Уголовно-правовые риски ведения предпринимательской деятельности

Уголовно-правовые риски ведения предпринимательской деятельности

Екатерина Авдеева

председатель Комитета развития правовых услуг и экспертизы законопроектов, общественный Уполномоченный по Защите прав предпринимателей в уголовном процессе по г.Москве, старший партнёр адвокатского бюро «МАГРАС»

Анна Воронина:

Доброе утро, дорогие друзья! В эфире Mediametrics, это программа «PROдвижение с Анной Ворониной». Сегодня будем говорить про уголовно-правовые риски ведения предпринимательской деятельности. У меня в гостях юрист Екатерина Авдеева – старший партнер Адвокатского бюро «МАГРАС», председатель Комитета развития правовых услуг и экспертизы законопроектов «Деловой России», член генсовета, руководитель экспертной группы «Трансформация делового климата», общественный уполномоченный по защите прав предпринимателей в уголовном процессе при Уполномоченном по защите прав предпринимателей города Москвы. Екатерина, доброе утро!

Екатерина Авдеева:

Доброе утро, Анна!

Анна Воронина:

Там еще большое количество должностей, членство в разных экспертных комиссиях, всего-всего много. Вот неужели приходится в стольких состоять учреждениях, комиссиях, организациях для того, чтобы помогать бизнесу и защищать его?

Екатерина Авдеева:

Ну, действительно, именно большое количество различных советов, комиссий позволяет все-таки те законопроекты, те законодательные инициативы, которые направлены на защиту прав предпринимателей, на соблюдение их гарантий, продвинуть и претворить в жизнь.

Анна Воронина:

Мы сегодня договорились разговаривать о предпринимателях именно в контексте того, как защитить себя, предпринимателя от государства? Или кто-то говорит про дружбу с государством. Вообще, вопрос, есть ли шанс бизнесу победить в деле, где как раз государство заявляет свои права?

Екатерина Авдеева:

Ну, наверное, здесь речь идет все-таки не о победе одной стороны над другой, а здесь все-таки разумнее как раз дружба с государством. Есть как раз книга Татьяны Вадимовны Минеевой. Кстати говоря, год назад мы с ней проводили эфир ровно в январе и как раз рассказывали о стоп-факторах развития бизнеса и как раз тоже затрагивали тему уголовно-правовых рисков, а сейчас она эффективно помогает предпринимателям города Москвы. Ну, с ее энергией, наверное, она помогает всем, потому что Москва все-таки задает стандарты и благодаря тому, что происходит в Москве, наверное, меняется и вся правоприменительная практика. Потому что именно уполномоченные, деловые объединения помогают сделать вот этот мостик между предпринимательским бизнес-сообществом и государством, эффективный диалог наладить. Для государства бизнес, с одной стороны, это источник поступления налогов в бюджет, с другой стороны, это рабочие места. Но в то же время позиция многих силовиков, чиновников заключается в том, что бизнес нарушает закон. Ну, действительно, предприниматель для того, чтобы выжить, он не всегда достаточно правовой грамотностью обладает, не всегда у него есть хороший штат юристов. И, может быть, где-то есть какие-то пограничные ситуации, но они не так часто все-таки переходят в уголовно-правовые, как это все-таки представляют. И диалог бизнеса и государства, эффективный диалог бизнеса и государства через вот эти институты уполномоченного и деловых объединений, он позволяет как раз найти этот баланс, который позволяет эффективно вести бизнес в сегодняшних реалиях, но при этом соблюдать закон и разъяснить все-таки чиновникам, где, действительно, злой умысел предпринимателя, а где это, может быть, невыполнение каких-то обязательств, несвоевременное выполнение в связи с тем, что предпринимательская деятельность имманентно сопряжена с риском.

Анна Воронина:

Встречались ли в твоей практике заказные дела?

Екатерина Авдеева:

Ну, дело в том, что как все-таки юрист, как адвокат я могу говорить о заказных делах только в том случае, если вина чья-то доказана, и то, что это было заказное дело, доказано. У меня есть основания полагает, что некоторые, действительно, уголовные преследования предпринимателей имеют и коррупциогенные факторы. Есть основания полагать, я не утверждаю, пока не привлечены соответствующие должностные лица.

Анна Воронина:

А как это по механике условно происходит? Какой-то хозяйственный спор двух субъектов, то есть два бизнесмена делят поляну, друг на друга какие-то вот… или как?

Екатерина Авдеева:

Действительно, очень часто предприниматели сами являются инициаторами возбуждения уголовных дел, потому что по своей сути наша любимая статья (резиновая статья) «Мошенничество», она все-таки относится к категории частно-публичных преступлений, следовательно, возбуждается все-таки по заявлению потерпевшего. И иногда другая сторона, не имея каких-либо веских аргументов для того, чтобы решить спор в арбитражном процессе, идет в уголовный. Иногда это вообще воспринимается как эффективное давление, то есть никто не задумывается о последствиях. Это такое, наверное, недостаточное как раз разъяснение, это недостаточное знание всех основ, но, тем не менее, это имеет место быть. Вторая категория возбуждения уголовных дел – это все-таки в ситуации, когда инкриминируется хищение бюджетных денежных средствах. В этом случае не всегда необходимо все-таки заявление потерпевшего, очень часто это просто рапорт оперативного работника о совершенном преступлении. Эта категория дел как раз предполагает чаще всего меру пресечения в виде заключения под стражу, потому что инкриминируется часть 4-я 159-ой, не признается, что это деяние совершено в сфере предпринимательской деятельности. Именно поэтому как раз Комитетом правовых услуг и экспертизы законопроектов, который я возглавляю в «Деловой России», был предложен законопроект, который сейчас направлен в Минэк (я думаю, что он потом уйдет в Правительство), для того, чтобы изменить квалификацию неисполнение госконтрактов, то есть когда инкриминируется мошенничество в сфере госконтрактов, потому что при сегодняшней практике госконтракты стали достаточно рискованными в исполнении.

Анна Воронина:

В этой ситуации как бизнесу защитить себя, то есть какие инструменты ты рекомендуешь использовать?

Екатерина Авдеева:

Ну, во-первых, как мы уже начали говорить, конечно же, бизнес может обратиться к Уполномоченному.

Анна Воронина:

Что нужно сделать, написать письмо?

Екатерина Авдеева:

Написать заявление.

Анна Воронина:

Заявление, оно по какой-то форме на сайте, или это просто письмо?

Екатерина Авдеева:

На сайте есть форма, необходимо изложить все факты, факты необходимо подкрепить теми документами, которые имеются в наличии, и, соответственно, разъяснить, в чем состоит нарушение? Мне приходилось достаточно много жалоб читать (обращений, жалоб), но могу сказать, что не все они обоснованы. То есть иногда предпринимателю кажется, что его обижают, на самом деле, там есть и вина предпринимателя, такое тоже имеет место. Плюс сейчас заработала платформа «За бизнес», куда тоже предприниматели направляют свои обращения.

Анна Воронина:

Это то, что сделали АСИ?

Екатерина Авдеева:

Да.

Анна Воронина:

Большая такая платформа, куда можно зайти и написать анонимно даже, да?

Екатерина Авдеева:

Нет, там не анонимно.

Анна Воронина:

Пишешь, кто ты, и отправляешь сообщение с какой-то жалобой?

Екатерина Авдеева:

Там можно запросить, то есть запрашивается ответ, например, МВД, Генеральной прокуратуры, Следственного комитета. Ну, МВД или Следственный комитет – здесь понятно, потому что, например, если мы говорим о налоговых преступлениях, то это, в соответствии со статьей 151 Уголовно-процессуального кодекса, посредственность именно Следственного комитета. Если мы говорим о 159-й, то расследовать может… Ну, вообще это МВД расследует, но, если это было обнаружено, скажем так, Следственным комитетом или если имеют место чаще всего хищения бюджетных денежных средств, там все-таки идет расследование Следственно комитета. Так вот, запрашивается, соответственно, позиция ФОИВов, ну, не позиция, а именно жалоба им направляется, и запрашивается тоже, действительно, позиция деловых объединений. То есть фактически предприниматель, который обратился, он получает не только ответ от органа власти, но и такую консультацию.

Анна Воронина:

А в течение какого времени ему обязаны ответить, или могут отвечать не всем?

Екатерина Авдеева:

Нет, отвечать должны всем, установлен срок 20 дней, если я не ошибаюсь. Я думаю, что будет дорабатываться этот протокол. Платформа была запущена в ноябре, сейчас поступают обращения. Я думаю, что через какое-то время можно будет оценить эффективность.

Анна Воронина:

Сейчас задам сложный вопрос: как сделать так, чтобы эти проблемы не появлялись у предпринимателя? То есть, есть ли, не знаю, какая-то инструкция четкая, которой следовать, и все будет в порядке?

Екатерина Авдеева:

Ну, увы, волшебной палочки, к сожалению, нет, но быть внимательным и предусмотрительным предпринимателю, конечно же, стоит.

Анна Воронина:

Что ты имеешь в виду? То есть соблюдать все законы до идеала, следить за бухгалтерией, с точки зрения юриспруденции… вот как?

Екатерина Авдеева:

Проводить аудит, конечно, финансовый аудит, и проводить аудит уголовно-правовых рисков, в том числе, конечно, следует. Кстати говоря, и адвоката по уголовным делам лучше все-таки искать, еще когда все хорошо, и обращаться к нему за консультацией, потому что, когда приходят уже со следственными действиями, то есть, например, с обыском, то вряд ли можно найти адвоката, с которым будет взаимопонимание, потому что помимо профессионализма очень важно, чтобы с доверителем у адвоката была единая позиция, единый подход, хотя бы обще, концептуально, чтобы у предпринимателя было доверие, потому что, когда адвокату не доверяют, очень тяжело защищать, ну, и, соответственно, самому предпринимателю тяжело. Но важно, во-первых, действительно, проводить своевременный аудит, во-вторых, не игнорировать письменную фиксацию всех договоренностей, которые имеют место. Очень часто происходит, я думаю, что это каждый предприниматель сталкивался, когда договорились о чем-то, а в результате это осталось в качестве устных договоренностей. Через какое-то время, может быть, начался конфликт, и вот одна сторона пытается следовать только тому, что было написано на бумаге, вторая сторона призывает к этим устным договоренностям, и зарождается конфликт. Иногда просто предприниматели даже не помнят, о чем они договорились, такое тоже бывает, и получается, что одна сторона считает, что ее обманывают. И дальше уже запускается как раз механизм уголовного преследования, то есть одна сторона, которая считает себя обиженной, она старается запустить вот этот процесс. Поэтому, когда силовики говорят, что, действительно, предприниматели пишут заявление о совершенном в отношении них каком-то преступлении, то это, действительно, так, большая часть – это, действительно, предприниматели. Стоит заметить, что раздел 8, который содержит в себе как раз преступления в сфере экономики, он содержит в себе составы, которые достаточно пограничны с гражданско-правовыми отношениями, и разграничить именно уголовно-правовые отношения и гражданско-правовые – это разграничение происходит по субъективной стороне, то есть умыслу: был ли умысел у предпринимателя на хищение денежных средств; или, например, он что-либо не вспомнил в связи с тем, что изменилась ситуация, например; или его контрагент не выполнил какие-то свои обязательства; или, например, у него счет в банке заблокирован, и он не смог своевременно выполнить обязательства, у него были начислены большие штрафные санкции, он их не смог выполнить и так далее, как снежный ком. Поэтому вот это разграничение происходит именно по субъективной стороне, умысел у нас сейчас не очень хорошо доказывается, а предприниматели, которые не договорились, они стараются все подвести к тому, что вот вторая сторона, которой они, как считают, обижены, действительно, имела умысел. Вот так обстоят, действительно, дела на практике.

Анна Воронина:

Сейчас у нас в эфире уже много раз звучало: силовые структуры, уголовное преследование. А, вообще, вот какая сейчас статистика по стране уголовного преследования предпринимателей и какая динамика, наверное?

Екатерина Авдеева:

У нас вот с этим вопросом очень интересно, потому что мы запрашивали его неоднократно, точнее, мы запрашивали, понимая, что нам не ответят – и на площадке Уполномоченного, и вот как раз в рамках заседаний в Совете Федерации (я состою в экспертно-консультативном совете). Но никто не может эту статистику показать по той простой причине, что силовики не признают предпринимательскую деятельность таковой, то есть у нас не ведется статистика. Дело в том, что у нас раньше была 159 прим. 4 статья Уголовного кодекса, которая предполагала мошенничество в сфере предпринимательской деятельности. Она была признана противоречащей Конституции, потому сейчас ее в Уголовном кодексе нет. Чаще всего возбуждаются уголовные дела по части 4-й, а как предпринимательские, как совершенные предпринимателями, силовики воспринимают только части 5-ю и 7-ю, которые практически не возбуждается.

Анна Воронина:

А что это для тех, кто нас сейчас слушают в эфире и не до конца понимают?

Екатерина Авдеева:

Я понимаю, я уже на свой профессиональный язык перешла, и, действительно, наверное, требует разъяснения. Дело в том, что 159-я часть – это мошенничество, как мы уже сказали, достаточно резиновая статья, потому что любое неисполнение обязательств можно подвести под эту статью. У нас даже неуплата налогов (например, возмещение НДС) может быть квалифицировано как мошенничество по 159-й части 4-й. Вот 159-я с 1-й по 4-ю часть предполагают общеуголовные составы, а 159-я части 5-7 предполагают мошенничество в связи с неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, то есть они…

Анна Воронина:

…четко прописаны.

Екатерина Авдеева:

…прямо, четко прописано, что это именно предпринимательские составы. И когда силовики отчитываются о том, сколько вообще привлечено предпринимателей, то, например, на заседании в Государственно-правовом управлении Администрации Президента я услышала статистику 39 человек, то есть речь шла о том, что вообще проблемы не существует, по стране за год 39 человек. На самом деле, эта, конечно, статистика абсолютно не соответствует действительности, то есть, конечно же, привлечено просто на порядок и на порядок выше, но они привлечены по части 4-й статьи 159-й, то есть по общеуголовной. Я немножко разъясню тоже, это, наверное, важно для всех предпринимателей, потому что это касается избрания меры пресечения. Если мы говорим о части 4-й, то, в принципе, по замыслу законодателя это тоже может быть совершено в сфере предпринимательской деятельности.

Анна Воронина:

Как она звучит?

Екатерина Авдеева:

Это просто мошенничество с квалифицирующими признаками, то есть это либо в особо крупном размере, либо совершенное организованной группой. То есть чаще всего инкриминируют именно часть 4-ю. По части 4-й особо крупным размером признается сумма хищения свыше одного миллиона рублей, то есть это, в принципе, для предпринимательской деятельности очень незначительная сумма. Кстати говоря, особо крупным размером по части 7-й признается 12 миллионов рублей для сравнения. Поэтому чаще всего они, так или иначе, попадают, если нет, то просто инкриминируются совершенное организованной группой. По сути, организация, она может быть признана и организованной группой, и преступным сообществом, организованным преступным сообществом, поэтому здесь у правоприменителя есть достаточно большое поле выбора, потому что, действительно, при прочих равных можно это подвести под, соответственно, как раз организованную группу, то есть под квалифицирующий признак. Так вот, когда инкриминируется часть 4-я, то, в соответствии с частью 1 прим. 1 статьи 108 Уголовно-процессуального кодекса (я уже так отмечу просто, они уже наизусть, можно сказать, на подкорку записаны все эти статьи), то, в соответствии с этой статьей, в случае если часть 4-я совершена в сфере предпринимательской деятельности, то не должна избираться мера пресечения в виде заключения под стражу. То есть по замыслу законодателей часть 4-я тоже может быть совершена в сфере предпринимательской деятельности, но, к сожалению, на практике такое признается крайне-крайне редко, и разъяснений (действительно, аргументированных разъяснений) не дается. Это можно как раз увидеть из постановлений суда, которые удовлетворяют ходатайства следователя об избрании меры пресечения.

Анна Воронина:

Это, если мы говорим об официальной статистике. А вот, если мы говорим о практике, то есть, как правило, предпринимателей сажают за какие статьи?

Екатерина Авдеева:

Ну, чаще всего это все-таки часть 4-я по налоговым преступлениям, действительно, так как в этой же части 1 прим. 1 статьи 108 безапелляционно сказано о том, что все-таки по 199-й (и далее с примами) не избирается мера пресечения, поэтому чаще всего это все-таки часть 4-я статьи 159-й, 160-я реже возбуждаются, но тоже имеет место. Как мы видели по тенденции прошлых лет (кстати говоря, эта проблема обсуждалась и на площадке «Деловой России», и на площадке Уполномоченного по защите прав предпринимателей и в городе Москве, и у Бориса Юрьевича Титова), это дополнительное вменение статьи 210-й Уголовного кодекса Российской Федерации, то есть организованного преступного сообщества (организация преступного сообщества).

Анна Воронина:

Сообщество – это, как правило, сам собственник, его главный бухгалтер, юрист, финансист, то есть вот оно, сообщество, сразу и сформировалось?

Екатерина Авдеева:

Да. И вот как раз, кстати говоря, Уполномоченным по защите прав предпринимателей результаты нашей рабочей группы были переданы депутату, этот законопроект был внесен, но, я бы сказала, конечно, уже в такой совершенной редакции законопроект был внесен Президентом Российской Федерации в конце года. И я надеюсь, что он будет принят, потому что этот законопроект предполагает все-таки изменение ситуации по 210-й и по 193-й, которые связаны с нарушением валютного законодательства, то есть невозвратом денежных средств из-за рубежа. Это тоже будет очень, я думаю, большой плюс для предпринимателей. Пара слов все-таки о законопроекте. Дело в том, что, помимо того, что Президент как раз прямо указал в законопроекте о том, что 210-я не должна вменяться в случае, если все-таки преступным сообществом признается просто обычная организация, то есть коммерческая организация, когда подменяются просто понятия по формальным признакам, а по 193-й значительно увеличены пороги крупности. То есть крупным размером сегодня признается по 193-й 9 миллионов, в соответствии с законопроектом это будет 100 миллионов. И особо крупный – это 45 миллионов сейчас и 150 миллионов в случае принятия законопроекта. Также для привлечения к уголовной ответственности должно быть первоначально привлечение к административной, то есть только лицо, подвергнутое к административному взысканию, будет привлечено к уголовной ответственности. То есть у человека будет как раз шанс на исправление, то есть после того, как его привлекли к административной ответственности, он уже должен глубоко задуматься и пересмотреть всю свою политику ведения деятельности.

Анна Воронина:

Вот, на твой взгляд, этот законопроект, он достаточен для того, чтобы предприниматели смогли сказать: «Да, действительно, стало легче», – или нужно что-то еще?

Екатерина Авдеева:

Ну, я считаю, что на сегодняшний день он достаточен. Я помню, что летом как раз тоже запрашивали комментарии по поводу декриминализации вообще статьи 193-й, мы как раз нашим экспертным сообществом говорили о том, что нужно быть все-таки осторожными, хотя некоторые занимают радикальную позицию, что все-таки должна быть отмена. Но на наш взгляд, на сегодняшний день это вот то, что необходимо. Ну, а дальше мы посмотрим, потому что у нас, кстати говоря, очень много хороших законопроектов, которые, к сожалению, не работают в той мере, как было задумано законодателем, просто потому, что правоприменительная практика складывается иначе. Вот пример, тоже обсуждаем на площадках и Уполномоченного, и «Деловой России». Кстати говоря, жалобы очень многие именно связаны с тем, что изъятое имущество не возвращается – это, действительно, практика. Изъятое имущество вернуть можно спустя годы, оно не приобщается в качестве вещественных доказательств и оно не возвращается, то есть она хранится непонятно, как говорится, где, непонятно как. Если мы будем говорить о статье 81 прим. 1, которую как раз ввел законодатель, то четко были установлены сроки (10 дней), но она не работает, потому что там есть отсылка к тому, что это деяние должно быть совершено в сфере предпринимательской деятельности, а все, что совершенно предпринимателем, признается не в сфере предпринимательской деятельности. Вот такой замкнутый круг получается, поэтому законодательно предприниматель защищен, а правоприменительная практика складывается иначе.

Анна Воронина:

У нас остается очень мало времени до конца эфира, поэтому попрошу тебя дать совет предпринимателю, что ему нужно делать, чтобы защитить свое право (такой вот посыл, настрой)?

Екатерина Авдеева:

Ну, кстати говоря, я бы порекомендовала все-таки входить в какое-то деловое сообщество для того, чтобы его проблемы были услышаны и донесены до государства, чтобы они были проанализированы и, может быть, были решены на уровне законопроектов – это первое. Второе, как я уже сказала, соблюдать цифровую гигиену, обращаться своевременно к финансовым консультантам и к адвокатам. Ну, и, конечно же, не нарушать закон, строго соблюдать его, и быть очень внимательным к фиксации договоренностей. Но это так, это очень-очень коротко, прямо поверхностно, потому что, когда приходишь читать специальную лекцию для предпринимателей, то стараешься рассказать более подробно, что можно сделать для того, чтобы защитить.

Анна Воронина:

Спасибо большое за интересный разговор, за конкретные советы! Дорогие друзья, дорогие наши предприниматели, желаем вам, чтобы никогда в вашей жизни не появлялись такие слова, эти страшные всякие статьи, цифры, чтобы ваша жизнь была полна радости от успехов вашей компании! Мы с вами прощаемся и желаем хорошего дня! До свидания!