Новеллы наследственного права в новом Жилищном кодексе Российской Федерации (критический анализ)

Новеллы наследственного права в новом Жилищном кодексе Российской Федерации

О. Ю. Шилохвост

Действующий с 1 марта 2005 г. Жилищный кодекс Российской Федерации в числе других вопросов, связанных с владением, пользованием и распоряжением жилым помещением, регулирует некоторые вопросы, возникающие в связи с наследованием жилых помещений. В ряде случаев это регулирование дополняет и конкретизирует правила раздела V «Наследственное право» Гражданского кодекса Российской Федерации, в других случаях — противоречит этим правилам, без достаточных оснований игнорируя императивный характер последних.

Прежде чем перейти к анализу содержания указанных новелл, следует установить соотношение между нормами гражданского и жилищного законодательства, то есть указать правила, подлежащие применению в случае противоречия между ГК и ЖК. На первый взгляд, абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК, предусматривающий, что «нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу», исчерпывающим образом отвечает на поставленный вопрос. Однако доктрина гражданского права вполне допускает, что в ситуации, когда «новый закон дополняет и конкретизирует нормы ГК», это не должно «рассматриваться как отступление от положений ГК»1. В свою очередь, ч. 8

Шилохвост Олег Юрьевич — начальник отдела Исследовательского центра частного права, кандидат юридических наук.

1 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой

(постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. 3-е изд., испр., доп. и перераб. М., 2005. С. 14.

ст. 5 ЖК предусматривает, что в случае «несоответствия норм жилищного права, содержащихся в федеральных законах... положениям настоящего Кодекса применяются положения настоящего Кодекса». Равная юридическая сила обоих кодексов (являющихся федеральными законами) не дает основания для жесткого подчинения норм жилищного права, регулирующих гражданско-правовые отношения, требованиям гражданского законодательства.

В теории права в зависимости от объема действия нормы они классифицируются на общие, которые распространяются на род данных отношений в целом, и специальные, действующие только в пределах конкретного вида отношений; при этом приоритет отдается специальным нормам2. Поскольку ЖК, будучи актом комплексного законодательства, включает нормы гражданского права и заимствует применительно к отношениям, связанным с владением,' пользованием и распоряжением одним из объектов гражданских прав — жилым помещением, основные начала гражданского права — равенство участников отношений, осуществление ими при-' надлежащих им прав по своему усмотрению и в своих интересах (ч. 1 и 2 ст. 1 ЖК), жилищное законодательство в этой части следует признать специальным по отношению к гражданскому законодательству, содержащему общее регулирование соответствующих

2 См.: Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 77—78; Он же. Государство и право: Начальный курс. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1996. С. 126.

отношений. Следовательно, доктрина права и буква действующего законодательства допускают наличие в ЖК специальных правил, отличающихся от общего гражданско-правового регулирования3.

Завещательный отказ

Общий правовой режим завещательного отказа урегулирован в ст. 1137 ГК, предусматривающей, что завещатель вправе возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение за счет наследства какой-либо обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отка-зополучателей), которые приобретают право требовать исполнения этой обязанности (п. 1). Предметом завещательного отказа может быть среди прочего передача отказополучателю в собственность, во владение на ином вещном праве или в пользование вещи, входящей в состав наследства. В частности, на наследника, к которому переходит жилое помещение, завещатель может возложить обязанность предоставить другому лицу на период его жизни или на иной срок право пользования этим жилым помещением или его частью. При последующем переходе права собственности на имущество, входившее в состав наследства, к другому лицу право пользования этим имуществом, предоставленное по завещательному отказу, сохраняет силу (п. 2

3 А. Иванов применительно к правовому

режиму недвижимости делает вывод о том, что ЖК и ГК соотносятся как специальный и общий гражданский закон, подчеркивая при этом, что в части, не урегулированной ЖК, продолжают действовать общие нормы гражданского права (см.: Иванов А. Вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе РФ // Хозяйство и право. 2005. № 6. С. 87—88).

ст. 1137 ГК). Формулировки ГК не оставляют сомнения в том, что жилое помещение, входящее в состав наследства, может быть по завещательному отказу не только передано в пользование отка-зополучателя (о чем ГК, как о наиболее распространенном случае, специально упоминает), но и предоставлено ему в собственность или во владение на ином вещном праве. Таков, подчеркнем еще раз, общий правовой режим завещательного отказа.

ЖК, как закон, регулирующий отношения по владению, пользованию и распоряжению жилым помещением, также содержит норму, касающуюся завещательного отказа, предметом которого является жилое помещение (ст. 33). При этом, однако, в ст. 33 ЖК урегулирован только один из возможных в соответствии с п. 2 ст. 1137 ГК случаев завещательного отказа, а именно — предоставление отказополучателю права пользования жилым помещением. В этой связи, прежде всего, возникает вопрос о том, допускается ли теперь, после введения в действие ЖК, предоставление жилого помещения по завещательному отказу не только в пользование, но и в собственность или во владение на ином вещном праве? Если считать, что ЖК, как специальный закон, регулирующий отношения, связанные только с одним из возможных предметов завещательного отказа — жилым помещением, содержит посвященную завещательному отказу норму, в которой применительно к этому предмету говорится только и исключительно о предоставлении права пользования, то необходимо сделать вывод, что ЖК не допускает передачи в порядке завещательного отказа жилого помещения в собственность или во владение, а следовательно, положения п. 2 ст. 1137 ГК в соответ-

ствующей части к жилому помещению применены быть не могут.

Таково ли истинное намерение законодателя? Имеются ли разумные основания для ограничения завещательной правоспособности собственника жилого помещения? По нашему мнению, на оба поставленных вопроса следует дать отрицательный ответ. При этом, однако, имеются основания полагать, что на практике могут возникнуть сложности при толковании ЖК в указанном смысле4.

Обратимся теперь непосредственно к содержанию специального правила ЖК о предоставлении права пользования жилым помещением по завещательному отказу. «Гражданин, которому по завещательному отказу предоставлено право пользования жилым помещением на указанный в соответствующем завещании срок, пользуется данным жилым помещением наравне с собственником данного жилого помещения. По истечении установленного завещательным отказом срока пользования жилым помещением право пользования им у соответствующего гражданина прекращается, за исключением случаев, если право пользования данным жилым помещением у соответствующего гражданина возникло на ином законном основании» (п. 1 ст. 33 ЖК). Сопоставление этих норм с положениями п. 2 ст. 1137 ГК приводит к выводу, что ЖК ограничил завещателя еще в одном отношении: предметом завещательного отказа мо-

4 В. Н. Литовкин, правда, упоминает о возможности «применительно к жилищным отношениям» предоставления по завещательному отказу права собственности или другого вещного права, при этом, однако, отмечает, что ЖК «принят во внимание лишь один случай передачи... отказополучателю жилого помещения — на праве пользования им» (см.: Литовкин В. Н. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2005. С. 82—83).

жет быть, очевидно, только часть жилого помещения, поскольку речь идет о том, что отказополу-чатель может пользоваться данным помещением только «наравне» с наследником-собственником5. Таким образом, ЖК исключает прямо предусмотренную ГК возможность предоставления отказо-получателю по завещательному отказу в пользование жилого помещения целиком, а не только в определенной части.

Мы затрудняемся объяснить смысл этого ограничения, или, если считать, что п. 2 ст. 1137 ГК все-таки подлежит применению, — смысл особого регулирования завещательного отказа, заключающегося в пользовании отказополучате-лем жилым помещением «наряду» с наследником. Возможно, законодатель считал необходимым лишь подчеркнуть указанную возможность, однако текст п. 1 ст. 33 ЖК свидетельствует, что она установлена в качестве единственно возможной.

5 Какого рода равенство отказополучате-ля и наследника-собственника мог иметь в виду законодатель? Равенство оснований приобретения соответствующего права? Оба лица приобретают соответствующие ; права на основании завещания, однако наследник является непосредственным универсальным правопреемником завещателя, а отказополучатель является лишь сингулярным правопреемником, получающим соответствующее имущество или права на него от наследника, и не отвечающим, в частности, по обязательствам завещателя. Может быть, имелось в виду равное распределение бремени обязательств, вытекающих из пользования таким помещени- « ем? Но совершенно очевидно, что распределение бремени содержания этой собственности, если только отказополучате-лю не предоставлено право безвозмездного пользования, непосредственно зависит от того, какая часть предоставлена в пользование отказополучателю, а какая — осталась в пользовании наследника-собственника.

Не меньше вопросов вызывает и второе предложение п. 1 ст. 33 ЖК6. Оно также предусматривает регулирование, отличающееся от гражданско-правового. Поскольку п. 2 ст. 1137 ГК предусматривает предоставление отказополуча-телю права пользования жилым помещением «на период жизни этого лица или на иной срок», право пользования подлежит прекращению в случае смерти отказополу-чателя или по истечении иного предусмотренного завещанием срока. В ст. 33 ЖК говорится о том, что по истечении установленного срока право пользования отка-зополучателем жилым помещением прекращается, однако только в тех случаях, когда право пользования данным жилым помещением у соответствующего гражданина не «возникло на ином законном основании». Каковы же эти «иные законные основания» продления права пользования жилым помещением по истечении установленного в завещательном отказе срока? Трудно не согласиться с В. Н. Ли-товкиным, считающим, что к этим основаниям относится, например, «членство в семье собственника»7. Однако какое отношение членство в семье собственника имеет к завещательному отказу и продолжению пользования жилым помещением по истечении установленного в завещании срока? Совершенно очевидно, что эта норма выходит за рамки содержания ст. 33 ЖК.

6 Мы в данном случае не останавливаемся подробно на юридико-технических недостатках формулировки — коль скоро в первом предложении речь идет о пользовании помещением отказополучателем наравне с наследником, то использованная законодателем во втором предложении ссылка на «соответствующего гражданина» может быть истолкована как указание на наследника, тем более что именно он упоминается непосредственно перед правилом о прекращении права пользования.

7 См.: Литовкин В. Н. Указ. соч. С. 83.

Более того, даже если отказопо-лучатель станет членом семьи собственника, он, очевидно, приобретет право пользования не только той частью этого помещения, которая была указана в завещании, а всем помещением в целом. Следовательно, последняя часть второго предложения п. 1 ст. 33 ЖК не только находится не на месте, она неверна и по существу.

Перейдем к рассмотрению п. 2 ст. 33 ЖК, предусматривающего, что «дееспособный гражданин, проживающий в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, несет солидарную с собственником такого жилого помещения ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования таким жилым помещением, если иное не предусмотрено соглашением между указанными собственником и гражданином». Указанная норма не имеет гражданско-правовых аналогов применительно к завещательному отказу, ввиду чего не возникает оснований для сопоставления ее в качестве специальной с общими нормами ГК о завещательном отказе, однако она также вызывает немало вопросов8. Прежде всего, ЖК ограничивает завещателя в части предоставления соответствующего жилого помещения отказополучателю в безвозмездное пользование. Жилищный закон предоставляет наследнику и отказополучателю право договориться о распределении между собой бремени, связанного с содержанием жилого помещения, однако не допускает, чтобы в за-

8 С точки зрения юридической техники эта норма сформулирована таким образом, что субсидиарная ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением, возлагается наряду с собственником на любое лицо, в нем проживающее, а не на то лицо, которому это помещение предоставлено по завещательному отказу.

вещательном отказе отказополу-чатель был вчистую освобожден от каких-либо расходов9. Вряд ли следует особо говорить о том, что тем самым норма о завещательном отказе лишается своего основного социального содержания — предоставить отказополу-чателю, не обладающему достаточными средствами, возможность проживать в принадлежавшем завещателю жилом помещении с отнесением всех расходов на наследника, как нового собственника этого помещения. Сопоставление с другими нормами ЖК приводит к выводу, что законодатель распространил на отказополучателя режим, предусмотренный для членов семьи собственника (ср. п. 3 ст. 31 ЖК). Такая аналогия вряд ли обоснованна, так как члены семьи вселяются в жилое помещение собственника с согласия последнего, тогда как предоставление от-казополучателю права пользования жилым помещением всегда является обременением собственника. При этом условия и продолжительность этого обременения целиком зависят от воли завещателя, который может распорядиться о предоставлении права пользования отказополучателю с возложением на последнего всех расходов, связанных с таким пользованием, а может и совершенно освободить его от каких-либо связанных с пользованием жилым помещением затрат. По нашему мнению, законодатель без достаточных оснований ограничил указанные правомочия завещателя. Как представляется, соображения справедливости требуют, чтобы предусмотренные действующей редакцией п. 2 ст. 33 ЖК условия пользова-

9 Если толковать норму п. 2 ст. 33 ЖК буквально, получается, что правом на безвозмездное пользование жилым помещением завещатель может наделить только недееспособного отказополучателя.

ния отказополучателем жилым помещением применялись бы только в случае, если в завещании не были предусмотрены иные условия предоставления отказа.

Наконец, п. 3 ст. 33 ЖК предусматривает, что «гражданин, проживающий в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, вправе потребовать государственной регистрации права пользования жилым помещением, возникающего из завещательного отказа». Данная норма представляется вполне оправданной, так как служит дополнительной гарантией прав отказополу-чателя на пользование жилым помещением.

К сожалению, в ст. 33 ЖК не нашло отражения правило п. 2 ст. 1137 ГК о сохранении за отка-зополучателем права пользования имуществом при переходе права собственности на это имущество от наследника к иному лицу. Формулировки ГК не дают оснований сомневаться, что законодатель распространил это правило на все без исключения виды имущества, которые могут быть предметом завещательного отказа, то есть в том числе и на жилые помещения. То, что в ЖК соответствующей нормы не оказалось не случайно, подтверждают и правила о членах семьи собственника, к которым ЖК, судя по всему, приравнивает отказополучателя. Как известно, с 1 января 2005 г. действует норма, сохраняющая за членами семьи собственника права пользования жилым помещением при смене собственника только в случаях, предусмотренных законом (п. 2 ст. 292 ГК). Значение общей нормы теперь придано правилу, являвшемуся ранее исключением, и для того, чтобы право пользования прежних членов семьи собственника сохранялось при переходе жилого помещения к новому собственнику, требуется

прямое указание закона. В ЖК соответствующее указание отсутствует, причем как применительно к членам семьи собственника, так и к отказополучателям. Оставляя в стороне общую оценку социальных последствий этого нововведения, отметим лишь, что применительно к завещательному отказу оно означает, что срок пользования отказополучателем жилым помещением будет зависеть не только и не столько от воли завещателя, сколько от воли наследника, который, продав соответствующее помещение, сможет на законных основаниях освободиться от возложенного на него завещателем обременения, не будучи при этом обязанным предоставить от-казополучателю право пользования каким-либо иным жилым помещением, так как завещательный отказ распространяется только на имущество, переходящее по наследству.

Подводя итог проведенному сопоставлению общих правил ГК о завещательном отказе (ст. 1137) со специальными правилами ЖК, касающимися случая, когда предметом такого отказа является жилое помещение (ст. 33), следует отметить следующее. ЖК, как специальный закон, без достаточных оснований умолчал о целом ряде общих гражданско-правов-ых норм, чем поставил под сомнение применимость к жилым помещениям правил о предоставлении жилого помещения отказополучателю в собственность или во владение на ином вещном праве (1), о предоставлении отказополучателю соответствующих прав не только на часть жилого помещения, но и на все помещение целиком (2), о предоставлении наследником соответствующих прав на безвозмездной основе (3), наконец, о независимости прав отказополучателя от права собственности наследника на соответствующее имуще-

ство (4). Благодаря такому подходу законодателя можно говорить о том, что в силу ЖК институт завещательного отказа лишен присущих ему гражданско-правовых признаков. К сожалению, внятное обоснование этой позиции законодателя нам обнаружить не удалось. При этом мы не исключаем, что такие мотивы, и мотивы достаточно серьезные, могли определенным образом повлиять на позицию законодателя. Нам лишь представляется, что принимая их в соображение, следовало бы прямо ограничить в специальном законе общее гражданско-правовое правило, а не воспроизводить это последнее в такой части и с такими изменениями, которые по существу исключают свободное обременение жилых помещений и их будущих собственников завещательным отказом.

Практическое применение новых правил ЖК о завещательном отказе породит, по нашему мнению, не только недоразумения и злоупотребления со стороны недобросовестных наследников, но и существенно увеличит число споров, связанных с предоставлением права пользования жилым помещением в порядке завещательного отказа.

Наследование пая члена

жилищного кооператива

В действующем гражданском законодательстве порядок наследования прав, связанных с участием в потребительском кооперативе, зависит от того, был ли наследодателем полностью выплачен соответствующий паевой взнос, или этот взнос выплачен не полностью. В первом случае член жилищного, жилищно-строительного, дачного, гаражного или иного потребительского кооператива приобретает право собственности на соответствующую квартиру, дачу,

гараж (п. 4 ст. 218 ГК), наследование которых осуществляется по общим правилам. Если соответствующее имущество не может быть разделено между всеми наследниками (неделимая вещь), закон устанавливает преимущественное право на получение такой вещи в счет своей наследственной доли теми из наследников, которые были при жизни наследодателя участниками общей собственности на эту вещь, либо постоянно пользовались ею при жизни наследника, либо проживали в соответствующем жилом помещении совместно с наследодателем (ст. 1168 ГК). Наследники, не обладающие преимущественным правом на такое неделимое имущество, имеют право на получение компенсации (ст. 1170 ГК).

Во втором случае, в состав наследства члена потребительского кооператива входит его пай, а наследники имеют право быть принятыми в члены соответствующего кооператива. Такому наследнику не может быть отказано в приеме в члены кооператива (п. 1 ст. 1177 ГК). При этом решение вопроса о том, кто из наследников может быть принят в члены потребительского кооператива в случае, когда пай перешел к нескольким наследникам, а также порядок, способы и сроки выплаты наследникам, не ставшим членами кооператива, причитающихся им сумм или выдачи вместо них имущества в натуре, в соответствии с п. 2 ст. 1177 ГК отнесено к ведению законодательства о потребительских кооперативах и учредительных документов соответствующего кооператива.

В литературе справедливо отмечается, что к наследникам на основании п. 1 ст. 1177 ГК переходит не только паевой взнос в сумме, выплаченной к моменту открытия наследства, но и право пользования соответствующей квартирой, дачей, гаражом или иным

помещением, которое было предоставлено кооперативом насле-додателю10. С этой точки зрения решение вопроса о том, кто из наследников будет принят в состав кооператива, по существу, означает определение лица, которое впоследствии получит право собственности на соответствующее помещение. Поэтому преимущественное право на вступление в члены кооператива является не чем иным, как суррогатом преимущественного права на помещение, которым пользовался наследодатель, не выплативший полностью свои паевые взносы. По изложенным соображениям нам представляется обоснованным указание Ю. К. Толстого о том, что вопрос о преимущественном праве на вступление в кооператив следует решать по аналогии со ст. 1168 ГК, то есть в зависимости от участия в общей собственности на помещение, постоянного пользования им или проживания в нем совместно с наследодателем11 .

По вопросу о том, сколько наследников члена потребительского кооператива могут иметь право на принятие в члены кооператива, в литературе высказывались различные точки зрения. Г. Е. Ави-; лов считает, что в п. 2 ст. 1177 ГК 5 обозначен общий принцип, предписывающий в подобных случаях выбирать одного из наследников12.

10 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части тре-  тьей (постатейный) / Отв. ред. К. Б. Ярошен-ко, Н. И. Марышева. М., 2004. С. 296; Наследственное право / Отв. ред. К. Б. Ярошенко. М., 2005. С. 318. |

11 См.: Елисеев И. В., Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч. 3 / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2002. С. 173.

12 См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. С. 284.

Т. Л. Левшина и Т. Д. Чепига, напротив, полагают, что соображения справедливости и равенство прав участников гражданских правоотношений (в данном случае — наследников члена кооператива) требуют, чтобы их права ограничивались только в той мере, в какой это допускает п. 2 ст. 1 ГК, то есть в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства13. Последняя точка зрения нам представляется наиболее предпочтительной, особенно если иметь в виду, что в силу ч. 2 ст. 125 ЖК пай может принадлежать одному или нескольким гражданам либо юридическим лицам, общее число которых может быть ограничено только возможностью раздела соответствующего жилого помещения таким образом, чтобы каждому из лиц, имеющих право на пай, могло быть выделено изолированное жилое помещение (ч. 1 ст. 127 ЖК)14. Именно этими свойствами жилого помещения должно, по нашему мнению, ограничиваться число наследников, которые могут быть приняты в члены кооператива.

Рассмотрим, каким образом этот вопрос решен в новом ЖК. Реализуя бланкетную диспозицию нормы п. 2 ст. 1177 ГК, законодатель сформулировал правило о преимущественном праве вступления в члены жилищного или жилищно-строительного кооператива15 в

13 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. К. Б. Ярошен-ко, Н. И. Марышева. С. 300; Наследственное право / Отв. ред. К. Б. Ярошенко. С. 321— 322; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л. П. Ануфриева. М., 2004. С. 312—314.

14 См.: Литовкин В. Н. Указ. соч. С. 205.

15 Далее — жилищный кооператив.

случае наследования пая (ст. 131 ЖК). Однако сформулированы эти правила таким образом, который допускает толкование, выходящее за пределы заголовка соответствующей статьи, не имеющего, как известно, нормативного значения. Главный недостаток содержащихся в ст. 131 ЖК норм нам видится в том, что в них вольно или невольно вопрос о преимущественном праве на вступление в жилищный кооператив отделен от вопроса наследования пая, так что соответствующим правом обладают лица независимо от наличия наследственного права на пай (ч. 3 и 4), хотя ст. 1177 ГК трактует только о праве на вступление в кооператив наследников, к которым перешел пай наследодателя, независимо от того, осуществлялось наследование по закону или по завещанию.

В соответствии с ч. 1 ст. 131 ЖК «в случае смерти члена жилищного кооператива преимущественное право на вступление в члены жилищного кооператива имеет его супруг при условии, что этот супруг имеет право на часть пая». Прежде всего, следует указать, что данная норма сформулирована таким образом, что позволяет игнорировать наследников, призванных к наследству. В самом деле, ведь в большинстве случаев имущество, нажитое супругами во время брака, является их общей собственностью, а следовательно, переживший супруг будет иметь «право на часть пая» как участник общей собственности. При этом, однако, упускается из виду, что, даже имея право на одну вторую пая, переживший супруг может не являться наследником — например, при наследовании по завещанию. Правда, В. Н. Литов-кин считает, что в данном случае речь идет именно о супруге, призванном к наследованию, и что «право на часть пая» он имеет именно как наследник, а не как

участник общей собственности16 . При систематическом толковании (ср. ст. 125 и 127 ЖК), однако, выясняется, что под «правом на пай» законодатель разумеет прежде всего право общей собственности на пай.

В соответствии с ч. 2 ст. 131 ЖК при отсутствии у супруга преимущественного права или при его отказе от вступления в жилищный кооператив, преимущественное право имеет «наследник члена жилищного кооператива, имеющий право на часть пая и проживавший совместно с наследодателем». По этой формулировке могут быть сделаны аналогичные замечания, при том, что случаи общей собственности на пай с иными, кроме супруга, лицами, очевидно, на практике будут встречаться гораздо реже. Из нее не следует также, идет ли речь о совместном проживании исключительно в данном жилом помещении. Кроме того, в указанной норме не решен вопрос о продолжительности проживания соответствующего лица с наследодателем. Имел ли в виду законодатель распространить преимущественное право на тех наследников, которые вселились в жилое помещение за год до открытия наследства? За один месяц? Или этим правом должны наделяться лица, постоянно проживавшие с наследодателем? Очевидно, что мотивы наделения соответствующих лиц преимущественным правом не могут быть признаны в равной мере заслуживающими внимания. Пользуются ли таким правом временные жильцы, ежегодно проживавшие у наследодателя не свыше шести месяцев? Наконец, нужно ли проживать «совместно с наследодателем» на момент открытия наследства, или это право утрачивается в случае, если наследник, прожив с наследодателем всю свою жизнь,

16 См.: Литовкин В. Н. Указ. соч. С. 212.

выселился за год (месяц, день) до открытия наследства? На все эти вопросы ч. 2 ст. 131 ЖК ответа не дает.

В соответствии с ч. 3 ст. 131 ЖК, если лица, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 131 ЖК, отсутствуют или «отказались от своего преимущественного права на вступление в жилищный кооператив»17, преимущественное право имеет «наследник члена жилищного кооператива, не проживавший совместно с наследодателем». Характерно, что в данном случае в статье не упоминается о том, что таким правом пользуется наследник, «имеющий право на часть пая», что только подтверждает обоснованность наших сомнений относительно правомерности обозначения этим термином лиц, призванных к наследованию после члена жилищного кооператива. Систематическое толкование положений ч. 3 и ч. 1 и 2 ст. 131 ЖК допускает два взаимоисключающих вывода. Если «право на часть пая» обозначает участие соответствующего лица совместно с наследодателем в праве общей собственности на пай, то в силу ч. 3 ст. 131 ЖК преимущественное право принадлежит наследнику, не являвшемуся участником общей; собственности на пай и не проживавшему совместно с наследодате-; лем. Если же «право на часть пая» ' трактовать как указание на то, что речь идет о наследниках, призванных к наследству, то необходимо заключить, что ч. 3 ст. 131 ' ЖК наделяет преимущественным правом лицо, которое не призвано к наследованию, а относится к наследникам по закону последующих очередей. Какого из приве-

17 Чем руководствовался законодатель, используя в одной и той же статье для обозначения одинаковых условий наделения преимущественным правом следующей очереди разные термины — «отказ от вступления» (ч. 2) и «отказ от преимущественного права на вступление» (ч. 3)?

денных выводов должен придерживаться суд?

В следующую очередь преимущественное право принадлежит «члену семьи, проживавшему совместно с наследодателем и не являющемуся его наследником» (так! — О. Ш.) при условии внесения паевого взноса18 и отсутствия граждан, предусмотренных ч. 1—3 ст. 131 ЖК, «а также в случае, если супруг или проживавшие совместно с наследодателем другие наследники члена жилищного кооператива не имеют преимущественного права на вступление в члены жилищного кооператива либо откажутся от вступления в члены жилищного кооператива» (ч. 4 ст. 131 ЖК).

Поскольку, как следует из ч. 1 ст. 31 ЖК, «членами семьи» признаются супруг, дети и родители соответствующего лица, а также — другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях — иные граждане, вселенные собственником в качестве членов своей семьи», ч. 4 ст. 131 ЖК предоставляет право на вступление в жилищный кооператив родственникам наследодателя шестой и более отдаленных степеней родства, не являющимся нетрудоспособными ижди-венцами19, и иным лицам, не относящимся к числу родственников наследодателя.

18 Закон, к сожалению, умалчивает о судьбе в этом случае паевого взноса, внесенного умершим членом кооператива. В таком случае в лице кооператива, который, не будучи наследником своего умершего члена, принимает в свой состав нового члена «при условии внесения им паевого взноса» (ч. 4 ст. 131 ЖК), может возникнуть неосновательное обогащение в части паевого взноса, внесенного умершим членом кооператива.

19 В соответствии с п. 2 и 3 ст. 1148 ГК указанные родственники, будучи нетрудоспо-

собными иждивенцами наследодателя, являются его наследниками по закону.

Однако предусмотренные ч. 4 ст. 131 ЖК правила расходятся с условиями призвания тех же категорий граждан к наследованию, предусмотренными ст. 1148 ГК. Таким образом, при совместном применении ст. 131 ЖК и ст. 1148 ГК может оказаться, что право на пай будет принадлежать одним лицам, а правом на вступление в жилищный кооператив будут обладать другие20. В соответствии с п. 2 ст. 1148 ГК правом наследования по закону лица, не относящиеся к числу наследников по закону первых семи очередей, обладают при условии, что они являлись нетрудоспособными на момент открытия наследства (1), находились на иждивении наследодателя (2) не менее года до открытия наследства (3) и проживали совместно с ним (4). Из перечисленных четырех признаков в ч. 4 ст. 131 ЖК назван только один — совместное проживание, еще два — нетрудоспособность и иждивенство могут быть выведены из ч. 1 ст. 31 ЖК. Годичный срок нахождения на иждивении ЖК не предусматривает в качестве условия наделения правом на вступление в жилищный кооператив. Так, например, малолетний троюродный внук наследодателя (шестая степень' родства), находившийся на его; иждивении менее года до открытия наследства, в силу п. 2 ст. 1148 ГК не будет являться наследником и не будет иметь в силу этого права на пай, который в силу ст. 1151 ГК должен как выморочный перейти к государству. Однако в силу ч. 4 ст. 131 ЖК он будет иметь преимущественное (перед го-;

20 Буквальное толкование приводит к выводу, что право на пай будет принадлежать государству как своеобразному наследнику по закону девятой очереди, а преимущественное право на вступление в кооператив — гражданам, не относящимся к наследникам по закону и не являющимся наследниками по завещанию.

сударством) право на вступление в члены жилищного кооператива как член семьи, проживавший совместно с наследодателем. Налицо коллизия, решение которой на практике приведет к отделению преимущественного права на вступление в члены кооператива от права на пай в этом кооперативе. Для того чтобы избежать данной коллизии, условия наделения преимущественным правом на вступление в члены жилищного кооператива лиц, не являющихся наследниками члена кооператива, не должны противоречить условиям призвания к наследованию после этого члена кооператива.

Сопоставляя положения ст. 131 ЖК с условиями предоставления отдельным наследникам преимущественного права на получение неделимой вещи в счет их наследственных долей (ст. 1168 ГК), мы склонны полагать, что ст. 131 ЖК является крайне неудачной попыткой реализации предложения Ю. К. Толстого использовать ст. 1168 ГК в качестве модели для наделения преимущественным правом лиц, указанных в ст. 1177 ГК. Если наше предположение верно, это легко объясняет, что под «правом на часть пая» законодатель имел в виду именно право общей собственности на пай.

Следуя такому подходу, можно предложить следующее толкование ст. 131 ЖК. Преимущественным правом на вступление в жилищный кооператив пользуются, прежде всего, наследники, обладавшие совместно с наследодателем правом общей собственности на пай. При этом в первую очередь приему в кооператив подлежит переживший супруг (ч. 1 ст. 131), а во вторую очередь, в случае отказа пережившего супруга от вступления в кооператив, — те из обладавших правом общей собственности на пай наследников, кто проживал совместно с наследодателем (ч. 2 ст. 131). Дальше

логическая цепочка прерывается, так как в третью очередь преимущественным правом следовало бы наделить тех из участников общей собственности на пай, кто не проживал с наследодателем, тогда как ч. 3 ст. 131 ГК наделяет таким правом наследников, не обладавших правом общей собственности на пай и не проживавших совместно с наследодателем, которые должны быть наделены таким правом в четвертую очередь.

Наконец, если ч. 4 ст. 131 ЖК рассматривать как правило, направленное на предотвращение выморочности пая, то оно должно быть сформулировано таким образом, чтобы исключить конкуренцию между имеющимися родственниками, проживавшими совместно с наследодателем, и государством, являющимся наследником по закону при отсутствии иных наследников, как по закону, так и по завещанию (ст. 1151 ГК). Для этого, в частности, следует отказаться от неполного и неточного воспроизведения в ч. 4 ст. 131 ЖК условий призвания к наследованию нетрудоспособных иждивенцев (ст. 1148 ГК), как членов семьи, проживавших совместно с наследодателем, так как в силу общих правил ГК круг наследования по закону (ст. 1141—1148) лишь частично охватывает тех лиц, которые в силу ч. 1 ст. 31 ЖК могли проживать совместно с наследодателем — членом жилищного кооператива. Кроме того, должен быть урегулирован вопрос о правах на паевой взнос, выплаченный умершим членом жилищного кооператива, у которого не осталось наследников ни по закону, ни по завещанию.

Приведенное доктринальное толкование, однако, вряд ли может оказаться полезным при практическом применении положений ст. 131 ЖК — слишком однозначно расходится оно в ряде моментов с буквой закона. Оно может служить лишь в качестве направления для

последующей корректировки норм ст. 131 ЖК, без которой, по нашему убеждению, эта норма не сможет применяться, порождая при каждом к себе обращении большие коллизии, особенно имея в виду, что в отношении вещных прав на

жилые помещения ЖК является специальным законом по отношению к ГК и, следовательно, имеет приоритет при расхождении с этим последним, сколь бы неоправданными и неадекватными эти расхождения ни представлялись.