Уголовно-правовой статус субъектов нотариальной деятельности

уголовно-правовой статус субъектов нотариальной

деятельности

Ключевые слова: нотариат, должностное лицо, уголовная ответственность нотариусов, уголовное право.

Аннотация: В статье рассматриваются дискуссионные проблемы, связанные с уголовно-правовым статусом частнопрактикующих нотариусов, нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, и иных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий.

Key words: notariate, officer, criminal liability of notaries, criminal law. Summary: The article deals with controversial issues related to criminal and legal status of private notaries, notaries public, working in the state notary’s offices, and other persons authorized to perform notarial acts.

Принятые 11 февраля 1993 г. Основы законодательства РФ о нотариате подразделили нотариусов на две категории - нотариусов, работающих в государственной нотариальной конторе, и нотариусов, занимающихся частной практикой (ч. 2 ст. 1 Основ). Оставляя в стороне рассуждения о важном значении такого решения для развития отечественного нотариата. отметим, что деление нотариусов на государственных и частнопрактикующих породило довольно непростую проблему определения их уголовноправового статуса, решение которой до настоящего времени вызывает бурные дискуссии.

Уместно напомнить, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 3 Закона РСФСР 1974 г. «О государственном нотариате» нотариус признавался должностным лицом, в связи с чем и уголовно-правовая доктрина, и судебно-следственная практика относила нотариусов к субъектам должностных преступлений. После реформирования российского нотариата такой подход претерпел существенные изменения, поскольку частнопрактикующие нотариусы утратили признаки должностного лица. Что же касается нотариусов, работающих в государственной нотариальной конторе, то таковые в большинстве специальных публикаций продолжают считаться должностными лицами.

* Аспирантка юридического факультета Ленинградского государственного университета имени А. С. Пушкина.

Правда, среди представителей современной уголовно-правовой науки не достигнуто согласия по поводу того, какие именно функции, присущие должностному лицу, выполняют нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе. Между тем, правильное решение вопроса о критериях отнесения государственных нотариусов к числу должностных лиц имеет не только теоретическое, но и самое непосредственное практическое значение. В должностных преступлениях признаки специального субъекта - должностного лица - являются обязательными признаками состава и входят в предмет доказывания по уголовному делу.

Одни специалисты относят государственных нотариусов к должностным лицам по признаку выполнения ими функций представителя власти.1 Другие считают, что нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, относятся к должностным лицам, выполняющим функции организационно-распорядительного характера.2 Представляется, что приведенные точки зрения следует воспринимать не в качестве противоположных и взаимоисключаемых, а, скорее, в качестве взаимодополняющих, поскольку, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, наделен полномочиями по выполнению и функций представителя власти, и организационно-распорядительных функций.

Как известно, согласно примечанию к ст. 318 УК РФ определяющим признаком представителя власти является наличие у него распорядительных полномочий в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. К числу таких полномочий судебная практика традиционно относит право принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении

1 См. например: Асанов Р. Ф. Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях: квалификация и ответственность: Дисс. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1999. С. 96 - 100; Изосимов С. В. Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (уголовно-правовой анализ): Дисс. ... канд. юрид. наук. СПб, 1997. С. 156 - 158.

2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1996. С. 510.

должностных полномочий»). Исходя из этого, наличие у государственных нотариусов функций представителя власти не вызывает сомнений. В соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате нотариусы, включая государственных, наделены правом принимать решения, обязательные для исполнения другими лицами (физическими и юридическими): налагать и снимать запрещения отчуждения имущества (п. 3 ч. 1 ст. 35 Основ); направлять обязательные для исполнения поручения о принятии мер по охране наследственного имущества и управлению им (ч. 1 ст. 65 Основ); для взыскания денежных сумм или истребования имущества от должника совершать исполнительные надписи (п. 13 ч. 1 ст. 35 Основ), взыскание по которым производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации для исполнения судебных решений (ст. 93 Основ), и др.

Одновременно государственные нотариусы наделены и организационно-распорядительными функциями, к которым судебная практика относит не только полномочия по управлению коллективом, но и «полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия» (п. 4 упоминавшегося выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19). Комментируя это разъяснение высшей судебной инстанции, А. В. Бриллиантов указывает, что полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение, «заключаются в праве или обязанности служащего государственного органа, органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения, государственной корпорации, а также Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований Российской Федерации по наделению иных лиц, включая юридические, правами и обязанностями, а равно по изменению объема этих прав и обязанностей или их прекращению». При этом к числу юридически значимых действий, влекущих правовые последствия в виде наделения правами и обязанностями, автор справедливо относит выдачу документов, удостоверяющих юридический факт, внесение записей в реестры,3 т. е. действий, входящих в круг полномочий государственных нотариусов. Удостоверяя сделки, факт нахождения гражданина в живых, время предъявления документов, выдавая свидетельства о праве собствен-

3 Бриллиантов А. В. Юридически значимые действия и юридические последствия как признак должностного лица // Российский следователь. 2010. № 9. С. 8.

ности на долю в общем имуществе супругов, свидетельства о праве на наследство, совершая иные нотариальные действия, предусмотренные ст. 35 и 36 Основ законодательства РФ о нотариате, государственный нотариус, вне всякого сомнения, реализует полномочия по совершению юридически значимых действий, что позволяет признать наличие у него организационно-распорядительных функций.

Для определения уголовно-правового статуса нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, немаловажное значение имеет тот факт, что такие конторы в соответствии со ст. 7 Основ законодательства РФ о нотариате открываются и упраздняются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, или по его поручению его территориальным органом, т. е. являются государственными учреждениями. Таким образом, государственных нотариусов можно с полным основанием признать должностными лицами, выполняющими функции представителя власти и организационно-распорядительные функции в государственных учреждениях - государственных нотариальных конторах.

Следует отметить, что согласно действующему законодательству круг должностных лиц, наделенных правом нотариальной деятельности, не ограничивается нотариусами, работающими в государственной нотариальной конторе. Согласно ч. 4 ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате в случае, если в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте нет нотариуса, право совершать нотариальные действия имеют соответственно глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения или глава местной администрации муниципального района и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления муниципального района. Правда, в соответствии со ст. 37 Основ компетенция указанных должностных лиц по совершению нотариальных действий существенно ограничена по сравнению нотариусами, поскольку из двадцати предусмотренных Основами нотариальных действий они могут совершать только пять. Тем не менее, указанные в ч. 4 ст. 1 Основ должностные лица могут с полным основанием считаться субъектами нотариальной деятельности, а значит, и совершить исследуемые нами деяния. Равным образом субъектами нотариальной деятельности являются и уполномоченные

должностные лица консульских учреждений Российской Федерации, которые наделены правом совершать нотариальные действия от имени Российской Федерации на территории других государств (ч. 5 ст. 1 Основ).

Если уголовно-правовой статус указанных лиц и нотариусов, работающих в государственной нотариальной конторе, в целом определяется единообразно (если, конечно, не принимать в расчет разногласия по поводу критериев отнесения последних к должностным лицам), то вопрос об уголовно-правовом статусе частнопрактикующих нотариусов далек от единообразного понимания.

С принятием Основ законодательства РФ о нотариате, которые реформировали организационно-правовую форму нотариата, наделив правом совершать нотариальные действия как государственных, так и частнопрактикующих нотариусов, острую дискуссию породил вопрос о возможности признания последних должностными лицами. В правоприменительной практике этот вопрос решался весьма непоследовательно и противоречиво. В одних случаях частнопрактикующие нотариусы признавались должностными лицами и привлекались к ответственности за совершение должностных преступлений.4 В других случаях суды не признавали нотариусов, занимающихся частной практикой, должностными лицами, причем в решении по делу Пешко эту позицию занял и Президиум Верховного Суда РФ.5 Таким образом, в течение первых трех лет, прошедших с момента принятия Основ законодательства РФ о нотариате, правоприменительная практика демонстрировала отсутствие единого подхода к уголовно-правовому статусу частнопрактикующих нотариусов.

Ситуация изменилась (по крайней мере, на правоприменительном уровне) лишь после вступления в силу УК РФ 1996 г., который установил в ст. 202 уголовную ответственность за злоупотребление полномочиями частными нотариусами, определив ее в гл. 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях». Таким образом, законодатель дал четко понять, что частнопрактикующие или, как указано в ст. 202 УК РФ, «частные» нотариусы не являются должностными лицами.

Однако, несмотря на это, в юридической науке вопрос об уголовно-правовом статусе частнопрактикующих нотариусов и, в частности, о

4 См. например: Из практики прокурорского надзора по уголовным делам // Законность. 1996. № 7.

5 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый кварталы 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 4.

возможности их отнесения к должностным лицам по-прежнему вызывает немало споров. Одни специалисты отвечают на этот вопрос отрицательно,6 тогда как другие считают необходимым признавать нотариусов, занимающихся частной практикой, должностными лицами наряду с государственными нотариусами.7

Ярким представителем второй точки зрения является Ю. Филимонов, который последовательно доказывает, что частнопрактикующие нотариусы наравне с государственными наделены функциями представителей власти и обладают распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости.8 Действительно, отрицать наличие у них функций, присущих должностному лицу, вряд ли возможно. Причем частнопрактикующий нотариус выполняет не только функции представителя власти, как это считает Ю. Филимонов, но и организационно-распорядительные функции. В соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате он также как и государственный нотариус наделен:

- правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности (налагать и снимать запрещения отчуждения имущества, направлять обязательные для исполнения поручения о принятии мер по охране наследственного имущества и управлению им, совершать исполнительные надписи и др.), что подтверждает вывод о наличии у него распорядительных полномочий, свойственных представителю власти;

- полномочиями по совершению юридически значимых действий (удостоверять сделки и иные юридические факты, выдавать свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов и др.), что

6 См.: Безусов С. Частный нотариус - не должностное лицо // Нотариус. 1999. № 1. С. 83 - 84; Лобырев В. А. Субъект должностных преступлений: уголовно-правовой и криминологический аспекты: Дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2005. С. 90 - 91; Солдатова Л. А. Злоупотребление полномочиями и превышение полномочий: Дисс. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2002. С. 55.

7 См.: Григорьев В. Н. Понятие должностного лица в уголовном праве: Дисс. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. С. 121; Гришин Д. А. Уголовная ответственность за преступления в сфере интересов службы в коммерческих и иных организациях: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2008. С. 18; Долгих Д. Г. Уголовная ответственность лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 22.

8 Филимонов Ю. Нотариус - лицо должностное? // Российская юстиция. 1996. № 9. С. 31 - 32.

является свидетельством наличия у частнопрактикующего нотариуса организационно-распорядительных функций.

Тем не менее, с точки зрения действующего уголовного законодательства нотариус, занимающийся частной практикой, должностным лицом не является. В соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК РФ для признания лица должностным необходимо установить не только выполнение им одной или нескольких из трех властных функций (представителя власти, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных), но и тот факт, что таковые осуществляются в «государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципаль-ныхучреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации». Учитывая же, что конторы нотариусов, занимающихся частной практикой, в отличие от государственных нотариальных контор государственным учреждением не являются, приходится признать, что частнопрактикующий нотариус не соответствует признакам должностного лица. Несмотря на наличие у него функций представителя власти и организационно-распорядительных функций, сфера их осуществления нехарактерна для должностного лица. А это не позволяет признать нотариуса, занимающегося частной практикой должностным.

Следует отметить, что правильное определение уголовно-правового статуса частнопрактикующего нотариуса в теории уголовного права затрудняет не только нескончаемая дискуссия о возможности его признания должностным лицом. И в доктрине и на практике наблюдается также некоторая неопределенность и по поводу того, относятся ли нотариусы, занимающиеся частной практикой, к категории лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях. Отдельные специалисты считают, что такие нотариусы являются разновидностью лиц, выполняющих управленческие функции, в связи с чем ст. 202 УК РФ, устанавливающую ответственность за злоупотребление полномочиями частными нотариусами, следует, рассматривать в качестве специальной по отношению к ст. 201 УК РФ.9 Другие, напротив, полагают, что част-

9 См. например: Аснис А. Я. Уголовная ответственность за служебные преступления в России. М., 2004. С. 124, 128; Егорова Н. А. Уголовно-правовые формы борьбы с коррупцией в новых экономических условиях: Дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1996. С. 160; Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов /Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова, Г.П. Новоселов. М., 2001. С. 347.

нопрактикующие нотариусы к числу лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, не относятся, а следовательно, субъектами преступлений, предусмотренных ст. 201 и 204 УК РФ, не являются.10

Очевидно, что этот вопрос имеет не только теоретические, но и практическое значение, так как от его решения зависит уголовно-правовая оценка фактов получения частнопрактикующими нотариусами вознаграждения за оказываемые ими незаконные «услуги». Действительно, если исходить из того, что рассматриваемая категория нотариусов являются разновидностью лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, то факты получения ими вознаграждения за злоупотребление своими полномочиями в интересах дающего следует квалифицировать как получение коммерческого подкупа по ч. 3 или 4 ст. 204 УК РФ. Если же не признавать нотариусов, занимающихся частной практикой, лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих или иных организациях, то придется констатировать, что указанные факты сами по себе не образуют состава преступления.

Отметим, что правоприменительная практика в основе своей не признается частнопрактикующих нотариусов лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих или иных организациях. Такая позиция заслуживает полной поддержки, поскольку законодательная дефиниция лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях (примечание 1 к ст. 201 УК РФ), содержит указание не только на функции, которые должно выполнять соответствующее лицо, но и на место выполняемых им функций. К числу последних отнесены коммерческая или иная организация, а также некоммерческая организация, не являющаяся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением. Между тем, частнопрактикующий нотариус осуществляет свою деятельность в качестве индивидуального субъекта, а не сотрудника какой-либо организации. В силу

10 См.: Долгих Д. Г. Уголовная ответственность лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 21; Минькова А. М. Уголовная ответственность за злоупотребление полномочиями в коммерческих и иных организациях: Дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2002. С. 159 - 160; Обухов А. А. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами: основания криминализации, проблемы квалификации и дифференциации ответственности: Дисс. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2004. С. 110.

ст. 8 Основ законодательства РФ о нотариате, нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде. При этом все указанные и иные действия он совершает от своего имени, а не от имени какой-либо организации.

В то же время, согласно ч. 4 ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, должен быть членом нотариальной палаты - некоммерческой организации, представляющей собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой (ч. 1 ст. 24 Основ). Однако это обстоятельство не дает оснований считать, что такой нотариус осуществляет переданные ему государством публично-правовые полномочия в нотариальной палате. У него нет ни организационно-распорядительных полномочий в отношении членов нотариальной палаты (других частнопрактикующих нотариусов), ни административно-хозяйственных функций по управлению и распоряжению ее имуществом и денежными средствами. Следовательно, свои публичные функции по совершению нотариальных действий частнопрактикующий нотариус осуществляет не от лица нотариальной палаты, а исключительно в личном качестве.

Исходя из сказанного, можно заключить, что частнопрактикующий нотариус, обладая функциями представителя власти и организационнораспорядительными функциями, не может считаться лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации (равно как и должностным лицом).

Исключением являются частнопрактикующие нотариусы, входящие в правление нотариальной палаты, а также президент нотариальной палаты, выбираемый из числа ее членов (ч. 2 ст. 26 Основ законодательства РФ о нотариате). Помимо полномочий, присущих им как нотариусам, указанные лица наделяются организационно-распорядительными функциями, которые реализуются ими непосредственно в нотариальной палате, в отношении ее членов и осуществляемой ими деятельности.11 Получается,

11 См., например: Устав Московской городской нотариальной палаты. Утвержден на учредительном собрании Московской городской нотариальной Палаты 4 июня 1993 г. (с послед. изм.) // http://www.mgnp.info/mgnp/ustav.php

что с точки зрения уголовного права, члены правления и президент нотариальной палаты обладают двойственным статусом: при осуществлении ими полномочий по руководству деятельностью нотариальной палаты они признаются лицами, выполняющими управленческие функции; если же указанные лица действуют в качестве нотариуса, выполняя свои публичные функции по совершению нотариальных и связанных с ними действий, то они «управленцами» не признаются. Это означает, что квалификация совершенных ими злоупотреблений полномочиями должна осуществляться по ст. 201 или 202 РФ в зависимости от того, какие именно (управленческие или профессиональные) полномочия использованы ими вопреки задачам своей деятельности.

Итак, уголовно-правовой статус субъектов нотариальной деятельности является дифференцированным: нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, и иные субъекты нотариальной деятельности, указанные в чч. 4 и 5 ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате, являются должностными лицами, тогда как частнопрактикующие нотариусы должностными лицами не признаются.