Об определении публичного договора в гражданском законодательстве Республики Казахстан и российской Федерации

об определении публичного договора в гражданском законодательстве республики Казахстан и российской Федерации

С. К. Мдрышева

Пункт 1 ст. 387 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее — ГК РК) и ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) под публичным договором признает «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.)».

Здесь мы остановимся лишь на «внешних» недостатках понятия публичного договора, которые видны невооруженным глазом.

В первую очередь обращает на себя внимание употребление в легальной дефиниции слова «заключенный» (договор). Практически ни в одном определении вида договора Гражданский кодекс не применяет глаголы в прошедшем времени. Обычно используются такие выражения, как «могут, должна, обязуется, передает», свидетельствующие о настоящем или будущем времени.

Мдрышева Сара Кимадиевна — ведущий научный сотрудник ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», кандидат юридических наук, доцент.

В соответствии со ст. 6 ГК РК нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. Буквальное же значение словесного выражения анализируемой нормы приводит к бессмысленности, бесполезности нормы п. 3 этой статьи о запрещении отказа «коммерческой организации» от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, а также о возможности принудительного заключения договора путем обращения в суд. Если договор уже «заключенный», то о каком отказе или его обжаловании может идти речь? В связи с этим А. А. Нурма-гамбетов предлагает заменить данное прилагательное на более формально определенное выражение «заключаемый»1. Мы же полагаем необходимым вообще исключить это слово в связи с иным предлагаемым нами вариантом определения публичного договора.

Следующий конструктивный недостаток видится в том, что вместо указания на публичный характер деятельности обязанной стороны законодателем акцент сделан на действиях по продаже товаров, выполне-

1 См.: Нурмагамбетов А. А. Реализация принципа свободы договора в гражданском праве РК: дис. ... канд. юрид. наук. Астана, 2009. С. 149.

нии работ и оказании услуг. На самом деле продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг — это не специфичный признак любого имущественного правоотношения. Он не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака конкретного договорного вида. Продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг — это универсальные действия, характеризующие весь гражданский оборот, это триада, известная еще со времен римского права как «дать, сделать, предоставить». Любой субъект гражданского права с учетом объема его дееспособности может заниматься продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг. Однако это не означает, что любой субъект может быть стороной публичного договора в процессе осуществляемой им деятельности. В частности, поставщик по договору поставки обязуется передать покупателю товар, предназначенный для предпринимательских целей, но от этого договор поставки не становится публичным договором; консалтинговая фирма обязуется оказать предпринимателю комплекс консультационных услуг, но и это не публичный договор; и т. д.

Сходное мнение было высказано М. И. Брагинским применительно к ст. 426 ГК РФ: «...на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего, то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Индивидуализирующим признаком вида... не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым)»2.

Далее обращает на себя внимание наличие после формулировки квалифицирующих признаков (во вся-

2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. М., 2001. С. 255.

ком случае, должных быть квалифицирующими) бессистемного, отрывочного перечисления в скобках некоторых из множества договорных конструкций. Законодатель, как бы желая восполнить недостатки формально-юридического определения, дополнительно называет несколько договорных сфер в качестве примеров публичного договора. Об остальных договорах, подлежащих быть отнесенными к публичным, остается догадываться, руководствуясь субъективными соображениями. Такой прием законодательной техники, как показала почти пятнадцатилетняя практика применения данной нормы, соответственно и является своеобразным камнем преткновения. Понятно, что конструкция «...и т. п.» в конце перечисления означает необходимость расширительного толкования воли законодателя, т. е. следует понимать, что помимо прямо названных здесь существует достаточно неопределенный (можно сказать, большой) круг договорных отношений, вписывающихся в рамки публичного договора. Однако хозяйственная и судебная практика относят к публичным договорам только прямо поименованные в ст. 387 ГК РК договоры, а также договоры, поименованные публичными в других статьях Гражданского кодекса и иных законодательных актах. Все же иные правоотношения, к которым должны применяться правила о публичном договоре, ни хозяйственная, ни судебная практика упорно не желают признавать таковыми, а это влечет грубейшее нарушение прав и интересов слабой, наименее защищенной стороны договора, вызывает недоверие к праву, к судебной власти, поскольку не достигается цель правового регулирования — социальная справедливость.

Ситуация усугубляется также оценочным характером самого термина «публичный договор». Публичность — это свойство договора, наряду с консенсуальностью, реальностью и т. п., хотя в юридической литерату-

ре публичный договор называется самостоятельным видом договора, что представляется явно ошибочным. Однако если отнесение договора к реальному, консенсуальному, возмездному, срочному и т. д. достаточно формально определенно и названные признаки договора можно определить без особого труда, то отнесение или неотнесение договора к публичному представляет определенную сложность. Данное мнение может быть опровергнуто тем, что в законодательных актах законодатель прямо назвал некоторые договоры публичными. Однако законодатель тоже может ошибаться в поименовании того или иного договора публичным (ст. 979 ГК РК). И наоборот, не поименованные таковыми законодателем договоры оказываются подлежащими отнесению к публичным.

В совокупности с нелогичной конструкцией законодательного определения и при наличии оценочных критериев возникает опасность толкования и применения нормы с целью ухода от ответственности доминирующих субъектов публичного договора, а соответственно, и опасность состояния незащищенности субъективных прав слабой стороны договорного правоотношения, растиражированная в неограниченных количествах, в связи со спецификой таких отношений.

Исходя из критериев, приведенных Д. Акопян3, понятие «публичный договор», на наш взгляд, включает в себя и качественные, и количественные характеристики. О наличии количественной характеристики понятия «публичный договор» говорит факт вовлечения в его орбиту множества субъектов на стороне потребителей, практически всего населения и хозяйствующих субъектов, что поневоле влечет возникновение обязанности государства реагировать на такие правоотношения,

3 См.: Акопян Д. А. Оценочные понятия

в отечественном праве // Юрист. 2006. № 5. С. 78.

т. е. наличие публичного интереса. Качественные же характеристики заключаются в возложении на доминирующую сторону такого правоотношения запрета отказывать в заключении договора, в обязанности заключить договор с каждым на равных условиях и т. д.

Соглашаясь с Д. Акопян, мы считаем, что в сферах, затрагивающих интересы всех и каждого, всеобщие интересы, сверхважной является научная разработка оценочных категорий, понятий; выработка их признаков. При отсутствии или недостатке научных исследований в таких сферах общественной жизни и возникают различные перекосы, проблемы. Наука должна оказывать значительное содействие правильному правоприменению новых правовых явлений, особенно в переломные моменты истории, какие переживают сейчас Казахстан и Россия.

В Российской Федерации Президиум ВАС РФ информационным письмом от 5 мая 1997 г. № 14 дал разъяснение о заключении публичного договора, которое сыграло очень важную роль в применении соответствующих норм. Однако ученые справедливо полагают, что в настоящее время этого разъяснения уже явно недостаточно, так как оно охватывает лишь некоторые стороны заключения публичного договора. В таких случаях именно правоприменение играет основную роль в совершенствовании юридической практики в целях достижения законности и правопорядка. Судебное толкование формально неопределенных норм должно дать направление правильному применению норм о публичном договоре.

Дело не только в оценочном характере термина и его определения, неоднородности судебной и хозяйственной практики в решении вопроса о наличии или отсутствии признака публичности в конкретном договорном правоотношении. Многие цивилисты, рассуждая на данную тему, ограничиваются только констата-

цией поименованных законодателем публичных договоров, не называя ни одного другого договора, боясь выйти за рамки очерченного законодателем круга. Тем не менее все исследователи без исключения подчеркивают, что перечень публичных договоров не является исчерпывающим. Но вопрос, какие еще договоры относятся к публичным, остается пока открытым. Лишь некоторые авторы предлагают квалифицировать непоименованные законодателем договоры публичными. Например, Е. А. Мищенко обосновывает отнесение договора об оказании туристических услуг к публичным догово-рам4. Поэтому и позиция автора статьи об отнесении тех или иных видов договоров к публичным вызывает неоднозначные оценки, вплоть до полного неприятия. Основным пунктом возражения служит понимание того, что публичный договор — это исключение из принципа свободы договора, а исключение не может носить массовый характер.

Такое положение изначально не может не влиять отрицательно на развитие и стабильность практики и, что более важно, судебной практики, которая должна быть стабильной и однородной.

Нам представляется, что выработка более или менее одинаковых, стабильных значений содержания того или иного, а тем более нового, оценочного понятия может быть осуществлена только в результате многократных повторений сходных, аналогичных ситуаций в течение относительно длительного времени. И только после такого апробирования оценочных понятий можно произвести обобщение и сформулировать критерии определения содержания оценочного понятия, только после этого можно говорить о стабильной и однородной судебной и юридической практике его применения.

4 См.: Мищенко Е. А. Особенности некоторых видов договоров возмездного оказания услуг // Юрист. 2003. № 9. С. 33—35.

В случае же с публичным договором происходит наоборот: методом проб и ошибок хозяйственной и судебной практики, при отсутствии объективных критериев оценки, происходит применение оценочных категорий в праве. Ситуация осложняется недостаточностью научных разработок сферы действия публичных договоров в правовом поле Казахстана. Права потребителей в публичных договорах в настоящее время являются своеобразным «полигоном», на котором вырабатываются признаки публичного договора.

Отсюда напрашивается вывод, что необходимо менять саму конструкцию определения публичного договора как в стилистическом смысле, так и в части технических приемов изложения содержания. Если юридические признаки публичного договора будут сформулированы более точно и объективно, то не понадобится включать перечисления некоторых видов из общей массы целого явления, а юридическая практика и наука получат основу для дальнейшего поступательного развития.

Еще одна из причин проблемно-сти института публичного договора в гражданском праве видится в том, что области, охватываемые его действием, касаются не «великих ценностей и истин», а самой что ни на есть прозы жизни — наших повседневных дел, хозяйственной практики, быта5. К сожалению, в «чистой» науке считается полезным и необходимым исследовать «высокие материи», исследование же обыденных ситуаций, повторяющихся изо дня в день, считается недостойным науки, а частным делом каждого индивида.

Некоторые же полагают, что публичный договор — это исключение из общего правила, а потому не заслуживает особого внимания, поскольку исключение должно якобы быть редко встречаемым в практике, забывая или не осознавая при

5 См.: Алексеев С. С. Частное право. М., 1999. С. 55.

этом, что сами ежедневно неоднократно вступают в правоотношения, охватываемые публичным договором. Как говорит известный ученый, такие правоотношения носят наиболее приземленный характер, касаются всех людей страны, ежедневно, а то и ежечасно воспроизводятся и воспроизводятся в нашей безостановочно повторяющейся повседневности6. О. С. Левченко подтверждает, что нормы о публичном договоре имеют широкое применение, охватывают очень большую часть коммерческого оборота7. Аналогичное мнение высказывает и С. И. Климкин8.

За последнее десятилетие законодатели стран СНГ, в том числе Казахстана и России, «сдали позиции», официально поименовав публичными ранее таковыми не признававшиеся договоры газоснабжения, водоснабжения, договоры на оптовом рынке энергоснабжения, обоснование которых в качестве видов договора энергоснабжения и на этом основании отнесения их к публичным договорам приводилось нами на рубеже 2000-х гг. Полагаем, что следующее десятилетие подтвердит наши позиции и в отношении многих других договорных конструкций.

Тем самым история договорного права свидетельствует о неодно-

6 См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 43.

7 См.: Левченко О. С. Конструкция публичного договора в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 3.

8 См.: Климкин С. И. Императивность в регулировании гражданско-правовых отношений: материалы МНПК, посвященной памяти профессора Ю. Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алма-ты, 13—14 июня 2005 г. / отв. ред. М. К. Су-лейменов. Алматы, 2005. С. 49.

значном развитии института публичного договора как одного из способов ограничения принципа свободы договора в доктрине и законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан. Причем своеобразным «толчком», «двигателем» для активизации развития науки и законодательства в данном направлении служат периоды реформ в экономике и в целом в обществе, что и происходит сейчас в СНГ.

Таким образом, законодательное определение публичного договора «страдает» недостатками технического и юридического характера, сам термин «публичный договор» является формально неопределенным, оценочным, следствием чего являются многочисленные проблемы как в теории, так и в практике применения законодательства о публичных договорах.

Библиографический список

Акопян Д. А. Оценочные понятия в отечественном праве // Юрист. 2006. № 5.

Алексеев С. С. Частное право. М., 1999.

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. М., 2001.

Климкин С. И. Императивность в регулировании гражданско-правовых отношений: материалы МНПК, посвященной памяти профессора Ю. Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 13—14 июня 2005 г. / отв. ред. М. К. Сулейме-нов. Алматы, 2005.

Левченко О. С. Конструкция публичного договора в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.

Мищенко Е. А. Особенности некоторых видов договоров возмездного оказания услуг // Юрист. 2003. № 9.

Нурмагамбетов А. А. Реализация принципа свободы договора в гражданском праве РК: дис. ... канд. юрид. наук. Астана, 2009.