Об основаниях отказа в допуске к участию в конкурсе (аукционе) на государственный и муниципальный заказ

Бухгалтер и закон

ОБ ОСНОВАНИЯХ ОТКАЗА В ДОПУСКЕ К УЧАСТИЮ В КОНКУРСЕ (АУКЦИОНЕ) НА ГОСУДАРСТВЕННЫЙ И МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ЗАКАЗ

ю. к. Борисов,

заместительруководителя ООО «Центр методологии бухгалтерскогоучета и налогообложения»

Если проанализировать административную и судебную практику по применению законодательства о размещении заказов, то наиболее часто в работе территориальных органов ФАС России и арбитражных судов встречаются споры, связанные с обжалованием отказов в допуске к участию в конкурсах и аукционах государственных и муниципальных заказчиков. Данная статья призвана разъяснить, в каких случаях отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе правомерен, а в каких — нет.

Правомерные основания для отказа в участии в размещении заказа установлены в ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ).

В Законе № 94-ФЗ перечень данных оснований сформулирован исчерпывающим образом (ч. 2 ст. 12 Закона № 94-ФЗ). Положения законодательства о размещении заказов носят императивный характер, и отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе неправомерен в любом случае, если он не указан вч.1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ.

Согласно указанной норме, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе (аукционе) участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае:

1) непредставления документов, определенных

ч. Зет. 25 Закона № 94-ФЗ (за исключением документов, предусмотренных подп. «г» п. 1 ч. 3, ч. 3.1

ст. 25 Закона № 94-ФЗ), ч. 2ст. 31.4 или ч. 2 ст. 35 Закона № 94-ФЗ, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа, о товарах, работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ;

2) несоответствия требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 Закона № 94-ФЗ;

3) непредставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе;

4) несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному

лечению и оздоровлению (предоставление путевок и т.д.) для государственных или муниципальных нужд конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, указанных в заявке на участие в конкурсе.

Однако при применении приведенных положений у заказчиков, конкурсных и аукционных комиссий, как свидетельствует правоприменительная практика, возникают трудности, и сформулированные законодателем нормы зачастую трактуются двояко.

На основании сформировавшейся судебной практики автор статьи рассматривает конкретные основания для отказа в участии в размещении заказа, правомерность действий комиссий.

Несоответствие требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 Закона № 94-ФЗ. Такое основание для отказа в допуске к участию в размещении заказа закреплено п.2ч.1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ.

Отказ, мотивированный подобным основанием, является правомерным только в случае, если участник размещения заказа не отвечает исключительно требованиям, указанным в ст. 11 Закона № 94-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

2) непроведение ликвидации участника размещения заказа — юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа — юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ), надень подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные

фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Приведенные положения являются обязательными. В случае их невыполнения участником размещения заказа он не допускается к участию в конкурсе или аукционе.

В конкурсной документации или документации об аукционе должна быть установлена обязанность участников размещения заказадекларировать соответствие указанным требованиям. Если участником размещения заказа данное соответствие не декларировано, его заявка подлежит отклонению.

Факт того, что ни одной из форм, приведенных в приложении к конкурсной документации или документации об аукционе, не предусмотрено декларирование соответствия участника размещения заказа указанным обязательным требованиям, не влияет на наличие у участника соответствующей обязанности, установленной в конкурсной документации или документации об аукционе.

Если декларирование соответствия участника размещения заказа указанным обязательным требованиям не предусмотрено ни одной из форм, приведенных в конкурсной документации или документации об аукционе (приложении к ней), участнику размещения заказа следует в заявке на участие в конкурсе или аукционе декларировать соответствие в свободной форме (например, путем составления отдельного документа, где декларируется указанное соответствие, входящего в состав заявки на участие в конкурсе или аукционе).

При этом отказ в допуске к участию в размещении заказа не может ставиться заказчиком и соответствующей комиссией в зависимость от документального подтверждения участником размещения заказа своего соответствия положениям пп. 2—4ч. 1ст. 11 Закона№ 94-ФЗ.

Соответствие требованиям пп. 2—4 ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ участником размещения заказа в поданной им заявке должно декларироваться. Подтверждать конкретными документами соответствие указанным требованиям или нет — это право участника размещения заказа.

Часть 6 ст. 11 Закона № 94-ФЗ устанавливает, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная

или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие требованиям, указанным в пп. 2—4 ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ. На данное положение обращает внимание Минэкономразвития России в письме от 25.05.2006 № Д07-997.

Одновременно ч. бет. 11 Закона № 94-ФЗ указывает, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия вправе проверять соответствие участника размещения заказа требованиям, указанным в пп. 2—4 ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ.

Исходя из изложенных положений Закона № 94-ФЗ заказчик (уполномоченный орган, в том числе уполномоченное на размещение заказа бюджетное учреждение) в конкурсной документации открытого конкурса на поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) для государственных (муниципальных) нужд, не вправе устанавливать требования к лицам, подающим конкурсные заявки, о необходимости представления ими копий документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным пп. 2—4ч. 1ст. 11 Закона№ 94-ФЗ.

В то же время в судебной практике по данному вопросу единой позиции нет. В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 14.11.2007 № Ф03-А37/07-1/3863 ссылается на разъяснения о применении этого пункта ВАС РФ (письмо от

19.07.2006 № С1-7/ОКЦ-788), отметил, что сведения о приостановлении (неприостановлении) деятельности участника размещения заказа предоставляются по запросу государственного заказчика (в лице уполномоченных должностных лиц) только арбитражным судом и по его же запросу налоговым органом — сведения о наличии задолженности по налогам и иным обязательным платежам.

В свою очередь ФАС Дальневосточного округа пришел к выводу, что не соответствует Закону № 94-ФЗ отказ в допуске к участию в конкурсе организации, представленная справка которой не соответствует форме, утвержденной ФНС России и конкурсная заявка которой не содержит документа о непроведении ликвидации или реорганизации.

Но часть судов приходит к выводу, что установление требований о необходимости представления участниками размещения заказа документов, подтверждающих их соответствие требованиям, установленным пп. 2—4 ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, как части формы заявки правомерно.

Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 06.12.2007 № А72-2577/07-4/133 пришел к выводу о соответствии Закону № 94-ФЗ конкурсной документации, устанавливающей условия о не-

обходимости представления в составе конкурсной заявки документов, подтверждающих:

• непроведение ликвидации участника размещения заказа — юридического лица или непроведение в отношении участника размещения заказа — юридического лица, индивидуального предпринимателя процедуры банкротства;

• неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе;

• отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Кроме соответствия требованиям, указанным

в ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, участник размещения заказа должен:

1) обладать исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

2) отсутствовать в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Однако соответствовать данным требованиям участник размещения заказа должен только в случае, если это установлено заказчиком в конкурсной документации или документации об аукционе (ч. 2 ст. 12 Закона № 94-ФЗ). Следовательно, отказ в допуске к участию в конкурсе по основанию несоответствия участника размещения заказа требованию, например об отсутствии сведений о нем в реестре недобросовестных поставщиков, будет правомерным только в случае, если такое требование было установлено в конкурсной документации1.

1 Аналогичного подхода следует придерживаться и в отношении определения правомерности отказа в участии в размещении заказа ввиду несоответствия требованию, указанного вч. 2.1 Закона № 94-ФЗ. В случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена

Если размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг путем проведения торгов осуществляется для нужд обороны страны и безопасности государства, дополнительными требованиями к участникам размещения заказов являются наличие у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа. Это установлено постановлением Правительства РФ от 28.12.2006№ 813 «О дополнительных требованияхк участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства», принятым в соответствии сч.З ст.11 Закона № 94-ФЗ.

Следовательно, если заказ размещается для нужд обороны страны и безопасности государства, отсутствие у участника размещения заказа соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа, является самостоятельным основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе или аукционе.

Выше изложены все применяемые к участникам размещения заказа требования, невыполнение которых влечет отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе. Установление иных требований к участникам размещения заказа, а равно отказ в допуске ввиду несоблюдения участниками иных требований неправомерны.

Так, положениями Закона № 94-ФЗ не предусмотрено возможности установления такого требования к участникам размещения заказа, как отсутствие в учредительных документах участников — юридических лиц ограничений на осуществление деятельности, предусмотренной предметом торгов.

Законом № 94-ФЗ не предусмотрено такое требование, как заключение участником размещения заказа, помимо контракта, какого-либо дополнительного договора (например, при прове-

контракта (цена лота) составляет 50 млн руб. и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем 20 % начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

дении конкурса на оказание услуг по техническому обслуживанию эксплуатационных систем здания запрещается требовать заключения договора аренды указанного здания).

Также в соответствии с Законом № 94-ФЗ не может быть установлено такого требования к участникам размещения заказа, как уровень заработной платы не ниже величины прожиточного минимума, соблюдение участником размещения заказа определенного срока деятельности с даты регистрации.

Следует отметить, что на основании ч. 2.1 ст. 22 и ч. 2.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ не допускается включать в конкурсную документацию и документацию об аукционе (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом № 94-ФЗ.

Минэкономразвития России в письме от

15.10.2008 № Д05-4414 разъяснил, что включение заказчиком в конкурсную документацию таких требований к участнику размещения заказа по выполнению работ, оказанию услуг, как наличие опыта по выполнению работ, оказанию услуг, которые являются предметом конкурса, репутации, производственных мощностей и так далее, будет являться нарушением Закона № 94-ФЗ.

Следовательно, поскольку Законом № 94-ФЗ не предусмотрена возможность включения в конкурсную документацию или документацию об аукционе требований о наличии собственной материально-технической базы для выполнения строительно-монтажных работ на объектах, квалификационном составе работников, а также не предусмотрено, что данные сведения должны содержаться в заявке на участие в размещении заказа, установление подобных требований в конкурсной документации или документации об аукционе не соответствует Закону № 94-ФЗ.

Тем не менее необходимо отметить, что в п. 5 Положения об организации закупки товаров, работ, услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента РФ от 08.04.1997 № 305 (далее — Положение, Указ), указано, что поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта.

Пунктом 7 Указа установлено, что Положение действует до вступления в силу Федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд.

В соответствии с ч. 2 ст. 65 Закона № 94-ФЗ со дня вступления в силу данного закона иные федеральные законы, принятые до его вступления в силу и предусматривающие порядок размещения государственных и муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, применяются в части, не противоречащей Закону № 94-ФЗ.

В данной норме не упомянуты иные, за исключением федеральных законов, нормативные правовые акты, действующие на территории РФ. В связи с этим на практике может возникнуть несоответствие между нормами данных нормативных правовых актов и нормами Закона № 94-ФЗ, правовое урегулирование которого в Законе № 94-ФЗ,

а равно и ином федеральном законе не закреплено. К таким нормативным правовым актам, которые действуют в настоящее время, относится и Указ.

Нормы п. 5 Положения, закрепляющие, что поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта, вступают в явное противоречие с нормами Закона № 94-ФЗ, которые носят императивный характер, и в силу ч. 2 ст. 65 Закона № 94-ФЗ не должны применяться.

Список литературы

1. Кодекс РФ об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30.12.2001 № 195-ФЗ.

2. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от21.07.2005 № 94-ФЗ.

3. Письмо Минэкономразвития России от

25.05.2006 № Д07-997.

4. Письмо Минэкономразвития России от

24.11.2008 № Д05-5244.

5. Письмо Минэкономразвития России от

24.06.2009 № Д05-3157.