Современная теория и практика правового обычая и обычного права в РФ (межотраслевой аспект) (статья первая)

© С.Ю. Краснов, 2004

СОВРЕМЕННАЯ ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ И ОБЫЧНОГО ПРАВА В РФ

С.Ю. Краснов

В современной научной мысли существует ряд направлений, предметом изучения которых являются правовые обычаи и обычное право: история, этнология, социология и юриспруденция :. В связи с этим, цель настоящей статьи — показать достигнутый на сегодняшний день уровень научной разработанности темы правового обычая и обычного права в указанных общественных науках и официальную и неофициальную практику применения правового обычая и обычного права в РФ.

Наиболее широкое распространение получил анализ обычного права в историко-этнографическом аспекте. Однако в основном он содержит в себе достаточно ограниченный подход к проблематике, поскольку обычное право рассматривается преимущественно как источник по исследованию социально-экономического развития общества2.

С точки зрения Д.Ж. Валеева, обычное право вполне самостоятельный феномен общественного сознания и в доклассовом обществе. Возникает вопрос: идентичны ли понятия «обычай» и «обычное право»?

При всей близости этих понятий они все же не совпадают по объему. Если обычай, как ступень в развитии любой нормы, был выражением ее стабильности и устойчивости, то обычное право — это обычай с более высокой нормативностью и степенью обязательности. Здесь речь идет о специфических обычаях — об обычном праве, устанавливаемом при «известной процедуре» особыми органами и учреждениями по управлению первобытным коллективом. В своем генезисе в качестве предпосылки обычное право имело моральные нормы, а точнее, ту стадию их становления, когда начался процесс образования обычаев 3.

Другая точка зрения высказана В.А Александровым. «Правоотношения, существовавшие вне законодательных установлений... в своей совокупности могут быть названы обычным правом с некоторой долей условности,

ибо далеко не всегда они могли зиждиться на обычае в прямом его понимании. Правоотношения, составлявшие обыиное право, могли иметь типологически весьма разное и сложное происхождение — собственно устоявшийся обыиай, прецедент (бытовой, хозяйственный и др.), трансформированная норма закона и т. п. Вполне очевидно, что обыиное право, в свою очередь, находилось в сложной и противоречивой взаимосвязи с кодификационным правовым процессом, и глубоко ошибочно рассматривать его лишь архаически сохранявшимся пережитком» 4.

Особый интерес представляет точка зрения, высказанная А.И. Першицем. Обыиное право — это совокупность норм, которые в основном являются не законодательными актами, а традиционными мононормами, обычаями, санкционированными государством. Сказанное целиком относится и к другому виду обыиного права — тем его остаточным формам, которые в эпоху феодализма длительно (в России до крестьянской реформы) действовали в крестьянских общинах наряду с развитым законодательством позднеклассового общества. Это право бышо не просто обычаями, а обычным правом именно потому, что оно было de facto признано государством и в случае нужды могло быггь поддержано местными властями. В обыи-ном праве юридические нормы еще не полностью отслоились от религиозныгх представлений и ритуалов (сакральность права), нравственных максим («честность» и «бесчестность» преступления), фольклора (нормы — рассказы о казусах, пословицы). Обычное право не абстрактно, а исключительно конкретно: все элементы правовыгх норм (гипотезы, диспозиции, санкции) до крайности детализированы, что исследователи не без оснований связывают с предметностью и конкретностью архаического мышления5.

В дальнейшем А.И. Першиц кардинально изменил подход к понятию «обычное право»6. К поведенческим нормам «дополи-

тического общества» не применимо понятие «обычное право». В нем неправомерно выпячен только один — правовой — аспект действовавших в этом обществе норм. В действительности перед нами не обычное право, а мононорматика, в которой слиты все виды поведенческих норм — правовые, этические, этикетные.

Будем называть правовой аспект моно-норматики не обычным, а начальным правом. Начальное право не абстрактно, а исключительно конкретно: все элементы норм — гипотезы, диспозиции и санкции — до крайности детализированы. Применительно к традиционным, то есть в основном крестьянским, обществам лучше говорить об «общинном праве»7.

Показательна концепция Ю.И. Семенова, который рассматривает обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом. Данный подход он обосновывает следующим образом. Обычное право непосредственно не представляет собой совокупности норм, отклонение от которых считается преступлением или проступком. Исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой. Нанесение ущерба рассматривается потерпевшей стороной как нарушение справедливости. Нормы обычного права диктуют способы прекращения вражды, то есть методы восстановления нарушенной справедливости. Один способ — причинение виновной стороне точно такого же ущерба, второй — возмещение ущерба.

С возникновением права обычное право сразу не исчезло. Оно долгое время продолжало сохраняться и действовать на низших уровнях классового общества, особенно часто на уровне крестьянских общин 8.

Другие авторы-этнографы определяют обычное право как форму общественного сознания и снимают вопрос о соотношении права, морали и иных социальных норм, хотя и рассматривают его как институциональные нормы 9. Часто говорится и о соотношении норм обычного права и обычаев. При этом они трактуются как две традиционные формы унификации и идентификации порядка в обществе 10. Отмечается и то обстоятельство, что особенности нормативных порядков негосударственного права (имеется в виду обычное право. — С. К) ныне проявляются в период перелома социальных отношений, недостаточной ста-

бильности государственной власти и ее правовой системы 11.

Проблема взаимодействия обычно-правовых норм и официального законодательства также находит своих исследователей. МА Зень-ко ставит вопрос о механизме взаимодействия государственного и негосударственного права в современных условиях. Отмечая значение обычного права в реальной жизни, она указывает, что в тех формах, в которых оно (обычное право. — С. К) сохранилось у различных народов, в настоящее время не может не взаимодействовать с государственным правом. Законодательство так или иначе подвержено этнокультурному влиянию, в том числе традициям обычного права 12.

Е.П. Коваляшкина понимает под обычным правом всю совокупность экономических, социальных, духовных институтов, которую можно определить как традиционную культуру13. Подобную экзотическую трактовку обычному праву дает и В.М. Викторин.

Обычное право в истории ногайцев было представлено двумя уровнями: обычным правом общесоциального, нравственно-регулятивного характера, существовавшим постоянно внутри ногайских семей, родовых групп и орд, а также юридическим обычным правом более высокого порядка, связанным со своеобразной кочевой государственностью ногайцев. В целом они соотносятся с выделяемыми современной наукой двумя типами состояний общественного строя кочевников: «аульно-кочевым» и «военно-кочевым»14.

В современной юриспруденции понятия «правовой обычай» и «обычное право» является не менее дискуссионнымм, чем в исторической, этнологической и других общественных науках.

В Юридическом энциклопедическом словаре 1987 г. обычное право определялось следующим образом: «обычное право — система норм (правил поведения), основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы. Обычное право формировалось на основе обычаев, существовавших в догосударственном обществе. Обычай — правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Соблюдение обычаев обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лише-

ние огня и воды и др.) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть). С разделением общества на классы и возникновением государства обычай становится источником права, его соблюдение обеспечивается принудительной силой государства. Таким образом, обычай становится правовым обычаем в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки и т. п.). Санкционирование обычаев государством осуществлялось либо в процессе судебной и административной деятельности, когда обычай служил основанием для решения спора, либо путем включения обычаев в издаваемые в рабовладельческом и феодальном государстве законодательные акты, представлявшие собой своды обычного права. В процессе санкционирования государством происходит отбор обычаев: нормативная сила придавалась тем из них, которые выражали интересы господствующего класса.

С централизацией государственной власти и созданием крупных государственных образований обычное право перестает действовать (в пределах, допускаемых государством, могут применяться лишь отдельные обычаи)» 15.

В других юридических словарях и энциклопедиях под обычным правом понимается следующее.

1. Совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью. В юридическую систему входит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы.

В современных развитых государствах обычное право существенного значения не имеет (за исключением судебной практики, где его нормы используются для решения судебных дел в соответствии со сложившимися обычаями). Несколько большую роль обычное право играет в международных отношениях16.

2. Совокупность норм неписаного права, обязательных для исполнения наряду с законом и находящихся под такой же правовой защитой со стороны власти, как и нормы закона (писаного права). Исторически обычное право складывалось в процессе долгого и однообразного соблюдения определенных норм и правил, которые олицетворяли собой преобладающие в обществе правовые воззрения. Именно регулярность превращала

неписаные нормы поведения в реально действующее право, которое регулировало широкий круг отношений — семейных (формы брака, систему воспитания), имущественных (например формы сделок), административных и др. С этой точки зрения, обычное право как систему обязательных действий и юридических воззрений народа следует отличать от простых традиций и обычаев, сохранившихся, например, в виде обрядов. Таким образом, обычное право — это форма естественного права, возникшего в силу объективной необходимости.

По мере развития общества обычное право постепенно превращается в право законное. Однако по мере усложнения общественных отношений все более проявляются такие недостатки обычного права, как его несистемность, ограниченность действия, локальность, частный характер, недостаточность.

В отличие от других разновидностей права, обычное право существует в психике его субъектов, поскольку оно не является материальным. Поэтому обычное право не может быть познано без соответствующего изучения психологии и сознания человека17.

3. Обычай — исторически самый ранний (в ранние периоды существования государственности обычай — преобладающий) источник права, который фиксирует правила, вырабатываемые членами общества. Обычаи носят обязательный характер, а их нарушение влечет за собой меры принудительного воздействия со стороны общественной власти. Обычай становится правовым, когда упорядочивает отношения по принципу формального равенства.

Совокупность таких обычаев принято называть обычным правом. К свойствам обычного права относятся двойная (внутренняя и внешняя) обязательность, религиозное значение, традиционный и консервативный характер, в то же время отмечается большая гибкость обычного права по сравнению с позитивным правом.

По мере развития законодательства сфера применения обычного права сужается, оно почти повсеместно полностью вытесняется законом, за исключением стран с традиционными правовыми системами. В развитых государствах правовые обычаи продолжают применяться преимущественно в гражданском, торговом и конституционном праве. Особое значение имеют обычаи в международном праве. Существует так-

же корпоративное обычное право. Так, под обычным церковным правом подразумевается совокупность правил, которые соблюдаются в жизни церкви вследствие убеждения в их правильности 18.

По иному определяет обычное право Ф.Т. Селюков. По его мнению, обычное право часто смешивают со сходными понятиями, отождествляя его, например, с обычаями. Между тем обычное право есть система действий, не всегда ведущих свое происхождение от обычаев. Это собирательное понятие, каковое можно рассматривать, в частности, как проявление сознания социальной группы или иной общности с точки зрения составляющих ее ингредиентов, их содержания и уровня развития, а также с точки зрения действий, отражающих реальные связи между людьми, их соотношение, предпочтение и т. п.

Под обычным правом в данном контексте понимаются правила, действия, сложившиеся на групповой основе среди лиц, объединенных по разным основаниям (совместный труд, быт, соседство, родство, общее этническое происхождение, воспитание и т. п.). Как показывают исследования, эти правила вырабатываются на основе соглашения, то есть убеждения в их необходимости. Их выполнение осуществляется добровольно, тщательно соблюдается и контролируется группой, общиной с применением промежуточных и основных санкций. За несоблюдение определенных условий взаимодействия в качестве основной санкции выступает отторжение, а следовательно, и потеря преимуществ, связанных с принадлежностью к группе. Обусловленность различными конкретными факторами, нефик-сированность, множественность источников происхождения затрудняет разработку проблемы обычного права 19.

Во многом схожее определение обычного права давал А.М. Ладыженский. Он утверждал, что под обычным правом надо понимать совокупность правил поведения, которые:

1) рассматриваются членами социального объединения как обязательные на основании непосредственно влияющих условий общественной жизни или на основании какого-либо общественного авторитета;

2) исполняются членами данного общества, а если их нарушают, то против этого борются, систематически применяя против правонарушителей репрессивные меры20.

Остается открытым вопрос: насколько оправдано сведение всех источников права к

единственному источнику — закону? Правомерно ли, что обычное право либо объявляется несуществующим, либо отодвигается в глубь истории? Признавая приоритет закона в качестве основного источника права, некоторые ученые ставят вопрос о развернутом законодательном закреплении новых «социальных ролей» всех действующих сегодня форм (источников) права, таких как: обычное, прецедентное, договорное, доктринальное 21.

Если между действующим законодательством и другими источниками права конфликт, коллизия, конфронтация, то неизбежны «сбои» в реализации тех или иных законодательных актов и норм. Законодательство не может «подавлять», «подминать под себя» другие источники права, у каждого источника права есть своя «ниша» действия, и важно четко определить ее границы. При этом под источником права понимается не способ признания юридических норм в качестве обязательных, а объективированный результат формирования и бытия права 22. В связи с этим хочется обратить более пристальное внимание на позицию, которую занимает по данному вопросу Н.Н. Разумо-вич. Право не застывшая форма общественных отношений, которую законодатель искусственно подталкивает нормотворчеством. Исторически правовым структурам предшествовала практическая деятельность людей, нашедшая воплощение в достаточно устойчивых связях и отношениях, в эмпирически складывающихся нормативных выражениях. И эта закономерность не отошла в прошлое, она питается потребностями и интересами людей, пробивает себе путь и проявляется в тех или иных формах. Поэтому, хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где законопредписания нежизнеспособны. Правда, далеко не везде обычное право необходимо и социально оправданно. Другое дело — мера допустимой стихийности и условия его социально-полезной адаптации к правовой системе. Например, большая часть хозяйственных, деловых, трудовых, семейных и служебных отношений легализована фактически сложившимся обычным правом, которое иногда учитывается судебной и арбитражной практикой 23.

Представители такой, пока еще только оформляющейся в нашей стране науки, как

юридическая социология, называют подобное нормотворчество «теневым» нормотворчеством. Главные причины его развития — неудовлетворительное функционирование официальных норм, пробелы в праве, то, что вначале право рождается неофициально, в практических отношениях людей. Этими неофициальными правилами поведения руководствуются значительные группы населения.

Э.Н. Грибакина предлагает то право, которое рождается в самой жизни, называть фактическим правом24. С.Н. Абашин утверждает, что государство намеренно создает пространство неофициального права, в которое оно отказывается каким-либо образом вмешиваться. Сохраняется ситуация советского времени: жесткая правовая система со многими ограничениями и в то же время молчаливо признаваемое большое пространство «теневых» отношений 25.

Ф.М. Раянов прямо называет такое право теневым правом. Этим понятием принято обобщать правила, используемые в том или ином обществе для фактического регулирования общественных отношений вопреки установленным государством порядкам. Государство борется с теневым правом, но последнее находит в законодательстве массу пробелов и лазеек для выживания. Теневое право особенно сильно развивается там, где государство излишне вмешивается в экономическую жизнь, ограничивает ее 26.

На взгляд О.И. Брусиной, в современных государствах Среднеазиатского региона большинство норм обычного права действуют неформально, на уровне неписаных норм, использование которых в социальноправовой системе никак не обозначено и не предусмотрено 27.

Как видим, утверждение о том, что только санкционирование обычая со стороны государства делает его правовым, разделяется далеко не всеми учеными, занимающимися изучением обычного права.

Г.И. Муромцев в ряде своих публикаций отмечал, что обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его «своим» известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д. То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций 28.

М.А. Супатаев обратил внимание на технико-юридические качества и признаки права, отнюдь не сводимые к формальной определенности и регулятивности. «Ведь обще-

ственные отношения регулируются и другими социальными нормами (политическими, нравственными и т. д.), которые, конкурируя с правом в смысле общеобязательности, зачастую первенствуют над нормами права.

По-видимому, граница между правовым и неправовым проходит не там, где ее склонны проводить мы с нашим современным правосознанием. В действительности же, скорее, можно предположить, что норма и процедура в праве настолько едины и неразделимы, что наиболее правильным представляется избрать именно этот признак в качестве критерия права.

При этом, разумеется, юстициабель-ность не должна пониматься лишь как возможность вынесения решения по норме только судебными или административными органами государства. В этом случае мы должны были бы признать лишенными правового значения... нормы традиционного обычного права, исполнение которых обеспечивается прежде всего примирением, соглашением независимо от признания или непризнания традиционных норм государственной властью. Но с таким заключением современному юристу согласиться трудно»29.

С.С. Крюкова определяет обычное право как деятельность сообщества, основанную на убеждении в обязательности применения определенных повторяющихся норм и правил поведения его членов.

Вместе с тем зависимость свойств обычного права от локальной временной и пространственной реальности делает проблематичным выделение его из других источников права, иначе говоря, затрудняет идентификацию обычного права конкретного сообщества. К настоящему времени общепризнанной стала динамичность обычного права: несмотря на известную консервативность, оно не было чем-то застывшим, постоянно трансформировалось по мере развития его носителей, впитывая в себя и закон, и прецеденты судебной практики. Закон, в свою очередь, также видоизменялся: он мог иметь и характер обычая, и характер нормы, привнесенной извне, например в результате развития научной мысли. Право, бытовавшее в виде обычая, имело свойство со временем преобразовываться в закон, и, наоборот, законодательная норма могла постепенно обретать форму обычая.

Единых обычно-правовых норм не существует даже внутри одного сообщества в

пределах ограниченного временного промежутка: они варьируются по индивидуальному, половому, возрастному, сословному, профессиональному, этническому, религиозному и прочим признакам 30.

По мнению С.В. Мирошника, обычное право — это система права, основанная на традициях; оно предстает сложным социальным явлением, имеющим комплексный собирательный характер. Обычное право включает в себя не только обычаи, но и определенную систему действий, которая является результатом проявления сознания той или иной общности людей. Далее он подчеркивает, что неудачи последних экономических преобразований в России обусловлены рядом факторов, среди которых выделяется один — пренебрежительное отношение и игнорирование норм обычного права 31.

Б.А. Молчанов пишет о том, что обычное право — это совокупность правовых норм, реализованных в правовом поведении, которая выступает источником национальной системы права32.

В.А. Кряжков также считает, что главным признаком правового обычая является не санкционирование его государством, а его суть: обычай должен быть основан на сознании его необходимости (обязательности) как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития. Данный обычай живет в сознании народа как закон. Кроме того, правовой обычай отличают неоднократность применения («Чем старей, тем правей» — гласит русская поговорка), нравственная основа (правда, могут возникать трудности в понимании того, чей нравственный «масштаб» должен быть приложен к норме обычного права) и действие в юридически значимых сферах (землепользование, имущественные споры, брачно-семейные отношения и т. д.)33.

Представляет интерес подход к понятию «правовой обычай» (обычное право), применяемый О.В. Маловой 34. С одной стороны, наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его определенной общностью, кастой, религиозной общиной и т. д. С другой стороны, подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права 35.

Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сфор-

мулировать два значения термина «обычное право»: в неюридическом смысле — «протоправо», в чисто юридическом — «правовой обычай». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание, и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права36.

В каждой норме права можно выделить «правовое содержание» (создаваемое обществом, народом, их организациями) и «правовую форму», то есть официальное придание обязательности выработанному правилу поведения. Таким образом, при характеристике такой категории, как источник права, нельзя разрывать связь между содержанием и формой. Содержание права без четкой правовой формы фактически не способно к самостоятельному существованию и регулированию наиболее важных общественных отношений37.

По поводу природы обязательности правового обычая высказался и Д.Г. Гряз-нов 38. Когда санкционируется возможность применения обычая вообще, вопрос о том, является ли определенный обычай правовым, может быть разрешен как положительно, так и отрицательно. В первом случае обычай является правовым, так как закреплен действующим правом, признан государством. Во втором — обычай, принадлежащий к одобренной государством группе правил негосударственного происхождения, при регулировании общественных отношений не обладает обязательной силой до того момента, пока государство не начнет разрешать спор между участниками общественного отношения по поводу применения обычного правила. Обычай становится обязательным после повторного, уже не общего, а индивидуального санкционирования судом или иным государственным органом. Такой подход к решению проблемы лишает общее санкционирование какой-либо значимости. Необходим дополнительный критерий, позволяющий установить практические границы санкционированной в общей форме группы обычаев, для того чтобы уверенно говорить об их обязательной силе, об их принадлежности к источникам права в момент непосредственного участия в регулировании общественных отношений 39.

Очевидно, что если правовой обычай рассматривается как источник права, то источник его обязательности не в государственном принуждении, а в признании обществом, даже если это признание населения определенной местности, а не всего государства в целом. Государственное же принуждение, возможно, следует рассматривать не более как признак того, что правовой обычай существует40.

По данному вопросу есть своя точка зрения и у А.В. Прохачева41.

Обычное право представляет собой полиморфное явление, которое определяется как система прав преемственно сложившихся во взаимоотношениях социальных субъектов в процессе их совместной жизнедеятельности, закрепленных в сознании и в нормах-требованиях, обязательность соблюдения которых признается в силу общего убеждения субъектов правоотношений (с. 14).

Таким образом, под влиянием конкретных проблем своего существования, в процессе своей жизнедеятельности отдельные сообщества людей вырабатывают определенные правила, которые могут приобретать значение правовых норм, признаваемых всеми, а потому — авторитетных, черпающих из этого признания свою действенную силу (с. 21— 22). Поэтому при проведении правовой реформы во многих субъектах России возможно фактическое применение обычного права, поскольку его нормы играют ключевую роль в фактическом регулировании общественных отношений во многих регионах нашего государства (с. 15).

Санкционированный обычай, по своей сути, это особая политизированная и мо-делизированная форма правового поведения (правового обычая), соединяющая в себе два способа правосозидания (с. 22—23). Первый этап — спонтанный способ правосозидания, связанный с народным, предпринимательским и тому подобным правотворчеством, не нацеленным специально на создание общеобязательной правовой нормы. В случае внеполитического санкционирования, когда обычные нормы получают общественное одобрение и признание, вопрос о правовом характере таких норм оказывается довольно спорным и сложным. Во-вторых, в случаях с государственным санкционированием обычая имеет место второй этап правотворчества 42.

Представляется, что в типологии форм права разряд «обычное право» не может быть

дополнен обыкновениями и другими формами обычного права, известными сегодня современному правоведению, так как они вообще не относятся к категории форм (источников) права, в силу того что не обладают существенными признаками, характерными для понятия «правовая форма». Для того чтобы обычаи делового оборота стали действительно формой права, они должны быть санкционированы на более высоком уровне нормативных обобщений, а не всего лишь статьей 5 ГК России 43.

Проблема в том, что абстрактное санкционирование само по себе лишь этап в формировании обычая, предполагающий конкретное его признание.

При отсутствии конкретной санкцио-нированности данные нормы являются обыкновениями, и правовую силу им может придать только субъективная воля лиц, положительно ссылающихся на них в сделке или возлагающих на себя соответствующие обязательства, вытекающие из членства, принадлежности к сообществу и т. п. (с. 76, 133—134).

Ж.И. Овсепян говорит о том, что в Конституции РФ 12 декабря 1993 г., в отличие, допустим, от Гражданского кодекса РФ (ст. 5 «Обычаи делового оборота» ч. 1 ГК РФ), нет прямых ссылок на обычай. Однако, хотя официально конституционные обычаи, как правило, не признаются в качестве источников права, фактически они являются таковыми.

Обычное право, как наиболее адекватное естественному праву, является межотраслевым источником права, в том числе и конституционного. В то же время обычное право (как и позитивное) — это лишь одна из форм воплощения идеалов естественного права. Обычное право не только воспринимается (отторгается), но и (хотя и спонтанно) формируется обществом и как бы санкционируется им через нормы морали. В сравнении с обычаями как источниками иных отраслей права, конституционный обычай имеет две разновидности: не только традиционные правовые обычаи, складывающиеся вне государственного опосредования, но и специфические — обычай, складывающийся в практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных (законодательных) положений (так называемые конституционные соглашения или конвенционные нормы). То, что мы называем фактической конституцией (в ча-

сти ее расхождений с юридической конституцией), и есть обычное конституционное право в части его материально-правовых норм.

Процессуальные нормы конституционного обычного права складываются как неписаные правила процесса осуществления государственной власти. Так, не только Конституцией и иным законодательством, но и обычаями регулируются: взаимоотношения между ветвями власти (обеспечиваются согласованные действия ветвей власти на общенациональном и местном уровнях); взаимоотношения партий между собой и с ветвями власти; процедуры, принятые в парламентах, во многом опирающиеся на складывающиеся обычаи политической практики. Взаимоотношения и поведение участников избирательной компании также во многом регулируются не только законодательством, но и формирующимися обыкновениями 44.

В случае коллизии Конституции (закона) и нормы обычного права законы не отменяют норм обычного права, а лишь на время своего действия приостанавливают действие противоречащих им норм обычного права. Поскольку обычаи возникают естественно и эволюционно и столь же естественно и эволюционно отмирают, они могут быть запрещены, но не отменены государством 45.

По мнению А.А. Белкина, было бы явным преувеличением относить вопрос об обычаях в государственном праве к числу актуальных. Едва ли возможно констатировать хоть маломальское проникновение правовых обычаев в материю российской системы, какие бы отрасли права ни выбирались для наблюдения. Правовой обычай, дабы быть действительным обычаем, даже при санкционированном признании государством должен иметь какие-то иные (первичные) истоки легитимации 46.

Нужна иная, чем правовой обычай, категория. Такой категорией должно стать обыкновение. Но главным остается вопрос

о том, является ли обыкновение правовой категорией, можно ли рассматривать обыкновение именно как юридическую конструкцию оформления или разрешения каких-либо ситуаций, можно ли относить обыкновение к числу источников права?

Обыкновения, о которых идет речь, должны рассматриваться в качестве «пара-юридических» норм. Последние не являются источниками права, не порождают прав и

обязанностей, а лишь организованно дополняют собственно правовое регулирование. Однако это не означает, что данные нормы вовсе исключаются из юридического оборота. Юридичность обыкновений состоит, на наш взгляд, в том, что, будучи свободными от санкций за их нарушение, они могут служить оправданием каких-либо действий при возникновении юридических споров. Эти особенности способны не только придавать обыкновениям особенное значение, но и превращать их в правовой (для исследуемой области — конституционный) обычай, истоки которого далеко не всегда представляются явными, а функциональность формирования не является одинаковой 47.

В заключение следует сделать вывод о том, что на сегодняшний день научные разработки теории правового обычая и обычного права в исторической, этнологической и юридической науках проводятся независимо друг от друга, причем в каждой из этих наук сложился свой понятийный аппарат и представлен обширный спектр подходов, точек зрения относительно различных аспектов изучения правового обычая и обычного права и практического применения полученных знаний.

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. 1998. № 9. С.102.

2 Обычное право народов Сибири (буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы) / Сост. и авт. коммент. В.В. Карлов; Под ред. Ю.И. Семенова. М., 1997; Обычное право народов России: Библиогр. указ., 1890—1998 / Сост. и авт. вступ. ст. А.А. Никишенков; Под ред. Ю.И. Семенова. М., 1998; Никишенков А.А. Традиционный этикет народов России XIX — нач. XX в. М., 1999; Традиционная нормативная культура, организация власти и экономика народов Северной Евразии и Дальнего Востока / Сост. и ред. Ю.И. Семенов. М., 2000; Степной закон. Обычное право казахов, киргизов и туркмен / Сост. А.А. Никишенков; Ред. Ю.И. Семенов. М., 2000.

3 Валеев Д.Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. 1974. № 6. С. 73-74.

4 Александров В.А. Обычное право крепостной деревни России 18 — нач. 19 вв. М., 1984. С. 36.

5 Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии / / Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 223—224.

6 Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононор-матика и начальное право. Статья первая, вторая // Государство и право. 2000. № 1; 2001. № 9.

7 Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорма-тика и начальное право. Статья вторая. С. 85, 88, 90.

8 Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обыганое право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 22-23.

9 Решетов А.М., Карнаушенко Л.Б. Проблемы дефиниции обычного права // Обыганое право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах: Тез. докл. на XI Междунар. конгрессе Комиссии по обыганому праву и правовому плюрализму. М., 1997. С. 84.

10 Каракетов М.Д. Нормы обыганого права и обыгаай // Там же. С. 60—61.

11 Иванова Ю.В. Нормы обычного права: типология памятников и функционирование их в современном мире // Там же. С. 59.

12 Зенько М.А. Государственное и обыганое право: соотношение в теории и на практике // Там же. С. 114.

13 Коваляшкина Е.П. Российская государственная идея и аборигенная политика в Сибири // Обыганое право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах: Материалы XI Международного Конгресса по обыганому праву и правовому плюрализму, г. Москва, авг. 1997 г. / Отв. ред. Н.И. Новикова, В.А. Тишков. М., 1999. С. 186.

14 Викторин В.М. Обыганое право в истории кочевой жизни ногайцев // Обыганое право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов н/Д., 1999. С. 99.

15 Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев; Редкол.: М.М. Богуславский и др. 2-е изд., доп. М., 1987. С. 265—266.

16 Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1998. С. 439.

17 Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1999. С. 1878—1880.

18 Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 2001. С. 654—655.

19 Селюков Ф.Т. Отечественный опыгг экологии культуры в обыганом праве // Государство и право. 1992. J№ 10. С. 114.

20 Ладыженский А.М. Методы этнологического изучения права // Этнографическое обозрение. 1995. J№ 4. С. 160.

21 Разумович Н.Н. Источники и формы права // Советское государство и право. 1988. № 3. С. 20, 24; Баранов В.М. Законодательство РФ: теоретические вопросы, проблемы и перспективы // Государство и право. 1992. J№ 10. С. 15.

22 Баранов В.М. Указ. соч. С. 14.

23 Разумович Н.Н. Указ. соч. С. 20, 24—26.

24 Юридическая социология: Учеб. для вузов. М., 2000. С. 133.

25 Абашин С.Н. Многоженство запретить нельзя разрешить? // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 113.

26 Раянов Ф.М. Ввведение в правовое государство. Уфа, 1994. С. 47; Он же. Азбука государства и права. Уфа, 1997. С. 22.

27 Брусина О.И. Социалыно-правовые системы новый среднеазиатских государств в контексте теории правового плюрализма // Юридическая антропология. С. 149.

28 Муромцев Г.И. О некоторый особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки // Советское государство и право. 1989. № 6. С. 100; Он же. Типологическая характеристика правовыгх систем и специфика статуса личности в развивающихся странах Азии и Африки // Материалы конференции по юридической антропологии. М., 1997. С. 83.

29 Супатаев М.А. О понимании права // Юридическая антропология... С. 45—46.

30 Крюкова С.С. Обычное право в российском законодателыстве: к вопросу о термине и его содержании // Там же. С. 75—76.

31 Мирошник С.В. Об особенностях формирования обыганого права // Там же. С. 266—267.

32 Молчанов Б.А. Закон и обычаи в регулировании взаимодействия человека и среды его обитания // Журнал российского права. 2001. № 4. С. 152.

33 Кряжков В.А. Право и обычай в российской действителыности: проблемы взаимодействия // Обыганое право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах... С. 21.

34 Малова О.В. Правовой обыгаай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

35 Там же. С. 4—5.

36 Там же. С. 10, 14.

37 Там же. С. 13.

38 Грязнов Д.Г. Природа обязателыности правового обычая // Обыганое право в России...

С. 307—315.

39 Там же. С. 309.

40 Там же. С. 313.

41 Прохачев А.В. Обыгаай в системе форм права: вопросы теории: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. Далее при ссышке на данное издание в тексте приводится номер страницы в скобках.

42 Прохачев А.В. Обыгаай в системе форм права: вопросы теории: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 68—69.

43 Прохачев А.В. Обыгаай в системе форм права: вопросы теории: Автореф. дис... С. 15.

44 Овсепян Ж.И. Соотношение конституционного и обыганого права в РФ // Обыганое право в России... С. 281—284.

45 Там же. С. 285—286.

46 Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 34—37.

47 Там же. С. 38—39.