Юридическая технология в обычном праве

Колесник И.В.

Юридическая технология в обычном праве

Большинству социальных явлений присуща особенность - в их отношении нельзя указать с определенностью день, даже год, а иногда и столетие, когда они появляются. Процесс их зарождения происходит постепенно и по протяженнос-ти занимает довольно большой промежуток времени - годы, десятилетия, столетия и даже тысячелетия. Это в полной мере относится и к процессу появления права.

Право зародилось в недрах первобытного общества, на заключительном этапе его развития, когда стали образовываться вождества или, как их еще называют, протогосударства.

В первобытном (архаичном) обществе регулирование отношений у палеоантропов основывалось на примитивных мононормах, представлявших собой недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным сознанием, ни к области этикета, т.к. соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы [1, с. 98]. Появление мононормативного комплекса вызывалось необходимостью биологического выживания человеческого вида в естественной природе. В то же время именно на этой стадии зародились табу - запреты как нормативные регуляторы - и стало осуществляться наказание за их нарушение. Мифология и язычество заняли место одного из важнейших регуляторов общественных отношений, алгоритмируя модели поведения людей в мифах, эпосах, легендах и преданиях [2, с. 15].

Хронологические рамки архаичного права трудно обозначить, особенно если речь идет о его возникновении. Однако, говоря о завершающем периоде стадии существования архаичного права, можно указать, как полагает Т.В. Кашанина (да и то весьма приблизительно), на 1Х-Х1 вв. н.э. Применительно к этой стадии развития права допустимы такие названия, как «право племенное», «народное», «обычное», «варварское», «примитивное», «вульгарное» [3, с. 43].

Главная его особенность обусловлена тем, что в тот период нормы человеческого общежития имели локальный, местный характер.

Обычное право, по нашему убеждению, появилось как своеобразный инструмент, орудие ограничения почти неограниченной свободы человека. Это во многом можно отнести к славянам. Византийский историк Прокопий, наблюдая жизнь славян, писал, что славяне не управляются одним лицом, а живут при народоправии [4, с. 257]. Первые примитивные формы человеческих сообществ возникли задолго до появления государства, в начале социальной эволюции, т.е. в период первобытнообщинного строя. В отечественной и зарубежной науке разработано учение о способности социума (человеческой общности) как части живой природы, материи, к самоорганизации [5, с. 229]. Это означает, что процесс самоорганизации - своеобразная рефлексия общностей первобытных людей на выживаемость, плоды примитивного или коллективного сознания, направленные на создание протоправия собственного общежития. Здесь мы вплотную подходим к проблеме учреждения у первобытных людей различных традиций как плодов общественной практики, из которых впоследствии формируются механизмы самоидентификации, модели поведения этих общностей. В числе таких механизмов на первом месте оказались обычаи и нормы обычного права.

Однако они начинают охраняться не самими соплеменниками, как ранее, а выделяемыми из их состава органами управления (вождями, дружинниками, жрецами и т.п.). Именно поэтому эти обычаи переходят из «обычных» в разряд правовых, и, таким образом, появляется обычное право [6, с. 123].

Следует отметить, что зачастую в отечественной и зарубежной юридической науке термины «обычай» и «обычное право» употребляются как синонимы. Об этом свидетельствует позиция авторов статьи «Теоретические аспекты обычного права» [7, с. 160]. Однако, на наш взгляд, это методологическая ошибка. Считаем, что их необходимо рассматривать как родственные, но различные по содержанию. В важнейшем документе средневековой Руси «Стоглав» (1551) впервые говорится об обычае с различными его характеристиками. В тексте «Стоглава» употребляются два понятия: «неписаный закон» и «внешний закон». Считается, что это первое

письменное признание в русской юридической науке неписаного обычая. Кроме того, в тексте указанного памятника дается определение соотношения обычая и закона [8, с. 318].

Следует подчеркнуть, что правила юридической техники, пусть и самые простые, возникают вместе с первыми законами. На начальном этапе правового развития правила составления законов были немногочисленны и примитивны. Практика применения норм права тоже не отличалась сложностью, и приемы правоприменительной технологии ковались прямо в процессе ее осуществления.

Писаные нормы права были немногочисленны, архаичное право носило преимущественно устный характер. Древние люди на протяжении многих столетий обходились без письменной речи. Таким образом, архаичное право - это царство неписаных правил, устно передаваемых из поколения в поколение в виде преданий, рассказов о разрешенных казусах, в форме юридических по содержанию пословиц и поговорок, а также в виде конклюдентных действий. Письменные памятники права появляются на более позднем этапе архаичного права и представляют собой своеобразный результат предыдущего правового развития того или иного народа.

Первым писаным законодательным актом Древней Руси стала Русская Правда. Правовой материал в ней не делился даже на статьи (нумерация статей внесена исследователями уже в наше время для удобства пользования). Но в этом документе уже есть заголовки статей («Об убийстве», «О челяди», «О своде», «О закупе» и т.п.), что следует признать великим достижением того времени. Однако значимым достижением является нормативное построение предложений в тексте, где отчетливо можно усмотреть и гипотезу (выражается словом «аще...», что соответствует нынешнему «если»), и диспозицию (выражается словом «то»). Если говорить о языке, то на фоне общих, бытовых терминов мы очень редко, но все же встречаем и специфические юридические термины (например, истец) [3, с. 46].

Архаичное право носило казуистический характер. Казуистичность, бессистемность расположения законодательного материала, отсутствие обобщений, определений и внутреннего логического единства - таковы технические качества отдаленного прототипа современных кодификационных актов [9, с. 47].

Необходимо подчеркнуть, что кодификация как метод правотворчества находила очень широкое применение с появлением писаного права.

С кодификацией права мы встречаемся в правовых системах стран Древнего Востока: Кодекс Хаммурапи, Кодекс Бокхориса в Египте, кодификация Ликуя в Китае, законы Ману в Индии. Более высокого уровня кодификация достигла в Риме, где в середине V в. до н.э. были составлены законы 12-ти таблиц. Венцом кодификационной деятельности является Corpus Juris Civiles (529533), основную часть которой составил Кодекс Юстиниана - собрание законов Римского государства. Для практического руководства по применению этого кодекса были изданы дигесты или пандекты в 50-ти книгах [10].

Вся история Средних веков полна кодифицированных работ (Саллическая правда, Ренуарская правда и др.). В 1532 г., после окончания Крестьянской войны в Германии, появляется первый общеимперский кодекс «Каролина». В XIII веке была проведена кодификация канонического права, в результате которой составлен Corpus Juris Canonis.

Начало кодификации в России связывается с изданием «Русской Правды». Проведение больших кодификаций относится к XIV в., когда были составлены Псковская и Новгородская судные грамоты. Общегосударственное значение имел Судебник 1497 г. и Судебник Ивана Грозного 1550 г. Неизгладимый след в истории кодификации оставило Соборное Уложение 1649 г. Однако наибольшего процветания она достигла в период XVIII и XIX вв., ярким выражением чего были и остаются знаменитый Кодекс Наполеона 1804 г. и Свод законов Российской империи.

Краткий обзор кодификационной деятельности свидетельствует не об использовании формы старых законов в целом, а только тех свойств и качеств, которые являются общими и присущими форме права на всех этапах его развития.

В архаичном обществе не существовало специальных юридических учреждений, а правоприменение было уделом неспециалистов. Они появились на этапе становления развитого права. Целенаправленная подготовка к судейскому делу нигде не велась.

В разных странах «вершили суд» по-разному, используя отличные друг от друга варианты. «Законоговорителями» в Египте были мудрецы, органы общинного самоуправления разрешали дела о правонарушениях, могли составляться судебные коллегии из доверенных лиц фараона.

В Древнем Вавилоне большую роль играли жрецы-оракулы, но судебные функции чаще выполняли общинные собрания и царские наместники. Была и такая должность, связанная с выполнением судебных функций, как глашатай - объявляющий приговор (решение).

У древних германцев вершило суд и объявляло общие постановления Народное собрание.

Судебные функции в Древней Руси сначала выполнял сам князь, затем он стал их перепоручать своим представителям. Позже появились вирники - специальные люди, собиравшие виру, а вотчинные споры рассматривал сам феодал [3, с. 53].

В обществах теократического характера судебные функции по многим делам прочно переходят в руки церковных служителей и иерархов. Доказательства, используемые в правоприменительной деятельности, отличались символичнос-тью, церемониальностью, демонстративностью и красочностью. В качестве доказательств использовались:

1) испытание, которое проводилось при большом скоплении народа. Главными видами испытания были: испытание огнем - для знатных, испытание водой - для простолюдинов. К примеру, подвергаемые испытанию огнем должны были с завязанными глазами или босиком пройти по раскаленным плужным лемехам или нести в руках раскаленное железо, и, если ожоги хорошо заживали, испытуемых оправдывали. Испытание водой проводилось либо в холодной, либо в горячей воде. При испытании холодной водой испытуемый признавался виновным, если его тело всплывало на поверхность против законов природы, что доказывало, что вода его не принимает. При испытании горячей водой испытуемый признавался невиновным, если при погружении его голых рук и ног в кипяток он оставался невредим. Использовались также прикладывание к телу раскаленного железа, принятие яда и др. И тот, кто выдерживал без каких-либо следов повреждений на теле такое испытание, доказывал с помощью стоявшей на его стороне божественной силы, что утверждения о фактах его виновности были неверны [11, с. 29];

2) клятва или присяга. Клятвенное подтверждение правдивости доводов бралось с ответчика (при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), а также со свидетелей (на Руси они делились на две категории: видаки и послухи) и других лиц. Клятва носила ритуальный характер и часто составлялась в поэтической форме (к примеру, «не зван, не ждан, а своими глазами видал, своими ушами слыхал») [11, с. 31];

3) поединки. Необходимо отметить, что далеко не во всех первых памятниках права встречаются доказательства такого рода. В Русской Правде нет указания на поединок как особого рода доказательства. На Руси, однако, как до Русской Правды, так и после ее издания еще долго (вплоть до XVI в.) применялся поединок. Как полагает Т.В. Кашанина, составители Русской Правды, зная о поединке, сознательно о нем умолчали, не желая его признавать. Авторами Русской Правды, скорее всего, были представители духовенства, многие из которых прибыли из Византии. Духовенство настойчиво восставало против поединка как атрибута язычества. Если бы поединок был легализован Русской Правдой, это бы пошло вразрез с церковными воззрениями [3, с. 55];

4) передача виры (эквивалента) за причиненный ущерб, осуществляемая в присутствии значительного количества людей, а также в церемониальной форме (к примеру, земля передавалась путем передачи прутика и горсти земли);

5) другие.

Причина столь формализованных и зрелищных доказательств заключается в том, что обычное право было почти целиком устным и, чтобы применение его норм не прошло незамеченным, необходимо было продумать процедуру осуществления обычных норм, которая обязательно запечатлелась бы в памяти людей, причем значительного их числа. Символичным было примирение сторон с помощью «битья по рукам», заключение брачного договора символизировало связывание рук брачующихся и т.д. при помощи специфических церемоний (правовой магии) все, что бы-ло связано с правом, отделялось от повседневности. Правовые церемонии впоследствии были дифференцированы, особо стали выделяться виды символики -

залог и заложничество, поручительство, предприсяга и присяга, драматизированное рукопожатие, символизировавшее примирение сторон, и др.

Судебные решения часто провозглашались от имени богов, что вполне понятно, если вспомнить решения жрецов, выполнявших судебные функции. Тем не менее нельзя сказать, что архаичное общество имело теократический характер. Оно ста-ло таковым, когда религия выдвинулась на роль главного средства социального регулирования и подчинила себе государство. Однако и до того, как это произошло, архаичное право было пронизано религиозным духом. Таким образом, связь норм архаичного права и языческой религии была настолько прочной, что ему стали приписывать божественное происхождение.

Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы. Юридическая техника возникла в истории одновременно с правом, что этимологически представляется не только правомерным, но и необходимым. С одной стороны, юридичес-кая техника первична по отношению к доктрине права, поскольку исторически ей предшествует. С другой стороны, она является вторичной, поскольку «вмонтирована» в правовую доктрину и обусловлена ее характером.

Вместе с тем, возникнув как правовое явление в глубокой древности, юридическая техника вошла в систему правовых категорий стран романо-германского права в ХУШ - XIX вв. Исторической предпосылкой формирования понятия юридической техники стало развитие доктрины формально-юридического анализа права, в которой на первый план выдвинута проблематика формы и структуры права, а также метода его исследования. Именно догматический юридический метод составил основу концепции юридической техники [12, с. 9]. Под догмой в правовой литературе того времени понималось систематическое изложение принципов действующего права, учение о праве, описание, обобщение и классификация законодательства. Догма вместе с тем не имела ничего общего с исследованием законов. Она скорее отождествлялась с теорией права и понималась как «правовой порядок». Догматический метод (догма) - это понятие, означающее и метод познания (исследования) права, и юридическую науку (теорию права), и способ практической реализации ее положений. В последнем качестве догма отождествляется с юридической техникой [13; 14]. При этом юридическая техника формируется сначала на уровне сознания, в идеальном виде, а потом уже как практический метод (способ) деятельности.

Как верно отмечает Г.И. Муромцев, одной из исторических предпосылок такой революции в праве и формирования понятия юридической техники в системе правовых категорий стран романо-германского права стало вытеснение теологического мировоззрения Средних веков юридическим мировоззрением буржуазии. В его рамках правовые формы, выросшие на почве римского права, рассматривались как основа общества [15, с. 9-12].

Со сменой представлений и отходом от главенствующего субъективного, религиозного начала в правовой системе, с позиций классической школы права законодатель перестал рассматриваться как божество, а правоприменитель - как к этому божеству приобщившийся. Было официально признано, что законы творит и применяет человек.

Но для того, чтобы эффективно создавать право и реализовывать его, необходима определенная упорядоченная система, своеобразный свод средств, правил, принципов, приемов, способов и методов, объединяемых в одном системном образовании, иначе возникает большая вероятность нарушения функционирования системы в целом.

Таким системным образованием, сформировавшимся в процессе накопления юридических средств и их нарастающего использования в юридической практике, становится, по нашему мнению, выделяющаяся из юридической техники юридическая технология [16, с. 29].

Поэтому есть все основания утверждать, что главным источником формирования юридической технологии явилась юридическая техника, усложнение составных элементов которой и потребовало выделения юридической технологии в относительно самостоятельную сферу знаний, предметом которой является системное взаимодействие новой разновидности явлений - юридико-технологических средств, состав и взаимодействие которых и есть собственное содержание и форма юридической технологии.

Литература

1. Спиридонов Т.И. Социальное развитие и право. Л., 1973.

2. Небратенко Г.Г. Об антропологическом монизме обычно-правовой системы и традиционного общества // Северо-Кавказский юридический вестник. 2009. № 3.

3. Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2008.

4. Прокопий из Кессарии. Война с готами. М., 1950.

5. Лапин В.А. Природа муниципальной власти и местного самоуправления в России // Избранные статьи. М., 2000. Т. 2.

6. Схатум Б., Кузнецов А. Из истории изучения русского обычного права // Северо-Кавказский юридический вестник. 2004. № 1.

7. Громина О.И., Фарой Т.В. Теоретические аспекты обычного права // Актуальные проблемы теории и истории государства и права: Матер. межвузовской науч.-теоретической конф. СПб., 2003.

8. Российское законодательство Х-ХХ вв. М., 1985. Т. 2.

9. Панько К.К. Основы законодательной техники в уголовном праве России: Дис. ... д-ра юрид. наук. Воронеж, 2006.

10. Дигесты Юстиниана. Книги 1-1У / Пер. с лат. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002.

11. Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995.

12. Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898.

13. Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875.

14. Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1885.

15. Муромцев Г.И. Юридическая техника. Некоторые теоретические аспекты // Правоведение. 2001. № 1.

16. Колесник И.В. Проблемы формирования и реализации концепции правоприменительной технологии в современной России: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2007.