Аналогия уголовного закона как способ преодоления его коррупциогенных факторов

ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ

«НАУКА. ИННОВАЦИИ. ТЕХНОЛОГИИ», №1, 2013

удк 341.64 С. А. Иванов [S. A. Ivanov]

АНАЛОГИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

КАК СПОСОБ ПРЕОДОЛЕНИЯ

его коррупциогенных факторов

Analogy of criminal law as a method

of overcoming of its corruptiongenic factors

В статье рассматривается применение аналогии уголовного закона как способ исключения судейского усмотрения при регулировании важнейших уголовно-правовых вопросов, не связанных с возникновением или прекращением уголовно-правовых отношений.

In the present work we discuss the use of criminal law analogy as a method of exclusion of the judicial discretion in the regulation of the most impotent criminal matters not connected with appearance or cessation of legal relationships.

Ключевые слова: уголовный закон, коррупциогенные факторы уголовного законодательства, аналогия уголовного закона, уголовно-правовой пробел.

Key words: criminal law, corruptiongenic factors of criminal legislation, analogy of criminal law, criminal gap.

Как известно, в ч. 2 ст. 3 УК РФ содержится запрет на применение уголовного закона по аналогии. В настоящее время это положение уголовного законодательства справедливо считается главным гарантом соблюдения принципа законности. Оно в немалой мере способствует его обеспечению и реализации в ходе практической деятельности. И поэтому в учебной литературе отмечается, что «жесткий запрет на применение УК РФ по аналогии является основным правоприменительным аспектом принципа законности» (1, с. 15). Однако, как ни парадоксально это звучит, но именно на практике реализация данного требования уголовного закона крайне затруднена и этому обстоятельству есть ряд объективных причин.

Прежде чем перейти к рассмотрению того, почему запрет на аналогию уголовного закона очень трудно соблюдать субъектам правоприменительной деятельности, необходимо несколько слов сказать о самой аналогии уголовного закона. Термин «аналогия» произошел от греческого слова уа^оуа, что означает сходство, подобие, соответствие. В связи с этим аналогия уголовного закона означает применение сходной, близкой по смыслу уголовно-правовой нормы к тем вопросам, которые ею прямо не предусмотрены. Аналогия уголовного закона не всегда была запрещена в отечественном уголовном законодательстве. Мало того, в ст. 16 УК РСФСР 1926 г. имелось даже нормативное определение аналогии уголовного закона, так как там было сказано, что «если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям Кодекса,

которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления». Но начиная с середины прошлого века, а точнее со ст. 7 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., был установлен однозначный запрет на применение уголовного закона по аналогии. Долгое время отношение к аналогии уголовного закона, как в научной среде, так и у правоприменителей, было только сугубо отрицательное. В ней в основном усматривали данную законодателем в руки правоприменителя возможность нарушения прав граждан. И лишь в последнее время наметилась определенная тенденция к отказу от рассмотрения аналогии уголовного закона исключительно как негативного момента практической деятельности.

Соглашаясь в целом с тем, что запрет на аналогию уголовного закона является оправданным и иное решение этого вопроса создало бы реальную угрозу осуществлению прав и свобод граждан, а также породило мощнейший коррупционный фактор, хочется сказать следующее. Отрицательный взгляд на возможность существования аналогии уголовного закона объясняется тем, что её применение связывают только с решением наиболее важных, краеугольных уголовно-правовых вопросов, а именно: привлечение к уголовной ответственности, освобождение от уголовной ответственности и наказания и т. д. В этих случаях, конечно, аналогия уголовного закона недопустима. Нельзя привлекать человека к уголовной ответственности только за то, что совершенное им деяние по своим признакам схоже с каким-либо составом преступления. Это приведет к тому, что практически любого человека за то или иное его деяние можно привлечь к уголовной ответственности. Он становится совершенно беззащитным и бесправным перед лицом правоохранительных органов. Не следует также допускать и того, чтобы по аналогии уголовного закона лицо могло быть освобождено от уголовной ответственности и наказания. В таком случае у лиц, виновных в совершении преступления, появится реальная «лазейка» незаслуженно избежать уголовной ответственности и наказания, а это в свою очередь негативно скажется на реализации предупредительной и охранительной функций уголовного закона. Но полное исключение аналогии уголовного закона не только невозможно, но и крайне вредно скажется на эффективности действия уголовного закона. Это обусловлено тем, что в одном нормативно-правовом акте, каким является УК РФ, нельзя предусмотреть решение всех уголовно-правовых вопросов, какие могут возникнуть на практике. Практическая деятельность неизбежно и постоянно выявляет новые пробелы в уголовном законодательстве. Следовательно, прав В. В. Мальцев, когда утверждает, что «наличие в уголовном законодательстве пробелов, обусловленных преимущественно его конструктивно-юридическими недостатками, реальная потребность при разрешении уголовных дел в их немедленном восполнении, осуществляющаяся, прежде всего, за счет норм, выражающих системные свойства уголовного права, не позволяют считать достаточными социально-юридические основания полного отказа от аналогии при применении уголовного закона» (2).

Как показывает практика, пробелы уголовного законодательства не единственное основание применения уголовного закона по аналогии. Аналогия вполне возможна и в ходе толкования некоторых понятий и терминов, содержащихся в УК РФ, особенно тех, которые носят оценочный характер. Это в значительной мере облегчает деятельность правоприменителя по уяснению их содержания, а значит, и по установлению этих терминов и понятий применительно к фактическим обстоятельствам содеянного. При этом не следует думать, что толкование уголовного закона и его применение — разные явления. Они представляют собой единый и непрерывный процесс, где толкование уголовного закона является одной из обязательных стадий применения уголовно-правовых норм. А. В. Наумов по этому поводу пишет, что «толкование любого нормативного акта, в том числе и уголовного закона, есть уяснение и раскрытие воли законодателя, выраженной в тексте закона. Нельзя применить закон, не уяснив его содержание, его назначение, цель, которую преследовал законодатель» (3). Таким образом, сходное толкование одних и тех же или близких по смыслу терминов и понятий, содержащихся в разных статьях УК РФ, можно рассматривать как элемент аналогии в применении уголовного закона. Возможно, что при таком подходе эффективность правоприменительной деятельности только повысится. Если, конечно, не брать те случаи, когда будет происходить «механическое» перенесение смысла с понятий и терминов, закрепленных в одних статьях УК РФ, на однородные понятия и термины, содержащиеся в других статьях УК РФ без учета юридической сущности и специфики регламентируемых ими вопросов.

Возьмем, к примеру, понятие должностного лица. Оно закреплено в примечании 1 к ст. 285 УК РФ и распространяется только на статьи главы 30 УК РФ. Однако понятие должностного лица встречается, в частности, и в ст. 169 УК РФ. При этом его смысл в примечании к ст. 169 УК РФ не разъясняется. Каких лиц следует относить к должностным лицам по этой статье неясно. Поэтому что будет плохого в том, чтобы понятие должностного лица, содержащееся в примечании к ст. 285 УК РФ, распространить и на случаи, подпадающие под действие ст. 169 УК РФ. Ничего, кроме точности и определенности в терминологию ст. 169 УК РФ это не внесет. По такому пути, кстати, идет судебная практика. В ряде постановлений Пленума Верховного Суда есть указания, которые распространяют понятие должностного лица, закрепленное в примечании к ст. 285 УК РФ, на другие составы преступления. Например, в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» сказано, что «По пункту “г” ч. 3 ст. 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. Им может быть как должностное лицо, обладающее признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный

служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ».

Иногда аналогию уголовного закона необоснованно смешивают с судебным прецедентом. Одним из таких ученых является А. В. Шнитенков, который отмечает, что «нельзя полностью исключить аналогию при определении судом вида и размера наказания осужденному за совершенное преступление, поскольку в таком случае суд учитывает в том числе и наказания, назначенные за схожие преступления другим осужденным» (4). Ясно, что подобные случаи не имеют никакого отношения к применению уголовного закона по аналогии. Уголовный закон содержит лишь общие требования к назначению наказания в тех или иных ситуациях, но нигде не прописывает, какое именно наказание должно быть назначено виновному. Конкретный вид и размер наказания за совершенное преступление определяется исходя из правосознания судьи. Тот случай, который приводит А. В. Шнитенков в своей статье, является чистым проявлением судебного прецедента, который хоть и негласно, но существует в практической деятельности. Судья, определяя наказание виновному, учитывает опыт других судей, которые ранее уже назначали наказания за сходные с юридической точки зрения и по фактическим обстоятельствам преступные деяния.

От применения уголовного закона по аналогии следует отличать и применение по аналогии решений высшей судебной инстанции. Именно аналогичное применение решений Верховного Суда РФ относительно квалификации содеянного позволяет единообразно применять положения уголовного закона в соответствии со ст. 71 Конституции РФ (1, с. 16). Более того, в ряде решений Верховного Суда РФ имеется прямое указание на необходимость применения положений действующих решений последнего, что стало традицией ещё в советский период (5).

Несмотря на то обстоятельство, что аналогия уголовного закона не имеет ничего общего ни с судебным прецедентом, ни с аналогией решений высшей судебной инстанции, она имманентно присуща правоприменительной деятельности. И здесь не имеет никакого значения то, что аналогия уголовного закона находится под запретом. Как отмечает А. В. Наумов: «Отрицание аналогии не только в Особенной, но и в Общей части уголовного права склоняет некоторых исследователей к выводу о том, что возможность существования пробелов в уголовном праве исключается при развитой системе законодательства (6, с. 144)». Но «Любой нормативный акт как проявление человеческой деятельности может в отдельных случаях содержать недочеты и упущения. Общественные отношения непрерывно изменяются и развиваются, и обнаружение тех или иных пробелов в праве есть не что иное, как следствие развития жизни» (6, с. 145). Таким образом, необходимость восполнения пробелов, идентичное толкование сходных признаков и понятий, содержащихся в разных статьях УК РФ, постоянно вызывают аналогию уголовного закона к жизни в ходе правоприменительной деятельности.

Запрет на аналогию уголовного закон важен только в той части, в какой государство в лице правоприменительных органов не может расширять на её основе поле уголовно-правового воздействия на те общественные отношения, которые прямо не охраняются и не регулируются уголовным законом, и освобождать эти отношения из-под него. То есть с того момента, как лицо вступило в активную фазу уголовно-правовых отношений (совершения им преступления или привлечения к уголовной ответственности) и до момента выхода из неё (освобождения от уголовной ответственности или наказания, снятия или погашения судимости), аналогия уголовного закона в отношение его может иметь место. Видимо, по этой причине А. В. Шни-тенков указывает, что «аналогию запрещается применять только при определении преступности деяний, что и необходимо более четко указать в ч. 2 ст. 3 УК РФ» (4).

Не правы Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов, когда говорят, что «невозможно, допустив аналогию в одном, поставить перед ней заслон в другом. Вопрос должен быть решен однозначно: есть аналогия в уголовном праве или нет. Закон дал на него совершенно верный ответ. Аналогия в уголовном праве недопустима, и никакие потребности практики в быстром разрешении уголовных дел не могут оправдать применение аналогичных положений к неспецифическим ситуациям. Объективно существующие пробелы в уголовно-правовом регулировании должны быть восполнены только самим законодателем, задача же практики состоит в том, чтобы выявить эти пробелы и указать на них» (7). С тем, что устранение пробелов первоочередная задача законодателя, трудно не согласиться. Ну а до этого момента что делать? Внесение изменений и дополнений в УК РФ занимает довольно длительный период и специфика практической деятельности не всегда позволяет ждать соответствующих корректировок уголовного законодательства. Как в таком случае определять юридическую судьбу виновного лица? Неужели лучше оставить решение всех подобных вопросов на усмотрение правоприменителя или необходимо каждый раз при обнаружении пробела прекращать уголовное дело, которое было возбуждено в полном соответствии с законом. При сегодняшнем уровне коррупции в судебных и правоохранительных органах это приведет к резкому повышению уровня коррупционной составляющей при рассмотрении и разрешении уголовных дел. Гораздо правильнее было бы допустить аналогию уголовного закона при соблюдении, конечно, следующих правил:

1) применение уголовного закона по аналогии не должно ухудшать положение лица по сравнению с тем, в котором он находился до такого акта правоприменения;

2) привлечение к уголовной ответственности, освобождение от уголовной ответственности и наказания ни в коем случае не должно осуществляться на основании применения уголовного закона по аналогии;

3) аналогия уголовного закона должны быть направлена на ограничение, а не на расширение пределов правоприменительного усмотрения;

4) аналогия уголовного закона не должна нарушать прав подозреваемого, обвиняемого или осужденного лица;

5) официальной ссылки в процессуальном акте на применение уголовного закона по аналогии не требуется, она вполне может принять характер «негласной» правоприменительной практики.

Если все эти требования соблюсти, то аналогия уголовного закона способна из фактора, способствующего произволу, беззаконию и коррупциогенности уголовного закона, превратиться в способ, направленный на преодоление указанных отрицательных моментов и повышающий эффективность практической деятельности.

ЛИТЕРАТУРА

1. Уголовное право России. Практический курс: учебник / под общ. и науч. ред. А. В. Наумова, Р А. Адельханяна и др. 4-е изд., перераб и доп. М.:

Волтерс Клувер, 2010. С. 15;

2. Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализации в правоприменительной деятельности. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2004. С. 244.

3. Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм: учебное пособие. Волгоград, 1973. С. 128.

4. Шнитенков А. В. Принцип аналогии в УК РФ // Системность в уголовном праве. Материалы II Российского конгресса уголовного права. 31 мая — 1 июня 2007 г. М., 2007. С. 539.

5. Постановление № 1276п99пр по делу В. См.: Обзор судебной практики

Верховного Суда РФ за IV квартал 1999 г. по уголовным делам // БВС РФ

2000. № 7. С. 13.

6. Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм: учебное пособие. Волгоград, 1973. С. 144.

7. Пудовочкин Ю. Е. Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран СНГ. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2003. С. 98.

ОБ АВТОРЕ

Иванов Сергей Анатольевич, ФГАОУ ВПО «Северо-Кавказский федеральный университет», кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и процесса. null_000@mail.ru.

Ivanov Sergey Anatol’evich, North-Caucasian Federal University, Department of Criminal Law and Process, candidate of jurisprudence, associate professor. null_000@mail.ru.