Объективные признаки присвоения и растраты

УК РФ отношений вследствие ее оптимальной реализации в современной действительности.

1 Милюков С.Ф. Российская система наказаний / Науч. ред. Б. В. Волженкин. СПб. : Изд-во С.-Петербург. юрид. ин-та Генеральной прокуратуры РФ, 1998. 48 с.; Актуальные вопросы противодействия незаконному обороту наркотиков : сборник статей / Под ред. Ендольцевой А.В., Осокина Р. Б., Чулахова В.Н. М.: Московский университет, 2013. С. 9-27; ОсокинР.Б. Криминализация изготовления или распространения произведений, пропагандирующих насилие и жестокость: аргументы «за» и «против» // Закон и право. 2014. № 3. С. 28 -31; Осокин Р.Б. К вопросу о криминализации изготовления или распространения произведений, пропагандирующих насилие и жестокость // Публичное и частное право. 2014. № 1. С. 70-73; Осокин Р.Б. Проблемы объективной стороны фальсификации доказательств по уголовному делу // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2007. № 4 (56). С. 179 -182.

2 Дзигарь А.Л. Уголовные наказания: эволюция и перспективы: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001. С. 7 -16.

3 Зубкова В.И. Уголовное наказание и его социальная роль: теория и практика. М. : Норма, 2002. 302 с.

4 Чернов А.Д. Основные направления развития видов наказания, не связанных с лишением свободы, на современном этапе // Российский следователь. 1999. № 3. С. 17 -19

5 Дуюнов В.К. Проблемы уголовного наказания в теории, законодательстве и судебной практике. Курск, 2000. 277 с.

6 Скобликов П.А. Конфискация имущества как наказание: доводы за и против // Уголовное право. 2004. № 2. С. 61 -63.

7 Наумов А.В. «Камни преткновения» уголовного наказания // Российская юстиция. 2002. № 9. С. 54; Осокин Р.Б., Денисенко М.В. Уголовная ответственность за незаконное распространение порнографических материалов или предметов: Учеб. пособие. М.: Московский университет МВД России: Щит-М, 2005. С. 10 -28.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

УДК 34 ББК 67

ОБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ ПРИСВОЕНИЯ И РАСТРАТЫ

НОДАРИ ДАРЧОЕВИЧ ЭРИАШВИЛИ,

доктор экономических наук, кандидат юридических наук, кандидат исторических наук, профессор Научная специальность 12.00.08 - уголовное право и криминология;

уголовно-исполнительное право

^Ш^-индекс в электронной библиотеке НИИОН

Аннотация. Рассматриваются объективные признаки присвоения и растраты, поскольку данные преступления в рамках национальной уголовно-правовой доктрины традиционно признаются самостоятельными формами хищения.

Ключевые слова: присвоение, растрата, хищение чужого имущества, объективные признаки, национальная уголовно-правовая доктрина.

Annotation. In the article the author considers objective evidence of assignment and waste, which under the national criminal law doctrine traditionally recognized independent forms of theft.

Keywords: misappropriation, embezzlement, theft of another's property, objective evidence, the national criminal law doctrine.

Присвоение и растрата чужого имущества, вверенного виновному, в рамках национальной уголовно-правовой доктрины традиционно признаются самостоятельными формами хищения, а, следовательно, отдельными составами преступлений против собственности, которые объединены законодателем в рамках ст. 160 УК РФ.

Согласно действующему Уголовному кодексу РФ

присвоение или растрата, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, являются квалифицированным составом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ. Н.А. Колоколов именует их «особо квалифицированными видами присвоения или растраты»1.

Объект и предмет присвоения и растраты аналогичны соответствующим уголовно-правовым катего-

риям иных форм хищений (кражи, мошенничества, грабежа). Так, непосредственным объектом присвоения и растраты чужого имущества является конкретная форма собственности физического или юридического лица, которому в результате совершенного деяния причиняется имущественный ущерб (ст. 209 ГК РФ). Предмет присвоения и растраты - вещи материального мира, обладающие такими качествами, как ценность и стоимость, в том числе деньги, ценные бумаги и т.д. Имущество, ставшее предметом преступления, может быть движимым и недвижимым, делимым и неделимым, отдельной вещью или ее частью, это могут быть плоды и животные, не находящиеся в естественной среде обитания, и т.д.

И.А. Клепицкий считает, что недвижимое имущество может быть предметом мошенничества и вымогательства, уничтожения и повреждения. Кража, грабеж и разбой в отношении недвижимости, по его мнению, невозможны. Присвоение или растрата недвижимого имущества в большинстве случаев рассматриваются в качестве не хищения, а злоупотребления полномочиями2. В целом поддерживая точку зрения этого автора, следует отметить, что в отдельных случаях все же можно похитить дом, самолет, водное судно и другое подобное имущество путем присвоения и растраты.

Несмотря на то, что предмет присвоения или растраты аналогичен предмету иных форм хищения, имеются определенные особенности, позволяющие дифференцировать эти формы хищения. Эти особенности заключаются не в физических свойствах вещи, ставшей предметом преступления, а в особом правовом положении похищаемого имущества. Ю.И. Ляпунов высказал мнение, что особенностью присвоения как самостоятельной формы хищения как раз и является особое правовое отношение субъекта к похищаемому им имуществу, которое не затрагивает экономической и юридической природы самого предмета посягательства, продолжающего оставаться в чужой собственно-сти3.

Представляется, что содержанием присвоения и растраты как форм хищения является особая юридическая природа предмета преступного посягательства, т.е. имущества, которое вверено виновному именно на законном основании по доброй воле собственника или иного владельца.

Таким образом, общим для указанных форм хищения является особое положение субъекта общественно опасного деяния относительно похищаемого им чужого имущества, находящегося в его правомерном владении или ведении (это положение может быть основано на его служебном положении, договоре и т.д.). На это обращали внимание В.А. Владимиров и Ю.И. Ляпунов4, а также А.А. Пионтковский5. Данное обстоятельство является решающим при принятии виновным, обладающим этим имуществом, волевого решения о способе хищения; в противном случае он не сможет присвоить это имущество либо его растратить (а фак-

тическое завладение имуществом может быть кражей, грабежом или мошенничеством).

Российский законодатель устанавливает уголовную ответственность за присвоение или растрату имущества, которое было вверено виновному. Аналогично предусматривалась ответственность и в Уголовном кодексе РСФСР.

Вверенным виновному имуществом И.Х. Хакимов признавал такое имущество, которое находилось под материальной ответственностью этого лица6. П.С. Ма-тышевский таковым признает имущество, в отношении которого виновный обладал особыми правомочиями при его фактическом господстве над вещью7. Ю.И. Ляпунов признает вверенным имущество, находящееся в правомерном владении лица, которое наделено в отношении этого имущества определенными правомочиями8. Ш.И. Чинхоев полагает, что речь идет только об имуществе, в отношении которого виновный осуществляет право владения, но не распоряжения9.

В соответствии с п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищениях государственного или общественного имущества» № 5 от 31 марта 1962 г., принятого после введения в силу уголовного законодательства 1960 г., как присвоение или растрата вверенного или находящегося в ведении имущества должно квалифицироваться незаконное обращение с корыстной целью в свою собственность или собственность других лиц имущества, находящегося в правомерном владении виновного. Под таковым понималось имущество, в отношении которого виновное лицо в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения государственной или общественной организации осуществляло определенные полномочия по распоряжению, управлению, хранению и т.д. (например, имущество, находившееся у кладовщиков, экспедиторов, агентов по снабжению, продавцов, кассиров и т.д.)10.

Данная формулировка была результатом неоднозначного подхода в союзных республиках к определению имущества, которое можно присвоить, растратить либо которым можно завладеть путем злоупотребления служебным положением, на что указывалось выше (вверенное либо находящееся в ведении виновного). Это приводит к следующему выводу: несмотря на отсутствие в российском уголовном законодательстве советского периода указания на имущество, находящееся в ведении виновного, уголовной ответственности подлежали не только те лица, которым имущество было вверено, но и те, в ведении которых оно находилось.

С.А. Тропин отмечал, что имущество может быть вверено как должностному, так и недолжностному лицу, а находиться в ведении - только у должностного лица11. Он же предлагал дополнить действовавшее в то время (в 1991 г.) уголовное законодательство, предусматривавшее ответственность за присвоение и растрату чужого имущества, указанием не только на

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

вверенное, но и на находящееся в ведении виновного имущество.

Представляется верным мнение С.А. Тропина о том, что необходимо указать в ст. 160 УК РФ не только на вверенное имущество, могущее быть предметом присвоения или растраты, но и на имущество, находящееся в ведении виновного. В противном случае действия должностных лиц, а также лиц, выполняющих в коммерческих или иных организациях управленческие функции, присвоивших или растративших имущество, которое им не было вверено, но находилось в их ведении, в случае отсутствия иных признаков хищения могут остаться без уголовно-правовой оценки.

Таким образом, отличительной чертой присвоения и растраты чужого имущества является особое положение лица, совершившего данное уголовно наказуемое деяние. Лицо правомерно, т.е. на законном основании, обладает этим имуществом, не являясь при этом его собственником. Данное имущество может быть вверено ему собственником или титульным владельцем. Такое обладание предполагает наличие определенных прав у лица в отношении имущества, которое ему было вверено. При этом законодатель не упоминает о природе отношений между собственником или титульным владельцем имущества, с одной стороны, и виновным в его присвоении, - с другой. Это могут быть гражданско-правовые, трудовые, иные не запрещенные законом договорные отношения; т.е. виновное лицо на первоначальном этапе является обладателем ограниченных вещных прав на имущество.

По мнению А.И. Григорьева, «объективная сторона хищения, совершаемая путем присвоения и растраты, включает в себя незаконное обращение в свою собственность или собственность другого лица, отчуждение или потребление как государственного, так и иного имущества, находящегося на правах оперативного управления или хозяйственного ведения ФСИН России, которое находилось в правомерном владении виновного в силу служебного положения, договорных отношений либо специального поруче-ния»12.

Как представляется, вверенное имущество применительно к присвоению или растрате как формам хищения - это вещи материального мира, переданные добровольно и в установленном законом порядке собственником или иным владельцем другому лицу для совершения определенных юридически значимых действий. Это могут быть действия, связанные с осуществлением прав по пользованию, владению, а иногда и распоряжению вверенным чужим имуществом либо в комплексе, либо только отдельными его частями, т.е. объем правомочий в отношении чужого имущества может быть любым. Если же лицу имущество передано для осуществления определенных технических операций, т.е. оно имеет допуск к нему в связи с порученной работой или выполнением служебных обязанностей и завладевает им, такие действия подлежат квалификации как кража.

В нынешнее время в связи с изменениями в социально-экономической жизни общества и законодательства это имущество может быть вверено виновному не только государственными либо общественными организациями, но и частными лицами. Правомочия в отношении чужого имущества могут быть переданы собственником в том или ином объеме другим гражданам на основании гражданско-правовых договоров подряда, аренды, комиссии, проката, аренды транспортных средств, включая и договоры, связанные с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации (ст. 626-641 ГК РФ), перевозке и хранению, а также другие сделки. При этом необходимо отметить, что в соответствии со ст. 161 ГК РФ сделка заключается в письменной форме лишь в том случае, когда ее сумма не менее чем в 10 раз превышает установленный законом минимальный размер оплаты труда. По этой причине в остальных случаях сделки могут заключаться и в устной форме, если иное не предусмотрено гражданским законодательством Российской Федерации. Следовательно, можно утверждать, что чужое имущество, являющееся предметом присвоения или растраты, не во всех случаях передается на основании соответствующего документа. Как уже отмечалось, имущество может быть передано виновному также и для выполнения им определенного вида трудовой деятельности. Использование при присвоении или растрате вверенного имущества своего служебного положения в настоящее время является одним из квалифицированных способов совершения данного преступления.

Правомочия в отношении имущества лицу могут быть переданы не только организацией (юридическим лицом), но и гражданином, являющимся собственником или иным владельцем имущества, на основании гражданско-правовых договоров (это могут быть договоры подряда, проката, аренды, комиссии и др.). Объем таких правомочий в отношении имущества может быть любым: распоряжение, управление, доставка, хранение и т.п. Виновный, совершивший присвоение или растрату вверенного ему чужого имущества, может обладать либо одним из указанных полномочий, либо всей их совокупностью.

При внешней схожести присвоения и растраты они являются отдельными, самостоятельными способами обращения в свою собственность или собственность других лиц чужого имущества, которые не могут поглощаться друг другом либо быть частями друг друга. Каждая из указанных форм хищения обладает определенными, присущими только ей признаками, в том числе характеристикой момента окончания преступления. Следовательно, они все являются самостоятельными составами преступления13.

В судебно-следственной практике часто возникают трудности при квалификации этих форм хищений, на что обращают внимание специалисты.

Нередко в ходе практической деятельности при квалификации правоприменители подменяют одну форму хищения другой. Следователи, сотрудники

органов внутренних дел по борьбе с экономической преступностью, а также иных правоохранительных органов нередко в постановлении о предъявлении обвинения либо иных процессуальных документах безосновательно указывают обе формы хищения. Не раскрывая содержание названных форм хищения (а, следовательно, и способов обращения имущества) и не аргументируя квалификацию деяния, они рассчитывают на то, что в ходе последующего судебного разбирательства «пройдет» хотя бы одна из них, а вторая будет исключена из обвинительного приговора.

Законодательные дефиниции анализируемых форм хищения в современном российском уголовном законодательстве отсутствуют. Понятий указанных форм хищения не содержат также и действующие постановления Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации), что, как представляется, существенно затрудняет применение уголовного закона на практике.

Обязательные признаки, характеризующие объективную сторону любого хищения, в том числе присвоения и растраты имущества, вверенного виновному, прямо указаны в законодательной дефиниции. Таковыми являются противоправность, безвозмездность, изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или иных лиц, а также причинение ущерба собственнику или иному владельцу похищенного имущества.

Противоправность предполагает отсутствие у виновного права на имущество - как фактического, так и предполагаемого. Она является обязательным признаком любого преступления, в том числе хищения, на что прямо указано в ч. 1 ст. 14 УК РФ. По этой причине, как представляется, указание на противоправность в законодательном определении хищения является излишним. Следует присоединиться к мнению М.Д. Лы-сова, считающего, что признак противоправности, включенный в понятие хищения, не имеет смысла, так как «из его определения вытекает, что хищение не может быть правомерным, даже если исключить признак противоправности»14. Аналогичного мнения придерживается С.М. Кочои15.

Безвозмездность изъятия и (или) обращения чужого имущества также является объективным признаком хищения. Термин «безвозмездность» предполагает отсутствие денежного или иного стоимостного эквивалента при изъятии имущества или обращении его в свою собственность либо собственность иных лиц. На практике иногда возникают ситуации, когда лицо частично возмещает стоимость имущества, ставшего предметом хищения. Судебно-следственная практика в такой ситуации идет по пути признания действия лица хищением16. С.В. Скляров в этом видит расширенное толкование закона теоретиками и практиками, так как «частично возмездное изъятие имущества исключает возможность признания такого изъятия безвозмезд-ным»17. По этой причине он считает целесообразным исключение данного признака из определения хище-

ния. Аналогичного мнения придерживается С.М. Ко-

чои18.

Представляется, что «безвозмездность» является обязательным конститутивным признаком хищения. Исключение этого признака породит трудности при применении закона, и в первую очередь при разграничении хищений и иных преступлений как против собственности, так и направленных на другие объекты уголовно-правовой охраны.

Следующим признаком хищения является способ завладения имуществом, а именно - изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или иного лица.

Под изъятием чужого имущества Л.Д. Гаухман понимает извлечение чужого имущества из владения собственника или иного владельца с одновременным обращением его в обладание виновного или других лиц. Он отмечает: «Изъятие всегда сопряжено с обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц. При изъятии уже в момент его совершения сам переход имущества в обладание виновного осуществляется против или помимо воли собственника или иного владельца»19. Не согласен с тезисом о том, что изъятие всегда сопряжено с обращением чужого имущества, С.И. Кочои, полагающий, что если бы законодатель считал так, то он бы не использовал в определении хищения союз «или» между словами «изъятие» и «обращение»20.

Представляется, что мнение Л.Д. Гаухмана является обоснованным потому, что законодатель союз «или» помещает в скобки и также использует соединительный союз «и», который «все ставит на свои места».

Изъятие чужого имущества с одновременным его обращением в пользу виновного или других лиц происходит при краже, грабеже, разбое (в случае фактического завладения им). То же самое происходит при совершении мошенничества. Однако, способом изъятия имущества при этом являются обман или злоупотребление доверием, а потерпевший или иное лицо сами, по собственной воле, передают вещь или иные предметы преступнику.

Обращение имущества в пользу виновного или иных лиц может происходить лишь при растрате чужого имущества, так как у виновного отсутствует необходимость его изымать в связи с тем, что имущество ему вверено и на законном основании находится в его владении или пользовании. В случае присвоения имущества, вверенного виновному, может, как нам представляется, иметь место изъятие этого имущества с одновременным его обращением в пользу виновного или иных лиц либо только обращение этого имущества.

С.А. Елисеев отмечает неудачность формулы «изъятие - обращение». «Они, - пишет автор, - характеризуют преступление не столько с юридической, сколько с внешнепредметной стороны. А потому не случайны различия по содержанию толкования этого понимания уголовного закона»21. С.В. Скляров считает не совсем удачной формулировку «изъятие и (или) обращение»,

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

так как неизбежно возникает ряд вопросов, влекущих различные толкования закона, что отражается на практике его применения22. Поэтому он предлагает заменить термин «изъятие чужого имущества» на термин «завладение», в котором, по его мнению, соединяются два аспекта: первый - лицо, ранее не владевшее имуществом, завладевает им; второй - виновный осуществляет над ним полный контроль, имеет реальную возможность пользоваться и распоряжаться им или, по крайней мере, возможность не давать пользоваться и распоряжаться имуществом другим лицам, например в случае сокрытия похищенного имущества23. При этом С.В. Скляров выделяет три альтернативных ответа на вопрос, что же представляет собой хищение с точки зрения объективной стороны:

а) хищение - это противоправноые безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества;

б)хищение - это противоправное безвозмездное изъятие чужого имущества, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества;

в)хищение - это противоправное обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (при этом обращение имущества в пользу виновного или других лиц может быть как возмездным, так и безвозмездным, поскольку термин «безвозмездное» отнесен исключительно к изъятию имущества)24.

На последнее обстоятельство обращает внимание и С.А. Елисеев: «... в определении понятия хищения сказано о безвозмездном изъятии, но не обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Из этого следует, что и возможность обращения в свою пользу чужого имущества образует хищение. Спрашивается, что же в этой ситуации нужно понимать под корыстной целью»25.

Причинение собственнику или иному владельцу имущества ущерба предполагает наличие прямого имущественного ущерба на сумму более пяти минимальных размеров оплаты труда. Данное положение имеется в Кодексе РФ об административных правонарушениях от 20 декабря 2001 г.26. Представляется, однако, что указание на минимальный ущерб при совершении уголовно наказуемого хищения, в том числе при присвоении и растрате чужого имущества, вверенного виновному, должно быть отражено в уголовном законе. Не признается ущербом упущенная в результате хищения выгода, а также моральный ущерб. Поэтому вопрос о возмещении такого ущерба должен разрешаться в гражданском порядке.

Определения присвоения и растраты, как было изложено выше, в уголовном законе отсутствуют, они разработаны отечественной уголовно-правовой доктриной.

И.Я. Фойницкий под присвоением понимал «умышленное противозаконное обращение в свою

собственность заведомо чужого движимого имущества, поступившего к виновному с ведома и желания хозяина или замещающего его лица, но лишь во владение, а не в собственность, и обращение им в свою собственность вопреки тому назначению, ввиду которого оно ему передано»27. По мнению Б.А. Куринова, «присвоение государственного или общественного имущества выражается в преступном удержании государственного или общественного имущества с целью обращения с ним как со своим собственным»28.

А.А. Пионтковский присвоение чужого имущества, вверенного виновному, рассматривал в широком и узком смысле. В узком смысле он под этими словами понимал собственно присвоение, т.е. удержание имущества, невозвращение государственного или общественного имущества лицом, которому оно вверено, и обращение его таким путем в свою собственность, а в широком смысле - наряду с собственно присвоением также и растрату29. В свою очередь, Б. Волженкин присвоение чужого имущества трактует как «противоправное и безвозмездное обращение вверенного имущества в пользу виновного путем его обособления, удержания и установления над ним незаконного вла-дения»30.

Ю.И. Ляпунов под присвоением чужого имущества понимает «активные действия, выражающиеся в конечном счете в изъятии, обособлении вверенных виновному товарно-материальных ценностей и обращении их в свою пользу либо в пользу других лиц путем установления над ними незаконного владения»31. Указанное определение присвоения Ю.И. Ляпунов давал и ранее: «В том случае, когда виновный похищает вверенное ему имущество для того, чтобы обратить его в свою собственность или передать в собственность других лиц, предварительно неизбежно требуется обособить это имущество от остальной имущественной массы государственной или общественной организации, переместить похищенное в пространстве, чтобы таким путем приобщить его к своему личному имуществу, т.е., иными словами, ему требуется изъять имущество из владения государства или общественной организации и завладеть им»32.

Он не соглашается с определением присвоения как простого «удержания» имущества с целью обращения его в свою пользу или невозвращения ценностей в установленные сроки с этой же целью и справедливо отмечает, что и удержание, и невозвращение по своей психофизической сути являются формами пассивного поведения, т.е. типичной разновидностью бездействия человека. Действия же по обеспечению видимой законности невозврата имущества являются не способом совершения преступления (оно уже совершено), а мотивировкой этого невозврата. Так, виновный может заявить собственнику или иному владельцу похищенного им путем присвоения либо растраты груза, что его ограбили неизвестные и отняли груз, может подделать документы о его утрате иным путем и т.д.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов под присвоением чужого имущества понимают обращение в свою пользу или пользу других лиц вверенного имущества посредством уклонения от его возвращения собственнику или владельцу, т.е. совершение действий, обеспечивающих удержание у себя такого имущества и установление над ним незаконного владения33. Такая точка зрения Л.Д. Гаухманом высказывалась и ранее34. В данном определении отсутствует указание на изъятие чужого имущества, вверенного виновному. Это мнение поддерживают и другие специалисты: в юридической литературе говорится о том, что присвоение состоит в неправомерном удержании (невозвращении) чужого имущества, вверенного виновному35. С.А. Тро-пин под присвоением чужого имущества понимает «незаконное безвозмездное завладение чужим имуществом лицом, которому было вверено это имущество или в ведении которого оно находилось»36.

В литературе имеются и иные точки зрения. Так, С.В. Скляров пишет, что, по мнению законодателя, хищение чужого имущества возможно и без его изъятия, а только путем обращения его в пользу виновного или других лиц. Можно предположить, что это положение касается, в первую очередь, таких форм хищения, как присвоение и растрата. По мнению автора, хищение отличается от иных имущественных преступлений именно объективной стороной, т.е. изъятием чужого имущества. При присвоении или растрате имущества, вверенного виновному, всегда можно усмотреть в его действиях изъятие этого имущества вопреки воле собственника (перемещение имущества с постоянного или временного его местонахождения). По этой причине указание в законе на обращение имущества в пользу виновного или иных лиц является малоубедительным и создает трудности при толковании уголовного зако-

на37.

И.А. Клепицкий, наоборот, настаивает на том, что изъятие является обязательным признаком только похищения (кражи, грабежа и разбоя), причем речь идет об изъятии из владения, а не об изъятии из «фондов» или изъятии в виде «обособления от остальной имущественной массы». При присвоении и растрате может быть растрачено и все вверенное имущество, без какого-либо обособления38.

С.М. Кочои отмечает, что присвоение имеет право на существование в качестве самостоятельной формы хищения, «если его рассматривать как противоправное обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. При ином понимании присвоения, в частности удержания, оно неминуемо теряет характерные черты хищения»39.

Таким образом, усматриваются два подхода к определению присвоения чужого имущества, вверенного виновному, как одной из форм хищения:

1) пассивное поведение, т.е. бездействие, заключающееся в невозвращении имущества;

2) форма активного поведения, выражающаяся в изъятии и обособлении имущества.

Как представляется, похитить имущество путем бездействия невозможно и общественно опасное деяние виновного, присвоившего или растратившего вверенное имущество, заключается только в действии.

Для ответа на вопрос, может ли быть присвоено имущество путем его изъятия либо только путем обращения, необходимо обратиться к идее О.В. Белокурова, который предложил вверенное виновному или находящееся в его правомерном ведении имущество разделить на две категории: статическое и динамическое.

Динамическое имущество, т.е. находящееся за пределами места постоянного нахождения (перевозимое и т.д.), нет необходимости изымать, его можно только обратить в свою пользу или пользу иных лиц, переместив, например, не в указанное место, а в совершенно другое с последующим созданием условий его невозвращения. Так, действия начальника поезда «Владивосток - Москва», получившего от китайских граждан взятку за провоз официально оформленного багажа, принадлежащего им, вскрывшего посылки и похитившего из них вещи на сумму 860 000 руб. (май 1993 г.), судом правильно квалифицированы как получение взятки и присвоение чужого имущества (ч. 3 ст. 147-1 УК РСФСР)40. Однако, присвоение вверенного имущество в данной ситуации виновным совершено, безусловно, путем его обращением в свою пользу.

Представляется, что статическое имущество, т.е. находящееся в состоянии покоя, невозможно просто обратить в пользу виновного или иных лиц, физически не изолировав, не обособив, т.е. предварительно не изъяв его. Поэтому следует согласиться с мнением В.А. Владимирова и Ю.И. Ляпунова, утверждающих, что присвоить имущество можно только изъяв его. В том случае, когда виновный похищает вверенное ему имущество для того, чтобы обратить его в свою собственность, действительно, предварительно требуется обособить это имущество от остальной имущественной массы, переместить похищенное в пространстве, чтобы таким путем приобщить его к своему личному имуществу. Иными словами, требуется изъять имущество из владения собственника и завладеть им41.

В русском языке глагол «присвоить» (соответственно, и существительное «присвоение») имеет два противоположных значения:

- самовольно взять в свою собственность, выдать за свое;

- дать (например, присвоить звание кому-либо)42.

Поэтому под присвоением как формой хищения

можно понимать безвозмездное изъятие и (или) обращение вверенного или находящегося в правомерном ведении виновного имущества в свою пользу или пользу иных лиц, причинившее тем самым материальный ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Данное определение присвоения чужого имущества наиболее полноценно отражает сущность этой формы хищения. Законодатель, определяя хищение,

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

как «изъятие и (или) обращение», имеет в виду, что присвоить чужое имущество можно как путем его изъятия, так и путем его обращения в пользу виновного или иных лиц. Виновному нет никакой необходимости изымать чужое имущество, так как последнее находится в его правомерном ведении, когда речь идет о законном перемещении этого имущества (динамического имущества).

Перемещение же имущества вопреки воле собственника или иного владельца этого имущества с постоянного или временного его местонахождения в другое (статического имущества) меняет содержание действий виновного: имущество сначала изымается, а затем обращается в его пользу или в пользу иных лиц.

Сущностью данной формы хищения, таким образом, являются как обособление, т.е. изъятие с последующим противоправным и безвозмездным обращением вверенного чужого имущества в пользу виновного или в пользу иных лиц, так и лишь обращение этого имущества и установление впоследствии незаконного физического господства над ним, в результате которого виновный получает реальную возможность пользоваться и распоряжаться им по своему усмотрению. Виновный, совершающий присвоение чужого имущества, ему вверенного, фактически «приращивает» его к своему личному имуществу (увеличивая при этом личное состояние за счет похищенного).

Моментом окончания присвоения является момент, когда виновный получил реальную возможность распорядиться похищенным имуществом или пользоваться им как своим, причем он аналогичен моментам окончания кражи, грабежа и мошенничества, когда речь идет об изъятии имущества. Если виновный не получает такой возможности по причинам, не зависящим от него, его действия квалифицируются как приготовление к присвоению вверенного чужого имущества либо как покушение на преступление, в зависимости от конкретной ситуации.

Растрата, наряду с присвоением, также признается самостоятельной формой хищения, при которой имущество, вверенное лицу, неправомерно истрачивается, расходуется или потребляется. Это могут быть дарение, продажа с присвоением вырученной суммы, обмен при наличии тех же условий и т.д. Данная форма хищения исключает присвоение, и наоборот.

Под растратой Б.А. Куринов понимал не только незаконное удержание виновным чужого имущества, но и незаконные издержание, потребление, отчуждение и т.д.43. А.А. Пионтковский под растратой понимал незаконное обращение имущества в свою собственность путем его отчуждения и потребления44. Г.А. Кригер отмечал, что «растрата представляет собой продажу, потребление, дарение или иное отчуждение либо передачу третьим лицам с корыстной целью... имущества, вверенного виновному или находящегося в его веде-нии»45. Такого же мнения фактически придерживается и Ю.И. Ляпунов, утверждавший, что «растрата - самостоятельная форма хищения, при которой. имущество,

вверенное виновному для осуществления определенных правомочий, незаконно и безвозмездно истрачивается, расходуется, продается, потребляется или иным образом посредством активных действий отчуждается им, например, передается третьим лицам»46.

Позиционирование растраты как самостоятельной формы хищения чужого имущества является одной из самых сложных задач в теории уголовного права. При этом особую трудность вызывает раскрытие содержания корыстной цели при растрате47. В широком смысле «растрачивать» - значит «истратить, издержать, извести, потребить, израсходовать»48. «Растратить» также определяется, как «израсходовать незаконно, с корыстной целью доверенные кем-нибудь деньги, имуще-ство»49. В русском языке слово «растрата» имеет значение «преступно растраченные сумма, имущество»50.

С.А. Тропин отмечает, что при растрате виновный сразу реализует возможности распорядиться или пользоваться имуществом как собственным51.

Таким образом, можно сделать вывод, что растрата, с одной стороны, есть израсходование, потребление, иное отчуждение вверенного или находящегося в ведении виновного чужого имущества, а с другой, - это может быть передача указанного имущества с корыстной целью третьим лицам.

Особенность растраты как самостоятельной формы хищения, отличающая ее от присвоения, заключается в том, что началом совершения этого преступления является не завладение имуществом, а передача лицом имущества, которое вверено виновному, третьим лицам. Оконченным же преступлением растрата считается уже после передачи имущества с корыстной целью третьим лицам. Поэтому все лица, участвующие в акте такой передачи или способствующие этому, должны рассматриваться как соучастники в хищении52.

Г.А. Кригер отмечал, что «растрата может иметь место в случаях, когда социалистическое имущество не было непосредственно вверено виновному, а находилось лишь в его ведении. Также это имеет место, когда виновный является должностным лицом, которое имеет право распоряжаться социалистическим имуществом через других лиц, обязанных на основании указаний данного лица передать социалистическое имущество. Хищение путем растраты в таких случаях будет, если должностное лицо, используя свое право распоряжаться материальными ценностями через других лиц, дает с корыстной целью такие указания, в результате которых социалистическое имущество незаконно и безвозмездно передается третьим лицам»53.

Уголовным кодексом РСФСР была предусмотрена уголовная ответственность за совершение близкого к растрате преступления против военной службы: за промотание военного имущества. Так, в п. «а» ст. 250 УК РСФСР промотанием военного имущества назывались его продажа, залог или передача в пользование (перечень был исчерпывающим). Кроме того, в данной уголовно-правовой норме была предусмотрена ответственность за утрату или порчу военного имущества.

Действующий Уголовный кодекс РФ предусматривает ответственность в разных статьях только за утрату военного имущества, а также его уничтожение или повреждение (ст. 346-348), но не промотание. Термин «промо-тание» является близким к растрате, однако это не одно и то же. В лексикологическом плане «промотать» означает растратить нерасчетливо или неразумно54.

Присвоение и растрата как формы хищения вместе с рядом общих черт имеют и существенные различия.

Общим для данных форм хищения является совершение неправомерных действий в отношении имущества, находящегося в правомерном ведении виновного. Данное обстоятельство отличает эти формы хищения от кражи, на что имеется прямое указание в постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» № 4 от 11 июля 1972 г. (с последующими изменениями и дополнениями). В п. 2 названного постановления указывается: «присвоение либо растрата от кражи отличаются тем, что виновный использует имеющиеся у него правомочия в отношении похищаемого им государственного или общественного имущества. Как присвоение либо растрата вверенного или находящегося в ведении государственного или общественного имущества должно квалифицироваться незаконное безвозмездное обращение в свою собственность или в собственность другого лица имущества, находящегося в правомерном владении виновного, который в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения государственной или общественной организации осуществлял в отношении этого имущества правомочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению (кладовщик, экспедитор, агент по снабжению, продавец, кассир и другие лица). Хищение государственного или общественного имущества, совершенное лицом, не обладающим указанными выше полномочиями, но имеющим к нему доступ в связи с порученной работой либо выполнением служебных обязанностей, подлежит квалификации как кража»55.

Общим признаком данных форм хищения является также совершение определенных действий, направленных на обеспечение невозвращения виновным имущества собственнику или иному владельцу. Это могут быть самые различные действия, содержание и объем которых зависят от конкретной обстановки: использование подложных документов, сообщение о якобы имевших место случаях совершения хищений, в том числе и путем инсценировки краж, и т.д.

Отличающим присвоение от растраты признаком является местонахождение имущества в момент окончания анализируемых форм хищения. Так, при присвоении имущества оно находится у виновного, который устанавливает над ним свое неправомерное владение взамен правомерного. Растрата же предполагает его противоправное отчуждение, расходование, потребление посредством замены правомерного владения на незаконное пользование или распоряжение56.

Если в действиях лица, незаконно присвоившего вверенное ему имущество, усматривается и растрата этого же имущества, то данные действия находятся вне рамок данной формы хищения. Прав Ю.И. Ляпунов, отмечающий, что «последующие действия виновного в виде того или иного неправомерного использования уже присвоенного имущества, над которым он установил свое незаконное владение, лежат за пределами состава преступления и не превращают присвоение в другую форму хищения - растрату»57.

В результате присвоения вверенного имущества оно попадает в полные незаконные владение и пользование к лицу, которому оно было вверено, причем пользование не наносит какого-либо вреда имуществу, т.е. последнее не теряет таких качеств, как физическая целостность и стоимость. При растрате же вверенного имущества, по мнению Ю.И. Ляпунова, возможны два варианта. Во-первых, имущество, вверенное виновному, потребляется, т.е. оно теряет свои качества. Во-вторых, оно передается виновным в незаконное пользование, владение или распоряжение третьим лицам. При этом, выстраивая логическую цепь «владение -пользование - распоряжение», мы можем утверждать, что при присвоении вверенного имущества наступает незаконное владение вверенным имуществом. При растрате происходит незаконное пользование или распоряжение вверенным имуществом, т.е. присвоение и растрата являются деяниями, лежащими на одной логической линии поступков лица, которому было вверено чужое имущество.

В уголовно-правовой доктрине и на практике существует мнение, что растрате должно предшествовать присвоение виновным вверенного имущества. Так, Г.А. Кригер более четверти века назад выдвинул тезис о том, что вверенное имущество при растрате вначале присваивается, а уже затем виновный им пользуется и распоряжается, т.е. растрате предшествует присвоение58. Л.Д. Гаухман считает, что если придерживаться этой концепции, то придется признать два момента окончания одного и того же хищения: первый - момент окончания присвоения, а второй - момент окончания растраты59. А по мнению С.А. Елисеева, растрата не может быть самостоятельной формой хищения, а является видовым понятием присвоения. По этой причине он утверждает, что присвоение чужого имущества, вверенного виновному, -это «удержание, передача другому лицу, растрата чужого имущества. вверенного в силу его служебного положения, специального поручения организации, по договору»60.

На основании изложенного представляется, что растрата чужого имущества есть самостоятельная форма хищения, имеющая черты, сходные с присвоением, а также существенные отличия. Под растратой чужого имущества, вверенного виновному, следует понимать совершенное с корыстной целью, без предоставления соответствующего эквивалента отчуждение или потребление данного имущества, результатом которого

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

стало причинение материального ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества.

Самостоятельной формой хищения до вступления в юридическую силу Уголовного кодекса РФ признавалось хищение государственного имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением. При этом норма, касающаяся хищения имущества таким способом, была помещена в квалифицированный состав присвоения и растраты (ч. 2 ст. 1471 УК РСФСР). В соответствии с ч. 2 ст. 1471 УК РСФСР, имущество не вверялось виновному, в отличие от присвоения или растраты, но он обладал в отношении него определенными правомочиями, например управлять или распоряжаться этим имуществом.

Таким образом, объект и предмет присвоения и растраты аналогичны уголовно-правовым категориям иных форм хищений (кражи, мошенничества, грабежа). Так, непосредственным объектом присвоения и растраты чужого имущества является конкретная форма собственности физического или юридического лица, которому в результате совершенного деяния причиняется имущественный ущерб. Предметами присвоения и растраты являются вещи материального мира, обладающие такими качествами, как ценность и стоимость, в том числе деньги, ценные бумаги и т.д. Имущество, ставшее предметом преступления, может быть движимым и недвижимым, делимым и неделимым, отдельной вещью или ее частью; это могут быть плоды и животные, не находящиеся в естественной среде обитания, и т.д.

Содержанием присвоения и растраты как форм хищения является особая юридическая природа предмета преступного посягательства, т.е. имущества, которое вверено виновному на законном основании по доброй воле собственника или иного владельца. Представляется справедливым мнение С.А. Тропина о том, что необходимо указать в ст. 160 УК РФ не только на вверенное имущество, могущее быть предметом присвоения или растраты, но и на имущество, находящееся в ведении виновного.

Отличительной чертой присвоения и растраты чужого имущества от иных форм хищения является особое положение лица, совершившего данное уголовно наказуемое деяние: данное лицо правомерно, на законном основании обладает этим имуществом, не являясь при этом его собственником.

Изложенное позволяет нам высказать несколько суждений.

1. Присвоение чужого имущества, вверенного виновному, - это активные действия виновного, направленные на изъятие и обособление вверенного имущества. Моментом окончания присвоения является момент, когда виновный получил реальную возможность распорядиться похищенным имуществом или пользоваться им как своим. Он аналогичен моментам окончания кражи, грабежа и мошенничества, когда речь идет об изъятии имущества.

2. Растрата - израсходование, потребление, иное отчуждение вверенного или находящегося в ведении виновного чужого имущества, а также передача этого имущества с корыстной целью третьим лицам. Оконченным преступлением растрата считается после передачи имущества с корыстной целью третьим лицам.

3. Особенность растраты как самостоятельной формы хищения, отличающая ее от присвоения, заключается в том, что началом совершения этого преступления является не завладение имуществом, а передача виновным имущества, которое ему вверено, третьим лицам.

1 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. 13-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. В.М. Лебедев. М.: Юрайт, 2013. С. 431.

2 КлепицкийИ.А. Указ. раб. С. 13.

3 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Фе-дерацииа / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1999. С. 364.

4Владимиров В.А. Ляпунов Ю.И. Указ. раб. С. 123.

5 См.: Курс советского уголовного права. В шести томах. Т. V. М.: Наука, 1971. С. 360.

6 См.: Хакимов И.Х. Борьба с хищениями, совершенными путем присвоения или растраты в системе государственной и кооперативной торговли. Ташкент, 1964. С. 63.

7 См.: МатышевскийП.С. Ответственность за преступления против социалистической собственности. Киев, 1985. С. 69.

8Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Указ. раб. С. 126.

9 См.: Чинхоев Ш.И. Квалификация хищений государственного и общественного имущества в особо крупных размерах. Алма-Ата, 1983. С. 84.

10 См.: Сборник постановлений пленумов Верховного Суда СССР. С. 408-409. Утратило юридическую силу.

11 Тропин С.А. Ответственность за хищение имущества, совершенное путем присвоения или растраты: Дисс... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 111.

12 Григорьев А.И. Уголовно-правовые и криминологические средства борьбы с присвоениями и растратами, совершаемыми в исправительных колониях: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Рязань, 2005. С. 8.

13 См.: Владимиров В.А., ЛяпуновЮ.И. Указ. раб. С. 124.

14 Лысов М.Д. Логико-структурный анализ понятий и признаков преступлений в действующем Уголовном кодексе РФ // Государство и право. 1997. № 12. С. 74-78.

15 Кочои С.М. Указ. раб. М., 1998. С. 78.

16 См.: О судебной практике по делам о хищении государственного или общественного имущества: Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 4 от 11.07.1971 г. / Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 2001. С. 72.

17 Скляров С.В. Указ. раб. С. 66.

18 Кочои С.М. Указ. раб. С. 78.

19 Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. раб. М., 1996. С. 74-75.

20 Кочои С.М. Указ. раб. С. 77-78.

21 Елисеев С.А. Указ. раб. С. 136.

22 Скляров С.В. Указ. раб. С. 66.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

23 Там же. С. 66.

24 Скляров С.В. Указ. раб. С. 65.

25 Елисеев С.А. Указ. раб. С. 137.

26 См.: СЗ РФ. 2002. № 1 (Ч. I). Ст. 1.

27 Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. СПб., 1907. С. 298.

28 Куриное Б.А. Указ. раб. С. 57, 59.

29 См.: Курс уголовного права. Т. 4. М., 1970. С. 367.

30 См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Ростов н/Д., 1996. С. 374.

31 См.: Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под ред. В.Н. Петрашева. С. 187; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова. С. 364.

32 Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Социалистическая собственность под охраной закона. М., 1979. С. 50-51.

33 Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. раб. С. 126-127.

34 См.: Борьба с хищениями, совершаемыми путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением. М., 1980. С. 27.

35 См.: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комисарова. С. 215.

36 Тропин С.А. Указ. раб. С. 115.

37 Скляров С.В. Указ. раб. С. 66.

38 Клепицкий И.А. Указ. раб. С. 14.

39 Кочои С.М. Указ. раб. С. 134.

40 См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 1996 г.

41 Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Социалистическая собственность. С. 27.

42 См.: Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Русский толковый словарь. М.: Русский язык, 1998. С. 519; Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1986. С. 517.

43 Куриное Б.А. Указ. раб. С. 59.

44 См.: Курс уголовного права. Т. 4. М., 1970. С. 367.

45 Кригер Г.А. Указ. раб. С. 174.

46 Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягательства. С. 131.

47 Тропин С.А. Указ. раб. С. 116.

48 См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 3. М., 1994. С. 1 640.

49 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1996. С. 656.

50 Лопатин В.В., Лопатина Л. Е. Указ. раб. С. 585.

51 Тропин С.А. Указ. раб. С. 117.

52 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1980. № 5. С. 5.

53 Кригер Г.А. Указ. раб. С. 74.

54 Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Указ. раб. С. 536.

55 См.: Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации). С. 72.

56 Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. раб. С. 128.

57 Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягательства. С. 131.

58 Кригер Г.А. Указ. раб. С. 174-175.

59 Там же. С. 129.

60 Елисеев С.А. Указ. раб. С. 225.

Договорное право: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / [Н.Д. Эри-ашвили и др.]; под ред. Н.Д. Эриашвили, В.Н. Ткачёва. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. 239 с. (Серия «Юриспруденция для бакалавров»).

Учебное пособие содержит общие положения договорного права: понятие и содержание договора, виды договора, порядок заключения договора, изменения и расторжения договора. Рассматриваются все виды договоров, наиболее распространенные из них анализируются подробнее.

Для студентов и преподавателей юридических вузов и факультетов, а также для всех, кто захочет получить конкретную информацию о том или ином виде договора.