Социолого-правовое направление в юридической науке об обычном праве

УДК 340.141

А. В. Дашин

Социолого-правовое направление в юридической науке об обычном праве

В статье рассматривается обычное право с позиции социологии. Анализируется место и роль обычного права в правовом регулировании на определенных этапах развития общества, а также его социальная ценность.

The article discusses the common law position with sociology. Analyzes the place and role of customary law in the legal regulation at certain stages of development of society and its social value.

Ключевые слова: обычное право, социология, формирование права, институциональная основа, социальный порядок.

Key words: customary law, sociology, psychology, the formation of law, institutional basis, social order.

В конце XIX - начале XX в. экономика большинства стран Европы подверглась трансформационным процессам, связанным с промышленной модернизацией, формированием новых рынков товаров, сырья, финансов, рабочей силы, увеличением хозяйственного и денежного оборота. Это, в свою очередь, вызывало растущее социальное напряжение и соответствующие изменения в социально-политической жизни. Юридический позитивизм, занявший к этому времени лидирующие позиции в науке права, оказался малопригодным для того, чтобы приспособить правовые идеологию и практику к новым условиям. Ученые-позитивисты занимались правом как совокупностью норм, проявляя исключительный интерес к праву, выраженному в законах. В силу этого обычное право, по выражению Б. А. Кистяковского, заняло положение «какого-то пасынка». Ему уделялось чисто декоративное значение. В него не верили, требовали, чтобы оно оправдало или легитимировало себя перед правом, установленным в законе1. Перед наукой права были поставлены совершенно новые задачи, вызвавшие поворот в юридическом мышлении: в юриспруденции появились направления, ориентированные на

© Дашин А. В., 2016

1 Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1999. С. 208.

39

психологию и социологию. Социологическое направление поставило в центр внимания судебную практику и обычное право. Один из его представителей, Е. Эрлих утверждал, что право представляет собой определенный аспект человеческого бытия, и потому право берет начало в таких фактах общественной жизни, или фактах права, как обыкновение, господство, владение, волеизъявление. Нормой права становится только то, что входит в жизнь. В соответствии с традициями исторической школы Эрлих считал, что поведение людей направляют не законы, а обычаи общественной жизни. Закон приобретает силу только вследствие своего применения на практике, т. е. вследствие того, что он становится обычаем общества2. В данной трактовке обычай предстает в качестве материального источника права. Таким образом, социологическое понятие права включает в себя «совокупность осуществляющихся в жизни правовых отношений, в которых вырабатываются и кристаллизуются правовые нормы». Такое понимание права охватывает государственное, международное и обычное право во всем их объеме.

Представители социологического направления российской теоретико-правовой мысли обратили внимание научной общественности на необходимость изучения правового феномена через призму правоотношений. Большой шаг в этом направлении сделал С. А. Муромцев. Однако исследования С. А. Муромцева, насыщенные оригинальными методологическими разработками, касающимися позитивного законодательства (догмы права) и права как порядка отношений (правового порядка), оказались востребованными не в полной мере3. Лишь теоретико-правовые исследования последних лет отчасти восполняют этот пробел4.

С. А. Муромцев отмечал, что право в стратифицированном обществе плюралистично. Поэтому каждая общественная страта (по Муромцеву, «общественный круг»)5 имеет свое корпоративное право. Он полагал, что действительное право - это общественный, исторический продукт, который проявляется через правоотношения6, поэтому обычное право им не только не отрицалось, но и всячески актуализировалось как право народной жизни.

Н. М. Коркунов, продолжая линию, намеченную С. А. Муромцевым, писал, что является фикцией «пресловутая молчаливая санкция обычая зако-

2 Ehrlich E. Grunditgungder Soziologiedes Rechts. München; Leipzig, 1913. S. 19, 33, 67, 189, 382-388.

3 Гревцов Ю.И. С. А. Муромцев и его труд «Определение и основное разделение права» // Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. СПб., 2004. С. 8.

4 Там же.

5 Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. М., 1877. С. 224.

6 Там же. С. 222.

нодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот обычаи законам... обычай закону служит основанием: сама власть государя первоначально основывается и определяется ничем иным, как именно обычаем»7. Исследуя содержательную сторону юридических обычаев, Н. М. Коркунов считал, что обычное право имеет материальную и психологическую природу.

Обычай становится юридическим тогда, когда он становится общеобязательным. Сознание же обязательности является, по Коркунову, «последствием того, что люди склонны ожидать при повторении одинаковых условий и повторения одинаковых действий, установленных обычным порядком как бы запрограммированных действий со стороны членов общества, поэтому любое отклоняющееся от общепризнанной нормы поведение вызывает коллективный протест»8.

Н. М. Коркунов пытался выяснить причины возникновения правосознания, поставив предварительно перед собой ряд вопросов о том, каким образом происходит формирование правосознания и как устанавливаются юридические нормы в обществе9. В процессе изучения данных проблем он пришел к выводам, что по мере повторения определенных сначала бессознательных, а лишь позже сознательных действий происходит накопление энергии, которая затем аккумулируется общественным сознанием и приобретает объективированную форму обычая, который становится юридическим по мере его общеобязательности10.

«В силу повторения такого опыта, эти два представления все прочнее и прочнее ассоциируются в нашем сознании, и когда мы затем вспоминаем о данном действии, это представление вызывает в нас и ассоциировавшееся с ним представления о принятых или не принятых последствиях, и потому самое действие представляется желательным или нежелательным. Чем ассоциация таких представлений прочнее, тем определеннее наши решения, чем слабее - тем и желания неопределеннее. Но и с образованием сознательных желаний одного воспроизведения еще недостаточно для того, чтобы совершить это действие. Это объясняется тем, что представление само по себе не

7 КоркуновН.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 350-357.

8 Там же. С. 343.

9 Ломакина И.Б. Обычное право: институциональный аспект (теоретико-правовой анализ). СПб., 2005. С. 51.

10 Там же. С. 147.

может вызвать деятельности, необходимо, чтобы с появлением желания совпало известное напряжение энергии нервной системы»11.

Точно так же происходит и формирование права в первобытном обществе. Тождественные условия, «скудость и ограниченность испытываемых впечатлений, сильно развитая наклонность к подражанию приводит к тому, что первобытный человек в большинстве действует так же, как и другие, так же, как отцы и деды»12; это, в свою очередь, создает типизированную модель поведения и унифицирует общественные отношения.

В случае же нарушения общепринятого стандартизированного шаблона, коллектив «испытывает негативные чувства по отношению к нарушителю. И старается отомстить ему, и в силу этого прежнее инстинктивное, бессознательное, само собой складывавшееся соблюдение обычаев переходит в сознательное. Теперь обычай соблюдается уже не в силу только бессознательной привычки, бессознательной к тому склонности, а в силу представления о тех неприятностях, какие влечет за собой нарушение обычая»13. Следовательно, происходит объективация обычного права через акты сознания. «Возникновение такого сознания об обязательности и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения, юридических норм», -полагал Н. М. Коркунов14.

На иной точке зрения настаивал М. М. Ковалевский, полагая что «всякое объяснение факта возникновения тех или других институтов психическими особенностями племени рано или поздно оказывается несостоятельным»15. Возникновение социальных институтов, в том числе и обычно-правовых, по М. М. Ковалевскому, - результат становления и эволюции «гражданственности», под которой он понимал все то, «из чего, заодно с правом, слагается в данный момент социальный уклад народа, его экономика и политика, религия и нравственность, наука и искусство»16.

Понятием «гражданственность» он определял этническую и культурную принадлежность народа. Сравнивая различные соционормативные культуры, М. М. Ковалевский стоял на эволюционных позициях, признавая, что

11 Ломакина И.Б. Указ. соч. С. 147.

12 Там же. С. 148.

13 Там же. С. 148-149.

14 Там же.

15 Ковалевский М.М. Первобытное право. Вып. 1. Род. М., 1886. С. 169.

16 Ковалевский М.М. Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии // Сб. по общественно-юрид. наукам. Вып. 1. СПб., 1899. С. 6.

42

каждый народ проходит те же стадии культурного развития. Поэтому, опираясь на знание единых закономерностей общественного развития, можно прогнозировать, какие нормы будут устранены, а какие подвергнутся трансформации17, так как в рамках эволюционизма все народы мира имеют универсальные социальные, правовые и экономические основы. Однако фактические материалы во многих случаях не согласуются с эволюционистскими схемами М. М. Ковалевского. Различные материальные условия жизни народов и, соответственно, неодинаковые ментальные установки, формирующие обычно-правовые институты, не могли привести к единым универсалиям. Поэтому вряд ли представляются резонными попытки М. М. Ковалевского прогнозировать жизнеспособность обычно-правовых норм в разных социокультурных средах. Отсюда следует, что прошлое западной цивилизации отнюдь не находится на Востоке, соответственно, и западные модели политической и правовой системы вряд ли адекватны условиям восточных цивилизаций.

Обычное право - это не только совокупность долженствований, закрепленных общественным сознанием, а исторический феномен, являющийся элементом материальной и духовной культуры людей. Обычное право, по М. М. Ковалевскому, - это этнокультурное явление общественной жизни, которое детерминировано местными условиями жизни народа. Он полагал, что изучаемые им «"юридические древности" должны пролить свет на то, как вообще другие юридические понятия возникли в человеческой культуре»18.

Рассматривая обычное право в контексте материальной и духовной культуры, М. М. Ковалевский уделял особое внимание и экономическим отношениям, результатом которых явилась, по его представлениям, собственность. «Развитию частной собственности предшествовал период широкого господства совместного владения в руках лиц, связанных между собой единством крови... как этнография, так и сравнительная история права не оставляют ни малейшего сомнения, что даже такие предметы, как пища или одежда, могли быть объектом общего обладания сожительствующих малых

семей»19.

Коллективная собственность определила общественный характер родовых обществ, считал М. М. Ковалевский. По мере развития частной соб-

17 Ковалевский М.М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом. Опыт в области сравнительной этнографии и истории права. Вып. 1. СПб., 1911. С. 43.

18 Ковалевский М.М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. Т. 1. СПб., 1886. С. 11.

19 Там же. С. 105.

ственности индивидуализируются и правовые отношения. Развивая концепцию обычного права, ученый обращал внимание и на духовный контекст. Говоря о клятве или ритуале осетин, он раскрывал роль очага в идеологических представлениях, связанных с культом предков, которые, в свою очередь, отражали взгляды осетин на проблему жизни и смерти, добра и зла, кары и возмездия. В соответствии с этими представлениями умершие предки осуществляли суд и карали за ложь тех, кто осмеливался говорить неправду, кара могла также постичь родственников и потомков «преступника». Через комплекс идеологических представлений, связанных с очагом и культом предков, М. М. Ковалевский трактовал ряд юридических обычаев.

С социологических позиций рассматривал обычное право П. Л. Карасе-вич, видя в нем прежде всего продукт человеческого общежития. По этому поводу он писал, что «всякое общество людей, в котором выработалось общее правовое убеждение, регулируется не только законами, но и рядом юридических норм, возникающих органически из жизненных отношений, незаметно, скрытно для нашего сознания и обнаруживающихся в обычаях»20. Обычаи эти «живут и осуществляются непосредственно в жизни общества, независимо от законодательной власти» 21 . Причину появления правовых обычаев П. Л. Карасевич усматривал в так называемой социальной природе вещей и «непосредственном побуждении чувства правды», которое носит коллективный характер22. Именно «чувство правды» делает правовой обычай общеобязательным, а продолжительность его применения и общее признание (коллективное убеждение) делает непререкаемым.

«Только вследствие долгого и продолжительного соблюдения приложения известного правила, однообразно повторяющегося действия, - полагал исследователь, - может возникнуть право. Обычай и юридическое убеждение - два нераздельных, конститутивных элемента обычного права»23.

Социологические взгляды на природу обычного права высказывал и Ф. В. Тарановский, видевший в социальной практике причину формирования иных форм права. «Они, - по мнению ученого, - существуют и находят себе удовлетворение вне и помимо закона, постольку существуют и действуют сверх закона и другие источники и виды положительного права. То, что закон устанавливает для действия других видов положительного права известные

20 Карасевич П.Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875. С. 20.

21 Там же.

22 Там же.

23 Там же. С. 37.

пределы, не значит, что самое действие этих источников права зависит от закона. Закон только монопольно устраняет конкуренцию других видов положительного права с собою, причем как конкуренция эта, так и монопольное устранение ее в пользу закона выступают только тогда, когда юридические отношения приходят в прямое соприкосновение с государственной властью, то есть главным образом на суде... но поскольку дело не всегда доходит до суда и вообще до соприкосновения с государственной властью, в пределах бесспорного, мирного, частного, вне воздействия государственной власти, правового оборота беспрепятственно действуют и обычное право, и все другие виды положительного права сверх закона. Действие их основывается не на формальном допущении законом, а на известных требованиях общественной жизни помимо закона»24.

О том, что правовая жизнь гораздо богаче, чем формализованные акты, также писал известный дореволюционный российский правовед Б. А. Кистя-ковский. «Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основной признак права»25. Право, по Кистяковскому, это социальный факт, который необходимо изучать именно в его функциональном аспекте. «Право живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, в его сделках, а не то право, которое установлено в параграфах кодексов»26, - полагал ученый. «Писаное право, - по его мнению,

- состоит из общих, абстрактных, безличных и схематичных постановлений; напротив, жизнь так богата, многостороння и разнообразна, что она не может целиком подчиняться контролю закона и органов, наблюдающих за его ис-полнением»27.

Далее ученый солидаризируется с точкой зрения Е. Эрлиха, что право складывается из необозримого количества жизненных отношений, и только немногие в виде исключений привлекают к себе внимание судов и других учреждений28. Из этого следует, что признак санкционированности отнюдь не универсальный для выявления права. «К тому же писаное право неподвижно,

- констатирует Б. А. Кистяковский, - оно изменяется только спорадически и для изменения его всякий раз требуется приводить в движение целый сложный механизм законодательной машины. Напротив, правовая жизнь состоит из непосредственного движения, в ней все постоянно изменяется, одни пра-

24 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 493-494.

25 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право (очерки по методологии социальных наук и общей теории права). М., 1916. С. 346.

26 Там же. С. 347.

27 Там же. С. 348.

28 Ломакина И.Б. Указ. соч. С. 56-57.

вовые отношения возникают, другие прекращаются и уничтожаются. Таким образом, правовая жизнь может уклониться от действующего писаного права, что, однако, до известного момента не будет влиять на формальную силу писаного права»29.

Изложенные точки зрения демонстрируют, что право - это не нормы закона, и вряд ли его целесообразно отождествлять с функцией государства. Оно не вмещается в категорию «закон», так как шире, глубже и гибче, чем просто помещенная в форму догма. Обычное право в этом смысле - яркое подтверждение того, что право - продукт развития общества.

Заслуживают внимания социологические взгляды К. Маркса и Ф. Энгельса на природу обычного права, и прежде всего на его источники (в материальном значении). Так, рассматривая все общественные явления (в том числе, и право) через призму материальных источников (экономических факторов), К. Маркс писал, что «правовые отношения, также точно, как и формы государства, не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа... наоборот, они коренятся в материальных жизненных условиях»30. И далее: «...в общественном производстве своей жизни люди вступают в определенные, необходимые, от их воли независящие отношения - производственные отношения, которые соответствуют определенной ступени развития их материально-производительных сил. Совокупность этих производственных отношений составляет экономическую структуру общества, реальный базис, на котором возвышается юридическая и политическая надстройка вместе с соответствующими правовыми, политическими, религиозными, эстетическими и философскими формами сознания»31.

В этом смысле право выступает функцией экономической структуры, обеспечивающей постоянное воспроизводство господствующих производственных отношений посредством правил, повторяющихся изо дня в день. Ф. Энгельс охарактеризовал этот процесс так: «На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возника-

29 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право (очерки по методологии социальных наук и общей теории права). М., 1916. С. 347-348.

30Маркс К., Энгельс Ф. К критике политической экономии // Соч. 2-е изд. Т. 13. М., 1959. С. 6-7.

31 Там же.

ют и органы, которым поручается его соблюдение, - публичная власть, государство. В ходе дальнейшего общественного развития закон разрастается в более или менее обширное законодательство. Чем сложнее становится это законодательство, тем более отличается способ его выражения от того способа, в котором выражаются обычные экономические условия жизни общества. Законодательство представляется как бы самодовлеющим элементом, который находит оправдание своему существованию и обоснование своему дальнейшему развитию не в экономических отношениях, а в собственных внутренних основах...»32. «...Люди забывают о происхождении своего права из экономических условий своей жизни, подобно тому, как они забыли о своем собственном происхождении из животного царства. По мере того как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает наука права. Последняя в своем дальнейшем развитии сравнивает между собой правовые системы различных народов и различных эпох не как отражения соответствующих экономических отношений, а как системы, заключающие свое обоснование в самих себе. Их общее обнаруживается в том, что все, более или менее одинаково свойственное всем этим правовым системам, юристы соединяют под названием естественного права. А мерилом, которым определяется, что относится к естественному праву и что к нему не относится, служит абстрактнейшее выражение самого права - справедливость. И с этого момента в глазах юристов и тех, кто верит им на слово, развитие права состоит лишь в стремлении все больше приблизить условия человеческой жизни, поскольку они находят юридическое выражение, к идеалу справедливости, к вечной справедливости»33.

Эта справедливость, полагал Ф. Энгельс, всегда представляет собой лишь идеологизированное, вознесенное на небеса выражение существующих экономических отношений, либо с их консервативной, либо с их революционной стороны. Представление о вечной справедливости изменяется не только в зависимости от времени и места, оно неодинаково, полагает Энгельс, даже у разных лиц и принадлежит к числу тех вещей, под которыми «каждый разумеет нечто другое»34. Право, в интерпретации К. Маркса и Ф. Энгельса, -

32 Маркс К., Энгельс Ф. К жилищному вопросу // Соч. 2-е изд. Т. 18. М., 1961. С. 272-273.

33 Там же. С. 273.

34 Там же. С. 272.

это лишь момент общества, реально существующий как элемент (сторона) социально-экономической формации. Оно не имеет собственной истории, отдельной от истории социальной. Поэтому «регулярность и порядок» как необходимый момент производства, момент, равный закону, характеризуют имманентность права самому общественному производству.

Сильным местом в вышеприведенных рассуждениях Ф. Энгельса является положение о переходе обычного права в государственно-организованное, при этом обычное право им не уничижается и не низводится в ранг «предправа» или «примитивного права». Оно имеет вполне самостоятельное место в правовом регулировании на определенных этапах развития общества, а его социальная ценность не подвергается сомнению.

Идея, что право возникает в процессе развития товарного производства, и частная собственность, в данном случае, выступает основополагающим моментом, представляется небесспорной в марксистской теории, так как в обществах восточной ориентации частная собственность (в широком смысле) не была индивидуализирована. Ее наличие или отсутствие определяется типом хозяйственной системы и прежде всего характером производительных сил. Там же, где характер производительных сил не индивидуализирован, а обезличен, где весь произведенный продукт распределяется в соответствии с теми или иными потребностями социальной общности отсутствует частная собственность, но при этом все же присутствует механизм правового регулирования над всеми экономическими отношениями (включая отношения производства, распределения и потребления материальных благ).

Таким образом, признавая право продуктом общественного развития, детерминируя его, прежде всего экономическими факторами (уровнем развития производительных сил), К. Маркс и Ф. Энгельс не уделили должного внимания другому базовому аспекту производственных отношений, а именно их характеру. Марксистская доктрина оставила без внимания другие социокультурные факторы формирования права, в частности ментальные установки. Хотя именно они, наряду с материальными условиями, формируют институциональную основу социального порядка, в том числе и правопорядка. Не представляется бесспорным также вывод родоначальников марксизма о том, что обычное право без остатка трансформируется в законодательство. Социальная практика современных обществ демонстрирует обратное.

Список литературы

1. Гревцов Ю. И. С. А. Муромцев и его труд «Определение и основное разделение права» // Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. - СПб., 2004.

2. Карасевич П. Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. - М., 1875.

3. Кистяковский Б. А. Социальные науки и право (очерки по методологии социальных наук и общей теории права). - М., 1916.

4. Кистяковский Б. А. Философия и социология права. - СПб., 1999.

5. Ковалевский М. М. Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии // Сб. по общественно-юрид. наукам. Вып. 1. - СПб., 1899.

6. Ковалевский М. Первобытное право. Вып. 1. Род. - М., 1886.

7. Ковалевский М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом. Опыт в области сравнительной этнографии и истории права. Вып. 1. - СПб., 1911.

8. Ковалевский М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. Т. 1. - СПб., 1886.

9. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. - СПб., 2003.

10. Ломакина И. Б. Обычное право: институциональный аспект (теоретико-правовой анализ). - СПб., 2005.

11. Маркс К., Энгельс Ф. К жилищному вопросу // Соч. - 2-е изд. - Т. 18. - М.,

1961.

12. Маркс К., Энгельс Ф. К критике политической экономии // Соч. - 2-е изд. -Т. 13. - М., 1959.

13. Муромцев С. Л. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. - М., 1877.

14. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. - СПб., 2001.

15. Ehrlich E. Grunditgung der Soziologie des Rechts. - München; Leipzig, 1913.