Этнокультурная экспертиза в правотворческой политике

В последние годы становится все более очевидным, что российская правотворческая политика имеет в качестве своей цели общественный идеал, который не связан с социокультурными ценностями российского народа, несмотря на то что правовая политика вообще и правотворческая политика в частности представляют собой, в первую очередь, стратегию государственноправового развития народа в соответствии с определенной иерархией общественных ценностей. Современная российская правовая политика является по своей иерархии ценностных предпочтений (приоритетов) либеральной правовой политикой. Ее главная цель - создание институциональных моделей и гарантийных механизмов реализации в обществе идеала индивидуальной свободы человека. Ее особенностью выступает радикальная либерализация государства, не способствующая выходу из кризиса экономических и правовых основ жизни нашего народа, т.к. «врожденные» недостатки классического либерализма усугублены отсутствием социокультурной почвы для главных институтов либерализма: приоритета прав человека по отношению к государственным интересам; права частной собственности; парламентаризма; свободного рынка.

Можно сколько угодно спорить об идеологических проблемах правовой политики, но главная задача правоведов заключается в том, чтобы обеспечить действенность права. В конечном счете коллективное и индивидуальное понимание правовых норм и реализация их велений предопределяют эффективность права и результативность дорогостоящего и сложного правотворческого процесса. Рассмотрим его результативность в контексте этнокультурного и конфессионального многообразия народов России.

Законы и иные нормативные акты издаются только для того, чтобы, воздействуя на сознание человека, определять его поведение и поступки, направлять и организовывать его деятельность. При этом само собой разумеется, что главная задача законодателя, творца права, - обеспечить с помощью технико-юридического метода однозначность толкования правотворческих формулировок, грамматическую и логическую форму текста. Между тем ценностный аспект мало кто учитывает, несмотря на то что процедура понимания предполагает прежде всего совпадение ценностномировоззренческих предпочтений, систем у интерпретатора и автора интерпретируемых произведений.

Контекст понимания права есть не что иное, как исторический опыт, язык, культура, традиции этноса, умноженные на особенности его представлений о правовых и политических идеалах. Процесс понимания права предполагает оценочную деятельность понимающего. Поэтому правовая система должна быть в первую очередь адекватна национально-культурной самобытности народа, его правовому менталитету, правовому идеалу, правосознанию, ценностям народа, а не экономической идее. Данная аксиома, известная в юриспруденции со времен Монтескье, немецких юристов исторической школы права Савиньи и Пухты, т.е. с ХУІІІ-ХІХ вв., к сожалению, не была учтена в ходе либеральных реформ и привела к правовому нигилизму среди

населения, особенно той его части, которая пострадала от социальной несправедливости постсоветской модернизации, обернувшейся, по сути, катастрофой отечественной экономики и социальной инфраструктуры государства.

Этнокультурная идентичность формируется веками, изменить ее с помощью законодательства невозможно. Менталитет, дух народа, его характер заданы множеством различных факторов, уникально сочетающихся между собой, начиная с географических и геополитических и заканчивая религиозными. Кстати, именно религия формирует особенности национального характера, этнического «стереотипа поведения» (Л.Н.

Гумилев).

Например, православное христианство сформировало несколько иное, чем в Западной Европе, представление о смысле и социальном значении права и статусе правовых ценностей. Ведь множество слов русского языка имеют церковнославянское происхождение. Так, термин «право», а также однокоренные понятия («праведный», «правый», «справедливый» и др.) имеют библейские корни и связаны с отрицанием греха, лукавства, левизны: «Когда же приидет Сын Человеческий во славе Своей и все святые Ангелы с Ним, тогда сядет на престоле славы Своей, и соберутся пред Ним все народы; и отделит одних от других, как пастырь отделяет овец от козлов; и поставит овец по правую Свою сторону, а козлов - по левую» (Мф., 106 зач., XXV, 3146). Поэтому не случайно обращаясь к пониманию права в русской юридической традиции, мы обнаружим далекое от западного видение права как закона - рационального инструмента наведения порядка или индивидуального притязания, а преступления - как нарушения формальных предписаний. Право даже в научном правовом мышлении, неразрывно связанном с повседневным, обыденным, никогда не будет пониматься в России как личное правомочие, как свобода или удобный инструмент «построения» общественного порядка, но скорее как «правда», «социальная справедливость», духовно-нравственный идеал, а преступление традиционно осмысляется как посягательство на устои совместной доброй жизни с другими людьми. Отсюда и справедливость ищется не в законе, а в президентском указе или в решении дела «по правде» народной. Формализм и процедурность права вообще воспринимаются как препятствие на пути к справедливому решению дела.

Такую же самобытность обнаруживает и понимание права носителей буддистской культуры, исламского религиозного мировоззрения, представителей иудаизма. Не будем здесь описывать многочисленные особенности их правовой культуры, правового менталитета и правосознания. Отметим только, что признание наличия самобытного правопонимания и правовой культуры различных этносов не зависит от представлений о сущности права. Можно соглашаться или не соглашаться с правовым эволюционизмом и теорией правокультурного плюрализма, с тем, что современное право, рациональное и централизованное правовое регулирование, права человека и иные феномены правовой жизни общества

являются результатом историко-культурного процесса развития европейских народов, и то, что называется правом в индустриальном и постиндустриальном обществе, не применимо к нормативным явлениям в обществе традиционном. Можно разделять или не разделять позицию этнологов и антропологов относительно различных концепций юридической и политической этнологии или антропологии, но отрицать сильнейшее влияние этнической культуры, традиций, обычаев, языка на понимание правовых предписаний абсурдно. Современная философия познания давно выявила нити, связывающие мировоззрение, ценности, языковые образы и социокультурные предпосылки научного мышления с аргументацией и логикой ученого, деятельность которого даже в точных, естественных науках оказалась продуктом религиозных, мифологических и исторических представлений той или иной эпохи, а о повседневном, обыденном мышлении, познании и понимании и говорить не стоит. В социальных или общественных науках познаваемое - социальная реальность - является продуктом или результатом неявной экспликации коллективных и индивидуальных мировоззренческих идеалов и представлений.

Правовая культура этноса и коллективное отношение к праву, понимание его норм, ценностей и предписаний предопределяет индивидуальное понимание. На процесс понимания правовых предписаний оказывает влияние феномен индивидуального желаемого права, которое порождается индивидуальным правосознанием, ментальностью понимающего. Желаемое право - результат эмоционально-чувственных, интуитивных и рациональнодискурсивных актов индивидуального правосознания, аккумулирующий жизненный опыт, правовые ценности и идеалы субъекта, проявляющие себя в конкретной ситуации и выступающие контекстом интерпретации социально-правовой реальности. Как правило, именно язык, нравы, архетипы и культура этноса формируют жизненный мир, правосознание и желаемое право человека.

Вышеизложенное свидетельствует о важности изучения этнического опыта в жизни различных народов и государств, их этнокультурной и религиозной дифференциации, политической и правовой жизни, чем и должны заниматься такие дисциплины, как «Этносоциология», «Этнокультурология», «Этнополитология», «Этнология права (юридическая этнология)» и др. Важнейшим, на наш взгляд, принципом организации этнологического знания является отказ от эволюционизма, формационного подхода и диалектико-материалистической схемы исторического развития народов, в результате которой возникает неизбежная европоцентричная установка по отношению к этносам, находящимся на разных ступенях историогенеза, но в итоге «якобы» стремящимся к общему для всех народов результату - рациональной организации общественной жизни на принципах индустриального и постиндустриального общества: этического и правового индивидуализма, централизованного (государственного) правового регулирования, рыночной экономики, частной собственности и т.д.

Идея глобальной универсализации как итоговой, финальной фазы развития межэтнических и расовых взаимоотношений не имеет исторических аргументов. Более того, все попытки создать империи с одним универсальным имперским порядком были обречены на гибель. Поэтому современные этнополитические процессы наталкивают на мысль о том, что необходимо обеспечить сосуществование в рамках единого государства различных этнических общностей, которые сохраняют свои специфические черты.

Задача эта имеет и культурное, и нравственное измерения, т.к. дело состоит в признании необходимости защиты этнической религиознокультурной самобытности от унифицирующей и все поглощающей культуры «общества потребления», бездуховности и прагматизма, захлестывающего лидеров глобализации - постиндустриальные страны. Очевидно, что с возрастанием фактора глобализации этнокультурное многообразие не только не сойдет с исторической арены, но, напротив, будет возрастать, т.к. именно этническая идентичность зачастую обеспечивает чувство солидарности, принадлежности индивида к культурно-исторической общности, дающей ему язык, стереотипы и нормы поведения, связь с родной землей, место в исторической цепи поколений и т.д.

В современной юридической науке немного исследователей,

разрабатывающих этнокультурное измерение права и государства. Среди этих авторов, к сожалению, теоретиков права, учитывающих

правоментальные, социокультурные, цивилизационные аспекты правовой жизни общества, практически нет. Большая часть правоведов так и не смогла освободиться от идеологем универсализирующей теоретико-познавательной схемы марксизма и диалектического материализма.

Между тем рост конфликтогенной напряженности в обществе в связи с принятием или проектированием ряда нормативных актов (например, как в случае с попыткой принять ряд законов о ювенальной юстиции) свидетельствует о сохранении и усилении этноконфессиональных традиций, ценностей и норм, которые в условиях реформ всегда играют огромную роль. В качестве одной из главных задач этнокультурного направления в юридической науке считаем проведение этнокультурных экспертиз

законопроектов различного уровня, как федерального, так и регионального. Исходя из того, что главной задачей законодателя с точки зрения правотворческой техники является нахождение оптимального равновесия между справедливостью и эффективностью (полезностью) закона, между желаемым правом народа и необходимым правом, с точки зрения законодателя, наиболее важным здесь является учет всех существующих связей и отношений, на урегулирование которых направлен проектируемый нормативный акт. Поэтому требуется учет этнокультурного контекста закона, под которым понимается совокупность ценностей и норм культуры этноса, затрагиваемых тем или иным нормативным актом, а также желаемым правом народа и его представителей, влияющим на процесс уяснения смысла норм закона и его реализации.

Для построения методологической базы этнокультурной экспертизы крайне важен социокультурный, или цивилизационный, подход к праву. Исследуя правовую жизнь индивида, этноса, народа или любого другого социокультурного единства, в первую очередь, необходимо понять и узнать расчлененную систему его фактических ценностных предпочтений, определяющих юридическое мировоззрение, правосознание и правовое мышление. В системе ценностных предпочтений дана ценностная иерархия, в которой правовые ценности расположены в особом порядке. Ценность справедливости, объективного и субъективного права, личной свободы, общественных и частных интересов, точности в исполнении обязательств и т.д. может занимать определенное место в этой иерархии либо вообще отсутствовать. Исключение может составить лишь ценность справедливости, т.к. идея права необходимо ее предполагает. Однако и здесь важно не забывать о пределах универсальности представлений о справедливости, положенных собственным этнокультурным опытом.

Этнокультурная экспертиза предполагает ценностный подход, заключающийся в том, что те или иные правовые явления должны описываться и объясняться только в социокультурном контексте, неразрывно с описанием всей социально-нормативной системы, обеспечивающей порядок в обществе. Здесь же следует учесть, что ценностное познание не является по своей природе рациональным, что на первом плане здесь находятся ценностные структуры познающего субъекта, следовательно, процесс познания превращается в процесс понимания. Поэтому для любого ученого, исследующего правовую жизнь того или иного народа и непричастную к этому народу жизнь, недостижимо понимание своеобразия и особенностей юридического быта последнего ввиду явного несовпадения этосов (ценностных иерархий) этих двух субъектов - ученого и народа. Отсюда вопрос о том, что считать правовыми обычаями, а что считать просто обычаями или моральными нормами, теряет свое значение. Последовательно используя сложившиеся в европейской науке понятия права и морали, ученый обнаружит, что правовая культура иных обществ отсталая, неразвитая, традиционная, в то время как она просто другая.

Поэтому при проведении этнокультурной экспертизы необходимо помнить, что основной характеристикой любого правового института, любой правовой системы является культура того социокультурного образования, частью которого и выступает тот или иной институт. Говоря языком современной герменевтики, культура должна служить в «сжатой», «концентрированной» форме контекстом интерпретации любых правовых конструкций. Без знания особенностей правовой культуры и правового менталитета народа, история которого сформировала эти конструкции, невозможно составить полноценное представление о их структурнофункциональной целостности. Для этого следует задействовать комплексный подход, основывающийся на данных исторической науки, анализе религиозных текстов, народного творчества и т. д. Крайне важно также широко применять экспериментальный анализ законопроектов с временным

проживанием эксперта в изучаемом регионе. Тогда могут быть использованы те процедуры «вживания», «чувствования», погружения в «стихию жизни» исследуемого народа, о которых говорили представители герменевтической философии познания.

Методология этнокультурной экспертизы должна исходить в первую очередь из того, что в жизни всех этносов есть системные ценности. Для составления контекста интерпретации права того или иного этноса необходимо учесть следующие ориентиры: 1) религиозное сознание и его роль в жизни этноса; 2) отношение к Другим и Другому; 3) семья, власть, воспитание детей; 4) отношение к труду и к собственности. Думается, эти ориентиры позволят максимально приблизиться к правопониманию исследуемой общности.

Этнокультурная экспертиза основана на том выводе, который не выведен рационально, но выстрадан: право «само по себе», в «отрыве от духовнонравственных ценностей не может обеспечить общественный порядок». Несмотря на великолепную юридическую технику, обилие нормативных инструкций и предписаний, высокий уровень уважения и рационального одобрения права, любой социальный катаклизм, наподобие бунтов мигрантов или социальных протестов, демонстрирует полнейшую анархию и безвластие, насилие и агрессивность современного западного обывателя, забывшего о нравственных принципах. За последние годы этих примеров не перечесть: это бунты в пригороде Парижа, баррикады на улицах Греции, мародерство в Новом Орлеане после торнадо, хулиганство и молодежная преступность в Великобритании, Польше, США. Поэтому для России важно избежать технизации и коммерциализации права, которая не учитывает культурной сущности правовой системы.

В современной литературе неоднократно указывалось на то, что западные правовые модели совершенно искажаются на российской почве. «Западный юрист, который начинает работать в России, сначала видит массу норм, сходных с теми, которые действуют в его стране, или, по крайней мере, имеющих аналоги в других европейских странах. Потом он начинает понимать, что реализуются эти нормы совершенно иначе, чем он ожидал, ориентируясь на свой европейский опыт» [1, с. 9].

Рассмотрим несколько примеров, подтверждающих необходимость этнокультурной экспертизы различных законопроектов.

Некоторые известные криминологи, проанализировав западный опыт, прежде всего американский, предлагают легализовать продажу оружия. Ход мышления при этом следующий: за рубежом разрешение на огнестрельное оружие является мощным сдерживающим фактором от преступных нападений на добропорядочных граждан, и если такой институт ввести в России, то следствием будет аналогичный сдерживающий фактор. Как видим, здесь присутствует убеждение в том, что закономерность (причинноследственная связь), существующая в другом обществе, будет прослеживаться и в России. Но как быть с известной этнокультурной чертой характера - недисциплинированностью, бытовой неустроенностью,

нравственной деградацией, приводящими к стремительному росту бытовой преступности. Утратив устои и начав бунтовать против них, русский человек, по словам Достоевского, испытывает потребность «хватить через край, потребность в замирающем ощущении, дойдя до пропасти, свеситься в нее наполовину, заглянуть в самую бездну и - броситься в нее, как ошалелому, вниз головою» [2, с. 74].

Другой пример. Мусульманское право запрещает экономическим агентам куплю-продажу денег, а также ссудный процент и другие финансовые спекуляции [3, с. 2]. Однако существует показатель доходности торговых и инвестиционных операций. Соответственно, чтобы заработать прибыль, исламский банк должен непосредственно участвовать в предпринимательской деятельности своих клиентов, деля с ними прибыль или убытки финансируемого им проекта. В то же время в ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» говорится: «Кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью» [4]. Гражданский кодекс запрещает

беспроцентный кредит как финансовую транзакцию, что также закреплено в Налоговом кодексе. Нормы современного российского права, как и большинства европейских стран, делают многие исламские финансовые операции невозможными для мусульман, а оставшиеся - невыгодными для банка и его клиентов.

Особенно чувствительными к новеллам являются отношения в сфере семейного права, частной собственности, образования, а также

процессуального права. Например, в основе понятия «общее имущество супругов», как и в основе ст. 35 «Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов» Семейного кодекса РФ, лежит презумпция о том, что имущество было нажито совместными усилиями супругов. Так происходит на самом деле, т.к. большинство российских женщин работают наравне с мужчинами. Но в иных культурах эта презумпция и понятие могут и «не работать». Например, там, где женщина лишена права на труд, где дети остаются после развода обязательно с отцом, т.е. в мусульманских регионах, имущество супругов не предполагает равных долей в случае раздела: ведь работающий многодетный мужчина нуждается в значительно большей собственности.

Или институт частной собственности на землю - учтены ли при его разработке этноконфессиональные параметры правового менталитета,

особенности правовых взглядов и архетипов различных культурноисторических общностей, которые составляют примерно 20 % неславянского населения России, к примеру жителей Северного Кавказа, но заселяют половину территории России. Можно ли сказать, что новый закон адекватен русскому национальному характеру и многовековой традиции коллективного землепользования на Руси? Отвечает ли он новым социально-экономическим реалиям, когда активно-деловая часть общества представляет собой по своим моральным и духовным качествам далеко не патриотично настроенное

большинство, потребительски и недальновидно относится к земле-кормилице?

В ходе анализа семейно-брачных отношений в мусульманских регионах нередко встает вопрос об установлении отцовства. Большое количество внебрачных детей рождаются у лиц, состоящих в браке по шариату, который не влечет никаких правовых последствий. Это, несомненно, пробел в законодательстве, который отрицательно отражается на правах и интересах детей, рожденных в таком браке, т.к. их отцовство остается неустановленным. Как справедливо отмечает З.Х. Мисроков, причинами востребованности мусульманского права на Северном Кавказе является «установление нового социального порядка, введение нового единообразного права, имеющего большие пробелы и игнорирующего культурно-правовые традиции народов России» [5, с. 36]. Не случайно в современном

дагестанском обществе время от времени возникает спор между сторонниками и противниками восстановления шариатских норм в личной и общественной жизни дагестанцев.

В качестве еще одного примера можно привести ряд законопроектов, направленных на перенос западной модели ювенальной юстиции в область семейного права. Ювенальная юстиция - часть неолиберальной правовой доктрины, предусматривающая создание системы институтов, обеспечивающих права и свободу детей, их автономизацию, индивидуализацию и обособление от семьи, на либерализацию семейного воспитания, семейных отношений. Даже поверхностный анализ законопроектов, представленных в 2009 году для обсуждения, обнаружит в них множество нарушений действующего законодательства, не говоря уже о традициях семейного воспитания, приоритетах и ценностях современного семейного права. Поэтому вполне закономерно, что эти законопроекты вызвали многочисленные дискуссии в обществе, а после были отправлены на доработку [6].

Этнокультурная экспертиза данных законопроектов показывает, что государство все активнее вмешивается в процесс воспитания детей, в отношения между родителями и детьми, родственниками, что не приветствуется в тех регионах России, где сохранился традиционный уклад. Например, каким образом дети будут доносить на родителей, если религиозные нормы православного христианства предписывают прямо обратное: «Почитай отца твоего и мать твою, чтобы тебе было хорошо и чтобы продлились дни твои на земле, которую Господь, Бог твой, дает тебе». Именно нарушение данной заповеди (5-я из 10-ти, данных Богом древним евреям) вызывает опасение у противников ювенальной юстиции, среди которых и православные, и мусульмане, и иудеи, и католики, т.е. представители всех конфессий, признающих заповеди Ветхого Завета [7]. Если бы данный законопроект прошел этнокультурную экспертизу, то не пришлось бы столько «копья ломать» из-за ювенальной юстиции, которая в своих базовых предпосылках направлена на благое дело.

Таким образом, законодатель обязан учитывать этнокультурные особенности различных регионов России. Основная задача правоведов заключается при этом в создании таких моделей этнического правового бытия, которые смогли бы обеспечить и совместить защиту этнокультурной самобытности с гармоничным сосуществованием этносов и народностей в рамках единого политического и экономического пространства, преодолев тем самым сепаратистские тенденции российского федерализма. Кроме того, крайне важно посредством регламентации и юридического оформления процедур достижения согласия и компромисса сгладить «острые углы» в межэтнических отношениях. Следует также ставить вопрос о государственной правовой политике в отношении всех социальных групп или культурно-исторических общностей, проживающих на территории России, которые стремятся сохранить традиционный уклад, культуру и образ жизни, например, в отношении русских старообрядческих общин, казачьих поселений и т.д.

Особенно хотелось бы обратить внимание на значимость этнокультурной экспертизы для Северо-Кавказского региона, в котором все больше угроз продвижения идей исламского фундаментализма. Ряд правовых обычаев и традиций, таких, например, как фамильно-патрономические суды старейшин, брачный выкуп, денежная компенсация за причинение вреда здоровью без уголовного преследования и многие другие, существуют фактически, а формальный запрет их в федеральном законодательстве может восприниматься как пренебрежение к культуре и традициям народа.

Литература

1. Пастухов В. Что людям не нравится в российском правосудии? // Российская юстиция. 1998. № 8.

2. Лосский Н.О. Характер русского народа. М., 1990.

3. Нужда делает запрещенное дозволенным. Банковская система и шариат // Независимая газета. Приложение «НГ Религии». 2003. 3 декабря.

4. Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

5. Мисроков З.Х. Особенности формирования уголовно-правовой политики на Северном Кавказе // Законность. 2002. №10.

6. http://www.duma.gov.ru

7. Священнослужители о ювенальной юстиции // Ы1р:/^о-review.ru/sibirskij-fo/news_2010-01-11-03-27-38-528.html