоплеменного, общинного строя к феодальному государству. С помощью подобных законов закреплялись и развивались отношения господства и подчинения в обществе, создавались основы местного самоуправления, возвышалась и укреплялась в стране королевская власть [38]. Тем не менее действующее право по-прежнему оставалось сугубо местным.

Второй период - период становления общего права - начинается с 1066 г., с нормандского завоевания Англии Вильгельмом I Завоевателем, и длится до 1485 г. - до установления династии Тюдоров. После нормандского завоевания в стране продолжали действовать старые англосаксонские обычаи, поскольку Вильгельм Завоеватель и его преемники неоднократно подтверждали, что будут соблюдать «добрые» законы и обычаи. Вместе с тем нормандское завоевание Англии оказало серьезное влияние на развитие английского права. В стране установилась сильная централизованная власть короля, и одним из направлений её усиления стало расширение юрисдикции королевских судов. Уже Генрих I (1100-1135) значительно расширил круг дел, подсудных королю. К прежним правонарушениям, к которым проявляла интерес королевская власть в англосаксонский период, добавились неуплата налогов на цели обороны, причинение смерти или телесных повреждений слугам короля, незаконное строительство замков, убийство, поджоги, подделка денег, грабеж, изнасилование, пренебрежение ремонтов замков и мостов, препятствие королевскому правосудию и т. д. Однако реально основателем общего права считается Генрих II (1154-1189). Утвердившееся право являлось королевским (созданным под покровительством короля), судебным (созданным судебной практикой), общим (общим для всей страны), сугубо процессуальным (с приоритетом не материального, а судебного права) и публичным (с основным вниманием к публичному праву и почти полностью игнорируемым частным правом) [39].

Во второй половине ХП в. в Англии возникает институт разъездных судей, которые

при разрешении дел на местах руководствовались законодательными актами королей, местными обычаями и практикой местных судов. По возвращении в свою резиденцию они обобщали судебную практику и на её основе вырабатывали общие нормы, которыми руководствовались королевские суды при рассмотрении дел как в центре, так и во время выездов на места. Так постепенно усилиями королевских судов было создано так называемое «общее право» (Common Law). Общее право и есть «общее», потому что оно, в отличие от местных обычаев и всех иных актов подобного рода, охватывает всю территорию Англии, а не только отдельные её части. В этом смысле общее право противостоит местному праву. Правда, такое противопоставление носит довольно условный характер, особенно в отношении местных обычаев и традиций, ибо последние лежали в основе деятельности королевских судов, являющихся исключительными творцами права [40].

М. Н. Марченко обращает внимание на юридические и политические причины, вызвавшие необходимость в создании права, которое бы признавалось и действовало на любой части английского королевства. Среди юридических автор указывает на архаичность и раздробленность местного права, выступающего в основном в виде обычаев; неспособность его выйти за пределы «своей» традиционной территории, а тем более охватить территорию всей страны. В условиях становления нового централизованного государства, естественно, требовалось новое право.

Другой не менее важной юридической причиной, вызвавшей необходимость формирования общего права в Англии, по мнению ученого, было то, что вестминстерские суды, в отличие от аналогичных судебных инстанций континентальных стран, не могли также использовать и римское право. Известно, что римское право по природе и характеру - это преимущественно частное право, тогда как споры, рассматриваемые вестминстерскими судами, были в основном публично-правовыми.

Среди политических причин, обусловивших необходимость создания системы общего права, как полагает М. Н. Марченко, следует выделить прежде всего те, которые

61

В. В. Кожевников

связаны с правовым закреплением и усилением королевской власти, с обеспечением её доминирующей роли в государственно-правовом механизме Англии, с прямым выражением и защитой английской короны. Резюмируя изложенное, автор подчеркивает, что «... общее право с самого начала выступало как средство выражения и защиты интересов короля» [41]. Король всячески стремился к усилению не только своей политической, но и судебной власти. В силу этого королевская юрисдикция, по мнению Р. Давида, «постоянно расширялась и в конце Средних веков стала всеобъемлющей: все другие суды. практически утратили значение». Суды, для которых существовал «единственный интерес - интерес королевства и короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию». Суды же, которые рассматривали «споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права» [42].

Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям и искам придавался не частный, а публичный характер. В силу своей «королевской» природы и непосредственной связи вестминстерских судов с государственной королевской властью их решения по всей территории страны и в отношении всех без исключения частных лиц и государственных органов выступали не как частные, а как публичные, общеобязательные акты. В литературе замечается, что публичный характер решений королевских судов сохранялся не только тогда, когда суды были практически единственными творцами английского права, но и тогда, когда на политической арене страны в 1265 г. впервые появился парламент, принимавший, наряду с королем, акты (статуты), так же имевшие публичный и общеобязательный характер, но, по сравнению с решениями королевских судов, не имевшие в правовой системе Англии в рассматриваемый период заметного влияния [43].

С середины Х111 и до середины Х1У в. зарождается основной принцип общего права: решение вышестоящего суда является обязательным при рассмотрении аналогичного дела этим же или нижестоящим судом. Позднее этот принцип получил название судебного прецедента.

Третий период - период расцвета общего права и его соперничества с правом спра-

ведливости - начался с 1485 г. и продолжался до 1832 г. - года проведения судебной реформы. В этот период, наряду с общим правом, сформировалось и так называемое право справедливости. Начиная с Х1У в. частные лица, не имея возможности добиться решения в королевских судах или будучи недовольными решением, вынесенным по делу, обращались к королю и просили его из милости решить их дело «по совести», «по справедливости». Такое обращение обычно проходило через лорд-канцлера, который являлся духовником и исповедником короля. Лорд-канцлер передавал, если считал целесообразным, жалобу королю, и тот ставил её на рассмотрение в своем совете. Со временем обращение к королю приняло общий характер и превратилось в обычное обжалование решений судов и даже способ полностью или частично обойти королевские суды. В ХУ в. лорд-канцлер становится всё более и более автономным судьей, единолично решающим дела от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия. Появляется суд канцлера («суд справедливости»), а сам канцлер перестает быть духовником и исповедником короля и превращается в настоящего судью. Судопроизводство осуществлялось канцлером единолично и в письменной форме, однако, в отличие от королевских судов, без тех процедур, которые предусматривало общее право. Лорд-канцлер при вынесении решений руководствовался не нормами права, а своей совестью, т. е. внутренним убеждением. Вместе с тем при вынесении решений канцлеры опирались также на принципы римского и канонического права. Так появилось право справедливости, которое было более гибким и более подвижным, чем общее право. Формально оно дополняло общее право и восполняло его пробелы, однако к концу ХУ11 в. получило такое развитие и влияние, что стало угрожать существованию общего права.

Действительно, изначально право справедливости рассматривалось в общей правовой системе Англии того периода как совокупность решений суда лорд-канцлера, дополняющая общее право и стимулирующая его развитие. Однако со временем в силу изменившихся политических (усиление абсолютизма в стране, ярким защитником которо-

62

Современное английское общее право: новое прочтение

го был канцелярский суд) и других условий ситуация начала в корне меняться. Право справедливости все больше стало приходить в противоречие с общим правом. Конфликт, возникший между общим правом и правом справедливости, привел в начале ХУП в. к своеобразному молчаливому соглашению, суть которого сводилась к следующему:

а) юрисдикция суда лорда-канцлера сохранялась в полном объеме, но не должна была расширяться за счет вестминстерских судов;

б) со стороны суда лорда-канцлера, действовавшего на основе им же самим созданной процедуры, не должно было быть никаких «выпадов» в адрес судов общего права;

в) в дальнейшем король не должен был использовать свою власть для создания каких бы то ни было новых судов, не зависимых от вестминстерских судов [44].

Кроме того, с 1621 г. был разрешен контроль Палаты лордов за решениями суда канцлера. Так возник дуализм английского права, который, по мнению теоретиков права, сохранился до наших дней и стал одной из характерных черт англосаксонской правовой системы.

Четвертый период - период развития и систематизации законодательства - имеет точкой отсчета 1832 г. и, по мнению отечественных ученых, продолжается до настоящего времени. При этом отмечается, что в самом начале этого периода были осуществлены довольно радикальные правовая и судебная реформы. Была проведена огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. В ряде областей английского права целые массивы нормативных актов подверглись консолидации. В результате проведенной судебной реформы все суды были уравнены в правах. Было ликвидировано формальное различие между судами общего права и канцелярскими судами справедливо -сти. При этом все суды получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы права справедливости. В этот же период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы

в направлении её сближения с континентальной правовой системой [45], особенно после вступления Великобритании в 1972 г. в Европейское сообщество.

Думается, что в свете изложенных выше положений конституционной реформы 2005 г., обусловившей изменение английской судебной реформы и процесс конвергенции романо-германского и англосаксонского права в условиях глобализирующего мира [46], есть основания рассуждать о новом, пятом периоде развития английского общего права.

1. Ларин А. Ю. Теория государства и права : учебник. - М., 2011. - С. 170-171.

2. Чистяков Н. М. Теория государства и права : учебное пособие. - М., 2010. - С. 141.

3. Любашиц В. Я., Мордовцев А. Ю., Мамы-чев А. Ю. Теория государства и права : учебник. - Ростов н/Д, 2011. - С. 690-691.

4. Волков А. М., Лютягина Е. А., Волкова А. А. Основы права : учебник / под ред. А. М. Волкова. - М., 2013. - С. 139,140.

5. Там же. - С. 139.

6. Власов В. И., Власова Г. Б. Теория государства и права : учебное пособие. - Ростов н/Д, 2011.

- С. 318.

7. Радько Т. Н., Лазарев В. В., Морозова Л. А. Теория государства и права : учебник. - М., 2012. - С. 427.

8. Там же. - С. 429.

9. Макуев Р. X. Теория государства и права : учебник. - М., 2010. - С. 359 ; Смоленский М. Б., Борисов Г. А., Мархгейм М. В., Тонков Е. Е. Теория государства и права : учебник. - Ростов н/Д, 2011. - С. 259.

10. Пьянов Н. А. Консультации по теории государства и права : учебное пособие. - Иркутск, 2010. - С. 548.

11. Корнев А. В. Основные правовые системы прошлого и настоящего // Общая теория права и государства : учебник / под ред. В. В. Лазарева. - М., 2010. - С. 366-367. Подобный взгляд на английскую судебную систему отстаивают и другие авторы, см., напр.: Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права : учебник. - М., 2010. - С. 250.

12. Винниченко О. Ю., Попов В. И. Теория государства и права : учебное пособие. - М., 2010.

- С. 223-224. Подобную неконкретную позицию занимают и другие ученые. Так, В. Н. Протасов и Н. В. Протасова считают, что «английское “общее право” - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел» (Протасов В. Н., Протасова Н. В.

63

В. В. Кожевников

Лекции по общей теории права и теории государства. - М., 2010. - С. 491). Г. И. Муромцев заявляет, что «в странах англосаксонского права действует правило обязательности прецедента, когда принцип, положенный в основу решения конкретного дела, становится обязательным при рассмотрении аналогичных дел для судов того же уровня и нижестоящих судов». При этом автор делает оговорку о том, что «... высшие суды как в самой Англии, так и в других англоязычных странах, как правило, уже отказались от принципа связанности своими собственными решениями». Муромцев Г. И. Основные правовые системы прошлого и современности // Проблемы общей теории права и государства : учебник / под ред. В. С. Нерсесянца. - М., 2010. - С. 317.

13. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение : учебник. - М., 2011. - С. 459-460.

14. Там же. - С. 411.

15. Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 1967. - С. 252.

16. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. - С. 412.

17. Давид Р. Указ. соч. - С. 252.

18. Власенко Н. А. Теория государства и права : учебное пособие. - М., 2015. - С. 292.

19. Вплоть до 2009 г. Палата лордов обладала законодательной и судебной властью и являлась высшей апелляционной инстанцией (за исключением дел, находящихся в юрисдикции судей Тайного Совета и Высшего уголовного суда Шотландии), но после акта «Constitutional Reform act» все судебные функции были переданы новому элементу судебной системы Англии - Верховному Совету Великобритании, который начал функционировать с 1 октября 2009 г. Верховному Суду переданы некоторые судебные функции и Судебного комитета Тайного Совета. Акт о конституционной реформе устранил должность лорд-канцлера как главы судебной власти. Верховный Суд в Англии возник в рамках реформы, направленной на ликвидацию дуализма судов общего права и права справедливости.

20. Уолкер Р. Английская судебная система. - М., 1980. - С. 225.

21. Малько А. В., Соломатин А. Ю. Сравнительное правоведение : учебно-методический

комплекс. - М., 2010. - С. 118.

22. Иванова И. К. Новый Верховный Суд Соединенного Королевства // Журнал российского права. - 2006. - № 11. - С. 122-123.

23. Там же. - С. 123-124.

24. Митин М. А. Новая высшая инстанция в судебной системе Туманного Альбиона // Закон.

- 2010. - № 4. - С. 64-65, 73.

25. Малько А. В., Саломатин А. Ю. Указ. соч. -

С. 112-113.

26. Романов А. К. Правовая система Англии. -М., 2000. - С. 169.

27. Бехруз X. Сравнительное правоведение : учебник. - М., 2008. - С. 361.

28. Марченко М. Н. Источники права : учебное пособие. - М., 2006. - С. 606.

29. БехрузX. Указ. соч. - С. 361-362.

30. Там же. - С. 357.

31. Правоведение. Основы права. - URL:

www.grandar.ru.

32. Малько А. В., Саломатин А. Ю. Указ. соч. -С. 114.

33. ЛукашукИ. И. Глобализация и право // Государство и право. - 2005. - № 12. - С. 113.

34. Марченко М. Н. Перспективы развития государства и права // Философия права : курс лекций : в 2 т. - Т. 2. - М., 2011. - С. 482.

35. Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира : справочник. - М., 1993. - С. 28.

36. ДавидР. Указ. соч. - С. 143.

37. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М., 1996. -С. 209-210.

38. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение.

- С. 433.

39. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. - М., 2000. -С. 44.

40. См: Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. - С. 435-436.

41. Там же. - С. 440.

42. Давид Р. Указ. соч. - С. 258.

43. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение.

- С. 441-442.

44. Давид Р. Указ. соч. - С. 270-272.

45. Пьянов Н. А. Указ. соч. - С. 544-546.

46. Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации. - М., 2008. - С. 323-339.

64