Английское право и правовая система Казахстана

Сулейменов Майдан Кунтуарович,

директор НИИ частного права Каспийского общественного университета,

академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор

АНГЛИЙСКОЕ ПРАВО И ПРАВОВАЯ СИСТЕМА КАЗАХСТАНА

1. Понятие английского права

Прежде всего надо определиться с названиями. В документах говорится об имплементации британского права в национальное законодательство. Это не совсем точно, ибо британского права как понятия не существует.

В специальной литературе употребляется понятие «английское право», под которым понимают право Англии и Уэльса. Кроме того, в Великобритании существуют отличные от английского права право Шотландии (с элементами римского права) и Северной Ирландии. Иногда говорят о праве Великобритании (Объединенного Королевства) в целом, но в сравнительном правоведении анализируется в первую очередь английское право как право Англии и Уэльса [1].

Как пишет классик сравнительного правоведения Рене Давид, «сфера применения английского права ограничивается Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Соединенного Королевства, ни правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Поэтому от термина «британское право» следует отказаться» [2].

Как известно, основными типами правовых систем в мире являются две: система общего права (англо-саксонская) и система континентального права (романо-германская). Между ними существуют настолько серьезные различия, что часто говорят, что это практически два разных права.

Английское право относится к системе общего права (common law), казахстанское право -к континентальному праву, так как в основе его лежит германское право.

Английское право часто называют прецедентным правом (case law). Это не совсем точно. Конечно, прецедентное право составляет подавляющую часть английского права. Создавалось поначалу английское право судами, которые при рассмотрении дел руководствовались местными обычаями. Со временем решения судов (прецеденты) становились обязательными при рассмотрении всех аналогичных дел нижестоящими судами. Однако наряду с общим прецедентным правом (common law) в Англии сложилось и действует прецедентное право справедливости (law of equity), формируемое судами лорда-канцлера, в которые обращались с прошением о восстановлении справедливости. Суд лорд-канцлера не был связан с прецедентами общего права. В 1873 г. был принят Закон о судоустройстве, который закреплял приоритет права справедливости по сравнению с общим правом.

Кроме того, в праве Англии существует т.н. статутное право. Формально законы (акты парламента) имеют приоритет перед судебными прецедентами. Однако фактически прецедентное право сохраняет свое доминирующее значение (к примеру, в сфере действия норм о договоре и обязательствах из причинения вреда) [3].

Наряду с законами, важным источником является делегированное законодательство, подзаконные нормативные акты, принимаемые правительственными организациями. В то же время суд имеет право отменить норму делегированного права, если установит, что она была принята с превышением полномочий или же были допущены процедурные нарушения [4].

В Англии нет разделения на гражданское и торговое право, как нет и разделения на частное и

публичное право. Это чуждое нам право.

Как пишет Рене Давид, «различие в структуре права, как мы это увидим, действительно полное. С точки зрения известных делений права мы не найдем в английском праве ни деления на право публичное и право частное, ни деления, столь естественного на наш взгляд, на право гражданское, право торговое, право административное, право социального обеспечения. Вместо этого мы находим в английском праве деление в первую очередь на общее право и право справедливости.

На уровне понятий мы также будем частично дезориентированы, не найдя в английском праве таких понятий, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т.п. Зато нам встретятся такие незнакомые понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др., которые нам ни о чем не говорят. Не соответствуя ни одному из знакомых нам понятий, термины английского права непереводимы на другие языки, как термины фауны и флоры разных климатов. Когда любой ценой хотят перевести эти термины, их смысл, как правило, теряется. Трудность не уменьшается даже при кажущейся адекватности: «договор» английского права не более адекватен «договору» французского права, чем английское equity, право справедливости, французскому понятию «справедливость»; administrative law вовсе не означает административное право, а civil law - гражданское право» [5].

Принципиальная несовместимость английского и континентального права вытекает еще из того, что континентальное право выросло из римского права, а английское право не могло воспринять римское право по ряду причин.

Во-первых, римское право имело преимущественно частный характер, которое не могло быть использовано королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в рамках своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры. Во-вторых, на пути рецепции римского права в Англии существовали препятствия в виде не совместимых с римским правом местных традиций и обычаев. В-третьих, это вытекало из особенностей эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавших необходимости выхода за рамки общего права [6].

Весьма своеобразный, даже уникальный характер английского права выражается в высоком уровне независимости судебной власти. Это вытекает из того, что общее право - это в первую очередь судебное право.

Суды формируют право, и это действительно настоящая власть [7].

Механический перенос принципов английского права на нашу почву, где суды не обладают, мягко говоря, настоящей независимостью, но зато обладают значительной коррумпированностью, не даст надлежащего эффекта.

2. Неудачные попытки имплементации общего права

Попытки внедрить в право Казахстана и других стран СНГ принципы и элементы англосаксонского права предпринимались неоднократно.

Во время проведения законодательной реформы в Казахстане американскими советниками предпринимались активные попытки внедрить у нас элементы общего права. Иногда им это удавалось. В частности, под влиянием американских советников был принят Закон об акционерных обществах 1998 г. со множеством англо-американских понятий. Однако этот закон оказался неработающим, так как он не вписался в правовую систему Казахстана, и в 2003 г. он был отменен и заменен новым Законом об акционерных обществах, полностью основанным на понятиях континентальной системы права.

Однако в целом нам удалось отбиться от чуждых нашей системе понятий, в частности, от попыток внедрить институт доверительной собственности - траст. В России понятие траста удалось протащить в Указе Президента Б.Н. Ельцина, однако эта попытка с треском провалилась.

Мы трансформировали институт траста в понятный нам институт доверительного управления. И этот институт, созвучный континентальной системе права, благополучно существует до наших дней.

Многие проблемы в современном корпоративном праве возникли в основном из-за попыток использовать понятия англо-саксонской системы права.

Только из-за непонимания различий общего права и континентального права у нас появилось закрытое акционерное общество, взятое из англо-американской системы права, причем из-за неправильного перевода понятий общего права. Между тем закрытое акционерное общество из

прецедентного права в национальное законодательство

общего права есть не что иное как ТОО из континентального права. Только в 2003 г. нам удалось избавиться от ЗАО, переведя их или в АО, или в ТОО.

Та же ситуация имеет место в России.

Лишь в настоящее время появляются откровенные признания того, что «попытка принести в нашу континентальную правовую систему комплекс англо-саксонских элементов была в значительной мере оторвана от реальности. Появились конфликты, и фактически англо-саксонская идея была применена для того, чтобы раскачать старую собственность, но поскольку ни нравы, ни традиции, ни психика населения, властей и собственников не были англо-саксонскими, то получился жуткий гибрид...[8]».

Однако, как пишет Е.А. Суханов, на этом подходе воспитано целое поколение экономистов и политиков, в том числе занявших положение, позволяющее им определять как общие направления законодательного развития в сфере экономики, так и наиболее принципиальные конкретные законодательные решения.

Более того, обсуждение предложений по новой редакции Гражданского кодекса (в том числе в области корпоративного права) в органах публичной власти и бизнес - сообщества, особенно с представителями Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию Международного финансового центра (МФЦ), выражавшими консолидированную критическую позицию, показало активное стремление этих кругов к всеохватывающей либерализации российского корпоративного законодательства и приданию ему максимальной «диспозитивности» путем его всестороннего сближения с исторически чужеродным ему англо-американским корпоративным правом, якобы обладающим некими заведомыми преимуществами по сравнению с континентальным европейским правом. При этом не только создаются ошибочные представления о содержании и основных направлениях современного корпоративно-правового развития и формируется искаженное правосознание у лиц, не осведомленных о фактическом состоянии дел в рассматриваемой области, но и начинает оказываться определенное негативное влияние на реальные экономические процессы.

Так, в начале 2013г. ряд отечественных печатных СМИ сообщили о возможности преобразования ОАО «Роснано» «в новую правовую форму, аналогичную тем, в которых работают мировые венчурные фонды и фонды частных инвестиций - general partnership / limited partnership (GP /LP)», не преминув при этом указать, что «в российском законодательстве аналоги (GP /LP) появились около года назад с принятием законов об инвестиционном товариществе и хозяйственном партнерстве» а инициаторами разработки этих «более гибких форм, чем традиционные акционерные общества, выступили как раз «Роснано» и Российская венчурная компания. Между тем названные «новые формы» (GP /LP) в действительности являются не чем иным, как известными уже не одну сотню лет полными и коммандитными товариществами, статус которых в действующем российском праве давно и подробно урегулирован в ст. 69-86 ГК РФ. Что же касается действительно новых организованно-правовых форм, то следует отметить, что инвестиционное товарищество является разновидностью предусмотренного гл. 55 ГК РФ простого товарищества, т.е. договора о совместной деятельности (правда, серьезно искаженного нормами Федерального закона «Об инвестиционном товариществе»), а хозяйственное партнерство представляет собой не самое удачное изобретение юристов названных российских компаний, вообще не имеющее зарубежных аналогов. Во всем этом легко убедиться при сколько-нибудь серьезном анализе упомянутых федеральных законов. В целом же это очередное недоразумение вновь ясно показывает беспочвенность стремления большинства отечественных экономистов и некоторых бизнес - адвокатов любыми путями использовать англоамериканские аналоги давно известных нашему праву юридических конструкций [9].

Все сказанное приводит к выводу, что английское прецедентное право мало подходит для казахстанской системы права.

Искусственно вставленные в нашу систему вырванные из английского права институты и понятия могут повлиять на правовую систему в целом и в конечном счете разрушить ее.

Поэтому к имплементации английского права следует подходить очень осторожно. Необходимо также дифференцированно подходить к имплементации различных институтов английского права. В частности, не стоит вообще трогать вещное право в виду коренных различий между основными понятиями права собственности и других видов вещного права в английском и казахстанском праве.

Крайне осторожно следует подходить к использованию института субъектов права, имея в виду,

что в английском праве нет понятия «юридическое лицо».

Много общего в различных системах права только в институтах представительства и договорного права.

Именно здесь можно найти ряд интересных моментов, могущих быть использованными в казахстанском праве.

3. Юридические лица

3.1. Общие положения

Законодательству Великобритании неизвестно понятие «юридическое лицо» как самостоятельная категория. Институт юридического лица рассматривается сквозь призму конкретных институтов и конкретных правовых задач, требующих решения. Такой подход предполагает, что единственным лицом, обладающим качеством правовой персональности (legal personality), является физическое лицо. В то же время для решения определенных задач английская правовая доктрина рассматривает проблемы правового положения коллективного лица (collective person).

В большинстве случаев универсальным институтом, используемым для осуществления предпринимательской деятельности несколькими лицами в качестве обособленного самостоятельного юридического лица, является институт компании.

С точки зрения английского законодательства компания является искусственным образованием, обладающим собственной «персональностью», отличной от физических лиц, ходатайствующих о регистрации компании. Компания может не существовать физически, однако признаваться обладающей собственной правоспособностью в качестве самостоятельной стороны в договорах, в обязательствах из причинения вреда. Основным выводом, который английская доктрина делает из признания за компанией самостоятельности, является признание за компанией самостоятельной ответственности, отличной от ответственности ее учредителей, акционеров, управляющих (директоров). Этот принцип получил название ограниченной ответственности (limited liability) и впервые был сформулирован лордом Макнахтеном в деле «Salomon v. A. Salomon and Co. Ltd.»: «Компания является лицом, отличным от ее учредителей, и хотя после регистрации ее деятельность будет практически совпадать с деятельностью лиц, ее учредивших и являющихся ее управляющими и получающими доходы от ее деятельности, компания не является представителем (агентом) этих лиц или их доверительным управляющим. Равным образом по обязательствам компании не отвечают ни учредители, ни участники ни в какой форме, за исключением случаев и в порядке, предусмотренном Законом (речь идет о Законе о компаниях 1987г) [10].

Поэтому следует очень осторожно подходить к проблеме имплементации норм английского права в сфере регулирования деятельности юридических лиц.

3.2. Конкретные предложения по имплементации английского права

Можно выделить несколько аспектов имплементации норм английского права, которую можно провести без нарушения принципов построения системы законодательства Казахстана:

1) ликвидация государственных предприятий;

2) включение в ГК норм о корпорациях и корпоративных отношениях;

3) личная ответственность учредителей и руководителей юридического лица по его долгам;

4) установление «последующего контроля».

5) отмена обязательности членства в саморегулируемых организациях.

3.2.1. Ликвидация государственных предприятий

Если есть что-то полезное для нас в английском праве, то это в первую очередь отсутствие какого-либо подобия государственных предприятий. Поэтому самым полезным видом имплементации английского права в национальное законодательство была бы ликвидация государственных предприятий на праве хозяйственного ведения и казенных предприятий путем перевода их в ТОО или АО. Мы пытались это сделать при разработке проекта Закона о государственном имуществе, но тогда не получилось. По-моему, сейчас очень подходящий случай сделать это, начав в первую очередь с предприятий на праве хозяйственного ведения.

3.2.2. Включение в ГК норм о корпорациях и корпоративных отношениях

Юридические лица в Англии исторически подразделялись на корпорации, представляющие собой совокупность лиц (corporation aggregate) и единоличные корпорации (corporate sole). Единоличные корпорации - «это лица, последовательно друг за другом занимающие какую-либо публичную должность и инкорпорированные так, что образуют единое и непрерывное юридическое лицо» [11]. В качестве таковых выступают, например, английский король, епископ Кентерберийский, министр почт, солиситор казначейства и другие [12].

Если наложить это деление на нашу действительность, то можно провести аналогию с государственными учреждениями, в частности, с государственными органами.

То есть на основе этих понятий, архаичных как и все английское право, можно уловить деление на корпорации и учреждения - деление, характерное для континентального права.

Во всяком случае, понятие корпорации, в форме которой выступают компании, можно привнести в наше право. Поэтому можно в ст. 1 ГК РК включить понятие корпоративных отношений, а в разделе, посвященном юридическим лицам, предусмотреть, наряду с делением на коммерческие и некоммерческие организации, деление на: корпорации, основанные на членстве, и учреждения (или унитарные организации), в которых нет членства.

3.2.3. Личная ответственность учредителей и руководителей юридического лица по его долгам

Речь идет о «проникающей ответственности» в корпоративном праве, получившей определенное распространение в ряде стран. В западноевропейской литературе она именуется «проникновение за корпоративные основы» (Durchgriff hinter den gesellschaftsrechtlichen Schleier), в американском праве - «прокалывание корпоративной маски» (Piercing Corporate Veil)».

Иногда это называют «снятие корпоративной вуали».

В английское корпоративное право концепция «снятие корпоративной вуали» (lifting the corporate veil) перешла из американского права. Однако в Англии она используется крайне редко, поскольку английская правоприменительная практика и доктрина традиционно исходит из четкого разделения имущества корпорации и ее участников даже в случае появления компании одного лица [13].

Обоснованием такой позиции является широко известное приведенное выше дело «Salomon v. A. Salomon and Co. Ltd.».

Лишь при банкротстве в Англии допускается возложение имущественной ответственности на руководителей компании.

Вместе с тем английской судебной практике известны случаи «обратного проникновения», то есть возложения на корпорацию имущественной ответственности по долгам ее единственного участника [14].

В Казахстане в качестве случая «проникающей ответственности» можно назвать ответственность материнской организации по долгам дочерней организации (ст. 94 ГК), и ответственность учредителя (участника) и (или) должностных лиц должника за преднамеренное банкротство (ст. 6 Закона РК от 07 марта 2014 г.№176 -V «О реабилитации и банкротстве»).

Целесообразность установления такой ответственности не вызывает сомнений. Однако к расширению ответственности учредителей следует подходить с большой осторожностью, ибо беспредельное расширение ее ставит под угрозу само существование юридического лица.

Ограничение ответственности учредителей является краеугольным камнем теории юридического лица, которое выступает в обороте в качестве «корпоративного щита» от требований кредиторов, и чрезмерное расширение протыкания такого щита может привести к уничтожению самого смысла создания юридического лица.

В качестве примера расширения ответственности учредителей и должностных лиц юридического лица можно взять реформу гражданского законодательства РФ в сфере регулирования деятельности юридических лиц.

Федеральным законом от 5 мая 2014г. №99-ФЗ в ГК РФ была включена ст. 531, закрепляющая ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, и членов коллегиальных органов юридического лица.

Ответственность наступает, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей лицо действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Кроме того, в п.3 ст. 531 ГК РФ было сформулировано положение о том, что лицо, имеющее возможность определять действия юридического лица, (в том числе давать указания лицам, уполномоченным выступать от имени юридического лица, и членам коллегиальных органов юридического лица), обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Последнее положение ориентировано большей частью на учредителей (участников) корпорации, особенно в «one man company», где доминирующую роль играет именно учредитель.

Однако для наступления ответственности необходимы, как минимум, следующие условия:

1) лицо имеет возможность определять действия юридического лица;

2) нарушение обязанности действовать разумно и добросовестно;

3) наличие убытков, причиненных юридическому лицу;

4) вина лица в причинении этих убытков.

Если в Казахстане будет отсутствовать высокий уставный капитал, (как в континентальном праве) и не будет предусмотрен жесткий последующий контроль (как в англо-американском праве), есть смысл установить ответственность органов управления и участников корпорации за причинение убытков юридическому лицу неразумными и недобросовестными действиями.

3.2.4. Установление «последующего контроля»

Принципиальным отличием европейского континентального права от англо-американского является наличие в соответствии с континентальным правом уставного капитала в более-менее крупном размере и отсутствие его в соответствии с англо-американским правом.

В англо-американском праве наличие у компании имущества, необходимого для удовлетворения требований кредиторов, обеспечивается не требованием наличия у нее минимального или твердого уставного капитала, а запретом распределения ее имущества между участниками (прежде всего выплат дивидендов) в отсутствие проверки ее реального имущественного состояния [15].

В настоящее время и в Казахстане, и в России проводится политика отказа от реального уставного капитала, но при этом не вводится «последующий контроль» за имущественным состоянием корпорации, как в англо-американском праве.

Получается, вводят чуждую континентальному праву англо-американскую модель, но при этом отбрасывают самую существенную часть этой модели - «последующий контроль». Таким образом, устанавливается полная бесконтрольность деятельности корпораций и отсутствие защиты кредиторов.

Вывод заключается в том, что если уж брать англо-американскую модель, то надо брать ее целиком.

Отменяя твердый уставный капитал, необходимо установить и эффективный последующий контроль.

3.2.5. Отмена обязательности членства в саморегулируемых организациях

Закон о компаниях не содержит деления компаний на коммерческие и некоммерческие. Отсутствие деления на коммерческие и некоммерческие компании является отличительной чертой современного английского права. Следует также обратить внимание на то, что до вступления в действие в 2002 г. Закона о рынке финансовых услуг 2000г (Financial Services Markets Act 2000) в Англии существовал такой особый вид компании, как саморегулируемые организации (self-regulating organizations). При этом следует отметить, что особенность таких компаний состояла не в том, что членство в таких организациях было обязательным в силу требования закона. Закон о рынке финансовых услуг отменил обязательность членства в саморегулируемых организациях для профессиональных участников рынка финансовых услуг, заменив это требованием получения соответствующей лицензии. При этом данный Закон предусмотрел, что после вступления в действие этого Закона новые саморегулируемые организации регистрироваться не будут [16].

Материалы конференции по обсуждению вопросов имплементации отдельных положений^^^В^Я прецедентного права в национальное законодательство

Было бы целесообразно воспользоваться опытом английского права и в порядке имплементации английского права распространить этот принцип не только на саморегулируемые организации, но и на все объединения юридических лиц, отменив, в частности, обязательное членство юридических лиц в Национальной палате предпринимателей.

4. Представительство

В Англии основным источником представительства является судебная практика. Только деятельность такого вида торговых представителей, как факторы (агенты, которым передаются товары для продажи), урегулирована специальным Законом о факторах 1889 г. [17].

Под агентским договором (the contract of agency) понимается договор о совершении одним лицом (агентом) действий по поручению и за счет другого лица (принципала) [18]. Созданный в основном судебной практикой Англии, агентский договор в настоящее время не только широко используется в имущественном обороте внутри стран общего права, но является также одним из наиболее распространенных видов международных сделок. Не случайно процесс унификации торгового права распространяется и на сферу отношений по агентскому договору.

Агентский договор может быть направлен на совершение агентом как юридических, так и фактических действий, конечной целью которых является установление договорных обязательств между принципалом и третьим лицом. Как правило, агент действует от имени принципала, и, следовательно, заключенные им или при его содействии сделки создают права и обязанности непосредственно для принципала. Судебная практика допускает и другие способы вступления агента в отношения с третьими лицами при осуществлении возложенного на него принципалом поручения, а именно: а) агент вправе действовать от своего имени, не раскрывая перед третьим лицом существования принципала; б) агент может, указывая на то, что он выступает по поручению и за счет принципала, не раскрывать его имени [19].

Возможность введения агентского договора в законодательство Казахстана вытекает из Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010-2020 годы, утвержденной Указом Президента РК от 24 августа 2009г. №858. Одним из положений Концепции является закрепление целесообразности введения агентов в число субъектов гражданского права и регламентации вопросов агентского соглашения.

Реализовать это положение можно путем включения в ГК РК главы об агентском договоре по примеру ГК России и других стран СНГ. Трудности при этом, несомненно, возникнут при определении соотношения агентского договора с договорами комиссии и поручения.

5. Договорное право

5.1. Понятие

Под договором в праве РК, как и во всем континентальном праве, понимается соглашение сторон.

Английское право в процессе своего исторического развития разработало иную концепцию договора, однако провести сравнительно-правовую аналогию с понятием договора в праве стран континентальной Европы, историко-правовой анализ становления договора в английском праве как самостоятельного правового института довольно сложно. До настоящего времени договорное право Англии не только не кодифицировано, но вообще никак не систематизировано. Все институты договорного права Англии развивались, главным образом, в процессе судебной практики, при отсутствии легального определения договора как правовой категории.

Под договором в английском праве понимается обещание (promise) или ряд обещаний, снабженных исковой защитой, то есть обещаний, за нарушение которых законом установлена санкция. Из такого определения следует два вывода: 1) лицо, которому что-то было обещано, при неисполнении обещания становится кредитором и имеет право на иск, и 2) данное обещание имеет правовой характер для лица, давшего такое обещание, создает юридическую обязанность и делает его должником.

Появление такой необычной правовой конструкции, которая юристам континентальной школы права, скорее, напоминает одностороннюю сделку, историки английского гражданского права относят к XIV веку.

К концу XV века суды общего права стали признавать, что если лицо, давая обещание, приняло на себя обязательство в обмен на какой-либо эквивалент, представляющий субъективную ценность

для должника, то в случае неисполнения оно обязано возместить кредитору убытки, вызванные неисполнением обещанного. Так было положено начало развитию фундаментальной доктрины английского договорного права - доктрины встречного удовлетворения (consideration) [20].

5.2. Обещание и встречное удовлетворение

Из изложенного можно сделать два вывода.

Во-первых, обещание как договор характерно только для английского права. Поэтому нет смысла использовать его в этом значении [21].

Однако само понятие «обещание» можно применить в казахстанском праве как юридический факт, тем более что такая концепция в юридической литературе Казахстана уже разработана [22].

Во-вторых, поскольку понятие «consideration» в английском праве появилось вынужденно, для того чтобы договор сделать договором, а в казахстанском праве такой необходимости нет, постольку, на мой взгляд, нецелесообразно включать в наше право понятие «consideration».

5.3. Эстопель

Более применимым можно считать другое понятие, тесно связанное со встречнымудовлетворением, вернее, с отсутствием встречного удовлетворения.

Это так называемый эстопель (promissory estoppel). Его обычно переводят как «лишение права возражения на основании данного обещания». Например, А.А. Дубинчин переводит термин «proprietary estoppel» как «лишение права возражения в отношении собственности», возникающее в определенных ситуациях, в которых лицо совершило действия, полагаясь на убежденность в том, что оно обладает либо приобретет в будущем права в или над земельной собственностью (Jones v. Jones (1977). Эта убежденность вытекает из действий либо заверений владельца недвижимости, из которых может быть выведено обещание другому лицу относительно того, что адресат обещания имеет признаваемый интерес в недвижимости, либо что он будет создан в его пользу (Leoid ва^ Ple v. Posset (1991) [23].

В.В. Оробинский предлагает другое, более простое и понятное определение эстопеля: сторона не может «съехать» с обещания, если другая сторона действовала, разумно полагаясь на это обещание.

Классическое дело, возродившее эстопель, - это дело Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd (1947). Истец - собственник, ответчик-арендатор. По договору 1937г арендатор платил 2500 фунтов стерлингов в год, сдавал квартиры в субаренду и на разнице получал прибыль. Однако в 1939 г. люди из - за войны стали уезжать из Лондона, у арендатора возникли убытки, и в 1940 г. собственник снизил арендную плату до 1250 фунтов. Это было задумана как временная мера, но никаких сроков оговорено не было.

В 1945 г. дом был уже полностью заселен. Собственник предъявил счет за 1945 г. на 2500 фунтов и потребовал возместить неуплаченные суммы за прошлые годы - 7916 фунтов.

Судья решил, что снижение арендной платы - временное обещание, которое действовало, пока дом не был сдан полностью, то есть до начала 1945 г. [24].

Это и есть эстопель: обещание связывает, если другая сторона действовала, разумно полагаясь на это обещание.

Несмотря на архаичность этого института, в российском законодательстве, тем не менее появились элементы эстопеля.

Федеральным законом РФ от 7 мая 2013 г. №100 -ФЗ ст. 166 ГК изложена в новой редакции. Пункт 5 этой статьи гласит: «Заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки».

Выделенная часть этого пункта очень напоминает английский эстопель, как его определил В.В. Оробинский: сторона не может «съехать» с обещания, если другая сторона действовала, разумно полагаясь на это обещание» [25].

В соответствии с п.5 ст. 166 ГК РФ определенные случаи поведения лица, заявляющего о недействительности сделки, выглядят как обещание, дающее основание другим лицам разумно полагаться на это обещание. Несколько трансформированный, но все же эстопель.

Можно воспользоваться опытом РФ и предусмотреть в ГК РК соответствующую норму, что будет означать перенос в казахстанскую действительность элементов старого доброго и не совсем понятного английского правового понятия.

И звучит красиво, хоть и непонятно - «эстопель».

5.4. Заверения об обстоятельствах

Заверения в английском праве довольно тщательно разработаны.

Существует несколько видов заверений, по каждому из которых имеется прецедентная практика:

1) просто слова (mere representations);

2) просто мнение (mere opinion);

3) мнение специалиста (expert opinion);

4) торговое преувеличение (trade puff);

5) торговое преувеличение «с прицепом» (puffs with a specific promise

attached);

6) ввод в заблуждение (искажение фактов - misrepresentations).

Первые три вида заверений в договор не попадают. А три последних вида попадают, причем иногда даже тогда, когда в письменном договоре они не отражены [26].

В казахстанской договорной практике к заверениям, данным до заключения договора, относятся в целом отрицательно. В договор нередко включают оговорки типа, что после подписания договора все предыдущие устные и письменные соглашения, переписка, переговоры теряют силу.

Единственным случаем, когда заверения могут быть учтены, является норма ст. 392 ГК РК «Толкование договора». В п.2 ст. 392 ГК закреплено, что если правила, содержащиеся в пункте первом (толкование договора на основе буквального значения содержащих в нем слов и выражений), не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная воля сторон с учетом цели договора. При этом принимается во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Отдельные элементы английского института заверения можно включить в казахстанское законодательство. При этом можно воспользоваться опытом России.

Федеральным законом от 8 марта 2015г №42-ФЗ в ГК РФ была включена ст. 4312 «Заверения об обстоятельствах» В ней закрепляется, что «сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения».

Кроме того, в ряде случаев допускается требование об отказе от договора или о признании договора недействительным.

Недостоверные сведения, о которых говорится в ст. 4312 ГК РФ, как раз подпадают под три последних вида заверений по английскому праву: торговое преувеличение, торговое преувеличение «с прицепом», ввод в заблуждение. Так что ст. 4312 ГК РФ - это в чистом виде английское право.

5.5. Оговорки

В английском праве есть понятие «подразумеваемые условия» («Implied terms»). Они могут попасть в договор либо в силу статутного закона, либо в силу усмотрения суда. К подразумеваемым условиям может относиться также обычай.

Защитой от подразумеваемых условий в английском праве выступают оговорки. Оговорки о снятии ответственности бывают двух видов: полностью исключающие ответственность (exlusion /

exemption clause) и ограничивающие ответственность (limitation clause) [27].

Одной из таких оговорок является «indemnity clause» - оговорка от убытков, потерь [28]. В.В. Оробинский называет эту оговорку - «подушка безопасности» [29].

Такая «подушка безопасности» уже предусмотрена в ГК РФ. Ст. 4061 ГК РФ называется «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обязательств». Пункт 1 этой статьи гласит: «1. Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения».

Перед нами английская «indemnity clause» в чистом виде.

5.6. Абстрактные убытки

Абстрактные убытки - один из видов убытков в английском праве.

Если определить их кратко и упрощенно, то это разница в цене (между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора) [30].

Взыскание абстрактных убытков получило определенное распространение в судебной практике Казахстана и России, и в конце концов нашло закрепление в ст. 3931 ГК РФ «Возмещение убытков при прекращении договора».

По смыслу этой статьи при досрочном прекращении договора по вине должника кредитор вправе требовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора, а если такого договора не заключено, - то текущей ценой (цена на момент прекращения договора).

5.7. Недоказанные убытки

Проблема недоказанных убытков давно стала острой в казахстанской юридической литературе и судебной практике. Пора воспринять этот английский вид убытков и включить этот принцип в гражданское законодательство.

В ГК РФ этот вид убытков уже включен. Федеральным законом РФ от 8 марта 2015г №42-ФЗ. Пункт 5 ст. 393 ГК РФ гласит:

«5.Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен в разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

5.8. Преддоговорная ответственность - culpa in contrahendo

Преддоговорная ответственность в Англии применяется. Например, в деле Anglia Television v. Reed (1971) суд взыскал с актера Рида убытки, нанесенные компанией до заключения договора из-за отказа Рида участвовать в съемках после заключения договора. Однако преддоговорная ответственность не получила в Англии широкого распространения. Есть и прецеденты, отказывающие в возмещении убытков, причиненных до заключения договора [31].

Поэтому надо с известной осторожностью относиться к опыту России, где в ГК РФ включена ст. 4341, предусматривающая обязанность возмещения убытков в случае недобросовестного прерывания переговоров о заключении договора.

5.9. Оговорка о неизменности обязательств - clausula rebus sic stantibus

Зародившаяся в римском праве концепция получила закрепление во многих юрисдикциях и конструируется сейчас как расторжение и изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

В Англии этот институт получил название «фрустрация» (Frustration), то есть утрата договором своего смысла, или доктрина тщетности договора [32].

Других средств правовой защиты в ситуации изменения обстоятельств, кроме указанного, английское право не предоставляет. В отличие от большинства стран континентальной Европы английское право исходит из того, что «изменение договора подрывает определенность и изменяет риски, распределенные договором, и предусматривает, что прекращение обязательств по договору возможно только тогда, когда после его заключения изменение обстоятельств делает исполнение по договору незаконным или невозможным».

Английская судебная практика уделила значительное внимание теоретическому обоснованию фрустрации, возможно, ввиду необходимости объяснить, почему доктрина фрустрации не допускает перераспределения рисков между сторонами, а также не позволяет освободиться от невыгодного договора. Теория «конструирования» считается в настоящее время общепризнанным стандартом доктрины фрустрации.

Реализуется данная теория на практике следующим образом. Во-первых, суд должен проанализировать условия договора в соответствии с обстоятельствами на момент его заключения и затем в свете вновь возникших обстоятельств. Во-вторых, английское право, как и большинство развитых правопорядков, не содержит универсального правила о том, на какую из сторон по договору возлагается риск существенного изменения обстоятельств. Суд должен установить, не вытекает ли из договора либо существа обязательства, что риск возникновения новых обстоятельств несет одна из сторон. Для этого суд исследует вопрос о том, содержит ли договор оговорку, регулирующую возникновение новых обстоятельств. В случае если такая оговорка отсутствует либо не регулирует отношения сторон, на случай данных конкретных обстоятельств суд может применить доктрину фрустрации. В этом случае суд сравнивает обстоятельства, сопровождающие заключение договора, и вновь возникшие обстоятельства с целью установить, насколько сильно они различаются. Для применения фрустрации исполнение в его коммерческом смысле должно коренным образом отличаться от предусмотренного договором.

Английское право рассматривает валютные риски, такие как инфляция, обесценивание валюты платежа, как риск, который несет кредитор. Суды исходят из того, что если кредитор хочет снять с себя валютные риски, то соответствующие оговорки должны быть сделаны в договоре [33].

В России этот институт нашел отражение в ст. 451 ГК РФ, в которой предусматривается возможность изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств или по соглашению сторон, или в судебном порядке.

В Украине это ст. 652 ГК Украины [34].

Можно рассмотреть вопрос о включении этого института в гражданское законодательство РК.

Список литературы

1. См., например: Томсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. М.:Зерцало- М., 2010. С. 1; Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. 14-е изд. М.: Изд-во Юрайт, 2015. С. 41.

2. См.: Рене Давид, Камилла Жоффре -Спинози. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения. 1996. С. 208.

3. См., например: Пятин С.Ю. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие. 2-е изд. М.: Издательско-торговая корпорация Дашков И К о, 2011. С. 24-27.

4. См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: учеб. пособие / Под ред. С.Н. Бабурина, Р.А. Курбанова. М.: ЮНИТИ - ДАНА, 2013. С. 17-18.

5. См.: Рене Давид, Камилла Жоффре - Спинози, С. 226-227.

6. См.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: Учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2016.

С. 420-421.

7. См.: Рене Давид. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 311; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 424-428.

8. Из выступления Л.М. Григорьева на заседании «круглого стола» «Обеспечение права собственности» (5 июня 2009г., Москва) (Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике. Международная коллективная монография. М., 2009. С. 444).

9. См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 5-7.

10. См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В.В. Залесский. М.: Норма. 2009. С.18; Полковников Г.В. Английское право о компаниях: закон и практика: Учебное пособие. М.: Изд-во НИМП, 1999. С.19-30.

11. См.: Вильямс С. Основы договорного права. М., 1955. С. 386.

12. См.: Полковников Г.В. Указ.соч., С. 30-31

13. См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 183, 194.

14. См.: Там же. С. 195.

15. См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 163.

16. См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран, С. 31.

17. См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. Руков. авт.коллектива В.В. Залесский. М.: Изд. НОРМА, 1999. С. 29.

18. См.: Ансон В. Договорное право. М.: Юрид.литература, 1984. С. 373.

19. См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран. Изд. 4-е. Т. П.М.: Международные отношения, 2008. С. 172.

20. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том I. Изд. 4-е / Под ред. Е.А. Васильева и А.С. Комарова. М.: Международные отношения, 2004. С. 495-497.

21. Хотя справедливости ради, следует отметить, что в российской литературе появляются предложения использовать конструкцию договора-обещания в российском праве. (см.:Бекленищева И.В. Неклассический подход к понятию гражданско-правового договора: концепция договора как обещания). - Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. К 80-летию С.С. Алексеева. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2004. С. 364-389.

22. См.: Диденко А.Г. Понятие «обещание» в гражданском праве. Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 13. Алматы: Раритет, 2002; его же. Вызовы времени: Теория юридических фактов и ее отражение в правовой действительности. Приложение к сборнику «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Вып.44. Алматы: Раритет, 2015. С. 48-53.

23. См.: Дубинчин А.А. Английское контрактное право: практическое пособие для российского юриста: Заключение договора. М.: Инфо-тропик Медиа, 2012. С. 225-226.

24. См.: Оробинский В.В. Указ. соч. С. 154-165.

25. См.: Оробинский В.В. Указ. соч. С. 165-167.

26. См.: Оробинский В.В. Указ.соч. С. 197-208.

27. См.: Оробинский В.В. Указ.соч. С. 224-262.

28. См. также: Чумаков А.А. Ведение переговоров по новым правилам: новеллы законы №42-ФЗ - Закон. Июнь 2015. С.80.

29. См.: Оробинский В.В. Указ. соч. С. 260.

30. См.: Оробинский В.В. Указ. соч. С. 318.

31. См.: Оробинский В.В. Указ.соч. С. 314-317, 341-342.

32. О возникновении и развитии доктрины тщетности (Frustration) см.: Ансон В.Д. Договорное право. Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1984. С. 306-326.

33. См.: Рожкова М.А. Отдельные аспекты доказывания существенного изменения обстоятельств (по статье 451 ГК РФ). Вестник ВАС РФ. 2001. №4.

34. См. об этом: Беляневич Е. Клаузуле rebus sic stantibus в гражданском законодательстве Украины. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 28. Алматы: Юрист, 2007. С. 31-46.

Майдан Кунтуарулы Сулейменов,

Каспий ^огамдьщ университет жеке FЗИ-ньщ директоры, КР "¥ГА академигi, з.г.д.,

профессор

Агылшын цуцыгы жэне Цазацстанныц цуцыцтыц жуйеЫ Сулейменов Майдан Кунтуарович,

директор НИИ частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Английское право и правовая система Казахстана

Maidan Suleimenov Kuntuarovich,

Director of the Institute of Private Law of the Caspian Public University, academician of NAS RK, Doctor of Law, Professor

English law and the legal system of Kazakhstan