Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения

* ПУБЛИКАЦИИ ЗАРУБЕЖНЫХ АВТОРОВ *

Свобода договора в англо-американском праве! понятие, сущность и ограничения

К. Осакве

А. Свобода договора как субъективное право: предварительные теоретические вопросы.

В любом ее виде свобода не есть и не может быть вседозволенностью. В контексте договорного права свобода договора, будучи субъективным правом, предполагает возможность делать все, что не наносит вред другой стороне в договоре, основам правопорядка и нравственности или публичным интересам в целом. Ограничения свободы договора каждого участника современного экономического оборота определены законом. При установлении ограничений законодатель применяет формулы адекватного баланса пересекающихся интересов. Иными словами, свобода договора — это свобода его обладателя, ограниченная законом, устанавливающим определенные пределы для ее осуществления. Соответственно, свобода договора реализуется согласно аксиоме «разрешено все, что не запрещено буквой закона и не противоречит духу права» (whatever is not prohibited by the letter of the law and does not violate the spirit of the law is permitted).

Свобода договора является одновременно ключевым принципом англоамериканского договорного права (core principle of anglo-american

Осакве Кристофер — доктор юридических наук, профессор, директор Центра сравнительного права им. Исон-Вейнмана при Тьюлейнском университете (США).

contract law), основным началом рыночной экономики (cornerstone of a free-market economy) и краеугольным положением англо-американской политической философии (cornerstone of anglo-american political philosophy). Свобода договора позволяет контрагентам управлять своими делами без вмешательства извне, создавать «свое частное право» (create their own private law), которое наряду с судебным правом (case law) и законодательством (statutory law) является обязательным источником права1. Правовое закрепление этой свободы считается первостепенной задачей права договора2. То есть сущность

1 Понятие договора как «частного закона» и обязательного источника права рассматривается в статье: Осакве К. Экономико-фи- ° лософская интерпретация договора в англо-американском общем праве: либеральная теория договора / / Журнал российского права. 2004. № 9. С. 91, 93—95.

2 Литература о принципе свободы договора в англо-американском праве очень богата. Среди основных исследований по этому вопросу можно назвать следующие: Robert A. Hillman, Principles of Contract Law: Concise Hornbook Series (Thomson — West 2004) e Chpt.6; Robert S. Summers and Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine and Practice (American Casebook Series. West Group. 4 th ed. 2001) Chpt.5; Lon L. Fuller and Melvin Aron Eisenberg, Basic Contract Law (American Casebook Series. West Group. 4th ed. 2001). Chpt.2, Section 2 (Unconscionability), Chpt.4 (The Limits of Contract), Chpt.17 (Interpretation

англо-американского договорного права заключается в подтверждении свободы частных лиц заниматься частным правотворчеством (freedom to engage in private lawmaking). По иронии судьбы англо-американское договорное право использует всю мощь государства для принуждения частных лиц выполнять свои обещания друг другу и этим способствовать процессу частного правотворчества.

Свободу договора, однако, не следует понимать как нечто абсолютное. Свобода договора есть субъективное право. Как таковая она не может быть безграничной, сколько бы полной она ни была. Она имеет тщательно выверенные пределы (carefully calibrated limits) и циви-

and Unconscionability in a Form-Contract Setting); M. J. Radin, Contested Commodities (Boston, 1996); M. J. Radin, Market-Inalienability. 100 Harvard L. Rev. 1849 (1987); M. Trebilcock, The Limits of the Freedom of Contract (Boston 1993); D. Calamari and J. M. Perillo, The Law of Contracts (4th ed., 1998) pp. 308-309; E. Allen Fernsworth, Contracts (3rd ed., NY 1999) pp.225-241; Gregory S. Alexander, Comparing the Two Legal Realisms — American and Scandinavian. 50 Am. J. Comp. L. 131 (2002); Charles Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation (Harvard Univ. Press, Boston 1981), pp. 109-110; Joel Feinberg, Harm to Self (Oxford 1986); John Dalzell, Duress by Economic Pressure. 20 North Carolina L. Rev. 237 (1942); Robert A. Hillman, Policing Contract Modifications Under The UCC: Good Faith and the Doctrine of Economic Duress. 64 Iowa L. Rev. 849 (1979); Richard E. Speidel, The Borderland of Contract. 10 N. Ky. L. Rev. 164 (1983); Robert A. Hillman, The Richness of Contract (Kluwer, Amsterdam 1997); Richard A. Epstein, Unconscionability: A Critical Reappraisal. 18 J. Law and Economics 293 (1975); Friedrich Kessler, Contracts of Adhesion: Some Thoughts About Freedom of Contract. 43 Columbia L. Rev. 629 (1943); Arthur A. Leff, Contract as Thing. 19 American Univ. L. Rev. 131 (1970); Todd D. Rakoff, Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction. 96 Harvard L. Rev. 1173 (1983);

лизованные ограничения. Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы все нормы договорного права состояли исключительно из диспозитивных (факультативных) норм. Англо-американское право не пошло по этому пути. Оно обратилось к установлению наряду с диспозитивными нормами императивных правил, т. е. правил, которые стороны договора по взаимному согласию не могут обойти.

Наряду со свободой договора к числу основных начал англо-американского гражданского права относятся неприкосновенность частной собственности (sanctity of private property), недопустимость вторжения третьих лиц в договорные отношения (non-interference of third party in contract relations)3 , нерас-

Michael I. Meyerson, The Reunification of Contract Law: The Objective Theory of Consumer Form Contracts. 47 U. Miami L. Rev. 1263 (1993); Melvin Eisenberg, Text Anxiety. 59 S. Calif. L. Rev. 305 (1986); Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals (Little Brown and Co., 1960. Boston); John J.A. Burke, Contracts as Commodity: A Nonfiction Approach. 24 Seton Hall Legislation Journal 285 (2000); Melvin Aron Eisenberg, The Limits of Cognition and the Limits of Contract. 47 Stanford L. Rev. 211 (1995); Robert A. Hillman, Symposium: A; Tribute to Professor Joseph M. Perillo — Rolling Contracts. 71 Fordham L. Rev. 743v (2002); Jack Beatson and Daniel Friedmann (eds.), Good Faith and Fault in Contract Law (Clarendon Pess. Oxford 1995); Marvin A. Chirelstein, Concepts and Case Analysis in The Law of Contracts. (4th ed., Foundation Press. NY 2001).

3 В англо-американском праве «вторжение t в чужие договорные отношения» (interference with contract) было признано деликтом решением английского высокого суда в деле Lumpley v. Gye. 118 Eng. Rep. 749 (Q. B. 1853). Убытки за данный деликт, в зависимости от фактов каждого дела, могут включать реальный ущерб (actual loss), упущенную выгоду (lost profits), компенсацию морального вреда (moral harm) и утрату

торжимость договора (sanctity of contract), право беспрепятственного обращения в суд за восстановлением нарушенных прав и их судебной защитой (unimpeded right to seek judicial remedy), юридическое (т. е. формальное) равенство участников гражданских отношений перед законом (equality of all parties before the law). Формы проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость на равных началах с другими участниками рынка товаров, работ и услуг. Существует определенное соотношение формы и содержания свободы договора в том смысле, что раскрытию сущности (содержания) свободы договора способствуют различные формы ее проявления. Любая императивная норма представляет собой способ ограничения свободы договора. Императивные нормы могут быть либо запретительными (т. е. негативными) (prohibitive, negative), либо обязательными (т. е. принудительными, позитивными) (mandatory, positive, compelling).

В данной работе анализируются объективные и субъективные закономерности, ограничивающие свободу договора в англо-американском праве. Предлагаемый анализ носит комплексный характер. В нем рассматривается все то, что входит в основу формирования системы ограничения принципа свободы договора. Это и экономические интересы контрагентов, и философская природа самого договора, и субъективные особенности участников договора и др.

предполагаемой выгоды (loss of prospective advantage). Под «предполагаемой выгодой» (в отличие от «упущенной выгоды») понимается выгода, которую сторона получила бы из будущих потенциальных договоров, которые она заключила бы, если бы не было вмешательства в ее существующие договорные отношения.

Б. Формы проявления (разновидности) свободы договора: ее составные элементы.

Свобода договора — многогранное понятие. В англо-американском праве свобода договора проявляется в следующих формах: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages); право заключать как указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договора; право выбора условий для изменения и/или прекращения до- ' говора и вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора, и право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора.

Наряду с вышеуказанными формами проявления свободы договора,

предоставляемыми обеим сторонам по англо-американскому договорному праву, одна сторона в договорном процессе, а именно оферент, обладает некоторой односторонней свободой, которая проявляется в следующих четырех формах: право указать условия оферты; право определить формы принятия оферты адресатом; право ограничить срок действия оферты и право отозвать свою оферту в любое время до ее акцепта, даже досрочно в тех случаях, когда оферент указал срок действия оферты. Наиболее полной формой проявления свободы оферента является его право отозвать свою оферту в любое время до ее акцепта адресатом. В англо-американском праве данное право считается абсолютным (of-feror's right at common law to recall his offer is absolute). Ограничения этого права имеются лишь в системе права справедливости (in equity) и в статутном праве (in statutory law). В этом смысле в англо-американском праве оферент считается «хозяином своей оферты» (master of his offer). Осуществление вышеуказанной односторонней свободы оферента естественно ограничивает свободу адресата оферты по данным вопросам. В современной российской цивилистической доктрине разные авторы выделяют разное количество форм проявления свободы договора4. Предлагаемые мною формы проявления свободы договора охватывают все формы ее видоизменения, на всех стадиях договор-

4 Например, М. И. Брагинский и В. В. Вит-

рянский выделяют 4 родовые формы (Бра-

гинский М. И., Витрянский В. В. Договорное

право. Книга первая. Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 153); Ю. В. Романец — 3 формы (Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2004. С. 80); В. Ф. Яковлев — 4 формы (Романец Ю. В. Указ. соч. С. 12); О. Н. Садиков —

8 основных форм и другие прочие формы (Садиков О. Н. Комментарий к ГК РФ. Часть 1 (постатейный). 2-е изд. М., 2003. С. 800).

ного отношения, начиная с момента заключения договора, включая стадию исполнения договора, прекращения договора, перемены лиц в договоре, изменения договора, не затрагивающего перемену лиц в договоре, и до завершающей стадии разрешения споров, возникших из нарушения договора.

В вышеуказанном перечне форм проявления свободы договора первой является свобода заключения договора (freedom to contract or not to contract), т. е. право самостоятельно решать: заключать или не заключать договор. Приняв решение о заключении договора, контрагенты начинают процесс его заключения (т. е. от преддоговорных переговоров до завершающей стадии заключения самого договора). Главным здесь является добровольность решения и автономность воли сторон. Индивидуальная свобода, составляющая основу этого права, относительна. Принимая соответствующее решение, контрагенты должны руководствоваться существующими на этот счет законами. В таких случаях закон выступает в роли ограничителя свободы заключения договора.

В англо-американском договорном праве выделяют два дихотомических понятия свободы, т. е. позитивную свободу договора (positive freedom of contract), которую в данной работе я обозначил как свободу заключения договора, и негативную свободу договора (negative freedom of contract), которую в данной работе я обозначил как свободу от договора. Концептуально понятие «свобода от договора» (freedom from contract), т. е. отрицательная свобода договора (negative freedom of contract), существенно отличается от пересекающегося понятия «свобода заключения договора». Свобода от договора означает право при начатых преддоговорных переговорах, но до заключения договора отказаться от его заключения. В англо-американском пра-

ве свобода от договора означает, что, несмотря на тот факт, что процесс преддоговорных переговоров уже начат, до тех пор, пока стороны еще не заключили договор, любая сторона вправе при наличии надлежащего основания (for proper cause) отказаться от дальнейших переговоров и, соответственно, от заключения договора.

Согласно данной логике, если контрагенты еще не приняли на себя договорного обязательства и не совершили никакого деликта в ходе преддоговорных переговоров, они вправе отказаться от дальнейшего проведения этих переговоров. Наложение гражданско-правовой ответственности на сторону за ее выход из незавершенных преддоговорных переговоров означало бы наложение ответственности на контрагента за его правомерное пове-дение5. В англо-американском праве до заключения договора любая сторона вправе выйти из переговоров, каждая сторона оплачивает свои расходы, связанные с проведением преддоговорных переговоров, и каждая сторона несет риск неуспешного завершения этих переговоров6 . Иными словами, англоамериканское право не признает, как очень точно выразился Лорд Деннинг (Denning) в деле Cortney and Fairbairn Ltd. v. Toliaini Brothers (Hotels) Ltd.7, «побочного договора вести преддоговорные переговоры» (collateral duty to negotiate), т. е. в

5 См.: Beatson J. and Friedmann D (eds.). Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford, Clarendon Press, 1995. P. 27.

6 См.: Farnsworth E. A. Precontractual Liability and Preliminary Arrangements: Fair Dealing and Failed Negotiations. Vol. 87. Columbia L. Rev. P. 217, 221-2. 1987, as cited in: Beatson J. and Friedmann D. Op. cit. P. 27; Cohen N. Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate, as cited in: Beatson J. and Friedmann D. Op. cit. P. 25—56.

7 WLR. Vol. 1. 1975.

англо-американском праве нет побочной обязанности не выходить из начатых преддоговорных переговоров. «Побочный договор вести преддоговорные переговоры», о котором Лорд Деннинг говорил в 1975 г., следует отличать от «предварительного договора вести преддоговорные переговоры» (preliminary contract to negotiate a contract), о котором судья Джонсон (Johnson) говорил в деле Copeland v. Baskin Robins USA8. По мнению Джонсона, в данном решении «предварительный договор вести преддоговорные переговоры»9 обязывает стороны начать переговоры, направленные на заключение соглашения, и вести их добросовестно. За нарушение данной обязанности нарушившая сторона несет ответственность в форме возмещения реального ущерба другой стороне, а также, в зависимости от фактов каждого дела, ее упущенной выгоды.

В ситуации, когда нет побочного договора вести преддоговорные переговоры, и в случае, когда есть предварительный договор вести преддоговорные переговоры, доктрина справедливости в форме Promissory Estoppel налагает на стороны подразумеваемые позитивные ° обязанности вести начатые перего- J воры добросовестно (implied posi- %

_ ta

8 117 Cal. Rptr. 2d 875 (Cal. Ct. App. 2002). n

9 В деле Copeland v. Baskin Robins USA S

м

суд установил различие между «preliminary £

а

contract to negotiate an agreement» (пред- g

о

варительный договор начать переговоры, а направленный на заключение соглашения) 2

а

как действительный и принудительный у договор и «agreement to agree in the future» (предварительное соглашение достичь соглашение в будущем о заключении договора) как недействительный и непринудительный договор. 117 Cal. Rptr. 2d 875 (Cal. Ct. App. 2002). В последнем договоре нет определенности в обещании сторон и, соответственно, их обещание считается иллюзорным (illusory promise).

tive duty to negotiate in good faith) и приложить все усилия, чтобы довести переговоры либо до их успешного завершения, либо до добросовестного отказа от них. Следовательно, сторона может выйти из переговоров «не по любому поводу» (not for any reason), а при наличии «надлежащего повода» (for a proper cause). В качестве примера следующие формы поведения будут считаться в англо-американском праве недобросовестными: разглашение информации о преддоговорных переговорах без серьезных намерений заключить договор; продолжение преддоговорных переговоров без серьезного намерения заключить договор; прекращение преддоговорных переговоров без уважительных причин или надлежащего повода; прекращение по надуманной причине преддоговорных переговоров на их последней стадии (т. е. накануне их успешного завершения). Следует, кстати, отметить, что германское право в доктрине «culpa in contrahendo»10 также признает обязанность сторон вести начатые преддоговорные переговоры добросовестно. Во французском праве такая обязанность вытекает из п. 3 ст.1134 ГК Франции11.

В данном анализе акцент делается на то, что сторона, прекращающая дальнейшее проведение переговоров, все время вела их добросовестно (bargained in good faith) и не совершила никакого деликта (did not commit any tort) в ходе данных преддоговорных переговоров. В некоторых ситуациях в американском праве сторона, пожелавшая выйти из переговоров, в

10 Beatson J. and Friedmann D. Op. cit. P. 38.

11 Во французском праве положение п. 3 ст. 1134 ГК Франции прямо обязывает стороны исполнять договор добросовестно, но судебная практика применяет это правило расширительно как в отношении заключения договора, так и его толкования. См.: Beatson J. and Friedmann D. Op. cit. P. 42.

меньшей мере, чем в английском праве, несет реституционную ответственность (restitutionary liability) по принципу Promissory Estop-pel12. То есть подразумеваемая позитивная обязанность вести начатые преддоговорные переговоры честно и добросовестно ограничивает свободу от договора13.

Право свободного выбора контрагента означает, что каждая сторона определяет для себя, с кем заключить договор (freedom to choose one's contracting partner). Выбор контрагента определяется разными факторами, в том числе его надежностью, деловой репутацией, кредитоспособностью, обладанием знаниями или навыками, необходимыми для выполнения тех задач, которые предусматриваются в предполагаемом договоре, личным характером и т. д. Выбрав своего партнера, сторона (оферент) направляет ему персональную непередаваемую оферту заключить договор с ним. За исключением так называемой купленной оферты (paid for offer), которая предусмотрена в англо-американском праве доктриной option contract14, сторона, ко-

12 Понятие Promissory Estoppel в англоамериканском праве раскрывается в книге Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. М.: Дело.; 2-е изд. 2002. С. 243—244.

13 Обязанность вести начатые преддоговорные переговоры добросовестно, а также признание недобросовестности в процессе заключения договора как основания для признания договора недействительным, рассматриваются в разделе «Г» данной работы.

14 Option contract — это договор, в котором одна сторона покупает для себя время, чтобы подумать над вопросом о том, принять или не принять предложенную ей оферту. Понятие и сущность «option con-

tract» (дискреционного договора) рассматриваются в книге: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. С. 248.

торой направлена оферта, не вправе передавать или уступать полученную оферту другому лицу. В этом смысле оферент считается «хозяином своей оферты» (master of his offer). Именно он определяет, с кем он хочет вступить в договорные отношения, и этим исключает все третьи стороны, с которыми он не желает заключить договор. Право свободного выбора предмета договора предоставляет контрагентам свободу выбрать любой предмет, который закон считает либо полностью, либо частично оборотоспо-собным. Определяя категорию и степень оборотоспособности предмета договора, закон ограничивает эту свободу контрагентов.

С правом выбора предмета договора тесно связано право выбора его цели, т. е. право контрагентов установить конечный результат, ожидаемый от заключаемого договора. Но в то время как закон предусматривает четкие ограничения свободы выбора предмета договора, исключая некоторые предметы из гражданского оборота полностью или частично (эти ограничения рассматриваются в разделе «Г» данной работы) и признавая договоры, заключаемые в нарушение этих ограничений, недействительными, ограничения по выбору цели договора в англо-американском праве определяются доктриной правомерности цели договора, согласно которой цель договора не может быть противоправной (illegal) или направленной против основ правопорядка (against public policy). Юридическим последствием нарушения ограничений цели договора (эти ограничения рассматриваются в разделе «Г» данной работы) является не только недействительность (ничтожность) заключенного договора, но и его непринудительность15.

15 At common law an illegal contract is void and unenforceable; The court must leave the parties to such a contract where it finds them.

Свобода договора также проявляется в виде права выбора его формы (например, письменной или устной) и способа его заключения (например, действия или бездействия), если иное не предусмотрено законом. Договорное право предоставляет контрагентам право выбора способа (например, залога, удержания, поручительства, задатка и т. д.) обеспечения исполнения договора при соблюдении требований, предъявляемых законом к этим отдельным видам обеспечительных способов. Право выбора условий договора и срока его действия дает контрагентам большой диапазон свободы действий — они могут установить существенные и несущественные условия договора, сроки начала и окончания действия срочного договора или просто заключить бессрочный договор. Наряду с правом установления срока действия договора договорное право также признает за контрагентами свободу придать заключенному договору обратную силу, т. е. свободу установления момента начала действия договора. При осуществлении данной свободы стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до его = заключения16.

Право выбора вида договора и заключения смешанного договора является еще одной формой проявления принципа свободы договора. Право выбора вида договора означает, что контрагенты вправе заключить любой из видов договоров, указанных в законе (например, договор купли-продажи, перевозки, поставки и т. д.), либо смешан-' ный договор (например, совмещение купли-продажи и перевозки в одном договоре). Право свободно ус-

16 Подобная свобода также предоставляется сторонам в договоре в п. 2 ст. 425 ГК РФ и в ст.159 ГГУ (Германского Гражданского уложения).

тановить размер ожидаемых убытков за нарушение договора (т. е. неустойки)17 является самостоятельной формой проявления свободы договора. Так как контрагентам виднее, каков будет размер убытков, которые может причинить потерпевшей стороне нарушение договора, именно они могут определить этот размер и прямо указать его в самом договоре. Осуществление данного права сторонами в договоре облегчает процесс взыскания заранее определенных убытков по той простой причине, что при нарушении договора неустойка не подлежит доказыванию. Сущность этой свободы заключается в том, что закон передает контрагентам функции установления размера убытков (delegation of damage-setting function to the contracting parties)18. Данная функция традиционно считается функцией суда и жюри. Но злоупотребление любым правом, которое следует из принципа свободы договора, т. е. нарушение предъявляемых к нему законом требований, имеет определенные отрицательные юридиче-

ские последствия

19

17 Следует отметить, что понятие и функции «неустойки» в российском гражданском праве существенно отличаются от понятия и функций англо-американского «liquidated damages» (неустойка). Институт liquidated damages как форма гражданско-правовой ответственности в англо-американском праве рассматривается в книге: Chirelstein Marvin A. Op. cit. P. 198—199.

18 В англо-американском праве абсолютно не допускается то, что в российском праве называется «карательная неустойка». В англо-американском праве соглашение об установлении карательной неустойки считается недействительным. См. решение Американского федерального апелляционного суда в деле Lake River Corp. v. Carborundum Co. 769 F. 2d. 1284 (7th Cir. 1985).

19 Свобода контрагентов установить раз-

мер неустойки и юридические последствия

злоупотребления этим правом регламентируются в ст. 356(1) Restatement of the Law:

Second (Contracts).

Договорное право предоставляет контрагентам право заключить как предусмотренные (поименованные), так и не предусмотренные законом (непоименованные) договоры20. В гражданских кодексах некоторых американских штатов (например, Луизиана, Калифорния) содержится перечень поименованных договоров. Данное право дает контрагентам свободу либо заключить один из перечисленных в гражданском кодексе поименованных договоров, либо самим выработать любые модели непоименованных договоров, не противоречащих духу действующего законодательства. Право выбора условий для изменения и/или прекращения договора и вытекающего из него обязательства — еще одна форма проявления принципа свободы договора. Согласно ей договором может быть предусмотрено, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору. Соответственно, договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами своего обяза-тельства21, так как по общему прин-

20 Несмотря на тот факт, что в англо-американском общем праве договор не делит- ; ся на поименованные (nominate) и непои- с менованные (innominate) (см. Осакве К.[ Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. С. 232, 233), в американском статутном праве (например, в ЕТК США) выделяются некоторые поименованные договоры (например, купля-продажа, аренда, банковские депозиты (банковский вклад), банковский счет). В этом смысле можно сказать, что в американском статутном праве, в отличие от англоамериканского общего права, де-факто признается институт поименованных договоров. Английское статутное право также выделяет один вид договора (купля-продажа) для специального регулирования в своем Sales Act (Закон «О купле-продаже»).

21 Для сравнения следует отметить, что подобная свобода также предоставляется сторонам договора в п. 3 ст. 425 ГК РФ.

ципу англо-американского договорного права окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Стороны также могут заключить возмездное соглашение (agreement supported by consideration), воздержаться от возбуждения судебного иска друг против друга (covenant not to sue) и этим договором прекратить существующее обязательство одной стороны перед другой. Подобное соглашение фактически сводится к отказу одной стороны от своей процессуальной дееспособности, что не допускается п. 3 ст. 22 ГК РФ. В англо-американском общем праве «covenant not to sue» отличается от «exculpatory clause» (соглашение об освобождении одной стороны от ответственности за будущий деликт). Ограничение на последнее соглашение рассматривается в разделе Г (V). Право уступки прав (assignment of rights) и перевода долга (delegation of duties) по договору является обособленной формой проявления принципа свободы договора. В соответствии с ней право (т. е. требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования). Закон устанавливает условия уступки прав требования, а также другие ограничения этого права. При соблюдении ограничений, установленных законом, допускается перевод должни-

22

ком своего долга на другое лицо22.

Следующая свобода проявляется при заключении особого вида договора, а именно договора об оказании адвокатских услуг (contract for legal services). При заключении договора об адвокатском гонораре принцип свободы договора предоставляет контрагентам право ста-

22 Общие требования к перемене лиц в договорном обязательстве в англо-американском праве рассматриваются в книге: Осак-ве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. С. 266—270.

вить получение гонорара, а также размер гонорара в зависимость от выигрыша дела (freedom of contingency fee agreement). Несмотря на тот факт, что предметом договора оказания адвокатских услуг является адвокатская деятельность, т. е. адвокатские услуги, а не выигрыш дела, стороны вправе включить в договор условие о том, что оплата гонорара адвокату будет производиться только в случае выигрыша дела. Следует отметить, что объем рассматриваемого права намного шире в американском пра-ве23 (где contingency fee agreement чаще всего применяется в связи с предъявлением классового иска адвокатом), чем в английском. При заключении договора принцип свободы договора признает за контрагентами право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. При осуществлении данного права контрагенты могут установить предельный размер взыскиваемых убытков с нарушителя договора (например, что убытки не могут превышать 100 тысяч долларов), или предусмотреть определенную форму ответственности (например, выбор неустойки вместо убытков), или исключить определенный вид убытков (например, особые убытки). Все подобные положения в договоре считаются действительными, но в отдельных случаях могут быть не признаны таковыми на основании недобросовестности (unconscion-ability). Ограничения этой свободы рассматриваются в разделе «Г» данной работы.

23 Институт «классового иска» (class action) и понятие «условный адвокатский гонорар» (attorney's contingency fee) рассматриваются в книге: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. С. 423—425. См. также: Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском процессе / / Журнал российского права. 2003. № 3. С. 137—147.

Свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора (choice of governing law), является еще одной важной формой проявления принципа свободы договора. Это означает, что контрагенты вправе указать в самом договоре (например, если контрагент «А» живет в штате «А», а контрагент «Б» живет в штате «Б»), что при разрешении спора, возникающего из данного договора, применяется право штата «А», или «Б», или даже «В». Выбор применяемого права оставляется на усмотрение самих контрагентов. Естественно, данное право имеет ограничения. Требования, предъяв-

ляемые к нему законом, рассматриваются в разделе «Г» данной работы. Наконец, принцип свободы договора предоставляет контрагентам право выбрать механизм для разрешения споров, возникающих из договора. Соответственно, участники договора могут указать (например, если контрагент «А» живет в США, а контрагент «Б» живет в России), что споры, возникающие из данного договора, подлежат разрешению в третейском суде в Нью-Йорке, Москве, Лондоне или Стокгольме или в суде страны одного из участников.