Проблемы субординации требований аффилированных кредиторов в делах о банкротстве заемщиков

в

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина

Мззур А. С.

Проблемы субординации требований аффилированных кредиторов в делах о банкротстве заемщиков

197

ПРОБЛЕМЫ СУБОРДИНАЦИИ ТРЕБОВАНИЙ АФФИЛИРОВАННЫХ КРЕДИТОРОВ В ДЕЛАХ О БАНКРОТСТВЕ ЗАЕМЩИКОВ

Аннотация. В статье рассмотрена новейшая практика Верховного Суда РФ по вопросу субординации (понижения в очередности) займов участников (акционеров) должника в деле о банкротстве данного должника. Одним из принципов в процедурах банкротства является принцип равенства кредиторов. Однако данный принцип не является абсолютным, и Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» содержит ряд правил для определения очередности кредиторов в рамках дела о банкротстве. Например, Законом закреплена очередность погашения требований кредиторов (ст. 134). Также привилегированное положение при погашении требований отводится залоговым кредиторам (ст. 138 Закона о банкротстве). Отдельное место занимают требования участников (акционеров) юридического лица, вытекающие не из гражданско-правовых сделок, а связанные с самим фактом участия в юридическом лице, т.е. корпоративные требования. В соответствии с абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве конкурсными кредиторами должника не признаются учредители (участники) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия. В данном случае как раз и возникает проблема квалификации судом требований о включении в реестр требований кредиторов, поступающих от участников должника и их аффилированных лиц и внешне выглядящих как обычная гражданско-правовая сделка, как корпоративных и вытекающих исключительно из факта участия в организации-банкроте. Так, Верховным Судом РФ в ряде судебных актов, которые проанализированы в настоящей статье, был сделан вывод о том, что по смыслу данной нормы в реестр не включаются как требования участников по корпоративным обязательствам (выплата дивидендов и пр.), так и требования, лишь формально имеющие гражданско-правовую природу, но, по сути, таковыми не являющиеся. Автор приходит к выводу о том, что правовые подходы, выработанные Верховным Судом РФ, необходимо распространить и на займы, выданные аффилированными лицами должника в преддверии его банкротства.

Ключевые слова: банкротство банков, субординированные кредиты.

Андрей Сергеевич МАЗУР,

аспирант кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Mazur.andrey.serg@ gmail.com

125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9

DOI: 10.17803/2311-5998.2018.50.10.197-202

© А.С. Мазур, 2018

38 ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

Jf 1

В- ^ 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кугафина

A. S. MASUR,

Graduate student of Department of the bank right of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) mazur.andrey.serg@gmail.com 125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9

PROBLEMS OF SUBORDINATION OF REQUIREMENTS OF AFFILIATED CREDITORS IN CASES OF BANKRUPTCY OF BORROWERS

Abstract. In article the newest practice of the Supreme Court of the Russian Federation concerning subordination (decrease in sequence) loans of participants (shareholders) of the debtor in the case of bankruptcy of this debtor is considered. One of the principles in procedures of bankruptcy is the principle of equality of creditors. However this principle isn't absolute, and the Federal law from 10/26/2002 No. 127-FZ «About insolvency (bankruptcy)» contains a number of rules for determination of sequence of creditors within case of bankruptcy. For example, the law has set sequence of repayment of requirements of creditors (Art. 134 of the Law on bankruptcy). Also privileged position at repayment of requirements is allocated for mortgage creditors (Art. 138 of the Law on bankruptcy). The certain place is taken by the requirements of participants (shareholders) of the legal entity following not from civil transactions, and connected with the fact of participation in the legal entity that is corporate requirements. According to paragraph 8 of Art. 2 of the Law on bankruptcy competitive creditors of the debtor founders (participants) of the debtor according to the obligations following from such participation don't admit. In this case just there is also a qualification problem court of requirements about inclusion in the register of requirements of the creditors who are arriving from participants of the debtor and their affiliates and externally looking as the usual civil transaction as corporate and following only from the fact of participation in the bankrupt organization. So, the Supreme Court of the Russian Federation in a number of judicial acts which are analysed in the present article has drawn a conclusion that on sense of this norm don't join in the register as the requirement of participants for corporate obligations (payment of dividends and so forth), and the requirements which only formally have the civil nature, but in fact by those not being. The author comes to a conclusion that the legal approaches developed by the Supreme Court of the Russian Federation need to be extended also to the loans issued by affiliates of the debtor in anticipation of his bankruptcy. Keywords: bankruptcy of banks, the subordinated credits.

Российские банки в своей деятельности неизбежно сталкиваются с банкротством недобросовестных заемщиков и, как правило, в рамках данных дел вынуждены противостоять включению в реестр требований кредиторов должника требований «дружественных» по отношению к должнику кредиторов, зачастую с очевидно искусственно созданной задолженностью. При этом в ситуациях, когда банки являются мажоритарными кредиторами, включение в реестр

в

•МШЯЖ Мазур А. О. QO

УНИВЕРСИТЕТА Проблемы субординации требований аффилированных имени o.e. кугафина(мгюа) кредиторов в делах о банкротстве заемщиков

требований такого недобросовестного кредитора может изменить баланс сил в деле о банкротстве.

Одной из наиболее дискуссионных проблем в данной сфере является возможность понижения в очередности (т.е. субординация) в реестре требований кредиторов должника требований участников (акционеров) должника и их аффилированных лиц, основанных на займах, выданных такими лицами должнику в предбанкротный период.

Российское банкротное право активно развивается, отражая наиболее актуальные тенденции, позволяющие добросовестным независимым кредиторам защищать свои права и интересы в рамках дел о банкротстве, в первую очередь от злоупотреблений со стороны должников.

Тем не менее в Российской Федерации обозначенная проблема до настоящего времени не разрешена на законодательном уровне, но нашла свое отражение в практике Верховного Суда РФ в 2017—2018 гг.

Как известно, одним из принципов в процедурах банкротства является принцип равенства кредиторов. Однако данный принцип не является абсолютным, и Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) содержит ряд правил для определения очередности кредиторов в рамках дела о банкротстве. Например, Законом закреплена очередность погашения требований кредиторов (ст. 134 Закона о банкротстве). Также привилегированное положение при погашении требований отводится залоговым кредиторам (ст. 138 Закона о банкротстве).

Отдельное место занимают требования участников (акционеров) юридического лица, вытекающие не из гражданско-правовых сделок, а связанные с самим фактом участия в юридическом лице, т.е. корпоративные требования.

В соответствии с абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве конкурсными кредиторами должника не признаются учредители (участники) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия. В данном случае как раз и возникает проблема квалификации судом требований о включении в реестр требований кредиторов, поступающих от участников должника и их аффилированных лиц и внешне выглядящих как обычная гражданско-правовая сделка, как корпоративных и вытекающих исключительно из факта участия в организации-банкроте.

Так, Верховным Судом РФ в ряде судебных актов, которые будут проанализированы в настоящей статье, был сделан вывод о том, что по смыслу данной нормы в реестр не включаются как требования участников по корпоративным обязательствам (выплата дивидендов и пр.), так и требования, лишь формально имеющие гражданско-правовую природу, но, по сути, таковыми не являющиеся.

Ранее Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении по кон- ^

кретному делу указал, что именно участники (акционеры) хозяйственного обще- У

ства — должника, составляющие в совокупности высший орган управления обще- >

ством (общее собрание участников (акционеров)), ответственны за эффективную ^

деятельность самого общества, а значит, несут определенный риск наступления О

негативных последствий своего управления им1.

Е

1 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.11.2010 № 10254/10

по делу № А45-808/2009. УЧЕНЮТЮ

~0

>

До 2017 г. суды придерживались позиции, согласно которой предоставление участником денежных средств на финансирование хозяйственной деятельности общества не свидетельствует о корпоративном характере спорных отношений2. На практике исключение участников должника из числа лиц, претендующих на удовлетворение требований в рамках банкротства, означает, во-первых, отсутствие у них возможности влиять на процедуру банкротства, а во-вторых, невозможность получения какого-либо удовлетворения по итогам процедуры.

Поэтому установление судом обстоятельств, вытекает ли требование участника либо его аффилированного лица из факта участия в юридическом лице (т.е. является ли оно корпоративным), имеет принципиальное практическое значение.

Ситуация в данной сфере изменилась в связи с вынесением двух определений Верховного Суда РФ в деле о банкротстве ООО «Нефтегазмаш-Технологии»3. Именно в этих судебных актах относительно подробно изложена позиция о возможности субординации займов участников должника.

Верховным Судом РФ, в частности, был сделан вывод, что поскольку в силу абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия, к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

В случае последующей неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

При этом Верховный Суд РФ отдельно отметил необходимость учитывать конкретные обстоятельства дела в каждом случае, т.е. не выработал универсальных правил по субординации требований кредиторов. И только с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ либо при установлении противоправной цели — по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ, абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что и будет являться основанием для отказа во включении его в реестр.

То есть один лишь факт корпоративной или иной связи кредитора и должника не свидетельствует о корпоративном характере договора займа и возникающего

2 Определение Верховного Суда РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 по делу № А33-16866/2013.

3 Определения Верховного Суда РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556(1) ; № 308-ЭС17-1556(2) по делу № А32-19056/2014.

в

•МШЯЖ Мазур А О. ОПЛ

УНИВЕРСИТЕТА Проблемы субординации требований аффилированных 2UI

имени o.e. кугафина(мгюа) кредиторов в делах о банкротстве заемщиков

из него обязательства. Тем не менее Верховный Суд РФ обозначил, что при определенных обстоятельствах предоставление финансирования может рассматриваться как деятельность, вытекающая из участия в капитале организации-банкрота. При этом в данных определениях Верховный Суд РФ не стал перечислять критерии такой корпоративности.

По мнению Верховного Суда РФ, правовым последствием использования конструкции займа вместо увеличения уставного капитала (т.е. увеличения стоимости чистых активов в целом) является переквалификация заемных отношений в отношения по поводу увеличения уставного капитала.

Данная позиция позднее была закреплена в п. 18 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017), в котором было разъяснено, что не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника требование участника должника, основанное на притворной сделке, прикрывающей обязательства, вытекающие из факта участия заявителя в хозяйственном обществе, признанном банкротом.

В 2018 г Верховный Суд РФ развил свою позицию сразу по нескольким делам4. Суд указал, что поскольку участники (учредители) должника де-факто принимают управленческие решения о судьбе должника — о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника, то именно они должны нести риски, связанные с неудачей в реализации плана выхода из кризиса.

Когда мажоритарный участник осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

В связи с изложенным Верховным Судом РФ был сделан следующий вывод: «В ситуации, когда одобренный мажоритарным участником план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования». ^

Таким образом, изъятие сделанного таким участником вложения не может У

быть приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами >

(п. 4 ст. 1 ГК РФ). Соответствующие действия, оформленные в качестве возврата ^

займов, подлежат признанию недействительными по правилам ст. 10 и 168 ГК РФ О

как совершенные со злоупотреблением правом.

Е

4 Определения Верховного суда РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5) по делу № А40-

140479/2014 ; от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2) по делу № А68-10446/2015. УЧЕНЮТЮ

~0

>

Особняком при этом стоит случай реструктуризации обязательств должника с участием третьего лица, когда сторонний инвестор одновременно с получением доли в уставном капитале должника предоставляет последнему заемное финансирование. Субординация в этой ситуации представляется несправедливой, поскольку такой инвестор не участвовал в доведении компании-должника до банкротства и не может нести соответствующих рисков.

Например, в результате санации АКБ «Пересвет» (АО) летом 2017 г. перешел под контроль акционерного общества «Всероссийский банк развития регионов». Последний получил контрольный пакет акций в санируемом банке. Несправедливо было бы в данном случае возлагать риски субординации требования на банка-санатора. Более того, это снизило бы эффективность и привлекательность процедур финансового оздоровления банков.

Также крайне существенной проблемой является отсутствие на данный момент какой-либо позиции Верховного Суда РФ в отношении субординации требований аффилированных к участникам организации-банкрота кредиторов. Все вынесенные на данный момент судебные акты касаются только требований непосредственно участников организации-банкрота, при этом суды нижестоящих инстанций опасаются применять правила о субординации требований не самих участников лично, а их аффилированных лиц.

Представляется, что правила о субординации должны применяться также и к требованиям аффилированных к участникам организации-банкрота лиц. В противном случае недобросовестным должникам будет достаточно лишь использовать еще одно звено в виде аффилированного лица при выдаче займа для получения контроля над процедурой банкротства.

В заключение необходимо отметить, что на данный момент правила, предписывающие субординацию требований аффилированных (связанных) кредиторов, являются относительно новыми для российского права. Данная позиция сейчас закреплена только на уровне судебной практики Верховного Суда РФ, что крайне ограничивает ее применение судами нижестоящих инстанций и влечет необходимость тщательного обоснования независимыми кредиторами, например, банками, своей позиции с учетом конкретных обстоятельств каждого дела.

Не вызывает сомнения, что рано или поздно данные правила необходимо закрепить также и на законодательном уровне. При этом перед законодателем встанут также проблемы определения правил субординации, например, срок выдачи займа относительно даты возбуждения дела о банкротстве, установления критериев для субординации, определения круга лиц (кредиторов), требования которых могут быть субординированы, и т.д.