К вопросу о познавательной деятельности суда как способе установления содержания иностранного права

entrepreneurship. The article also suggests conducting targeted educational work to make the consumers more literate, aware of their rights and lawful interests, in the conditions of developing free market economy.

Солиев Иброхим Муродович -

старший преподаватель кафедры гражданского, предпринимательского и международного права ТГУПБП

К ВОПРОСУ О ПОЗНАВАТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СУДА КАК СПОСОБЕ УСТАНОВЛЕНИЯ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО

ПРАВА

В последнее время, в связи с расширением международного оборота и увеличением числа трансграничных отношений, значительно возросло количество рассматриваемых судами различных государств гражданско-правовых споров с участием иностранных субъектов права. Одновременное существование различных национальных правовых систем, основанных на собственных принципах и предписаниях, с одной стороны, и интернационализация всех сфер жизни, перемещение людей, товаров и капиталов через государственные границы, с другой стороны, влекут применение иностранного права в национальных судах.

С 1 марта 2005 г. введена в действие часть третья ГК РТ (Гражданского кодекса Республики Таджикистан),1 в которой сосредоточены весьма важные для граждан РТ, да и иностранных граждан также, во многом новые (по сравнению с Гражданским кодексом РТ 1964 г.)2 нормы и институты, регламентирующие наследственное, интеллектуальное и международное частное право.

Как ранее известные, так и неизвестные гражданско-правовые институты, предусмотренные в части третьей Гражданского кодекса, нуждаются в их правильном понимании и применении, чему должен служить научно-теоретический анализ отдельных норм, приведенных в этой части Гражданского кодекса.

В этой связи интересным является раздел VII Гражданского кодекса, представленный крупным блоком норм и институтов под общим наименованием «Международное частное право».

В статье 1193 ГК РТ «Установление содержания норм иностранного права» закреплено следующее:

«При применении иностранного права суд или другие уполномоченные органы устанавливают содержание его норм в

1 Здесь и далее имеется в виду Гражданский кодекс Республики Таджикистан (в трех частях). Часть третья // Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. - 2005, №3. -с.123.

2 Гражданский кодекс Таджикской ССР от 1964 г. - Душанбе: Ирфон, 1964.

соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции Республики Таджикистан и иным компетентным органам и организациям Республики Таджикистан, в том числе за границей, либо привлечь экспертов».

Руководствуясь частью 1 статьи 1193 ГК РТ, можно утверждать, что суд или любой другой правоприменительный орган (нотариат, ЗАГС и т.д.) самостоятельно определяют содержание иностранного права. Иностранное право применяется как право, а не как юридический факт. Следовательно, обязанность по установлению содержания иностранного права лежит прежде всего на суде или другом правоприменительном органе. Если суд устанавливает содержание норм иностранного права, то возникает резонный вопрос: какими способами он обладает и пользуется ими, на чём основывается самостоятельная исследовательская деятельность суда, а также как обстоят дела в практике зарубежных стран?

Данные вопросы в настоящее время являются предметом обсуждения в научных исследованиях таких ученых, как В.Л.Толстых1, Ю.М.Тимохов,2 Л.П.Ануфриева,3 А.И.Стихин4 и т.д.

В юридической литературе отмечается, что порядок установления содержания иностранного права существенно отличается от того, как суд устанавливает свое национальное право. Как отмечают И. С. Перетерский и С.Б. Крылов, «в отношении национального права действует принцип "iura novit curia" - «суд сам знает законы». Поэтому никакого доказательства сторонами содержания местного закона не требуется. Стороны могут не ссылаться на закон, дать неверную ссылку или неверное толкование - суд все равно обязан отыскать подлежащий применению закон и истолковать его».5 Иными словами, суд всегда самостоятельно, т.е. без обращения к третьим лицам, устанавливает содержание отечественного закона. Это, разумеется, не исключает права суда при уяснении его смысла обращаться к доктринальному толкованию. Такое обращение, однако, не подменяет самостоятельной деятельности суда по истолкованию своего закона, а лишь способствует ей.

Что касается иностранного права, то здесь вопрос применения соответствующего права сталкивается с определенными трудностями. Суд не обязан и не может знать законы иностранного государства, по крайней мере,

1 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. - СПб: Юридический центр-пресс, 2004.

2 Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М.: Волтерс Клувер, 2004.

3 Ануфриева Л.П. Международное частное право: Общая часть. - М.: Бек, 2000.

4 Стихина А. И. Установление содержания норм иностранного права в суде: автореф. дис. ...канд.ю.наук. - СПб, 2007. -20 с.

5 Перетерский И. С., Крылов С.Б. Международное частное право. - М., 1959. - с.52.

на том уровне и в том объеме, которые позволяют должным образом разрешать спор. Следовательно, любой правоприменительный орган должен использовать доступный для него способ из числа известных способов (то есть путей выяснения содержания норм иностранного права), которые позволят ему оптимально установить содержание норм иностранного права, подлежащее применению к конкретному делу.

В этом плане интересным, на наш взгляд, является утверждение Р. Фентимана по поводу некоторых аспектов установления содержания норм иностранного права. Цитируемый ученый, ссылаясь на ряд научных исследований, приводит несколько аспектов, с учетом которых следует выяснять, то есть познавать содержание нормы иностранного права:

- её современное применение;

- действительность с позиции соответствия конституции соответствующего государства;

- её контекст;

- её толкование в свете законов и правоприменительной практики;

- анализ нормы при сопоставлении с другими понятиями права и другими правовыми системами;

- уяснение её смысла в условиях иной юридической терминологии и иного юридического мышления.1

Таким образом, для установления содержания норм иностранного права суд или другой правоприменительный орган должен познать иностранное право. Познание представляет собой «высшую форму отражения объективной действительности».2 По утверждению А.Т.Боннера, особенность познания иностранного права, вовлекаемого в процесс правового регулирования при помощи ссылки, заключается в возможности его осуществления в рамках гражданского процесса в форме судебного познания. К числу отличительных особенностей судебного познания можно отнести следующие:

- оно осуществляется особым уполномоченным субъектом - судом, выражающим волю государства;

- его содержание определяется потребностями осуществления правосудия.3

В.Л.Толстых справедливо отмечает, что иностранное право есть факт во временных, пространственных и субъективных границах судебного познания.

1 Цит. по кн.: Толстых В. Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. -СПб: Юридический центр пресс, 2004; Fentiman R. Foreign Law in English Courts. Oxford. -1998.- P. 309.

2 В отечественной процессуальной науке вопросы, связанные с познавательной деятельностью суда, всесторонне исследованы рядом ученых, например: Болтуев С.Ш. Познавательная деятельность суда как форма служебного познания.- Душанбе, 1984. - Деп. в Таджик НИИНТИ 18.12.84, №27/285/ тад. 84; К вопросу о месте судебного познания // Государственно-правовое строительство Таджикской ССР на современном этапе.-Душанбе,1987. - с.232-236.

3 Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. - М., 2000. - с.107.

Следует согласиться с цитируемым ученым в том, что нормы иностранного права имеют форму выражения, недоступную непосредственному восприятию отечественного суда. Язык этих норм может быть «двойным». Нормы иностранного права могут быть понятны (прочитаны) буквально, то есть им может быть придано такое значение, которое предполагается распространением на них общих правил грамматики соответствующего языка (английского, русского и т.д.). Однако такое значение может не совпасть с тем значением норм иностранного права, которое они приобретают в рамках иностранного правопорядка (фактическим значением) и которое создается в результате их толкования доктриной и судебной практикой, существующими в соответствующем иностранном государстве.1

Важно заметить, что особенности фактического значения норм иностранного права по сравнению с их буквальным значением заключаются в следующем:

- фактическое значение нормы иностранного права, как правило, отличается от буквального. Это связано не только с приданием соответствующей норме более широкого смысла или более узкого значения по сравнению с первоначальным буквальным значением, но и с тем, что уже на момент принятия норм права законодателем её терминам придается особое значение, отличающееся от принятого в общей грамматике;

- фактическое значение норм иностранного права является более точным, чем его буквальное значение. Норма иностранного права, закрепляющая общие предписания, в дальнейшем, как правило, конкретизируется судебной практикой;

- если буквальное значение нормы иностранного права устанавливается при наличии текста нормативного правового акта, то для установления фактического значения необходим более широкий круг источников: официальные акты толкования, доктринальные материалы и т.д.

Следовательно, если судебное познание есть способ установления содержания иностранного права, то отечественные суды должны получить информацию об иностранном праве посредством официальных или не -официальных институтов, компетентных осуществлять такую деятельность. Согласно п. 2 статьи 1193 ГК Республики Таджикистан, в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации Республики Таджикистан за границей, привлечь экспертов, а также полагаться на документы, которые подтверждают содержание норм иностранного права, полученные от сторон, в том числе в случае возложения на них бремени доказывания содержания норм иностранного права. В Республике Таджикистан теория и судебная практика применения иностранного права находятся в стадии формирования, в этой связи

1 Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. - СПб: Юридический центр-Пресс, 2006. - с.152.

целесообразно и полезно рассмотреть практику судов развитых зарубежных стран, в частности Франции и Германии, имеющих значительный опыт разрешения дел, связанных с применением иностранного права. Рассмотрение этого опыта, кроме теоретического, имеет также практическое значение.

По утверждению В.Л. Толстых, способы установления иностранного права в каждом государстве отличаются своеобразием.

Во Франции в качестве основного способа установления содержания иностранного права используется так называемый certifícate de coutume, то есть документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Похожая ситуация существует и в Испании, где наиболее часто используемым доказательством является совместное заявление двух известных юристов.

В современной французской доктрине отношение к certifícate de coutume достаточно неблагоприятное.

П.Курб отмечает, что на практике такие сертификаты часто составляются юристами, назначенными по ходатайству заинтересованной стороны и, как следствие, отражают нормы, для нее благоприятные. Неофициальность информации, закрепленной в certifícate de coutume, - еще один недостаток.1 Исследователи данного вопроса склоняются к мнению, что процедура предоставления certificate de coutume на практике является весьма уязвимой. Составитель всегда стремится поддержать точку зрения того, кто обратился к нему.2

Немецкие суды используют более разнообразный набор процедур, что, скорее всего, связано с тем фактом, что в Германии, в отличие от Франции, суд устанавливает иностранное право по своему должностному положению, то есть ex officio. Среди наиболее распространенных способов отмечается использование фондов сети Интернет и журналов по сравнительному правоведению. Немецкий суд обязан указывать в решении, откуда он получил информацию об иностранном праве. Если эти средства недостаточны, можно привлечь эксперта, который, как правило, назначается из числа профессоров университетов или сотрудников Института иностранного права и международного частного права имени Макса Планка в городе Гамбурге.3

Также следует отметить, что для облегчения работы немецких судов публикуются специальные сборники, где указаны фамилии, имена, адреса,

1 Цит. по кн.: Толстых В. Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. -СПб: Юридический центр- пресс, 2004; Courbe P. Droit international prive. Dalloz. Paris. 2000. P.98.

2 Толстых В.Л. Указ. соч., с.257-258.

3 Сравнивая способы установления содержания иностранного права, Ф. Вишер особо отмечает высокий уровень заключений экспертов этого института; более подробно см. в кн.: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М: Волтерс Клувер, 2004. -Vischer F. General Course on Private international law. Recueil des cours de lfflAcademie de droit international de la Haya. 1992. P.84-85.

телефоны тех, кто может выступить в качестве экспертов. Если судья знает иностранное право, например, изучил его за границей, он может применить его, не обращаясь к гражданским процессуальным нормам, посвященным вопросу доказывания.

Таким образом, законодатель исходит из того, что одним из способов установления содержания норм иностранного права является познавательная деятельность суда. Суд в целях установления содержания норм иностранного права может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации Республики Таджикистан за границей, привлечь экспертов. Но конечная обязанность по установлению содержания иностранного права лежит, прежде всего, на суде или другом правоприменительном органе. Суд в этом плане выступает активной стороной и не может переадресовать эту обязанность другому органу или лицу. Следовательно, в вопросе установления содержания иностранного права отечественная теория и практика может извлечь много полезного из германской практики. Было бы целесообразно на базе, скажем, Национального Центра законодательства создать специализированный Институт иностранного права и международного частного права, который бы готовил к публикации сборники по отечественной и зарубежной практике применения иностранного права. Данный специализированный институт обобщал бы актуальные материалы теоретического плана с практикой применения иностранного права, выявляя тем самым недостатки, упущения, пробелы и, может быть, давал бы рекомендации по их устранению. В этом институте могли бы анализировать законодательную и правоприменительную практику ряда государств и вырабатывать рациональные предложения по улучшению законодательной базы страны. Думается, что в ближайшем будущем, когда отечественные суды все больше и больше будут сталкиваться с коллизионными вопросами применения иностранного права, эти проблемы приобретут особую актуальность. Но теоретическая база должна обсуждаться уже сегодня.

Ключевые слова: международное частное право, иностранное право, применение иностранного права, судебное познание, способ установления, нормы иностранного права. Keywords: International private law, foreign law, using the foreign law, judicial cognition, way of the determination of the foreign law, norms of International law.

Солиев И.М.

К вопросу о познавательной деятельности суда как способе установления содержания иностранного права

В последнее время значительно возросло количество рассматриваемых судами различных государств гражданско-правовых споров с участием иностранных субъектов права. С 1 марта 2005 г. введена в действие часть третья ГК РТ (Гражданского кодекса Республики Таджикистан), в которой сосредоточены нормы и институты, регламентирующие наследственное, интеллектуальное и международное частное право. Обязанность по установлению содержания иностранного права лежит, прежде всего, на суде или другом

правоприменительном органе. В вопросе установления содержания иностранного права отечественная теория и практика может извлечь много полезного из германской практики. Было бы целесообразно на базе Национального Центра законодательства создать специализированный Институт иностранного права и международного частного права, который бы готовил к публикации сборники по отечественной и зарубежной практике применения иностранного права.

Soliyev I.M.

The matter of cognitive activity of court as the way of adjudication content of foreign law

Recently the number of various states of civil-law disputes considered by courts with participation of foreign subjects of law has considerably increased. Since March 1, 2005 the part third (Civil code of Republic of Tajikistan) is entered into action, in which the norms and institutes regulating hereditary, intellectual and international private law are concentrated. The duty on adjudication of the contents of the foreign law lies first of all on court or law enforcement body. In adjudication contents matters of foreign law the internal theory and practice can reap benefits from German practice. It would be expedient to create specialized Institute of foreign law and the international private law on the basis of the National Center of the legislation which would prepare for the publication collections on domestic and foreign practice of application of the foreign right.

Шестакова Татьяна Дмитриевна -

аспирант кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН И ЛИЦ БЕЗ ГРАЖДАНСТВА В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Правовое регулирование участия иностранных граждан и лиц без гражданства в уголовном процессе России до последнего времени не были предметом пристального внимания российских исследователей. Изменения в положения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ), регулирующие отношения в этой сфере, не вносились на протяжении последних 50 лет. С тех пор ситуация существенно изменилась. Количество иностранных граждан, проживающих на территории РФ, в том числе и тех, которые принимают участие в российском уголовном процессе в разном процессуальном качестве, за последние 20 лет постоянно увеличивается.

По данным Федеральной миграционной службы (ФМС) РФ на 25.11.2010., «в Россию с начала 2010г. въехали свыше 12 млн. иностранных граждан, что на 4% больше аналогичного прошлогоднего показателя».1 По данным Министерства внутренних дел (МВД) РФ, только за март 2010 года иностранными гражданами и лицами без гражданства в РФ было совершено 14 794 преступления. В том числе гражданами государств - членов СНГ - 13 605 преступлений. Одновременно с этим, зарегистрировано преступлений в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства - 3 054.2 При этом в