Предвидимость и причинная связь как критерии возмещения договорных убытков

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

ПРЕДВИДИМОСТЬ И ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ КАК КРИТЕРИИ ВОЗМЕЩЕНИЯ ДОГОВОРНЫХ УБЫТКОВ

Д. А. ТОРКИН*

В статье рассматриваются вопросы соотношения предвидимости и причинной связи при возмещении договорных убытков. Автор придерживается мнения о том, что установление причинной связи между нарушением договора и убытками должно происходить с использованием концепции предвидимости. При этом представляется недостаточно обоснованным мнение исследователей, считающих, что предвиди-мость лишь определяет размер убытков и напрямую не связана с причинной связью. Предвидимость устанавливает презумпцию причинной связи, которая может быть опровергнута в ходе разбирательства. Если презумпция причинной связи не опровергнута, то предвидимость полностью заменяет собой причинную связь. Таким образом, предвидимость не исключает причинную связь, но меняет порядок ее установления, поскольку причинная связь в этом случае приобретает договорную или квазидоговорную природу и перестает иметь юридическое значение как фактическая связь. Автор считает, что порядок определения причинной связи, который используется для деликтных обязательств, не подходит для установления причинной связи между убытками и нарушением договора. В случае нарушения договора причинная связь является результатом оценки суда, в случае с деликтными обязательствами — объективно существующей реальностью, которая судом не формируется, а только познается в ходе разрешения спора. Российский опыт одинакового понимания причинной связи для деликтных обязательств и возмещения договорных убытков показал свою неэффективность на практике, поскольку установление объективной причинной связи при возмещении договорных убытков затруднено. Кроме того, в статье развивается дискуссия о допустимости использования тестов but for и NESS для определения причинной связи между убытками и нарушением договора. Отмечается, что тест NESS не имеет широкого распространения при определении договорных убытков. Тест but for может использоваться как вспомогательный инструмент установления причинной связи. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: предвидимость, причинная связь, убытки, возмещение, договор, презумпция, спор.

* Torkin Dmitriy Aleksandrovich — candidate of legal sciences, associate professor of the Department of Civil law and Civil Procedure, Tyumen State Academy of World Economy, Management and Law.

E-mail: dtorkin@yandex.ru © TopKi/m fl. A., 2015

118

Торкин Дмитрий Александрович,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Тюменской государственной академии мировой экономики, управления и права

TORKIN D. A. FORESEEABILITY AND CAUSATION AS CRITERIA FOR RECOVERY OF CONTRACTUAL DAMAGES

The article deals with the correlation between foreseeability and causation for the recovery of contractual damages. The author thinks that causal links between the breach of contract and the damages can be established through foreseeability concept. At the same time it is not sufficiently justified to assert that foreseeability only determines the amount of damages and is not related to causation. Foreseeability involves a presumption of causation which may be refuted in the course of the legal proceedings. If the presumption of causation is not denied, foreseeability substitutes causation. Thus, foreseeability does not exclude causation, but changes the procedure of establishing it because in this case causation acquires the contractual or quasi-contractual nature and it ceases to have only a legal meaning as a factual connection. The author believes that the procedure of establishing causation used with regard to the tort liability is not appropriate to establish causation between the damages and the breach of contract. In cases of the breach of contract causation is a result of the judicial evaluation, while in case of the tort liability it is an objective reality which is not formed by the court and which the court only learns while settling the dispute. The Russian legal experience where both types of causation were perceived in the same way showed its ineffectiveness in practice because it was difficult to reveal objective causation for the recovery of contractual damages. In addition, the article concerns the issues of the "but for" and "NESS" tests in order to establish causation between the damages and the breach of contract. It is stated that the NESS test is not a widespread mens to define contractual damages. The "but for" test can be used as an additional instrument to establish causation.

KEYWORDS: foreseeability, causation, damages, recovery, contract, presumption, dispute.

В последнее время проблема причинной связи как критерия возмещения договорных убытков все чаще рассматривается учеными в контексте предвидимости убытков на момент заключения договора. При этом до настоящего времени остается спорным вопрос о том, является ли предвидимость1 лишь средством ограничения размера убытков, которое не исключает причинную связь как одно из условий взыскания убытков, а лишь дополняет ее, либо же она конкурирует с причинной связью и может полностью заменить ее как критерий возмещения убытков.

Например, А. С. Комаров считает, что концепции адекватной причинности (causation) и предвидимости {foreseeability, contemplation) являются конкурирующими, причем предвидимость занимает все более предпочтительное место в развитых правопорядках, постепенно вытесняя причинность как одно из базовых условий возмещения убытков.2

1 Среди русскоязычных источников предвидимость и ее историческое развитие подробно описаны В. В. Сераковым: Сераков В. В. Исторические аспекты предвидимости убытков. Соотношение предвидимости убытков в ст. 74 Венской конвенции 1980 г. и решении по делу Hadley v. Baxendale// Вестник гражданского права. 2012. № 6. С. 289-301.

2 Komarov A. The Limitation of Contract Damages in Domestic Legal Systems and International Instruments // Contract Damages. Domestic and International Perspectives / ed. by D. Saidov, R. Cunnington. Oxford; Portland, 2008. P. 250-253.

119

гражданское ПРАВО

Д. Саидов указывает на то, что предвидимость и причинная связь тесно связаны между собой и их невозможно отделить друг от друга, но по крайней мере на теоретическом уровне предвидимость не может заменить собой причинную связь. Причинная связь выступает условием ответственности, а предвидимость — инструментом определения размера ответственности.3 Схожей точки зрения придерживается В. В. Сераков, который утверждает, что «категорически не следует отождествлять» предвидимость и адекватную причинность. Согласно его подходу обе теории решают одну задачу, связанную с ограничением в размере понесенных убытков, при этом предвидимость убытков устанавливается после установления причинной связи.4 По мнению Э. Познера, в англо-американском договорном праве причинность не имеет серьезного значения при разрешении вопроса о возмещении убытков вследствие нарушения договора.5 Автор достаточно ясно и подробно излагает процедуры смягчения убытков (mitigation) и отсечения тех убытков, которые нарушитель не мог предвидеть в момент заключения договора.6 Из этого следует закономерный вывод: если предвидимость и смягчение являются значимыми критериями, а причинность — незначимым, то предвидимость и смягчение выступают заменителями причинности при взыскании убытков.

В отличие от договорных убытков применительно к причинению вреда (деликт) доктрина предвидимости рассматривается в англо-американском праве только как ограничитель ответственности, но не заменитель причинности. Причинная связь рассматривается как условие для возмещения убытков и лишь частично пересекается с предвидимостью в ситуации причинения вреда по неосторожности (occasional damage), поскольку в этом случае для привлечения к ответственности удобнее рассматривать причинность через предвидимость.7

В. С. Белых считает, что «своеобразие англо-американского права в подходе к определению причинно-следственной обусловленности проявляется в установлении субъективного момента, а именно в установлении предвиденности возникновения ущерба стороной, нарушившей договор, а не направлено на установление объективного характера связи».8 Другими словами, причинная связь выражается через предвидимость.

3 SaidovD. Methods of Limiting Damages under the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (December 2001) // www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ saidov.html (2015, 4 сент.).

4 Сераков В. В. Теория адекватной причинности как способ ограничения размера причиненных убытков // Вестник гражданского права. 2014. № 5. С. 248, 250.

5 Posner E. A. Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation // The Encyclopedia of Law and Economics / ed. by B. Bouckaert, G. de Geest. Cheltenham, 2000. P. 176.

6 Ibid. P. 162-172.

7 Stapleton J. Law, Causation and Common Sense // Oxford Journal of Legal Studies. 1988. Vol. 8(1). P. 117.

8 Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография. М., 2009. С. 215.

120

Мнение о том, что причинность выражается через предвидимость, встречается и в договорном праве. Например, согласно ст. 74 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11 апреля 1980 г; далее — Венская конвенция)9 убытки за нарушение договора не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. В тексте этой статьи причинная связь между нарушением договора и убытками как условие привлечения к ответственности даже не упоминается. Тем не менее это еще не означает, что причинная связь в данном случае не имеет правового значения.

По мнению М. Г. Розенберга, предвидимость в Венской конвенции необходимо понимать как один из признаков причинной связи.10 Аналогичной точки зрения придерживается К. В. Нам: «Установление причинной связи по Венской конвенции не определяется прямо, а вытекает как бы из правила о "предвидимости", влияющего на определение размера подлежащих возмещению убытков».11 Если следовать логике упомянутых исследователей, то причинность и предвидимость являются полностью или частично совпадающими понятиями, когда причинность простирается настолько, насколько нарушитель договора предвидел или мог предвидеть убытки.

Схожее мнение выразил В. В. Витрянский: «Несмотря на то что в российском законодательстве отсутствует положение, аналогичное тому, что предусмотрено ст. 74 Венской конвенции, предвидимость убытков (определенных их типов и видов) на момент заключения договора может рассматриваться как один из необходимых признаков причинной связи между допущенным нарушением договорного обязательства и наступившими последствиями, ограничивающих круг последствий, за которые ответственна сторона, нарушившая обязательства».12 Он полагал, что: 1) предвиди-мость — один из признаков причинной связи; другими словами, причинная связь выражается в предвидимости с оговоркой о том, что предвидимость не является исчерпывающим признаком причинной связи; 2) несмотря на отсутствие ее определения в российском законодательстве, предви-димость может исследоваться в рамках установления причинной связи между убытками и нарушением договора. Точка зрения В. В. Витрянского относительно связи между причинной связью и предвидимостью не нашла широкой поддержки при рассмотрении судебных дел о возмещении убытков, поскольку российские суды ограничиваются исследованием наличия причинной связи, но не предвидения нарушителем убытков кредитора

9 www.cisg.ru/tekst-venskoj-konvencii.php (2015, 4 сент.).

10 Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1996. С. 85.

11 Нам К. В. Основания взыскания убытков, возникших вследствие нарушения договорных обязательств (сравнительно-правовой анализ) // Убытки и практика их возмещения: сб. статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 199.

12 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. 2-е изд. М., 2005. С. 720-721 (автор главы — В. В. Витрянский).

121

гражданское ПРАВО

в момент заключения договора. Кроме того, предвидимость не используется судами как признак причинной связи между нарушением договора и убытками.

Тем не менее в первоначальной редакции Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагалось по аналогии с Венской конвенцией внедрить в гл. 25 Гражданского кодекса РФ категорию предвидимости, которая при этом не конкурировала с причинной связью, а дополняла ее, выступая одним из критериев ограничения размера убытка. По смыслу Концепции должник, нарушивший обязательство, должен был возместить кредитору причиненные убытки, которые он предвидел или должен был разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения.13 В таком случае предвидимость не заменяет, а дополняет причинную связь при разрешении вопроса об уменьшении размера убытков. Понимание предвидимости как дополняющего причинную связь фактора достаточно распространено в отечественной научной литературе.14

Фактически авторы Концепции предлагали перенять нормы Французского гражданского кодекса, где последовательно закрепляются правила о том, что «должник отвечает лишь за убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены во время заключения договора, кроме тех случаев, когда обязательство не было исполнено вследствие умысла должника» (ст. 1150), и что «убытки должны включать в себя в отношении потери, понесенной кредитором, и выгоды, которой он лишился, лишь то, что является непосредственным и прямым следствием невыполнения соглашения » ( ст. 1151 ).15

А. Г. Карапетов, комментируя положения Концепции, справедливо подверг сомнению некритическое копирование разработчиками критерия предвидимости,16 который не был в должной степени осмыслен российской наукой гражданского права и, по существу, является новым для внутри-российской правоприменительной практики. Впоследствии положения о предвидимости исчезли из текста Концепции.

В науке существуют разные точки зрения о строгости действия правила объективной причинной связи во французском гражданском праве. М. С. Синявская считает, что во Французском гражданском кодексе в отличие от ГК РФ (ст. 393) правило причинной связи не ограничивается лишь

13 Концепция развития гражданского законодательства РФ (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 73.

14 Андреев Ю. Н. Механизм гражданско-правовой защиты. М., 2015. С. 197; Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 78; Байбак В. В. Взыскание убытков за нарушение договора: есть ли перспективы изменения судебной практики. Тезисы к научному круглому столу. Москва. 6 ноября 2013 г. // www.m-logos.ru/img/Tezicy_Baybak%2006.11. 13.pdf (2015, 4 сент.).

15 Цит. по: Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М., 2004. С. 335.

16 Карапетов А. Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. № 4. С. 168.

122

указанием на необходимость причинной связи, а указывает на ее характер: убытки должны быть непосредственным и прямым следствием нарушения договора (une suite immediate et directe de rinexecution).17 Таким образом, автор исходит из строгого действия правила о причинной связи. О. А. Сим-волоков пишет, что для французского права (по сравнению с германским) характерна менее детальная разработка этой проблемы, где в соответствии с теорией предвиденности убытков при наличии причинной связи возмещаются, тем не менее, только предвиденные убытки.18 Таким образом, автор считает, что во французской доктрине объективная причинная связь смягчается субъективным фактором предвидимости убытков и не применяется строго в контексте теории адекватной причинности.

Отметим и постепенную эволюцию критериев возмещения убытков в европейских правопорядках от сочетания причинности и предвидимости во Французском гражданском кодексе 1804 г. к одной лишь предвидимости в ст. 74 Венской конвенции 1980 г., ст. 9:503 Принципов европейского договорного права 2002 г.19 и ст. 7.4.4 Принципов международных коммерческих договоров 2010 г.20 Таким образом, происходит постепенное замещение критерия причинности критерием предвидимости. Из факта замещения следует важный вывод: предвидимость является самодостаточным критерием для возмещения убытков, который не зависит от причинности и, по существу, выступает стержнем альтернативного подхода при определении оснований для возмещения убытков вследствие неисполнения договорных обязательств.

Разделение предвидимости и причинной связи обусловлено глубокими теоретическими предпосылками. Науке гражданского права известны три теории гражданско-правовой ответственности: теория вины, теория причинения и смешанная теория (сочетания вины как субъективной стороны и причинения как объективной стороны правонарушения).21 В рамках перечисленных теорий предвидимость правильнее отнести к теории вины, поскольку в этом случае судом устанавливается факт осведомленности нарушителем на момент заключения договора относительно тех убытков, которые могут возникнуть у другой стороны договора, если обязательство не будет исполнено. С точки зрения этой осведомленности суд оценивает вину должника в убытках кредитора и определяет размер компенсации, подлежащей уплате.

17 СинявскаяМ. С. Вопросы нарушения договора и его последствий в современном французском праве: настоящее положение дел, критика, проект реформы // Вестник гражданского права. 2008. № 3. С. 53.

18 Символоков О. А. Выбор применимого иностранного права о гражданско-правовой ответственности предпринимателей // Юрист. 2006. № 12. С. 25.

19 www.internationalcontracts.net/international-law-documents/Principles-of-Europe-an-Contract-Law.pdf (2015, 4 сент.).

20 www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-english.pdf (2015, 4 сент.).

21 См. об этом: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С.460-483.

123

гражданское ПРАВО

Теория причинения не оставляет места для предвидимости, поскольку в рамках нее субъективный фактор осведомленности нарушителя обязательства не имеет правового значения. В этом случае взыскиваются убытки, в отношении которых установлена причинная связь между нарушением обязательства и убытками, безотносительно наличия или отсутствия вины должника.

Смешанная теория также не приемлет категории предвидимости, разделяя субъективную и объективную стороны нарушения. В условиях выделения субъективной и объективной стороны нарушения обязательства предвидимость перестает быть решающим критерием возмещения убытков, поскольку эта роль отдается причинности, а предвидимость является лишь частным признаком вины нарушителя. Именно в качестве дополняющего признака субъективной стороны отечественные ученые предлагают внедрить предвидимость в научный оборот, законодательство и правоприменительную практику. Между тем такой подход представляется сомнительным, поскольку он игнорирует тот факт, что предвидимость и причинность выступают центральными звеньями конкурирующих между собой концепций причинения и вины, и попытка их искусственного совмещения в рамках смешанной теории не может привести к положительному результату.

В российском гражданском праве, использующем смешанную теорию, действует презумпция виновности в нарушении обязательства, а в целом ряде случаев гражданско-правовая ответственность за нарушение договора наступает независимо от наличия вины (например, при осуществлении предпринимательской деятельности). Презумпция виновности и ответственность без вины способствуют тому, что в подавляющем большинстве случаев суду вообще не нужно исследовать субъективную сторону нарушения договора и тем более исследовать, предвидел нарушитель убытки или нет. Соответственно, можно констатировать, что критерий предвидимости в контексте смешанной теории перестает иметь решающее юридическое значение, которое ему изначально отводится во французском и англо-американском праве, что ставит под вопрос целесообразность введения предвидимости в юридическую практику при одновременном сохранении ведущей роли причинной связи в ее существующем понимании.

Причинная связь, несмотря на появление тенденции ее замещения на уровне общеевропейский актов предвидимостью, по-прежнему применяется как одно из условий возмещения убытков в странах германской правовой семьи. При этом нельзя не заметить различие в понимании содержания причинной связи в России и отдельных западноевропейских странах.

Согласно отечественной доктрине причинная связь является объективной по своему характеру, независимо от того, как она отражается в сознании человека.22 Исходя из этого, причинную связь можно только познать, но нельзя сформировать сознанием оценивающего субъекта.

22 Тархов В. А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 116.

124

Следуя данной теории, суды на практике требуют представить доказательства наличия объективно существующей причинной связи между нарушением договора и убытками. На первый взгляд, такой подход логичен, поскольку если причинная связь объективна, то она должна подтверждаться конкретными доказательствами.

Тем не менее в зарубежных правопорядках применяется иной подход. Например, в Германии ответственность наступает, если нарушитель обязательства своим поведением значительно повысил объективную возможность возникновения причиненных убытков.23 Перед правоприменителем не ставится цели поиска объективно существующей причинной связи, достаточно установления факта повышения нарушителем объективной возможности возникновения убытков. Из этого можно сделать два вывода: 1) причинная связь определяется субъективным путем и является результатом оценки, а не познанием объективно существующей данности; 2) действует презумпция наличия причинной связи, если доказано повышение нарушителем возможности возникновения убытков.

Субъективная оценка с целью установления причинной связи не чужда и французскому праву. В литературе описывается пример, когда, применяя ст. 1151 Французского гражданского кодекса, кассационный суд так описал причинную связь: своими действиями нарушитель «отнял шанс» у потерпевшей стороны избежать убытков.24 По существу, «потеря шанса» во французской доктрине является тем же самым, что и «повышение возможности возникновения убытков» в германской доктрине. Здесь наблюдается очевидное сходство германского и французского подходов. По справедливому замечанию О. С. Иоффе, в обобщенном виде они подчиняются адекватной теории, признающей причиной лишь такое поведение, которое не только в данной конкретной ситуации, но и во всех абстрактно мыслимых случаях способно вызвать однопорядковые последствия.25

Преимущество адекватной теории, на наш взгляд, проявляется в том, что она не ставит цель стопроцентно установить наличие причинной связи; для привлечения нарушителя договорного обязательства к гражданско-правовой ответственности достаточно условий, при которых в аналогичных обстоятельствах может возникнуть причинная связь.

В этом имеется определенный смысл, поскольку в реальности между нарушением договора и убытками может быть много причин, среди которых сложно выявить главную и, как следствие, невозможно вообще установить причинную связь. Продолжая эту мысль, М. М. Агарков писал: «В громадном большинстве случаев, точнее даже сказать всегда, убыток бывает вызван не одной какой-либо причиной (фактом, действием упущением), а целой совокупностью фактов, представляющих собой некоторое бесконечное множество друг с другом связанных и переплетающихся

23 Символоков О. А. Выбор применимого иностранного права... С. 25.

24 Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура. Монография. В 2 ч. / под ред. А. В. Шамраева. М., 2014. Ч. 2. С. 490.

25 Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. С. 107-108.

125

гражданское ПРАВО

событий и явлений».26 Соглашаясь с выводом М. М. Агаркова, приведем следующий пример. Если продавец вынужден брать кредит в банке по причине неуплаты покупной цены покупателем за переданный товар, то проценты, уплачиваемые банку по кредиту, являются убытками продавца. Между тем причинная связь опосредована не только нарушением договора купли-продажи, но и, как минимум, еще волей продавца заключить кредитный договор. Теоретически он мог не заключать договор с банком и не платить проценты. Можно даже сказать, что причинной связи между неуплатой денег по договору купли-продажи и «вынужденным» кредитным договором вообще нет, поскольку продавец мог взять кредит и вовсе без нарушения договора купли-продажи. Справедливое разрешение спора предполагает взыскание убытков с неисправного покупателя, но очевидна и уязвимость конструкции в виде причинной связи между нарушением договора купли-продажи и убытками в виде процентов по кредиту, которая представляется неочевидной.

Примеров из судебной практики, где недоказанность причинной связи становится камнем преткновения на пути возмещения убытков, имеется огромное множество.27

Отечественная доктрина не пошла по пути адаптации теории адекватной причины, которую О. С. Иоффе оценил как идеалистическую, а сформировала самостоятельную. Причинная связь долгое время освещалась почти исключительно в связи с деликтными обязательствами, а первые попытки ее обобщения для гражданского права относятся лишь к 1950-м гг. Советские цивилисты середины XX в. поддержали разработанную криминалистами теорию необходимой и случайной причины, в основе которой было размежевание причинности как объективной и виновности как субъективной предпосылки правовой ответственности.28

Теории причинности, разработанные в советское время, в целом были адаптированы судебной практикой для разрешения споров, связанных с деликтными обязательствами, и нужд уголовного права, но оказались недостаточно пригодными для целей возмещения убытков вследствие нарушения договорных обязательств.

Попробуем найти объяснение этому явлению. Если в деликтных обязательствах причинная связь устанавливается между действием и вредом, то при нарушениях договорных обязательств — между бездействием и убытками, поскольку всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства есть юридическое бездействие. Сама по себе причинная связь между бездействием и убытками не столько очевидна, как аналогичная причинная связь между действием и вредом. При этом причинная

26 Агарков М. М. Понятие убытков в международном праве // М. М. Агарков. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2002. С. 322.

27 Определение ВАС РФ от 10 июля 2014 г. № ВАС-8315/14; Определение ВАС РФ от 26 июня 2014 г. № ВАС-8368/14; Определение ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № ВАС-9773/13 (не публиковались, доступны в СПС «КонсультантПлюс»).

28 Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. С. 480-483.

126

связь между бездействием и убытками в любом случае будет строиться на предположении, что если бы обязательство было исполнено, то убытки бы не возникли. Такое предположение будет результатом субъективной оценки обстоятельств дела судьей или другим оценивающим субъектом, и уже по этому признаку причинная связь бездействия с убытками не укладывается в концепцию объективной причинной связи, поскольку ее источник — субъективная оценка судьи, а не познание им объективно существующей причинной связи.

В случае с деликтными обязательствами теория объективно существующей причинной связи выглядит вполне логично. При взаимодействии двух физических тел вред обусловлен причинной связью, которая не зависит от сознания человека и может быть только познана им на основании представленных доказательств. Например, при столкновении транспортных средств возникший реальный ущерб находится в причинной связи со столкновением, не зависит от субъективных оценок и может быть только познан судом.

Приведенные примеры подводят к мысли о том, что за отсутствием отдельной разработанной теории причинности для договорных убытков советская наука и правоприменительная практика согласились с тем, что смешанная теория должна быть использована и для целей возмещения договорных убытков.

Результаты использования смешанной теории, основанной на разделении субъективной и объективной стороны, где причинная связь между нарушением договорного обязательства и убытками должна иметь строго объективный характер, оказались неудовлетворительными. В. В. Витрянский отмечает, что лишь в 4-7 % случаев нарушений договорных обязательств кредиторы защищают свои права путем предъявления должнику требования о возмещении причиненных убытков, предпочитая взимание неустойки и годовых процентов за пользование чужими денежными средствами.29

Тенденция невостребованности исков о возмещении убытков сохраняется на протяжении многих лет. Еще Государственный арбитражный суд СССР в 1990 г. в преамбуле письма об утверждении методики определения размера убытков указывал на то, что «предприятия, как правило, не используют предоставленного им права на возмещение убытков, а в тех случаях, когда предъявляются в государственные арбитражи такие иски, требования предприятий удовлетворяются не полностью. Статистические данные за последние годы показали, что удовлетворяемость исковых требований о возмещении убытков значительно ниже, чем по другим категориям споров».30 По существу ситуация не изменилась, что указывает на системность проблемы невостребованности исков о возмещении убытков.

29 Витрянский В. В. Некоторые проблемы реформирования законоположений об обязательствах // Основные проблемы частного права: сб. статей к юбилею д. ю. н., проф. А. Л. Маковского / отв. ред. В. В. Витрянский, Е. А. Суханов. М., 2010. С. 82.

30 Письмо Государственного арбитражного суда СССР от 28 декабря 1990 г. № С-12/НА-225 «О методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров» // Хозяйство и право. 1991. № 2.

127

гражданское ПРАВО

Отечественная наука гражданского права до сих пор не создала удовлетворительной теоретической базы для обоснования причинной связи между убытками и неисполнением договорных обязательств. Никаких официальных методик определения причинной связи для убытков вследствие нарушения договоров не существует, хотя есть методики определения размера убытков.31 Сам вопрос причинной связи отнесен наукой к категории спорных и не имеющих однозначно правильного разрешения. В правоприменительной практике этот разрыв между теорией и практикой создал целую проблему. С одной стороны, причинная связь должна быть стопроцентно доказанной, с другой — неизвестно, какими критериями следует пользоваться для ее установления. Кроме того, остается открытым вопрос о том, какими доказательствами следует подтверждать причинную связь. Если в деликтных обязательствах причинная связь между действием и вредом устанавливается заключениями экспертов, специалистов, протоколами происшествий, различными актами, которые фиксируют и раскрывают причину и следствие в виде вреда, возникшего при взаимодействии физических тел, то в случае с причинной связью между убытками и нарушением договоров проблема доказывания остается неразрешенной. В лучшем случае суду будет представлено оценочное суждение судебного эксперта или специалиста о том, что между нарушением договора и данными убытками имеется причинная связь. То же самое может сделать суд и без мнения эксперта, поскольку оценочные суждения относительно обстоятельств дела и представленных доказательств находятся в его компетенции.

Теория объективно существующей причинной связи, о которой пишут в учебниках по гражданскому праву,32 оказалась малопригодной при взыскании договорных убытков. Причинную связь фактически диктует суд на основе внутреннего убеждения и тем самым формирует причинную связь субъективным способом своим оценочным суждением.

Показательны мотивировочные части судебных актов, в которых имеются доводы суда относительно причинной связи и возмещения убытков вследствие нарушения договора. Если суд удовлетворяет иск об убытках, то он говорит о наличии причинной связи почти всегда формально, без указания доказательств, подтверждающих причинную связь, поскольку «и так понятно, что она есть».33 Другими словами, суд исходит из презумпции наличия причинной связи, пока она не опровергнута. Наоборот, если суд отказывает в иске, то он считает, что наличие доказательств причинной связи критически важно для удовлетворения иска.34 Здесь суд исходит из обратной презумпции отсутствия причинной связи, пока не доказано иное.

31 Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров от 21 декабря 1990 г. // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1991. № 8. С. 3-10.

32 Российское гражданское право. Учебник. В 2 т. / отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 1. 2-е изд., стереот. М., 2011. С. 460.

33 Определение Верховного Суда РФ от 19 ноября 2014 г. № 310-ЭС14-3465 // Не публиковалось, доступно в СПС «КонсультантПлюс».

34 Определение Верховного Суда РФ от 23 декабря 2014 г. № 307-ЭС14-5964 // Не публиковалось, доступно в СПС «КонсультантПлюс».

128

Из этих двух иллюстраций напрашивается парадоксальный вывод: суд не устанавливает причинной связи между убытками и нарушением договора ни в случае удовлетворения иска, ни в случае отказа. Фактически суд исходит из презумпции наличия причинной связи при удовлетворении иска либо презумпции отсутствия причинной связи в случае отказа в его удовлетворении, поскольку на практике обе эти презумпции не могут быть стопроцентно опровергнуты конкретными доказательствами. Комментируя сложившийся подход, С. Л. Будылин правильно пишет, что «суды определяют наличие причинно-следственной связи на глазок или, во всяком случае, без оглашения каких-либо конкретных соображений, которыми они руководствуются».35

Отечественные исследователи предпринимают попытки поиска оптимальной научной базы для определения причинной связи при взыскании договорных убытков, но пока преимущественно на основе сравнительно-правового подхода.

Например, В. В. Байбак считает наиболее эффективным комбинированный метод, в рамках которого причинная связь между нарушением договора и убытками определяется на основе тестов but for36 и NESS,37 а размер убытков — на основе критериев предвидимости {foreseeability) и мер, принятых кредитором для уменьшения убытков {mitigation).38 По его мнению, комбинированный метод наиболее оптимален, но далек от практического применения в российских условиях, поскольку в российском законодательстве отсутствует критерий предвидимости убытков, а практика применения ст. 404 ГК РФ о снижении убытков крайне незначительна.39 Предложения В. В. Байбака, безусловно, имеют положительное значение, поскольку способствуют развитию дискуссии о правильности предлагаемых им критериев договорных убытков применительно к российским условиям, хотя многие из них сделаны в рамках дискурса Д. Саидова.40

Отметим некоторые моменты, которые заставляют подвергнуть сомнению правильность предлагаемых критериев.

Во-первых, упомянутый автором тест but for используется в англоамериканском праве преимущественно для определения причинной связи в деликтном, а не договорном праве, хотя само понятие теста but for восходит к теоретическим работам, посвященным проблемам причинной связи в праве.41

35 Будылин С. Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 4. С. 45.

36 But for test — что было бы, если бы нарушения не было (Байбак В. В. Причинная связь как условие договорной ответственности: сравнительно-правовой очерк // Вестник ВАС РФ. 2014. № 6. С. 9).

37 NESS (necessary element in sufficient set) test (Там же).

38 Там же. С. 13.

39 Там же. С. 16.

40 Saidov D. The Law of Damages in International Sales. The CISG and other International Instruments. Oxford; Portland, 2008. P. 79-94.

41 Honore T. Causation in the Law // http://plato.stanford.edu/entries/causation-law (2015, 4 сент.).

129

гражданское ПРАВО

Во-вторых, в англо-американском праве договорные убытки взыскиваются на основе доктрины common sense (здравый смысл), которая имеет фундаментальный характер и во многом предопределяет различия с континентальной правовой системой. Поэтому следует четко обозначить, что не причинность, а common sense является критерием возмещения убытков. При разрешении вопроса о взыскании договорных убытков судья не обязан заниматься поиском причинной связи и тем более использовать тест but for в каждом деле, если common sense позволяет обойтись без этого. Тем не менее в сложных ситуациях судья вправе использовать распространенный в деликтном праве тест but for для нахождения главной причины (dominant reason) убытков, но только в качестве вспомогательного инструмента.42 Таким образом, предлагаемый В. В. Байбаком тест but for в странах англо-американской правовой системы используется для целей взыскания договорных убытков лишь в качестве вспомогательного, но необязательного инструмента при рассмотрении конкретных дел, если судья сочтет необходимым применить его, руководствуясь здравым смыслом (common sense).

В-третьих, европейские исследователи отмечают отсутствие в работах американских ученых примеров из судебной практики, в которых действительно применялся бы тест NESS, в связи с чем данный тест больше известен как теоретическая концепция, нежели как практический инструмент разрешения споров об убытках.43 Этот факт заставляет относиться к тесту NESS с определенной долей скептицизма. В таких условиях заслуживает критики позиция о необходимости внедрения в российское гражданское право теста NESS, который сами американцы не используют в качестве критерия взыскания договорных убытков.

Кроме того, предложение В. В. Байбака использовать тесты but for и NESS для определения договорных убытков направлено на изменение методики установления причинной связи, что не означает смены стратегии в сторону отказа от смешанной теории, которая, как упоминалось ранее, не способствует взысканию договорных убытков.

42 В качестве пояснения приведем высказывание барристера Джона Артура (John Arthur), который доходчиво сформулировал правило о применении теста but for при взыскании договорных убытков: «In contract law and in negligence, the question of whether a particular loss was caused by a particular breach is to be answered by reference to common sense and experience. The "but for" test is useful aid but it must be applied in a practical common sense way». В переводе высказывание Джона Артура звучит примерно так: «В договорном праве вопрос о причинении ущерба конкретным нарушением должен решаться в практическом ключе с точки зрения здравого смысла и жизненного опыта. Тест but for — это полезное подспорье, но оно должно применяться в рамках реализации концепции здравого смысла» (Arthur J. Damages and Equitable Compensation in a Commercial Setting // www.gordonandjackson.com.au/uploads/documents/seminar-papers/ Damages_and_Equitable_Compensation_-_John_Arthur.pdf (2015, 4 сент.)).

43 WestE. The Utility of the NESS Test of factual causation in Scots law. P. 2 // www.abdn. ac.uk/law/documents/The_Utility_of_the_NESS_Test_of_Factual_Causation_in_Scots_Law. pdf (2015, 4 сент.).

130

На наш взгляд, требуется изменение теоретического подхода в сторону «ослабления» причинной связи как фактора взыскания договорных убытков. В противном случае тенденция невостребованности исков о возмещении договорных убытков будет сохраняться, а ситуация станет деградировать в пользу использования исков заменителей (о взыскании процентов, неустойки, долга). «Ослабление» причинной связи возможно с разной степенью. Крайняя степень исходит из презумпции наличия причинной связи, если доказаны факты нарушения договора и возникновения убытков. Более мягкий вариант выражается в адекватной теории, когда устанавливается презумпция причинной связи, если в аналогичных случаях она возникает между нарушением договора и убытками. Наконец, имеется вариант установления презумпции причинной связи с помощью категории предвидимости убытков.

Эффект определения причинной связи через предвидимость достигается следующим образом. На момент заключения договора должник знает о том, что при нарушении договора должны наступить определенные убытки, и когда после нарушения договора такие убытки действительно наступают, то отпадает необходимость устанавливать причинную связь между убытками и нарушением договора. Можно утверждать, что доктрина предвидимости заранее, до нарушения договора, определяет круг убытков, которые состоят в причинной связи с нарушением договора. В этом ее удобство и достоинство. Суду остается только определить, какие убытки должник должен был предвидеть на момент заключения договора, какие из этих предвидимых убытков фактически наступили и доказаны, применить механизмы уменьшения убытков и вынести решение. Таким образом, предвидимость является одним из способов установления предположения о наличии причинной связи (фикции), которого достаточно для взыскания договорных убытков. В принципе, аналогичное предположение о наличии причинной связи делается и в рамках теории адекватной причинности.

Переход от объективной причинной связи к презумпции причинной связи не означает полного отказа от причинной связи, поскольку если презумпция окажется ошибочной, то она может быть опровергнута должником путем представления соответствующих доказательств.

Доктрина предвидимости не исключает причинную связь, но меняет порядок ее установления, поскольку причинная связь в этом случае приобретает договорную или квазидоговорную природу и перестает иметь юридическое значение как фактическая связь.

Зарубежная доктрина определяет несколько самостоятельных критериев предвидимости убытков должником: осведомленность (knowledge), условия договора (terms of the contract), торговое обыкновение (trade usage). Осведомленность об убытках делится в англо-американском праве на осведомленность, которая доступна в рамках обычного хода событий (imputed knowledge), и осведомленность об убытках в силу знания особых обстоятельств, которые невозможно узнать в рамках обычного хода событий (actualknowledge).44 По всем предвидимым убыткам стороны приходят

44 Saidov D. Methods of Limiting Damages...

131

гражданское ПРАВО

к негласному соглашению о том, что если они наступят, то стороны исходят из наличия причинной связи между нарушением договора и данными убытками. Причинная связь имеет юридическое значение в англо-американском праве,45 но лишь в контексте упомянутой доктрины предвидимости. Поэтому утверждения зарубежных ученых о необходимости доказывания причинной связи между нарушением договора и убытками со ссылками на конкретные дела46 сопровождаются оговорками о том, что причинную связь относительно договорных убытков установить легче, поскольку стороны несут риски нарушения договора.47 Включение причинной связи в состав рисков нарушения договора подтверждает вывод о ее договорной природе в контексте доктрины предвидимости.

В российских условиях любой из вариантов ослабления причинной связи для взыскания договорных убытков будет иметь положительное значение. При прочих равных предпочтителен вариант, когда презумпция причинной связи определяется с учетом доктрины предвидимости, что обусловлено рядом причин: 1) предвидимость как критерий взыскания договорных убытков используется все в большем количестве стран с рыночной экономикой и приобретает универсальный характер; 2) доктрина предвидимости уже является частью правовой системы России, поскольку отражена в ст. 74 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров; 3) имеется как минимум одно дело, дошедшее до высшей инстанции, где суд применил критерий предвидимости для взыскания договорных убытков, что свидетельствует о приемлемости критерия предвидимости для правоприменительной практики.48

Злоупотребление правом возмещения убытков на фоне действия презумпции причинной связи между нарушением договора и убытками маловероятно, поскольку презумпция причинной связи может быть опровергнута и всегда есть возможность доказать, что убытки возникли не вследствие нарушения договора, а в силу иных обстоятельств. Кроме того, с целью ограничения недобросовестного поведения кредитора должен действовать фильтр в виде уменьшения убытков, возникших по вине кредитора (ст. 404 ГК РФ).

При определении причинной связи на основе презумпции в контексте критерия предвидимости целесообразно также изучить англо-американский опыт применения критерия отдаленности убытков (remoteness) от нарушения договора, который используется в качестве дополнительного фильтра для необоснованных требований о возмещении убытков, посколь-

45 Poole J. Contract Law Concentrate. Oxford, 2013. P. 145.

46 Monarch Steamship Co. v Karlshamns Objefabriker [1949] AC 196, 225 (критерий отдаленности в смысле причинной связи); Quinn v Burch Bros. [1966] 2 QB 370; Sykes v Midland Bank [1971] 1 QB 113 (цит. по: Hart H. L. A., Honore T. Causation in the Law. Oxford; New York, 1959, 1985. Reprinted 2002. P. 310).

47 Hart H. L. A., Honore T. Causation in the Law. P. 308-309.

48 Постановление Президиума ВАС РФ от 26 марта 2013 г № 15078/12 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 8.

ку при применении критерия предвидимости с этим вопросом все равно придется столкнуться.

Отдаленность и причинная связь — несовпадающие понятия. Отдаленность определяется таким образом, что истец не может требовать возмещения убытков, которые слишком отдалены от последствий нарушения договора. При этом внимание акцентируется на том, что подобные убытки могут находиться в причинной связи с нарушением договора, но они слишком отдалены от убытков, которые должник мог и должен был разумно предвидеть при заключении договора, а поэтому взысканию не подлежат.49 Таким образом, имеется в виду отдаленность не от любых причиненных убытков, а только от разумно предвидимых. Если убытки отдалены от разумно предвиденных должником, то они не взыскиваются.

Подведем итоги. Предвидимость конкурирует с причинной связью (в понимании смешанной теории или теории причинения), но лишь в смысле порядка ее определения, поскольку предвидимость заранее устанавливает презумпцию причинной связи в отношении договорных убытков, которые стороны прямо указали в договоре, либо в отношении тех убытков, о которых должник должен был знать на стадии заключения договора ввиду своей осведомленности либо в силу действия гражданско-правовых обычаев.

Развитие возмещения договорных убытков как способа защиты гражданских прав возможно при ослаблении критерия причинной связи между нарушением договора и убытками и постепенной модернизации смешанной теории договорной ответственности в сторону теории вины. Наиболее оптимальным вариантом представляется использование презумпции причинной связи на основе критерия предвидимости убытков в сочетании с фильтрами уменьшения необоснованных убытков.

49 См. об этом: Poole J. Contract Law Concentrate. P. 149.