Правовое обеспечение порядка оценивания предложений участников государственных закупок

УДК 346.12:613/614

А. А. Олефир,

аспирант Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», г. Харьков

ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПОРЯДКА ОЦЕНИВАНИЯ ПРЕДЛОЖЕНИЙ УЧАСТНИКОВ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК

Исследованы основные дисфункции нормативной регламентации порядка рассмотрения и оценивания конкурсных предложений участников хозяйственных отношений государственных закупок, определены пути их устранения относительно сферы здравоохранения и разработаны рекомендации, направленные на совершенствование законодательства в этой области.

Ключевые слова: государственные закупки, здравоохранение, оценивание конкурсных предложений, качество, цена, электронный реверсивный аукцион.

Сбалансированное развитие рынка закупок может быть обеспечено при условии, если все субъекты хозяйствования смогут конкурировать на равных условиях в борьбе за контракты, предлагаемые заказчиками. При этом закупки включают сложный набор вариантов: что купить, у кого, каким образом и на основании каких критериев. Однако ряд недостатков нормативного регулирования порядка рассмотрения и оценивания конкурсных предложений обусловливает перманентную дисфункциональность механизма закупок на стадии проведения торгов, когда определяется их победитель.

Практические проблемы закупок в соответствующем контексте на научном уровне не исследовались. На уровне учебной правовой литературы и в курсе теоретического осмысления смежных вопросов их рассматривали такие ученые, как С. А. Бордунова, Н. Я. Борсук, О. М. Винник, И. В. Влялько, В. П. Жушман, Д. В. Задыхайло, А. В. Луць, В. К. Мамутов, В. С. Милаш, В. М. Пашков, Я. В. Петруненко, О. П. Подцерковный, В. С. Щербина, Н. Я. Якимчук и др.

Цель этой статьи - определить практические пути устранения таких дисфункций порядка рассмотрения и оценивания конкурсных предложений, как абстрактность нормативных предписаний, ограниченный круг качественных критериев оценки, отсутствие сочетания экономической эффективности и качественных параметров товаров и услуг как базовых условий закупок в сфере здравоохранения, в результате чего их положительные неценовые свойства часто не учитываются, а также обосновать рекомендации по совершенствованию действующего законодательства в исследуемой области.

Повышение уровня конкуренции между участниками закупок, объективности и беспристрастности при оценивании их предложений и выборе победителя торгов предусматривает осуществление мероприятий по дополнению системы оценивания предложений конкурсных торгов новыми правилами и критериями, что позволит наиболее эффективно как удовлетворять государственные потребности в товарах и услугах, так и сочетать экономическую (ценовую) эффективность и качественные параметры предмета закупки. Как считает Н. Я. Борсук, самым оптимальным путем проведения закупок товаров, работ и услуг высокого качества по низкой цене является прозрачный конкурсный отбор поставщика [2, с. 90]. Конкурентные закупки дают возможность должным образом использовать государственные средства, на рынке появляется больше коммерческих возможностей, а потребители убеждаются, что средства используются экономно, а услуги отличаются высоким качеством [11, с. 67].

В Законе Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 1 июня 2010 г., № 2289-УТ [3; 2010. - № 33. - Ст. 1140] утверждена такая система оценивания предложений конкурсных торгов: (1) исключительно ценовой критерий применяется при условии, если предмет закупки производится, выполняется или предоставляется не по отдельно разработанной спецификации, а для него существует постоянно действующий рынок; (2) ценовой критерий (удельный вес не может быть ниже 50 %) в сочетании с неценовыми, определенными в ч. 5 ст. 28 этого Закона, применяется в случае приобретения предмета, который имеет сложный или специализированный характер. К этим критериям относятся: качество выполнения работ и услуг, условия оплаты, срок выполнения, гарантийное обслуживание, эксплуатационные расходы, передача технологии, подготовка управленческих, научных, производственных кадров, включая использование местных ресурсов, в том числе средств производства, рабочей силы и материалов для изготовления товаров, выполнения работ и оказания услуг. В Директиве 2004/18/ЕС [17] тоже предусмотрено 2 системы оценивания предложений участников, которые концептуально тождественны отечественным.

На практике имеют место случаи, когда заказчики устанавливают критериями оценивания, предусмотренными в ст. 16 указанного Закона, квалификационные критерии, в частности, документально подтвержденный опыт выполнения аналогичных договоров [6, с. 39]. Но эти требования не являются критериями оценивания предложений участников исходя из следующих причин. Во-первых, такие основания оценивания законодательно не предусмотрены, во-вторых, это отдельный этап рассмотрения предложений торгов, предшествующий их оцениванию, целевым назначением которого является подтверждение профессиональной и технической компетентности участников.

Изучение социальной эффективности воздействия законодательства является необходимым звеном в регулировании правоотношений [18, с. 13 - 21]. В связи с тем, что критерий эффективности предусматривает учет только ценовых параметров предложения, на нем не может основываться оценивание товаров и услуг здравоохранения, поскольку в этом случае правовыми средствами механизма закупок не гарантировано такой публичный интерес, как закупка лекарственных средств, изделий медицинского назначения, медицинской техники, медицинских и социальных услуг путем сочетания максимального качества, безопасности, эффективности предмета закупки и экономической обоснованности закупочных цен. Как отмечает В. Т. Смирнов, цель конкурса никогда не может заключаться в том, чтобы только определить наилучшее решение задачи. Его конечная цель - применение полученного результата на практике [19, с. 19]. Поэтому хозяйственный правопорядок при приобретении медицинской продукции и услуг может быть обеспечен при условии, если закупка будет осуществляться не только с учетом приоритета экономии ресурсов, но и с целью повышения качества оказания медико-санитарной помощи. В процессе правоприменения это позволит сочетать ценовой и неценовой критерии, т. е. достичь оптимального соотношения «цена - качество», поскольку удельный вес первого при смешанном оценивании неизменен. Такой подход отражает особенности приобретения инновационной продукции.

В действующей системе оценивания предложений участников имеет место существенный дисбаланс в пользу ценового критерия, когда наряду с ценой для применения качественных признаков предмета закупки установлено только одно неконкретно основание - закупка, имеющая сложный или специализированный характер, и предусмотрен ограниченный круг неценовых вариантов. Как считает Д. В. Задыхайло, если в экономической системе создан дисбаланс в пользу какого-то одного типа экономической власти, развитие страны будет искажено [8, с. 39]. Отметим, что в процессе рассмотрения предложений конкурсных торгов заказчикам необходимо учитывать специфику хозяйственно-правового обеспечения потребностей здравоохранения, поэтому факт закупок лекарственных средств, изделий медицинского назначения, медицинской техники, медицинских и социальных услуг целесообразно нормативно определить самостоятельным основанием применения смешанной системы оценивания. Опираясь на вышесказанное, абз. 4 ч. 5 ст. 28 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок», в котором речь идет об основаниях применения ценового критерия оценивания в сочетании с неценовыми, предлагаем дополнить следующими словами: «а также в случае закупки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, медицинской техники, медицинских и социальных услуг для удовлетворения потребностей здравоохранения».

В. М. Пашков отмечает, что потребность коренных изменений в обеспечении качественных характеристик жизни - одна из важнейших задач социальной политики [16, с. 180]. Оценивание конкурсных предложений на основании разветвленной системы показателей [13, с. 51] позволяет заказчикам учитывать не только прямые затраты, но и стоимость товаров в процессе их эксплуатации. В ст. 53 указанной Директивы отмечается, что критерии оценивания должны давать возможность объективно сравнивать предложения, а среди неценовых упоминаются техническое совершенство, текущие расходы на эксплуатацию, риск для субъекта, который осуществляет заказ и будет использовать в своей деятельности предмет закупки. Поэтому следует вести речь о расширении перечня неценовых (качественных) критериев оценивания.

На основании норм Основ законодательства Украины о здравоохранении [3; 1993. - № 4. - Ст. 19] и Закона Украины «О лекарственных средствах» от 4 апреля 1996 г., № 123/96-ВР [3; 1996. - № 22. - Ст. 86] смешанную систему оценивания конкурсных предложений рекомендуем дополнить такими критериями: (1) время эксплуатации; (2) воздействие на окружающую среду; (3) техническая помощь при эксплуатации; (4) степень соответствия лекарственного средства, медицинского изделия отечественным и международным правилам, в том числе требованиям надлежащей производственной практики относительно качества, безопасности и эффективности их применения; (5) опыт доклинических исследований, предварительных клинических испытаний и клинического применения лекарственного средства; (6) использование при оказании медицинских услуг стандартов (протоколов) медицинской помощи, клинических рекомендаций; (7) способность с помощью предмета закупки повысить эффективность хозяйственной деятельности, решать сложные хозяйственные задачи, проводить лечение социально опасных и распространенных заболеваний. Также было бы целесообразно нормативно закрепить положение, что заказчики не имеют права устанавливать в конкурсной документации иные виды неценового критерия, кроме прямо указанных в ст. 28 рассматриваемого Закона.

Смысл торгов заключается в получении товаров, работ и услуг по наименьшей стоимости при оптимальном качестве [См.: 4, с. 89; 7, с. 29]. Т. Н. Крупицкая пишет: «Нет никакого смысла в том, чтобы покупать дешевый товар, ведь цена напрямую зависит от его качества, а жадный, как говорят, платит дважды. Вот и наше государство оказалось в роли жадного нерадивого хозяина: гонится за низкой ценой и забывает о добротности изделия» [12, с. 23]. В связи с тем, что при оценивании конкурсных предложений заказчики применяют формальный ценовой критерий, в сегменте цены, особенно на начальных стадиях серийного производства инновационной продукции, трудно конкурировать с остальными товарами. Вот почему следует нормативно установить специальные гарантии защиты хозяйственных интересов производителей инновационных (оригинальных) лекарственных средств и медицинских изделий (например, предположить, что при закупках инновационных лекарственных средств, изделий медицинского назначения, медицинской техники по спецификациям, разработанным на выполнение приоритетных инновационных проектов, удельный вес ценового критерия по решению заказчика может уменьшаться до 40 %). Применение этой меры по признаку срочности должно быть соразмерным с реализацией такого стратегического направления инновационной деятельности на 2011 - 2021 годы, как внедрение новых технологий и оборудования для качественного медицинского обслуживания, лечения и фармацевтики, в соответствии с Законом «О приоритетных направлениях инновационной деятельности в Украине» от 8 сентября 2011 г., № 3715-УГ [3; 2012. - № 19 - 20. - Ст. 166].

Практика уменьшения удельного веса ценового критерия до 40 % согласуется с законодательством ЕС, предоставляющим заказчикам право при применении смешанной системы оценивания определять удельные коэффициенты каждого из критериев [17]. При этом ценовой критерий не имеет четко фиксированной границы (это может быть 30 - 40 %) [5].

Применение любых преференциальных мер не является односторонне полезным, т. е. когда один публичный интерес обеспечивается максимально, а другие сохраняют нейтралитет. Согласно решению Европейского суда справедливости по делу «Национальный профсоюз полиции против Бельгии» от 27 октября 1975 г. равенство считается нарушенным, если различие не имеет объективного и разумного оправдания, а когда последнее существует, оно должно оцениваться с точки зрения цели и эффективности принятых мер в соответствии с принципами демократического общества. Если определить дискриминацию как различное отношение к лицам, находящимся в однотипных обстоятельствах при реализации предусмотренного законом права, основанное на характеристиках, являющихся ненужными или объективно неоправданными в этих условиях [22, с. 216], то предоставление преференций оправдано и допустимо только при условии, если обеспечиваемый публичный интерес в конкретных хозяйственных условиях более важен, нежели интерес, который испытывает негативное влияние. Ученые правильно подчеркивают: если решение государственного уровня приводит к ущербу, несоразмерному с его положительными результатами, оно должно признаваться нерациональным и не подлежащим воплощению [10, с. 165]. Здесь показательным можно назвать решение Европейского суда справедливости по делу № ^379/98 «PreussenElektra AG V. Schhleswag AG », в котором Суд сделал вывод, что закрепление в законодательстве Германии норм, требующих от поставщиков электрической энергии закупать только производимую из возобновляемых источников в пределах территории ее производства (и даже по цене, выше рыночной), является оправданной мерой на основании принципов охраны окружающей природной среды и здравоохранения [24, с. 256].

Таким образом, предлагаемая нами законодательная новация не нарушает принципа недискриминации участников закупок. Во-первых, предметная сфера ее применения ограничена инновационными лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, медицинской техникой, закупаемыми на основании приоритетных инновационных проектов. Во-вторых, стимулирование инновационного развития сферы здравоохранения, особенно если учитывать негативные хозяйственные характеристики этой сферы в Украине [14, с. 7], - необходимый и объективно оправданный шаг, от которого зависит обеспечение национальной безопасности государства. Частичное ограничение правореализации такого публичного интереса, как учет законных хозяйственных интересов всех групп заказчиков и участников, компенсируется ростом конкуренции между поставщиками, более полным учетом качественных свойств предмета закупок при оценивании предложений участников, высокоэффективным использованием государственных средств с точки зрения стратегических целей развития экономики. Кстати, даже в ст. 5 Соглашения о государственных закупках Всемирной организации торговли предусмотрена возможность отступления от принципов недискриминации и национального режима в области закупок для развивающихся стран [14, с. 290, 291].

Закрепленное в абз. 4 ч. 5 ст. 28 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» словосочетание «закупка, которая имеет сложный или специализированный характер» не вполне понятно, поскольку законодательство не содержит соответствующей дефиниции. Фактически заказчик относит закупку к такой, которая имеет сложный или специализированный характер без применения каких-либо нормативных критериев, а потому ни учет качественных признаков товаров и услуг, ни объективность оценивания конкурсных предложений не обеспечиваются. В 2011 г. наибольшее количество нарушений законодательства о защите экономической конкуренции в форме антиконкурентных согласованных

действий составляли нарушения, касающиеся искажения результатов торгов, аукционов и конкурсов (более 70 % [9]). Вот почему не случайно специалисты обращают внимание на потребность четкого толкования правовой конструкции «закупки, имеющие сложный или специализированный характер» и определения, для каких именно товаров, работ и услуг существует постоянно действующий рынок [21, с. 14].

Учитывая основания применения абз. 4 ч. 5 ст. 28 указанного Закона, можем предположить, что закупки, имеющие сложный или специализированный характер, - это закупки товаров, работ и услуг, производимых, выполняемых, оказываемых по отдельно разработанной технической спецификации (техническому проекту), для которых не существует постоянно действующего рынка. С учетом закрепленной в распоряжении Антимонопольного комитета Украины «Об утверждении Методики определения монопольного (доминирующего) положения субъектов хозяйствования на рынке» от 5 марта 2002 г., № 49-р [15; 2002. - № 14. - Ст. 778] дефиниции категории «товарный рынок» постоянно действующий рынок следует определять как сферу оборота взаимозаменяемых товаров, работ, услуг, на которые в пределах рынка закупок существует устойчивое конкурентоспособное предложение, где заказчики в обычных условиях легко удовлетворяют свой спрос на определенные товары, работы или услуги.

В условиях украинской правовой реальности существуют угрозы, являющиеся обратной стороной процессов информатизации и распространения электронной коммуникации [20, с. 452]. С точки зрения критериев оценивания заявок участников негативный характер имеет нормативная регламентация порядка проведения процедуры электронного реверсивного аукциона, что связано, по крайней мере, с 2-мя обстоятельствами: во-первых, в порядке этой процедуры критерием оценивания заявок выступает исключительно цена; во-вторых, возложение на всех заказчиков обязанности осуществлять эту процедуру при условии, что предметом закупки служат товары, работы и услуги, внесенные в специальный перечень, утвержденный Кабинетом Министров Украины, приведет к тому, что приобретение за счет государственных средств определенных видов товаров будет осуществляться только на основании ценового критерия.

По мнению российской исследовательницы С. А. Бордуновой, в сфере, где первостепенное значение приобретает качество, надо обеспечивать проведение торгов в форме конкурса; в случаях, когда определяющим фактором является цена, - в форме аукциона. Поэтому размещение государственных заказов только путем проведения аукциона не дает плодотворных результатов [1, с. 13]. Вот почему не следует однозначно утверждать, что только в порядке аукциона можно радикально снизить закупочную цену, поскольку организаторы торгов с предоставлением закрытых предложений тоже учитывают психологические особенности человеческого поведения: опасаясь выгодных предложений со стороны конкурентов, каждый предлагает максимально выгодные условия [23, с. 542, 543]. Достаточно четко правила проведения закупок по процедуре электронного аукциона определены в п. 14 преамбулы Директивы 2004/18/ЕС.

Опираясь на высказанные рассуждения, предмет электронного реверсивного аукциона целесообразно либо сузить до товаров и услуг, производимых или предоставляемых не по отдельно разработанным спецификациям, для которых существует постоянно действующий рынок и которые можно полноценно оценить без учета неценовых критериев, или же разработать наряду с ценовым механизм учета качественных критериев при условии, что они поддаются количественному выражению и не требуют применения субъективного оценивания. Только в последнем случае по этой процедуре допустимо приобретение продукции и услуг для удовлетворения потребностей здравоохранения, потому что будут учитываться именно качественные параметры закупки. Это тоже позволит расширить применение аукционов без привязки к перечням товаров, работ или услуг.

Нормативное оформление указанных правовых средств позволит заказчикам структурировать собственные подходы к определению ожидаемой стоимости предмета закупок, существенно уменьшит негативное влияние на общественные отношения таких дисфункций их правового механизма, как осуществление закупок по завышенным ценам, незначительное количество инновационной продукции в их общем объеме, приобретение товаров и услуг здравоохранения на основании формального ценового критерия без учета их позитивных качественных свойств.

Список литературы: 1. Бордунова С. А. Правовое регулирование государственных и муниципальных заказов по законодавтельству Российской Федерации: автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук: 12.00.03 / С. А. Бордунова; Рос. ун-т дружбы народов. - М., 2011. - 26 с. 2. Борсук Н. Я. Проблемні питання кваліфікації дій замовників конкурсних процедур закупівлі / Н. Я. Борсук // Часопис Київ. ун-ту права. - 2010. - № 3. - С. 90 - 94. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. ВлялькоІ. Доктринальні підходи до правової регламентації сфери державних закупівель в ЄС / І. Влялько // Юрид. Україна. - 2007. - № 12. - С. 86 - 92. 5. Державні закупівлі: звіт про підтримку діалогу щодо укладення Угоди про вільну торгівлю між Україною та ЄС: матеріали для розгляду 1 / Фонд стратегічних програм; уклад.: С. Косгроув, Ю. Музика, С. Нерпій, М. Хейлієр. - 2008 [Електрон. ресурс]. - Режим доступу: www.ctaeconomic.com. 6. Дуброва Я. Трактування законодавства у сфері держзакупівель / Я. Дуброва // Фін. контроль. - 2012.

- № 2. - С. 36 - 39. 7. Жеребцов Ю. Українським держзакупівлям потрібні якісні товари, а не викачування бюджетних коштів / Ю. Жеребцов, О. Маркін // Держ. закупівлі України. - 2006. - № 9. - С. 27 - 32. 8. Задихайло Д. В. Господарсько-правове забезпечення економічної політики держави: моногр. / Д. В. Задихайло. - Х.: Юрайт, 2012. - 456 с. 9. Звіт Антимонопольного комітету України за 2011 р. // Антимоноп. комітет України: річні звіти [Електрон. ресурс]. - Режим доступу:

http://www.amc.gov.ua/amc/control/uk/publish/article;jsessіonid=1275155431AD0033б03145183B922BBF?art_id=212425&cat_id=212422.

10. Іорданов В. П. Актуальні проблеми проведення державних закупівель на сучасному етані / В. П. Іорданов // Вісн. госн. судочинства.

- 2008. - N° З. - С. 1б1 - 1б8. 11. Козюбра О. Державні закупівлі / О. Козюбра, М. Масбаум // Укр. нравнич. часопис. - 200З. - N° 5 (10).

- С. б7 - 70. 12. Крупицька Т. Ціна питання - наші гроші / Т. Крупицька // Редукціон. - 2008. - № 7(29). - С. 22, 2З, 2б, 27.

13. Міняйло О. Організаційно-економічні засади здійснення державних закупівель / О. Міняйло // Вісн. Київ. нац. тех.-економ. ун-ту. -2009. - № 2. - С. 4б - 54. 14. Олефір А. О. Госнодарсько-нравове забезпечення державних закупівель у сфері охорони здоров'я: теоретичні та практичні аспекти: моногр. / А. О. Олефір. - Х.: Юрайт, 2012. - 45б с. 15. Офіційний вісник України. 16. Пашков В. М. Засади формування державою господарсько-правової політики у сфері охорони здоров'я / В. М. Пашков // Вісн. Нац. юрид. акад. України. Серія: Економ. теорія та право. - 2011. - № 2 (5). - С. 180 - 189 с. 17. Про координацію процедур присудження державних контрактів на виконання робіт, на постачання та надання послуг: Директива 2004/18/ЄС Європейського Парламенту та Ради ЄС від З1.0З.2004 р. [Електрон. ресурс]. - Режим доступу:

http://www.eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L018:EN:NOT. 18. Рабінович П. Ефективність юридичних норм: загальнотеоретичний поняттєвий інструментарій дослідження / П. Рабінович // Вісн. Нац. акад. нрав. наук України. - 2008. - № 1 (52). -С. 1З - 21. 19. Смирнов В. Т. Конкурс в советском трудовом нраве: автореф. дис. на соиск. учен. стен. канд. юрид. наук: 12.00.05 / В. Т. Смирнов; Моск. гос. ун-т. - М., 1962. - 21 с. 20. Соціально-економічний стан України: наслідки для народу та держави: нац. доповідь / за заг. ред. В. М. Гейця. - К.: Вид-во НВЦ НБУВ, 2009. - б87 с. 21. ХоружаЛ. Проблеми застосування Закону України «Про здійснення державних закупівель» / Л. Хоружа // Юрид. газ. - 2011. - № 48. - С. 14. 22. Шевчук О. М. Особливості судової практики вирішення справ щодо дискримінації у сфері державних закупівель / О. М. Шевчук // Часопис Київ. ун-ту нрава. - 2008. - № З. - С. 211

- 21б. 23. Шершеневич Г. Ф. Русское гражданское нраво: учебник / Г. Ф. Шершеневич. - [Изд. 6-е]. - СПб.: Изд-во Бр. Башмаковых, 1907. - 81б с. 24. Thai Khi V. International Handbook of Public Procurement / V. Thai Khi, J. Lynch. - Auerbach publications: Hoboken. -2008. - 802 p.

ПРАВОВЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПОРЯДКУ ОЦІНЮВАННЯ ПРОПОЗИЦІЙ УЧАСНИКІВ

ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ

Олефір А. О.

Досліджено основні дисфункції нормативної регламентації порядку розгляду й оцінювання конкурсних пропозицій учасників господарських відносин державних закупівель, визначено шляхи їх усунення стосовно сфери охорони здоров'я і розроблено рекомендації з удосконалення чинного законодавства у цій царині.

Ключові слова: державні закупівлі, охорона здоров'я, оцінювання конкурсних пропозицій, якість, ціна, електронний реверсивний аукціон.

LEGAL IMPROVING THE REGIME OF EVALUATION PARTICIPANT'S OFFERS IN STATE

PROCUREMENT

Olefir A. A.

Investigated main dysfunctions of the legal regulation regime of evaluation participant's offers in the economical relations of public procurement, marked ways of their elimination about health protection and also were created propositions, directed at improving of the current legislation in this sphere.

Key words: public procurement, health protection, evaluation participant's offers, quality, price, electronic reversing auction.

Поступила в редакцию 30.11.2012 г.