Конкретно-историческая реконструкция как метод познания обычного права (на материалах донского казачества)

моопределении, с которым столкнулась Россия, об обретении нового конурентоспособного исторического качества, о выборе пути государственного и правового развития страны.

Литература

1. Цит. по: Lachance L. Le droit et les droits de l'homme. P., 1957.

2. Gurvitch G. L'idee de droit social. P., 1931.

3. Цит. по: Lachance L. op. cit., p. chapt. 1, droit et civilization.

4. Сравнительное изучение цивилизаций. М., 2001.

5. Ильин И. О грядущей России//Избранные статьи. М., 1993.

6. ВышеславцевБ.П. Кризис индустриальной культу-ры//Избранные сочинения. М., 2006.

7. «Равенство есть всеобщая призванность к служению, — писал С. Л. Франк, — служение же, в качестве нравственной активности, зиждется на свободе человека», Франк С. Л. Духовные основы общества, — Политические институты, избирательное право и процесс в трудах российских мыслителей Х1Х—ХХ вв. М., 2003.

8. Подробнее см.: КомаровН.И. Очерки истории права Российской империи (вторая половина XIX-начало ХХ в.). М., 2006.

9. Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991.

10. Ерасов Б.С. Социальная культурология М., С. 287; инверсия стала предметом особого внимания со стороны ряда современных исследователей. См., на-

пример: Ахиезер А.С. Россия: критика исторического опыта. М., 1991. Вып. 1-3.

11. РозановВ.В. Религия, Философия, Культура. М.,

1992.

12. Бродский И. Холмы: Стихотворения. СПб., 2007.

13. БердяевН. Самопознание. М., 1999, С. 15; он же. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. С. 7.

14. См., например: Шемякин Я.Г., Шемякина О.Д. Специфика формообразования в российской евразийской цивилизации — Цивилизации. Вып. 6. Россия в ци-вилизационной структуре евразийского континента. М.,

2004.

15. Чаадаев П.Я. Статьи и письма. М., 1989.

16. Пивоваров Ю.С. Русская политическая традиция и современность. М., 2006.

17. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2004.

18. ЛеоновИ.В. Современное социальное государство: сущность, признаки, проблемы формирования. М., 2006.

19. Всемирный доклад по культуре. Культура, творчество и рынок (ЮНЕСКО). М., 1998.

20. Ясин Е. Приживется ли демократия в России. М.,

2005.

21. VilleyM. Philosophie du droit. t.1. P., 1986.

22. Ерасов Б.С. О статусе и содержании теории цивилизаций. История России. Теоретические проблемы. Вып. 1: Российская цивилизация: Опыт исторического и междисциплинарного изучения. М., 2002.

УДК 340.15

Шапсугов Д.Ю.

Директор Ростовского юридического института Северо-Кавказской академии государственной службы, д. ю.н., профессор, заслуженный юрист Российской Федерации,

Небратенко Г.Г.

Докторант Ростовского юридического института МВД России, к. ю.н.

КОНКРЕТНО-ИСТОРИЧЕСКАЯ РЕКОНСТРУКЦИЯ КАК МЕТОД ПОЗНАНИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

В рассматриваемой статье возвышается ценность историко-правового опыта различных народов мира. Не многие из них в период доминирования обычного права составили и передали потомкам собственные памятники права. Этот факт актуализирует необходимость для истории государства и права реконструкции и систематизации обычаев и юридических прецедентов в «кодексы обычного права». Осуществление такой работы возможно на основе анализа данных археологических раскопок, изучения писем, летописей и повествований. Основная роль в этой работе отводится исследованию эмпирической базы и синтезу из ее содержания обычно-правовых норм.

The present article highly values the historic-legal experience of different nations: not all of them created and passed their own law relicts on the generations during the tacit law dominance period. This fact actualizes the necessity of customs and juridical precedents' reconstruction andsystematization into the "Tacit Law Codes" for the State and Law history. Realization of this work is possible on the base of analysis of excavations, investigation of letters, chronicles and narrations. The main part in this work is assigned to the research of empirical basis and synthesis of tacit law norms from its content.

Ключевые слова: историческая реконструкция, кодекс обычного права, систематизация обычаев, судебный прецедент, обычно-правовая система, традиционное общество, обычное право.

Key words: historical reconstruction, tacit law code, system, traditional society, tacit law.

1. Теоретико-методологический аспект

Современное юридическое образование основывается на легистских традициях, и правоведу, в особенности начинающему, крайне сложно получить объективное представление о содержании обычного права. Ведь оно базируется преимущественно на вербально-мыслительной институцио-нализации общественных предписаний, интерпретации и передаче нормативной информации «из уст в уста» и ее сохранении в «народной памяти», но никак не отображается на бумаге или электронных носителях. Посему автоматически срабатывает правило: «Нет нормативно-правового акта — нет права». И с формально-юридической точки зрения такой подход представляется безупречным, позволяя отсечь все непонятные и не умещающиеся в концепцию догмы права явления конкретно-социальной и непосредственно-исторической действительности.

Антагонизмом нормативного правопонима-ния, пикирующим концепты «чистого учения права», выступают социологическая и историческая доктрины права, сублимирующие интегрирующее восприятие правовой действительности. И все же с феноменологической точки зрения невозможно апробировать наличие обычного права, не выдвигая «на суд божий» юридические нормы, разработанные и применяемые отдельными социальными, этническими и культурными общностями. Однако очень часто рассуждения об обычном праве подменяются эмпирией правового регулирования общественных отношений в традиционном обществе и цитированием авторов различных эпох. Социологическое и историческое учения позволяют инкорпорировать подобного рода исследования к юридической науке. И все же существует профессиональная логика, и единственной, по нашему мнению, возможностью объективировать наличие обычного права у того или иного этноса, субэтноса или социально-культурного сообщества является реконструкция его нормативного содержания с использованием базовых концептов юридической техники. Под правовой реконструкцией нами понимается формулирование содержания правовых норм, не имевших или утративших позитивное закрепление, которое осуществляется на базе исследования конкретно-исторических источников, повествующих о правовом регулировании общественных отношений.

Реконструкция обычного права, рассматриваемая стереотипами современной юриспруден-

systematization of customs, juridical precedent, tacit law

ции (особенно прикладной), может представляться схоластичной, не имеющей смысла, а скорей всего невозможной. Однако смысл и возможность все же имеются. Ведь реконструкция исторического опыта входит в предмет истории государства и права и имеет определенный интерес для общей теории права в рамках проблемы происхождения права. Поэтому она обосновывается целями и задачами теории и истории государства и права.

Сведения о правовой культуре социумов, находившихся на протогосударственном этапе развития, свидетельствуют о том, что история права начинается задолго до появления государства с его неотъемлемой публичной властью и аппаратом принуждения. Особенностью обычного права был его территориальный и этносоциальный партикуляризм, т. е. ограниченность применения в пространстве и по кругу лиц, что делало невозможным правоприменение обычаев в пределах государства и обосновывало введение позитивного права. Кроме того, в традиционном обществе сублимировалось отсутствие эквилибриума прав человека, что неизбежно сказывалось на содержании обычного права. Социально-правовой уклад традиционного общества характеризовался консерватизмом общественного порядка и антиплюралистическими установками, метафизическим восприятием окружающей действительности, жесткой сословной иерархией и социальной стагнацией. Стратификация традиционного общества имела обычно-правовое продолжение, заключавшееся в отсутствии статусного равенства индивидов, а также культивации дискриминации представителей нижестоящих страт вышестоящими.

Другим актуальным вопросом рассматриваемой проблематики остается вопрос: каким образом можно реконструировать обычно-правовое наследие в условиях, например, почти полного отсутствия письменных источников, его отражающих? Ответ на него можно дать при помощи историко-правового моделирования на основе анализа археологических материалов, исследования сохранившихся документальных источников (писем, летописей, легенд и повествований), эмпирической базы различных эпох, не просто отражающих материальную действительность прежних культур и цивилизаций, но и несущих определенный массив сведений о юридическом развитии общества и его нормативном содержании.

Исторические источники в условиях отсутствия «памятников права» представляют собой огром-

ную ценность и позволяют выявить и интегрировать «осколки» социально-правового опыта в «мозаику» нормативного содержания обычного права. При таком подходе реконструкция представляет собой моделирование и систематизацию правовых норм, в зависимости от предмета правового регулирования, структурированных в систему обычного права непосредственной цивилизации или ее обособленного сегмента, хотя фактически речь здесь идет только о квазикодификации, качество и тщательность которой остается на совести исследователя, занимающегося данной деятельностью.

Само проведение реконструкционной работы, а тем более позиционирование конечного результата заслуживает определенного уважения, так как для изучения «живого права» требуется обладать не просто общетеоретическими, но и масштабными конкретно-историческими знаниями, а также маломальским опытом формулирования нормативных предписаний (практической деятельности). Обширность квалификационных характеристик, предъявляемых к исследователю обычного права, синтезирующему нормативную таксономию его содержания, предопределяет необходимость привлечения к данной работе в определенном смысле состоявшихся представителей ученого мира. Последние должны не только интересоваться формально-юридическими конструкциями, но и пытливо стремиться к эпистемологии многих аспектов окружающего мира (в рамках общественных, гуманитарных наук).

Сублимируемые эпистемологические методы открывают широкую перспективу формулирования, например, «кодексов обычного права» народов Кавказа. В силу ряда причин большинство этносов не оставили собственных «памятников права», но наработали обширный нормативный массив правового регулирования общественных отношений, заслуживающий не просто уважения и изложения, но и глобальной реконструкции и систематизации. Ведь не зря говорят, что «пока неизвестна система — нет представления о праве». А в юриспруденции использование таксономического потенциала выступает апробированной практикой. Так, профессор П. П. Баранов детерминирует пятнадцать основных экспликатов систем, отмечая, что в правовой науке этой характеристикой «награждаются» многие другие юридические феномены [1, с. 17].

Реконструкционная работа не является «прерогативой» только современного исследователя, т. к. она имеет множество прикладных примеров из всеобщей истории государства и права. Диалектика

права на раннем этапе функционирования государства сплошь и рядом испещрена примерами формализации обычного права. Среди них Законы царя Хаммурапи, Законы XII таблиц, которые основывались на обычно-правовой практике, закрепляя сложившуюся юридическую действительность. Но, пожалуй, одной из «вершин Эльбруса» обычно-правовой реконструкции является трансформация вербального права в «варварские правды» медиевистикой Европы.

Эволюция варварских королевств Европы, стремившихся к укреплению раннефеодальной монархии, сопровождалась генезисом публичной власти, вызвав тем самым потребность в позитивной (письменной) формализации норм обычного права. Пережитки потестарного управления, характеризовавшегося незавершенностью размежевания институтов власти от институтов социума, не позволяли немедленно перейти к формированию законодательства, поэтому вначале осуществлялась квазикодификация действующих партикулярных обычаев, судебных и административных прецедентов, а также договоров в так называемые «варварские правды». В истории государства и права рассматриваются такие памятники права, как «Салическая Правда», «Рипуарская Правда», «Вандальская правда», «Вестготская Правда», «Бургундская Правда», «Аламаннская Правда», «Баварская Правда», «Саксонская Правда», «Тюрингская Правда», «Помезанская Правда», «Польская Правда» и пр. Эквивалентом этих юридических источников в российском праве является «Русская Правда» 1054 г. или «Правда Ярослава Мудрого», в более поздней редакции именовавшаяся «Правдой Ярославичей».

Наличие «варварских правд» свидетельствовало об определенном уровне политико-правовой зрелости раннефеодальной власти, являя собой основу для последующего нормативно-правового развития, создания судебников, закреплявших имущественное расслоение индивидов, предоставляя одним существенные блага и ограничивая правосубъектность других. Из всех вышеперечисленных источников только «Салическая Правда» предоставляла членам общины (салическим франкам) эквилибриум субъективных прав, в остальных же документах, составленных в более поздний период, фиксировалось социально-правовое неравенство.

«Варварские правды» не являлись собраниями систематически изложенных правил поведения, регулирующих все стороны жизнедеятельности. Их неполнота, фрагментарность, бессистемность была следствием той юридической практики, из которой они складывались. Зафиксировать

все многообразие норм обычного права было просто невозможно, особенно если учесть, что записывались они на низком уровне юридической техники. Ведь «сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова — скорее, это были увещевания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений» [2, с. 78].

2. Реконструкция обычного права донских казаков

Сегодня «варварские правды» входят в «золотой фонд» правового наследия человечества, относясь к такому типу права, как семья обычного (традиционного) права. В более поздние времена обычное право реконструировалось в виде всевозможных зерцал, сборников кутюмов, судебников и прочих ассоциаций. Таким образом, реконструкция обычного права — апробированный юридической практикой метод гносеологии и формализации права. Одним из примеров проведения таких исследований в современности является изданный в 2009 г. Южным федеральным университетом труд «Обычаи вольного казачества» [3], в котором осуществлена реконструкция обычного права донских казаков. Автором на основе анализа обширного исторического материала были синтезированы, рассмотрены и классифицированы обычаи донского казачества. В состав предложенного сборника обычаев не вошли судебные прецеденты, требующие проведения дополнительного исследования, т. к. всесторонняя конкретно-историческая детерминация нормативного содержания обычного права может занять от нескольких лет до десятилетия и даже более того.

Обычное право донских казаков, являясь базовым элементом обычно-правовой системы Войска Донского, также относится к семье обычного (традиционного) права. Однако донское казачество ни в протогосударственный период своего существования (XVI—XVII вв.), ни в последующем не оставило материального «памятника права», объединившего хотя бы основные нормы обычного права. Эти нормы поныне «россыпью» разбросаны в научной и популярной литературе, посвященной жизнедеятельности казачества, а некоторые даже применяются при регулировании общественных и служебных отношений в среде компактного местонахождения радетелей Тихого Дона. Поэтому в фундаментальном плане подготовка подобной работы представляет определенный вклад в науку и, несомненно, может иметь прикладные резуль-

таты в плане переосмысления роли современного казачества в жизнедеятельности Российского государства, а также в процессе совершенствования российского законодательства, направленном на узаконение отдельных видов деятельности казаков.

«Обычаи вольного казачества» являются реконструкцией обычного права партикулярного действия, интегрируют историко-правовую практику регулирования общественных отношений в Войске Донском, при этом включая только самые известные и особо значимые для донских казаков обычно-правовые нормы, переданные современникам от предков «из уст в уста» и «застывшие» в эмпирической базе. Прочий же нормативно-регулятивный опыт остался «в тени веков». Поэтому подготовка настоящей работы осуществлялась методом исторической реконструкции исчезнувших явлений по их «следам» в современной культуре казачества. Для этого возможно привлечение аналогий изучаемым явлениям в обществах, где они пережиточно сохраняются [4, с. 103].

Подготовленный труд, по сути, составлен в стиле научно-популярного эссе с соблюдением принципа историзма в его преломлении к достижениям юридической науки. Последовательность изложения обычно-правовых норм в работе определена по принципу их инкорпорации с учетом логической последовательности и хронологического порядка. Сами нормы классифицированы по разделам, главам, параграфам и статьям, имеющим сплошную нумерацию и снабженным уточняющими комментариями. Содержание статей излагается в настоящем времени, повествуя о регулировании общественных отношений в хронологический период, ограниченный XVI — началом XVIII вв.

Постатейное изложение обычно-правового наследия донского казачества является достаточно редким, но не первым примером структуризации фактологического материала, среди которых известны монументальный труд М. Н. Харузина «Сведения о казацких общинах на Дону» [5] и работа А. И. Ригельмана «История или повествование о донских казаках» [6].

Принципиально важно, что целью подготовки «Обычаев вольного казачества» является аккумуляция и систематизация только социальных норм донских казаков, которые имеют правовую природу. Однако в силу того, что синкретизм норм обычного права не позволяет полностью отсечь «правое» от «общесоциального», некоторые обряды, обыкновения и ритуалы находят свое отражение в статьях настоящего труда. Тем более что в ряде случа-

ев нарушение требований, относящихся к процедуре выполнения обычаев, учреждения прецедентов или заключения договоров, могло повлечь признание ничтожности юридического факта, ими порожденного. Поэтому публичность процедуры реализации обычно-правовых норм, отягощенная совершением символических действий, являлась обязательным условием их непосредственного применения на практике.

Некоторые процессуальные нормы казаков тесно переплетены с христианскими канонами в силу того, что религия у донцов являлась основой мировоззрения, а отчасти общественного правосознания. Кроме этого, определенную роль в формировании обычного права сыграло обычное право соседних нехристианских народов (прежде всего тюрко-язычных и адыго-абхазских). Некоторые нормы «пришли» в обычное право донских казаков из царских грамот конца XVI — начала XVIII вв., грамоты «Духовного московского собора» 1613 г. или Присяги казаков на верность московскому царю 1671 г. и последующим монархам. При этом было бы серьезным заблуждением считать, что присылавшиеся на Дон акты воспринимались казаками как императивные, т. е. обязательные для выполнения.

При составлении «Обычаев вольного казачества» автором учитывалась необходимость соблюдения архитектоники формулированных норм. Однако триада имманентного содержания правовой нормы является лишь абстрактным эталоном, который не находит своего безусловного подтверждения на практике, т. к. не каждая норма современного законодательства содержит все вышеперечисленные элементы. Достаточно часто отсутствует гипотеза или санкция, или встречаются несколько тождественных элементов правовой нормы, или конкретная норма может быть расположена сразу в нескольких статьях. Хотя архитектонику правовой нормы можно всегда восстановить, но при этом ее текст получится очень громоздким.

«Обычаи вольного казачества» затрагивают регулирование разнообразных общественных отношений, поэтому в нормах предложенного сборника используются различные способы воздействия его установлений. Эти способы выражаются в главной структурной части нормы — диспозиции. Как известно, по характеру воздействия на регулируемые общественные отношения диспозиции норм права классифицируются на запрещающие, обязывающие и уполномочивающие. В обычном праве донских казаков нормы, содержащие запрещающие диспозиции, именовались «заказами»,

реже — «крепкими заказами». В большинстве своем они вводились в оборот Войсковым кругом и официально отменялись им же. Факт отмены «заказа», т. е. запрета, именовался «распретом». Обязывающие и уполномочивающие диспозиции в обычном праве донских казаков были представлены во множестве, но не имели общепринятого специального наименования, формируясь в вербальной или позитивной форме (в виде устных предписаний или вой сковых грамот).

Выбранный стиль изложения обычаев не является сугубо научным, предусматривающим четкость и лаконичность формулировок, смысловую односложность и ясность представляемого содержания. Поэтому стиль работы предусматривает некоторую пространность в изложении фактического материала, допускающую вольности при создании правовых конструкций, а также употребление устаревших слов бытового казачьего языка, почерпнутых в том числе из Большого толкового словаря донского казачества [7]. По нашему мнению, было бы опрометчивым детерминировать обычаи в соответствии с «буквой» юридической техники, т. к. полученный в итоге результат не соответствовал бы имманентности (сущности природы) обычного права, предоставлявшего коллективу индивидов значительную свободу в трактовке и реализации общественных предписаний. В этом смысле, как справедливо отметил профессор А. И. Овчинников, исследователи этнического права всегда должны помнить, что основной характеристикой любого правового института является культурно-исторический аспект его функционирования [8, с. 252]. Между тем в тексте труда употребляются современные фразеологические обороты, а иногда специальные термины и конструкции, которые не являются порождением «живого» обычного права.

По структуре монография состоит из двух разделов, классифицирующих обычное право донских казаков на «Войсковое право» и «Станичное право». Поскольку обычное право являлось функциональной системой, то его строение воплощало в себе особенности тех функций, которые осуществлялись на отдельных участках правового регулирования в Войске Донском. Между тем распределение обычно-правовых норм по структурным частям в работе носит отчасти синтезированный характер, так как обычное право по природе своей квазиси-стемно.

«Войсковое право» включает нормы, относящиеся к компетенции, правам и обязанностям Войска Донского и формируемых в нем институтов потестарной власти. Сюда же входят статьи, нор-

мирующие международные сношения донского казачества, так как эти отношения официально находились в ведении войскового управления; нормы, обеспечивавшие управление станицами, а также предписания, регламентировавшие правовое положение индивидов в Войске Донском. «Станичное право» включает нормы, относящиеся к компетенции, правам и обязанностям повременных и стационарных казачьих обществ и существовавших в них институтов власти.

В XVI—XVII вв. эволюция «казачьего права» осуществлялась естественным путем в процессе жизнедеятельности автохтонного населения, опосредованно испытывая влияние извне. Творцом права был не условно обозначенный законодатель, обычно скрывающий за собой непосредственных разработчиков, а выступало все «войсковое товарищество». При этом обычно-правовые нормы вырабатывались в процессе реализации отдельных видов правоотношений, не имея определенной даты появления, или же немедленно вводились в оборот Войсковым кругом либо станичными кругами. Во второй половине XVII в. начался переход от естественного характера эволюции обычного права донских казаков к волевому этапу его формирования, когда некоторые общественно-значимые вопросы стали обсуждаться не в Войсковом круге всех наличных казаков, а в «тайном круге со старшиною малыми людьми».

Изложение сборника обычаев вольного казачества завершается 260-й статьей. Однако было бы ошибочным утверждать, что на этом описание обычно-правового наследия донского казачества завершается. Во-первых, из данного труда сознательно изъяты нормы судебно-процессуального, деликтно-правового, гражданско-правового и брачно-семейного характера по причине того, что их генезис и онтология имели место как в войсковом, так и станичном праве, и сегодня практически невозможно выяснить, где они употреблялись непосредственно или же существовали в обеих «отраслях казачьего права». Во-вторых, обычное право донских казаков продолжало применяться после начала XVIII в., вступив в полосу инволюции, и имеется возможность аккумуляции «поздних обычаев». Тем не менее проведенная работа пред-

ставляет собой завершенный труд, являющийся базой для дальнейшего накопления, анализа и систематизации обычаев и юридических прецедентов.

Политический процесс возрождения казачества сегодня приобретает законодательные формы, при определении которых учитывается предшествующая юридическая практика, и поэтому гносеология обычного права достаточно актуализирована. В процессе узаконения деятельности казачества предшествующие прецеденты, пусть даже и разовые, имеют большое значение, так как если социально-значимый факт существовал в прошлом и принес какую-либо пользу, то сегодня имеются все основания добиваться восстановления этой практики (если она не изжила себя фактически). Поэтому кодификация как форма реконструкции и систематизации обычного права может иметь не только фундаментальную, но и прикладную значимость, верифицируя брутальность «кодексов обычного права».

В завершение следует сказать, что «Обычаи вольного казачества», включая в себя нормы партикулярного обычного права, иллюстрируют возможность реконструкции историко-правового наследия народов России, особенно этнической «пестроты» Кавказа. Этот мегарегион, пожалуй, одна из «жемчужин» правового развития мировой цивилизации, содержит в себе неисчерпаемый потенциал исторической диалектики права.

Литература

1. Баранов П.П. Теория систем и системный анализ правосознания личного состава органов внутренних дел. Ростов-на-Дону, 1997.

2. Берман Г.Д. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.

3. Небратенко Г.Г. Обычаи вольного казачества (XVI-начало XVIII вв.). Ростов-на-Дону, 2009.

4. ДумановХ.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право//Государство и право. 2000. № 1.

5. Сведения о казацких общинах на Дону: Материалы для обычного права, собранные Михаилом Харузи-ным. М., 1885.

6. Ригельман А.И. История о донских казаках. Ростов-на-Дону, 1992.

7. Большой толковый словарь донского казачества: Ок. 18.000 слов и устойчив. словосочетаний. М. 2003.

8. Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов-на-Дону, 2002.