Спорные вопросы внесудебного обжалования муниципального заказа

Бухгалтер и закон

СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ ВНЕСУДЕБНОГО ОБЖАЛОВАНИЯ МУНИЦИПАЛЬНОГО ЗАКАЗА

Ю. М. ЛЕРМОНТОВ, консультант Минфина России

В статье с учетом последней судебной практики рассматривают наиболее сложные вопросы, связанные с обжалованием в антимонопольных органах действий государственных и муниципальных заказчиков, конкурсных, аукционных и котировочных комиссий.

Кто обращается

Согласно ч. 1 ст. 57 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов напос-тавки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона о размещении заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Исходя из изложенных положений, обжалование в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона о размещении заказов, действий заказчика может осуществляться только лицом, права и законные интересы которого нарушаются указанными действиями.

Несмотря на то, что согласно позиции некоторых судов Закон о размещении заказа прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки) (см., например, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2008 № 17АП-1197/2008-АК, постановлением ФАС Уральского округа от 19.06.2008 № Ф09-4386/08-С1, оставленное без изменения, при этом в судебной практике имеется другая позиция, см., например, постановление ФАС Московского округа от 24.12.2007 № КГ-А40/12323-07), представляется, что право на подачу жалобы в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона о размещении заказов, на действия заказчика, мотивированные несоблюдением заказчиком срока рассмотрения заявок на участие в конкурсе, может возникнуть только у лица, которое подало соответствующую заявку.

Несоблюдение заказчиком срока рассмотрения заявок на участие в конкурсе может нарушать права и законные интересы только лица, которое подало соответствующую заявку, а не лица, которое заявку не подавало, при этом предоставление конкурсной документации в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 23 Закона о размещении заказов, не приравнивает лицо, которому была предоставлена документация, к лицу, подавшему заявку.

Таким образом, организация, которая не участвовала в конкурсе, но которой была предоставлена конкурсная документация, обратиться с жалобой на действия заказчика в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, ссылаясь на несоблюдение заказчиком срока рассмотрения заявок на участие в конкурсе и указывая на необходимость повторного проведения конкурса, не вправе.

Правомерность подобных выводов может подтверждаться и судебной практикой. ФАС Московского округа в постановлении от 14.03.2008 № КА-А40/1519-08 признал несостоятельным и не соответствующим Закону о размещении заказа утверждение лица о том, что в нарушение ст. 59, 60 Закона о размещении заказов орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, намеренно лишил права участвовать в рассмотрении жалобы по существу, грубо нарушил сроки и порядок рассмотрения жалобы, выйдя за рамки своих полномочий. Суд установил, что заявитель не подавал заявку на участие в конкурсе, им был лишь приобретен у конкурсной комиссии комплект конкурсной документации. Как указал суд, право заявителя на участие в конкурсе не было ограничено.

В какой срок подавать жалобу

Согласно ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона — со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с ч. Зет. 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или

котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

В Законе о размещении заказов не указано, в каких днях — рабочих или календарных — следует исчислять установленный ч. 2ст. 57 Закона о размещении заказов срок.

Исходя из ст. 191 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

В соответствии со ст. 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом, ГК РФ не предусматривает исключения нерабочих дней при исчислении сроков, т. е. при исчислении срока в него засчитываются все дни, начиная со следующего после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

На основании изложенного представляется, что применение к срокам, установленным Законом о размещении заказов, в частности, установленным в ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов правил исчисления сроков, указанных в ГК РФ, правомерно, поскольку иное Законом о размещении заказов не закреплено.

Следовательно, десятидневный срок, установленный в ч. 2ст. 57 Закона о размещении заказов, исчисляется в календарных днях. При этом к нему применяется правило, установленное ст. 193 ГК РФ.

Правомерность подобных выводов подтверждается и судебной практикой (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.12.2007 № Ф04-8394/2007(40728-А45-31).

Кого уведомляют

В соответствии с ч. 5 ст. 57 Закона о размещении заказов участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для нужд субъекта Российской Федерации в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (без-

действие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для муниципальных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления.

В силу ч. 1 ст. 60 Закона о размещении заказов после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Частью 2 ст. 60 Закона о размещении заказов установлено, что участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в ч. 1 данной статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать сведения, указанные в ч. 1 ст. 58 Закона о размещении заказов. Возражение на жалобу направляется в орган, указанный в ч. 1 ст. 60 Закона о размещении заказов, не позднее, чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.

Согласно п. 3.17 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия

заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставки товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379 (далее — Регламент), после подачи жалобы на действия (бездействие) Заказчика ФАС России (территориальный орган) в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает на официальном сайте в сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов, на котором размещено извещение о проведении торгов, запроса котировок, являющихся предметом жалобы (далее — официальный сайт), информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают заявителю и Заказчику, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

В соответствии с п. 3.22 Регламента участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в ФАС России (территориальный орган) возражение на жалобу, которые подаются в соответствии с ч. 2 ст. 60 Закона о размещении заказов. Возражение на жалобу направляется в ФАС России (территориальный орган) не позднее, чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы или представляется непосредственно на заседание Комиссии ФАС России (территориального органа).

По смыслу приведенных норм участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия государственного и муниципального заказчика, вправе участвовать в рассмотрении жалобы, направить в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возражения на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы. Однако обязанность такого органа по уведомлению других (т. е. тех, которые не подавали жалобы) участников размещения заказа о времени и месте рассмотрения жалобы на действия заказчика, нормативно не установлена. Предполагается, что о данных обстоятельствах такие участники узнают из информации, размещенной на официальном сайте, и размещение такой информации является гарантом соблюдения их прав и законных интересов.

Подобная позиция изложена и ФАС Московского округа в постановлении от 12.01.2009 № КА-А40/12523-08 (выводы суда применимы и в отношении действующей редакции Закона о размещении заказов).

Следовательно, орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, уведомлять единственного участника заказа о времени и месте рассмотрения жалобы участника, которому отказано в допуске к участию в размещении заказа, на действия заказчика, не обязан.

Пунктом 3.18. Регламента установлено, что уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление. В уведомлении о рассмотрении жалобы указывается, что полномочия представителей участников размещения заказа и Заказчика должны быть подтверждены надлежащим образом.

Согласно п. 3.20 Регламента в уведомлении о рассмотрении жалобы, направляемом Заказчику, ФАС России (территориальный орган) вправе, в соответствии с ч. 4 ст. 60 Закона о размещении заказов, установить обязательное для исполнения требование о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу.

Исходя из изложенного, орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, обязан известить заказчика о времени и месте рассмотрения жалобы, а следовательно, и материалов внеплановой проверки, несмотря на то, что им размещается на официальном сайте информация о поступлении жалобы участника размещения заказа и ее содержании.

Арбитражный суд г. Москвы в Решении от 22.07.2008 № А40-20514/08-149-221, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2008 № 09АП-10818/2008-АК, оставленным без изменения, также указывает, что в соответствии с Регламентом ФАС РФ на комиссию ФАС России не возложена обязанность об извещении иных заинтересованных лиц, кроме заявителя жалобы и заказчика, о времени и месте рассмотрения жалобы на действия Заказчика.

Следует отметить, что в то же время существует и постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.11.2008 № А58-3563/08-Ф02-5707/08. Суд кассационной инстанции направил на новое рассмотрение дело, в котором суд нижестоящей инстанции со ссылкой на ч. 1 ст. 60 Закона о размещении заказов посчитал, что лицо, в отношении которого проводилась внеплановая проверка, должно быть извещено о месте и времени рассмотрения материалов внеплановой проверки. ФАС Восточно-Сибирского округа признал, что вывод нижестоящего суда о том, что заказчик должен быть уведомлен о проведении внеплановой проверки, недостаточно мотивирован. В рассмотренной ситуации нижестоящим судом была применена редакция ч. 1 ст. 60

Закона о размещении заказов до вступления в силу Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ, в то время как ФАС Восточно-Сибирского округа указал на необходимость применения норм ст. 60 Федерального закона о размещении заказов в действующей редакции. В то же время окончательного решения по данному делу еще нет.

Представляется, что поскольку Законом о размещении заказов и Регламентом прямо установлена обязанность органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, сообщить заказчику, действия которого обжалуются, о месте и времени рассмотрения жалобы, орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, обязан известить заказчика о времени и месте рассмотрения материалов внеплановой проверки, несмотря на то, что им размещена на официальном сайте информация о поступлении жалобы участника размещения заказа и ее содержании.

Приостановление размещения заказа при рассмотрениижалобы

Органы, указанные в ч. 1 ст. 60 Закона о размещении заказов, вправе приостановить размещение заказадо рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии по существу, направив в письменной форме заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию требование о приостановлении размещения заказадо рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении размещения заказа государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу (ч. 4 ст. 60 Закона о размещении заказов).

Согласно ст. 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Следовательно, под размещением заказов понимается не только заключение государственного или муниципального контракта, а все действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков). В такие действия включается, в том числе, рассмотрение заявок на участие в конкурсе (ст. 27 Закона о размещении заказов) и оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе (ст. 28 Закона о размещении заказов).

Исходя из изложенного, заказчик, в установленном порядке уведомленный о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, должен прекратить все дальнейшие действия по размещению заказа до рассмотрения жалобы по существу, в том числе не проводить оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе.

Правомерность подобных выводов подтверждается и судебной практикой. Так, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 24.12.2008 № А44-2548/2008 пришел к выводу, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная, аукционная или котировочная комиссии, уведомленные письменно о приостановлении размещения заказа территориальным органом ФАС России, обязаны прекратить дальнейшие действия по размещению заказа до рассмотрения жалобы по существу. При этом под прекращением дальнейших действий следует понимать не только невозможность заключения государственного или муниципального контракта, но и совершение иных

действий, относящихся к процедуре рассмотрения заказа, в том числе и рассмотрение поданных заявок на участие в проводимом аукционе.

Какое решение принимается

Частью 6 ст. 60 Закона о размещении заказов установлено, что по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в ч. 1 данной статьи, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов, о совершении иных действий, предусмотренных ст. 17 Закона о размещении заказов, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Как видно, законодатель в ч. бет. 60 Закона о размещении заказов использует разделительный союз «или». Следовательно, орган, уполномоченный на осуществление контроля за размещением заказов, одновременно вынести решение о признании жалобы участника необоснованной и решение о выдаче предписаний, предусмотренных ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов, не вправе.

Правомерность подобных выводов подтверждается и судебной практикой. Так, ФАС ЗападноСибирского округа в постановлении от 11.10.2007 № Ф04-6720/2007(39327-А45-23) указал, что одновременно признание жалобы необоснованной и выдача предписания нормами ч. 4 и 5 ст. 17, п. 5 ст. 57 и ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов не установлены. Данные выводы применимы и в отношении действующей редакции Закона о размещении заказов.