Проблемы и перспективы параллельного импорта в России и за ее пределами

Проблемы и перспективы параллельного импорта в России и за ее пределами Мотылькова А.В.

Мотыглькова Алиса Вадимовна /Motylkova Alisa Vadimovna - кафедра гражданского и предпринимательского права, аспирант Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации (Южно-Российский

филиал), г. Ростов-на-Дону

Аннотация: в статье исследуются вопросы, связанные с институтом исчерпания исключительного права на товарный знак и проблемами правомерности параллельного импорта в России и некоторых других государствах. Сравниваются подходы к правовому регулированию параллельного импорта в различных странах, обозначаются перспективы развития отечественного законодательства в рассматриваемой сфере.

Ключевые слова: товарный знак, исключительное право, исчерпание, параллельный импорт, правообладатель. Key words: trademark, exclusive right, exhaustion, parallel import, right-holder.

Параллельный, или как его еще называют, «серый» импорт - явление, все больше привлекающее в последнее время внимание специалистов в области охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. «Параллельным импортом» именуют ввоз оригинальных товаров, маркированных товарным знаком правообладателя, на территорию иного государства другими лицами без специального разрешения правообладателя на осуществление такого ввоза, поскольку перемещение товаров осуществляется не через уполномоченных импортеров и не правообладателем, а по иным каналам, являющимся альтернативными (параллельными), о существовании которых правообладатель может и не знать. Использование товарного знака на оригинальной продукции тесным образом связано с понятием «исчерпания прав» на товарный знак. Исчерпание прав на товарный знак означает ограничение прав правообладателя на запрет введения товара в гражданский оборот третьими лицами в случае, если этот товар уже был введен в оборот самим правообладателем или с его согласия. Иными словами, с введением товара в гражданский оборот правообладатель утрачивает право контроля и последующей перепродажы товара и иными формами его коммерческого использования. Вопрос о том, является ли ввоз продукции неуполномоченным экспортером нарушением права на товарный знак, зависит от того, какая концепция исчерпания прав заложена в законодательстве страны--импортера [9].

Мировой практике известны два основных принципа исчерпания исключительных прав правообладателей: национальный и международный. В соответствии с национальным (территориальным) исключительное право правообладателя товарного знака считается исчерпанным только при введении соответствующего товара в оборот внутри данной страны. Даже если товар неоднократно перепродавался за рубежом, его ввоз в государство, в котором действует такой подход, возможен исключительно с разрешения обладателя права на товарный знак.

Согласно международному принципу исчерпания прав правообладатель, продав товар в любом государстве, утрачивает право указывать новым собственникам, как распоряжаться в дальнейшем этим товаром. Новый же собственник вправе по своему усмотрению перемещать товар через границы, вводить его в гражданский оборот на территории других стран и т.д.

Выделяют также региональный подход к исчерпанию прав, следуя которому, введение товаров в оборот на территории одного региона влечет исчерпание прав в отношении последующей продажи таких товаров в любую из стран данного региона [10].

В ряде государств параллельный импорт разрешен, в ряде государств запрещен, а в некоторых государствах его разрешение или запрещение ставится в зависимость от каких-либо факторов, к примеру, от возможности введения потребителей в заблуждение относительно производителя товара или его качества.

Такой подход соответствует положениям ст.6 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS) [1], устанавливающей право участвующих государств на признание той или иной концепции исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности.

Государства, разрешающие параллельный импорт, исходят как из интересов потребителей, для которых важно, чтобы качество товара оставалось на одном и том же уровне и не имеет значения, кем произведен товар (Япония, Канада); из необходимости поддержания внутреннего рынка (в странах «третьего мира»). К государствам, разрешающим параллельный импорт, как уже отмечалось, относится Япония. В 1970 году, рассматривая дело «Паркер», районным судом города Осаки было признано, что параллельный импорт аутентичных товаров в Японию разрешен, так как для потребителя не имеет значения, где произведены товары, если они соответствуют по качеству товарам, продаваемым обладателем товарного знака в Японии. Данные положения в дальнейшем нашли отражение в ряде нормативно -правовых актов. Тем не менее, позднее Высший Суд Японии принял решение, ограничивающее случаи исчерпания прав правообладателя на товарный знак при их введении в оборот в другой стране [11].

Что касается практики Европейского Союза (далее - ЕС), то с подписанием в 1957 году Договора об учреждении Европейского Экономического Сообщества (далее - ЕЭС) был взят курс на интеграцию экономик стран-членов Европейского союза. «Целями общей торговой политики Сообщества были провозглашены гармоничное развитие мировой торговли, прогрессирующее устранение ограничений в международной торговле и снижение торговых барьеров» [15,67].

Для достижения провозглашенных целей интеграции положения ст.3 Договора об учреждении ЕЭС среди прочих предусматривают отмену таможенных пошлин и количественных ограничений на импорт и экспорт товаров в торговле между государствами-членами, а также других мер, действие которых имеет аналогичный характер. Указанные меры должны способствовать созданию внутреннего единого рынка, в рамках которого надлежит не создавать препятствий для свободного передвижения товаров, лиц, услуг и капиталов [12]. Итогом такой политики стало закрепление регионального

принципа исчерпания исключительных прав, нашедшего свое отражение в Директиве ЕЭС № 89/104 о гармонизации национальных законодательств о товарных знаках, а также Регламенте № 40/94 о товарном знаке ЕС [14]. Первые решения Суда ЕС, касающиеся параллельного импорта, не были однозначными, однако в настоящее время и правоприменительная практика ЕС встала на сторону концепции регионального исчерпания прав, согласно которой исключительное право считается исчерпанным, если первоначально товар исходил от правообладателя (или по лицензионному договору с ним), и впервые введен в оборот на территории одной из стран ЕС.

При этом формирующееся Европейское законодательство, по мнению ряда исследователей, допускает применение концепции международного исчерпания прав, а, следовательно, разрешение параллельного импорта товаров из стран, не входящих в ЕС. Возможно, это связано с тем, что в настоящее время в ЕС ведется дискуссия о возможности заключения международных соглашений с некоторыми странами - наиболее значимыми торговыми партнерами ЕС, которые предусматривали бы возможность параллельного импорта из этих стран.

Так как в англо-американской правовой системе не используется дедуктивный метод в правотворчестве в той степени, в которой он присущ континентальным правовым системам, и источники права США не содержат общих понятий, не следует говорить о том, что в США признана какая-либо концепция исчерпания прав на товарный знак. Параллельный импорт в США разрешен, если он не ведет к нарушению прав потребителей и/или введению их в заблуждение. При этом, безусловно, учитываются административные нормы, связанные с обеспечением здоровья и безопасности граждан [13].

В России четкое определение границ исчерпания прав (национальный принцип) впервые было закреплено новой редакцией ст. 23 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 11.12.2002 г. (далее - Закон о товарных знаках). На сегодняшний день норма, аналогичная по смыслу ст. 23 Закона о товарных знаках, включена в часть IV Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Статьей 1487 ГК РФ установлено, что использование другими лицами в России товарного знака не является нарушением прав правообладателя в отношении товара только в том случае, если товар введен в гражданский оборот в Российской Федерации самим правообладателем или с его согласия. Совокупный анализ норм части IV ГК РФ (ст. 1229, ст. 1252, ст.1484, п.2 ст.1486) позволяет сделать вывод о том, что несанкционированное правообладателем использование товарного знака в России является нарушением его прав. В информационном письме ВАС РФ от 13.12.2007 № 127 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных, с применением законодательства об интеллектуальной собственности» указано, что ввоз является самостоятельным способом использования товарного знака.

Из вышеизложенного следует, что несанкционированный правообладателем ввоз товаров, маркированных принадлежащим ему товарным знаком, то есть оригинальных товаров, нарушает права правообладателя [8].Ранее серый импорт в нашей стране не был под запретом, так как исчерпание прав наступало сразу после введения товара в оборот правообладателем (либо с его согласия) в любой стране мира. Таким образом, даже отечественный подход к правовому регулированию серого импорта за короткий исторический период претерпел радикальное изменение [11].

Несмотря на соответствующее указание в ГК РФ, в контексте заключения Соглашения от 9 декабря 2010 года «О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности» между Российской Федерацией, Республикой Беларусь и Республикой Казахстан (странами-участницами Таможенного союза) устанавливается следующий принцип исчерпания исключительных прав на товарный знак: «не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака в отношении товаров, которые были правомерно введены в гражданский оборот на территории государств-сторон непосредственно правообладателем или другими лицами с его согласия», можно говорить об установлении регионального принципа исчерпания исключительных прав [13].

Судебная практика единообразием также не отличается. Важно отметить, что в процессе правоприменения особое значение имеет понятие контрафактности товара, и в смысле нарушения права на товарный знак не может считаться контрафактным товар, на который товарный знак нанесен правомерно - правообладателем или с его согласия. А потому долгое время успешно применяемый административно-правовой способ борьбы с параллельными импортерами (посредством привлечения нарушителей к ответственности по ст. 14.10 Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)) утратил свою актуальность с принятием Постановления Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 10458/08 по делу Porsche Cayenne. Тем не менее, буквальный анализ документов ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что, будучи правомерным с точки зрения КоАП РФ, параллельный импорт все-таки может быть признан неправомерным с точки зрения ГК РФ, определяющего как контрафактный не только фальсифицированный товар. Статус контрафактного может приобрести любой товар, правомерно маркированный товарным знаком и выпущенный в гражданский оборот за пределами России, если этот товар ввезен на территорию России не самим правообладателем, не на основании договора с ним или без его специального согласия. Соответственно, действия по перемещению такого товара на территорию России являются противоправными, нарушающими исключительные права правообладателя. Тем не менее, после вынесения Постановления ВАС РФ от 3 февраля 2009 г., арбитражные суды в некоторых случаях отказывали и в удовлетворении гражданских исков, ссылаясь на отсутствие у оригинального товара признаков контрафактности (например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2009 г.). Однако с 2011 года судебная практика по привлечению к гражданской ответственности неуполномоченных импортеров изменилась в пользу правообладателей товарных знаков.

Причинами запрещения или ограничения параллельного импорта государством могут выступать как интересы правообладателей, понесших существенные расходы для продвижения определенного товарного знака на рынке, в то время как «серые импортеры» могут позволить себе установление демпинговых цен на продукцию без особых затрат средств на рекламу и внедрение (Испания, Россия), так и интересы национальной безопасности, поскольку, например, медикаменты или продовольственные товары имеют стратегическое значение для общества, и, следовательно, их качество должно быть в особой степени, гарантировано товарным знаком.

Между тем необходимо иметь в виду, что существование такого явления как параллельный импорт имеет как свои преимущества, так и недостатки. Преимущества параллельного импорта состоят в том, что, во-первых, он не дает

возможности разделения рынка между производителем и его дистрибьюторами, и, как следствие, способствует снижению цен на товары на определенном рынке; во-вторых, параллельный импорт заставляет правообладателя следить за качеством товара, поставляемого на любой рынок, что выгодно для среднего потребителя.

В качестве же недостатков параллельного импорта выделяют то, что он открывает возможности для недобросовестной конкуренции. Параллельный импорт накладывает значительные обязательства на правообладателя по обеспечению качества товара, которые не всегда адекватны отдаче рынка [11].

Таким образом, подход законодателя и правоприменителей к запрету или разрешению параллельного импорта зависит от следующих факторов:

- от соотношения интересов потребителей товаров и обладателей исключительного права на товарный знак;

- от обязательств, принятых в соответствии с международными договорами, как в сфере обеспечения свободной торговли (создания единого рынка), так и в сфере охраны прав интеллектуальной собственности.

Из вышеизложенного следует, что в настоящее время, как в России, так и за ее пределами, складывается неоднозначная ситуация. ГК РФ устанавливает национальный принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, Соглашением «О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности», заключенным в рамках Таможенного союза, провозглашается региональный принцип исчерпания исключительного права; высшие судебные инстанции придерживаются принципа международного исчерпания исключительного права, хотя и в арбитражной практике единства мнений по данному вопросу не наблюдается. Решением проблемы могло бы стать введение в России международного принципа исчерпания права на товарный знак, и такая возможность не исключается, но не ранее 2018-2020 гг. [16]. Концепция международного исчерпания права на товарный знак стала теоретическим обоснованием разрешения параллельного импорта, и признается, в частности, в Японии и Канаде. Страны ЕС признают концепцию регионального исчерпания прав интеллектуальной собственности, разрешая параллельный импорт в пределах ЕС, при этом особые условия параллельного импорта установлены для отдельных категорий товаров.

Литература

1. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (заключено в г. Марракеше 15.04.1994). // Собр. законодательства РФ. 2012. № 37 (приложение, ч. VI). С. 2818 - 2849.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): федер. закон от 18.12.2006 № 230-Ф3 // Российская газета. 22.12.2006. № 289.

3. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Российская газета.31.12.2001. № 256.

4. Закон Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ. 1992. № 42. Ст. 2322.

5. Постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 10458/08 по делу № А40-9281/08-145-128 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 5.

6. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 2.

7. Бугринов С., Попов Р. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт // Хозяйство и право. 2011. № 7: [Электронный ресурс] .URL: http: //www.center-beieg.ru/1123.html. (Дата обращения: 27.06.2014).

8. Городисская Е. Параллельный импорт: анализ судебной практики: [Электронный ресурс]. URL: http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/5535. (Дата обращения: 25.06.2014).

9. Джермакян В.Ю. 300 вопросов по товарным знакам: разъяснения правоприменительной практики:[Электронный ресурс]. // КонсультантПлюс

URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/onhne.cgi?req=doc;base=CMB;n=17391;dst=103507.

10. Камагина Е. Параллельный импорт - загогулина закона или петля для российского бизнеса? [Электронный ресурс]. URL: www. Delo-press.ru/articles.phn?n=8385.(Дата обращения: 27.06.2014).

11. Озолина И.Г. Правовое регулирование параллельного импорта: [Электронный ресурс]. -URL: http://www.rbis.su/article.php?article=663.(Дата обращения: 26.06.2014).

12. Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М.: Статут, 2008.

13. Попов Р.М. Правовое регулирование исчерпания исключительных прав и параллельного импорта в России и за рубежом: [Электронный ресурс] .URL: http: //www.center-bereg.ru/1123.html.(Дата обращения: 26.07.2014).

14. Rassmussen. The Principle of Exhaustion of Trade Mark Rights Pursuant to Directive 89/104 and Regulation 40/94 // E.I.P.R.1995. p.174.

15. ТопорнинБ.Н. Европейские сообщества: право и институты. М., 1992. с. 65-68.

16. Шувалов. Параллельный импорт в РФ легализуют не раньше 2018 года: [Электронный ресурс].ЦРи www.rg.ru/2013/10/21/import-anons.html.(Дата обращения: 26.06.2014).