Мое видение рациональности права

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

МОЕ ВИДЕНИЕ РАЦИОНАЛЬНОСТИ ПРАВА*

Е. В. БУЛЫГИН**

В этой статье я рассматриваю влияние профессора Хиохи и моего сверстника и друга Альчуррона на мою концепцию рациональности в праве. Хиоха был выдающимся учителем и подобно Сократу — устным философом. От него я унаследовал изучение чистого учения о праве Кельзена и его тематику. Альчуррон ввел меня в логику и в аналитическую философию. Благодаря ему в начале 1960-х годов изменился весь философский климат Института философии права Университета Буэнос-Айреса: Кант и Гуссерль уступили место Витгенштейну, Карнапу и Тарскому. Наряду с исследованиями Кельзена появились и работы Альфа Росса и Харта. Таким образом, аналитическая философия и логика стали философской основой моего видения права. Оно зиждется на трех столпах: 1) логический анализ концептуальной структуры права, 2) правовой позитивизм, 3) ясное различие между описанием и оценкой.

1. Ответ на вопрос (который мне задавали много раз), почему логика, а не правовая реальность, очень прост: философия вообще — и философия права в частности — не занимаются преходящей реальностью, поскольку это дело различных наук. Философия изучает необходимые аспекты реальности (идеи, категории, понятия). Это подразумевает, что философия по своей сути является понятийным анализом.

2. Правовой позитивизм полагает, что задача правоведения состоит в описании позитивного права, но ему не подлежит — как любой науке — оценивать право как справедливое или несправедливое: это дело политики и морали. Позитивное право — дело рук человека, и как все, что создается человеком, оно может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым. Несмотря на то что право основано на оценочных суждениях, нет никакого препятствия для описания оценочных суждений без их оценки. Разумеется, далеко не все, чем занимаются юристы и судьи, — наука, но, поскольку они описывают право и не делают оценочных суждений, их деятельность является научной.

* Данная работа основана на докладе, прочитанном на Международном философ-ско-правовом симпозиуме «Рациональность в праве» (Буэнос-Айрес, 5-7 мая 2014 г.). Перевод с английского языка М. В. Антонова (mich.antonov@gmail.com).

** Bulygin Eugenio Viktorovich — honorary professor of the University of Buenos Aires (Argentina).

E-mail: ebulygin@gmail.com © Булыгин Е. В., 2015

© Антонов М. В., перевод на русский язык, 2015

Булыгин Евгений Викторович, почетный профессор Университета Буэнос-Айреса

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

3. В основе моей позиции лежит аксиологический скептицизм — мнение, что моральные, политические и эстетические суждения зависят от эмоциональных факторов, т. е. чувств, вкусов и т. п. Они не могут быть истинными или ложными и потому не подлежат контролю разума. Это вполне совместимо с важностью оценочных суждений, но их значение — одно, а истинность — нечто иное. В результате, я уверен, что предпочитать логику темным метафорам, например Гегеля или Хайдеггера, рассматривать правоведение как описание позитивного права, делать различия между существующим правом и таким, каким бы нам хотелось его видеть, и не смешивать наши оценки с действительностью, — все это является необходимым условием для рациональности права.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: философия права, наука права, логический анализ, позитивизм, описание и оценка.

BULYGIN E. V. MY VISION OF THE RATIONALITY OF LAW

In this article I examine the influence of professor Gioja and the influence of my peer and friend Alchourron on my concept of rationality in law. Gioja was an outstanding teacher and, similar to Socrates, an oral philosopher. I inherited from him the study of the pure theory of law by Kelsen and his theme.

Alchourron introduced me to logics and analytical philosophy. Due to him in the 1960s the philosophical climate of the Institute of Philosophy of Law of the University of Buenos Aires changed: Kant and Husserl were replaced by Wittgenstein, Carnap and Tarski. Along with Kelsen's work, there appeared the works of Alf Ross and Hart. Thus, analytical philosophy and logics have become a philosophical foundation of my vision of law. It is based on three pillars: 1) a logical analysis of a conceptual structure of law, 2) legal positivism, 3) clear distinction between description and evaluation.

1. The answer to the question (which I was asked a lot of times), why is it logic, rather than a legal reality, is simple: philosophy in general — and philosophy of law, in particular, does not deal with the transient reality because it is a task of different sciences. Philosophy deals with the necessary aspect of the reality (ideas, categories, concepts). It means that philosophy in its essence is a conceptual analysis.

2. According to the legal positivism, the task of the jurisprudence is to describe the positive law, but it should not — as any science — evaluate law as just or unjust: it should be done by politics and morality. The positive law is created by humans; and as everything created by humans it can be good or bad, just or unjust. Despite the fact that the law is based on evaluative judgments, nothing prevents from describing evaluative judgments without their evaluation. Certainly, not everything done by lawyers and judges is science. However, as long as they describe law and do not make any evaluative judgments, their activity is a scientific one.

3. Axiological skepticism underlies my position: the opinion that moral, political and aesthetic judgments depend on emotional factors, that is, preferences, tastes etc. They can be neither true nor false, thus they are not subject to the rational control. It is compatible with the importance of evaluative judgments, however their truth is one thing, while their importance is another.

As a result, I am sure, to prefer logic to obscure metaphors of Hegel or Heidegger e.g., to consider jurisprudence as a description of the positive law, to distinguish between the existing law and the law which we would like to have, and not to confuse our evaluations with the reality — all these factors are the necessary conditions for rationality of law. KEYWORDS: philosophy of law, science of law, logical analysis, positivism, description and evaluation.

1. Мое философское образование. Два человека, которые оказали решающее влияние на мое философское образование, — это Амброзио Л. Хиоха и Карлос Э. Альчуррон.

Амброзио Хиоха заведовал кафедрой философии права, он был превосходным учителем. Я встретил его, будучи еще студентом. Однажды я случайно зашел в аудиторию и увидел профессора, объяснявшего группе студентов феноменологию Гуссерля. Хиоха держал в руках кусочек мела, которым пользовался не для того, чтобы писать, а затем, чтобы сопровождать свои многочисленные жесты. То, как он объяснял ноэзис и ноэму, показалось мне настолько замечательным, что я немедленно пристрастился: но не к философии Гуссерля, а к манере преподавания Хиохи. Вместо торжественных речитативов с цитатами из объясняемых авторов я увидел профессора, философствовавшего перед своими студентами. Наряду с Кантом и Гуссерлем Хиоха преподавал чистое учение о праве Ганса Кельзена — для меня оно оказалось входной дверью в здание философии права. Мой энтузиазм по поводу Гуссерля исчез очень быстро, но теория Кельзена осталась для меня постоянной основой. От Кельзена я взял его тематику: структуру правопорядка и нормы, которые этот порядок составляют, равно как кельзеновский юридический позитивизм и скептицизм по вопросу о ценностях. Этот скептицизм был усилен влиянием Росса, Харта и фон Вригта. Таким образом, чистое учение о праве — краеугольный камень в моем философском образовании. Даже сегодня я полагаю, что хорошее знание теории Кельзена является основополагающим для всех тех, кто хочет работать в области философии права.

Альчуррон был моим сверстником и очень быстро стал моим близким другом — он был одним из тех, кто ввел меня в логику и аналитическую философию. С Альчурроном мы работали целых сорок лет. Нет нужды говорить, что большая часть идей в написанных нами совместно книгах и статьях принадлежат Карлосу. Кроме того, он ответственнее всех относился к изменению философского климата в Институте философии права, возглавляемом Хиохой. Место исследований Канта и Гуссерля было вскоре занято работами Карнапа, Витгенштейна, Куйана и Тарского. Отпечаток идей этих авторов и тех, кто им следовал, — Альфа Росса, Герберта Харта, Георга Хенрика фон Вригта, — лежит на всех моих работах.

Таким образом, аналитическая философия и логика стали основой моей общефилософской концепции и моей философско-правовой позиции в частности.

По словам Марио Бунге, аналитических философов отличают высокие стандарты и требовательность, четкая формулировка проблем, тщательная работа с соответствующими логическим и математическим аппаратом, а также критический анализ предпосылок и результатов.1

В этом смысле философы могут быть разделены на две группы: здравомыслящие философы, которые используют четкий и выверенный язык, и философы-визионеры, в работах которых преобладают расплывчатые

1 Bunge M. General Preface to the LEP (Library of Exact Philosophy). Wien; New York, 1970. Vol. 1.

19

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

метафоры и наблюдается недостаток четкости. Наиболее показательными примерами философов из второй группы являются Гегель и Хайдеггер.

Сказанное мною может быть истолковано как общее осуждение метафизического языка. Но такое толкование было бы совершенно неверным: я вовсе не являюсь врагом метафор, более того, я их большой поклонник. Но надлежащее место метафорам — в поэзии, а не в философии.

2. Аналитическая философия и логика. Многие друзья и коллеги много раз спрашивали меня: «Почему логика? Почему бы не сосредоточить внимание на правовой реальности?». Ответ на указанные вопросы очень прост: философия в целом и философия права в частности не занимаются преходящей реальностью, поскольку для этого есть другие научные дисциплины, и среди них наука о праве. Философия изучает необходимые аспекты реальности, которые могут называться по-разному: идеи, категории, понятия или априорный синтез. Данная позиция подразумевает приверженность идее о том, что философия по своей сути является понятийным анализом. По моему мнению, анализ структуры права, его составных частей и, в первую очередь, правовых норм наряду с анализом общих юридических понятий — основная задача философии права. Так данную задачу понимали великие философы права — от Платона, Фомы Аквинского и Суареса до Кельзена и Харта, включая также Гоббса, Канта и Бентама. На самом деле они мало пользовались логическим аппаратом в своих рассуждениях, но это объясняется тем историческим фактом, что логика в ее современном виде развилась довольно поздно, только к концу XIX в., и в XX в. основными работами были сочинения Буля, Рассела и прежде всего Фреге. Интерес философов права к символической логике по большей части обязан своим существованием творчеству фон Вригта. Этот мыслитель, не будучи юристом, оказал сильное влияние на философию права, особенно в странах латинского мира, и в первую очередь в Аргентине, Испании и Италии. Вместе с тем значение логики для права заключается не просто в использовании логических формул. Я всегда держу в памяти высказывание Себастьяна Солера — выдающегося аргентино-испанского пеналиста и философа права, — сказавшего мне однажды в частной беседе, что логика подобна пружинам в кресле: они необходимы, хотя их необязательно видеть. Именно это мы попытались сделать с Альчурроном в «Нормативных системах», где логические формулы были убраны в приложение — их мало кто может прочитать, но в сжатой форме они содержат в себе весь текст книги.

В общем, нападки против использования логики в праве делаются юристами, которые весьма ограничены в знании логики. Но в последнее время вопросы возникают и со стороны логиков, что кажется мне более тревожным. Однако я уверен, что тут имеет место скорее недопонимание, чем действительное расхождение мнений.

3. Юридический позитивизм. Я продолжаю оставаться убежденным сторонником юридического позитивизма, который по сути сводится к разграничению между описанием позитивного права и его оценкой как справедливого или несправедливого. Это подразумевает несколько моментов. Во-первых, четкое разделение между описанием и оценкой. В свою очередь,

20

в таком разделении имплицитно признается, что слово «право» не следует использовать как термин для выражения одобрения (что делается многими авторами), поскольку право является продуктом деятельности людей и в качестве такового может быть хорошим и плохим, справедливым или несправедливым. Во-вторых, здесь подразумевается отрицание существования какого-либо естественного права. По словам Марио Бунге, данное выражение очень похоже на противоречие в терминах, ибо право — нечто искусственное, в нем нет ничего естественного. Если считать, что несправедливая норма не может быть нормой права (согласно хорошо известной формуле Радбруха), то все право справедливо. Однако это лишает возможности критиковать право за несправедливость, хотя критика права — очень важная часть работы юристов. Чтобы быть в состоянии оценивать и критиковать право, нужно его знать, ведь предмет оценки логически предшествует акту оценки. Это понимали все великие представители юридического позитивизма — от Бентама и Остина до Кельзена и Харта. Доказывание того, что несправедливое право не является правом, в конечном счете приводит к простой подмене названий: вместо того чтобы называть несправедливые нормы «правом», мы навешиваем на данные нормы иной ярлык. Но подмена имен не меняет сами вещи и не приводит к искоренению несправедливости.

Сегодня на самом деле кажется, что юридический позитивизм находится в состоянии обороны. Так думают не только противники позитивизма, но и многие из его сторонников. Например, Рикардо Гибург однажды утверждал, что «позитивизм проиграл, поскольку законодатель — основной референт позитивизма — стал юснатуралистом». Риккардо Гуастини говорил, что «юснатурализм наступает по всему миру, а позитивизм повсюду отступает». Не так давно Мануэль Атиенза и Хуан Руиз Манеро опубликовали статью с говорящим названием «Оставим в прошлом позитивизм».

Все названные авторы — выдающиеся мыслители, их творчество мне представляется достойным восхищения. Более того, они являются моими закадычными друзьями. Вместе с тем я не разделяю их пессимизм. Даже если в последнее время количество философов права, называющих себя позитивистами, на самом деле сократилось, а количество занимающих противоположные позиции юснатуралистов увеличилось, этот факт не кажется мне предметом для беспокойства. С недавних пор термин «позитивист» приобрел определенную пренебрежительную окраску, чего не было раньше. Кельзен, Харт или Боббио не испытывали никаких трудностей, когда называли себя позитивистами — они делали это с гордостью. Но сегодня положение дел изменилось. Многие позитивисты предпочитают использовать уточняющие прилагательные, говоря о позитивизме: «мягкий», «инклюзивный», «эксклюзивный» и т. п.

Что касается предположения о том, что законодатели или конституции придерживаются юснатуралистических идей, то оно вовсе не кажется мне новым. Много лет назад законодатели упоминали Бога, чтобы утвердить божественное право королей, либо доказывали, что Бог является источником разума и справедливости. Сегодня они обращаются к свободе и правам человека. Но я не вижу, как эти более или менее почтенные идеи

21

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

могут оказать влияние на философию права. И, несмотря на увещевания моих друзей Атиензы и Руиз Манеро, я не думаю о том, чтобы оставить позитивизм в прошлом.

4. Наука о праве. Следуя Аристотелю, под наукой я понимаю совокупность истинных и систематически расположенных высказываний, которые передают нам знание об определенной части вселенной. Наука о праве не нуждается в том, чтобы быть исключением: она представляет собой совокупность истинных высказываний о том сложном явлении, которое мы называем «право». Функция данной науки сугубо описательная. В этом я согласен с Максом Вебером, Кельзеном и Хартом. Нет никаких сомнений в том, что право основано на оценочных суждениях, однако я не вижу ничего невозможного в описании оценочных суждений без их оценки. Как говорит Харт, описание «может оставаться описанием, даже если описывается оценочное суждение».2 Более того, я склонен полагать, что термин «свободная от ценностей наука» является плеоназмом, а термин «оценивающая наука» весьма похож на противоречие.

Разумеется, далеко не все из того, что делают юристы, может быть квалифицировано как наука. Но в той степени, в которой они описывают право и не совершают вместе с тем оценочных суждений, их деятельность является научной. Очевидно, юристы и особенно судьи также осуществляют политическую функцию. Применительно к судьям это происходит прежде всего тогда, когда закон не дает недвусмысленного ответа на некую юридическую проблему; тогда, когда закон дает более одного ответа и данные ответы оказываются несовместимыми (антиномии или нормативные противоречия), и тогда, когда в законе нет ответа (нормативные пробелы). Кроме того, предлагаемое законом решение может быть сформулировано туманным образом — так, что непонятно, подпадает ли индивидуальный случай, который должен быть разрешен судьей, в сферу действия общей нормы или нет (случай полутени или пробел в распознавании).

Но наиболее интересной ситуация оказывается тогда, когда закон дает четкий и недвусмысленный ответ, но этот ответ рассматривается судьей как очень несправедливый или неудобный. Подобное происходит, если оценочное суждение судьи не совпадает с суждением законодателя (или с суждениями других судей, рассматривавших схожие случаи), либо по причине того, что некоторое кажущееся судье важным обстоятельство не было принято во внимание (аксиологический пробел), либо потому, что между судьей и законодательной нормой возникает прямой ценностный конфликт. В таких случаях судьи обычно прибегают к различным стратегиям, чтобы не применять общую норму, которая в принципе подходит для данного случая, и применить другую норму, которая может быть создана самим судьей. Поскольку судьи обязаны обосновывать свои решения ссылками на действующее право, они стараются скрыть факт отхождения от права путем апелляции к ценностям. Иногда судьи пытаются обосновать свое решение апелляцией к конституции, признавая некий закон неконституционным. Нередко они утверждают, что закон не дает решения некоему

2 НаП Н. I. А. Т1пе Concept of Law. 2пс1 ed. Oxford, 1994. R 244.

22

случаю, т. е. что имеет место нормативный пробел, хотя на самом деле решение есть, но оно, по мнению судей, является несправедливым. Порой судьи могут обратиться к теории отменяемости.

Во всех этих случаях судьи участвуют в создании права — если под правом понимать общую норму, создание которой в принципе является делом законодателя. Такое явление Харт назвал судебным усмотрением. Но усмотрение не означает произвола: судья применяет свои оценки (моральные, политические или какие-то иные) и обычно приукрашивает себя, обосновывая этими оценками отхождение от права.

Некоторые авторы проводили различие между двумя перспективами — наблюдателя и участника, и с данной точки зрения говорили о двух понятиях права. Я не сторонник этого деления. Полагаю, что как представитель юридической догмы (типичный наблюдатель), так и судья (который в правовой «игре» по большей части является участником) используют одно и то же понятие права. Судья, функция которого заключается в разрешении дел путем применения к ним действующего права, должен определить, какая ситуация предусмотрена в правовых нормах. В этом плане судейская деятельность очень похожа на деятельность представителя юридической науки. Если судья находит четкое и недвусмысленное решение, он должен его применить. Но даже если судья не находит такого решения, он все равно обязан разрешить дело — здесь пути описательной науки о праве и функция судьи расходятся. Судье нужно найти решение; если он не находит его в действующих правовых нормах, либо если такое решение, по мнению судьи, крайне несправедливо, то судье следует изменить право. Именно в этом заключается политическая функция судьи. В таких ситуациях судья изменяет не понятие права, а применяемые им нормы, пользуясь тем же самым понятием права.

5. Аксиологический скептицизм. Можно сказать, что в основе моей философско-правовой концепции и моей приверженности юридическому позитивизму лежит мой аксиологический скептицизм, базирующийся на идее о том, что моральные, политические и эстетические суждения по большей части зависят от эмоций, чувств, вкусов и потому не контролируются разумом. В той степени, в которой такие суждения зависят от эмоциональных факторов, они не могут быть истинными или ложными. Ни в коем случае не подразумевается, что они не имеют значения, но их значение — это одно, а их истинность — нечто совершенно иное. Несмотря на такой аксиологический скептицизм, у меня есть твердые политические, моральные, эстетические и кулинарные убеждения, хотя в истинность данных убеждений я не верю. Впрочем, это не препятствует мне ценить Моцарта выше танго, предпочитать Шартрский собор памятнику Виктору-Эммануэлю, а этическую позицию Ганди — позиции Буша, предпочитать демократию (даже ущербную) диктатуре, а хорошее красное вино — кока-коле. Но я не верю в то, что все эти вещи истинны.

Следовательно, мне следует нести ответственность за свои ошибки, что не мешает мне восхищаться произведениями искусства, критиковать политические злоупотребления, уважать права человека и наслаждаться кулинарными деликатесами.

23