КОНСТИТУЦИОННОЕ ИЗМЕРЕНИЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Конституционное измерение уголовного права

Андрей Елинский

В статье на основе исследования практики Конституционного Суда Российской Федерации, решений зарубежных органов судебного конституционного контроля и Европейского Суда по правам человека делается попытка сформулировать критерии, на основании которых оценивается конституционность норм уголовного закона. К таким критериям автор относит: недопустимость произвольности в установлении уголовного запрета, формальная определенность уголовно-правовых норм, справедливость уголовной ответственности и наказания.

^ Конституционный Суд Российской Федерации; уголовный закон; критерии конституционности

I. Введение.

Уголовный закон как предмет

конституционной проверки

Право каждого народа, утверждал профессор Г. Гордеенков, есть одна из существенных частей его нравственной жизни, его жизненный элемент1. Уголовное же право среди всех отраслей права, пожалуй, заслуживает наибольшего внимания. Как по внутреннему своему значению, так и по широте круга его применения и по влиянию на жизнь общества и судьбу отдельных лиц уголовный закон является одним из важнейших сегментов национальной системы права.

Регулируя дело борьбы с преступниками, уголовное право придает ему соответствующую устойчивость и определенность, в высшей степени необходимые для достижения желанных результатов, и противодействует возможности проявления в этом деле произвола, крайне вредного и опасного для правопорядка вообще и индивидуальной свободы в частности2.

Уголовный закон, по справедливому мнению С. О. Богородского, можно рассматривать как воплощение государственной воли в понимании справедливости, выражение отношения всего общества к отдельным его членам. В уголовном законе содержатся санкции за нарушение положительных законов и правил, если, конечно, общественная опасность нарушения такова, что применения мер

административной и гражданской ответственности недостаточно. Отсутствие уголовных санкций вообще или явно недостаточная их регламентация делали бы все иные законы бессильными перед лицом недобросовестных исполнителей, а права естественные, в том числе важнейшие из них — право на жизнь и неприкосновенность личности, подверглись бы непозволительной угрозе. Тогда бы общество под напором разрушительных социальных сил и криминально настроенных граждан пришло бы в состояние хаоса.

Вместе с тем наряду с важнейшим охранительным значением уголовного закона есть и другая известная сторона его существования. Уголовный закон, в отличие от законов гражданской и административной отраслей, не ограничивает свое действие потерей виновным имущества и каких-либо личных принадлежностей, напротив, он имеет непосредственное отношение к самому человеку. Закон этот лишает лицо благ, причем наиболее важных и существенных: чести, доброго имени, свободы, а иногда и жизни.

Не менее важное влияние на развитие общества имеют и отдельные институты уголовного права. Так, чем шире понятие преступления, тем в большей мере подвергается стеснению свободная деятельность человека и его частная жизнь; чем более суровы уголовные наказания, тем сильнее они ожесточают общество, духом и состоянием которого будут воспитываться еще больше дерзкие и

жестокие преступники; чем неопределенней установлены основания уголовной ответственности, тем больше произвола и усмотрения открывается для стороны обвинения и тем существенней становится угроза неправосудного приговора. Наконец, если уголовный закон стесняет саму свободу мышления, применяется для подавления идей, верований, преследуя за мнения, выраженные без злого умысла или низменной цели, то он будет препятствовать развитию науки, образования и прогресса, замедлит умственное развитие общества3.

Равным образом чрезмерная законодательная лояльность и попустительство по отношению к преступным проявлениям несет не менее пагубные последствия. Прекратите наказывать правонарушения, сотрите различия между преступлениями и общественно полезными действиями, тогда законы, потеряв всякую силу, сделаются бесполезными, злоупотребления и беспорядки разольются по всем отраслям управления и гражданского общества, станут всеобщей нормой, а основания общественного благоустройства будут разрушены4.

«Если бы история не сохранила о каком-либо народе никаких сведений, кроме его уголовного права, — писал выдающийся правовед Г. Еллинек, — то мы могли бы, однако, отсюда определить степень его умственной и нравственной культуры; уголовное право, быть может, является лучшим мерилом цивилизации»5.

Действительно, в то время как в гражданском праве основные понятия собственности, владения, обязательства в течение веков и даже тысячелетий остаются неизменными, уголовное право непрерывно следит за всеми изменениями жизни, вызывая усиленную деятельность как со стороны законодателя, так и со стороны судьи. Понятие преступления наполняется новым содержанием, наказание постоянно является одним из характернейших показателей своего времени, потому что вообще «в праве нет понятия, которое могло бы в культурно-историческом значении соперничать с понятием наказания: ни в одном правовом институте не отражается с такою яркостью народная мысль, чувства и нравы современной ему эпохи»6.

Уголовный закон, таким образом, как никакой другой, должен соответствовать самым

строгим требованиям его выражения посредством слова, а также правильности толкования и точности применения и в итоге отвечать высоким требованиям правового государства и гражданского общества, которые закреплены в Учредительном акте государства — в Конституции.

Соответствие это, однако, не может всегда обеспечиваться само по себе, а потому требует особого контроля — конституционного. Именно в рамках такого контроля осуществляется оценка не только уголовного, но и иных законов с точки зрения их соответствия Конституции, а также дается единственно верное обязательное толкование этих законов. Таким образом, суд, проверяющий конституционность закона, становится, по меткому выражению крупного нашего правоведа И. В. Михайловского, истинным «хранителем конституции, защитником прав личности даже против законодательной власти, если бы она увлеклась временными течениями, противными духу конституции»7.

В нашей стране высшим органом конституционного контроля является Конституционный Суд Российской Федерации, который на основании статьи 125 Конституции России проверяет конституционность законодательных норм, в том числе по обращениям граждан и запросам судов8.

Осуществляемый Конституционным Судом РФ судебный конституционный контроль имеет относительно небольшую, 20-летнюю историю. Другие государства имеют более богатый опыт конституционного контроля: свыше 200 лет в США, около 90 лет в Австрии, 62 года в Италии, 60 лет в Германии, 52 года во Франции.

И хотя не существует таких правовых отношений, основы которых не были бы обусловлены конституционными нормами и принципами, до появления конституционной юстиции влияние Конституции не только на уголовное, но и на все иные отрасли права было минимальным. Именно конституционное правосудие акцентировало нормативное значение Конституции, дав жизненную силу закрепленным в ней гарантиям, принципам, нормам9.

За время своего существования Конституционный Суд РФ вынес около 500 решений, в которых так или иначе затрагивались вопросы уголовно-правовой сферы.

В связи с этим профессор А. Э. Жалин-ский отмечал, что, хотя Конституционный Суд РФ и нечасто обращается к проблемам материального уголовного права, любое его решение формирует важные правовые позиции, которые, если отвлечься от теоретических споров об источниках уголовного права, обогащают предписания части 2 статьи 1 УК РФ, отражающие, в свою очередь, принцип верховенства Конституции Российской Федерации в системе российского законодательства. На этом основании правовые позиции и в целом тексты, принимаемые Конституционным Судом, должны осваиваться уголовно-правовой доктриной и, соответственно, практикой, прежде всего в сфере понимания наиболее общих институтов уголовного права и отдельных его предписаний10.

II. Конституционные критерии проверки норм уголовного закона

Как отмечает известный польский конституционалист Л. Гарлицкий, «в демократическом правовом государстве уголовное право должно быть основано хотя бы на двух фундаментальных принципах: на точном определении актов, которые запрещены под страхом наказания... и запрещении ретроактивного действия закона, предусматривающего более тяжкое уголовное наказание»11.

Однако же методологические основы соотнесения конституционных и уголовно-правовых норм, равно как и критерии признания уголовного закона основанным на Конституции Российской Федерации, по справедливому мнению профессора А. Э. Жалинского, разработаны слабо, если они вообще разра-ботаны12.

Возможно, поэтому в научной литературе можно встретить мнение, согласно которому Конституция РФ в статье 17 (ч. 3), определяя пределы осуществления прав и свобод человека и гражданина, фактически не ограничивает уголовно-правовое вмешательство в общественные отношения13. Такой взгляд на уголовное право, видимо, является следствием того, что: 1) уголовное право чаще изучается изолированно от иных отраслей права; 2) самое незначительное внимание уделяется исследованию фундаментальных научных трудов по истории и теории права и государства, философии права и государства, поли-

тологии, социологии; 3) Конституция как таковая воспринимается в основном лишь в качестве некого безжизненного абстрактного документа, далекого от действительности, а потому не представляющего научного интереса.

Устранение этих факторов, выход исследователя за рамки узкоотраслевого мышления и должно являться главной задачей при изучении конституционных основ уголовного права. Анализ и обобщение отечественной и зарубежной практики конституционного правосудия открывают для этого самые широкие возможности.

1. Недопустимость произвольности

в установлении уголовно-правового

запрета как конституционное требование

Конституция Российской Федерации признает факт существования в обществе преступности и возлагает на государство обязанность принимать эффективные меры борьбы с ней: термин «преступление» в различных контекстах упоминается в одиннадцати статьях этого акта, притом что понятия «административное правонарушение», «гражданско-правовой деликт» и аналогичные им в конституционных положениях отсутствуют. Наряду с этим Конституция достаточно определенно разграничивает такие отрасли права, как гражданское, административное и уголовное: из положений статей 71 (п. «о»), 72 (п. «к»), 118 (ч. 2) и 126 вполне уверенно можно сделать вывод о недопустимости смешения или подмены названных отраслей права14.

Действительно, как справедливо отмечает асессор права П. В. Головненков (г. Потсдам, Германия), карательные функции уголовного права необходимо строго отграничивать от превентивных функций административного (полицейского) права, призванного защищать от потенциальных опасностей15.

Следовательно, поскольку меры уголовной ответственности являются наиболее суровыми, недопустимо устанавливать уголовное наказание в тех случаях, когда достаточно применения к виновному иных мер ответственности: административной, дисциплинарной или гражданско-правовой. Уголовно-правовой запрет в этом смысле представляет собой так называемый последний довод (ultima ratio) в инструментарии законодателя16.

В Постановлении от 20 декабря 1995 года № 17-П Конституционный Суд РФ указал: гарантируя права и свободы человека и гражданина и обеспечивая их защиту, государство одновременно вправе устанавливать в федеральном законе ограничения прав и свобод в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), в том числе предусматривать уголовную ответственность за деяния, умышленно совершенные в ущерб основным ценностям конституционного строя.

Этим решением Конституционный Суд впервые в своей практике закрепил вывод о том, что использование государством мер уголовной ответственности и наказания легитимируется положением статьи 55 (ч. 3) Конституции РФ, в силу которого права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В Постановлении от 25 апреля 2001 года № 6-П Конституционный Суд РФ несколько изменил названную позицию. Так, Суд признал, что Конституция России, обладающая высшей юридической силой и прямым действием (ч. 1 ст. 15), закрепляет основные начала взаимоотношений государства и личности, в том числе в уголовно-правовой сфере (ст. 18, 49, 50, 51 и 54), при соблюдении которых государство вправе устанавливать уголовную ответственность за общественно опасные деяния, которые в силу своей распространенности причиняют существенный вред и не могут быть предотвращены с помощью иных правовых средств. Ссылка же на статью 55 (ч. 3) Конституции России была использована в названном решении в качестве дополнительного аргумента.

В последующих решениях Конституционный Суд последовательно придерживается позиции, дающей системное толкование конституционных положений: исходя из сформулированных в Конституции России (ст. 1, 2, 18, 49, 50, 51, 52 и 54) основных начал взаимоотношений государства и личности в сфере уголовного права и процесса, федеральный законодатель реализует принадлежащие ему в силу статей 71 (п. «в», «о»), 72 (п. «б»

ч. 1) и 76 (ч. 1 и 2) Конституции РФ полномочия по регулированию и защите прав и свобод человека и гражданина, обеспечению законности, правопорядка и общественной безопасности и в предусмотренных Конституцией пределах (ч. 3 ст. 55,) определяет содержание положений уголовного закона, в том числе устанавливает преступность тех или иных общественно опасных деяний, их наказуемость и иные уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления (постановления от 19 марта 2003 года № 3-П и от 27 июня 2005 года № 7-П).

Позднее Конституционный Суд РФ конкретизировал эту правовую позицию, применив ее к случаям, когда те или иные общественно опасные деяния не являются предметом уголовно-правового запрета. Так, например, в Определении от 29 мая 2007 года № 515-О-О Суд отклонил доводы заявителя о том, что статья 293 УК РФ не защищает интересы лиц, которым в результате халатности был нанесен ущерб на меньшую сумму, нежели указана в диспозиции этой статьи, либо если причинен иной, не материальный вред. Конституционный Суд указал, что, исходя из статей 71 (п. «о») и 76 (ч. 1) Конституции РФ, согласно которым уголовное законодательство относится к ведению Российской Федерации, и в силу этого федеральный законодатель в установленных Конституцией РФ пределах уполномочен самостоятельно определять содержание положений уголовного закона, объективные и субъективные признаки составов преступлений, виды и размеры наказаний за их совершение. В связи с этим само по себе неустановление федеральным законодательством уголовной ответственности за те или иные деяния не нарушает конституционные права граждан, в отношении которых эти деяния совершены, и не препятствует использованию гражданами в целях защиты своих прав и законных интересов иных правовых средств.

В Определении от 10 июля 2003 года № 270-0 Конституционный Суд РФ подчеркнул, что уголовный закон, будучи в силу своей правовой природы крайним средством, с помощью которого государство осуществляет реагирование на факты правонаруша-ющего поведения, распространяет свое действие лишь на те сферы общественных отношений, регулирование которых с помощью

правовых норм иной отраслевой принадлежности, в том числе норм, устанавливающих административную ответственность, оказывается недостаточным.

Интересный вывод содержится в Определении от 16 апреля 2009 года № 390-О-О, в котором Конституционный Суд РФ указал, что ни нормы Конституции России, ни международно-правовые акты, ни Уголовный кодекс РФ не предполагают наличие потерпевшего в качестве обязательного признака преступления или условия привлечения к уголовной ответственности. Иными словами, Суд признал, что не существует конституционно значимых правовых актов, возлагающих на федерального законодателя обязанность осуществлять криминализацию только тех общественно опасных деяний, вред от которых причиняется конкретному потерпевшему.

В некоторых случаях Конституционный Суд при рассмотрении вопроса о допустимости установления в уголовном законе тех или иных норм прямо обращается к ратифицированным Российской Федерацией международно-правовым актам.

Так, например, в Определении от 26 января 2010 года № 132-О-О Конституционный Суд РФ отклонил доводы заявителя о том, что статья 50 УК РФ, предусматривающая наказание в виде исправительных работ, не соответствует конституционному запрету на принудительный труд (ч. 1 и 2 ст. 37 Конституции РФ). Суд указал, что, согласно Конвенции Международной организации труда № 29 от 28 июня 1930 года относительно принудительного или обязательного труда, работа, требуемая от лица вследствие приговора суда и проводимая под надзором и контролем государственных органов, не подпадает под понятие принудительного труда (подп. «с» п. 2 ст. 2). Исправительные работы, будучи видом уголовного наказания, назначаются по приговору суда осужденному, не имеющему основного места работы, отбываются в местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с органом, исполняющим наказания (ч. 1 ст. 50 УК РФ), и исполняются государственным органом — уголовно-исполнительной инспекцией (ч. 5 ст. 16 Уголовно-исполнительного кодекса РФ). Соответственно, заключил Конституционный Суд, такие работы не могут рассматриваться как принудительный труд.

Ссылки на международно-правовые акты используются Конституционным Судом и при рассмотрении вопроса об основаниях легитимации уголовной ответственности за то или иное общественно опасное деяние.

Например, в Определении от 16 декабря 2010 года № 1713-О-О Конституционный Суд указал, что положение части 2 статьи 188 УК РФ, предусматривающее уголовную ответственность за контрабанду культурных ценностей, корреспондирует Конвенции о мерах, направленных на запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности (Париж, 14 ноября 1970 года), которая возлагает на государства-участники обязанность противодействовать имеющимися в их распоряжении средствами практике незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности (п. 2 ст. 2), подвергать уголовному или административному наказанию лиц, ответственных за нарушение запрещений, предусмотренных Конвенцией (ст. 6 «Ь», 7 «Ь» и 8)17.

В определениях от 8 февраля 2007 года № 290-О-П и № 292-О-П Конституционный Суд РФ, апеллируя к положениям Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года и Конвенции о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 года, сделал вывод о допустимости криминализации деяний, описанных в статьях 228 и 2281 УК РФ.

Аналогичной логики Конституционный Суд придерживался и в Определении от 26 января 2010 года № 77-О-О, отклоняя аргументы заявителя о том, что часть 1 статьи 228 и часть 1 статьи 232 УК РФ позволяют привлекать к уголовной ответственности за изготовление и хранение наркотических средств, предназначенных исключительно для личного потребления, то есть за деяния, не представляющие общественной опасности18.

2. Формальная определенность

уголовно-правовых норм в контексте конституционного принципа равенства

Еще профессор И. А. Покровский, известный цивилист, занимавшийся также общетеоретическими проблемами юриспруденции, писал: «Одно из первых и самых существенных

требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться. И естественно, что чем более развивается индивидуальная самостоятельность, тем более растет эта потребность в определенности права... Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только можно себе представить; без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть и речи»19.

Определенность нормы с точки зрения ее содержания, как отмечает судья Конституционного Суда РФ профессор Н. С. Бондарь, является одним из условий обеспечения равноправия граждан. Единообразное понимание правовой нормы, равная подчиненность ей всех и каждого возможны лишь при наличии точно определенного, непротиворечивого содержания нормы. Неопределенное содержание правовой нормы приводит к произвольному, основанному на субъективном усмотрении истолкованию и применению данной нормы, что выступает в качестве особой формы нарушения законодателем принципа равноправия и основанием для признания нормы не соответствующей Конституции Российской Федерации20.

Как подчеркивает в своей кандидатской диссертации М. В. Виноградов, принцип ясности и недвусмысленности закона не следует путать с принципом правовой определенности, который заключается в том, что принятое судами окончательное решение не может быть оспорено и предполагает уважение принципа res judicata, то есть недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела21.

Впервые на критерий определенности правовой нормы как на конституционное требование, обращенное к законодателю, Конституционный Суд РФ указал в Постановлении от 25 апреля 1995 года № 3-П. Конституционный Суд признал, что положение части 1 статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР о праве нанимателя на вселение других граждан в занимаемое им жилое помещение «в установленном порядке» носит бланкетный характер. Неопределенность его юридического содержания не позволяет ответить на вопрос, какой орган и каким актом должен устанавливать это порядок, и порождает произвольное понимание того, что он означает по своему существу; это может привести к произвольному лишению граждан их жилища. Возможность же произвольного применения закона является нарушением провозглашенного Конституцией Российской Федерации принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19).

Впоследствии Конституционный Суд уточнил, что общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит, к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона (постановления от 15 июля 1999 года № 11-П и от 6 апреля 2004 года № 7-П).

В последующих решениях Конституционного Суда РФ используется термин «формальная определенность». Так, впервые на принцип формальной определенности как основной элемент верховенства права Конституционным Судом было указано в Постановлении от 28 марта 2000 года № 5-П, в котором рассматривались вопросы законодательного регулирования налога на добавленную стоимость. Применительно же к вопросам уголовной юстиции названный принцип получил отражение в Постановлении от 22 марта 2005 года № 4-П, в котором разрешался вопрос конституционности ряда норм, регла-

ментирующих порядок и сроки применения заключения под стражу в качестве меры пресечения.

В Постановлении от 27 мая 2008 года № 8-П Конституционный Суд РФ обратился к принципу формальной определенности при оценке нормы уголовного закона. В частности, Суд указал, что принцип формальной определенности, предполагающий точность и ясность законодательных предписаний, будучи неотъемлемым элементом верховенства права, выступает как в законотворческой, так и в правоприменительной деятельности в качестве необходимой гарантии обеспечения эффективной защиты от произвольных преследования, осуждения и наказания. Уголовная ответственность может считаться законно установленной и отвечающей требованиям статьи 55 (ч. 3) Конституции РФ лишь при условии, что она адекватна общественной опасности преступления и что уголовный закон ясно и четко определяет признаки этого преступления, отграничивая его от иных противоправных и тем более — от законных деяний.

Не будет преувеличением утверждать, что нарушение принципа формальной определенности применительно к уголовно-правовому запрету можно рассматривать как нарушение фундаментального принципа nullum crimen sine lege.

Так, Конституционный суд Бельгии в Постановлении от 13 июля 2005 года указал, что данный принцип исходит от идеи, согласно которой уголовный закон должен быть определен выражениями, дающими возможность каждому быть осведомленным о том, будет ли он наказан или нет за совершенные деяния. Этим исключается передача суду чрезмерного усмотрения22.

Необходимость соблюдения принципа формальной определенности подчеркивает в целом ряде своих решений и Европейский Суд по правам человека. Согласно позициям Европейского Суда, закон должен отвечать установленному Конвенцией стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, прибегая в случае необходимости к юридической помощи, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия.

При этом Европейский Суд определяет, что степень точности, требуемой от нацио-

нального законодательства, «в значительной степени зависит от содержания оспариваемого закона, сферы, которую он предназначен охватывать, количества и статуса тех лиц, кому он адресован» (Постановление Европейского Суда от 25 августа 1993 года по делу Хорхерр против Австрии).

Показательно Постановление Европейского Суда от 15 ноября 1996 года по делу Кантони против Франции, предметом рассмотрения которого была определенность понятия «медикамент», содержащегося в статье Ь. 511 французского Кодекса законов о здравоохранении. Как полагал заявитель, отсутствие четкой дефиниции этого понятия, а также исчерпывающего перечня медикаментов лишили его возможности предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий и позволили привлечь его к уголовной ответственности за незаконный оборот веществ, схожих по своим свойствам с медикаментами.

Европейский Суд указал следующее: «В большинстве случаев у законодательной власти нет другого выбора, кроме как прибегнуть к применению данного понятия, поскольку на сегодняшний день не существует более удовлетворительного определения медикамента. Единственное альтернативное решение в этом отношении — разработать их полный список — невозможно применить, поскольку в данной области специфические препараты исчисляются тысячами, их количество изменяется почти ежедневно; таким образом, их перечисление никогда не будет соответствовать действительности». Европейский Суд также особо отметил, что специалисты, то есть лица, осуществляющие профессиональную деятельность в известной сфере, должны проявлять большую осмотрительность, оценивая эту деятельность с точки зрения соответствия ее закону.

Следует также обратить внимание на решение Европейского Суда по делу Лийвик против Эстонии от 25 июня 2009 года. Заявитель по этому делу утверждал, что уголовный закон, на основании которого он был осужден, не отвечал требованиям определенности, ясности и недвусмысленности (в 2001 году Лийвик был осужден за злоупотребление служебным положением, то есть за преступление, предусмотренное статьей 161 Уголовного кодекса Эстонии). Европейский Суд пришел к выводу, что используемое в диспози-

ции статьи 161 Уголовного кодекса Эстонии понятие «значительный вред», риск причинения которого составляет обязательный признак объективной стороны преступления, является нечетким, поскольку в законе отсутствуют какие-либо критерии для его оценки. При этом Европейский Суд отклонил довод о том, что критерием такой оценки может служить использованный национальными судами принцип несоответствия действий должностного лица «общему чувству справедливости».

Практика Европейского Суда по правам человека, таким образом, ориентирует на то, что требование ясности и предсказуемости закона не является самоцелью, но зависит от предмета правового регулирования, от степени его возможной детализации, категории лиц, которым адресован известный закон, исходя не из его абсолютной точности, а из возможности конкретного лица предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия) с помощью толкования, в том числе в системе действующего правового регулирования, а также правоприменительной (судебной) практики.

Соответственно, не будет отвечать требованию формальной определенности уголовно-правовая норма, которая, например:

— не позволяет отграничить описанное в ней деяние от административного правонарушения и тем более от законных действий;

— не позволяет лицу предвидеть с достаточной степенью разумности и осмотрительности возможные уголовно-правовые последствия своего поведения, а органам предварительного расследования и суду — достоверно установить существенные признаки состава преступления и, соответственно, квалифицировать инкриминируемое деяние, в том числе при обращении к положениям иных отраслей права (если уголовно-правовая норма является бланкетной);

— отсылает к таким актам иных отраслей права, между которыми имеются взаимные противоречия или коллизии, допуская тем самым произвольное ее применение, и др.

3. Справедливость уголовной

ответственности и наказания

В современной научной литературе принцип ultima ratio и требование пропорционально-

сти (соразмерности) уголовной ответственности не всегда разграничиваются. Например, специалистами отмечается, что наказание в каждом конкретном случае должно применяться только в качестве последнего довода; вместе с тем законодатель обязан обеспечить такое правовое регулирование, которое, будучи в разумной и достаточной степени гуманным, исключало бы необоснованно строгие, не обусловленные сущностью и опасностью преступного деяния репрессивные меры23. Соответственно, недопустимо устанавливать уголовное наказание за деяния, в отношении которых достаточно применения мер гражданско-правовой, дисциплинарной или административной ответственности, и тем более недопустимо наказывать деяния, общественно полезные и необходимые24.

Требование соразмерности ответственности, или, как его также называют, принцип пропорциональности, рассматриваемый как частный случай общего принципа соразмерности ограничений прав и свобод, получил право гражданства в практике едва ли не всех органов конституционного контроля зарубежных стран.

Так, Верховный суд Канады в решении от 28 февраля 1986 года по делу Королева против Оукса сформулировал фундаментальные критерии, исходя из которых ограничения прав и свобод, гарантируемых Канадской хартией, могут быть признаны допустимыми. Согласно этому решению, «тест на пропорциональность имеет 3 компонента: 1) принятые меры должны быть предназначены для достижения цели, то есть они должны быть связаны с целью; 2) избранные средства как можно меньше должны умалять рассматриваемое право или свободу; 3) должна существовать пропорциональность между последствиями средств и целью»25.

Конституционный суд Республики Словении в Решении от 30 января 1997 года указал, что ограничение прав и свобод допустимо только при соблюдении принципа соразмерности, согласно которому подобная мера должна быть: а) адекватной преследуемой законодателем конституционной цели; б) необходимой, то есть названная цель не может быть достигнута менее ограничительными мерами; в) соразмерной ценности данного конституционного права в сравнении с другим конституционным правом26.

Конституционный суд Республики Хорватии в Постановлении от 26 января 2000 года под влиянием правовых позиций Европейского Суда по правам человека применил принцип соразмерности при оценке конституционности закона об ограничении использования табачной продукции, указав следующее. Хотя Конституция Хорватии не содержит норм, прямо закрепляющих принцип соразмерности, его всеобщее значение нельзя отрицать. Конституционный суд придерживается позиции, согласно которой права человека и основные свободы, как они урегулированы в Конституции Хорватии, в принципе являются безграничными. Любое ограничение этих прав и свобод должно быть предусмотрено в законе и соразмерно законной цели, ради которой оно вводится. Это косвенно следует из статьи 17 Конституции Хорватии, которая закрепляет возможность ограничения основных прав и свобод в чрезвычайных обстоятельствах. Часть 2 статьи 17 Конституции Хорватии прямо устанавливает, что такие ограничения должны соответствовать характеру опасности и не могут влечь недопустимых последствий. Поэтому в ситуации, когда Конституция Хорватии гарантирует соблюдение принципа соразмерности при чрезвычайных обстоятельствах, Конституционный суд Хорватии полагает, что данный принцип должен применяться и при «обычных обстоятельствах» в государстве27.

Конституционный суд Эстонии неоднократно (см., например, решения от 6 марта 2002 года28 и от 11 декабря 2002 года29) подчеркивал, что принцип пропорциональности в контексте статьи 11 Конституции Эстонии30 состоит из трех компонентов, подлежащих оценке в процессе конституционного правосудия: 1) пригодность, 2) необходимость и 3) соразмерность в узком смысле слова. Следовательно, если установлено, что мера по ограничению прав не соответствует одному из компонентов, то остальные не подлежат исследованию. Требование пригодности предназначено для защиты прав и свобод от излишнего вмешательства. Мера является необходимой, если иные, менее обременительные для личности меры не позволяют достигнуть поставленной цели и если таковая в сравнении с ними не является менее эффективной. Для того чтобы принять решение о соразмерности в узком смысле слова, необ-

ходимо взвесить, с одной стороны, масштабы и интенсивность вмешательства, а с другой — важность преследуемой цели.

Конституционный суд Латвийской Республики придерживается, по существу, аналогичного подхода. Так, в Решении от 19 марта 2002 года он указал, что исходя из принципа соразмерности в случае, если публичная власть ограничивает права и законные интересы лица, следует соблюдать разумное равновесие между интересами лица и государства или общества. При оценке же соответствия правовой нормы принципу соразмерности следует выяснить:

— во-первых, применимы ли используемые законодателем средства для достижения легитимной цели;

— во-вторых, необходимо ли такое действие, то есть нельзя ли достичь цели другими средствами, которые меньше ограничивают права и законные интересы индивида;

— в-третьих, является ли польза, получаемая обществом, больше ущерба, причиненного правам и законным интересам индивида31.

Если при оценке правовой нормы признается, что она не соответствует хотя бы одному из данных критериев, то она не соответствует также принципу соразмерности и является неконституционной.

В Решении от 29 октября 2003 года Конституционный суд Латвии подчеркнул, что принцип соразмерности прямо вытекает из статьи 1 Конституции Латвии и распространяется на все отношения между государством и индивидом, если права индивида ограничиваются (п. 34)32.

Конституционный Суд Украины в Решении от 2 ноября 2004 года указал, что отдельным проявлением справедливости является вопрос соответствия наказания содеянному преступлению; категория справедливости предусматривает, что наказание за преступление должно быть соразмерным (адекватным) преступлению33. Это означает не только соответствие предусмотренного законом состава преступления и пределов наказания, но и то, что назначаемые судом конкретные вид и размер наказания должны соотноситься с тяжестью деяния, обстоятельствами его совершения и личностью виновного.

Федеральный конституционный суд Германии в Постановлении от 11 марта 2008 го-

да, в котором он оценивал допустимость автоматизированного считывания номерного знака автомобиля с целью сопоставления его с номерными знаками автомобилей, находящихся в розыске, указал следующее. Принцип соразмерности в узком смысле предполагает, что законодатель должен соблюдать равновесие между видом и интенсивностью вмешательства в основное право, с одной стороны, и правом на такое вмешательство, с другой стороны, то есть порог вмешательства должен быть ориентирован как на факты, так и на вес защищаемых правовых ценностей. Чем весомее угроза или уже произошедшее вмешательство в сферу охраняемых прав и чем менее тяжелым является вмешательство в основное право, о котором идет речь, тем более незначительной должна быть вероятность угрозы или произошедшего нарушения правовых ценностей и тем менее обоснованными должны быть факты, которые лежат в основе подозрения. Даже при наивысшей степени угрозы вмешательства нельзя отказываться от необходимости достаточной вероятности. Конституция не допускает вмешательства в основные права «вслепую» (слепым методом)34.

В практике отечественного конституционного правосудия, как отмечает А. В. Должи-ков, получили отражение четыре элемента принципа соразмерности: обоснованность (например, Постановление от 16 января 1996 года № 1-П35), пригодность (например, Постановление от 24 октября 2000 года № 13-П36), минимальность (например, постановления от 15 января 1998 года № 3-П37 и от 27 декабря 1999 года № 19-П38) и сбалансированность (например, Постановление от 16 мая 2000 года № 8-П39)40.

Вместе с тем не без сожаления приходится констатировать, что эти элементы фактически не получили должного апробирования и интерпретации в делах, в которых оценивалась конституционность уголовно-правовых норм. Пока что отсутствуют решения, в которых вид или размер уголовного наказания либо мера уголовной ответственности тестировались с точки зрения необходимости, пригодности и соразмерности. В этом смысле можно говорить о том, что практика Конституционного Суда РФ еще не встала на путь, который был успешно освоен зарубежными судебными органами конституционного кон-

троля. Даже в постановлениях, где признаются неконституционными уголовно-правовые запреты, он ограничивается лишь предельно обобщенными формулами, которые по существу сводятся к тому, что наказание должно быть справедливым, соразмерным, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Однако эти формулировки не отражают конституционно-правовую сторону проблемы и как таковые не выходят за пределы узкоотраслевого его понимания, ведь соответствующие положения уже закреплены в самом уголовном законе (ч. 1 ст. 6, ст. 8, ч. 1 и 3 ст. 60 УК РФ). Поскольку же одни положения уголовного закона сами по себе не могут являться критериями для оценки конституционности других его положений, отечественной практике конституционного правосудия следует с самым пристальным вниманием обратиться к опыту зарубежных конституционных судов и более смело подходить к вопросу об оценке конституционности не только диспозиции уголовно-правовой нормы с точки зрения ее ясности и недвусмысленности, как это было сделано в ряде постановлений, но и конституционности санкции. В ином случае постановка перед Конституционным Судом РФ вопроса об оценке санкции практически бесперспективна и теоретически возможна лишь при очевидном, явном и возмутительном несоответствии (например, излишняя суровость наказания: длительное лишение свободы за оскорбление; либо, напротив, чрезмерная мягкость: наказания, не связанные с лишением свободы, за убийство или террористический акт).

Более того, без применения достаточно детализированных конституционных критериев оценки необходимости и соразмерности наказания Конституционный Суд РФ лишен возможности проверять конституционность декриминализации отдельных деяний. Если, например, ответственность за «очевидные» преступления (убийство, разбой, захват заложника, государственная измена и др.), ни при каких условиях не может быть иной, кроме как уголовной41, то клевета и оскорбление к таким деяниям, видимо, не относятся. Вместе с тем, в случае исключения из уголовного закона ответственности за такое общественно опасное деяние, как клевета в отношении

судьи (ст. 298 УК РФ)42, Конституционный Суд РФ мог бы сказать твердое, аргументированное слово о недопустимости подобного рода недальновидных действий законодателя, которым неизбежно будут сопутствовать ослабление авторитета отечественного правосудия и снижение степени его защищенности от общественно опасных посягательств. Российский Конституционный Суд традиционно чувствителен к законодательным изменениям, затрагивающим как правовой статус судебной власти в целом, так и особенности правового положения судей в частности. И в этом смысле неким ориентиром мог бы стать пример из практики Конституционного суда Румынии, который признал декриминализацию оскорбления и клеветы (ст. 205 и 206 УК Румынии) неконституционной43.

Однако к контексте вопросов юридической ответственности, в частности уголовной, Конституционный Суд РФ фактически лишь перечисляет составные элементы принципа соразмерности (пропорциональности) и не идет дальше в применении и адаптации этого принципа к конкретным нормам, предусматривающим юридическую ответственность. За пределами его решений остается оценка того, каким же образом каждый из элементов этого принципа соотносится с той или иной мерой ответственности и видом наказания за правонарушение.

В числе таких решений одним из первых, в котором Конституционный Суд РФ сформулировал общее требование о том, что меры юридической ответственности должны быть соразмерны степени совершенного правонарушения и значимости защищаемых интересов, стало Определение от 14 января 1999 года № 37-О44.

Ранее в Постановлении от 11 марта 1998 года № 8-П Суд указывал на справедливость и соразмерность как конституционно обусловленные требования (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) применительно к ответственности, которая устанавливается за административный проступок (таможенное правонарушение). Кроме того, в Постановлении от 12 мая 1998 года № 14-П Суд признал, что установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа за такое административное правонарушение, как неприменение контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населени-

ем, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности.

В Постановлении от 15 июля 1999 года № 11-П Конституционный Суд РФ подтвердил, что принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В Постановлении от 14 мая 1999 года № 8-П необходимость соблюдения требования справедливости и соразмерности была подтверждена применительно к конфискации как виду административной меры принудительного характера за таможенные правонарушения.

Применительно к отношениям уголовно-правового характера Конституционный Суд в Постановлении от 19 марта 2003 года № 3-П указал, что уголовно-правовые институты защиты личности, общества и государства, а также предупреждения преступлений должны основываться на конституционных принципах справедливости и соразмерности уголовной ответственности защищаемым уголовным законодательством ценностям при безусловном соблюдении конституционных гарантий личности в этой области публично-правовых отношений (преамбула, ст. 18, ч. 1 и 2 ст. 19, ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 50, ст. 54 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

В Постановлении от 20 апреля 2006 года № 4-П Суд подчеркнул, что в случаях, когда предусматриваемые уголовным законом меры перестают соответствовать социальным реалиям, приводя к ослаблению защиты конституционно значимых ценностей или, напротив, к избыточному применению государственного принуждения, законодатель, исходя из конституционных принципов, обязан привести уголовно-правовые предписания в со-

ответствие с новыми социальными реалия-

ми45.

В Постановлении от 8 декабря 2009 года № 19-П Конституционный Суд РФ фактически синтезировал изложенные в ранее вынесенных решениях правовые позиции, признав, что назначение и исполнение уголовного наказания предполагают, с одной стороны, использование средств уголовного закона для целей предупреждения преступлений, защиты личности, общества и государства от преступных посягательств, а с другой — недопущение избыточного ограничения прав и свобод при применении мер уголовно-правового принуждения. Соответственно, характер и содержание мер, устанавливаемых уголовным законом и связанными с ним иными законодательными актами, должны определяться исходя не только из их обусловленности целями защиты конституционно значимых ценностей, но и из требования адекватности порождаемых ими последствий (в том числе для лица, в отношении которого эти меры применяются) тому вреду, который был причинен в результате преступных деяний.

Таким образом, не будут отвечать конституционно значимым целям и предназначению уголовного закона как чрезмерная суровость, так и неоправданная мягкость его предписаний. Например, сложно было бы назвать справедливым и конституционно обусловленным уголовный закон в той части, в какой он за убийство в качестве основного наказания предусматривал бы штраф, а за неквалифицированный состав клеветы (если она совершена впервые, не соединена с обвинением в тяжком преступлении, в отношении лица, не являющегося представителем власти) карал бы лишением свободы46.

Можно также с достаточной уверенностью утверждать, что не будет отвечать критерию справедливости и индивидуализации наказания установление в уголовном законе недифференцированных по размеру и сроку санкций за совершение того или иного преступления. Этот вывод с очевидностью следует из правовой позиции, сформулированной в упоминавшемся Постановлении от 12 мая 1998 года № 14-П.

Осторожность требуется и в вопросе установления отягчающих наказание обстоятельств. Например, едва ли отвечает критерию справедливости введение в статью 63

УК РФ (п. «о» ч. 1) такого отягчающего обстоятельства, как совершение преступления сотрудником органа внутренних дел (осуществлено Федеральным законом от 22 июля 2010 года № 155-ФЗ47). Федеральный законодатель, действительно, вправе устанавливать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение преступления отдельными категориями граждан, наделенных специальными полномочиями, усиливающими их криминальную опасность. Однако в этом случае, исходя из конституционного принципа равенства и справедливости, следует признать отягчающим обстоятельством совершение преступления не только сотрудником органов внутренних дел, но и сотрудниками других правоохранительных органов, которые наделены схожим правовым статусом, в частности имеют право на хранение и ношение огнестрельного оружия, а также выполняют функции борьбы с преступлениями и иными правонарушениями48. Такого мнения придерживаются А. А. Чучаев, А. С. Денисова, А. Н. Шнитенков49.

Всякое ужесточение норм об уголовной ответственности должно вызываться не сиюминутными, конъюнктурными соображениями, не желанием лишь показать особенное рвение в борьбе с теми или иными преступлениями, в том числе при давлении общественных и политических сил, нетерпимо настроенных к известной категории преступников, а действительной жизненной необходимостью, обосновываться достойными научными разработками и, разумеется, согласовываться с соответствующими правовыми позициями, сформулированными в практике конституционного правосудия. Та же обстоятельность, однако, требуется и по отношению к вопросам, связанным с так называемой либерализацией уголовного закона.

Вместе с тем оценка Конституционным Судом РФ целого ряда законодательных решений — причем как в сфере уголовного, так и иных отраслей права — даже при наличии того или иного дефекта, связанного с неправомерным ограничением права, зачастую сталкивается с трудностями концептуального характера. В этом смысле показательны слова Председателя Конституционного Суда РФ профессора В. Д. Зорькина: «Конституционный Суд Российской Федерации не может дублировать сложные парламентские проце-

дуры, направленные на согласование различных социальных интересов, а также громоздкий и дорогостоящий механизм научного обеспечения законотворчества, включающий в себя многоуровневую экспертизу (научную, ведомственную, общественную, да еще с привлечением экспертов, придерживающихся разных позиций), статистический анализ, опросы общественного мнения и т. п. Конечно, Суд выслушивает позиции сторон и экспертов, но в рамках этой усеченной процедуры он может выявить лишь наиболее очевидные отклонения от принципа соразмерности в ограничениях прав. А там, где такая очевидность отсутствует, Суд вынужден доверять позиции законодателя, основанной на демократической процедуре согласования социальных интересов в рамках их партийно-фракционного представительства. Отсутствие прочных традиций достаточно развитой демократической процедуры при разработке и принятии тех или иных законодательных решений ставит Суд в сложное положение, когда на него ложится нагрузка, не свойственная его природе и его возможностям»50.

В заключение хотелось бы вспомнить слова профессора С. Ю. Богородского: «.если где, то именно при составлении и изменении уголовных законов, так важных по их внутреннему значению и по влиянию на судьбу частных лиц и целых народов, нужна особенная заботливость и осторожность со стороны правительства, особенная готовность каждого, а преимущественно ученых юристов, споспешествовать, по возможности, благу человечества. Если где, то здесь в особенности всего менее должно быть предоставлено места произволу. Характер разумной необходимости, свойственный всем законам, преимущественно должен господствовать в уголовных законах. Здесь, где дело идет о судьбе человека, о его чести, о его свободе и даже жизни, здесь все должно быть измерено, исчислено, взвешено на весах беспристрастного правосудия. И определение сущности преступления или проступка, и выбор наказаний, и назначение их в известной мере, сообразно важности преступлений и степени виновности, и применение их к частным случаям жизни действительной посредством суда — все должно быть основано на началах твердых, все должно быть согласно с идеей правды»51.

III. Выводы

По смыслу Конституции Российской Федерации, использование мер уголовной ответственности оправдано необходимостью обеспечения указанных целей защиты основ конституционного строя Российской Федерации, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55). При этом Конституционный Суд России последовательно указывает, что установление уголовной ответственности за общественно опасные деяния допустимо лишь в тех случаях, когда применение норм иной отраслевой принадлежности явилось бы недостаточным и (или) несоразмерным содеянному.

Важнейшими критериями, на основании которых оценивается соответствие норм уголовного закона Конституции Российской Федерации, являются:

1) недопустимость произвольности в установлении уголовного запрета. Соответственно, при оценке соответствующей уголовно-правовой нормы необходимо ответить на вопрос, являлось ли ее введение необходимым или достаточно было ограничиться более мягкими мерами (например, административного или гражданского законодательства);

2) формальная определенность уголовно-правовых норм. Необходимо установить, позволяют ли изложенные в уголовно-правовой норме (в том числе бланкетной) положения разумному человеку с достаточной степенью уверенности предвидеть — в случае необходимости с помощью ее толкования, данного судами — уголовно-правовые последствия своего поведения и не является ли утверждение заявителя о неопределенности нормы мнимым;

3) справедливость уголовной ответственности и наказания. Следует определить, во-первых, является ли наказание соразмерным тяжести преступления, соответствует ли оно личности виновного и обстоятельствам дела; во-вторых, позволяет ли норма уголовного закона (в том числе во взаимосвязи с другими нормами) при ее применении обеспечить дифференциацию уголовной ответственности в зависимости от указанных обстоятельств; в-третьих, не наруша-

ет ли уголовно-правовая норма принцип равенства (ст. 19 Конституции РФ) — что будет, например, в том случае, если без веских на то причин она поставит одних лиц в неравное положение с другими лицами, имеющими сходный социальный статус.

Елинский Андрей Валерьевич - главный консультант Управления конституционных основ уголовной юстиции Конституционного Суда Российской Федерации, кандидат юридических наук.

elinsky.a@gmail.ru

1 См.: Гордеенков Г. В чем должно состоять ученое уголовное законоведение в России в настоящее время? Харьков, 1838. С. 22.

2 См.: Пионтковский А. А. Уголовное право: Пособие к лекциям. Часть общая. Вып. 1. Казань, 1913. С. 36.

3 Можно лишь удивляться многочисленным примерам из нашего недавнего прошлого, когда выдающиеся умы нашего Отечества подвергались суровым уголовным репрессиям, а отдельные научные труды их, на десятилетия опередившие свое время, но выходившие за рамки так называемой марксистско-ленинской идеологии и материалистической диалектики, запрещались. Достаточно вспомнить Н.И.Вавилова (основатель Всесоюзного института растениеводства, создатель теории о мировых центрах происхождения культурных растений, основоположник учения об иммунитете растений, первооткрыватель закона гомологических рядов в наследственной изменчивости организмов), Л. Н. Гумилева (основоположник пассионарной теории этногенеза), С.П.Королева (основоположник практической космонавтики, создатель советской ракетно-космической техники, обеспечившей стратегический паритет), А. Л. Чижевского (основоположник гелиобиологии, аэроионифи-кации, электрогемодинамики).

4 См.: Богородский С. О. Очерк истории уголовного законодательства в Европе с начала XVIII века: В 2 т. Т. 1. Киев, 1862. С. 3-5.

5 См.: Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания. М., 1910.

6 См.: Демченко Г. В. Суд и закон в уголовном праве. Варшава, 1903. С. 4. Ср. мнение А. Прин-са: «Создать кодекс — значит отразить в его

главных чертах известную социальную эпоху» (цит. по: Пржевальский В. В. Проект Уголовного уложения и современная наука уголовного права. СПб., 1897. С. 1).

7 См.: Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда: Уголовно-политическое исследование. Томск, 1905. С. 77.

8 Признавая важность судебного конституционного контроля, И. В. Михайловский, однако, утверждал, что из принципа единства и исключительности судебной власти следует неправильность создания особых судов, не входящих в общую систему, судов, задачей которых является охрана конституции и разрешение вопросов о согласии обыкновенных законов с основными, конституционными. Охрана законов, полагал он, есть дело суда, и, подобно тому, как суд имеет право оценивать (как с формальной, так и с материальной стороны) административные распоряжения и объявлять их незаконными, он имеет право оценивать обыкновенные законы с точки зрения согласия их с конституцией (см.: Михайловский И. В. Указ. соч. С. 56). Не будет преувеличением сказать, что Конституционный Суд обладает большими правовыми возможностями и несет большую ответственность по сравнению с другими судами в процессе обеспечения международных обязательств России по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина (см.: Колосова Н.М. Взаимодействие Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда Российской Федерации // Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Под ред. Ю. А. Тихомирова, А. С. Пиголкина. М., 2004. С. 328).

9 См.: АбрамавичюсА., ЯрашюнасЭ. Некоторые аспекты воздействия Конституции на развитие уголовного права в Литве // Конституционное правосудие. 2006. № 1 (31). С. 34, 36.

10 См.: Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. С. 324. Как отмечает Председатель Конституционного Суда Республики Армения Г. Г. Арутюнян, конституционный суд — единственный орган государственной власти, в прямую обязанность которого входит подчинение политики праву, политических акций и решений — конституционно-правовым требованиям и формам (см.: Арутюнян Г.Г. Конституционный суд в системе государственной власти (сравнительный анализ): Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1999. С. 9).

11 Цит. по: Абрамавичюс А., Ярашюнас Э. Указ. соч. С. 39.

12 См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 301. Как отмечает профессор, в немецкой уголовно-правовой литературе высказываются сомнения в том, что при определении конституционности уголовного законодательства применяются конституционные нормы, а не «сверхпозитивистские» представления о добре и зле в праве (см.: Там же. С. 303). Нельзя не отметить и заметную информативную скупость работ, посвященных рассмотрению уголовного права через призму конституционных положений. Так, из всех тезисов, опубликованных по итогам I Всероссийского конгресса по уголовному праву «Конституционные основы уголовного права» (2006, МГУ им. М. В. Ломоносова), едва ли более чем в 10 % затрагивались вопросы заявленной тематики, и лишь отдельные положения пяти-семи докладов действительно могут представлять интерес с точки зрения соотношения конституционного права и уголовного права. Следует отметить и тот факт, что в тезисах этого Конгресса ссылки на решения Конституционного Суда России используются удивительно редко, а данные о результатах анализа и обобщения его практики вообще отсутствуют.

13 См.: Арзамасцев М. В. К вопросу о конституционном закреплении признака общественной опасности преступления // Конституционные основы уголовного права: Материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. М., 2006. С. 20.

14 В связи с этим особенно осторожно нужно относиться к тем предложениям правоведов, которые обосновывают необходимость преобразования действующего административно-деликт-ного права в уголовное, то есть включения его в полном объеме в Уголовный кодекс Российской Федерации (см.: Мелешко Н.П. Конституционные основы и принципы уголовного права: криминологические проблемы совершенствования уголовного законодательства России // Конституционные основы уголовного права: Материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 390).

15 См.: Головненков П.В. Легитимация и границы наказуемости приготовления тяжкого государственно опасного деяния в положениях Уголовного уложения Германии // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы

Восьмой Международной научно-практической конференции, 27-28 января 2001 г. М., 2011. С. 593.

16 Такого подхода придерживается, например, Федеральный конституционный суд Германии, по определению которого: а) уголовное право не должно применяться повсюду, где есть нарушения жизни общества, но должно ограничиваться защитой основных ценностей социального порядка; б) с интересами общества в сфере охраны его основных ценностей и сохранения мира можно должным образом считаться лишь при условии, что правопорядок запрещает определенное социально вредное поведение под угрозой наказания; в) уголовно-правовая норма представляет собой последний довод (ultima ratio) в инструментарии законодателя (см.:Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2004. С. 16, 36).

17 См.: Сборник международных договоров СССР. Вып. XLIV. М., 1990. С. 506-513.

18 Таким образом, Конституционный Суд РФ не рассматривает саму по себе криминализацию ответственности за оборот наркотиков, в том числе их приобретение и хранение для личного потребления, как вопрос, имеющий конституционно-правовое значение с точки зрения его соотношения с конституционными положениями и принципами, гарантирующими свободное развитие личности. По-иному это решается в практике зарубежных органов конституционного правосудия (подробнее см.: Елинский А. В. Допустимость криминализации приобретения и хранения наркотиков для личного потребления: практика зарубежных органов конституционного правосудия // Уголовное право. 2011. № 1. С. 21-25).

19 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 89 (цит. по: Губаева Т.В. Русский язык в судебных актах: Научно-практическое пособие. М., 2010. С. 83).

20 См.: Бондарь Н. С. Требования равенства и справедливости в решениях Конституционного Суда России // Конституционное правосудие. 2004. 4 (26). С. 27, 28. Следует, однако, заметить, что на страницах научной литературы принцип (требование) формальной определенности не всегда рассматривается в положительном свете. Так, по мнению О. Пферсманна, ссылки в конституционной судебной практике на доктрину формальной определенности, притом что ее прямое конституционное закрепление от-

сутствует, ограничивают компетенцию законодателя в большей мере, чем это дозволяет конституционный акт государства (см.: Пферс-манн О. Ограничение компетенции законодателя посредством использования вспомогательных принципов (разумности и соразмерности), выработанных в практике конституционных судов // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 1 (58). С. 121, 125).

21 См.: Виноградов М.В. Защита в Европейском Суде по правам человека прав лиц, осужденных к лишению свободы: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 60-61.

22 Краткое содержание решения на английском языке доступно на сайте Венецианской комиссии Совета Европы (http://www.codices.coe.int).

23 См.: Баранскайте А., Прапиестис Й. Конституционные основы института освобождения от уголовной ответственности в литовском уголовном праве // Конституционные основы уголовного права: Материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 46.

24 В качестве примера уголовно-правового запрещения общественно полезной и необходимой деятельности можно назвать, как мы полагаем, статью 154 УК РСФСР, которой устанавливалась уголовная ответственность за так называемую спекуляцию.

25 См.: Верховный суд Канады и некоторые его решения за 1985-2002 гг. // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 61. 2002 // Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации. Впоследствии этот «тест» получил не только применение, но и дальнейшее развитие в канадской судебной практике, однако его первоначальные положения продолжают рассматриваться как фундаментальные (http:// en.wikipedia.org/wiki/R._v._Oakes). Как бы то ни было, можно быть уверенным в том, что отыскание и убедительное обоснование универсальных, точных и бесспорных конституционно обусловленных критериев соразмерности уголовной ответственности еще долгое время будут предметом дискуссии в среде ученых и практиков.

26 См.: Конституционный суд Республики Словении и некоторые его решения за 1993-1997 гг. // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 11. 1997 // Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации.

27 См.: Конституционный суд Республики Хорватии и некоторые его решения за 1993-2004 гг.

// Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 145. 2009 // Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации.

28 Текст решения на английском языке доступен на официальном сайте Конституционного суда Эстонии: http://www.nc.ee/?id=434.

29 Текст решения на английском языке доступен на официальном сайте Конституционного суда Эстонии: http://www.nc.ee/?id=419.

30 Статья 11 Конституции Эстонии: «Права и свободы могут быть ограничены только в соответствии с Конституцией. Ограничения эти должны быть необходимы в демократическом обществе и не должны искажать сущности ограничиваемых прав и свобод».

31 Решение Конституционного суда Латвии от 19 марта 2002 года по делу № 2001-12-01 о соответствии пункта 26 переходных положений закона «О государственных пенсиях» статьям 91 и 109 Конституции // Официальный сайт Конституционного суда Латвии (Ы^//^'^'^ satv.tiesa.gov.lv/?lang=3&mid=19).

32 Решение Конституционного суда Латвии от 29 октября 2003 года по делу № 2003-05-01 о соответствии статьи 271 Уголовного закона статьям 91 и 100 Конституции Латвии // Официальный сайт Конституционного суда Латвии (http://www.satv.tiesa.govЛv/?lang=3&mid=Ш).

33 Решение Конституционного Суда Украины от 2 ноября 2004 года № 15-рп/2004 по делу о соответствии Конституции Украины (конституционности) положений статьи 69 Уголовного кодекса Украины по конституционному представлению Верховного Суда Украины (дело о назначении судом более мягкого наказания) // Официальный сайт Конституционного Суда Украины (http://www.ccu.gov.ua/ru/doccatalog/list? ШгЮЦ=12491).

34 См.: Федеральный конституционный суд Федеративной Республики Германия и некоторые его решения за 2006—2009 гг. // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 149. 2009 // Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации.

35 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. № 1.

36 Там же. 2001. № 1.

37 Там же. 1998. № 2.

38 Там же. 2000. № 1.

39 Там же. № 4.

40 См.: Должиков А.В. Принцип соразмерности конституционно-судебной защиты основных прав в Российской Федерации // Материалы

заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Москва, 29-31 мая 2008 г. / Отв. ред. Т. Я. Хабриева. М., 2009. С. 68-72 (цит. по: Толстых В.Л. Конституционное правосудие и принцип пропорциональности // Российское правосудие. 2009. № 12. С. 54-55).

41 Такое понимание отсылает к концепции известного английского правоведа лорда Г. Харта, согласно которой существуют определенные универсальные нормы, запрещающие насилие, воровство и обман. Они составляют так называемое «минимальное содержание естественного права», и нарушение их нужно рассматривать как malum in se («зло само по себе») (цит. по: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С.101).

42 Законопроект № 559740-5. Принят Государственной Думой 17 ноября 2011 года в третьем чтении.

43 См.: Решение Конституционного суда Румынии от 18 января 2007 года № 62 (текст решения на английском языке доступен на официальном сайте Конституционного суда Румынии: http:// www.ccr.ro/decisions/pdf/en/2007/D062_07. pdf).

44 Определение Конституционного Суда РФ от 14 января 1999 года № 37-О по запросу Администрации Калининградской области о проверке конституционности отдельных положений Устава (Основного Закона) Калининградской области (текст определения доступен на официальном сайте Конституционного Суда РФ: http:// www.ksrf.ru/Decision/Pages/default.aspx).

45 Здесь нельзя не вспомнить справедливые слова И. В. Михайловского, согласно которым «культурная миссия уголовного законодателя заключается, между прочим, в том, чтобы усиленно подчеркивать несовместимость некоторых деяний с общежитием, хотя бы эти деяния вполне одобрялись народным правосознанием: законодатель должен воспитывать народ, должен идти впереди него, указывая ему на пути, а не подчиняться отжившим правовоззрениям» (см.: Михайловский И.В. Указ. соч. С. 221).

46 Показательно решение Конституционного суда Египта от 9 февраля 1999 года, в котором он признал статьи 303(а), 306 и 307 Уголовного кодекса Египта противоречащими статье 19 Международного пакта о гражданских и политических правах в той мере, в какой данные нормы предусматривали наказание в виде лишения

свободы за клевету. В этом решении Конституционный суд Египта на основе анализа международно-правовых норм относительно свободы выражения мнений, зарубежного законодательства и зарубежной судебной практики конституционного контроля пришел к выводу о том, что лишение свободы как уголовное наказание за клевету в современных условиях не является соразмерным и социально необходимым (текст решения доступен на английском языке: www.article19.org/pdfs/cases/egpyt-centre-forhuman-right-v.-egypt.pdf). О мировых тенденциях декриминализации клеветы см.: Додо-нов В. Н., Капинус О. С., Щерба С.П. Сравнительное уголовное право. Особенная часть / Под ред. С. П. Щербы. М., 2010. С. 119-121. Существует, однако, и другая точка зрения, согласно которой оценка соразмерности наказания является неоправданным вторжением в прерогативу законодателя (см. мнение меньшинства по делу Weems v. United States, 217 U.S. 349 (1910)).

47 Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. № 30. Ст. 3986.

48 Так, вывод о схожести правового статуса сотрудников органов внутренних дел и сотрудников иных правоохранительных органов, в частности учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, был сделан в Определении Конституционного Суда РФ от 20 июня 2006 года № 173-О.

49 О нарушении пунктом «о» части 1 статьи 63 УК РФ принципа равенства, гарантируемого статьей 4 УК РФ и статьей 19 (ч. 1) Конституции России, говорит А. А. Чучаев: «Это дополнение принято, скорее всего, по соображениям политического характера, на волне резко негативного отношения населения к сотрудникам органов внутренних дел... без учета требований законодательной техники и правил подбора смягчающих и отягчающих обстоятельств» (Чучаев А. А. Сотрудник органа внутренних дел - особый субъект уголовно-правовых отношений? // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы Восьмой Международной научно-практической конференции, 27-28 января 2001 г. С. 57-58). Сомнения относительно соответствия пункта «о» части 1 статьи 63 УК РФ принципу равенства высказывает А. С. Денисова, также справедливо отмечая, что наличие одного лишь статуса сотрудника органа внутрен-

них дел при совершении умышленного преступления автоматически будет блокировать применение статьи 62 УК РФ независимо от обстоятельств совершения преступления (см.: Денисова А. С. Совершение преступления сотрудником органа внутренних дел // Там же. С. 270—271). См. также: Шнитенков А. Н. Уголовная ответственность за неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа // Там же. С. 524—525.

50 См.: Зорькин В. Д. Диалог Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека в контексте конституционного правопорядка (доклад на XIII Международном Форуме по конституционному правосудию. Санкт-Петербург, 18—20 ноября 2010 г.) (http://www.ksrf.ru/News/Speech/Pages/ ViewItem.aspx?ParamId=39).

51 См.: Богородский С. О. Указ. соч. С. 6—7.