К дискуссии о разграничении трудового договора и договора подряда

актуальные проблемы юридиче ской науки и практики

Ершов О.Г., Карпов К.В. к дискуссии о разграничении трудового договора и договора подряда

Цель: Выделение в аспекте сравнительного исследования и исторического развития трудового законодательства признаков, позволяющих провести в целях правоприменения разграничение трудового и гражданско-правового договоров.

Методология: Авторами использовались историко-правовой, сравнительно-правовой, формально-юридический методы.

результаты: В работе показаны подходы к определению правовой природы трудового договора в зарубежном и российском праве, рассмотрены сложности разграничения трудового и гражданско-правового договоров в процессе правоприменения, и предложен новый критерий для их разграничения.

новизна/оригинальность/ценность: Статья имеет определенную научную ценность, поскольку в ней впервые в российской юридической литературе в целях правоприменения при квалификации отношений предложен такой критерий, как момент возникновения права собственности на результат работы.

Ключевые слова: трудовой договор, договор подряда, зарубежное право.

Ershov O.G., Karpov K.V. TO DiscussiON ON THE DELIMITATION OF THE EMpLOYMENT cONTRAcT AND AN AGREEMENT

purpose: Allocation in terms of a comparative study of the historical development and labor legislation signs are in place to for enforcement of labor and differentiation of civil law contracts.

Methodology: The authors used the historical-legal, comparative legal, legalistic methods.

Results: In work approaches to definition of the legal nature of the employment contract in foreign and Russian law are shown, difficulties of differentiation of labor and civil contracts in the course of right application are considered and it is formulated a new criterion for its consideration.

Novelty/originality/value: Article has some scientific value, since it was the first in the Russian legal literature for enforcement purposes in the classification of such relationships is proposed criterion as the time of the ownership of the result.

Keywords: employment contract, work contract, foreign law.

Развитие отношений, связанных с выполнением работы одним лицом в интересах другого лица, предопределяет необходимость дальнейшего реформирования трудового законодательства. Практика показывает, и это, к сожалению, принимается как должное, что трудовые отношения с работником недобросовестные работодатели оформляют не трудовым договором, а гражданско-правовыми договорами подряда или поручения. При этом договор подряда для работодателей рассматривается как преимущественно привлекательная правовая форма, поскольку она так же, как и трудовой договор, отражает регулирование отношений по производству работ. Особенно часто это находит выражение в сфере строительства. Полагаем, что происходит необоснованная искусственная подмена одного института другим. Проблема в первую очередь имеет место, когда возникают трудовые отношения, с момента фактического допущения работника к работе с ведома работодателя (ст. 16 ТК РФ), но трудовые отношения не оформлены приказом о приеме на работу, не подписан трудовой договор между работником и работодателем. В связи с

этим, если между работником и работодателем возникает спор, работнику сложно доказать, что он выполнял трудовую функцию, а работодатель, напротив, настаивает на том, что между ним и работником был заключен гражданско-правовой договор подряда.

Объяснение подобной ситуации должно быть связано с установлением причин, которые способствуют тому, что недобросовестные работодатели прибегают к конструкции не трудового, а гражданско-правового договора. На наш взгляд, если провести анализ норм трудового и иного законодательства, таких причин четыре. Во-первых, несение работодателем за работника бремени налогообложения. В настоящее время на работодателе лежит обязанность делать за работника отчисления в Пенсионный фонд и иные фонды. Во-вторых, при заключении трудового договора необходимо соблюдать гарантии, которые предопределены императивными нормами трудового права и не могут быть изменены в худшую по отношению к работнику сторону. Например, гарантии, связанные с исполнением общественных обязанностей (ст. 170 ТК РФ); при направлении

работников в служебные командировки (ст. 167 ТК РФ); гарантии работникам, совмещающим работу с обучением (ст. 173 ТК РФ), и др. В-третьих, работодателя не устраивает общее правило об ограниченной ответственности работника по отношению к работодателю. И, наконец, в-четвертых, работодатель не желает исполнять требования по охране труда работника, поскольку это приводит к дополнительным затратам, проверкам работодателя со стороны контролирующих государственных органов.

Обращаясь к конструкции гражданско-правового договора подряда, работодатель снижает несение бремени фискальной составляющей, не должен соблюдать предусмотренные трудовым законодательством гарантии работнику. В случае причинения работником ущерба есть возможность привлечения причинителя вреда не к ограниченной ответственности, а к ответственности в виде возмещения убытков в полном объеме (п. 1 ст. 15 ГК РФ). Снижаются дополнительные затраты по охране труда, снижается административное давление контролирующих органов. Можно выделить и другие причины, которые позволяют работодателю фактически трудовые отношения оформлять через договор подряда. Конечно, при таком подходе работник становится менее защищенным, и это должно признаваться недопустимым. Фактически происходит необоснованное расширение так называемой хозяйской власти работодателя.

Изложенное означает, что перед наукой трудового, впрочем, как и гражданского права, стоит задача поиска критериев, которые позволили бы в целях правоприменения при возникновении спора между работником и работодателем о том, какой договор стороны все же заключили, провести разграничение трудового договора и договора подряда. Необходимо отметить, что найти такие критерии очень сложно, поскольку у трудового договора и договора подряда общие исторические корни. Если обратиться к классическому римскому частному праву, то трудовые отношения укладывались в гражданско-правовую конструкцию личного найма, и отдельного трудового договора не существовало. Во многом это объяснялось тем, что в большинстве своем работы в рамках хозяйской власти работодателя выполнялись за счет труда рабов, а не наемных работников.

Рецепция римского частного права оказала заметное влияние на формирование гражданского права европейских государств. Если обратиться к юридической литературе, то можно увидеть, что модель трудового договора была предопределена

нормами гражданского права. Основная концепция сводилась к тому, что трудовой договор есть договор частноправового характера, обладающий определенной спецификой. Суть такого договора сводилась к тому, что речь шла о правовой форме обмена услугами. Работник предоставлял работодателю услугу, осуществляя в его интересах трудовую деятельность, работодатель оказывал услугу по оплате выполненной работы. По своей природе трудовой договор рассматривался как гражданско-правовая консенсуальная, возмездная, синаллагматическая сделка, обладающая следующими особенностями: выполнение работником работы под руководством работодателя и в его хозяйской власти, выполнение работы за обусловленное вознаграждение [8].

Наверно, следует добавить, что такая сделка носила номинативный характер, поскольку её содержание было предопределено законом. Но если речь шла о гражданско-правовой сделке, то субсидиарно должны были подлежать применению гражданско-правовые нормы о недействительности сделок, заключении сделок через конклюдентные действия и др. Интересно отметить, что концепция трудового договора как гражданско-правовой сделки прослеживается до настоящего времени применительно к зарубежному праву. Так, например, Германское Гражданское Уложение предусматривает нормы трудового права в разделе договора об оказании услуг, в частности об исполнении и расторжении договора с работником, сроке уведомления работника о расторжении договора по инициативе работодателя в зависимости от срока выполнения работником работы (§ 611а, 612а, 613а, 619, 622 ГГУ) [5] и др.

В последующем концепция трудового договора как гражданско-правовой сделки была подвергнута критическому осмыслению. При всей её привлекательности при регулировании отношений она обладала существенным недостатком. Заключение трудового договора должно было подчиняться принципу свободы, который предполагал равные возможности субъектов в выборе контрагента и условий договора. Но это не учитывало трудовые отношения, в которых работодатель и работник равными возможностями в полной мере не обладали. Напротив, трудовые отношения характеризуются тем, что работник занимает положение наиболее «слабой стороны», он не может влиять на работодателя в части исполнения обязательства, формировании всех необходимых условий договора, их изменения, поскольку находится в хозяйской власти работодателя.

В связи с этим родилась мысль о том, что трудовые отношения должны быть оформлены иным, отличным от гражданско-правового, договором. Следствием этого стало то, что в отдельных зарубежных странах были приняты специальные законы о трудовых договорах. Например, во Франции в 1973 году вступил в действие Кодекс труда, в котором закреплены нормы раздела II «Трудовые договоры», специально посвященные особенностям заключения срочных и бессрочных трудовых договоров, а также гарантиям работников [1, 12].

Таким образом, применительно к зарубежному праву можно сделать вывод о том, что в зависимости от того, какая из выделенных концепций преобладает, складывается трудовое и гражданское законодательство. Присутствуют две самостоятельные концепции по вопросу соотношения трудового договора и гражданско-правового договора подряда: а) трудовой договор - гражданско-правовая сделка; б) трудовой договор - самостоятельная правовая конструкция. В России еще до революции была принята вторая концепция, в рамках которой регулирование трудовых отношений обеспечивалось специальными нормами, например Положением о найме на сельские работы, Уставом о промышленном труде и др. [9]. В связи с этим в науке получила обоснование идея о том, что трудовой договор в сравнении с гражданско-правовым обладает особенностями [11]. Необходимость появления конструкции трудового договора была связана с разработкой так называемого фабричного законодательства, которое ограничивало волю работодателя в договорных отношениях.

В настоящее время отечественное трудовое право основано на том, что трудовой договор является самостоятельной правовой конструкцией, отличной от гражданско-правового договора подряда. Во многом нормы трудового законодательства имеют цель защитить работника как наиболее слабую в отношениях сторону от чрезмерной хозяйской власти работодателя, и это не оспаривается, а, напротив, нуждается в поддержке. Правда, следует отметить, что предлагается также объединить трудовой и гражданско-правовой договоры в целях создания единого частного права, и в этом случае работник получает возможность защиты своих прав с помощью такого способа, как возмещение убытков [3].

На наш взгляд, здесь предлагается перейти на модель трудового договора - гражданско-правовой сделки, которая существует в развитых зарубежных странах. В нынешних условиях развития

общественных отношений такой шаг является преждевременным. Нельзя забывать, что в той же Германии, с одной стороны, очень развита система страхования, которая позволяет обеспечить защиту работника, с другой - государство верно определило пределы вмешательства в трудовые отношения, тем самым ограничив чрезмерную хозяйскую власть работодателя. В России пока окончательно не сложилось ни первого, ни второго. Переход на концепцию трудового договора - гражданско-правовой сделки работника в настоящее время в большей степени не защитит. Если, например, взять такой способ защиты, как возмещение убытков, то в Концепции развития гражданского законодательства отмечено, что возмещение убытков крайне редко применяется в качестве средства защиты. Особенно остро стоит вопрос о доказывания не только факта причинения убытков, но и их точного размера [10]. В связи с этим совершенно очевидно, что в трудовых отношениях, где работник в сравнении с работодателем является более слабой стороной, он не сможет применить такой способ защиты.

Изложенное указывает на то, что необходимо сохранить трудовой договор как самостоятельную правовую конструкцию, но требуется изменение трудового законодательства. Представляется, что задача юридической науки в этой части во многом заключается в том, чтобы верно определить пределы императивного воздействия, которые, с одной стороны, позволили бы избежать чрезмерного административного давления на работодателя, с другой - обеспечили защиту прав работника как наиболее слабой стороны. В настоящее время такие пределы не определены, вследствие чего работодатель производит искусственную подмену трудового договора гражданско-правовым договором подряда. Если ситуацию пока изменить не представляется возможным, то опять неизбежно возникает необходимость поиска критериев, которые позволили бы в процессе правоприменения разграничить выделенные договоры.

В юридической науке на уровне теории разрабатываются различные критерии, позволяющие провести четкое разграничение рассматриваемых договоров. Например, не вызывает сомнений, что для трудового договора характерно выполнение работником не работы, а трудовой функции согласно занимаемой должности и квалификации, подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, императивное закрепление гарантий для работника и др. [6]. Более того, есть разъяснения на уровне Постановления Пленума

Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» о том, что выделенные критерии суд должен проверить на стадии подготовки дела к судебному заседанию.

Безусловно, выделенные положения отсутствуют в договоре подряда, для которого характерно выполнение подрядчиком работы по заданию заказчика, на свой риск, передача результата работы и т. д. В целях сравнения, наверно, можно было более тщательным образом рассмотреть особенности несения риска в трудовых и гражданско-правовых отношениях, задания заказчика и указания работодателя при осуществлении хозяйской власти, как обеспечивается баланс интересов сторон трудового и гражданско-правового договора. Но, несмотря на достаточно высокую степень научной и теоретической разработки трудового договора и договора подряда, можно выделить отрицательный момент - это мало что дает для целей правоприменения. Совершенно очевидно, что нужны дополнительные критерии разграничения, применяя которые, при возникновении спора работник мог бы доказать, что осуществляет трудовую функцию, а у недобросовестного работодателя исключалась бы возможность искусственной необоснованной замены трудового договора гражданско-правовым договором подряда.

При установлении такого рода критериев есть определенные сложности. Во-первых, цивилисти-ческая наука пока не смогла определиться с ключевыми признаками подрядного договора. Например, в одних работах выделяются такие признаки, как: выполнение работы по заданию заказчика, результатом которой является создание новой вещи или переработка существующей; принадлежность созданной вещи изначально на праве собственности подрядчику; самостоятельность подрядчика в выборе средств и способов проведения работы, несение им риска гибели результата работы; выполнение подрядчиком работы за вознаграждение [4]. В других указываются всего три признака: выполнение работы по заданию заказчика; обязанность выполнить работу и передать результат; результат работы всегда носит индивидуальный характер [2]. В этом случае получается, что при сравнении с признаками трудового договора предмет сравнения четко не определен. Во-вторых, поиск критериев сравнения, если ставится цель правоприменения, должен учитывать возможность последующей реализации доказательственной функции при рассмотрении спора. Это становится особенно необходимым, если

работник фактически был с ведома работодателя допущен к работе и выполнял работу без надлежащего оформления приказа о приеме на работу и подписанного трудового договора.

Учитывая изложенное, следует обратить внимание, что как в трудовом договоре, так и в договоре подряда, речь идет о получении материального результата в процессе исполнения в виде новой вещи или переработки существующей. Если это принять в качестве исходной посылки, то вещь является объектом отношений собственности, которые предполагают решение вопроса о принадлежности такой вещи тому или иному лицу. Если возникли трудовые отношения, то созданная работником вещь изначально ему на праве собственности не принадлежит, правом собственности на вещь обладает работодатель, как лицо, в чьих интересах вещь создавалась. Этого не наблюдается при исполнении договора подряда. Несмотря на то, что в науке гражданского права окончательно не разрешен дискуссионный вопрос о правовой природе права подрядчика на вновь изготовленную вещь [7], можно с уверенностью сказать, что возникновению права собственности на вещь у лица, в интересах которого эта вещь создавалась, предшествуют иные отношения. Этим должно объясняться подписание акта приемки между подрядчиком и заказчиком (ст. 720 ГК РФ).

В связи с этим полагаем, что в целях правоприменения при решении вопроса о том, какие отношения возникли между сторонами (трудовые или гражданско-правовые) при отсутствии подписанного договора, необходимо давать оценку моменту возникновения отношений собственности. Такие отношения могут также рассматриваться в качестве исходной основы поиска критериев разграничения трудового договора и договора подряда.

Пристатейный библиографический список:

1. Астраханкин А.А. Дореволюционный и советский этапы генезиса договора контрактации в России // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. - 2010. - № 2 (17). - С. 98-102.

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: Статут, 2002.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. - М.: Статут, 2001.

4. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: ТК Велби: Проспект, 2004. -С. 360.

5. Гражданское Уложение Германии: Пер. с нем. / Науч. ред. А.А Маковский. М.: Волтерс Клувер, 2006.

6. Джиоев В.Г. Критерии разграничения трудового договора и договора подряда в целях регулирования трудовых правоотношений // Право и экономика. -2012. - № 12. - С. 70-73.

7. Ершов О.Г. О праве подрядчика на результат работы при исполнении обязательства строительного подряда // Юрист. - 2012. - № 9. - С. 33-39.

8. Киселев И.Я. Трудовой договор при капитализме: проблемы найма и увольнения / Отв. ред. С.А. Иванов. - М.: Наука, 1989.

9. Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской Империи, Проект Гражданского уложения Российской Империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. - Екатеринбург: Институт частного права, 2003.

10. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // ВВАС РФ. - 2009. - № 11.

11. Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. - Ч. 1. Общее учение. - Ярославль, 1913.

12. Трудовое право Франции: Сборник нормативных актов / Отв. ред. Н.А. Муцинова. - М.: УДН, 1985.

References

1. Astrahankin A.A. Dorevoljucionnyj i sovetskij jeta-py genezisa dogovora kontraktacii v Rossii // Uchenye trudy Rossijskoj akademii advokatury i notariata. - 2010. -№ 2 (17). - S. 98-102.

2. Braginskij M.I., Vitrjanskij V.V. Dogovornoe pra-vo. - Kniga tret'ja. Dogovory o vypolnenii rabot i okazanii uslug. - M.: Statut, 2002.

3. Braginskij M.I., Vitrjanskij V.V. Dogovornoe pravo: obshhie polozhenija. - M.: Statut, 2001.

4. Grazhdanskoe pravo: Uchebnik / Pod red. A.P. Sergeeva, Ju.K. Tolstogo. - M.: TK Velbi: Prospekt, 2004. -S. 360.

5. Grazhdanskoe Ulozhenie Germanii: Per. s nem. / Nauch. red. A.L. Makovskij. - M.: Volters Kluver, 2006.

6. Dzhioev V.G. Kriterii razgranichenija trudovogo dogovora i dogovora podrjada v celjah regulirovanija tru-dovyh pravootnoshenij // Pravo i jekonomika. - 2012. -№ 12. - S. 70-73.

7. Ershov O.G. O prave podrjadchika na rezul'tat rabo-ty pri ispolnenii objazatel'stva stroitel'nogo podrjada // Jurist. - 2012. - № 9. - S. 33-39.

8. Kiselev I.Ja. Trudovoj dogovor pri kapitalizme: problemy najma i uvol'nenija / Otv. red. S.A. Ivanov. - M.: Nauka, 1989.

9. Kodifikacija rossijskogo grazhdanskogo prava: Svod zakonov grazhdanskih Rossijskoj Imperii, Proekt Grazhdanskogo ulozhenija Rossijskoj Imperii, Grazhdan-skij kodeks RSFSR 1922 g., Grazhdanskij kodeks RSFSR 1964 g. - Ekaterinburg: Institut chastnogo prava, 2003.

10. Koncepcija razvitija grazhdanskogo zakonodatel'st-va Rossijskoj Federacii (odobrena resheniem Soveta pri Prezidente RF po kodifikacii i sovershenstvovaniju grazh-danskogo zakonodatel'stva ot 07.10.2009 // VVAS RF. -2009. - № 11.

11. Tal' L.S. Trudovoj dogovor. Civilisticheskoe issledo-vanie. - Ch. 1. Obshhee uchenie. - Jaroslavl', 1913.

12. Trudovoe pravo Francii: Sbornik normativnyh ak-tov / Otv. red. N.A. Mucinova. - M.: UDN, 1985.

Уфимский центр судебных экспертиз

г. Уфа, ул.Адмирала Макарова. 25/1 Тел. (347) 233-38-69

С радостью сообщаем вам, что начал работу Уфимский центр судебных экспертиз, являющийся членом Палаты судебных экспертов Российской Федерации. Наш центр обладает уникальным оборудованием и современными методиками производства различных судебных экспертиз, что подтверждается Сертификатом соответствия требованиям системы добровольной сертификации негосударственных судебно-экспертных лабораторий. Все это позволяет в кратчайшие сроки проводить следующие виды экспертиз и исследований любой сложности: судебно-почерковедческая экспертиза, технико-криминалистическая экспертиза документов, экспертиза определения давности изготовления документов, судебно-трасологическая экспертиза, судеб-но-автотехническая экспертиза, исследование холодного оружия, экспертиза материалов, веществ, изделий, строительно-техническая экспертиза, исследование объектов с составлением отчета об оценке их стоимости, психофизиологическая экспертиза с использованием полиграфа, другие виды экспертиз и исследований.

Кроме того, проводятся устные и письменные консультации, экспертное сопровождение юридических и физических лиц по гражданским, уголовным и арбитражным делам.

Директор Уфимского центра судебных экспертиз, кандидат юридических наук, доцент Ф.Г. Аминев