Роль судебной практики в механизме законотворчества

УДК 340.130.53

И. Н. Сенякин, Т. А. Желдыбина

Роль судебной практики в механизме законотворчества

В статье исследуются основные проблемы судебной практики в контексте развития современного законотворчества. Рассмотрены положительные и отрицательные аспекты судебного правотворчества в процессе совершенствования законотворческой деятельности. Анализируются способы влияния судебной практики на законотворчество, определены перспективы такого влияния.

In the article analyzes the main problems of judicial practice in the context of the development of modern lawmaking. We consider the positive and negative aspects of judicial legislation in the process of improving the legislative activity. Explored ways to influence jurisprudence on lawmaking and identified the prospects of such an effect.

Ключевые слова: судебная практика - законотворческая деятельность -законодательство - судебное правотворчество - нормотворчество.

Key words: judicial practice - lawmaking - legislation - judicial lawmaking -rulemaking.

В настоящее время интенсификация российского законотворчества во всем его многообразии становится объективной реальностью. В этой связи актуальным представляется рассмотрение проблематики правотворческой деятельности судебных органов и единообразия ее применения.

Нормотворчество судебных органов вызывает интерес еще и потому, что официального признания как источника права в Российской Федерации судебная практика не получила. В научной литературе высказывается мнение о том, что судебная практика есть источник права не в формальноюридическом, а в материальном смысле.

В настоящей статье дается комплексный анализ тех факторов судебной практики, которые воздействуют на законотворчество, оценка проблем и выявление перспектив развития законотворческой деятельности под влиянием судебного нормотворчества.

Судебная практика всегда находилась и продолжает оставаться в центре внимания многих ученых с точки зрения не только научной, но и

© Сенякин И. Н., Желдыбина Т. А., 2014

135

практико-прикладной, поскольку как верно заметил В.В. Лазарев, «никогда не будет создано законодательство, не требующее толкования»1.

Проблематика судебной практики и применимости ее в качестве источника российского права исследовалась еще в трудах корифеев дореволюционной юридической науки К.П. Змирлова, Н.М. Коркунова, Н.И. Лазаревского, А.Н. Рождественского, Е.Н. Трубецкого, К.П. Победоносцева, Т.М. Яблочкова и многих других авторов. «У нас в России, - писал Е.Н. Трубецкой, судебная практика имеет значение самостоятельного источника права; но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания “Судебных Уставов Императора Александра II”. В них впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодатель-ства»1 2. Не ограничиваясь одним применением закона к соответствующим случаям, но дополняя существующее законодательство новыми нормами, суд проявлял творческую деятельность. Отдельные решения суда далеко не всегда создавали обязательные нормы не только для всех прочих судов, но и для суда, их формулировавшего. Иногда нормы создавались единичными судебными прецедентами, но чаще приобретали обязательную силу, когда прецеденты повторялись, т. е. путем обычая3.

На гибкость, подвижность судебного правотворчества указывал известный юрист и государственный деятель Л.А. Кассо. По его мнению, преимущество судебного обычного права в роли созидательного фактора заключается в том, что судья, в отличие от некоторых кодификационных учреждений, не отрешен от действительности и жизни. Для него юридические вопросы возникают в связи с конкретными явлениями, и для своих решений он находит указания в правоотношениях, которые он разбирает4.

На сегодняшний день можно констатировать, что качество законотворческой работы недостаточно эффективно, что порождает последствия в виде проблем, актуализируемых достаточно часто в юридической научной литературе, в том числе и на уровне диссертационных исследований. В этой связи дискуссионной является тема судебного правотворчества.

А.А. Нелюбова выделяет три основания правотворчества российских судов:

1 Лазарев В.В. Нормативная природа судебного прецедента // Журн. рос. права. 2012. № 4. С. 97.

2 Трубецкой Е. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 135.

3 См.: Там же. С. 134.

4 См.: Кассо Л. Источники русского гражданского права. (Вступительная лекция, читанная в Московском Университете 17-го Января 1900 года). М., 1900. С. 15.

136

1) неясность положений нормативного правового акта, требующая разъяснения;

2) противоречия в нормативно-правовых актах;

3) пробелы в законодательстве5 6.

Принимая во внимание важность и остродискуссионность феномена судебной практики как источника права в нашей стране, попытаемся разобраться, какую роль занимает судебная практика в механизме законотворческой деятельности. Для этого определим ключевые теоретические и практические проблемы и пути их устранения.

Первой и, на наш взгляд, немаловажной проблемой является многозначность и противоречивость терминологии.

Достаточно часто понятия «судебная практика» и «судебный прецедент» рассматриваются как синонимы, т. е. возникает подмена понятий.

Э.В. Богмацера отождествление категорий «судебная практика» и «судебный прецедент» считает вряд ли оправданным. Прецедент как источник права представляет собой не процесс формирования судебного решения, а конечный результат деятельности органа правосудия. Правовой прецедент появляется в результате одного единственного решения, вынесенного судебным органом. Кроме того, в странах романо-германской правовой системы судебная практика содержит совокупность решений верховных судебных инстанций, обобщения материалов по делам одинаковой категории и не рассматривается в качестве источника права в отличие 6

от прецедента .

Другой автор, Е.В. Семьянов, предлагает употреблять вместо термина «судебный прецедент» новое наименование - «акт судебного правотворчества». Подобный вариант, по его мнению, обусловлен тем, что в настоящее время юридическая наука не признала официального акта существования судебного правотворчества в России7.

Как отмечает С.В. Бошно, нет точного соотношения таких терминов, как «судебная практика», «судебный прецедент», «прецедент толкова-ния»8. Решение проблемы автор во многом связывает с возрастанием роли постановлений пленума в связи с тем, что именно в этих актах находит вы-

5 См.: Нелюбова А.А. Судебное правотворчество в Российской Федерации: Актуальные проблемы юридической науки // Учен. зап. РОСИ. Сер. Государство и право. Курск, 2005. С. 92-93.

6 См.: Богмацера Э.В. Правообразовательный процесс и роль в нем судебной практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 14.

7 См.: Семьянов Е.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права): дис.

. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 101.

8 См.: Бошно С.В. Судебная практика - источник правотворчества. Роль судебной практики в правовой системе // Рос. судья. 2001. № 3. С. 3.

137

ражение столь сложная и обреченная на критику выработка определений, дефиниций9. Зачастую в постановлениях пленумов высших судов формулируется судейское суждение, перерастающее в некое правило.

Но судебной практикой, как верно замечает П.А. Гук, является только такое применение судом правовой нормы, которое связано с выработкой определенного положения, определенного принципа, определенной формы10 11.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что необходимо прийти к единообразию в понимании того, какие термины будут использовать, унифицировать понятийный аппарат.

При осмыслении судебной практики как важного фактора, влияющего на современный законотворческий процесс, важным является вопрос о возможности использования судебного прецедента применительно к России, а как следствие этого, и развитие прецедентного права.

«Современная российская правовая система представляет собой взаимопроникновение правовых систем, синтез статутного и прецедентного права», - пишет В.В. Джура11. Утверждение достаточно спорное. Как известно, статут - общепринятый источник права Великобритании. Несмотря на то, что понятие судебного прецедента нередко употребляют, говоря об источниках права, судебный прецедент и судебная практика имеют различную правовую природу.

Важным представляется утверждение М.И. Байтина о том, что Конституция и законы России не указывают в числе источников права судебный прецедент. Соответственно и прецедентные нормы не получили официального признания в качестве особой разновидности правовых норм. Б.С. Эбзеев, напротив, признает, что решению Конституционного суда действительно присуща материально-правовая сила закона, но с другой, формально-юридической точки зрения это решение не является нормативным актом и не рассматривается в качестве прецедента, имеющего норма-тивно-регулирующее значение, хотя и выступает таковым. Оно не может быть отменено принимаемым парламентом законом или иным актом законодательной или исполнительной власти12.

9 См.: Бошно С.В. Судебная практика: способы выражения // Гос-во и право. 2003. № 3. С. 21.

10 Гук П.А. Судебная практика как источник права // Правовая политика и правовая жизнь. 2002. № 3. С. 74.

11 Джура В.В. О судебном прецеденте в Российской Федерации // Сиб. юрид. вестн. 2005. № 2. С. 8.

12 См.: Сенякин И.Н. Федерализм как принцип российского законодательства. Саратов, 2007. С. 158.

138

С.П. Чередниченко отмечает, что термин «судейское (судебное) право» используется обычно в качестве синонима понятия прецедентного права в рамках семьи общего права. В то же время, оно может использоваться в рамках романо-германского права для отражения роста и значения судебной практики в правовой системе общества13.

Думается, что сегодня хотя и признается приближенность России к романо-германской правовой семье, тем не менее российская система права и законодательства имеют свой особый путь развития.

«Континентальная правовая система, - констатирует И.М. Дивин, -не может быстро реагировать на изменения в экономической сфере общества, поэтому мы достаточно часто при разрешении споров обращаемся к судебной практике, что характерно для государств общего права»14.

Еще одной важной проблемой, требующей разрешения, является вопрос о пределах применения результатов судебного правотворчества в различных отраслях законодательства. Не вызывает сомнения тот факт, что в последнее время увеличивается количество отраслей законодательства, превышающих по численности количество отраслей права. Соответственно способы судебного правотворчества будут различными в зависимости от отрасли законодательства.

Наиболее широко в Российской Федерации получила распространение судебная практика в гражданском праве. Так, в своем интервью председатель Комитета Госдумы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству П. Крашенинников отметил, за последние годы наша жизнь сильно изменилась. Появилась возможность выйти из государственной экономики, следовательно, появилась новая судебная практика, приняты и новые международные акты. Соответственно, потребовались существенные поправки по всем четырем частям Гражданского кодекса15.

Н.А. Максимова, исследуя судебную практику в качестве источника гражданского права, верно замечает, что Гражданский кодекс (ГК) наполняется реальным содержанием только через судебную практику по конкретным делам16.

13 См.: Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 176.

14 Дивин И.М. Судебная практика как источник современного права России // Закон. 2011. Апр. С. 97.

15 См.: Крашенинников П. Роман с юридическим лицом // http: //www.rg.ru (дата обр.: 30.07.2014).

16 См.: Максимова Н.А. Судебная практика как источник гражданского права // Адвокатская практика. 2003. № 4. С. 26.

139

Анализируя судебные акты как источники гражданского права, В.В. Долинская указывает на то, что совершенствование общегражданского законодательства привело к признанию в теории гражданского права, гражданского и арбитражного процесса самостоятельной роли судебной практики в системе юридических фактов. Как и договоры, судебные решения входят в понятие оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (подп. 3 п. 1 ст.8 ГК)17.

А.Ю. Мкртумян отмечает, что судебная практика способствует развитию гражданского права, а наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, развитию гражданско-правового регулирования18. По его мнению, судебная практика, в отличие от обезличенного закона (который не всегда может учесть различные нюансы в той или иной гражданско-правовой ситуации), представляется более справедливой. Так, согласно постановлению Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» (в ред. постановлений от 25 дек. 1996 г. № 10, 15 янв. 1998 г. № 1, 6 февр. 2007 г. № 6) разъяснил, что следует понимать под моральным вредом, размер компенсации которого зависит от характера и объема причиненных истцу нравственных или физических страданий, степени вины ответчика в каждом конкретном случае, иных заслуживающих внимание обстоятельств, и не может быть поставлен в зависимость от размера удовлетворенного иска о возмещении материального вреда, убытков и других материальных требований. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Таким образом, Пленум Верховного суда не только указывает на необходимость исходить из требований справедливости, но и поясняет, как суды должны применять законодательство19.

Следует заметить, что в последнее время увеличивается значение судебной практики при рассмотрении уголовных дел, в частности дел о незаконном использовании объектов изобретательских и патентных прав, о применении уголовного законодательства за налоговые преступления, судебной практики по вопросам квалификации преступлений, связанных с применением насилия или угрозой его применения и др.

17 См.: Долинская В.В. Судебные акты как источники гражданского права // Цивилист. 2007. № 2. С. 8.

18 См.: Мкртумян А.Ю. Судебная практика как источник гражданского права России // Гражданское право. 2008. № 4. С. 13.

19 См.: Мкртумян А.Ю. Судебная практика как источник гражданского права // Право и политика. 2008. № 5. С. 1201.

140

Следующая проблема заключается в затруднительности толкования законодательства судебными органами.

Как верно заметила И.В. Воронцова, сложность такого толкования связана с необходимостью удержаться от создания новых нормативных актов20.

Суд не является в полной мере законотворческим органом, своим решением лишь осуществляет конкретизацию законов. При этом главное -не забывать о законе как о главном источнике российского права. Только органы законодательной власти имеют право на создание правовых норм. Здесь важным является вопрос о соотношении закона с судебными актами, судебными решениями.

Можно согласиться с точкой зрения Т.А. Васильевой о наличии отдельных элементов правотворчества у судебной власти: восполнение пробелов в нормативном акте, определение единообразного ориентира в принятии судами законных решений, обязательность применения в аналогичных обстоятельствах21 22. Важно и то, что нормативность прецедентных решений подчеркивается тем, что организации, органы, должностные лица,

граждане не могут игнорировать прецедентные решения суда под страхом

22

отмены противоречащих им актов .

Вопрос о сущности судебного правотворчества достаточно сложен. Судебное правотворчество имеет производный характер, так как в отличие от правотворчества органов законодательной власти не является основной функцией суда; осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти23 24. Также к числу производных источников относят так называемые прецеденты толкования или нормативные интерпретационные акты (постановления Президиума Верховного суда, интерпретационные акты Конституционного суда России). Данные акты обладают признаками нормативности, но не являются самозначимыми и действуют лишь до тех пор, пока действует акт, с интерпретацией которого связаны соответству-

24

ющие прецеденты .

20 См.: Воронцова И.В. Судебное правотворчество: домыслы или реальность? // Совр. право. 2009. № 6.

21 См.: Васильева Т.А. Судебное правотворчество в Российской Федерации // Вестн. Волжск. ун-та им. В.Н. Татищева. 2008. Вып. 70. С. 57.

22 См.: Лазарев В.В. Нормативная природа судебного прецедента // Журн. рос. права. 2012. № 4. С. 93.

23 См.: СемьяновЕ.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8.

24 См.: Ромашов Р.А. К вопросу о предмете и источниках административного права России // Административное право и процесс. 2006. № 3. С. 15.

141

Отдельно следует сказать о производном характере актов Конституционного суда РФ. Формой выражения правовых позиций Конституционного суда являются его постановления и определения.

Судебная практика в форме постановлений и определений по вопросам правоприменения может оказывать достаточно эффективное влияние на законодателя, направляя его действия в определенное русло, повышая эффективность законотворческого процесса при неустойчивом и нестабильном положении современного закона.

Можно говорить о двух признаках актов Конституционного суда РФ как источников права: производность и интерпретационный характер содержания25 26.

При этом в Конституции РФ не содержится упоминания о правовых позициях Конституционного суда РФ. Однако этот вопрос заслуживает более внимательного рассмотрения. С термином «правовая позиция» часто связывают проблему расширения источников права. Когда говорят о судебных правовых позициях, то имеют в виду прежде всего правовые позиции, относящиеся к Конституционному суду Российской Федерации и другим высшим судам.

Законодательно дефиниция «правовые позиции» была закреплена в ст. 29 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», гласящей, что «решения и другие акты Конституционного Суда Российской Федерации выражают соответствующую Конституции Российской Федерации правовую позицию судей, свободную от политических пристрастий» .

Здесь важно указать на важность различения правовой позиции от судебного прецедента (последний представляет собой важный и достаточно дискуссионный, неоднозначный вопрос в системе источников российского права).

Следует отметить, что в законе от 5 февраля 2014 г. о Верховном суде Российской Федерации термина «правовая позиция» нет.

Вместе с тем следует согласиться с мнением о том, что решения Конституционного суда - это конституционные нормы в их динамике27. Так, В.Д. Зорькин говорит о том, что Конституционный суд, применяя и истолковывая Конституцию, выявляет не только «букву», но «дух» тех или

25 См.: СемьяновЕ.В. Указ. соч. С. 130.

26 О Конституционном Суде Российской Федерации с изменениями и дополнениями от 8 февр., 15 дек. 2001 г., 7 июня 2004 г., 5 апр. 2005 г., 5 февр. 2007 г., 2 июня 2009 г., 3 нояб., 28 дек. 2010 г., 25 дек. 2012 г., 5 апр. 2013 г., 12 марта 2014 г.: ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ.

27 См.: Зуев О.М. О роли суда в правотворческом процессе // Рос. судья. 2007. № 12. С. 4.

142

иных ее положений на каждом новом этапе развития, тем самым приспосабливая ее к меняющимся отношениям в обществе («живое право», «живая Конституция»)28.

Е.Ю. Терюкова делает вывод, что, поскольку правовые позиции сформулированы на основе Конституции, то их статус (при оценке соответствия норм в данном случае) сравним со статусом норм Конституции и они настолько же обязательны29 30.

Как правило, формой правотворческой деятельности Конституционного суда РФ считаются его итоговые решения, именуемые постановлениями. В целом решения Конституционного суда должны уточнять, конкретизировать конституционные положения, а даваемые ими разъяснения не должны выходить за рамки толкуемых норм.

Правовые позиции содержатся не только в резолютивной части итогового решения по конкретному делу. Большинство их «рождается» в мотивировках резолютивной части. Их создание - постоянная деятельность органа конституционного правосудия, которую можно назвать сопутствующей, поскольку она никогда не может быть названа в качестве самостоятельного вида деятельности. Правовые позиции формулируются не только в итоговых решениях, но и в «отказных определениях», причем имеют такое же обязательное значение, как и правовые позиции, содержащиеся в

30

итоговых решениях .

Важным и одновременно проблематичным является тот факт, что термин «правовая позиция» не является унифицированным в юридической науке, и, к сожалению, до настоящего времени не выработано единого определения. Так, А.В. Гринева предлагает понимать под правовой позицией суда «мыслительный акт, выраженный в текстовом системном изложении суждений судебной инстанции (судьи) о мотивах применения юридической нормы»31.

И.В. Шульга считает необходимым определять судебные правовые позиции как связанные общей идеей единые системы суждений суда (судьи) относительно понимания и применения правовых норм, выраженные в постановлениях по конкретным делам и разъяснениях судебной практики32.

28 См.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного суда Российской Федерации // Журн. рос. права. 2004. № 12. С. 6.

29 См.: Терюкова Е.Ю. Правовые акты в процессе осуществления конституционного правосудия: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 150.

30 См.: там же. С. 145-146.

31 Гринева А.В. Понятие и виды судебных правовых позиций: вопросы теории: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.

32 См.: Шульга И.В. Юридическая природа правовых позиций Верховного Суда РФ // Актуальные проблемы рос. права. 2014. № 2.

143

Обобщая указанные и иные точки зрения, высказанные в юридической научной мысли, можно прийти к выводу о том, что правовыми позициями будут определенные идеи судьи, основанные на понимании конкретной ситуации, получившие выражение в формализованном виде по определенному уже рассмотренному делу.

В свете развития интеграционных правовых процессов весьма значимо, что Конституционный суд при проверке законов и иных нормативных актов принимает решения и вырабатывает правовые позиции, опираясь в том числе на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и ее толкование Европейским судом. Конституционный суд ориентирует развитие правовой системы России, ее законотворчество и правоприменительную практику в направлении соответствия современному пониманию прав и свобод человека и основных свобод, играя важную роль в становлении и упрочении российского права как составной части единого европейского правового пространства, основанного на Конвенции о защите прав человека и основных свобод33.

М.Н. Марченко указывает на наиболее важные особенности правовых позиций Конституционного суда, которые заключаются в следующем:

1) в формировании и развитии правовых позиций Конституционного суда в процессе рассмотрения конкретных дел на основе процедуры конституционного судопроизводства;

2) возможности подразделения правовых позиций Конституционного суда на самые разнообразные по своему характеру и содержанию разновидности;

3) обладании особой юридической силой и наличии особой юридической природы у правовых позиций Конституционного суда;

4) общем характере правовых позиций Конституционного суда, непосредственно проявляющемся в том, что, будучи выработанными на основе рассмотрения конкретных дел, они распространяют свое действие на другие аналогичные дела;

5) обязательном характере правовых позиций Конституционного суда на всей территории Российской Федерации для всех законодательных, исполнительных и судебных органов, органов местного самоуправления, учреждений, организаций, граждан, их объединений и должностных лиц34.

На уровне регионального законотворчества понятия правовых позиций конституционного (уставного) суда субъекта Российской Федерации

33 См.: Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 9.

34 См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2008. С. 135-139.

144

используются в недостаточной степени. В законах субъектов РФ о конституционных и уставных судах это понятие используется в законе Республики Татарстан № 1708-XII от 22 декабря 1992 г. «О Конституционном суде Республики Татарстан». В п. 2 ст. 30 данного закона содержится положение о том, что решения и другие акты Конституционного суда Республики Татарстан, особые мнения судей выражают правовую позицию судей35.

Статья 9 закона Республики Бурятия от 25 октября 1994 г. № 42-I «О Конституционном суде Республики Бурятия» гласит: «Решения Конституционного суда Республики Бурятия выражают соответствующую Конституции Республики Бурятия правовую позицию судей, свободную от политических пристрастий»36.

Термин «правовая позиция» упоминается в Законе Республики Карелия от 17 марта 1994 г. «О Конституционном суде Республики Карелия», в законе республики Саха (Якутия) от 07 февраля 1992 года № 835-XII «О Конституционном суде Республики Саха (Якутия)».

В п. 2 ст. 6 Закона Республики Дагестан от 21 января 2010 года № 8 «О Конституционном суде Республики Дагестан» определяется, что «решения Конституционного суда Республики Дагестан выражают свободную от политических пристрастий правовую позицию, соответствующую Конституции Российской Федерации и Конституции Республики Дагестан»37.

Следующая важная и малоисследованная проблема в свете развития судебной практики - ее единство как на федеральном, так и на региональном уровне.

По нашему мнению, в таком ракурсе проблематика судебной практики требует дальнейшего исследования, поскольку активизация законотворческого процесса возможна только в случае единства судебной практики федерального и регионального уровня, что в полной мере отвечало бы конституционному развитию России. Сегодня можно говорить о сложившейся судебной практике на уровне регионов по некоторым категориям дел. Так, сложилась судебная практика о взыскании задолженностей по кредитам физических лиц, по спорам о взыскании обязательных платежей.

Таким образом, правотворческие решения судебных органов на местном уровне помогут создать теорию регионального законотворчества.

35 О Конституционном суде Республики Татарстан: закон Республики Татарстан № 1708-XII от 22 дек. 1992 г. (в ред. от 03.12.2009 № 57-ЗРТ).

36 О Конституционном суде Республики Бурятия: закон Республики Бурятия от 25 окт. 1994 г. № 42-I.

37 О Конституционном суде Республики Дагестан: закон Республики Дагестан от 21 янв. 2010 г. № 8.

145

В рассматриваемом ракурсе все большее распространение получает правотворческая деятельность Верховного суда Российской Федерации, Пленум которого дает разъяснения судам по вопросам применения законодательства. В соответствии с п. 4 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» Верховный суд Российской Федерации в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики38.

Президиум Верховного суда анализирует материалы изучения и обобщения судебной практики. Отметим, что судьи Верховного суда РФ нередко выезжают в регионы для изучения практики применения судами действующего законодательства.

При рассмотрении дел суды общей юрисдикции ориентируются на утвержденные Пленумом Верховного суда обзоры практики. Судебные коллегии Верховного суда вырабатывают единообразную практику применения законодательства, в результате чего достигается единообразие в применении действующего законодательства судами общей юрисдикции. Но региональная судебная практика не может быть независима от федеральной. Здесь важно соблюсти принцип федерализма.

Единство должно быть достигнуто и на уровне отдельных регионов. Так, Д.Б. Данилов отмечает случаи, когда в каждом из регионов страны судебную практику формирует областной суд без оглядки на позицию Верховного суда РФ и судов других регионов, что привело к возникновению рязанской, тульской, свердловской и прочих «законностей» (например, районные (городские) суды Свердловской области по искам покупателей пылесосов «Кирби» расторгают эти договоры, а такие же районные суды в Пермском крае в исках покупателям этих пылесосов отказывают)39.

Наиболее вероятно, что качество законотворчества при анализе судебной практики может повыситься в результате совместной деятельности, конструктивного сотрудничества регионального и федерального законодателя.

Следует сказать об очевидности и бесспорности влияния на судебную практику в процессе совершенствования современного законотворчества научной мысли, а именно: научных центров, научно-консультативных советов, численность которых на настоящий момент явно недостаточна.

38 О судебной системе Российской Федерации (с изм. и доп. от 15 дек. 2001 г., 4 июля 2003 г., 5 апр. 2005 г., 9 нояб., 27 дек. 2009 г., 6 дек. 2011 г., 8 июня, 25 дек. 2012 г., 3, 5 февр. 2014 г.): ФКЗ от 31 дек. 1996 г.

39 См.: Данилов Д.Б. К вопросу об объединении ВАС РФ и ВС РФ // Вестн. гражданского процесса. 2014. № 3.

146

При анализе влияния судебной практики на законотворческую деятельность представляет интерес вопрос об изменении качества и повышении эффективности законодательства под влиянием судебного нормотворчества.

Сегодня большинство поправок, вносимых в законы, имеют краткосрочный характер и достаточно вспомнить рассматриваемые сейчас Государственной думой законопроекты, чтобы понять, какие проблемы требу-требуют настоятельного законодательного регулирования.

И, как верно отметила судья Верховного суда РФ В. Анишина, судебное право опережает в своем развитии законодательный процесс. Оно более подвижно и оперативнее учитывает изменяющуюся правовую действительность. Судье при рассмотрении конкретных дел приходится разрешать возникающие в правовой действительности казусы, которые законодатель не всегда успевает урегулировать. У судьи не оказывается под рукой необходимого закона в связи с пробелом в праве, отказать же в правосудии он не может и обязан разрешить спор, основываясь на общих

40

принципах права .

Интересной представляется практика так называемого «пробного решения», когда в суде имеется множество сходных по фактическому составу и юридическому регулированию дел, правовое разрешение которых представляется сомнительным или спорным. Судья принимает решение по делу, понимая, что вынесенное им решение будет обжаловано. По результатам рассмотрения данного дела в кассационной инстанции принимаются соответствующие решения по аналогичным делам. Также распространенной является практика «обмена решениями между судами», когда в силу сплоченности судейского сообщества становится известно о том, что решение по спорному вопросу «устояло», не было отменено в суде вышестоящей инстанции40 41.

Весьма важно для повышения эффективности законотворческой деятельности то, что Конституционный суд РФ может давать указания федеральному законодателю.

Право законодательной инициативы, предоставленное ст. 104 Конституции РФ Конституционному и Верховному суду Российской Федерации по вопросам их ведения также имеет немаловажное значение.

Наиболее приемлемым является заимствование идей из такой формы выражения судебной практики, как постановления пленумов высших

40 См.: Анишина В. Правовые позиции Конституционного суда Российской Федерации // Рос. юстиция. 2000. № 7. С. 12.

41 См.: Тоненкова О.А. Судебная практика как источник административного права // Административное право и процесс. 2010. № 2. С. 43.

147

судебных органов. Законодательная инициатива судебных органов -наиболее желательный способ воздействия. Судебные органы, непосредственно выявившие пробел, сформулировавшие положение, смогут наибо-

42

лее точно передать его в тексте законопроекта .

Но такой способ воздействия не всегда дает весомые результаты в силу того, что судебные органы видят основной целью правоприменительную деятельность, а не реализацию права законодательной инициативы.

В целом формы выражения судебной практики различны. Это постановления пленумов высших судов, информационные письма их президиумов (от которых следует отличать деловую переписку судей).

Ю.В. Васильева указывает на общий нормативный характер постановлений Пленума Верховного суда, позволяющий расценивать их в качестве источника права. Решения этого же суда по конкретным делам являются индивидуальными актами правоприменения и не могут быть признаны источником права. Что касается воздействия этих актов на законотворчество, то оно, безусловно, имеет место, но осуществляется опосредованно - через обобщение судебной практики, выявление наиболее типичных проблем правоприменения и выработку на основании этих правоположений, которые в сконцентрированном виде находят свое выражение в постановлениях Пленума ВС РФ42 43 44.

С.В. Бошно указывает на следующие способы влияния судебной практики на законотворчество:

1) прямое влияние - если между судебными органами и законодателем нет посредников, нужно учитывать дополнительный критерий: по чьей инициативе осуществляется воздействие. Правомерным способом прямого влияния судебной практики на законотворчество является законодательная инициатива судебных органов;

2) опосредованное влияние (при наличии посредников - средств массовой информации, общественных объединений и иных лиц). При опосредованном влиянии происходит закрепление в законодательстве результатов судебной практики, выявленной разными способами. Способы влияния условно можно разделить на легитимные и нелегитимные, деление основано на том, что реальное воздействие судебной практики не всегда имеет законодательную основу: не противоречит закону, так как его нет, или

44

противоречит ему, так как он это прямо не разрешил .

42 См.: Бошно С.В. Влияние судебной практики на законотворчество // Гос-во и право. 2004. № 8. С. 16-22.

43 Васильева Ю.В. Кодификация российского законодательства о социальном обеспечении: теоретические и практические проблемы: моногр. Пермь, 2009. С. 121.

44 См.: Бошно С.В. Влияние судебной практики на законотворчество // Г ос-во и право. 2004. № 8. С. 16-19.

148

О важности обобщения судебной практики в процессе совершенствования эффективности законотворческой деятельности скажем следующее.

В отличие от закона обобщения судебной практики содержат вариант решения уже имеющейся проблемы и имеют определенную систематичность. Судебные органы владеют информацией о состоянии законодательства как правоприменители. Здесь речь может идти и о взаимном влиянии законотворчества на судебную практику. Например, когда законодатель может обратиться к судебной практике как источнику, взяв ее за основу для совершенствования законодательства и, обнаружив проблему, направляет ее решение в законодательное русло. В результате обобщения законодатель может найти в судебной практике новые положения, которые появились при выявлении пробелов и коллизий действующего законодательства. Результатом будет воздействие на содержательное изменение права, что является одним из способов повышения эффективности законотворческой деятельности.

Главным же положительным аспектом влияния судебной практики на законотворчество в России в конечном итоге будет создание единого глобального законодательства, отрицательным аспектом - возможность проявления субъективизма в процессе осуществления судебного правотворчества. Противники судебного правотворчества в России указывают на главную опасность, заключающуюся в возможности произвола судей. Судебная практика как вспомогательный источник права должна носить объективный характер, не игнорируя важное значение института ответственности судей, судейского убеждения.

Анализ планов законопроектных работ позволяет говорить о низкой активности судебных органов в реализации своего права законодательной инициативы. Так, Конституционный суд Российской Федерации один раз реализовал свое конституционное право законодательной инициативы, в результате которой был принят Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации»45.

И.М. Дивин отмечает, что противники придания судебным актам обязательной юридической силы ссылаются на то, что это противоречит принципу разделения властей. Однако наделение суда нормотворческими функциями не означает выделение в качестве ключевой судебной ветви или вмешательство в полномочия законодательной власти. Детальное изучение материалов дела будет способствовать уменьшению судейских оши-

45 См.: Бошно С.В. Законодательная инициатива высших судебных органов Российской Федерации // Рос. судья. 2001. № 12. С. 18.

149

бок, выявлению необъективной сложившейся практики, формированию

46

единого и правильного правового подхода .

Судебная власть в силу прямого обращения с субъектами права, необходимости оценивать их деяния часто выявляет пробелы в праве. Суды выявляют пробелы и преодолевают их, но по действующему законода-

47

тельству лишены права их восполнять .

П.А. Гук считает, что положительный практический результат требует законодательного закрепления, но в случае когда законодатель молчит, применяются выработанные судебной практикой правила судопроизводства, основанные на практическом эксперименте . В тех случаях, когда законодатель не считает необходимым детализировать правовое регулирование с помощью правовых предписаний, он заранее полагается на судебное усмотрение. Это элемент так называемой гибкости правового регулирования, в основе которой лежит переход от неопределенности к определенности в связи с применением правовой нормы. Способом перехода от правовой неопределенности к правовой определенности и становится судебное усмотрение46 47 48 49.

Формами же судебного правотворчества являются аналогия закона и аналогия права. Аналогия права применяется тогда, когда невозможна аналогия закона.

Анализируя судебное правотворчество при восполнении пробелов в праве, О.В. Попов приходит к выводу о том, что аналогия права - условное название свободного судебного правотворчества. У аналогии права больше общего с конкретизацией, чем с аналогией закона, так как в процессе применения аналогии права суд раскрывает общие начала и принципы права применительно к конкретным ситуациям50.

Изучение возможностей судебной практики для совершенствования современной законотворческой деятельности позволяет сформулировать следующие выводы.

Правотворчество не должно быть принципиальным направлением деятельности судебной власти. В процессе судебного нормотворчества важно не забывать о принципах конституционализма, которые должны со-

46 Дивин И.М. Судебная практика как источник современного права России // Закон. 2011, апр. С. 100-101.

47 См.: Бошно С.В. Судебная практика - источник или форма права? // Рос. судья. 2001. № 2. С. 25.

48 См.: Гук П.А. Судебная практика: методология исследования // Правовая политика и правовая жизнь. 2011. № 3. С. 136.

49 См.: Власенко Н.А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журн. рос. права. 2013. № 2 (194). С. 41-42.

50 См.: Попов О.В. Судебное правотворчество при восполнении пробелов в праве // Вестн. Волжск. ун-та им. В.Н. Татищева. 2003. Вып. 34. С. 103.

150

блюдаться в процессе законотворческой деятельности, таких как верховенство права, разделение властей, легитимность государственной власти.

Изучение возможностей влияния судебной практики на повышение качества законотворчества возможно при обращении к зарубежному опыту, где в ряде государств (например, в Испании) за Верховным судом официально признаны правотворческие функции. Но главная и очевидная необходимость заключается в создании нормативно-правовой базы, регламентирующей судебное правотворчество.

Список литературы

1. Анишина В. Правовые позиции Конституционного суда Российской Федерации // Рос. юстиция. - 2000. - № 7.

2. Богмацера Э.В. Правообразовательный процесс и роль в нем судебной практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007.

3. Бошно С.В. Влияние судебной практики на законотворчество // Гос-во и право. - 2004. - № 8.

4. Бошно С.В. Законодательная инициатива высших судебных органов Российской Федерации // Рос. судья. - 2001. - № 12.

5. Бошно С.В. Судебная практика - источник или форма права? // Рос. судья. - 2001. - № 2.

6. Бошно С.В. Судебная практика - источник правотворчества. Роль судебной практики в правовой системе // Рос. судья. - 2001. - № 3.

7. Бошно С.В. Судебная практика: способы выражения // Гос-во и право. -2003. - № 3.

8. Васильева Ю.В. Кодификация российского законодательства о социальном обеспечении: теоретические и практические проблемы: моногр. - Пермь: Пермск. гос. ун-т, 2009.

9. Васильева Т.А. Судебное правотворчество в Российской Федерации // Вестн. Волжск. ун-та им. В.Н. Татищева. - 2008. - Вып. 70.

10. Власенко Н.А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журн. рос. права. - 2013. - № 2 (194).

11. Воронцова И.В. Судебное правотворчество: домыслы или реальность? // Совр. право. - 2009. - № 6.

12. Гринева А.В. Понятие и виды судебных правовых позиций: вопросы теории: автореф. дис. . канд. юрид. наук. - М., 2008.

13. Гук П.А. Судебная практика как источник права // Правовая политика и правовая жизнь. - 2002. - № 3.

14. Гук П.А. Судебная практика: методология исследования // Правовая политика и правовая жизнь. - 2011. - № 3.

15. Джура В. В. О судебном прецеденте в Российской Федерации // Сиб. юрид. вестн. - 2005. - № 2.

16. Дивин И.М. Судебная практика как источник современного права России // Закон. - 2011, апр.

151

17. Долинская В.В. Судебные акты как источники гражданского права // Цивилист. - 2007. - № 2.

18. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного суда Российской Федерации // Журн. рос. права. - 2004. - № 12.

19. Зуев О.М. О роли суда в правотворческом процессе // Рос. судья. - 2007. - № 12.

20. Кассо Л. Источники русского гражданского права. (Вступительная лекция, читанная в Московском Университете 17-го Января 1900 года). - М., 1900.

21. Лазарев В.В. Нормативная природа судебного прецедента // Журн. рос. права. - 2012. - № 4.

22. Максимова Н.А. Судебная практика как источник гражданского права // Адвокатская практика. - 2003. - № 4.

23. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М.,

2008.

24. Мкртумян А.Ю. Судебная практика как источник гражданского права России // Гражданское право. - 2008. - № 4.

25. Мкртумян А.Ю. Судебная практика как источник гражданского права // Право и политика. - 2008. - № 5.

26. Нелюбова А.А. Судебное правотворчество в Российской Федерации: Актуальные проблемы юридической науки // Учен. зап. РОСИ. Сер. Г осударство и право. - Курск, 2005.

27. Попов О.В. Судебное правотворчество при восполнении пробелов в праве // Вестн. Волжск. ун-та им. В.Н. Татищева. - 2003. - Вып. 34.

28. Ромашов Р.А. К вопросу о предмете и источниках административного права России // Административное право и процесс. - 2006. - № 3.

29. Семьянов Е.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права): дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005.

30. Сенякин И.Н. Федерализм как принцип российского законодательства. -Саратов, 2007.

31. Терюкова Е.Ю. Правовые акты в процессе осуществления конституционного правосудия: дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1999.

32. Тоненкова О.А. Судебная практика как источник административного права // Административное право и процесс. - 2010. - № 2.

33. Трубецкой Е. Лекции по энциклопедии права. - М., 1917.

34. Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование: дис. . канд. юрид. наук. - М., 2005.

152