Закладная как ценная бумага

© К.И. Карабанова, 2004

ЗАКЛАДНАЯ КАК ЦЕННАЯ БУМАГА

К.И. Карабанова

Понятие закладной, ее содержание

ФЗ РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»1 от 16.07.98 (далее — Закон об ипотеке) ввел в гражданский оборот России закладную — именную ценную бумагу, удостоверяющую право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества и право залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке).

В первой редакции Закона об ипотеке предусматривалось, что закладная может быть передана другому владельцу путем совершения на ней передаточной надписи. Поскольку способ передачи прав по ценной бумаге путем совершения на ней передаточной надписи (индоссамента) традиционно относит такую ценную бумагу к ордерным, а закладная согласно нормам Закона об ипотеке является именной ценной бумагой, возникла научная дискуссия по вопросу о возможности передачи прав по закладной на основании передаточной надписи. Одни авторы на основании способа передачи прав по закладной классифицировали ее как ордерную ценную бумагу2, другие обосновывали недопустимость передачи прав по закладной по передаточной надписи 3.

Нами также была сформулирована и обоснована своя точка зрения, которая состояла в следующем: «Закладная является именной ценной бумагой (ст. 13 Закона об ипотеке), то есть закладная должна быть выписана на имя определенного лица. Однако в отличие от именных ценных бумаг, которые передаются в соответствии с нормами об уступке прав, законодательство в качестве способа передачи прав по закладной предусмотрело передаточную надпись, что характерно для ордерных ценных бумаг. Исходя из этого положения некоторые ученые (Е. Павлодский, О. Плешано-ва) относят ее к ордерным ценным бумагам 4. «Закладная может представлять ценность для рыночного оборота только как

ордерная ценная бумага с передачей прав по ордерному индоссаменту с указанием имени правопреемника»5. По нашему мнению, особенности закладной как ценной бумаги позволяют отнести ее к именным ценным бумагам со специфическим способом передачи удостоверяемых ею прав. Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом. Передающие закладную лица не являются индоссантами и не несут предусмотренной для индоссантов солидарной ответственности перед владельцем закладной»6.

Однако поправки в Закон об ипотеке от 11.02.02 7 должны ликвидировать эту дискуссию, поскольку ст. 48 Закона об ипотеке теперь предусматривает, что передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме, при этом лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.

Непоследовательность законодателя свидетельствует, на наш взгляд, о непонимании сущности института ценных бумаг вообще и юридической природы закладной как ценной бумаги в частности.

Закладная, являясь каузальной 8 именной ценной бумагой, не может быть оборотной ценной бумагой и нет смысла делать из нее ордерную ценную бумагу, поскольку распределение риска и ответственности по закладной между должником и кредитором, кредитором как первоначальным владельцем закладной и последующими владельцами возможно только по правилам, установленным для именной ценной бумаги ст. 146 ГК РФ: лицо, передающее право по ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его невыполнение.

Закладная как каузальная ценная бумага должна в своем тексте отражать все особенности обязательства, обеспеченного ипотекой. В содержании закладной должны быть указаны (ст. 14 Закона об ипотеке):

1) слово «закладная», включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель — юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель — юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник — юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды — точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обремене-

но правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона, а также предусмотренные законом сведения о государственной регистрации ипотеки;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в п. 10, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки.

По соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также другие данные и условия.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

- предприятие как имущественный комплекс;

- леса;

- право аренды вышеуказанного имущества;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на

момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент (ст. 13 Закона об ипотеке).

Непонимание законодателем юридической природы закладной привело к возникновению еще одной проблемы, отмеченной О. Ломидзе: «В силу ст. 48 Закона об ипотеке передача прав по закладной влечет последствия уступки требования (цессии). Это правило означает, что последствия передачи прав по закладной должны определяться по правилам гл. 24 ГК РФ. Глава 24 включает ст. 386, согласно которой должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. В то же время Закон об ипотеке ограничивает возражения обязанного по закладной лица: п. 6 ст. 17 устанавливает, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной

об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной. Пункт 2 ст. 147 ГК РФ, в котором получил отражение признак публичной достоверности ценных бумаг, данную коллизию в полной мере не разрешает. Содержащаяся в нем формулировка связывает признак публичной достоверности с другим признаком ценной бумаги — признаком абстрактности, который означает неочевидность основания выдачи ценной бумаги. Пункт 2 ст. 147 ГК РФ запрещает отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность и не охватывает ситуацию, когда отказ обосновывается иной причиной, например применением зачета или неисполнением (ненадлежащим исполнением) своих обязанностей по основному обязательству залогодержателем»9.

Данная проблема отмечена в юридической литературе, в частности, высказана точка зрения, что ч. 4 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке не должна применяться как противоречащая нормам ГК РФ 10.

Регистрация владельцев закладной

Любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в едином государ-

ственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо — его наименования и места нахождения (ст. 16 Закона об ипотеке).

Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.

Регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, при предъявлении закладной на основании:

- совершенной в соответствии с законом о передаче права по закладной и произведенной на закладной отметке, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока;

- документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования;

- решения суда о признании прав по закладной за заявителем.

В исключение из общего правила о ценных бумагах содержание закладной может быть изменено. Так, в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец вправе заключить соглашение об изменении предмета ипотеки, по которому заложенным признается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества (если указанная часть может быть самостоятельным объектом прав) (ст. 13 Закона об ипотеке). Такое изменение будет действительным лишь при внесении необходимых изменений в содержание закладной либо аннулировании зак-

ладной и выдаче новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений. Соглашение об изменении содержания закладной подлежит нотариальному удостоверению.

Изменение содержания закладной оформляется путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии соглашения и указания на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в тексте самой закладной (ст. 13 Закона об ипотеке).

Изменение содержания закладной или аннулирование закладной и выдача новой закладной возможны еще в трех случаях:

1) перевода долга по обеспеченному ипотекой обязательству (п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке);

2) изменения размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее (п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке);

3) случайной гибели или повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, если между залогодержателем и залогодателем заключено соглашение в письменной форме о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).

Замена закладной новым документом требует внесения изменений в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество. В этом случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную (ст. 13 Закона об ипотеке).

Законом об ипотеке предусмотрен еще один случай аннулирования закладной: при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии 11. В этом случае законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его вла-

дении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением (ст. 14 Закона об ипотеке).

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Осуществление и восстановление прав

по закладной

При осуществлении своих прав, предусмотренных федеральным законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной (ст. 17 Закона об ипотеке).

Залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, — удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Нахождение закладной у залогодержателя либо отсутствие на ней отметки или удостоверения иным образом частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства свидетельствует, если не доказано иное, что это обязательство или соответственно его часть не исполнены, за исключением случаев, установленных законом.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга ее законному владельцу или лицу, письменно уполномоченному законным владельцем закладной на осуществление прав по ней.

В случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.

Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, если:

- судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки;

- предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают;

- должник по основаниям, указанным в законе, признается частично исполнившим обязательство.

Как уже отмечалось, передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 48 Закона об ипотеке).

В связи с этим в литературе отмечается следующая проблема: если закладная составлена на основании договора об ипотеке, обеспечивающего исполнение кредитного договора, то ЦБ РФ может потребовать, чтобы операции купли-продажи подобных закладных осуществлялись исключительно между кредитными организациями, имеющими соответствующую лицензию. Несмотря на то, что правовая обоснованность такой позиции сомнительна, тем не менее уже существуют реальные прецеденты, когда ЦБ РФ трактовал сделки купли-продажи закладных именно таким образом. Поэтому инвесторы, не являющиеся кредитными организациями, несут серьезные риски при операциях с закладными 12. Думается, что эта проблема должна быть решена законодателем в пользу всех потенциальных инвесторов, а не только кредитных организаций.

Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществившем государственную регистрацию ипотеки, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено законом, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. Лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно

уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных.

Восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании:

- заявления в их адрес лица, означенного в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;

- решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ (ст. 18 Закона об ипотеке).

Необходимо отметить, что в Законе об ипотеке заложено противоречие между правом владельца закладной не регистрировать свои права в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и порядком восстановления прав по утраченной закладной: в случае, когда владелец закладной не был зарегистрирован в реестре в качестве залогодержателя, восстановление его прав возможно только по решению суда. Поэтому владелец закладной должен четко представлять себе, чем он рискует, если не регистрирует свое право в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество 13.

Залогодатель, а если он является третьим лицом, также и должник по обеспеченному ипотекой обязательству обязаны в минимально возможные сроки составить дубликат закладной с отметкой на нем «дубликат» и передать его в орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки.

Дубликат закладной выдается органом, осуществившим государственную регистрацию ипотеки, путем вручения лицу, утратившему закладную.

Дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной.

Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной. Обязанные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают.

Подводя итог, следует заметить, что закладная, рассматриваемая как оборотная ценная бумага, — это миф, который не сможет превратиться в реальность по ряду причин, главная из которых — невозможность признания за данной ценной бумагой наличия признака публичной достоверности (ограничение возражений обязанного лица), хотя в Законе об ипотеке эта норма предусматривается: обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной (ст. 17 Закона об ипотеке). Позволим себе не согласиться с законодателями, утверждая, что закладная не обладает и не может обладать признаком публичной достоверности, что связано с особенностями выдачи и обращения закладной, среди которых:

- закладная как каузальная ценная бумага должна содержать существенные условия кредитного договора и договора об ипотеке, что превращает ее в объемный документ и создает трудности при передаче новому владельцу;

- закладная выдается на основании договора об ипотеке, которым обеспечивается основное обязательство. Ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорно-сти и следует судьбе основного обязательства. При этом круг субъектов, вовлеченных в данные правоотношения, включает в себя: должника и кредитора по основному обязательству, залогодателя и залогодержателя по договору об ипотеке, залогодержателя как первоначального владельца закладной и следующего законного владельца закладной (ипотечного залогодержателя). Кроме того, возможен залог закладной, когда владелец закладной закладывает ее другому лицу (залогодержателю закладной). Учитывая сложность как субъектного состава, так и характера самих правоотношений, нелогично и необоснованно ограничивать возражения обязанного лица содержанием самой закладной, потому что это практически невыполнимое условие.

Следует отметить, что вексель как ценная бумага, по условиями выдачи и обращения которой должник очень жестко ограничен в возможности приводить возражения, не основанные на самой ценной бумаге, является абстрактной и ордерной ценной бумагой. Закладная же, как уже отмеча-

лось, является каузальной и именной ценной бумагой. Кроме того, условия их выдачи и обращения совершенно различны. Поэтому не следует, на наш взгляд, пытаться перенести работающий в случае с векселем способ обеспечения интересов векселедержателя на закладную.

Срок обращения закладной может быть очень большим — до 10—15 лет, что в сочетании с возможностью изменять содержание закладной (а также аннулировать ее и выдавать новую закладную) не способствует ее оборотоспособности.

Очевидно, что такое разнообразие особенностей и тонкостей выдачи и обращения закладной предопределяет отсутствие у нее признака публичной достоверности и существенно ограничивает ее оборотоспособ-ность. Данная ситуация является следствием воплощенной в Законе об ипотеке концепции понимания законодателями закладной как ценной бумаги и должна учитываться инвесторами при работе с закладными.

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Собрание законодательства РФ (далее — СЗ РФ). 1998. № 29. Ст. 3400; СЗ РФ. 2001. № 46. Ст. 4308; СЗ РФ. 2002. № 7. Ст. 629; СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5135; СЗ РФ. 2004. № 6. Ст. 406.

2 Архипов Д. Закладная — именная ценная бумага. Так ли это? // Хозяйство и право. 2001. № 11. С. 69—72; Павлодский Е. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. № 6. С. 23—29.

3 Прокофьев С. Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. № 4. С. 124.

4 См.: Комментарий к ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года / Отв. ред. М. Масевич // Законодательство и экономика. 1999. № 10. С. 24.

5 Плешанова О. Закладная — новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. № 5. С. 20.

6 Травкин А.А., Арефьева Н.Н., Карабано-ва К.И. Эмиссионные и неэмиссионные ценные бумаги: Учебное пособие. Волгоград, 2001. С. 140.

7 ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 11.02.02 // СЗ РФ. 2002. № 7. Ст. 629.

8 Каузальная ценная бумага — ценная бумага, в тексте которой есть ссылка на сделку, на основании которой она выдается, и включены условия этой сделки.

9 Ломидзе О. Изменения в российском законодательстве об ипотеке // Хозяйство и право. 2002. № 9. С. 57.

10 Прокофьев С. Указ. соч. С. 119—121.

11 Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

12 Забелин П. Комментарий к статье Пастуховой Н. «Использование ценных бумаг как инструмента рефинансирования долгосрочных ипотечных

жилищных кредитов» (Рынок ценных бумаг. 2001. № 6) // Рынок ценных бумаг. 2001. № 6. С. 72.

13 Подробнее об этом см.: Пастухова Н. Использование ценных бумаг как инструмента рефинансирования долгосрочных ипотечных жилищных кредитов // Рынок ценных бумаг. 2001. № 6. С. 69.