2001. 01. 047. Запрет недобросовестной конкуренции в праве США. (обзор)

2001.01.047. ЗАПРЕТ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ В ПРАВЕ США. (Обзор).

Запрет недобросовестной конкуренции — необходимое условие реализации своих законных прав субъектами рынка, т.е. распространяющийся на отношения в сфере предпринимательской деятельности принцип осуществления гражданских прав.

Применение недобросовестными участниками рынка нечестных методов конкуренции затрагивает не только интересы государства и хозяйствующих субъектов, оно отражается на наименее защищенном сегменте рынка и основе его функционирования - потребителях.

Страной с наиболее развитой системой законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции являются США. Регулированию конкуренции там уже более 100 лет, выработаны действенные механизмы, существует множество судебных прецедентов.

Недобросовестная конкуренция представляет собой нечестные формы рыночной борьбы, применяемые одним хозяйствующим субъектом с целью приобретения преимуществ в предпри-нимательской деятельности, наносящие ущерб правам и законным интересам других хозяйствующих субъектов в сфере конкуренции.

Первым федеральным антимонопольным законом стал Антимонопольный Закон Шермана, принятый Конгрессом в 1890 г., затем он был дополнен Законом Клейтона и Законом о Федеральной торговой комиссии 1914 г. и Законом Робинсона - Патмана в 1936 г. Таким образом Конгресс утвердил политику сохранения и продвижения свободной конкуренции как наиболее эффективного средства распределения общественных ресурсов.

Закон о защите торговли и коммерческой деятельности против незаконных ограничений и монополий (Антимонопольный закон Шермана) является общим для всего антитрестовского законо-дательства США. В нем объявляются незаконными и, более того, признаются тяжкими преступлениями любые договоры и объе-динения, ограничивающие торговлю. Санкцией за такое преступление является штраф или лишение свободы3. Позже предпринимались попытки

3 Так как субъектами конкурентного права в основном являются коллективные субъекты, данное положение Закона не соответствует преобладающей доктрине, согласно которой юридическое лицо, так же как объединение юридических лиц, не может подвергаться уголовной ответственности. Тем не менее во многих штатах США, а также в таких странах, как, например, Франция, юридические лица могут подвергаться уголовному

признать Закон Шермана неконституционным, так как он ограничивает свободу договора, но Верховный Суд постановил, что принцип свободы договора должен применяться только по отношению к законным сделкам.

В Законе Клейтона сформулированы четыре вида правонарушений: ценовая дискриминация, эксклюзивность осущест-вления деятельности, слияние и объединение правлений (3, с.62-65). Но такое поведение может быть признано незаконным, только когда оно направлено на снижение конкуренции или на создание монополии.

Закон о Федеральной торговой комиссии (далее - Закон о ФТК) предусмотрел создание органа, призванного обеспечить соблюдение антимонопольного законодательства и защиту прав потребителей. Этот закон наиболее полно регулирует взаимо-отношения федерального агентства и хозяйствующих субъектов с целью пресечения нечестных методов конкуренции в торговле.

Вопросы недобросовестной конкуренции, затрагивающей объекты интеллектуальной собственности, отражены в основном в Законе о товарных знаках 1946 г. в редакции 1988 г. (Закон Лэнхема). Он посвящен вопросам так называемой "паразитической конкуренции", при которой происходит присвоение таких экономических ценностей конкурента, как, например, ноу-хау или иные деловые секреты, которые обладатель намеревался сохранить в тайне.

В 1964 г. был принят Единообразный закон об обманной торговой практике, являвшийся проектом закона штата о недобросовестной конкуренции. Впоследствии данный закон был взят за основу в нормотворческой деятельности большинством американских штатов.

Право США относится к системе общего права, основанного прежде всего на судебных прецедентах; и хотя законы штатов имеют огромное значение в сфере защиты от недобросовестной конкуренции, решающей является совокупность судебных решений, устанавливающих прецедент. Как отмечает В.И. Еременко: "Законы рассматриваются здесь как дополнение к совокупности норм, установленных судебной

наказанию в виде штрафа, а также в виде запрета заниматься определенной деятельностью. Лишение свободы может применяться только в отношении физических лиц, представителей организации, совершивших преступление в интересах данной организации. - Прим. авт.

практикой, а их полноправное вхождение в состав законодательства происходит, по сути дела, после их применения и толкования судами .

В законодательстве США отсутствует перечень форм недобросовестной конкуренции5. Закон о ФТК, в котором наиболее часто употребляется словосочетание "недобросовестная конку-ренция", не определяет ее формы. Ст.5 этого закона запрещает нечестные или обманные действия или методы. Деятельность, подпадающая под действие ст.5, может также нарушать Закон Шермана или Закон Клейтона. Существует много нечестных методов конкуренции, которые не принимают форму антитрестовских нарушений, поэтому не любое нарушение данной статьи будет ограничиваться нарушением указанных законов. Более того, Закон о ФТК может применяться для того, чтобы пресечь такие действия и методы, которые при их развитии с очевидностью могут нарушить Законы Шермана и Клейтона. Действия, которые нарушают дух антитрестовских законов, также могут быть признаны незаконными по ст. 5.

В отечественной литературе выделяются следующие формы недобросовестной конкуренции по американскому праву6:

— ложная и вводящая в заблуждение реклама; паразитическая конкуренция (присвоение экономических ценностей конкурента);

— вмешательство в деловые отношения конкурента;

— недобросовестное установление цен;

4 Еременко В.И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренцией капиталистических стран. — М., 1991. — С.79.

5 В отличие от американских законов, ст.10 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приводит исчерпывающий перечень форм недобросовестной конкуренции. На наш взгляд, это обусловлено более поздним принятием нашего закона, а также иной правовой системой, в которую входит право России. К моменту принятия американского антитрестовского законодательства из судебных решений можно было вывести формы поведения, которые суд склонен относить к недобросовестной конкуренции. В силу сформировавшегося прецедента не было надобности закреплять четкий перечень форм недобросовестной конкуренции в федеральном законе, тем более, что по мере возникновения конкретных споров поведение субъектов может быть истолковано судом как недобросовестная конкуренция. - Прим. авт.

6 В американской научной литературе авторы не задаются целью выделять формы недобросовестной конкуренции; они изучают антимонопольное законодательство в целом, разбирая отдельно каждый антимонопольный закон и выявляя запреты каких правонарушений он устанавливает. - Прим. авт.

— незаконное деловое поведение (1, с.53-2).

Содержащийся в ст.5 Закона о ФТК запрет на нечестные или обманные действия или методы уполномочивает ФТК регулировать широкий круг деятельности, которая наносит ущерб потребителям. При этом ФТК может действовать, исходя из презумпции, что деятельность является обманной или нечестной. Эта статья излагает общие стандарты, которые ФТК использует для того, чтобы определить каждый из таких запретов.

Ложность рекламы и иных видов торговой деятельности является вопросом факта, который ФТК решает, исходя из обстоятельств конкретного дела. Суды стремятся уступать ФТК решение этого вопроса. Для того, чтобы квалифицировать деятельность как обманную по ст.5, нужно установить, что такая деятельность содержит материальное искажение, упущение или действия, могущие ввести в заблуждение потребителя, поступающего разумно согласно обстоятельствам.

Часто продавцы используют в своей рекламе или презентации явно ложные или вводящие в заблуждение утверждения. Иногда реклама непосредственно не содержит ложного утверждения, но оно неизбежно формулируется потребителем из данных рекламодателем посылов. В одном деле, например, вывод о том, что полоскание Listerine может предотвратить и вылечить простуду и боль в горле, предполагался исходя из сочетания следующих двух рекламных слоганов: 1) что Listerine "Убивает миллион микробов одним прикосновением» и 2) что Listerin используется "для общей гигиены рта, в случае осложнений дыхания, простуды и боли в горле". Также, как показало дело International Harvester, умолчание продавца в некоторых случаях может являться обманным. В результате действительно обманная торговая практика может нарушать ст.5. В одном деле фигурировал продавец энциклопедий, который проникал в дома потенциальных покупателей, представляясь инспектором, занимающимся исследованием рекламы (4, с. 1186).

Для того, чтобы характеризоваться как обманное, представ-ление, умолчание или деятельность должны быть способны ввести в заблуждение разумного среднего потребителя исходя из обстоя-тельств. Это требование призвано защитить продавцов от ответственности за заблуждение, возникшее по ошибке потребителя, в результате его невежества или неадекватности мышления. Как ФТК отметила несколько лет назад, реклама таких кондитерских изделий, как датские сладости, не будет нарушать ст.5 лишь из-за того, что некоторые простодушно

полагают, что все датские сладости делаются в Дании (4, с. 1187). Ст.5 обычно не считается нарушенной, если утверждение сделано в форме высказывания мнения, разговора между продавцами или "дутой рекламы", на основании фактов, которые потребитель может оценить самостоятельно или исходя из субъективных качеств, таких, как вкус или запах.

Представление, умолчание или деятельность должны соответствовать критерию существенности. Существенной призна-ется информация, важная для среднего разумного потребителя и способная повлиять на выбор им товара или услуги. Объектом существенных представлений или умолчаний является информация, относящаяся к цене, безопасности, эффективности, работе, долговечности, качеству или гарантийному сроку товара.

ФТК признает рекламу недобросовестной, если она причиняет вред потребителю. Для того, чтобы доказать это, необходимо показать, что такой вред был: 1) существенным; 2) не компен-сировался выгодами, приобретаемыми потребителями или конкурентами; 3) потребитель не мог его разумно избежать. Денежный ущерб, ущерб здоровью и риски, связанные с безопасностью, обычно составляют реальный вред, тогда как эмоциональное расстройство и оскорбительное восприятие рекламы в такой вред не включаются. Только если действие или метод являются вредными в чистом виде, они могут трактоваться как нечестные по ст.5. Вред рассматривается как разумно неизбежный, если действия продавца препятствуют принятию потребителем информированного решения, которое могло бы предотвратить нанесение вреда. Например, это может произойти, если продавец удерживает иначе недоступную информацию о важных характеристиках товара или использует тактику агрессивного давления на наиболее уязвимых потребителей (5, с. 319).

В 1975 г. Конгресс принял Закон Магнуссона - Мосса о гарантиях. В гл. 18 этого закона говорится о том, что гарантии, даваемые потребителям, должны содержать правдивую информацию, которая должна быть доступна покупателям до продажи товара (2, с.82).

Итак, главное учреждение США, которое обеспечивает защиту прав потребителей, Федеральная торговая комиссия, выполняет ряд функций. Она в установленном законом порядке осуществляет контроль за исполнением Законов Клейтона, Робинсона-Патмана и Шермана согласно ст.5 Закона о ФТК, воздействует на анти-конкурентное поведение, которое не может быть пресечено другими антитрестовскими

актами. Возможно, наиболее важным полно-мочием, предоставленным ФТК ст.5, является возможность регулировать нечестные или обманные действия или методы, чаще всего касающиеся рекламы.

Что касается "паразитической конкуренции", то американская правоприменительная практика относит к ней завладение чужими деловыми секретами и ноу-хау, а также незаконное использование деловых достижений конкурента. В зависимости от обстоятельств дела основанием правовой охраны пострадавшего конкурента могут служить право собственности, договорные обязательства, довери-тельные отношения или конфиденциальность.

Главным условием правовой охраны деловых секретов является намерение их обладателей сохранять их в тайне. Такое намерение может быть закреплено в договоре или подразумеваться, например, при принятии соответствующих секретных мер (1, с. 60).

Можно выделить несколько возможных субъектов "паразитической конкуренции":

1) Лица, которым владелец доверяет свои деловые секреты, такие, как рабочие, служащие, партнеры и др. Эти лица управомочены использовать деловые секреты, но не имеют права нарушать договорные отношения или конфиденциальность информации.

2) Лица, которым известны лишь отдельные деловые секреты, такие, как поставщики, контрагенты и др.

3) Лица, которые при помощи недобросовестных конкурентных приемов и способов завладевают деловыми приемами конкурентов. Примером может служить, например, подкуп служащих контрагента, имеющих доступ к деловым секретам, или промышленный шпионаж.

Данный вид недобросовестной конкуренции тесно связан с таким институтом гражданского права, как неосновательное обогащение. В этом случае лицо без законных оснований приобретает информацию, составляющую фактическую тайну, за счет потерпевшего лица, то есть при "паразитической конкуренции" имеет место неосновательное обогащение лица, ставшего обладателем деловых секретов.

В решении по делу ТешреПюп V. ЯиББе! суд разъяснил, что принципы ответственности за вмешательство в чужие договорные отношения распространяются и на вмешательство в предполагаемые или потенциальные договорные отношения (1, с. 60). Такое недобросовестное поведение обычно направлено на воспре-пятствование установлению

договорных или партнерских отношений конкурента с его предполагаемыми контрагентами.

Одной из форм вмешательства в деловые отношения конкурента является унижение или принижение конкурента или его товаров. Подобное правонарушение тесно связано с деликтным правом, в частности, с таким деликтом, как диффамация (defamation). Диффамацию обычно определяют как обнародование ложных и клеветнических утверждений, касающихся кого-либо. Диффамацией корпорации или иной коммерческой организации может быть только заявление, которое затрагивает их деятельность, например, сообщение о том, что в каждой десятой бутылке с молоком, которое реализует компания, находится дохлая мышь. Сведения, касающиеся качества выпускаемой корпорацией продукции или её права на землю и другую собственность, могут стать основанием для обращения в суд за так называемую "вредоносную фальсификацию" (injurious falsehood).

Недобросовестное установление цен в одних случаях является актом недобросовестной конкуренции, а в других - злоупот-реблением субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке. В сфере антимонопольного законодательства нормы, регулирующие фиксирование цен, содержатся в ст.1 Закона Шермана, а недобросовестное установление цен регулируется ст.2(а) Закона Робинсона - Патмана.

Ст. 2(а) Закона Робинсона - Патмана запрещает ценовую дискриминацию покупателей товара аналогичного сорта и качества, если результатом такой дискриминации может стать ужесточение или уменьшение конкуренции или стремление создать монополию в какой-либо отрасли торговли (4, с. 1127). Следовательно, для нарушения этой статьи продавцу достаточно совершить две или более продажи товара различным покупателям по различным ценам. Просто установление дискриминирующей цены или отказ продать товар кроме как по дискриминирующей цене не являются нарушением закона, так как фактического приобретения в данном случае не состоялось. По этой же причине ценовая дискриминация при аренде или консигнационной сделке также не охватывается ст.2(а).

Для разрешения вопроса о том, применяются ли дискриминирующие цены к двум или более покупателям, может иметь большое значение контроль, который материнская корпорация осуществляет за дочерними. Например, материнская компания, которая

продает товар непосредственно одному покупателю по низкой цене, может быть признана виновной в ценовой дискри-минации, если оптовый торговец, активно контролирующийся материнской компанией, одновременно продает тот же товар по более высокой цене конкуренту покупателя материнской компании. С другой стороны, одновременная продажа товара материнской компанией дочерней и независимому конкуренту по различным ценам не считается ценовой дискриминацией, так как первая сделка не является полноценной продажей (6).

Ст. 2(а) относится только к ценовой дискриминации в сфере продажи товаров. Ценовая дискриминация относительно бестелесных вещей, недвижимого имущества или услуг должна регулироваться Законом Шермана (как ограничение торговли или попытка монополизации) или Законом о ФТК (как нечестный метод конкуренции). Для того, чтобы оправдать разницу в цене, могут быть продемонстрированы некоторые различия сорта или качества двух товаров. Несовпадение марок или этикеток, под которыми товар продается, например, клеймо продавца, не оправдывают установ-ление дискриминирующей цены.

Закон Робинсона - Патмана запрещает и косвенную ценовую дискриминацию: ложную комиссионную оплату, дискриминацию в сфере оплаты рекламы или услуг, предоставляемой отдельным покупателям, пока такая оплата не станет доступной всем покупателям на пропорционально-эквивалентной основе.

Данная форма недобросовестной конкуренции включает нарушение обязательств, вытекающих из закона и из договора.

Нарушение конкурентом законов влечет ответственность не только перед государственными органами, но и перед частными лицами, т.е. конкуренты правонарушителя могут выдвигать против него исковые требования.

Широкое распространение получили так называемые конкурентные договоры, в соответствии с которыми конкуренты вступают в соглашение о воздержании от недобросовестной конкурентной практики (1, с.62). Нарушение такого договора кем-либо из участников считается актом недобросовестной конкуренции.

Несмотря на утверждения скептиков о неэффективности антимонопольного законодательства, в США ежегодно принимаются десятки тысяч судебных решений, наказывающих монополистов и лиц, использующих недобросовестные методы конкуренции. В этом плане

знаковым является решение по делу Microsoft, вынесенное в апреле 2000

г. Суд не только признал корпорацию монополистом, но и удовлетворил

иски таких компаний, как, например, Sun Microsystems, обвинявших

Microsoft в недобросовестной конкуренции.

Список литературы

1. Еременко В.И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в США// Законодательство и экономика. - М.,1998. — №1. — С.53 - 62.

2. Фридмэн Л. Введение в американское право. - М., 1992.

3. Хохлов Д.В. Антимонопольное (антитрестовское) законодательство США// Законодательство и экономика. - М.,1998. — №5. — С.57 -66.

4. Business law and the regulatory environment / Metzer M.B., Mallor J.P., Barnes A.J., Bowers T., Phillips M.J.. - Boston, 1989.

5. Competition policy in OECD countries. - P.: OECD,1993.- 370 p.

6. Mueller C.E. Glossary of antitrust terms // Antitrust law & economics review. — 1995. — Vol. 26, №4. — http: /home. mpinet. net / cmueller

7. Mueller C.E. Step 1 in reforming U.S. antitrust: abolish the economics units at justice and the FTC.// Ibid. — 1992. — Vol. 24, №2.

8. Raybould D.M. Comparative law of monopolies. - L., 1993.

М.Г.Орешкина