Судебная практика и уголовное правотворчество

ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО, УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО И ФИНАНСОВОГО ПРАВА

УДК 343.13

Бондаренко О.В.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И УГОЛОВНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО

Правотворчество как особый вид государственной деятельности есть заключительный этап право-образования или стихийного формирования юридических представлений и норм внутри общества. Его совершенство определяется тем, насколько полно парламент учитывает социальные показания (1) и соблюдает технические требования по работе с нормативными актами (2). Статья посвящена анализу зависимости качества уголовного закона лишь от одной детерминанты - судебной практики.

The legal creativity as a peculiar kind of state activities and random formation of legal ideas and norms within the society. Its perfection is defined by the fact how fully the parliament takes into account social evidence (1) and follows the technical demands on the work with normative acts (2). The article is devoted to the analysis of the dependence of the quality of the criminal law only on the determiner - the juridical practice.

Ключевые слова: Верховный Суд, правообразование, правотворчество, презумпции, прецедент, руководящие разъяснения, судебная практика, уголовный закон

Key words: the Supreme Court, legal activities, legal creativity, presumption, precedent, guidelines, a juridical practice, a criminal law

Специалисты общей юриспруденции давно и убедительно показали, что процесс создания нормативных правил весьма долог и состоит из двух крупных сфер или стадий: вначале правила жизни медленно и естественным порядком вызревают в обществе, что именуется правообразованием; на его основе позже начинается специализированная деятельность государства, когда стихийно образованные внутри социума нормы - частично или полностью, с добавлением собственных изобретений или в чистом виде, без искажений либо в модифицированном варианте - освящаются законами парламента, указами главы государства, постановлениями правительства и т.д. Эта трудоемкая и ответственная работа, заблаговременно отнесенная к компетенции строго определенных инстанций и снабженная страховочными процедурными ограничениями, есть правотворчество. Таким образом, «правотворчество является составной частью более широкого процесса - правообразования, под которым понимается естественно-исторический процесс формирования права, в ходе которого происходит анализ и оценка сложившейся правовой действительности, выработка взглядов и концепций о будущем правового регулирования, а также разработка и принятие нормативных предписаний. Правотворчество выступает как завершающий этап правообразования» [1, с. 185].

Пусть и «завершающий», но все-таки этап правообразования, принятого сорганизовать буйную жизнедеятельность народных масс в относительно мирное и производительное сосуществование, означает наложение на правотворчество требования социальной обусловленности. В теории «принято выделять три основных вида такой обусловленности»: а) во-первых, «юридическая форма придается уже сложившимся общественным отношениям»; б) во-вторых, «на основе познания тенденций общественного развития государство может закрепить в законе еще полностью не сложившиеся отношения»; в) наконец, в-третьих, «непосредственной основой возникновения права может служить также юридическая практика» [2, с. 111-112].

В научной литературе первичные процессы пра-вообразования принято увязывать с юридическим мышлением, самосохранительной инициативой, осмотрительностью и смекалкой народа. Однако по мере эволюции, сопровождающейся и накоплением юридического опыта, правообразовательная нагрузка все более отдаляется от стихийных форм в исполнении суверена и становится компетенцией специализированных учреждений, ex officio знающих возможности правового регулирования и следящих за его развитием. Необходимость же в их деятельности, т.е. в предварительном по сравнению с «умным» правотворчеством осмыслении правовых потребностей и возможных направлений их

АДМИНИСТРАТИВНОГО И ФИНАНСОВОГО

удовлетворения, только возрастает. Причин к этому несколько.

Первая. Правотворчество начинается лишь «тогда, когда потребности общественного развития определились... необходимость правовых нововведений назрела, и (только. - О.Б.) на этой основе в процесс правообразования вступают компетентные государственные органы». Для «определения» потребностей во введении либо обновлении юридического регулирования нужен постоянный, широкий и взвешенный мониторинг жизненных условий и качества действующего права. Объективно такую работу «государственный» парламент выполнить не сможет.

Вторая. Консолидировать возникающие недоразумения (пробелы и ошибки в законодательстве) по силам лишь тем инстанциям, которые занимаются совмещением «общего» права и «частной» жизни по долгу службы - правоприменительным учреждениям, а среди них в первую голову суду, который замыкает длинную цепь юридического регулирования и видит погрешности не только парламента, но и работающих по его правовым предписаниям органов исполнительной власти, правоохраны, предварительного расследования. Суду не укрыться от требовательных потребителей его услуг ссылками на плохой закон, он буквально вынужден стремиться к улучшению нормативной основы своего промысла. Здесь действует позыв, еще в древности талантливо сформулированный Цицероном: «позволь меня рассердить, и я за три дня стану юристом (законодателем. - О.Б.)»!

И третья причина необходимости правообразовательных усилий, готовящих почву для социально приемлемого законотворчества, - его плохое качество. А недостатки в законодательстве, в том числе в сфере борьбы с преступностью, с началом реформ стали притчей во языцех. Это только «в идеале точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости», а «в законе не может быть ничего, что не содержалось бы в правосознании, выступающем в качестве идейного источника норм права» [2, с. 112]. На деле же депутатский корпус демонстрирует избирателям и отсутствие способностей к стратегическому мышлению или прогнозированию развития страны, и политическое прожектерство (когда законы принимаются в два чтения сразу, а на следующей сессии в них вносятся поправки), и приверженность лоббированию, и собственную корысть, и былинные глупости [3, с. 9], и надругательство над Конституцией [4, с. 13], и даже волюнтаризм [5, с. 51]. В результате того, что нормативные акты принимаются «группой людей, как видно по

ПРАВА

практическим последствиям, не обладающих исконной мудростью» [6, с. 38], законы получаются весьма произвольными.

Это обстоятельство обнаруживают практики и ученые, но первые - более заинтересованно, поскольку вынуждены не теоретизировать, а использовать для разрешения жизненных ситуаций несовершенную нормативную основу. Как пишет А.И. Бойко, «жалеть ученый мир, традиционно прокармливающийся нормативным языком, не стоит. Лучше вспомним о юристах-практиках и рядовых потребителях закона, которые вынуждены применять к живым случаям корявый текст - другого просто нет. Вот они-то не стесняются в выражениях касательно несовершенства парламентской продукции. Везет депутатскому корпусу, что раздраженные высказывания «снизу» никто не собирает и не публикует; занимательное было бы чтиво» [7, с. 6]. Обнаруженные практиками на местах недостатки законодательства постепенно накапливаются, анализируются и консолидируются, выливаются в просьбы о методической помощи либо о проявлении срочной законодательной инициативы, обращенные к соответствующим (по подчиненности) федеральным ведомствам.

Суд, занимающий верхнюю ступень правоприменительной лестницы, озабочен не только выполнением собственных функций; принимая окончательное решение по юридическим событиям, он выступает неким координатором усилий различных ведомств, понуждает их думать и о так называемой «судебной перспективе» своего производства по (уголовным) делам. Суд, в силу сложившейся иерархии правоприменительных учреждений, возглавляет «поход» недовольных к зданию национального парламента и редактирует тексты общих претензий к качеству законодательства. Пока же требования правоприменителей ждут своего удовлетворения, суды ищут пути умного, щадящего и единообразного толкования несовершенных правовых предписаний.

Приведенные соображения позволяют выделить, обосновать и оценить возможности различных форм влияния судебной практики на уголовное правотворчество. Выполним эту работу.

1. Потребности и показатели судебной практики как один из критериев криминализации и пена-лизации общественно опасных деяний. Уголовное право, обладающее в силу своего принудительного характера повышенной (по сравнению с другими отраслями) травмирующей силой и потому являющееся излюбленным объектом правозащитной критики, вынуждено было обращать особое вни-

мание на допустимость и качество криминальных запретов. Первоначально интеллектуальные усилия на этом направлении вылились в специальную теорию под названием «обоснование права наказывать», изложение которой было обязательным для авторов любого учебника по уголовному праву России XIX в. Она выглядела как нравственнофилософская экспертиза карательной деятельности государства, когда для проверки отдельных регламентов уголовного закона использовались положения естественно-правовой доктрины. Позже наука отказалась от этого высокого духовного подхода в пользу выработки более прагматичных или техно-логизированных требований к парламентской деятельности, консолидированных в теорию криминализации и пенализации [8] и преуспела на данном направлении настолько, что даже заслужила похвалу специалистов общей юриспруденции.

В частности, Р.О. Халфина пишет: «На основании анализа законодательства и практики (курсив наш. - О.Б.) определяются критерии для применения запретительных мер: а) выявление общественной опасности действия или бездействия; б) степень распространенности; в) невозможность надлежащего урегулирования отношений другими правовыми средствами; г) оценка допустимости; д) осуществимость. Сочетание этих условий дает возможность научно обоснованного применения мер уголовного воздействия в той ограниченной сфере, где они объективно необходимы» [9, с. 178].

Названная у Р.О. Халфиной «осуществимость запретительных мер» предполагает учет возможностей (судебной) практики. О том же говорят и другие адепты юриспруденции: И.М. Гальперин - принятие решения о введении уголовной ответственности должно увязываться и с «определением степени эффективности применявшихся (прежде на практике. - О.Б.) мер борьбы с... деяниями» [10, с. 58]; К. Кенни - установление уголовной наказуемости вредоносных деяний состоятельно лишь при том условии, чтобы эти деяния поддавались четкой нормативной фиксации и могли быть с достоверностью доказаны правоприменителями [11, с. 27-29]; П.А. Фефелов - правотворческие решения по борьбе с преступностью должны базироваться и на идее неотвратимости уголовной ответственности [12, с. 101-103]; Л. Хульсман - криминализация недопустима, если она повлечет перегрузку уголовной юстиции [13, с. 194]. Таким образом, требования и показатели судебной практики входят в число критериев криминализации, а именно - в ту их группу, которая посвящена социальной адекватности принимаемых норм или грамотному учету жизненных

требований с последующим отражением их в тексте закона (вторая группа требований - техническое совершенство нормативных актов, достигаемое с помощью языка, структуры, межотраслевой гармонии и т.д.).

2. Практика - критерий истины. Социальная адекватность и степень совершенства ее отражения в тексте УК во многом проверяются в процессе правоприменения. Подтвердим этот довод обращением к санкциям. Они в действующем законе альтернативные и относительноопределенные одновременно; это значит, что парламент закладывает заведомо широкий диапазон уголовной ответственности в расчете на то, чтобы суды имели возможность дозировать наказание сообразно особенностям преступления и данным о личности виновного. Суды так и поступают, но их преимущественный выбор вида и размера наказания для конкретных преступников может существенно отличаться от законодательных расчетов. Устанавливается такое расхождение с помощью понятия «медианы санкции», под которой разумеется средний размер наказания. Например, законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы от 5 до 10 лет; медиана санкции составит 7,5 года лишения свободы. Однако судебная практика может свидетельствовать о предпочтении максимума или минимума санкции, в результате чего законодателю придется корректировать свои решения посредством одновременного повышения либо понижения максимального либо минимального порога ответственности или же только повышения/понижения санкции [16].

3. Представители общей юриспруденции различают «три формы юридической практики (названия условные): а) текущая, б) прецедентная, в) руководящая» [15, с. 352]. Влияние на уголовное правотворчество текущей судебной практики мы уже показали, а ее прецедентный вариант в нашей стране, традиционно культивирующей континентальную правовую культуру, не актуален. Остается рассмотреть возможности так называемой руководящей судебной практики.

Здесь надо сказать, что строго по тексту УК РФ (ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 14) уголовная ответственность в нашей стране базируется только на одном письменном источнике, изначально недостаточном для качественного регулирования, а с учетом длительности его действия - тем более. Ведь право - заведомо несовершенное и несправедливое орудие управления, поскольку оно есть «равная мера к неравным людям и обстоятельствам» [16, с. 19]. С законом же или «письменной» формой права положение еще хуже, поскольку возможности

АДМИНИСТРАТИВНОГО И ФИНАНСОВОГО

языка (тем более лаконичного, каковым является законодательный язык) по отражению действительности ограничены, поскольку любой кодекс есть застывший на десятилетия слепок жизни, а последняя бурно и беспрестанно развивается, в том числе преступники модифицируют свое поведение, успешно обходя долго несменяемые криминальные запреты. Вывод: между законодательными мыслью и словом всегда имеется большая дистанция, которую нужно грамотно преодолевать. Как?

Большинство мыслимых, культивируемых в других отраслях юриспруденции, способов сглаживания трагического конфликта между правом и жизнью (аналогия, преюдиция, прецедент) в уголовном праве прямо запрещены либо не эксплуатируются по обычаю. В результате надежда остаётся только на умное и относительно свободное прочтение текста кодекса, ведь законодатель давно «перестал быть божеством, но остался непогрешимым первосвященником» [17, с. 167]. В рамках правоприменительной системы любой страны самым квалифицированным интерпретатором был и остается Верховный Суд. Уже одно это обстоятельство предполагает повышенные ожидания и требования к любым его решениям и мнениям. Но парадокс заключается в том, что в годы реформ Верховный Суд России утратил прежнее право на выпуск интерпретационных актов обязательной силы под названием «руководящие разъяснения». Почему парадокс?

Во-первых, возвышение прецедентного начала в уголовном праве актуализировано победой Запада в геополитическом соперничестве с СССР и его сателлитами, новоявленным стремлением к копированию чужеземного опыта, а также возвышением суда в государственном механизме России. По здравой логике, если прецедента не было, его стоило учредить, а ежели был - то сохранить его. Однако по горькой традиции власти отказались от собственного прошлого, как «Иваны, не помнящие родства».

Во-вторых, в отличие от обычного прецедента англосаксов, в царской России и СССР был изобретен и эксплуатировался прецедент высшей пробы, вначале именовавшийся постановлениями кассационных департаментов Правительствующего Сената, а затем руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда. Акты толкования закона этими учреждениями мы бы назвали идеальным прецедентом; ведь первоначальный проект интерпретации нормативного текста вырабатывался целой группой профессионалов экстра-класса из состава Научноконсультативного совета при Верховном Суде, затем «рецензировался» профильными Управления-

ПРАВА

ми Прокуратуры и Минюста страны, а принимался в окончательной редакции Пленумом, т.е. собранием всех членов высшей судебной инстанции. При таких условиях юридическое совершенство руководящих разъяснений было намного выше, чем у текста комментируемого закона. Правда, правовой статус этих документов был ниже закона: «они имеют силу авторитета, а не авторитет силы» [18, с. 19]. Но и в этом, полуимперативном звучании прецедент прошлой эпохи исполнял системообразующую нагрузку, способствовал полноте уголовно-правовых предписаний и их единообразному пониманию.

Итак, в соответствии с поговоркой «нет пророка в своем Отечестве» случилась нежелательная вещь. Мы - за возвращение прежней юридической силы разъяснениям текста УК в исполнении Пленума Верховного Суда РФ, но при одном важном условии: данная инстанция должна резко повысить качество своих интерпретаций. Во-первых, как пишет В.Г. Беляев, «Верховный Суд обязан, и формально, и морально, и вообще по природе вещей, не только разъяснять свою позицию, но и аргументировать свое разъяснение, убедить в его логической и юридической безупречности», а не прибегать «к стилистике Устава гарнизонной службы («следует понимать», «надлежит квалифицировать»)» [19, с. 165].. Кроме этого: а) следует поднять интерпретационный порог в деятельности ВС РФ - переключиться с комментариев исключительно норм Особенной части УК на толкование норм Общей части, что труднее по исполнению, но значительно важнее для развития отраслевой доктрины; б) ВС РФ пора инвентаризировать и начать эксплуатацию в своих постановлениях презумпций уголовного права, ибо отраслевая мысль сильно отстает в этом разделе от других сфер юриспруденции, ставит только на аксиоматическое знание, что обезоруживает и даже омертвляет практику при разрешении необычных ситуаций, которых становится все больше и по причине «отсталости» текста УК от жизни; в) самые «болезненные» места Уголовного кодекса (обратная сила закона, множественность преступлений, судимость, оставление в опасности, междисциплинарные нестыковки, предикатные и прикосновенные деликты) обнаруживаются при его проверке Конституционным Судом России. Пока данная инстанция прямо не признала неконституционным ни одного положения УК. Но радоваться этому обстоятельству не стоит. Верховному Суду полезно продолжить обсуждение названных проблем не с позиции Конституции, что уже сделано, а на базе отраслевых идей и принципов, в интересах справедливости уголовной ответственности.

Литература

1. Теория государства и права: Учебник / Колл. авторов; отв. ред. А.В. Малько. М., 2006. См. также: Гаврилов О.А. Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование. М., 1993; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 576; Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996; Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. С.С. Алексеева. М., 1987. С. 330-331.

2. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994.

3. БойкоА.И., ГоликЮ.В., Елисеев С.А., Иногамова-ХегайЛ.В., КомиссаровВ.С., КоняхинВ.П., КоробеевА.И., Лопашенко Н.А., Якушин В.А. Ошибки в Уголовном кодексе // Российская газета. 2010. 10 июня (№ 126/5205).

4. Как отмечают признанные авторитеты уголовного права и криминологи, только «в 2006 г. Дума приняла свыше 500 федеральных законов, но Конституционный Суд РФ дал более чем половине толкование, ограничивающее их действие, а около 20 признал вообще неконституционными». - Кудрявцев В.Н., Кузнецова Н.Ф., Комиссаров В.С., Лунеев В.В. Конституция - это закон и для Государственной Думы // Государство и право. 2007. №5.

5. Милюков С.Ф. О субъективизме и волюнтаризме в современной законотворческой деятельности // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники. Материалы III науч.-практ. конф., состоявшейся на юрид. фак. МГУ им. М.В. Ломоносова, 29-30 мая 2003 г. М., 2004.

6. Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М., Проспект, 2008.

7. Бойко А.И. Язык уголовного закона и его понимание. М., 2010.

8. См.: Основания уголовно-правового запре-

та (криминализация и декриминализация) / Отв. Ред. В.Н. Кудрявцев и А.М. Яковлев. М., 1982. 303 с., а также: Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2001. - 182 с.; Келина С.Г. Об основаниях и последствиях декриминализации деяний // Сов. государство и право. 1988. № 11. С. 12-19; Кирюшкин М.В. Социальная обусловленность уголовного наказания: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. - 26 с.;

Коробеев А.И. Уголовная наказуемость общественно опасных деяний (Основания установления, характер и реализация в деятельности органов внутренних дел). Хабаровск, 1986.- 86 с.; Кудрявцев В.Н. Криминализация: оптимальные модели // Уголовное право в борьбе с преступностью: Сборник статей. М., 1981. - 3.10; Наумов А. Проблемы декриминализации: причины и способы // Сов. юстиция. 1990. № 19. С. 19-21; Яковлев А.М. Криминализация деяний в системе социального контроля и социального планирования // Планирование мер борьбы с преступностью. М., 1982. С. 31-39; и др.

9. Халфина Р.О. Право как средство социального управления. М., 1988.

10. Гальперин И.М. Уголовная политика и уголовное законодательство // Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975.

11. Кенни К. Основы уголовного права. М., 1949.

12. Фефелов П.А. Критерии установления уголовной наказуемости деяний // Сов. государство и право. 1970. № 11.

13. Цит. по Г.А. Злобину в книге: Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация) / Отв. ред-ры В.Н. Кудрявцев и А.М. Яковлев. М., 1982.

14. См. об этом: Болдырев Е.В., Иванов В.Н. Судебная практика и уголовное право // Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 243-264; Кондрашков Н.Н. Меры наказания в законе и на практике // Соц. законность. 1968. № 2. С. 20-26; Прохоров Л.А. Санкции уголовного закона и практика назначения наказания // Труды ВЮЗИ. М., 1976. Т. 42. С. 107-115; Хан-Магомедов Д.О. Санкции уголовноправовых норм и практика применения наказаний // Вопросы борьбы с преступностью. М., . Вып. 25. 1976. С. 67-77.

15. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М., 1981. Т. 1.

16. Маркс К. Критика Готской программы // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19.

17. Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса // Записки юридического факультета Петроградского ун-та. Вып. V Пг., 1917.

18. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.

19. Беляев В.Г. Применение уголовного закона: Учебное пособие. 2-е изд. М., 2006.