КРАТКИЙ ОБЗОР ОСОБЫХ МНЕНИЙ СУДЬИ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА АНАТОЛИЯ ИВАНОВИЧА КОВЛЕРА

Краткий обзор особых мнений судьи Европейского Суда по правам человека Анатолия Ивановича Ковлера

Константин Дегтярёв*

В статье анализируются особые мнения недавно вышедшего в отставку судьи Европейского Суда по правам человека Анатолия Ивановича Ковлера, который был избран от Российской федерации. В начале статьи даётся общий обзор страсбургской системы защиты прав человека, и роли особых мнений в процессе принятия решений Судом. Далее автор определяет основные вопросы, по которым судья Ковлер не соглашался с решениями большинства. В работе даётся обзор особых мнений в отношении расширения процессуальной компетенции Европейского Суда по правам человека за счёт предварительных мер и обращённых к государствам требований по представлению документов, составляющих тайну. В статье также исследуются особые мнения, касающиеся вопросов приемлемости жалоб, и критика судьёй Ковлером недостаточно жёсткой позиции Суда в отношении критериев приемлемости. Также предметом анализа являются особые мнения об экстратерриториальном действии Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

^ Конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейский Суд по правам человека, особые мнения, совпадающие мнения, юрисдикция, предварительные меры

PERSONA GRATA

Введение

Мнение любого из судей Европейского Суда по правам человека (далее — Европейский Суд; Суд) может оказать влияние на развитие прав человека в Европе. Однако узнать мнение какого-то конкретного судьи не так просто. Судья, который присоединился к мнению большинства в том или ином деле, безусловно может внести коррективы в текст решения, однако сам текст — это результат компромисса между несколькими судьями1. Мнение того или иного судьи скрывается за коллективным

решением Суда. Единственный источник, который дает возможность проанализировать, как мыслит судья и к каким аргументам прибегает — это его или её отдельные мнения. Они отражают личную позицию судьи, которая не «искажается» необходимостью поиска компромисса при разрешении того или иного дела.

В этой статье я попытался проанализировать особые и совпадающие мнения, которые высказывал Анатолий Иванович Ковлер — выдающийся юрист, и на протяжении многих лет избранный от России судья Европейского

* Дегтярёв Константин (Dr Kanstantsin Dzehtsiarou) — доктор права (Дублинский университетский колледж), преподаватель школы права Университета Суррея (Гилфорд, Великобритания) (email: k.dzehtsiarou@surrey.ac.uk). Автор выражает искреннюю признательность сотруднику секретариата Европейского Суда по правам человека Андрею Есину за комментарии.

1 В случае если решение принимается Палатой Суда, к компромиссу должны прийти, как минимум, четверо судей; в случае если дело рассматривает Большая Палата, — девять.

Суда по правам человека. Я познакомился с Анатолием Ивановичем ещё в бытность мою студентом-докторантом: он согласился встретиться со мной, чтобы высказать свое мнение по поводу темы моей докторской диссертации. Поэтому когда меня попросили написать обзор мнений Анатолия Ивановича, я согласился, не раздумывая.

Анализировать особые мнения — непростая задача. Такие исследования встречаются не часто. Можно упомянуть, пожалуй, только анализ особых мнений недавно ушедшего в отставку греческого судьи Европейского Суда Кристоса Розакиса2. Мнения судей иногда касаются фундаментальных вопросов толкования Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция)3, а подчас поднимают менее глобальные вопросы, касающиеся, например, толкования фактов дела4; порой судьи просто хотят объяснить некоторые аспекты приемлемости жалоб5 или размера компенсации за нарушение6. Поэтому, прежде чем перейти к анализу особых мнений судьи Ковлера, я кратко опишу, как функционирует Европейский Суд; объясню, что из себя представляют особые мнения и какова их роль; а затем попытаюсь определить основные темы, затронутые в особых мнениях Анатолия Ивановича. К таким ключевым вопросам, с моей точки зрения, относятся процессуальные взаимоотношения между Судом и государствами, ратифицировавшими Конвенцию, приемлемость дел и экстратерриториальная ответственность государств-участников.

1. Основные понятия

1.1. Особые мнения и структура Суда

Европейский Суд заседает в различных составах; состав Суда зависит от сложности дела и от того, какое решение может быть вы-

несено. Суд выносит решения по вопросу о приемлемости (речь идёт о соответствии жалобы формальным требованиям, которые предъявляются Конвенцией к жалобам), а также — решения по существу жалобы.

Явно неприемлемые жалобы рассматриваются судьями единолично. Это такие жалобы, которые, например, поданы в отношении государства, не являющегося членом Совета Европы, а также те, в которых отсутствует описание существа нарушения, или же заявителем не исчерпаны внутренние средства правовой защиты. Требования приемлемости содержатся в статье 35 Конвенции. В таких делах особые мнения, очевидно, невозможны, потому что судья выносит решение единолично. Если судья считает, что дело, которое находится в его производстве, не может быть рассмотрено единолично, то в соответствии с пунктом 3 правила 52А1 Регламента Суда, судья должен передать такое дело либо в Комитет из трёх судей, либо в Палату, которая состоит из семи судей.

Жалобы, аналогичные тем, которые уже ранее рассматривались Европейским Судом, могут быть разрешены по существу Комитетом из трёх судей. Решения Комитета окончательны и принимаются единогласно. По этой причине особые мнения на данном этапе также невозможны. Если же единогласное решение не может быть достигнуто, то жалоба направляется в Палату.

Палата из семи судей рассматривает более сложные дела. К ним относятся дела, по которым отсутствует правоприменительная практика, или же, если существует необходимость в уточнении таковой, а также дела, переданные в Палату Комитетом или судьями единолично. Палаты принимают решения большинством голосов, поэтому особые мнения в связи с их решениями возможны. Судья Ковлер не раз высказывал особые мнения при вынесении решений Палатами7.

2 Letsas G. Judge Rozakis's Separate Opinions and Strasbourg Dilemma // URL: http://ssrn.com/abstract=1872384 (дата обращения: 07.02.2013).

3 См.: European Court of Human Rights (далее — ECtHR). Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Applications Nos. 46827/99 and 46951/99. Judgment of 4 February 2005; ECtHR [GC]. Ila$cu and others v. Moldova and Russia. Application No. 48787/99. Judgment of 8 July 2004.

4 ECtHR Ismoilov and others v Russia. Application No.2947/06. Judgment of 24 April 2008; ECtHR [GC]. Orsus and others v. Croatia. Application No. 15766/03. Judgment of 16 March 2010.

5 ECtHR. Shlepkin v. Russia. Application No. 3046/03. Judgment of 1 February 2007.

6 ECtHR. Zehentner v. Austria. Application No. 20082/02. Judgment of 16 October 2009; ECtHR. S.L. v. Austria. Application No. 45330/99. Judgment of 9 January 2003.

7 См., например: ECtHR. KonstantinMarkin v. Russia. Application No. 30078/06. Judgment of 7 October 2010.

56 • pe rson alia • persona grata

Стороны могут обратиться в Большую Палату с запросом о пересмотре решения по существу, вынесенного Палатой. Также Палата по собственной инициативе может уступить дело Большой Палате, в случае если оно особо сложное либо может привести к изменению сложившейся правоприменительной практики Суда.

Большая Палата состоит из семнадцати судей и рассматривает наиболее важные дела, поступившие в Суд. Решения Большой Палаты окончательны. Они принимаются большинством голосов, и поэтому особые мнения в решениях Большой Палаты — это, скорее, правило, нежели исключение. Судья Ковлер также высказывал особые мнения в связи с решениями Большой Палаты8.

1.2. Особые и совпадающие мнения

В соответствии с положениями части 2 статьи 45 Конвенции в случае, если постановление в целом или частично не выражает единогласного мнения судей, то любой судья вправе высказать свое особое мнение. Более того, судьи вправе присоединиться к особому мнению другого судьи, если их мнения совпадают. Анатолий Иванович Ковлер, например, неоднократно присоединялся к мнению швейцарского судьи Малинверни9, а также к мнениям ряда других судей10.

Помимо этого, судьи зачастую высказывают совместные особые мнения. Примером может служить мнение судей Вильдхабера, Косты, Лоренцена, Ковлера и Йебенса в деле «Хёрст против Соединённого Королевства (№ 2) »11. Данное дело касалось лише -ния избирательного права лиц, находящихся в местах лишения свободы по приговору суда. Большинство судей Большой Палаты указало, что такой запрет нарушает требования статьи 3 Протокола № 1. Судьи Вильдхабер, Коста, Лоренцен, Ковлер и Йебенс не согласились с таким толкованием данной статьи и

выступили с совместным особым мнением. Судьи указали на то, что большинство пошло слишком далеко в толковании Конвенции. В особом мнении также отмечалось, что в Европе отсутствует консенсус12 по этому вопросу, и Суд неправильно определил границы свободы усмотрения государства-ответчика13. Решение по делу Хёрста вызвало серьёзную негативную реакцию со стороны Соединённого Королевства и до сих пор не исполнено14.

Судья также может высказать особое мнение, когда он или она полностью не согласен с решением, к которому пришло большинство. Например, в деле «Кудешкина против России»15 Суд должен был ответить на вопрос о том, нарушили ли российские власти право на свободу выражения в ситуации, когда заявительница, работавшая судьей, была отстранена от должности за критические заявления в прессе. Большинство судей пришли к выводу о нарушении Конвенции в данном деле. Судья Ковлер не согласился с выводами большинства и высказал особое мнение, к которому присоединилась судья Штайнер. Анатолий Иванович подчеркнул, что заявительница нарушила правила судейской этики, и поэтому нарушение требований Конвенции со стороны российских властей отсутствует. Необходимо отметить, что данное дело было весьма неоднозначным, и постановление по нему было принято минимальным большинством голосов — четыре против трёх.

В случае если судья не согласен лишь с отдельными аспектами решения большинства, он вправе высказать частично особое мнение. Так, дело «Депаль против Франции»16 касалось сноса домов, которые в нарушение законодательства были построены на прибрежной полосе. Судья Ковлер согласился с большинством в той части, что в данном деле было нарушено право на уважение собственности, закреплённое в статье 1 Протокола № 1. Однако он указал на «сдержанность»

8 См., например: ECtHR [GC]. Enea v. Italy. Application No. 74912/01. Judgment of 17 September 2009.

9 ECtHR. Darren Omoregie and Others v. Norway. Application No. 265/07. Judgment of 31 October 2008; Zehentner v. Austria.

10 ECtHR [GC]. K. and T. v Finland. Application No. 25702/94. Judgment of 12 July 2001.

11 ECtHR [gc]. Hirst v. the United Kingdom (No. 2). Application No. 74025/01. Judgment of 6 October 2005.

12 Dzehtsiarou K. Does Consensus Matter? Legitimacy of European Consensus in the Case Law of the European Court of Human Rights // Public Law. 2011. No.3. P 534-553.

13 Letsas G. Two Concepts of the Margin of Appreciation // Oxford Journal of Legal Studies. 2006. No. 4. P705-732.

14 См.: Foster S. Prisoners' Voting Rights and the ECHR: Still Hazy After All These Years // Coventry Law Journal. 2012. No. 1. P 75.

15 ECtHR. Kudeshkina v. Russia. Application No. 29492/05. Judgment of 26 February 2009.

16 ECtHR [GC]. Depalle v. France. Application No. 34044/02. Judgment of 29 March 2010.

позиции большинства, отметив в своём особом мнении, что, с его точки зрения, Суд должен был также установить нарушение требований статьи 8 Конвенции в части права на уважение жилища17.

Высказывая свои мнения, судьи могут не только оспаривать решение большинства, но и соглашаться с ним, объясняя свои мотивы иным, нежели большинство, способом. Считается, что совпадающие мнения менее важны, чем особые мнения18. Юристы-практики или исследователи скорее обратятся к особым мнениям или непосредственно к мотивировочной части решения Суда, если им необходимо найти убедительный аргумент для своей жалобы или статьи. Тем не менее, судьи довольно часто прибегают к совпадающим мнениям, и Анатолий Иванович в этом смысле — не исключение. Как и в случае с особыми мнениями, судьи могут присоединяться к совпадающим мнениям коллег19 или выступать с совместным совпадающим мнением20. Более того, одно и то же мнение может быть частично совпадающим, а частично — особым. Так, например, в деле «Сливенко против Латвии» судья Ковлер выступил с частично совпадающим и частично особым мнением21. Это дело касалось депортации из Латвии семьи бывшего российского военнослужащего. Семья, которая состояла из отца, матери и дочери была разделена. Сначала депортировали отца, а только после этого и других членов семьи. В Латвии также остались престарелые родители матери. Перед депортацией мать была арестована, поэтому жалоба касалась нарушения не только статьи 8 Конвенции (право на уважение частной и семейной жизни), но и статьи 5 (право на свободу и личную неприкосновенность) Конвенции. Анатолий Иванович выразил особое мнение в отношении решения большинства об отсутствии нарушения требований статьи 5 Конвенции. Судья также выразил совпадающее мнение в связи с решением боль-

шинства о нарушении статьи 8 Конвенции. В последнем случае он указал, что Суд, с его точки зрения, правильно установил нарушение статьи 8, однако его не удовлетворило то, что согласно решению большинства Суда, данное нарушение выражалось только в разъединении отца с женой и ребенком, но не с родителями матери. Суд в данном случае дал узкое толкование понятия «семья». Судья Ковлер же указал, что в Восточной и Южной Европе понятие «семья» не только включает непосредственных партнеров и их несовершеннолетних детей, но также и пожилых родителей, забота о которых является обязанностью детей. По мнению Анатолия Ивановича, Суд не принял этот факт во внимание. Аналогичное мнение он высказал и в деле «Сисоева против Латвии»22.

В одном деле судья может высказать несколько мнений. Обычно это происходит в случаях, когда судья присоединяется к особому мнению или высказывает совместное особое мнение, однако это мнение не исчерпывает всех аргументов данного судьи, и он дополняет совместное особое мнение личным особым мнением. Вероятно, по количеству особых и совпадающих мнений судьи Ковлера лидирует дело «Яновец и другие против России»23. В этом деле мнений было три. Жалоба по делу была подана в связи с расследованием российскими властями Катынской трагедии. В 1940 году в Катыни советскими секретными службами были расстреляны тысячи польских офицеров. В 1991 году российскими властями было начато расследование обстоятельств трагедии, но в 1994 году основные следственные мероприятия были прекращены. В данном деле Суд установил нарушение требований статьи 38 Конвенции, указав, что власти России не сотрудничали с Судом, так как не предоставили последнему копию решения, принятого по этому делу в России. Суд также счёл, что российские власти допустили нарушение требований статьи 3

17 См. аналогичное особое мнение судьи Ковлера в: ECtHR [GC]. Brosset-Triboulet and others v. France. Application No. 34078/02. Judgment of 29 March 2010.

18 См., например: Brunisma F. J., de Blois M. Rules of Law from Westport to Wladiwostok. Separate Opinions in the European Court of Human Rights // Netherlands Quarterly of Human Rights. 1997. No. 2. P 186; White R, Boussiakou I. Separate opinions in the European Court of Human Rights // Human Rights Law Review. 2009. No. 1. P 55.

19 ECtHR. Marangos v. Cyprus. Application No. 20364/07. Judgment of 23 September 2010.

20 ECtHR [GC]. Gorzelik and others v. Poland. Application No. 44158/98. Judgment of 17 February 2004.

21 ECtHR [gc]. Slivenko v. Latvia. Application No. 48321/99. Judgment of 9 October 2003.

22 ECtHR. Sisojeva and Others v. Latvia. Application No. 60654/00. Judgment of 16 June 2005.

23 ECtHR. Janowiec and Others v. Russia. Applications Nos. 55508/07 and 29520/09. Judgment of 16 April 2012.

Конвенции (запрет пыток и бесчеловечного обращения) в отношении некоторых родственников офицеров, расстрелянных в Каты-ни. Суд, однако, пришёл к выводу об отсутствии нарушения статьи 2 Конвенции (право на жизнь). В совпадающем мнении судьи Ковлер и Юдковская согласились с тем, что Суд не обладает компетенцией ratione temporis24 в целях оценки того, как происходило расследование, но не по тем причинам, по которым к такому выводу пришло большинство. Большинство утверждало, что основная часть расследования была осуществлена до вступления Конвенции в силу в отношении России, поэтому нарушения процессуальных обязательств не было. По мнению судей Ковлера и Юдковской, Россия в принципе не обладает вытекающими из требований Конвенции процессуальными обязательствами расследовать «Катынские преступления». Российские власти начали расследование по собственной инициативе из этических и политических соображений, поэтому обязательства по Конвенции расследовать Катынские события не возникало. В другом частично особом мнении по данному делу к судье Ковлеру присоединились судьи Юнгвирт и Зупанчич. Анатолий Иванович отметил, что Россия не нарушила свои обязательства по статье 38 Конвенции, потому что Суд требовал передать ему секретные документы, которые не могли быть предоставлены. Также в своём частично особом мнении судьи Юнгвирт и Ковлер поста -вили под сомнение нарушение российскими властями требований статьи 3 Конвенции, в частности, по той причине, что преступление произошло очень давно, и временной фактор снизил уровень страданий заявителей.

Как видно из этого краткого обзора, судья Ковлер использовал весь спектр мнений, которые доступны судье Европейского Суда, включая совместные особые мнения, и совпадающие мнения; он присоединялся к мнениям других судей, другие судьи также присоединялись к его мнениям. В своих мнениях судья Ковлер зачастую высказывал более либеральную точку зрения по сравнению с мнением большинства.

1.3. Активистская позиция судьи Ковлера

Особые и совпадающие мнения явным образом демонстрируют позицию судьи. Вопреки распространенному мнению о том, что национальные судьи обычно голосуют «в пользу» государства, от которого они были избраны, некоторые мнения Анатолия Ивановича указывают на более активистскую позицию, нежели у большинства судей, принимавших решения Суда. Я приведу лишь несколько примеров дел, в которых Анатолий Иванович не согласился с выводом Суда о том, что нарушения права, предусмотренного Конвенцией, не было.

Одним из таких дел стало дело «Берладир и другие против России»25. Данное дело касалось запрета на проведение шествия антифашистскими и правозащитными организациями в Москве. Власти Москвы не разрешили шествие в том месте, где планировали его провести заявители. Заявители решили провести пикет против этого решения властей, о чём и уведомили последних. Власти предложили, во-первых, сократить пикет с двух часов до одного, а, во-вторых, провести его в другом месте — подальше от мэрии Москвы. В результате, когда заявители вышли с пикетом на первоначально планируемое место, их арестовали. Большинство судей не усмотрели в данном деле нарушений требований Конвенции, так как заявители не подчинились решению властей. Судьи Вайич и Ковлер выступили с отдельным мнением. В частности эти судьи указали, что причины, по которым власти не разрешили пикет в заявленном месте, являлись неубедительными. Власти утверждали, что не смогли бы обеспечить безопасность пикетировавших, однако судьи Вайич и Ковлер отметили, что заявители уведомили городские власти заблаговременно, и последние могли подготовиться к пикету. Также московские власти утверждали, что пикет будет мешать прохожим, но судьи отметили, что пикет планировался на воскресенье и мог проводиться на стоянке возле мэрии, которая не используется по воскресеньям. Судьи также указали, что, если

24 Ratione temporis (лат.) — «ввиду обстоятельств, связанных с временем»; временной критерий, применяемый Судом при оценке приемлемости жалобы. Суд вправе рассматривать лишь те нарушения прав человека, которые имели место после ратификации Конвенции.

25 ECtHR. Berladir and Others v. Russia. Application No. 34202/06. Judgment of 10 July 2012.

смена места протеста ведет к потере смысла мероприятия, то это может считаться вмешательством в осуществление свободы собраний, поэтому судьи посчитали, что в данном деле власти России нарушили право на свободу собрания в свете права на свободу слова.

Другим делом, в котором судья Ковлер не согласился с большинством и выразил мнение о нарушении Конвенции, было дело «Чумаков против России»26. Заявитель был помещен в изолятор временного содержания за совершение административного правонарушения. В ходе отбытия наказания к заявителю приходили сотрудники милиции, заставляя его признаться в убийстве. Заявитель указывал, что его били и угрожали изнасилованием резиновой дубинкой, после чего он подписал признание. Заявитель был отправлен на медицинское освидетельствование, которое, однако, не выявило телесных повреждений. Суд установил в данном деле нарушение процессуального аспекта статьи 3 Конвенции в связи с тем, что власти не провели тщательного расследования жалоб заявителя на пытки, однако не нашел нарушения материального аспекта той же статьи, поскольку счёл, что не было представлено достаточных доказательств того, что заявителя пытали. Судья Ковлер поставил этот вывод Суда под сомнение. Он, в частности, отметил: «Тот факт, что медицинское обследование не выявило телесных повреждений, не имеет значения для данного дела. Суд подтвердил, что некоторые формы психологического и физического давления не оставляют видимых следов... Я склонен согласиться с аргументом заявителя о том, что тот факт, что его выводили из камеры в нарушение соответствующих положений, само по себе является подтверждением применения насилия. Заявителя выводили из камеры несколько раз, и не для того, чтобы попить чаю со следователями»27. Судья Ковлер также отметил, что даже национальный суд косвенно признал факт пыток. Поэтому Анатолий Иванович счёл, что тре-

бования статьи 3 Конвенции в данном деле были нарушены не только в процессуальном, но и в материальном аспекте.

В деле «Энеа против Италии»28 Суд также не установил нарушения статьи 3 Конвенции, однако судьи Гюлумян и Ковлер не согласились с этим выводом большинства. Заявитель был приговорен национальным судом к 30 годам лишения свободы за различные преступления, совершённые им как членом мафии. Заявитель был человеком преклонного возраста и страдал рядом заболеваний. Он находился в инвалидном кресле и около 5 лет отбывал наказание в тюремном госпитале. Заявитель указывал, что подобное отношение со стороны государства нарушает требования статьи 3 Конвенции. С данным аргументом не согласилось большинство судей Большой Палаты. Однако судьи Ковлер и Гюлумян посчитали, что такое обращение достигло уровня бесчеловечного и унижающего достоинство обращения. Эти судьи указали, что тюремный госпиталь — не место, где позволительно содержать инвалида-колясочника на протяжении 5 лет.

Судья Ковлер также выражал мнения и присоединялся к мнениям, которые предлагали более «смелое» толкование положений Конвенции, нежели решения большинства Суда в ряде других дел не только против России, но и против других стран, ратифицировавших Конвенцию29.

2. Особые мнения по вопросу отношений между Европейским Судом и государствами-членами Совета Европы

На мой взгляд, одной из ключевых тем особых мнений судьи Ковлера была тема отношений между Европейским Судом и государствами, ратифицировавшими Конвенцию. Анатолий Иванович отмечал, что Суд «оккупирует» те сферы, которые согласно Конвенции ему не принадлежат. С точки зрения

26 ECtHR. Chumakov v. Russia. Judgment of 24 April 2012. Application No. 41794/04.

27 Chumakov v. Russia. Partly dissenting opinion of judge Kovler (перевод автора).

28 Enea v. Italy.

29 См., например: ECtHR. Velkhiyev and Others v. Russia. Application No. 34085/06. Judgment of 5 July 2011; ECtHR [GC]. Stummer v. Austria. Application No. 37452/02. Judgment of 7 July 2011; ECtHR. Bogunov v. Russia. Application No. 27995/05. Judgment of 23 October 2008; ECtHR [GC]. J.A.Pye (Oxford) Ltd and J.A.Pye (Oxford) Land Ltd v. the United Kingdom. Application No. 44302/02. Judgment of 30 August 2007; ECtHR. Neulinger and Shuruk v. Switzerland. Judgment of 8 January 2009. Application No. 41615/07; ECtHR [GC]. Saadi v. the United Kingdom. Application No. 13229/03. Judgment of 19 January 2008; Darren Omoregie and Others v. Norway.

60 • pe rson ali a • persona grata

судьи Ковлера, Суд не может требовать от государств, например, предоставления секретных документов, а также не может решить, что предварительные меры, им назначенные, являются обязательными для государств.

Прежде всего, необходимо упомянуть особые мнения в делах, где ставился вопрос о нарушении статьи 38 Конвенции. Согласно этой статье Суд рассматривает дело с участием представителей сторон и, если это необходимо, предпринимает расследование обстоятельств дела, для эффективного проведения которого участвующие в нем Высокие Договаривающиеся Стороны создают все необходимые условия. Соответственно, если государства не создают условия для проведения такого расследования, Суд может постановить, что требования статьи 38 были нарушены.

В деле «Нолан и К. против России»30 заявителю не разрешили въезд в Россию. В целях рассмотрения этого дела по существу Европейский Суд запросил у российских властей секретный доклад, в котором указывались фактические причины решения властей не впускать заявителя. Российские власти отказались предоставить данный доклад, сославшись на то, что национальное законодательство запрещает передавать такие документы международным организациям. Суд не согласился с таким аргументом и указал, что соответствующее требование российского законодательства не может быть основанием для невыполнения обязательств по Конвенции. Более того, тот факт, что представитель заявителя был ознакомлен с данным документом, подтверждает, что содержание документа могло стать известно лицам, которые не являлись сотрудниками спецслужб31. В своём особом мнении судья Ковлер назвал этот вывод странным и отметил, что он поднимает вопросы о правильном толковании статьи 38 Конвенции и пределах свободы усмотрения государства в сфере ограничения доступа к конфиденциальным доказательствам.

Аналогичное мнение по вопросам предоставления составляющих тайну материалов

судья Ковлер высказывал и в других делах. Так, в уже упомянутом выше деле «Яновец и другие против России»32 о расследовании Катынской трагедии, Европейский Суд указал, что российские власти нарушили требования статьи 38 Конвенции, так как не предоставили решение от 21 сентября 2004 года, согласно которому расследование трагедии было прекращено33. Суд объяснил своё решение следующим образом. В случае когда документы не предоставляются без объяснения причин, Суд устанавливает нарушение статьи 38 Конвенции, однако, в данном деле государство ссылалось на то, что данный документ является секретным34. В таких ситуациях Суд проводит независимое исследование того, существовали ли разумные основания полагать, что данные документы являются секретными или конфиденциаль-ными35. Суд решил, что российские власти не смогли объяснить основания, по которым данные документы являются секретными, и Суд не смог усмотреть причины придания этим документам секретного статуса36. В особом мнении судья Ковлер, а также присоединившиеся к нему судьи Юнгвирт и Зупанчич, не согласились с такой логикой большинства. Анатолий Иванович сослался на то, что государства обладают свободой усмотрения в отношении того, какие документы признавать конфиденциальными.

Важным аспектом в области процессуальных взаимоотношений между государствами и Судом являются предварительные меры. Предварительные меры — это обязательства, которые налагаются на государства с целью прекратить или предотвратить нарушения Конвенции еще до вынесения Судом решения по существу. Предварительные меры могут быть применены Судом в случае, если последний приходит к выводу о том, что существует непосредственная угроза здоровью или жизни заявителя. Наиболее частый случай применения таких мер — это предотвращение экстрадиции или депортации заявителя в государство, в котором ему или ей могут

30 ECtHR. Nolan and K. v. Russia. Application No. 2512/04. Judgment of 12 February 2009.

31 Ibid. §56.

32 Janowiec and Others v. Russia.

33 Ibid. §91-111.

34 Ibid. §101.

35 Ibid.

36 Ibid. §108.

грозить пытки или бесчеловечное обраще-ние37. Другой ситуацией, в которой применяются предварительные меры, является требование предоставления должного уровня медицинского ухода для лица, содержащегося под стражей38.

Долгое время вопрос о том, являются ли такие меры обязательными для государства, или же они имеют рекомендательный характер, оставался неурегулированным. В постановлении по делу «Маматкулов и Аскаров против Турции»39 Суд указал, что такие меры являются обязательными для исполнения, и их невыполнение государством повлечёт нарушение статьи 34 Конвенции, которая требует от властей не препятствовать эффективному осуществлению права на индивидуальную жалобу40. В совместном частично особом мнении судьи Кафлиш, Тюрмен и Ковлер указали на то, что такой вывод не соответствует предыдущей правоприменительной практике Европейского Суда, не является правильным с точки зрения международного права и не вытекает из статьи 34 Конвенции, истолкованной в свете Венской конвенции о праве международных договоров. Судьи также отметили, что данное решение большинства по своей сути является законодательным, а не судебным актом41. Таким образом, в то время как в указанном деле большинство посчитало, что эффективность временных мер должна быть поставлена выше формальных требований Конвенции и международного права, судья Ковлер высказался в пользу консервативного толкования Конвенции42.

В перечисленных делах судья Ковлер посчитал, что Суд, возлагая на государства, ратифицировавшие Конвенцию, дополнительные обязательства, идёт слишком далеко. Толкование судьёй Ковлером предварительных мер и обязанности по предоставлению секретных документов является примером

достаточно консервативного прочтения Конвенции. Действительно, когда Конвенция создавалась, её авторы вряд ли могли предвидеть, что Суд начнёт применять обязательные предварительные меры и истребовать секретные документы. Более того, авторы наверняка не могли и помыслить, что невыполнение этих требований приведёт к установлению Судом нарушения Конвенции.

Аналогично сдержанную позицию судья Ковлер занял и по вопросу о том, какие действия Европейский Суд может требовать от государства во исполнение вынесенного решения. Так, в деле «Максимов против Азербайджана»43 Суд потребовал от азербайджанских властей возобновить производство по данному делу на национальном уровне в связи с грубыми нарушениями права на справедливое судебное разбирательство (статья 6 Конвенции). В совместном особом мнении судьи Ковлер, Штайнер и Гаджиев указали, что решение Палаты — это не то средство, которое Суд может использовать для того, чтобы требовать от государства конкретных действий. Судьи аргументировали эту позицию тем, что конкретные меры Суд указывает только в пилотных решениях, когда существует структурная проблема в государстве, в отношении которого вынесено такое решение. В «рядовых» делах государство должно обладать некоторым усмотрением в вопросах исполнения решений, за которым надзирает Комитет министров Совета Европы44.

В деле «Иванцок и другие против России и Молдовы»45 судья Ковлер также поставил под сомнение обоснованность решения Суда, которое, по сути, требует от государств-ответчиков исполнения ранее вынесенного решения46. Судья Ковлер отметил, что надзор за исполнением решений — это функция Комитета министров, который не закончил производства по предыдущему делу.

37 ECtHR. Shamayev and Others v. Georgia and Russia. Application No.36378/02. Judgment of 12 April 2005.

38 ECtHR [GC]. Paladi v. Moldova. Application No. 39806/05. Judgment of 10 March 2009.

39 Mamatkulov and Askarov v. Turkey.

40 Ibid. §99-127.

41 Ibid. Joint partly dissenting opinion of Judges Caflisch, Turmen and Kovler.

42 Позже в особом мнении по делу «Шамаев и другие против Грузии и России» судья Ковлер снова поставил под сомнение обязательный характер временных мер. См.: Shamayev and Others v. Georgia and Russia. Dissenting opinion of Judge Kovler.

43 ECtHR. Maksimov v. Azerbaijan. Application No. 38228/05. Judgment of 8 October 2009.

44 Ibid. Partly dissenting opinion of judges Kovler, Steiner and Hajiev.

45 ECtHR. Ivan^oc and Others v. Moldova and Russia. Application No. 23687/05. Judgment of 15 November 2011.

46 В данном случае речь шла о постановлении по делу «Илашку и другие против Молдовы и России» (Ila§cu and others v. Moldova and Russia).

Судя по приведенным отдельным мнениям, судью Ковлера нельзя назвать сторонником расширения процессуальной компетенции Суда. Такая позиция, впрочем, не является уникальной: многие исследователи и судьи указывали, что Суд позволяет себе слишком серьёзно вмешиваться в суверенные дела государства47. Приверженцы такой точки зрения считают, что в определённых случаях, это вмешательство обоснованно, но в принципе, Суд должен держать себя в тех процессуальных рамках, которые явным образом очерчены положениями Конвенции.

3. Вопросы приемлемости жалоб

Ряд особых мнений Анатолия Ивановича Ковлера посвящен вопросам приемлемости жалоб. Жалоба до рассмотрения Судом по существу должна быть объявлена приемлемой, то есть признана соответствующей определенным формальным требованиям48.

Для того чтобы Суд смог рассмотреть жалобу, заявитель должен исчерпать внутренние средства правовой защиты. Заявитель должен попробовать добиться справедливости в своем государстве, предоставив национальным судам возможность восстановить нарушенное право. Судья Ковлер в нескольких делах указывал, что, вопреки мнению большинства, заявители не смогли исчерпать внутренние средства правовой защиты. Например, в особом мнении по делу «Шлепкин против России» судья Ковлер утверждал, что заявитель не исчерпал все средства правовой защиты по обжалованию неисполнения вступившего в законную силу решения суда49.

Согласно Конвенции Европейский Суд также не может рассматривать анонимные жалобы. Жалоба должна быть подана лицом, имя которого известно и которого мож-

но идентифицировать. Следует заметить, что Суд иногда достаточно «вольно» относится к правилам приемлемости и не применяет их с излишним формализмом50. Однако до дела «Шамаев и другие против Грузии и России» Суд почти никогда не отходил от требования, исключающего анонимность жалоб.

В указанном деле имена заявителей были вымышленными. Они утверждали, что это было сделано из соображений безопасности, так как опасались, что в случае разглашения их настоящих имен им могут угрожать пыт-ки51. Суд согласился, что в данном деле речь идет о лицах и событиях, которые можно идентифицировать даже несмотря на то, что их имена вымышленные52. Судья Ковлер не согласился с таким подходом. В особом мнении он указал, что жалобы заявителей в данном деле неприемлемы, по причине их анонимного характера, а манипуляция с именами представляет собой злоупотребление правом на подачу жалобы. Судья Ковлер отметил, следующее: «в пункте 2 статьи 35 Конвенции отмечено, что Суд не принимает к рассмотрению никакую индивидуальную жалобу, ...если она является анонимной. В связи с этим я хотел бы процитировать английского барристера Филипа Лича, который, между прочим, подал в Суд первое так называемое "чеченское" дело без каких-либо процессуальных нарушений: "В каждой жалобе в Европейский Суд должна быть идентифицирована личность заявителя. Любая жалоба, в которой это не сделано, может быть признана неприемлемой только по этой причине". Для властей обоих государств мы применяем достаточно суровые требования по поводу выполнения процессуальных формальностей. Строгость процессуальной процедуры и равенство сторон в процессе требует от нас такого же отношения к представителям заявителя. Однако, я не нашел убедительных ар-

47 Hoffmann L. The Universality of Human Rights // Law Quarterly Review. 2009. Vol. 125. P 416.

48 В данной части статьи рассматриваются лишь некоторые правила приемлемости, в отношении которых судья Ковлер высказывал особые мнения.

49 Shlepkin v. Russia. Судья Ковлер указывал на неисчерпание внутренних средств правовой защиты не только в деле Шлепкина. См., например, следующие дела: ECtHR. Kurie and Others v. Slovenia. Application No. 26828/06. Judgment of 26 June 2012; ECtHR. Khashiyev and Akayeva v. Russia. Applications Nos. 57942/00 and 57945/00. Judgment of 24 February 2005.

50 ECtHR. ilhan v. Turkey. Application No. 22277/93. Judgment of 27 June 2000. §51; Harris D, O'Boyle M, Warbrick C. Law of the European Convention on Human Rights / 2d edition. Oxford: OUR 2009. P757. В целях более подробного изучения данного вопроса см.: Tickell a. Dismantling the Iron-Cage: the Discursive Persistence and Legal Failure of a "Bureaucratic Rational" Construction of the Admissibility Decision-Making of the European Court of Human Rights // German Law Journal. 2011. No. 10. P 1786.

51 Shamayev and Others v. Georgia and Russia. § 275.

52 Ibid.

гументов, которые могли бы обосновать снисходительность Суда в данном деле. В результате этой снисходительности Суд даже на этапе принятия постановления должен был иногда ссылаться на две фамилии в отношении одного и того же заявителя...»53. Опираясь на данные аргументы, судья Ков-лер пришел к выводу, что Суд не мог рассмотреть данные жалобы по причине их неприемлемости. Необходимо отметить, что особое внимание к процессуальным деталям — не только в отношении правил приемлемости, но и в других ситуациях54 — являются отличительной особенностью особых мнений Анатолия Ивановича Ковлера.

4. Юрисдикция и ответственность государств за нарушения Конвенции

Европейский Суд вправе признать государство ответственным за нарушение Конвенции, только если оно произошло под юрисдикцией государства-участника. Обычно вопросы юрисдикции решаются легко: если нарушение права произошло на территории государства, то ему и отвечать. Сложности возникают в том случае, когда нарушения происходят в зоне военных конфликтов или если, например, вооружённые силы государств, которые ратифицировали Конвенцию, оккупировали часть другого государства. В данном случае возникает вопрос о том, несёт ли такое государство ответственность за нарушения, которые произошли на оккупированной территории? В деле «Лоизиду против Турции»55, в котором речь шла об ответственности Турции за нарушения Конвенции, которые произошли на территории оккупированного ей Северного Кипра, Европейский Суд указал, что, если государство обладает оперативным контролем над территорией, то оно обладает юрисдикцией над этой территорией и, следовательно, несёт ответственность

за нарушения Конвенции. Причем эта ответственность распространяется не только на действия солдат и других военных, но и на акты местной администрации, которая остаётся у власти из-за присутствия вооружённых сил.

Анатолий Иванович Ковлер не раз высказывался по вопросу об экстратерриториальной юрисдикции государств-участников. В своих особых мнениях он, например, критиковал подход Суда, согласно которому на Россию возлагалась ответственность за нарушения, произошедшие на территории Приднестровья — de jure части Молдовы, в которой однако размещены «миротворческие» войска Российской Федерации.

Первым делом, в котором Европейский Суд признал российские власти ответственными за нарушения на территории Приднестровья, было дело «Илашку и другие против России и Молдовы». Дело касалось незаконного ареста и содержания под стражей, а также пыток, применённых к заявителям на территории Приднестровья. Суд привел следующие доводы, по которым Россия должна была нести ответственность за данные нарушения. Во-первых, российские войска все ещё находятся на территории Молдовы56. Во-вторых, Суд указал, что в ряде случаев представители российской армии передавали вооружение в руки приднестровских властей57. В-третьих, Россия оказывала и оказывает финансовую поддержку Приднестровью58. В-четвертых, на территории, которую контролирует российская армия, приднестровская администрация нелегально использует свою армию, производит и приобретает воо-ружение59. Из этого Суд сделал вывод о том, что Приднестровье остается под эффективным контролем или, как минимум, под существенным влиянием России, и «выживание» Приднестровья обеспечено военной, экономической, финансовой и политической поддержкой Российской Федерации60. Поэтому ответственность за судьбу заявителей, аре-

53 Shamayev and Others v. Georgia and Russia. § 275. Dissenting opinion of Judge Kovler (перевод автора).

54 См., например: ECtHR. Republican Party of Russia v. Russia. Application No. 12976/07. Judgment of 12 April 2011; ECtHR. Kalash-nikov v. Russia. Application No. 47095/99. Judgment of 15 July 2002.

55 ECtHR [GC]. Loizidou v. Turkey. Application No. 15318/89. Judgment of 18 December 1996.

56 Ila$cu and others v. Moldova and Russia. § 387.

57 Ibid. §389.

58 Ibid. §390.

59 Ibid. §391.

60 Ibid. §392.

стованных на территории Приднестровья, лежит на России, и, следовательно, заявители находятся под юрисдикцией Российской Фе-

дерации61.

Судья Ковлер не согласился с такой оценкой ситуации и предложил свое видение того, как Суд должен был подойти к оценке фактических обстоятельств по данному делу. Во-первых, Ковлер поставил под сомнение то, что принципы, сформулированные в постановлении по делу Лоизиду, можно использовать в данном деле. Судья подчеркнул различия между делами Лоизиду и Илашку, а именно — тот факт, что в деле Лоизиду жалоба касалась права на уважение собственности, а не пыток и незаконного содержания под стражей, как в Илашку; в тоже время, ситуация в Северном Кипре существенным образом отличалась от ситуации в Приднестровье. Эти отличия, прежде всего, касались разницы в количестве населения и размерах территории (Приднестровье гораздо больше, чем северный Кипр). Основной же причиной, по которой, по мнению судьи Ков-лера, следует различать конфликт на Кипре и в Приднестровье, является то, что в последнем случае не было военного захвата извне — российские войска и раньше присутствовали на территории Приднестровья.

Во-вторых, Анатолий Иванович указал, что и в деле «Лоизиду против Турции» судьи, высказавшие особые мнения, также ставили под сомнение выводы большинства о том, что Турция несёт ответственность за нарушение имущественных прав заявителя. Ковлер указал, что Суд не принял во внимание контекст дела Илашку, в частности, не проанализировал право наций на самоопределение, а также не принял во внимание призывы одного из заявителей к насилию до задержания.

В-третьих, судья Ковлер не согласился с тем, каким образом в решении большинства были представлены факты дела. Он предложил свою версию исторических событий, в частности касающихся обретения Молдовой независимости. Он упомянул, что внимание к

историческим фактам важно для осознания контекста, в котором происходили события.

Наконец, судья Ковлер не согласился с произведённым Судом анализом понятий «юрисдикция» и «ответственность», содержащихся в положениях Конвенции. Анатолий Иванович отметил, что жалоба неприемлема в отношении России ratione personae62 и ratione loci63. С его точки зрения, Европейский Суд должен был признать юрисдикцию Молдовы и сделать вывод о том, что Молдова не обладала эффективным контролем над территорией. В этом случае территория могла быть признана «территорией не-права», на которой Конвенция не действует de facto. Судья Ковлер также сослался на решение по делу Банкович, в котором Суд установил, что Конвенция не имела экстратерриториального действия в отношении бомбардировок, осуществлённых НАТО по объектам в столице бывшей Югославии — Белграда. Анатолий Иванович также указал, что Россия не осуществляла контроль над территорией Приднестровья.

Аналогичные мнения судья Ковлер высказывал и в других делах, которые касались Приднестровья64. Стоит остановиться на недавнем постановлении по делу «Катан и другие против России и Молдовы»65. В этом деле заявители жаловались на то, что власти Приднестровья закрыли или сделали невозможным функционирование на своей территории школ с преподаванием на государственном языке Молдовы. Однако, в отличие от дела Илашку, в деле Катан Суд установил нарушение только в отношении России, а не Молдовы. Судья Ковлер предсказуемо высказал особое мнение. Он ещё раз подчеркнул, что государство может нести ответственность за нарушение прав человека за пределами своей территории только в исключительных случаях. По мнению Анатолия Ивановича, Суд не смог установить, что в данном случае такие исключительные обстоятельства имели место.

Судя по вышеприведённым делам, судья Ковлер также занимал консервативную пози-

61 Ila$cu and others v. Moldova and Russia. § 394.

62 Ratione personae (лат.) — «в силу обстоятельств, относящихся к лицу, о котором идет речь»; критерий персональной компетенции Европейского Суда.

63 Ratione loci (лат.) — «в силу обстоятельств, относящихся к месту»; компетенция Европейского Суда в отношении определённых мест.

64 См., например: Ivan^oc and Others v. Moldova and Russia.

65 ECtHR [GC]. Catan and Others v. Moldova and Russia. Applications Nos. 43370/04, 8252/05 and 18454/06. Judgment of 19 October 2012.

цию по вопросу экстратерриториальной ответственности государств за нарушение Европейской Конвенции.

Заключение

В течение срока полномочий в качестве судьи Европейского Суда по правам человека Анатолий Иванович Ковлер высказал или присоединился к совпадающим или особым мнениям в более чем 90 делах. Особые мнения Анатолия Ивановича, безусловно, представляют ценность для юридического анализа. Помимо этого они отличаются самобытным стилем и остроумием. В некоторых особых мнениях судья Ковлер пытался найти доводы в литературной клас-

сике, нередко цитировал исследования юристов-теоретиков, историков. Анатолий Иванович также позволял себе тонкие шутки. Так, например, в деле «Долгова против России»66, которое касалось длительности задержания заявительницы, судья Ковлер выступил с особым мнением. Заявительница была членом Национальной большевистской партии и была арестована после вторжения в Администрацию Президента России. Ковлер подверг критике подход Суда, который пытался в спешке разрешить это дело. Он отметил, что в делах такого рода «приемлем не кавалерийский наскок и большевистский стиль (не сочтите за каламбур), а скорее принцип festina lente: «поспешай медленно»67.

66 ECtHR Dolgova v. Russia. Application No. 11886/05. Judgment of 2 March 2006.

67 Ibid. Separate opinion of Judge Kovler.