Генезис протоколов следственных и судебных действий

О.В. Закатова*

Генезис протоколов следственных и судебных действий

Ключевые слова: генезис, протоколы, следственные, судебные действия, история, доказательства

This article deals with genesis of reports of investigate and judicial action. The Author marks out 3 periods of formation and development of this institute:

1) from 1497 till 1864

2) from 1864 till 1922

3) from 1922 till today

The first period concerns the appearance of written language in Russia. The reports of that period of time were the sources of fixation of the due process of law and decision — making process, but they didn't have any evidential force till 1555. Beginning from 1555 reports became the most prevailing and widespread document and became to be used as evidences.

In the second period of time the main part of criminal process became preliminary investigation. In the course of this proof the evidences were secured in written form within the use of reports. Beginning from this moment we can speak about legislative attaching of the report proceeding in all investigate and judicial actions.

Third part could be characterized as upgrade of the reports institute, legislative attaching of strict demand to execution of reports, based on statute. According to this statute the investigator, in case of protecting person taking part in the case, has the right not to disclose their personal information.

Процессуальное доказывание характеризуется, прежде всего, сбором доказательственного материала, который осуществляется при производстве подробно регламентированных законом следственных и судебных действий. В результате проведения указанных действий составляются протоколы — письменные акты, в которых следователь, дознаватель, по предусмотренным законом правилам, фиксируют прежде всего то, что фактически было сделано при осуществлении конкретного действия, в том числе факт применения технических средств, а также установленные на основе непосредственного восприятия сведения, имеющие значение для правильного разрешения дела. Чтобы определить генезис протоколов следственных и судебных действий необходимо обратиться к истокам возникновения данного института и его правовому регулированию.

© Закатова О.В., 2010

* Аспирант Брянского государственного университета имени И.Г. Петровского. [Lelik-Olchik@mail.ru]

Впервые о протоколах упоминается в Судебнике 1497 года, в связи с чем можно определить первыш этап становления данного института. Второй этап связан с проведением судебной реформы 1864 года. Третий этап начинается с 1922 года и длится по настоящее время. Теперь обратимся к каждому из них в отдельности.

В Древней Руси рассмотрение тяжб и жалоб осуществлял князь, применяя неписаные законы, а всем известные обытаи. Производство всех судебных дел носило преимущественно словесныш характер: доказательства выслушивались князем в форме устных показаний, состязание сторон бышо словесное, решение также не имело письменного оформления, следовательно, не велись и протоколы.

Первый этап становления протоколов связан непосредственно с появлением и распространением письменности на Руси. Необходимость в использовании протоколов возникла при решении земельных вопросов. Князья, решавшие спор о правах на землю монастырей, бояр и других землевладельцев, для уточнения границ спорного участка посылали доверенный лиц учинить «разъезд» или «досмотр» и уже по представленным ими документам и фиксировали результаты осмотра, решали спорный вопрос. Помимо этого, их начали использовать в судебном производстве, закрепляя следы устной речи.

Таким образом, первые проявления письменности в уголовном судопроизводстве связаны с фиксацией процедуры судебного разбирательства и судебныгх решений.

По мнению известного русского юриста И.Я. Фойницкого, письменность (или бумажность) проникла в уголовное судопроизводство под влиянием двух главных причин. Первая из них — развитие апелляционного пересмотра принятыгх решений. Речь идет о том, что высший суд, проверявший решение низшего суда, из-за отдаленности сторон и свидетелей не мог повторно устно допросить их и быш вышужден ограничиваться записями их показаний, сделанными низшим судом. Второй причиной было развитие следственного порядка; судебный следователь собирал доказательства по делу, а на основании его записей канцелярия изготовляла доклад, по которому суд знакомился с обстоятельствами дела 1.

Несколько позже возникло писаное право, первоначально отражавшее обычаи, придавая им общеобязательное значение, а позже — содержащее правовые предписания. Преимущество его состояло в выполнении двух взаимосвязанных функций: отобразительной (выражает во вне волю законодателя) и коммуникативной (доводит эту волю до сведения участников

1 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 84, 85.

общественных отношений)1. Несмотря на то, что первым источником писаного права являлась Русская Правда, она не содержала указания на существование такого документа, как протокол.

Только Судебник 1497 года впервые упоминает о таком документе, как «Правовая грамота». «Правовая грамота» — это судебное решение, которое состоит из протокола судебного разбирательства и решения суда. Судебник 1497 года усовершенствовал обвинительно-состязательную форму процесса тем, что в суде начали вести протокол, «судныш список», до Судебника 1497 года такого не было, хотя в качестве доказательств допускались «записи» и «доски». Ни один из Судебников 1497, 1550 годов не дает точного перечня требований, предъявляемый к их подлинности, ни способов их применения в разбирательстве. Однако Губная Белозерская грамота 1539 года содержала общие требования письменного оформления процесса: «велели себе писати на список подлинно» и удостоверения подлинности протокола собственноручной подписью губного головы или другого избранного лица: «а сами б есте, которые у вас умеют грамоте, к тому списку руки свои прикладышали»2. Данное положение полностью отражает положение Судебника 1550 года, требовавшее составление судебного протокола.

Судебник 1550 года детально разработал систему делопроизводства во всех инстанциях, данной работой занимались дьяки. Впервые в русском судопроизводстве был определен порядок оформления протокола судоустройства, который составлял дьяк. Судный список писался дьяком «начерно»3. При переписывании протокола набело воспрещалось присутствие заинтересованной стороны. Вместе с тем в случае возникновения неясности и необходимости уточнения данныгх записи, бояре имеют право «впросити ту или иную сторону не разрешая ей, однако, ни исправить, ни даже знакомиться с текстом»4. Окончательно составленным протокол читался только судье.

М.В. Владимирский-Буданов справедливо отмечает, что стороны не должны стоять у записи потому, что иначе возможно со стороны каждой из них незаконное влияние на правильность записи и возобновление судоговорения с последующим опорочением дела.

Судебник стремился к установлению стабильности и укреплению авторитета судебного решения, уточняя степень участия в процессе судебных людей и его порядок. Так, протокол судебного заседания пишется земским дьяком, удостоверяется лучшими людьми, старостой и целовальниками и

1 См.: Ушаков АЛ. Содержание и форма в праве и советское правотворчество: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1970. С. 33.

2 Российское законодательство Х—ХХ вв. / отв. ред. А.Д. Горского. Т. 2. М., 1985. С. 435.

3 См.: Памятники русского права. Вып. 7. М., 1950. С. 282.

4 См.: Там же.

хранится у наместника. Копия этого протокола, переписанная дьяком слово в слово и скрепленная его печатью, дается лучшим людям.

Судебник особо подчеркивает необходимость наличия копии судебного протокола у старосты, целовальников, которые «грамоте не умеют», с тем чтобы они могли удостоверить при докладе в вышестоящую инстанцию истинное положение дел. Это составляло их главную обязанность. В общем, о письменных доказательствах известно было очень мало, в том числе и о протоколах, которые законодатель не отнес к доказательствам как таковым. Таким образом, протоколы в то время являлись способом фиксации процедуры рассмотрения и вышесения решения по делу, но никак не доказательством по расследуемому делу. Отношение к протоколам начинает меняться с 1555 г.

Так, Медынский Губной наказ 1555 года впервые упоминает про обыск, при котором должен проводиться опрос всех съехавшихся и проводиться должен старостами. В данном случае можно говорить о зарождении такого следственного действия, как допрос, хотя законодатель называет его обыском, что в современном законодательстве имеет совсем другое значение. Опрашиваемые лица либо должны быши принести присягу в том, что ни разбойников, ни татей, ни лихих людей, ни их пособников у них нет, либо указать этих лиц. В последнем случае старосты должны «те речи вышети, писати на список подлинно земскому дьячку»1. Протоколы подтверждались подписью опрошенных лиц (представителями духовенства). Этот же наказ сформулировал повальныш обыск, который состоял в опросе, обыске местный жителей о том, что они знают об определенном конкретном лице, подозреваемом в разбое. При этом все данные действия должны быть запротоколированы. Обыск производился по грамоте и по требованию этой грамоты, губные учреждения соседней губы должны были произвести обыск, задержать подозреваемых, составить протокол (список) и прислать подозреваемый вместе с протоколом в ту избу, где было начато дело. Удивителен тот факт, что все записи (протоколы) подлежали заверению земскими старостами и свидетельству целовальников. Без печатей они быши недействительными. За нарушение же правил делопроизводства всем виновным грозила смертная казнь и отобрание имущества, которое шло в пользу того, кто сообщал о нарушении. Это говорит о том, что впервые вводится требование удостоверения документа, который будет в дальнейшем иметь значение доказательства, которое приобщается к делу и может быть обжаловано.

В тот период протоколы быши самыми распространенными документами, о чем свидетельствует многовековая практика российского уголовного

1 Российское законодательство Х—ХХ вв. Т. 2. С. 456.

процесса. Например, при изучении «Угличского следственного дела» о смерти царевича Димитрия вымснилось, что протоколы показаний очевидцев еще в XVI веке имели большое значение для расследования. Так, по данному делу показания очевидцев убийств и погромов оформлены протоколами и занимают две трети следственного дела1.

Соборное уложение 1649 года сохранило процедуру протоколирования прежней, хотя уже предусматривало две формы процесса: розыск и суд. Розыскной процесс применялся по всем уголовным делам, исключая лишь мелкие, незначительные. Государственное учреждение вело активно следствие по делу (опрос свидетелей, повальныш обыск, применение пыток), после чего выносило приговор. Показания собранный на обыск людей, называемый от того обыскными, записывал губной дьяк; обыгскные люди к записям затем «прикладывали руку». В процессе розыска чаще всего использовался повальный обыск, на сегодняшний день — это допрос.

Анализ исторических данныгх позволяет выделить последовательность совершаемый действий в повальном обыске. «Повальныш обыск начинался сбором необходимый и в нужном количестве обыгскныгх лиц, их клятвопри-несением, переходил затем в опрос обыгскных людей с записыванием их сообщений о лихих людях, с заверением записей, и завершался задержанием людей, названных на месте лихими, и их арестом»2.

Обвинительно-состязательный процесс—«Суд» сохранялся для рассмотрения имущественных споров и мелких уголовных дел. Само судоговорение велось устно, но заносилось в судебный протокол, «судебный список». Система судебных доказательств существенно не изменилась, но возросла роль письменных доказательств, особенно документов, специальным образом оформленных.

Краткое изображение процессов и судебных тяжб 1715 года ввел специальную должность секретаря (протоколиста). С этого времени ведутся протоколы допросов свидетелей, которые подписываются и заверяются печатью. Указ о форме суда 1723 года определил определенные формальные требования к протоколу, что ранее отсутствовало в законодательстве.

Вместе с рождением централизованных абсолютистских монархий уголовное преследование стало государственным делом. Особенность этого судопроизводства состояла в тщательной переработке доказательств из устной в письменную форму и их закреплении в «дело», т.е. папку с документами, которая передавалась для пересмотра в высшие инстанции судебной иерархии.

1 См.: Колодкин Л.М. Угличское следственное дело о смерти царевича Димитрия 15 мая 1591 г. // Следователь: теория и практика деятельности. № 2. Екатеринбург, 1995. С. 22.

2 Российское законодательство Х—ХХ вв. Т. 2. С. 456.

Так как система органов расследования в основном сложилась к середине XIX века, а ее законодательное закрепление связано с реформами 60-х годов, то можно выделить 2-й этап развития института протоколирования следственных и судебных действий с 1864 по 1922 год.

В этот период главным этапом уголовной процедуры стало предварительное следствие, в ходе которого доказательства закреплялись в письменную форму с помощью протоколов.

Так, поводы к возбуждению дела (начатию следствия), узнанные из устной передачи, должны были протоколироваться; расспрос пойманных лиц требовал обстоятельного описания (протоколирования); в случае обнаружения трупа производился немедленный его осмотр и описание (протоколирование).

Так, например, «11 июня Судебный следователь прибыл в дом Ивана Григорьева и застал его уже мертвым. Из осмотра трупа видно, что правое ухо разорвано наверху и в ухе видна запекшаяся кровь, около уха на голове рана на той же стороне, повыше уха рана, величины которой не видно потому, что вся правая сторона головы испачкана кровью....»1.

Эти записи для суда являлись единственным материалом, служившим доказательством. Суду предоставлялось право дополнить следствие различного рода справками, к устным же расспросам и к осмотрам он прибегать не мог. В случае необходимости дополнения следствия сведениями другого рода суд должен был обратиться к полиции и получить от нее письменный же материал. Исключение допускалось только в отношении подсудимого: его могли повторно или дополнительно допросить в суде, запротоколировав показания2.

Протоколирование как способ ведения следствия имело огромные недостатки при разбирательстве дела по существу, что ставило суд, постановляющий решение, в зависимость от субъективности составителя актов: от суда ускользали обстоятельства, помогающие надлежащей оценке, доступные наблюдению, но не подлежащие точному описанию, например, выражение лица свидетеля, его тон, манера держаться. Встречающиеся в протоколах пробелы создавали необходимость возвращать дело для дополнительного расследования, что приводило к затягиванию производства. Кроме того, при письменном производстве накапливалось много материала, что делало невозможным ознакомление с ним суда во всем его объеме. Силами канцелярии весь письменный материал систематизировался, делались выписки (так называемый доклад), с которыми знакомились стороны и их поверенные, имевшие право оговорить замеченные в изложении их неверности.

1 Уголовные процессы. СПб., 1871. С. 3.

2 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 86, 87.

Таким образом, дело разрешалось на основании извлечений из всего производства, т.е. данные, которые ложились в основание приговора, суд получал уже из третьих рук, уже с двойной субъективной окраской1.

Именно со второго этапа развития института протоколирования начинается законодательное закрепление процедуры ведения протоколов всех следственных и судебных действий. Этот период характеризуется Судебной реформой 1864 года, введением Устава уголовного судопроизводства (УУС), с которым российское уголовно-процессуальное законодательство приняло смешанным порядок (французского типа); предварительное следствие оставалось письменным, по всем следственным действиям велись протоколы, способом же разбирательства дела во всех судах была принята устность.

Устав регламентирует процессуальную деятельность следователя, напрямую указывая, что все следственные действия должны быть запротоколированы и могут быть использованы в суде в качестве доказательств по уголовному делу.

Впервые УУС ввел институт ознакомления подозреваемых с материалами дела и со всеми протоколами. С одной стороны, это давало право человеку непосредственно проверять действия судебного следователя и устранять с помощью замечаний, дополнений неточности, несоответствия изложенных сведений, содержащихся в протоколах; данное положение сохранено и в нынешнем УПК РФ.

С другой стороны, XVIII—XIX вв. хоть и считались веками просвещения, но неграмотность не быша искоренена, крепостное право не позволяло всем получить должного образования, а преступления, как известно, чаще совершали люди необразованные или же малограмотные, в связи с чем следователи могли и злоупотреблять этим правом, записывая показания и процедуру следственного действия по своему усмотрению, искажая факты и нарушая права лиц, привлекаемых по делу. Позже, конечно, все запротоколированное зачитывалось вслух и давалось под роспись.

Впервые УУС регламентируют и процедуру производства следственного действия как осмотр и освидетельствование, обыск, выемку, при которых «судебный следователь составляет протокол по возможности на самом месте производства сих действий. Все оказавшееся записывается в той последовательности, как осматривалось и открывалось2.

Так, к примеру: «Присланным с рапортом сотский села Ростова Иван Титов показал, что 10 июня утром, узнав об убийстве Ивана Григорьева, он

1 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 85— 87.

2 Российское законодательство Х—ХХ вв. / отв. ред. Б.В. Виленский. Т. 8. М., 1991. С. 300.

пошел со старостой и стариками к нему в дом и увидел Ивана Григорьева, лежавшем на полу с закрытыми глазами, голоса не подает, а только хрипит. На правой стороне головы две раны, одна около уха, и само ухо рассечено »1.

Анализ уголовный дел того времени показал, что в ходе предварительного следствия следователи тщательно вели осмотры места происшествия, результаты которых давали неопровержимую оценку происходящих событий, на основании которых следователь предпринимал меры по дальнейшему расследованию дела. Большое внимание уделялось специалисту, которым выезжал на место происшествия и помогал следователю описывать результаты обнаруженного.

УУС 1864 г. впервые регламентирует порядок и требования, предъявляемые к составлению протоколов. Например, в соответствии со ст. 464 УУС «протокол составляется так, чтобы из него было ясно видно: кем, когда и какие именно произведены были следственные действия; кто при том находился в качестве сторон, понятыгх и сведущих людей; что этими действиями обнаружено и какие были замечания и возражения участвующих в деле лиц и понятых»2.

Таким образом, записывание (протоколирование) следственных действий делало их бесспорными, а ведение протокола судебного заседания свидетельствует о происходившем на суде и о порядке судебного разбирательства.

С принятием первого УПК РСФСР 1922 г. начинается 3-й этап развития института протоколирования. Как и УУС, так и УПК РСФСР пока еще не содержит понятия протоколов следственных и судебных заседаний, но указания о том, что они должны обязательно вестись при производстве следствия и судебного заседания, не выиышает сомнения, что протоколы уже в то время в уголовно-процессуальном праве имели огромное значение, так как с их помощью следователи закрепляли обстановку преступления и отдельные связанные с ним события в том виде, в каком они имели место в момент совершения преступления, а совокупность всех протоколов и приобщенных всех к делу бумаг составляли материалы дела.

УПК РСФСР различал два вида протоколов процессуального характера: протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний. Протоколы следственных действий служили материалом для обоснования или прекращения дела, кроме того, ими пользовались при выявлении тех или иных обстоятельств на судебном следствии.

1 Уголовные процессы. СПб., 1871. С. 2.

2 Российское законодательство Х—ХХ вв. / отв. ред. Б.В. Виленский. Т. 8. С. 245.

Протоколы судебный заседаний имели значение для вышестоящих судебный инстанций, проверяющих дело, облегчая последним ознакомление с последовательным ходом дела на судебном заседании. Отсутствие протокола какого-либо следственного действия, послужившего основанием для обвинения, являлось существенным кассационным поводом для отмены приговора.

УПК РСФСР 1922 года так же, как и УУС, содержал требования к оформлению протоколов следственных и судебный действий. Для того чтобы протокол обладал юридической силой, он должен был быть составлен таким образом, чтобы не мог выиышаты никаких сомнений. Поэтому всякого рода оговорки, поправки и подчистки должны были быть строго оговорены перед подписями. УПК РСФСР 1922 года уделяет большое внимание процедуре последовательной фиксации получения результатов следственный действий, таких как допрос, обыск, выемка, освидетельствование. Требование закона об описании в протоколе результатов следственный действий в той последовательности, в какой они производились, имеет целью устранить последствия возможного незафиксирования каких-либо важных для дела моментов.

В целом в основу УПК РСФСР 1922 года взяты положения УУС. Это было не случайно, так как после революционных событий, когда в России не было еще надлежащего нормативного регулирования, правоприменитель осознавал необходимость фиксации принимаемых решений. Так, многие местные следственно-судебные учреждения с первых же дней своей деятельности начали не только протоколировать следственные действия, но и оформлять основные решения постановлением.

Необходимость составления протоколов при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности стала явлением настолько обыденным, что субъекты, реализующие право, не представляли себе иного порядка, иной формы производства по делу. В таком виде с изменениями и дополнениями УПК РСФСР действовал до принятия нового УПК РСФСР 1960 года. Положения УПК РСФСР и УПК РФ 2001 года в части составления и использования протоколов следственных и судебный действий в качестве доказательств по уголовному делу идентичны, но не обошлось, конечно, без нюансов.

Так, например, УПК РФ содержит положение, в соответствии с которым в случае обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников и т п. следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют данные лица, не приводить данные об их личности. Это означает, что у государства на первом месте защита и безопасность лиц, оказывающих помощь по расследованию уголов-

ного дела. УПК РФ, таким образом, предоставляет гражданам возможность сотрудничать со следствием, не подвергая себя опасности. Также УПК РСФСР относил к числу следственный действий протоколы, которые являлись доказательствами, осмотр, освидетельствование, обыск, выемку, задержание, предъявление для опознания, следственный эксперимент. УПК РФ отказался от такого перечисления, что повлекло за собой расширительное толкование следственных действий данной категории. Так, В.П. Божь-ев, Е.А. Зайцева относят к рассматриваемым следственным действиям также задержание подозреваемого 1.

Однако УПК РФ перевел это процессуальное действие в другую правовую категорию — меру процессуального принуждения, поскольку характер принуждения более точно отражал сущность данного действия. Тем самым можно было считать, что полемика, длившаяся несколько десятков лет по поводу того, является ли задержание подозреваемого действием следственным или это мера процессуального принуждения, исчерпала себя в связи с принятием в 2001 года УПК РФ 2. В то же время отдельные ученые продолжают относить задержание к числу следственных действий, протоколы которых являются доказательствами.

Таким образом, предложенная мною периодизация истории становления и развития института протоколов следственных и судебных действий в России является условной. Сущность протоколирования в уголовном судопроизводстве не всегда быша одинаковой. Она менялась в зависимости от исторического развития законодательства, его форм и типов. Значение же протоколов следственных действий остается неизменным: они были и остаются обязательными составляющими уголовного дела, единственными процессуальными документами следователя (или иного лица, его составившего), удостоверяющие ход и результаты проведенных следственных и судебных действий, что подтверждается историческими памятниками права.

1 См.: Уголовный процесс / под ред. В.П. Божьева. М., 2002. С. 210; Уголовный процесс / под ред. С.А. Колосовича, Е.А. Зайцевой. М., 2003. С. 137.

2 См.: Шейфер С.АСущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972. С. 4; Громов Н.А. Уголовный процесс России. М., 1998. С. 307—310.