Риски строительных компаний при привлечении средств дольщиков

Риски строительных компаний при привлечении средств дольщиков

А.В. Богданов

главный юрисконсульт ООО «ВЕЛЕС Капитал Девелопмент»

Уже три года (с 1 апреля 2005 года) в нашей стране действует Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об участии в долевом строительстве). Этот закон призван регулировать отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве. Несмотря на это, вопросы правоприменения Закона об участии в долевом строительстве на практике до сих пор однозначно не решены.

Принятие указанного закона было обусловлено необходимостью урегулирования проблем, возникающих при участии в долевом строительстве и связанных с процедурой заключения договора, определением объема прав и обязанностей застройщика и участника долевого строительства, защитой интересов участников договора как будущих собственников созданных объектов недвижимости. Действительно, принятие Закона об участии в долевом строительстве в значительной мере снизило риски дольщиков при долевом строительстве, но при этом риски организаций-застройщиков существенно увеличились. На мой взгляд, учитывая принцип равенства сторон в гражданском праве, установленный статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), подобный перекос в пользу дольщиков не может пойти на пользу развитию долевого строительства в стране и,

надеюсь, в будущем законодатели постараются его ликвидировать.

Проблема минимизации рисков встает перед участниками в любой сфере хозяйственной деятельности. В настоящей статье будут рассмотрены основные риски, которые возможны при привлечении средств дольщиков.

Прежде всего необходимо определиться с понятием «привлечение средств дольщиков». Согласно пункту 1 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве «по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости».

В указанной статье содержится ряд условий, которые должен включать договор, и, соответственно, при отсутствии таких условий договор считается незаключенным. В частности, существенным условием договора является срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. В анализируемом законе ничего не говорится о том, возможно ли досрочное предоставление такого объекта. Очевидно, следует прийти к выводу, что оно возможно только в случае согласия

участника долевого строительства (ст. 315 ГК РФ). Кроме того, договор участия в долевом строительстве должен содержать:

• определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

• цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

• гарантийный срок на объект долевого строительства.

Гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее пяти лет, он исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором. При отсутствии в договоре перечисленных условий он считается незаключенным.

Наряду с Законом об участии в долевом строительстве продолжает действовать инвестиционное законодательство. Сосуществование законодательных актов, регулирующих одинаковые правоотношения, вызвало немало споров и вопросов, например: в каких случаях применять тот или иной законодательный акт? когда следует заключать договор участия в долевом строительстве или инвестиционный договор?

Изменения в Закон об участии в долевом строительстве, внесенные Федеральным законом от 18 июля 2006 года № 111-ФЗ, прояснили возникшую ситуацию. Теперь согласно пункту 3 статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве его действие не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные же отношения регулируются ГК РФ и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

Определение сферы нормативного регулирования и выбор вида заключаемого договора зависят от нескольких факторов. Один из них - определение объекта строительства. Речь о заключении договора долевого участия может идти в том случае, когда гражданин или юридическое лицо вносит денежные средства, направляемые для строительства недвижимого имущества и общего имущества всех дольщиков здания (коридоры, лифты, холлы и т. п.) и (или) иного объекта недвижимости, строящегося (создаваемого) также с привлечением денежных средств указанных участников долевого строительства, которые, таким образом, принимают именно долевое участие в строительстве объекта.

В случае строительства не отдельных помещений как объектов гражданских прав в одном объекте, а объекта целиком (здание, сооружение) или объектов производственного назначения следует применять инвестиционное законодательство, а именно Федеральный закон от 25 февраля 1999 года № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Закон № 39-ФЗ) с применением норм ГК РФ. В указанном случае заключается инвестиционный договор (ч. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве).

Определяющим фактором в выборе закона, подлежащего применению, также является право собственности на построенный объект. Если объект оформляется в собственность одного лица целиком, то Закон об участии в долевом строительстве не применяется и следует руководствоваться инвестиционным законодательством.

Статья 2 Закона об участии в долевом строительстве определяет объект долевого строительства как «жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и

иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства».

Перечень объектов недвижимости, которые могут возводиться на основании Закона об участии в долевом строительстве, гораздо более узок, нежели перечень объектов недвижимости, предусмотренный в статье 130 ГК РФ. Это вполне объяснимо, так как:

1) в Законе об участии в долевом строительстве речь идет только о рукотворных объектах недвижимости; из сферы его регулирования исключены объекты недвижимости, которые являются таковыми в силу их естественных свойств;

2) из-под регулирующего воздействия Закона об участии в долевом строительстве выведены объекты производственного назначения.

Вместе с тем следует иметь в виду, что существующее законодательство не содержит определение того, что является объектами производственного назначения. Таким образом, в процессе правоприменения норм Закона об участии в долевом строительстве встает вопрос о разграничении объектов производственного назначения и тех объектов недвижимости, которые не являются жилыми, но которые могут быть построены под регулирующим воздействием этого закона (гаражи, встроенно-пристроенные помещения нежилого назначения и т. п.).

В качестве объектов долевого строительства могут выступать только определенные объекты из всего перечня объектов недвижимости, предусмотренных гражданским законодательством, - жилые и нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, возводимого при помощи привлеченных денежных средств, принадлежащих участникам долевого строительства. Очевидно, что жилые и нежилые помещения должны входить в состав многоквартирного жилого дома или иного объекта недвижимости, строящегося с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Кроме того, к иным объектам недвижимости, которые могут возводиться в соответствии с нормами Закона об участии в долевом

строительстве, относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения. Таким образом, иные объекты недвижимого имущества, перечень которых предусмотрен статьей 130 ГК РФ, не могут выступать в качестве объектов, строительство которых подпадает под регулирующее воздействие Закона об участии в долевом строительстве.

Исходя из буквального толкования указанного закона, можно сделать вывод о том, что объектом договора долевого участия в строительстве не может выступать строительство коттеджа, который следует рассматривать в качестве жилого дома (ч. 1 ст. 16 Жилищного кодекса Российской Федерации). Коттедж не входит в состав иного многоквартирного дома, является самостоятельным объектом недвижимости, и его строительство должно вестись в соответствии с правилами, установленными для договоров строительного подряда. Вместе с тем это может стать проблемой при строительстве коттеджных поселков, которое осуществляется на основании привлечения застройщиком инвестиций, в том числе и для строительства недвижимых объектов инфраструктуры, предназначенных для обслуживания коттеджей (сооружений, в которых размещаются котельные, здания для размещения обслуживающего персонала, охраны и т. д.). Однако и в этом случае строительство указанных объектов с моей точки зрения не подпадает под регулирующее воздействие комментируемого закона.

Перечень объектов недвижимости, которые подпадают под регулирование Закона об участии в долевом строительстве, остается открытым. Очевидно, что вопрос о том, подпадает ли тот или иной объект под регулирующее воздействие этого закона, будет решаться самим правоприменителем в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела и с опорой на статью 130 ГК РФ, содержащую дефиницию общего понятия недвижимости.

Закон точно обозначает, что единственный способ привлечения денежных средств

юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей для строительства (создания) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) является договор долевого участия. Если строительство объектов недвижимости производится юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями) без участия граждан, то такие отношения могут строиться ими не только на основании договора долевого участия в строительстве. Такие отношения могут основываться на нормах ГК РФ, Федерального закона № 39-Ф3 и других законов.

В случае если юридические лица (индивидуальные предприниматели) - участники отношений по строительству объектов недвижимости намерены привлечь денежные средства хотя бы одного физического лица, они могут это сделать только на основании договора участия в долевом строительстве и на такие отношения будут распространяться нормы комментируемого Закона об участии в долевом строительстве.

Пункт 3 статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве гласит, что «передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается». Положение указанной статьи сокращает право участника инвестиционной деятельности на уступку своих прав требования. Уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Уступка прав требований по договору участия в долевом строительстве основывается на нормах ГК РФ (согласно пункту 1 статьи 382 право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка

требования) или перейти к другому лицу на основании закона). Статья 383 ГК РФ определяет случаи, когда права не могут быть уступлены, а именно «переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, не допускается». Как видим, уступка инвестиционных прав в этот перечень не входит. Соответственно, налицо противоречие между ГК РФ и Законом об участии в долевом строительстве. Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Согласно статье 389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации (договор участия в долевом строительстве требует государственной регистрации), должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. После подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства участник долевого строительства может передать свои права на объект долевого строительства другому лицу, но только не на основании договора уступки прав требований, а на основании договора купли-продажи.

Однако основные риски, связанные с привлечением средств дольщика, обусловлены вопросами образования стоимости и цены объектов строительства. Цена по договору участия в долевом строительстве состоит из двух частей:

1) как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства;

2) как сумма денежных средств на оплату услуг застройщика.

Поскольку Закон об участии в долевом строительстве предусматривает строго целевое использование привлекаемых средств, то на застройщиков возлагается обязанность точно определить размер денежных средств, которые будут непосредственно направлены на создание объекта недвижимости. Равным образом в договоре должно быть точно определенно, какая сумма поступит заказчику в качестве его воз-

награждения. Закон не предусматривает правовых последствий для ситуаций, когда стоимость работ по строительству объекта недвижимости по не зависящим от застройщика причинам значительно превышает смету.

Исходя из изложенного, предложение разной цены за один и тот же товар является незаконным. На основании пункта 1 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. В соответствии с пунктом 1 статьи 5 этого закона цена договора участия в долевом строительстве может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в случае, если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются.

Учитывая изложенное, денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство (создание) объекта долевого строительства, не подлежат включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость у застройщика при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком, согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

В случае если организация, являющаяся по договору участия в долевом строитель-

стве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости, то есть застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажные работы, то на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ средства дольщиков и инвесторов, аккумулированные на счетах организации-застройщика, не учитываются в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Такие средства учитываются как средства целевого финансирования. Из указанной нормы следует, что иные средства, получаемые организацией-застройщиком, включаются в состав доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Так, средства, получаемые на возмещение затрат застройщика в связи с выполнением им функции контроля и надзора за строительством (средства на содержание застройщика (заказчика-застройщика) включаются в доходы застройщика (заказчика-застрой-щика) для целей налогообложения прибыли. Соответственно, расходами застройщика для целей налогообложения прибыли признаются затраты застройщика, связанные с осуществлением функций контроля и надзора за строительством, при соблюдении требований статьи 252 НК РФ, а также иных требований к расходам, установленных главой 25 НК РФ. В состав внереализационных доходов застройщика включаются суммы штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств на основании пункта 3 статьи 250 НК РФ, а также суммы превышения средств дольщиков и (или) инвесторов, аккумулированных на счетах застройщика в течение срока реализации инвестиционного проекта (строительства), над фактической стоимостью объекта строительства в случае, если эти суммы не возвращаются дольщикам (инвесторам).

Кроме того, в соответствии с пунктом 14 статьи 250 НК РФ в состав внереализационных доходов включаются доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств. Подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ установлена обязанность налогоплательщика вести раздельный учет доходов (расходов), полученных в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты получения.

Что же такое целевое использование финансовых средств?

Целевое финансирование - это получение средств, использовать которые можно в соответствии с теми задачами, которые преследует лицо, их выделившее. Таким образом, ограничивается сфера применения таких средств. Понятие целевого финансирования в системе гражданского законодательства не связано с определенными видами договора или источника финансирования. При этом с практической точки зрения важное значение имеет понимание места целевого финансирования в системе бухгалтерского учета и налогообложения. Основными документами, регламентирующими порядок бухгалтерского учета целевого финансирования, являются Положение по бухгалтерскому учету «Учет государственной помощи» ПБУ 13/2000, утвержденное приказом Министерства финансов Российской Федерации (Минфин России) от 16 октября 2000 года № 92н, и План счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденный приказом Минфина России от 31 октября 2000 года № 94н. В соответствии с Планом счетов средства целевого финансирования включают в себя как бюджетные, так и другие средства, поступившие от других организаций и лиц, для осуществления

мероприятий целевого назначения. Однако, кроме ПБУ 13/2000, предписывающего порядок учета бюджетных средств, нормативные документы не раскрывают порядок классификации, признания, учета средств, поступивших для проведения мероприятий целевого назначения из других источников. В связи с этим для других видов целевых поступлений, например грантов, вкладов в негосударственный пенсионный фонд, инвестиций в долевое строительство и т. д., положения ПБУ 13/2000 применяются по аналогии, что приводит к формированию различных подходов к бухгалтерскому учету и отчетности. Для целей налогообложения понятие целевого финансирования ограничено видами целевого финансирования, перечисленными в подпункте 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ. В соответствии с этой нормой при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. К средствам целевого финансирования, в частности, относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования в виде средств бюджетов всех уровней, государственных внебюджетных фондов, выделяемых бюджетным учреждениям по смете доходов и расходов бюджетного учреждения. Таким образом, круг организаций, которые при определении налоговой базы могут не учитывать доходы в виде имущества, полученного в рамках целевого финансирования, а также в виде средств бюджетов, ограничен бюджетными учреждениями. Соответственно, нецелевым использованием финансовых средств будет признано любое расходование денежных средств, выходящее за рамки, установленные пунктом 1 статьи 251 НК РФ, направленных на иные цели кроме инвестиционных.

Таким образом, средства инвесторов, полученные заказчиком во время строительства, не облагаются налогом на прибыль, только если они относятся к средствам целевого финансирования (подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ). При этом назначение таких

средств инвестор определяет в договоре. Если налоговая инспекция установит, что заказчик расходовал деньги на работы, которые не предусмотрены договором, пусть и в интересах инвестора, то она признает их налогооблагаемым доходом инвестора как целевое финансирование, использованное не по назначению (п. 14 ст. 250 НК РФ). Соответственно, такие средства будут включены в состав внереализационных доходов на дату нецелевого использования (подп. 9 п. 4 ст. 271 НК РФ).

В связи с этим направления расходования средств нужно четко прописать в инвестиционном договоре. При необходимости их перечень можно дополнить, заключив дополнительное соглашение к договору. Например, если заказчик расходует деньги инвестора на рекламу проекта и маркетинговые исследования, то негативных налоговых последствий не будет только в случае, когда в договоре это специально оговорено (письмо Минфина России от 19 июля 2006 года № 03-03-04/1/599).

Для целей налога на прибыль заказчик также обязан вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. В противном случае целевые средства могут расценить как безвозмездно полученное имущество. Тогда их включат в состав внереализационных доходов на дату поступления (подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ). Налог на прибыль заказчик должен заплатить с суммы вознаграждения, полученного при строительстве объекта, за минусом расходов на его содержание (письмо Минфина России от 23 ноября 2004 года № 07-05-14/306). По окончании строительства у заказчика может возникнуть экономия целевых средств. Если по условиям договора с инвестором сэкономленные средства остаются в распоряжении заказчика-застройщика, он должен заплатить с нее налог на прибыль.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что застройщик при заключении договора долевого участия сталкивается с проблемой определения цены по подобному договору. В соответствии со статьей 5 Закона об участии в долевом строительстве « в договоре указывается цена договора, то

есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика».

Вместе с тем в статье 18 этого же закона определяется, что «Застройщик использует денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией».

Учитывая, что Закона об участии в долевом строительстве осуществляет защиту прав потребителей, деятельность по привлечению денежных средств по договорам долевого участия подпадает под действие Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей». В пункте 2 статьи 10 этого закона устанавливается, что информация о товарах (работах, услугах), которая предоставляется потребителю, в обязательном порядке должна содержать цену в рублях и условия приобретения товаров (работ, услуг). При этом статья 426 ГК РФ гласит следующее:

«1. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора уста-

навливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей».

При этом постановлением Правительства Российской Федерации от 27 октября 2005 года № 645 «О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства» утверждены Правила представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, где указано, что среди прочего застройщики обязаны ежеквартально предоставлять информацию о привлеченных денежных средствах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 426 ГК РФ цена услуг должна быть одинаковой для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. То есть изменения цены для разных категорий потребителей или по иным факторам, не являющимся себестоимостными при продаже одного и того же объекта не допускается.

Как уже отмечалось, цена является существенным условием договора долевого участия. В том случае, если в договоре отсутствует условие о цене, договор долевого участия считается незаключенным. Таким образом, если стороны не укажут условия о цене, то не подлежат применению правила пункта 3 статьи 424 ГК РФ, которые предусматривают определение цены путем обращения к ценам за аналогичный товар, обычно взимаемым с покупателя, при сравнимых обстоятельствах.

Цена в договоре участия в долевом строительстве определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство объекта долевого строительства и оплату услуг застройщика. Внесение денежных средств производится единовременно либо в установленный договором период. Проблема заключается в том, что на момент начала строительства застройщик предполагает нести затраты, которые

не покрывают всех расходов, определяемых на момент сдачи дома в эксплуатацию. В итоге дольщики вносят деньги, которые соответствуют стопроцентной стоимости объекта долевого строительства, но их не хватает на то, чтобы полностью завершить строительные работы. Соответственно, в ряде случаев происходит необоснованное увеличение стоимости на объекты долевого строительства.

Причин здесь может быть несколько. В первую очередь к ним относятся не полностью контролируемая со стороны государства инфляция, существование административных «барьеров», которые обусловлены императивными требованиями, предъявляемыми к фигуре застройщика. Это вынуждает застройщика при формировании цены договора участия в долевом строительстве предусматривать не фиксированную денежную сумму, а ориентировочную, привязываемую к стоимости 1 квадратного метра объекта долевого строительства. В договоре предусматривается, что окончательная цена будет установлена по данным технической инвентаризации, то есть после получения технического паспорта на объект долевого строительства. Вместе с тем толкование статьи 5 Закона об участии в долевом строительстве указывает на то, что цена в договоре должна быть четко определена.

Если ставить определение цены в зависимость от стоимости квадратных метров, то, как оговорить в договоре это существенное условие, чтобы оно изначально не было обременительным для одной стороны, а именно для дольщика. Ориентировочная цена по договору участия в долевом строительстве может являться одним из факторов, оказывающим влияние на необоснованное увеличение стоимости объектов недвижимости, поскольку доказать инвестору, сколько средств реально затратил застройщик, вряд ли возможно. Лицо, вкладывающее денежные средства в долевое строительство, как правило, не является специалистом в этой области. Вызывает сомнения и порядок определения средств на возмещение затрат на строительство объекта, а также на оплату услуг застройщика. В договоре обычно

указывается одна сумма и не определяется, какая ее часть предназначена для затрат на строительство, а какая - на оплату услуг застройщика.

Следует обратить внимание, что строительство объектов недвижимости осуществляется в соответствии с проектной документацией, которая предполагает обязательное составление сметы - документа, который отражает затраты на строительство в целом. При возведении объектов строительства широко применяются сметы локальные, объектные и сводный сметный расчет. Каждая из указанных смет содержит определенную стоимость трудозатрат и материалов, поэтому возникает вопрос: какая из смет содержит цену, включаемую в договор участия в долевом строительстве?

Локальная смета, являясь первичным сметным документом, составляется на основе объемов и отдельных видов работ (земляные, отделочные, малярные, штукатурные и т. д.), определяемых в составе рабочего проекта и рабочей документации.

Объектная смета составляется на объект строительства в целом и включает в себя стоимость всех строительно-монтажных работ. Однако стоимость строительства по объектной смете не определяет конечную цену. На основании объектной сметы составляется сводный сметный расчет стоимости зданий и сооружений, который является документом, определяющим полный лимит денежных средств на проведение строительства. В сводный сметный расчет включаются затраты на подготовку территории строительства, устройство временных обслуживающих зданий и сооружений, инженерных коммуникаций, благоустройство и озеленение территории, на зимнее удорожание и т. д. Следовательно, именно сводный сметный расчет должен содержать в себе полную стоимость строительства, а значит, цену, которая является существенным условием договора участия в долевом строительстве. В сводный сметный расчет обязательно закладывается показатель прибыли строительной организации. Однако при формировании условия о цене договора участия в долевом строительстве

застройщики предлагают, помимо сметных затрат, включать и дополнительные затраты на услуги, связанные с организацией строительства. В итоге за исполнение застройщиком однородных обязанностей по договору дольщик должен уплачивать двойную цену.

С проблемой определения цены по договору участия в долевом строительстве связано формирование условия о сроке строительства. Это условие договора должно отражать конкретный интервал времени, в течение которого застройщик будет вести строительные работы, а также осуществит все необходимые мероприятия, связанные с получением разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию. В противном случае представляется невозможной реализация положений частей 2 и 3 статьи 6 Закона об участии в долевом строительстве. Указанные положения закона предусматривают возможность при нарушении срока строительства взыскать неустойку, которая, как известно, привязывается к определенному моменту времени.

Практика показывает, что в договоре участия в долевом строительстве срок устанавливается сторонами не как четкий интервал времени, а как ориентировочная дата сдачи объекта в эксплуатацию. Основная причина в том, что на момент начала строительства не все дольщики полностью внесли денежную сумму, а также в том, что в отношении не всех объектов долевого строительства были заключены договоры. Имеются так называемые свободные площади, которые будут предлагаться гражданам или юридическим лицам в процессе строительства объекта недвижимости. Это обусловлено тем, что существенное увеличение цен на объекты недвижимости уменьшает их инвестиционную привлекательность и, как следствие, ограничивается возможность внести в полном объеме денежную сумму за объект долевого строительства на момент начала выполнения строительных работ. С другой стороны, застройщики, прогнозируя инфляцию, сознательно не заключают в отношении «свободных площадей» договоры. Соответственно, единственным для застройщиков выходом

из сложившейся ситуации, когда становится возможным полностью покрыть затраты на строительство всего объекта недвижимости, является увеличение стоимости предлагаемых в процессе строительства «свободных площадей».

Таким образом, решение проблемы сроков и цены по договору участия в долевом строительстве предполагает изменение правовых норм.

Помимо этого, при реализации инвестиционных проектов застройщики сталкиваются с проблемой залога имущества. В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору долевого строительства с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) находящимся в залоге считается земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (п. 1 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве). После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства указанное имущество, находящееся в залоге, не может передаваться в залог без согласия участников долевого строительства. Исключение составляет случай передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которого входят объекты долевого строительства (п. 7 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве). Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства такое имущество было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается в случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительством или при одновременном соблюдении следующих условий:

• залогодержателем имущества является банк;

• от залогодержателя получено согласие на удовлетворение требований застройщика за счет заложенного имущества, а также согласие на прекращение права залога на объекты долевого строительства в случае подписания сторонами (застройщиком и участниками долевого строительства) передаточного акта или иного документа о передаче построенного объекта долевого строительства.

Дополнительно введено ограничение на размер привлекаемых денежных средств участников долевого строительства. Эти средства не должны превышать в совокупности с полученными от банков кредитами стоимость строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, указанную в проектной декларации (п. 7.1 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве). Однако это положение тормозит, на мой взгляд, ипотечное кредитование, так как совокупность денежных средств, полученных от дольщиков по договорам долевого участия, представляет собой не только сумму строительства многоквартирного дома, но и сумму вознаграждения застройщика, которая в себестоимость строительства не входит.

С момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании Закона об участии в долевом строительстве, не распространяется на объект долевого строительства.

Результаты анализа существенных рисков строительных организаций при привлечении средств дольщиков позволяют сделать вывод о необходимости не только изменения существующих экономических отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства, но и дальнейшего реформирования законодательства в этой области.