Техника преодоления коллизий французского законодательстваи Европейской конвенции о защите прав человекаи основных свобод

Е.П. Криеф-Семитко

Криеф-Семитко Екатерина Павловна — доктор права (HDR), судья, судебный следователь, Вице-президент Суда большой инстанции Франции, профессор honoris causa

Уральский государственный юридический университета

Техника преодоления коллизий французского законодательства и Европейской конвенции о защите прав человека

и основных свобод*

Статья 537 Уголовно- процессуального кодекса Франции (далее — УПК), основной сферой применения которой являются нарушения правил дорожного движения, предусматривает, что «за исключением случаев, когда законом предусмотрено иное, протоколы или доклады должностных лиц и агентов судебной полиции, а также помощников судебной полиции или должностных лиц и сотрудников, облеченных некоторыми функциями судебной полиции, которых закон наделяет полномочиями устанавливать нарушения, являются неопровержимыми доказательствами, пока не будет представлено противоположного», то есть являются доказательственной презумпцией; при этом последняя может быть опровергнута только в письменной форме или по показаниям свидетелей. Кассационный суд интерпретирует эти положения строго, потому что, как подчеркнул один автор, «поскольку судья по уголовным делам связан их содержанием, нет смысла выступать в защиту сомнения в пользу обвиняемого»1.

Презумпция вины, которая, по- видимому, вытекает из положений статьи 537 УПК, по- прежнему ставит под сомнение доктрину и судебную практику на предмет ее соответствия с правилами, регламентирующими первостепенную роль прав человека и особенно презумпции невиновности и права на защиту2.

В связи с этим были поданы на рассмотрение в Уголовную палату Кассационного суда за менее чем два года три приоритетных вопроса о конституционности (QPC- ПВК) в отношении статьи 537 УПК. Первые два вопроса были поставлены в 2013 году, третий — в 2014 году, все они связаны с применением настоящей статьи и пределами, ею определяемыми для доказательств обратного, что представляется установлением неопровержимой презумпции виновности. Каждый раз Уголовная палата Кассационного суда принимала решение не передавать этот вопрос в Конституционный Совет Франции : по ее мнению, вопрос не будет иметь очевидно значимого характера, потому что, с одной стороны, «при наличии выводов протокола или доклада, составленных в соответствии со статьей 537 УПК, презумпция виновности, установленная текстом закона для данных нарушений, не является неопровержимой; что уважение прав на защиту обеспечивается в судебных инстанциях, и таким образом обеспечивается баланс прав сторон»3, во-вторых потому, что «заслуживают доверия, пока не доказано обратное, только протоколы, составленные в соответствии с законом, под контролем судебных органов, излагающие факты, которые автор наблюдал лично, что исключает любой риск произвола...»4.

Эти три приоритетных вопроса о конституционности (ПВК), заявленные менее чем за два года, доказывают существование неблагополучия в сфере применения статьи 537 УПК в отношении прав человека. Следовательно, проблема не является незначительной. Таким образом, складывается впечатление, что причинам, в силу которых Кассационный суд считает, что ПВК не имеет серьезного характера, не хватает последовательности. Действительно, практика помогает оценить иллюзорный характер простоты презумпции, изложенной в статье 537, так что эта статья может выглядеть как прямое нарушение презумпции невиновности. Кроме того, судебная практика Кассационного суда, по-видимому, включает в себя возможность доказать противное в пределах настолько узких, что возникает законный вопрос, каким образом право на защиту5 конкретно может быть осуществлено6.

* Перевод с французского В. Д. Бурковой.

1 J. Buisson, note ss. Crim. 9 nov. 2005, Procédures 2006. Comm. 17.

2 S. Guinchard, J. Buisson, Procédure pénale, LexisNexis, 8e éd., 2012, no 607; P. Bolze, Le droit à la preuve contraire en procédure pénale, Thèse Nancy, 2010; CEDH 13 févr. 2001, no 51406/99, Gaucher c/ France; M. Benillouche, La présomption d'innocence s'applique lorsque la qualité de conducteur fait défaut, Comm. sous Amiens, ch. Corr., 21 sept. 2007, JCP 2008. II. 10037.

3 Crim. 22 janv. 2013, no 12-90.067, RPDP 2013. 130, obs. C. Ambroise-Castérot ; Crim. 4 mars 2014, no 13-90.041, inédit.

4 Crim. 15 janv. 2014, n° 13-90.032, Bull. crim. no 14; AJ pénal 2014. 254, obs. J.-B. Perrier.

(5)Sur les droits de la défense, Y. Capdepon, Essai d'une théorie générale des droits de la défense, Dalloz, 2013.

6 Crim. 20 mai 2014, juris-Data : 2014-010556, une attestation ne constitue pas une preuve par écrit ou par témoins en cas d'identification du conducteur; Crim. 9 nov. 2005, Bull. crim. n o 288; Procédures 2006, p. 21, obs. J. Buisson; Crim. 23 mai 1950, D.

В действительности мы полагаем, что эта непримиримая позиция Кассационного суда свойственна синдрому позитивизма. И на самом деле, позитивизм сфокусирован на законе, который рассматривается как определение того, что является правильным. Как справедливо заметил Хайек «в противовес древней традиции, которая рассматривала справедливость как предтечу закона, и что, по крайней мере, некоторые части закона обусловлены идеей справедливости, утверждение о том, что законодатель является создателем справедливости, стала наиболее характерным тезисом юридического позитивизма»1.

Другими словами, юридический позитивизм приводит к исчезновению из поля зрения того, что правовые нормы создавались в интересах всех участников судебного разбирательства, а не против них, и она стремится максимально приблизиться к идеалу справедливости2.

Мы на самом деле увидим, что заявленная цель серьезна, хотя вопрос возникает лишь в сфере незначительных преступлений. Целесообразно рассмотреть его внимательно и определить полномочия судьи, не идя в разрез со статьей 537 УПК и особенно с судебной практикой Кассационного Суда3.

I. Назначение статьи 537 Уголовно-процессуального кодекса

В соответствии со статьей 6 Европейской конвенции о правах человека каждый человек имеет право на то, чтобы его дело было рассмотрено справедливо, публично и в разумный срок судом независимым и беспристрастным, созданным на основании закона, который будет рассматривать, в частности, обоснованность всякого уголовного обвинения, выдвинутого против него.

Европейский суд по правам человека заявил в постановлении Делькур против Бельгии, вынесенном 17 января 1970 года (§ 25), что в демократическом обществе, как это трактуется в Конвенции, «право на добросовестное осуществление правосудия занимает настолько выдающееся место, что ограничительное толкование статьи 6 §1 не соответствует ни цели, ни предмету этого правового по-ложения».4 Это предполагает, что вопрос прав человека не допускает компромисса и имеет безусловный характер. Каждый человек должен иметь возможность пользоваться этими правами в наиболее абсолютной форме, при условии, что они не противоречат законам или регламентам.

Таким образом, в принципе любой человек, обвиняемый в совершении преступления, считается невиновным, пока его вина не будет установлена на основании закона, в соответствии с положениями статьи 6 § 2 данной Конвенции.

Аналогичным образом, в соответствии со статьей 9 Декларации прав человека и гражданина каждый человек считается невиновным, пока он не осужден, то есть до тех пор пока не вступил в законную силу приговор суда, в котором констатируется его виновность. Тем не менее, в этой конкретной области незначительных правонарушений, право на презумпцию невиновности, по-видимому, не обладает таким же абсолютным характером, как другие права человека. Принцип презумпции невиновности парадоксальным образом не препятствует установлению юридических презумпций вины.5 Таким образом, Конституционный совет постановил, что «в соответствии со статьей 9 Декларации прав человека и гражданина 1789 года, каждый человек считается невиновным, пока он не был осужден; отсюда следует, что, в принципе, законодательный орган не может установить презумпцию виновности в сфере наказания; вместе с тем, в исключительных случаях, такие виды презумпции могут быть установлены, в частности, в сфере мелких правонарушений, коль скоро они не носят неопровержимый характер, если обеспечивается соблюдение прав на защиту и если факты обоснованно подводят к вероятности вменения в вину».6

Однако, согласно принципу иерархии норм, уголовное право не может нарушать упомянутые положения Конституции Франции и Европейской конвенции.

Кроме того, судебное толкование статьи 537 УПК приводит к нарушению прав на защиту. Действительно, принцип права на защиту предполагает в области уголовного права процедуру справедливую и беспристрастную; то есть, она обеспечивает баланс прав сторон, особенно в представлении

1950. 470 ; Crim. 28 juin 1976, Bull. crim. n o 232; Crim. 12 mars 1984, Bull. crim. no 101 ; Crim. 14 oct. 1991, Bull. crim. n o 339; Crim. 7 févr. 2001, Bull. crim. n o 39; Crim. 25 avr. 2001, Bull. crim. no 100; Crim. 23 mars 1994, Jurispr. auto 1994, p. 326.

1 F.A. Hayek, Droit, législation et liberté, PUF, tome 2, p. 57.

2 H., L. et J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil, T. I, 1er vol., Introduction à l'étude du droit, Montchrestien, 12e éd., 2000, no 17, p. 48.

3 CF. infra.

4 CEDH no 2689/65, § 25.

5 P. Bolze, Le droit à la preuve contraire en procédure pénale, Thèse Nancy, 2010.

6 Cons. const. 16 sept. 2011, n° 2011-164 QPC, AJ pénal 2011. 594, obs. S. Lavric; D. 2011. 2444, note L. Castex; ibid. 2012. 765, obs. E. Dreyer ; RSC 2011. 647, obs. J. Francillon.

доказательств1. Однако, по-видимому, применение статьи 5ЗУ ставит под сомнение также принцип равенства сторон.

А. Ущемление права на презумпцию невиновности

Французский законодатель ввел в сфере дорожно- транспортных нарушений то, что некоторые называют презумпцией истины2 или презумпцией факта, что Кассационный суд, не колеблясь, квалифицирует как презумпцию виновности3.

Как и любая презумпция, презумпция, установленная статьей 5ЗУ УПК, порождает перенесение бремени доказывания и, следовательно, налагает на ответчика бремя доказывания своей невиновности4. «Доказательственное значение, подкрепленное протоколами, будет также ставить перед преследуемой стороной задачу представить доказательства противного в соответствии с правилами, установленными законом, иными словами, в письменной форме или по показаниям свидетелей. Строгое применение этих законов приводит нас к мысли, что суд связан изложенным в протоколе, поскольку элементы доказательства противного не были сообщены обвиняемым в порядке, предусмотренном законом». В связи с этим судебная практика Кассационного суда носит постоянный характер. «В соответствии с названной статьей, протокол или отчет, констатирующие правонарушение, имеют силу, пока не доказано обратное. Таким образом, поскольку уголовный суд связан их содержанием, не имеет смысла высказывать сомнения, приносящие пользу обвиняемому»5. Жак Бюиссон, естественно, делает вывод, что у защиты нет иного решения для того, чтобы добиться освобождения, как представить доказательства обратного, предусмотренные статьей 5ЗУ УПК, или выдвинуть возражение, направленное на признание существа протокола недействительным.

По нашему мнению, сама легитимность улучшения дорожной безопасности привела французского законодателя к введению в сфере дорожно-транспортных нарушений презумпции правдоподобия. Но эта презумпция правдоподобия стала на практике реальной презумпцией виновности, защищаемой французской судебной системой6, а также Европейским Судом по правам человекаУ. «Борьба за безопасность дорожного движения обосновала принятие правовых положений, умаляющих принципы, гарантирующие права и свободы обвиняемого, и среди них презумпцию невиновности»8.

Задача установления презумпции вины в сфере незначительных преступлений может показаться незначительной как с точки зрения безопасности дорожного движения, так и последствий для обвиняемого. Между тем «презумпция невиновности — это не только правило распределения бремени доказывания. Презумпция невиновности отныне есть также субъективное право»9. Но, на самом деле, презумпция невиновности является не простым, не каким бы то ни было субъективным правом. Это право закреплено в Декларации прав человека и гражданина и охраняется в соответствии с Европейской конвенцией по правам человека, поэтому оно должно сохранять, какова бы ни была судьба обвиняемого, ту же абсолютную силу. Потому что в уголовных делах ставка все та же: виновен или невиновен, то есть вопрос, который затрагивает честь и достоинство человека! С этой точки зрения, наказание является вторичным. Так что имеют значение все существенные элементы справедливого судебного разбирательства.

Следует сразу же уточнить, что вопрос о презумпции невиновности имеет два аспекта: на кого законодатель будет возлагать бремя доказывания, и какие способы доказывания находятся в распоряжении сторон? Именно вопрос способов доказывания позволяет проверить, есть ли нарушение принципа равенства сторон10. Оказывается, во Франции, как и в остальной части Европы, существует принцип, что «бремя доказывания лежит исключительно на стороне обвинения в соответствии со статьей 6 § 2 Конвенции по правам человека. Поэтому не следовало бы Европейскому суду по правам человека принимать отклонений от этого принципа, каковым выступает презумпция вины. Но этого не произошло»11.

Статья 5ЗУ УПК является, следовательно, исключением с точки зрения бремени доказывания. Вместе с тем, возникает вопрос не столько о том, противоречит ли статья 5ЗУ УПК Европейской кон-

1 Cons. const. 28 juill. 1989, no 89-260 DC, Rec. p. 71 ; CEDH 27 oct. 1993, série A, no 274, Gaz. Pal. 19 juill. 1994 ; JCP 1994.I.3742, no 14, obs. F. Sudre.

2 P. Bolze, op.cit., p. 300 s.

3 Crim. 22 janv. 2013, no 12-90.067, préc. ; Crim. 4 mars 2014, n o 13-90.041, inédit.

4 P. Bolze, op.cit., p. 300 s.

5 Buisson, note ss. Crim. 9 nov. 2005, préc.

6 Cons. const. 16 juin 1999, n° 99-411 DC, D. 1999. 589, note Y. Mayaud ; J. Buisson, Les présomptions de culpabilité, Procédures 1999. Chron. 15 ; RD publ. 1999. 1287, note F. Luchaire ; Crim. 30 janv. 1989, Bull. crim. no 33 ; Crim. 6 nov. 1991, n° 91-82.211, Bull. crim. no 397.

7 CEDH 27 févr. 2001, n° 35237/97, Adoud c/ France, D. 2002. 687, obs. N. Fricero ; CEDH 13 févr. 2001, no 51406/99, Gaucher c/ France ; CEDH 7 sept. 1999, no 34595/97, Bosoni c/ France.

8 M. Benillouche, La présomption d'innocence s'applique lorsque la qualité de conducteur fait défaut, préc.

9 C. Ambroise-Castérot, Rép. pén. Vo Présomption d'innocence, no 63.

10 V. infra.

11 C. Lazerges, La présomption d'innocence en Europe, APC 2004 (no 26), p. 125-138.

венции по правам человека1, но был ли обвиняемый в каждом рассматриваемом деле осужден в ходе состязательной процедуры, на протяжении которой он имел возможность обеспечить себе право на защиту и представить доказательства противного тому, что было на него возложено, и вынесли ли судьи аргументированное решение после справедливого рассмотрения доказательств, с соблюдением принципа презумпции невиновности. Другими словами, речь идет о проверке соответствия применения в уголовном процессе положений статьи 537 УПК. Действительно, статья 537 УПК не перекладывает, собственно говоря, бремя доказывания, лежащее на стороне обвинения. Она просто придает повышенную доказательственную ценность протоколам, констатирующим факты, составляющие правонарушение. Соответственно, как только протокол был составлен, обвинение имеет необходимые и достаточные доказательства для преследования обвиняемых. Но это свидетельство, значение которого усилено, представляет собой лишь презумпцию правдоподобности констатированных фактов. Впрочем, Европейский суд по правам человека в деле Аду против Франции от 7 сентября 1999 года, напоминает, ссылаясь на статью 537 УПК, что «Конвенция не препятствует, в принципе, презумпциям ни де факто, ни де юре, что известно любой правовой системе»2.

Следовательно, a priori статья 537 УПК устанавливает только презумпцию истины. Вместе с тем, применение этой статьи, осуществляемое внутренним судом, приводит к мысли, что статья 537 УПК устанавливает презумпцию вины. Если рассматривать презумпцию невиновности как презумпцию, она неизбежно подпадает под закон, регулирующий доказывание3, и, следовательно, представление доказательств. Однако Европейский суд по правам человека кажется иногда довольно стесненным своим собственным утверждением, поскольку тотчас же после принятия решения о том, что Конвенция не устанавливает правила доказывания, уточняет, что его задачей «является установление, имеет ли разбирательство в своей совокупности, включая способ представления доказательств, беспристрастный характер»4. Европейский суд по правам человека указывает также, что статья 6 § 2 требует, ет, чтобы судьи не отталкивались от предвзятого мнения, что задержанный виновен и что любое сомнение выступает в пользу обвиняемого. Теперь, когда в соответствии с постоянной судебной практикой Кассационного суда, судья по уголовным делам связан содержанием протоколов, подпадающих под статью 537 УПК, нет смысла выступать в защиту сомнения в пользу обвиняемого5. По этой причине некоторые авторы полагают, что презумпция невиновности является только иллюзией6. Именно вопрос о способах доказывания противного явно связан с принципом равенства сторон.

В. Ущемление принципа равенства сторон

Если речь идет о способах доказывания в уголовном судопроизводстве, статья 427 УПК гласит, что «за исключением случаев, когда законом предусмотрено иное, преступления могут быть установлены при помощи любой формы доказательств, а судья принимает решение в соответствии со своим внутренним убеждением».

Там же статья 537 УПК делает исключение, главным образом, с точки зрения строгого применения, которое практикуется Кассационным судом. До такой степени, что возникает вопрос, какой смысл обращаться к ближайшему судье или в полицейский суд, если они должны следовать требованиям сотрудника прокуратуры, действующего на основе протокола с усиленной доказательственной силой. Кажется, что часто эти суды сводятся к простым палатам регистрации, потому что реальность доказывания обратного является мифом. В большинстве случаев подсудимый не имеет ни письменного документа, ни свидетелей7 и не в состоянии представить доказательства обратного. В связи с этим немедленно следует напомнить, что принцип равенства сторон входит в понятие справедливого суда. Равенство сторон является «самостоятельным выражением справедливого судебного разбирательства, очень давно, еще в 1959 году8 принятое Европейским судом по правам человека», когда «любая участвующая сторона должна иметь разумную возможность изложить свое дело в суде в условиях, которые существенно не обесценивают его по сравнению с другой стороной»9. Европейский суд суд по правам человека отметил, что требование о равноправии сторон предполагает, чтобы каждой из сторон была предоставлена разумная возможность изложить свое дело, включая доказательства, в

1 CEDH 27 févr. 2001, préc.; CEDH 13 févr. 2001, préc.; CEDH 7 sept. 1999, préc. Sur cette question, V. P. Bolze, op.cit., p. 307.

2 CEDH 27 févr. 2001, préc.

3 C. Lazerges, loc. cit.

4 CEDH 13 févr. 2001, préc. ; CEDH 7 août 1996, Ferrantelli et Santangelo c/ Italie, Rec. p. 949-950, § 48

5 Crim. 9 nov. 2005, préc ; Crim. 16 févr. 2005, n° 04-87.178, AJ pénal 2005. 201, obs. C. Girault ; D. 2005. 915.

6 S. Detraz, la prétendue présomption d'innocence, Dr. pénal 2004. Chron. 3., no 20 et s. ; J.-H. Robert, Les éléphants dans le magasin de porcelaine législative, Dr. pénal, 2001. n° 11.

7 J.-P. Céré, Dura lex. Sed lex. Rapporter la preuve contraire aux énonciations d'un procès-verbal, mission impossible? AJ pénal 2014. 373.

8 Commission avis, 30 juin 1959, n° 434/58, Szwabowicz c/ Suède, Annuaire II, p. 535.

9 S. Guinchard, J. Buisson, Procédure pénale, LexisNexis, 8e éd., 2012, no 484, p. 505.

условиях, которые не ставят ее в существенно менее выгодное положение по сравнению с противоположной стороной»1.

Что касается Конституционного Совета, то он уточнил, как это было сказано выше, что «в соответствии со статьей 9 Декларации прав человека и гражданина 1789 года, каждый человек считается невиновным, пока он не был осужден; отсюда следует, что, в принципе, законодательный орган не может установить презумпцию виновности в сфере наказания; вместе с тем, в исключительных случаях, такие виды презумпции могут быть установлены, в частности, в сфере мелких правонарушений, коль скоро они не носят неопровержимый характер, если обеспечивается соблюдение прав на защиту и если факты обоснованно подводят к вероятности вменения в вину»2. Таким образом, чтобы соответствовать праву прав человека, презумпция вины не должна носить неопровержимый характер.

Кроме того, в соответствии с принципом равенства сторон, любой ответчик должен иметь реальную и разумную возможность изложить свое дело в суде в условиях, которые не ставят его в невыгодное положение по сравнению с обвинением. Положения статьи 537 УПК должны применяться способом, совместимым с презумпцией невиновности и в более общем плане с понятием справедливого судебного разбирательства. Поэтому применение статьи 537, осуществляемое в наше время, представляет собой во многих случаях неопровержимую де факто презумпцию и приводит к грубым нарушениям вышестоящей нормы.

Впрочем, применение статьи 537 УПК может иметь серьезные последствия. Действительно, осужденный подвергается приостановлению или даже лишению водительских прав вследствие потери баллов и другим последствиям, следующим каскадом, таким, как потеря работы после приостановления действия водительских прав, чрезмерной задолженности, а также при определенных обстоятельствах, которые являются все менее и менее маргинальными, прогрессивной десоциализации.

Следует ли полагать, что соображения безопасности дорожного движения — хотя и фундаментальные — могут оправдать такое нарушение? Или же необходимо вместо этого искать другие источники права или другие способы рассуждения, которые позволили бы принять решение как объективное, так и разумное, в обоснование заботы о том, чтобы в рассматриваемом деле было представлено разумное соотношение между используемыми средствами и преследуемой французским законом целью? Вторая ветвь альтернативы более согласуется с позитивным правом в области прав человека, и обязанностью, возложенной на французский суд в связи с судебной практикой Европейского Суда по правам человека3.

II. Полномочия судьи по уголовным делам в сфере незначительных преступлений

Исходя из общепринятого стремления к принципу, что презумпция невиновности регулируется законом о доказательствах, все-таки можно предусмотреть применение правил справедливого суда, который принимает во внимание ограничения, связанные с безопасностью дорожного движения. Действительно, Европейский суд по правам человека вынес решение по делу Салабьяку против Франции от 7 октября 1988 года4, что в том случае, когда презумпции установлены на основании закона де факто или де юре, они должны быть заключены в разумных пределах, которые учитывают тяжесть последствий и поддерживают право на защиту. Таким образом, национальный законодательный орган не может по собственной инициативе лишить суд первой инстанции подлинной власти давать оценку и лишить презумпцию невиновности ее сущности. Национальный суд должен иметь некоторую свободу действий.

Европейский суд по правам человека также напомнил в постановлении по делу Артико против Италии от 13 мая 1980 года5, что целью Конвенции является гарантия прав, не теоретических или иллюзорных, но конкретных и действительных. Наконец, в решении по делу Пла и Пенсерно против Андорры от 13 июля 2004 года6, Европейский суд по правам человека обязывает национальные суды толковать положения национального права в соответствии с Конвенцией. Это требует разумной оценки национальными судами фактических обстоятельств или норм внутреннего права.

1 CEDH 27 oct. 1993, série A, no 274, Gaz. Pal. 19 juill. 1994 ; JCP 1994.I.3742, no 14, obs. F. Sudre.

2 Cons. const. 16 sept. 2011, préc.

3 Sur les obligations positives : J.-F. Akandji-Kombe, Les obligations positives en vertu de la Convention européenne des droits de l'homme, Un guide pour la mise en œuvre de la Convention européenne des droits de l'homme, Précis sur les droits de l'homme, n o 7, Direction générale des droits de l'homme, Conseil de l'Europe, 2006.

4 CEDH 7 oct. 1988, no 10519/83, Salabiaku c/ France.

5 CEDH 13 mai 1980, no 6694/74, Artico c/ Italie.

6 CEDH 13 juill. 2004, n° 69498/01, Pla et Puncernau c/ Andorre , D. 2005. 1832, note E. Poisson-Drocourt ; ibid. 2114, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; RTD civ. 2004. 804, obs. J.-P. Marguénaud.

Две гипотезы могут быть рассмотрены в ситуации, когда французский суд может применить нормы французского права, соблюдая при этом права человека.

А. Первая эвристическая гипотеза: концепция вины, установленной в соответствии с законом

Согласно первой эвристической гипотезе можно было бы полагать, что в некоторых случаях недостаточно только протокола, чтобы установить вину обвиняемого в соответствии с законом и духом Европейской конвенции по правам человека. Действительно, в области незначительных преступлений принято доверять протоколам, пока не доказано иное, а они в большинстве случаев, и особенно с развитием электронных записей, ничего не сообщают об обстоятельствах, в которых они были составлены, а их содержание более чем лапидарно. Они часто ограничиваются указанием на обстоятельства задержания, как это прописано в законе, например, «публичное и явное опьянение «без описания каких- либо фактов, которые лично наблюдал, слышал, или констатировал полицейский, составлявший протокол, или «превышение скорости применительно к условиям движения», никогда не описывая конкретные обстоятельства. Такие протоколы не позволяют судье иметь достаточную информацию о фактах, обосновывающих квалификацию преступления, поскольку эта квалификация в действительности навязана составителем протокола. Следовательно, если суды, которые пришли к этому пониманию, решают, однако, осудить обвиняемого на основании таких протоколов, то они лишают его эффективных средств правовой защиты в суде независимом и беспристрастном.

Вместе с тем, уголовный суд не может поднимать вопрос о недействительности протоколов. Действительно, на основании статьи 385 УПК из практики Кассационного суда вытекает, что вопрос о недействительности протокола не может, в силу должностных полномочий, быть поставлен уголовным судом, даже в случае существенных и связанных с общественным порядком обстоятельств.1 В сфере деликтов это правило, кажется, не очень подрывает требование справедливого разбирательства, в той мере, в какой протоколы имеют значение простого уведомления, как это указано в статье 430 УПК. Однако в сфере правонарушений такой подрыв несоразмерен, поскольку приводит к имплицитному последствию признания даже (существенно) неверно составленных протоколов, пока не будет доказано обратное. Даже если демонстрировать чрезмерную наивность, нельзя тотчас же не понять, что в том случае, когда обвиняемый появится в суде без помощи адвоката, он практически никогда не может сослаться на недействительность протокола в силу отсутствия у него достаточных юридических знаний.

Кроме того, часть доктрины совершенно справедливо отрицает подобную судебную практику, задавая два фундаментальных вопроса: что является основанием для драконовского правила, запрещающего судье, который, между прочим, на основании Конституции Франции выступает гарантом свобод, выполнять эту служебную обязанность? Впрочем, не предусматривает ли статья 802 УПК, что в случае нарушения форм, предписанных законом, под страхом признания недействительности или несоблюдения существенных формальностей, суд любой юрисдикции [...], в который подан иск о признании недействительности, или же обнаруживший это нарушение, может, исходя из своих полномочий, признать недействительность только в том случае, когда данное нарушение ущемляет интересы заинтересованной стороны?»2.

Действительно, статья 66 Конституции Франции предусматривает, в частности, что судебная власть является гарантом индивидуальных свобод. Исходя из этого, именно к компетенции судьи должно было бы отнесено выявление нарушений при составлении протоколов, «чтобы не осудить обвиняемого на основании процедуры, в которой одно противоправное действие могло бы привести к аннулированию»3. Любопытной является норма французского права, которая защищает без всякого сопротивления глупого или невежественного потребителя4, но позволяет осудить без каких- либо угрызений совести добросовестного ответчика. Кроме того, защита, устанавливаемая принципом справедливого судебного разбирательства, в таких обстоятельствах, разрушается полностью. Что же тогда остается от полномочий судьи в деле восстановления справедливости и баланса судебного разбирательства?

По нашему мнению, на основе сочетания положений статьи 66 Конституции, статьи 6 Европейской конвенции по правам человека и ранее упоминаемого постановления по делу Пла и Пенсерно, учитывая требование соответствия высшим нормам судебной процедуры во французском суде, необ-

1 V. Crim. 25 févr. 1991, Bull. crim. no 94 ; Crim. 10 oct. 2006, n° 06— 81.833, Bull. crim. no 246 ; D. 2006. 2752 ; Procédures 2007. Comm. 45, obs. J. Buisson ; Crim. 6 juin 2012, Bull. crim. 2012 n 0 145 ; Sur cette question, V. not. C. Laronde-Clerac, La pratique jurisprudentielle des nullités en procédure pénale, no 22, Dr. pénal 2013. Étude 9 ; J. Buisson, Le juge correctionnel ne peut se saisir d'office d'une cause de nullité, obs. ss. Crim. 10 déc. 2003, Procédures 2004, comm. 62.

2 A. Maron, J.-H. Robert, M. Veron, Droit pénal et procédure pénale, JCP 1998. II. 105.

3 J. Buisson, préc.

4 En vertu de l'art. L. 141-4, c. consom., le juge peut soulever d'office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application.

ходимо принять решение, что такие протоколы не позволяют установить вину ответчика в законном порядке, так как они не отвечают требованиям равноправия в соотношении сторон. С этой точки зрения, стоит напомнить, что Европейский суд по правам человека полагает своей целью изучение процедуры в целом, и исследования, обладает ли она, в том числе в вопросе представления доказательств, справедливым характером1. Имеется в виду, что обвиняемый имел разумную возможность представить свое дело, включая доказательства, в условиях, которые не ставят его в явно невыгодную позицию по сравнению с его противником.

Но нет никакого сомнения, что французский судья связан протоколом2, даже составленным с нарушениями, в том случае, когда ответчик не поднимает вопрос о его недействительности ¡п Итте !Шб. Таким образом, чтобы обеспечить независимость и беспристрастность судьи в соответствии с требованиями Европейской конвенции по правам человека, протокол должен обязательно содержать только то, что полицейский, его составляющий, видел, слышал или констатировал лично, согласно положениям статьи 429 УПК, а не те выводы, которые он сделал с целью квалифицировать описываемые факты. В противном случае судья связан вдвойне: с одной стороны, протоколом, даже если он составлен с существенными нарушениями, с другой — квалификацией фактов со стороны сотрудника, составлявшего протокол. Исходя из этого, он теряет свое качество органа, обладающего полной юрисдикцией3.

В. Вторая эвристическая гипотеза: справедливое судебное разбирательство ш оопоге1о

Во втором случае, более привлекательном, возникает необходимость поставить вопрос о доказывании обратного не в абстрактной форме или юридически, но в форме конкретной или фактически. Действительно, как справедливо подчеркнул один автор, «ограничиваясь утверждением, что риск произвола исключается, что презумпция не является неоспоримой, и что соблюдение прав на защиту обеспечено, Уголовная палата не идет дальше абстрактных соображений и, по- видимому, игнорирует реальность ситуации заинтересованных сторон... Суд возлагает очень тяжелое бремя доказывания на правонарушителя ... Уголовные суды имеют свои резоны, которые право на защиту иногда игнорировать не может»4.

Конечно же, кажется, что судебная практика гарантирует юридически право на защиту. Кассационный суд, в частности, недавно напомнил, что «в сфере незначительных правонарушений нет свидетелей, которых можно было бы упрекнуть»5.

Вместе с тем, следует понимать, что большую часть времени ответчик фактически лишен возможности доказать обратное, как этого требует статья 537 УПК. Эта невозможность может объясняться, например, тем, что он был один в момент констатации инкриминируемых ему фактов. А ведь никто не обязан придерживаться того, что невозможно доказать. Исходя из этого, как можно судье обеспечить конкретную и эффективную, а не теоретическую и иллюзорную, гарантию на справедливое судебное разбирательство6? Всякий раз, когда из обстоятельств, в которых протокол был составлен, вытекает, что возможность для обвиняемого представить доказательство обратного в письменной форме или при помощи показаний свидетелей является теоретической и иллюзорной, национальные суды должны помнить, что Европейский суд по правам человека наделяет их правом толковать национальные правовые положения в соответствии с Конвенцией.7 Другими словами, это это полномочие порождает конкретное обязательство, долг, который может, на наш взгляд, рассматриваться как особая форма позитивного обязательства, которое Конвенция по правам человека возлагает на государства8.

Кроме того, в той мере, в какой Европейский суд по правам человека об этом напоминает в решениях относительно статьи 537 УПК о том, что «статья 6 §2 требует, чтобы при исполнении своих обязанностей члены суда не должны отталкиваться от предвзятой идеи о том, что обвиняемый совершил инкриминируемое деяние; бремя доказывания лежит на стороне обвинения, а любое сомнение толкуется в пользу обвиняемого»9, создается впечатление, что коль скоро строгое применение положений настоящей статьи в рассматриваемом деле не соответствовало бы положениям статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека, судья обязан рассмотреть объяснения обвиняемого

1 CEDH 13 févr. 2001, préc. ; CEDH 7 août 1996, préc.

2 V. supra.

3 V. sur cette notion : CEDH 26 avr. 1995, Fischer c/ Autriche, série A, no 312 ; JCP 1996, I, 3910, obs. F. Sudre ; E. Verges, La Cour européenne des droits de l'homme et la discipline pénitentiaire à propos de l'arrêt Ezeh et Connors c/ Royaume-Uni, Dr. pénal 2004. Étude 7.

4 Crim. 15 janv. 2014, n° 13-90.032, AJ pénal 2014. 254, obs. J.-B. Perrier.

5 A. Maron et M. Haas, note ss. Crim. 4 mars 2014, Dr. pénal 2014. Comm. 82.

6 CEDH 13 juill. 2004, préc.

7 CEDH 13 juill. 2004, préc.

8 Sur les obligations positives : J.-F. Akandji-Kombe, préc. note 35

9 CEDH 7 sept. 1999, préc. ; CEDH 13 févr. 2001, préc.

в свете протокола, а также всех остальных элементов дела, таких как фотографии, и сделать на их основании выводы о виновности или невиновности.

Тем не менее, в принципе, в подобном случае Кассационный Суд пришел к выводу, что судья должен вынести подсудимому обвинительный приговор, так как объяснения последнего и фотографии не являются допустимыми доказательствами1. Но идет ли речь о доказывании противного или о дополнительных доказательствах?

Из судебной практики Европейского суда по правам человека вытесняется то2, что принцип равенства сторон требует, чтобы обвиняемый имел разумную возможность представить свое дело, в том числе его доказательства в условиях, которые не ставят его в ситуацию, явно невыгодную в сравнении с обвинением. Однако, как справедливо отметил Жак Бюиссон, анализируя «последнюю судебную практику Кассационного суда, суд, по-видимому, требует письменный документ с целью придать вес доказательству противного в письменной форме, что его наделяет достаточным внешним характером в отношении рассматриваемого дела. Исходя из судебной практики, создается ощущение, что доказать противное оказывается чрезвычайно трудным, если не совершенно невозможным...»3.

Другими словами, в том случае, когда обвиняемый не имеет ни письменного документа, ни свидетелей, запретить судье принимать во внимание объяснения обвиняемого и, например, фотографии, представленные в поддержку его объяснений, не является разумным, поскольку обвиняемый явно находится в ситуации очевидно невыгодной по сравнению со стороной обвинения. А значит, процедура не является справедливой. Кроме того, поскольку ответчик большую часть времени не имеет никаких иных способов доказать свою невиновность, отказ их рассмотреть придает неопровержимый характер презумпции вины, исходя из судебного толкования статьи 537 УПК.

Поэтому целесообразно применять ранее упомянутую судебную практику Европейского суда по правам человека, как и правовые положения французского права в рассматриваемых делах в соответствии с Конвенцией. С этой точки зрения, судья должен иметь возможность в силу своих полномочий, если это будет сочтено целесообразным, ставить вопрос о причинах, приводящих к признанию протокола недействительным. Впрочем, в том случае, когда он составлен в соответствии с законом, судья должен иметь возможность полагать в каждом конкретном деле, что информация, предоставленная обвиняемым, даже если она представлена ни в письменной форме, ни свидетельствами, но не опровергается другими документами, находящимися в распоряжении суда, может рассматриваться в качестве дополнительных доказательств, которые могут быть приняты во внимание при принятии решения об оправдании.

И, наконец, вопреки тому, что установлено постоянной судебной практикой4, во всех случаях сомнения должны трактоваться в пользу обвиняемого, независимо от положений статьи 537 УПК5, поскольку Европейская конвенция по правам человека должна применяться напрямую во французском праве, что уже давно признано Кассационным судом6, но требуется также и Европейским судом по правам человека7. Тем более, что Европейский суд по правам человека всегда подтверждал, ждал, даже когда в него обращались с жалобой на статью 537 УПК, и, даже когда он считал, что правила доказывания не подпадают под действие Конвенции, что сомнение должно трактоваться в пользу обвиняемого8.

Таким образом, даже в сфере незначительных правонарушений, французский суд, побуждаемый чувством своей собственной свободы, должен проявить свою независимость, изыскивая в каждом конкретном случае, представленном ему на рассмотрение, решение, которое находится за пределами закона, устремив взгляд к горизонту публичных свобод и преодолевая коллизии, возникающие между отдельными положениями французского закона и правом прав человека, содержащимся в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Протоколах к ней и в толкованиях ее положений в решениях Европейского суда по правам человека. Речь идет о справедливости! О той, к которой нас призывает Европейский суд по правам человека.

1 V. par ex., Crim. 29 janv. 2014, Bull. crim. no 30 ; P. Bolze, Thèse préc., p. 308

2 V. par ex., CEDH 24 févr. 1997, n° 19983/92, De Haes et Gijsels c/ Belgique, AJDA 1998. 37, chron. J.-F. Flauss ; RSC 1998. 389, obs. R. Koering-Joulin ; CEDH 25 févr. 2014, n° 17502/07, Avotin c/ Lettonie, Rev. crit. DIP 2014. 679, note F. Marchadier ; RTD eur. 2014. 361, étude J.-S. Bergé; CEDH 12 avr. 2012, n° 18851/07, Lagardère c/ France, AJ pénal 2012. 421, obs. S. Lavric; AJDA 2012. 1726, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2012. 1708, obs. O. Bachelet, note J.-F. Renucci ; Rev. sociétés 2012. 517, note H. Matsopoulou ; RSC 2012. 558, obs. H. Matsopoulou ; ibid. 695, obs. D. Roets.

3 J. Buisson, note ss. Crim. 9 nov. 2005, Procédures 2006. Comm. 17.

4 V. supra.

5 CEDH 13 févr. 2001, préc.

6 V. par ex., Cass., ass. plén., 11 déc. 1992, Bull. civ., no 13.

7 CEDH 13 juill. 2004, préc.

8 CEDH 7 sept. 1999; CEDH 13 févr. 2001, préc.