Уголовное законодательство России: настоящее и будущее

С.В. Максимов*

УГОЛОВНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИИ: НАСТОЯЩЕЕ И БУДУЩЕЕ

Принятый летом 1996 г. Уголовный кодекс РФ стал пятым кодифицированным уголовным законом России из числа принятых в XX в. (1903, 1922, 1926, 1960 гг.). При этом, однако, нельзя не учитывать, что Уголовное уложение 1903 г. так и не вступило в силу в полном объеме до Октябрьской революции 1917 г., а принятые в 1919 г. Руководящие начала по уголовному праву РСФСР нельзя без существенных оговорок считать собственно уголовным кодексом.

Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. дольше своих предшественников «задержался» в XX в. В течение 35 лет в него 105 раз вносились изменения и дополнения, но он не ненамного пережил Советский Союз. Почти мгновенное разрушение социалистического строя нашего общества, его экономической и политической основы предопределило форсирование работ над проектом нового уголовного закона.

В новейшей истории России трудно найти другой законодательный акт, разработка которого по длительности и драматизму могла бы сравниться с его подготовкой.

Работа над официальным проектом этого документа началась сразу же после принятия Конституции СССР 1977 г. одновременно с началом проектирования новых Основ уголовного законодательства СССР и республик. В конце 1980-х гг. эта работа заметно оживилась в связи с быстрым нарастанием социального кризиса.

Нельзя также не принять во внимание духа правового реформаторства, которым прониклись не только парламентарии, но и ученые, которым судьба подарила редкий шанс воплотить свои взгляды в нормы права. Это влияние оказалось настолько сильным, что возможности эволюционного развития действую-

* Заведующий сектором уголовного права и криминологии Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор.

128 Труды Института государства и права

Российской академии наук № 1/2011

щего уголовного законодательства всерьез даже не обсуждались. Такая мысль возникла лишь после того, как обнаружилась довольно опасная тенденция в законотворчестве, когда едва ли не за каждыми парламентскими выборами следовала реформа всей правовой системы.

Несмотря на крайнее напряжение сил разработчиков, проектирование нового УК в первой половине 1990-х гг.1 заметно отставало от темпов социальных реформ. Именно в данный период в полной мере проявился такой негативный психологический феномен, как «ожидание нового УК». Одним из следствий этого стала почти полная утрата интереса правоохранительных органов к применению действовавшего уголовного законодательства. Никакие частные поправки уже не могли исправить положение, поскольку в сознании судьи, прокурора и следователя УК РСФСР «умер» с момента опубликования в 1994 г. официального проекта нового кодекса.

Скорейшему принятию нового УК препятствовали не только быстро меняющиеся условия жизни общества и политическая борьба внутри законодательной власти, но и, как это ни удивительно, пренебрежение самой мыслью о том, что труд ученых и практикующих юристов, работавших над проектом, нужно оплачивать. Позже нам неоднократно приходилось сталкиваться с этим феноменом. Собственно разработка проектов нового УК практически ничего не стоила налогоплательщику, чего, разумеется, нельзя сказать о процедурах обсуждения, принятия и опубликования его проектов.

Необыкновенная спешка и, как следствие, небрежность, проникшая в текст официального проекта УК, вызвали общее разочарование не только в юридическом сообществе, но и среди парламентариев задолго до его принятия. В этой связи нет ничего удивительного в том, что законодательный орган на фоне «вялой» работы над проектом нового уголовного закона наращивал темпы текущих поправок в УК РСФСР. Из числа последних многие не нашли отражения в УК РФ 1996 г. Например, в

1 В течение пяти лет было подготовлено более 10 официальных и неофициальных его проектов.

него не была включена ни одна из шести статей, обеспечивающих охрану интересов России на континентальном шельфе, которыми УК РСФСР был дополнен за месяц (!) до принятия нового УК. То же произошло и с уголовно-правовой охраной прав работника на своевременную выплату ему заработной платы и иных обязательных платежей (ст. 138 УК РСФСР), которая впервые была установлена в июле 1995 г. в связи с принятием Россией соответствующих международно-правовых обязательств. В дальнейшем законодатель был вынужден спешно исправлять эту ошибку, как и многие другие. Спустя 10 лет после принятия УК РФ он содержал уже 376 статей против 360 на момент его вступления в силу. В некоторые статьи (например, в ст. 158 «Кража») законодатель вносил изменения трижды. На момент завершения работы над этой статьей было принято 95 федеральных законов, которыми внесено несколько сотен изменений в УК РФ. Столь масштабной реформе национального уголовного законодательства, проведенной в отсутствие сколько-нибудь заметных перемен в социальной жизни общества, трудно найти разумное объяснение.

Первая волна декриминализации

Кризис уголовно-исполнительной системы, достижение «потолка» эффективности существующей системы уголовной юстиции не могли не стимулировать политического интереса к декриминализации и депенализации уголовно наказуемого поведения. Первая волна декриминализации российского уголовного законодательства, выразившаяся в принятии 8 декабря 2003 г. множества поправок в действующий УК РФ, была крайне сла-бой2. В действительности эту реформу уголовного законодательства правильнее именовать волной депенализации, т.е. смягчения уголовной ответственности, прежде всего уголовного наказания, за преступления.

Каковы основные свойства этой «волны»?

2 См.: Российская газета. 2003. 16 дек. 130

Общая часть УК РФ:

упразднение института неоднократности преступлений (ст. 16), в том числе исключение неоднократности преступлений из перечня отягчающих наказание обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 63);

сужение объема понятия рецидива преступлений (ст. 18); конкретизация понятия необходимой обороны в части, относящейся к определению ее пределов (ст. 37);

исключение из системы наказаний конфискации имущества (п. «ж» ст. 44 ст. 52)3;

замена относительно определенной формы исчисления штрафа абсолютно определенной (штраф, определяемый в минимальных размерах оплаты труда, стал исчисляться непосредственно в рублях (от 2,5 тыс. до 1 млн руб.) - ст. 46). Одновременно было введено правило, допускающее «конвертацию» штрафа судом в случае злостного уклонения от его уплаты в любой вид наказания, в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части, если штраф был предусмотрен в качестве основного наказания;

введение ранее не существовавшего правила, позволяющего суду заменять лишение свободы обязательными работами, вид которых должен определяться органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями;

ограничение круга лиц, к которым может применяться наказание в виде исправительных работ, лицами, не имеющими основного места работы;

сужение пределов применения наказаний в виде ограничения свободы (ст. 53) и ареста (ст. 54) в отношении женщин, имеющих детей (в первоначальном варианте - детей, не достигших восьмилетнего возраста, в действующей редакции - не достигших возраста 14 лет);

снижение низшего предела наказания в виде лишения свободы с шести до двух месяцев (ст. 56);

3 «Возвращена» в УК РФ в июле 2006 г. в виде «иной меры уголовной ответственности».

установление общего правила, согласно которому отбывание наказания мужчинам, впервые совершившим тяжкие преступления, и женщинам, совершившим тяжкие или особо тяжкие преступления (в том числе при любом виде рецидива), в виде лишения свободы назначается в колонии общего режима (ст. 58). Ранее данный вид колонии мог назначаться и впервые совершившим умышленные преступления небольшой и средней тяжести, а также осужденным за неосторожные преступления на срок не свыше пяти лет;

установление правила, обязывающего суд засчитывать время содержания осужденного под стражей до вступления в законную силу обвинительного приговора в срок отбывания наказания в тюрьме (ч. 2 ст. 58). Следует иметь в виду, что такое правило по непонятным причинам касается тех, кто осуждается судом к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений и при особо опасном рецидиве преступлений;

исключение положения о правилах назначения наказания лицу, признанному виновным, но заслуживающим особого снисхождения (ч. 2 ст. 65);

установление запрета на учет отягчающих наказание обстоятельств в случае признания лица вердиктом присяжных заседателей виновным, но заслуживающим снисхождения (ч. 4 ст. 65),

исключение требования об учете при назначении наказания при рецидиве преступлений признака «число совершенных преступлений» (ст. 68);

снижение пределов минимального срока наказания при любом виде рецидива до :/3 максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 2 ст. 68), а при наличии смягчающих наказание обстоятельств - ниже 73 такого срока;

распространение правила поглощения более строгим наказанием менее строгого на случаи совершения совокупности преступлений, состоящей из деяний средней тяжести или небольшой и средней тяжести (ч. 2 ст. 69);

установление правила, ограничивающего право суда назначить за совершение совокупности преступлений любой тяжести окончательное наказание путем частичного или полного сложе-

ния наказаний, при котором такое окончательное наказание будет превышать более чем наполовину (!) максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (ч. 2 и 3 ст. 69);

ограничение круга преступлений, за совершение которых виновный, осужденный к лишению свободы, может быть осужден условно, преступлениями, за которые назначено не более восьми лет лишения свободы (ч. 1 ст. 73);

установление правила освобождения несовершеннолетнего, совершившего, преступление от наказания с помещением его в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием (ч. 2 ст. 87);

установление правила, при котором штраф, назначенный несовершеннолетнему осужденному, может быть взыскан с родителей или иных его законных представителей с их согласия;

снижение до шести лет максимального размера наказания в виде лишения свободы для несовершеннолетних, осужденных за преступления до достижения 16 лет, за исключением совершивших особо тяжкие преступления (ст. 88). Ранее максимум данного вида наказания для указанной категории несовершеннолетних составлял 10 лет;

установление правила, согласно которому при назначении несовершеннолетнему осужденному наказания в виде лишения свободы за совершение тяжкого либо особо тяжкого преступления низший предел наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части, сокращается наполовину (ч. 61 ст. 88);

установление правила, предусматривающего, что, если несовершеннолетний осужденный, которому назначено условное осуждение, совершил в течение испытательного срока новое преступление, не являющееся особо тяжким, суд вправе повторно принять решение об условном осуждении, установив новый испытательный срок и возложив на условно осужденного исполнение определенных обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 (ч. 62 ст. 88);

исключение обязательного критерия однократности совершения несовершеннолетним преступления небольшой или средней тяжести для решения вопроса о допустимости применения к

такому несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 90),

распространение правил освобождения несовершеннолетних, совершивших преступления, от наказания на лиц, совершивших тяжкие преступления (ст. 92), за исключением лиц, совершивших преступления, входящие в перечень, установленный в ч. 5 ст. 92;

распространение правила об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания несовершеннолетних, фактически отбывших не менее 1/3 срока наказания, назначенного судом, на несовершеннолетних, совершивших тяжкие преступления (п. «а» ст. 93);

исключение ограничения, согласно которому условно-досрочное освобождение от отбывания наказания может быть применено к несовершеннолетним, осужденным к лишению свободы, после отбытия не менее половины срока наказания, назначенного судом за тяжкое преступление (ст. 93).

Особенная часть УК РФ:

криминализация (в основном относительная, т.е. выражающаяся в установлении обособленной ответственности за преступления, ранее преследовавшиеся по общим нормам, закрепленным в Кодексе) таких общественно опасных деяний, как умышленное причинение легкого вреда здоровью из хулиганских побуждений (ч. 2 ст. 115), побои, совершенные из хулиганских побуждений (ч. 2 ст. 116), торговля людьми (ст. 1271), использование рабского труда (ст. 1272), ненасильственные развратные действия в отношении лиц в возрасте 14 и 15 лет (ст. 135), неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 1991), сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 1992), изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних (ст. 2411), нецелевое расходование бюджетных средств (ст. 2851), нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов (ст. 2852). в некоторых случаях речь идет о латентной криминализации. Например, вновь криминализировано по-

сле некоторого перерыва отмывание в некрупном размере денежных средств и иного имущества, полученных преступным путем (ст. 174 и 1741)4;

декриминализация (так же, как правило, относительная, т.е. выражающаяся в замене обособленной в отдельной статье уголовного закона ответственности за преступления, ранее преследовавшиеся по специальным нормам, закрепленным в уголовном законе, ответственностью по общим нормам действующего УК РФ) таких общественно опасных деяний, как причинение средней тяжести вреда здоровью по неосторожности (ч. 3 и 4 ст. 118), торговля несовершеннолетними (ст. 152), заведомо ложная реклама (ст. 182), обман потребителей (ст. 200), хулиганство без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 213), оставление места дорожно-транспортного происшествия (ст. 265);

пенализация, т.е. повышение уровня наказуемости, в том числе повышение тяжести наказания (как правило, латентное) за такие общественно опасные деяния, как нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина, совершенное лицом с использованием служебного положения (ч. 2 ст. 136 - повышение максимума наказания в виде лишения свободы с трех до пяти лет), нарушение авторских и смежных прав при отягчающих обстоятельствах (исключены менее суровые альтернативные наказания в виде штрафа и ареста), и др.;

4 На первый взгляд может показаться, что законодатель вернул страну в состояние, предшествовавшее 1 февраля 2002 г., с 80 млн потенциальных отмывателей «грязных» денег. Однако это не совсем так. Максимальное наказание по ч. 1 ст. 174 и ч. 1 ст. 1741 ук рф в новой редакции составляет 120 тыс. руб. (против четырех лет лишения свободы со штрафом в 60 тыс. руб. - 100 минимальных размеров оплаты труда на 1 января 2004 г.). Является ли это решение примером либерализации уголовной политики - ответить трудно. Скорее нет, чем да. Круг объективных предпосылок для неправомерного давления на экономический сектор, на наш взгляд, расширился. Вновь создана в целом невыгодная государству ситуация, при которой недобросовестные чиновники смогут отчитываться об успехах борьбы с легализацией «грязных» денег привлечением к ответственности мелких «отмывателей».

депенализация, т.е. снижение уровня наказуемости, таких общественно опасных деяний, как причинение смерти по неосторожности без отягчающих обстоятельств (верхний предел наказания в виде лишения свободы снижен с трех до двух лет -ч. 1 ст. 109) и с отягчающими обстоятельствами (верхний предел наказания в виде лишения свободы снижен с пяти до трех лет -ч. 2 ст. 109), заражение венерической болезнью (уменьшен фактический размер штрафа - ст. 121), кража без отягчающих обстоятельств (максимальный размер наказания в виде лишения свободы уменьшен с трех до двух лет - ч. 1 ст. 158)5 и кража с отягчающими обстоятельствами (максимальный размер наказания в виде лишения свободы уменьшен с шести до пяти лет -ч. 2 ст. 158), мошенничество с отягчающими и без отягчающих обстоятельств(ст. 159).

Либеральный эксперимент или наоборот?

Анализ произведенной законодателем в 2003 г. реформы уголовного законодательства показывает, что, скорее всего, следует говорить не о либерализации или об ужесточении уголовной политики, а о неудавшейся попытке достижения большего уровня дифференциации ответственности за преступления, существенно различающиеся по степени общественной опасности. По сути, российский законодатель сделал полшага в сторону разделения УК РФ на два кодекса - кодекс преступлений и кодекс уголовных проступков, но не завершил начатого. К сожалению, эта идея, сегодня эффективно реализованная в ряде европейских государств, была проигнорирована еще на стадии разработки действующего уголовного закона. Между тем ее реализация могла бы способствовать формированию значительно более прочного теоретического и правового фундамента мирового правосудия в части, относящейся к криминальным конфликтам. А вместо этого в результате такого «либерального» эксперимента усилилась криминализация общества, что позволило ряду наших коллег не без оснований утверждать, что эта псевдолиберальная реформа уголовного законодательства подо-

5 При этом следует учитывать, что приготовление к краже на сумму до одного минимального размера оплаты труда перестало расцениваться как преступление.

136

рвала эффективность уголовно-правовой превенции в нашей

6

стране .

Основные мифы новейшей уголовно-правовой реформы

1. Общая конфискация имущества как наказание за преступление сегодня не применяется. Конфискация может быть легко заменена штрафом.

2. Институт неоднократности преступлений противоречит принципу недопустимости двойного наказания за одно и то же преступление. Ликвидация этого института позволит повысить эффективность расследования преступлений.

3. Штраф, исчисляемый в абсолютных показателях, является более эффективным и справедливым наказанием за преступление, чем штраф, исчисляемый на основе кратности минимальным размерам оплаты труда.

4. В результате осуществленной декриминализации и депе-нализации общественно опасных деяний число лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, должно резко снизиться (прежде всего за счет декриминализации наиболее распространенных видов преступлений).

5. Наконец, существует еще один миф относительно глубокой научной и технической проработки данной реформы.

Он опровергается тем, что уже 7 июля 2004 г. Президент РФ был вынужден подписать Федеральный закон № 73-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», которым в Кодекс было внесено 19 (!) исправлений, в абсолютном большинстве касающихся технических ошибок, допущенных в ходе неоправданно спешной подготовки крупнейшей уголовно-правовой реформы.

В настоящее время в Государственную Думу внесен на рассмотрение законопроект, предполагающий восстановление конфискации как вида наказания за преступления террористического характера.

По нашему мнению, названные и многие другие примеры малоэффективной и противоречивой уголовной политики в зна-

6 См.: Алексеев А.И., Овчинский В.С., Побегайло Э.Ф. Российская уголовная политика: преодоление кризиса. М., 2006. С. 39.

чительной степени обусловлены дефектами механизма законотворчества в России, которые не могут быть восполнены высшей судебной инстанции в силу конституционного правила, позволяющего Верховному Суду РФ давать официальные разъяснения лишь по практике применения норм, закрепленных в УК РФ.

Уголовный кодекс после реформы 2003 г

Уже после реформы 2003 г. законодатель 60 раз вносил поправки в УК РФ. В 2005 г. были модернизированы статьи об ответственности за нарушения избирательных прав граждан (ст. 141, 1411, 142)7. В 2006 г. законодатель решился на создание, в сущности, нового уголовно-правового института конфискации имущества как иной меры уголовно-правового характера, опыт применения которого показал, что правоприменитель (прежде всего судьи) так и не понял смысла данной новеллы. В том же году были внесены поправки еще в 10 статей Особенной части УК РФ и появилась новая ст. 2052 «Публичные призывы к осуществлению террористической деятельности и публичное оправдание терроризма», в которой по не вполне ясным причинам заменено хорошо разработанное в теории уголовного права понятие «пропаганда» на модное, но аморфное «оправдание». В 2007 г. в Особенную часть УК РФ было внесено уже 19 изменений, в том числе в ст. 213 об ответственности за хулиганство, которое перестало считаться публичным преступлением, но зато приобрело такой квалифицирующий признак, как совершение «по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы», который полностью исказил саму сущность этого деяния. Возникла реальная возможность признания

7 В результате перенесения в текст ст. 1411 почти всего перечня нарушений, предусмотренных Федеральным законом «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», был создан опасный прецедент втягивания бланкетного содержания уголовно-правовых норм в текст УК РФ и создания тем самым параллельного законодательства. 138

хулиганами тех, кто грубо нарушает общественный порядок по мотиву ненависти к фашизму или ваххабизму.

В конце 2008 г. в УК РФ были внесены многочисленные изменения, связанные с попыткой имплементации уголовно-правовых норм, закрепленных в Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (принята 27 января 1999 г.)8 и Конвенции ООН против коррупции (принята 31 октября 2003 г.)9. Непредвзятый анализ, однако, показывает, что правовые инструменты такой имплементации нельзя признать удачными. В частности, приравнивание статуса должностных лиц иностранных государств и международных организаций к статусу должностных лиц в значении, закрепленном в ст. 285 УК РФ, привело к нарушению системы Особенной части УК РФ (злоупотребления по службе должностных лиц иностранных государств посягают не на интересы государственной власти, государственной и муниципальной службы в Российской Федерации, а на иные социальные ценности).

2010 г. стал рекордным за всю историю по числу принятых федеральных законов о внесении изменений в уголовный закон (21). Многие из этих поправок не имели, по нашему мнению, вынужденного характера.

Новый сторож честной конкуренции

Федеральным законом от 29 июля 2009 г. № 216-ФЗ10 в ст. 178 УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции» внесен ряд поправок, отражающих существенные перемены в отношении государства к роли уголовного закона как инструмента защиты интересов честной конкуренции в

8 Подписана Российской Федерацией 27 января 1999 г., ратифицирована Федеральным законом от 25 июля 2006 № 125-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3424.

9 Подписана Российской Федерацией 9 декабря 2003 г. Ратифицирована Российской Федерацией 17 февраля 2006 г. Федеральным законом от 8 марта 2006 г. № 40-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1231.

10 СЗ РФ. 2009. № 31. Ст. 3922.

нашей стране. Поправки, внесенные в «антимонопольную» статью уголовного закона, вступили в силу 30 октября 2009 г.

Принятию указанного Закона предшествовал длительный (почти изнурительный) процесс разработки законопроекта, стартовавший в апреле 2006 г. Его первоначальный вариант готовился специалистами ИГП РАН по заказу Федеральной антимонопольной службы, а затем дорабатывался и согласовывался с участием представителей всех заинтересованных сторон (Администрации Президента РФ, Минюста России, Минэкономразвития России, МВД России). Несмотря на то что принятый законодателем вариант новой редакции ст. 178 УК РФ заметно отличается от конкурсной разработки ИГП РАН, ключевые новеллы остались почти не тронутыми.

Принятый еще в период разработки Конституции РФ Закон РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» 1991 г. вплоть до замены его в 2006 г. Федеральным законом «О защите конкуренции»11 подвергался почти непрерывным изменениям. В соответствии с данным Законом в 1992 г. в Уголовный кодекс РСФСР была включена ст. 1751 «Нарушение антимонопольного законодательства», а в 1993 г. - ст. 1543 «Незаконное повышение или поддержание цен», которые также неоднократно изменялись и дополнялись в связи с изменениями и дополнениями базового Закона.

Статья 1751 предусматривала уголовную ответственность должностных лиц органов власти, управления или хозяйствующих субъектов за невыполнение законных предписаний Антимонопольного комитета, если они в течение года подвергались административному взысканию за те же действия. В ст. 1543 расширялась сфера уголовно наказуемого поведения в части, относящейся к объективной стороне соответствующего состава преступления. Данная статья весьма неполно и неоднозначно определяла наиболее опасные формы монополистической деятельности, устанавливая уголовную ответственность не только

11 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1) Ст. 3434.

для должностных, но и для других лиц, действующих от имени хозяйствующих субъектов или государственных органов. Борьба с указанными деяниями (как и с другими хозяйственными преступлениями) в те годы в силу правовых и организационных недостатков была малоэффективной.

УК РФ закрепил все базовые положения об уголовной ответственности за посягательства на свободу конкуренции в ст. 178 «Монополистические действия и ограничение конкуренции». При этом достаточно произвольно были определены общественно опасные способы установления монопольно высоких или монопольно низких цен и ограничения конкуренции: раздел рынка, ограничение доступа на рынок, устранение с него других субъектов экономической деятельности, установление или поддержание единых цен. В ч. 1 этой статьи, с одной стороны, были избирательно (неполно) сформулированы отдельные формы монополистических действий и ограничения конкуренции, а с другой - состав преступления оставался фактически формальным (наступление каких-либо вредных последствий не являлось обязательным признаком оконченного преступления). Тем самым предоставлялись необоснованно широкие дискреционные полномочия (свобода усмотрения) должностным лицам антимонопольных и правоохранительных органов. Данное обстоятельство объективно выступает в качестве коррупциогенного фактора.

Монополистические действия и ограничение конкуренции в эти годы имели достаточно широкое распространение, однако превентивная функция уголовного закона для борьбы с этим явлением фактически не использовалась. В целом по России было зарегистрировано в 1997 г. - 13, в 1998 г. - 23, 1999 г. - 36, в 2000 г. - 42, в 2001 г. - 64, в 2002 г.- 48, в 2003 г. - 61 преступ-ление12, за совершение которых лишь единицы были осуж-

13

дены .

12 См.: О едином учете преступлений за 1997-2001 гг. Экспресс-информация. М., 2002. С. 199; О едином учете преступлений за 2002 г. Экспресс-информация. М., 2003. С. 6; О едином учете преступлений за 2003 г. Экспресс-информация. М., 2004. С. 7.

13 Например, в 1997 г. по ст. 178 УК РФ был осужден один человек, в 1998 г. - один человек, в 1999 г. - два человека, в 2000 г. - 20 человек,

Сравнительный анализ прежней и новой редакций ст. 178 УК РФ позволяет сделать следующие выводы.

Описание конкретных форм монополистических действий, с совершением которых законодатель связывает наличие оснований для привлечения к уголовной ответственности, приведено в соответствие с действующей редакцией Федерального закона «О защите конкуренции». При этом акцент сделан на необходимости уголовного преследования виновных в заключении ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществлении ограничивающих конкуренцию согласованных действий. Одновременно законодатель решил частично декриминализировать такую форму монополистических действий, как установление или поддержание единых цен, ограничив ее (в новой формулировке) связью с неоднократным злоупотреблением доминирующим положением.

Под неоднократным злоупотреблением доминирующим положением согласно примечанию 4 к ст. 178 предложено понимать совершение лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности.

В качестве обязательного альтернативного последствия недопущения, ограничения или устранения конкуренции наряду с труднодоказуемым ущербом предусмотрено извлечение дохода в крупном размере. Сегодня российский правоприменитель достаточно успешно использует этот признак для привлечения к уголовной ответственности, например на незаконное предпри-нимательство14. В этой связи следует прогнозировать постепенное увеличение числа зарегистрированных фактов уголовно наказуемых нарушений антимонопольного законодательства. Однако для того, чтобы удержать правоприменителя (след-

в 2001 г. - четыре человека, в 2002 г. - четыре человека, в 2003 г. -один человек. См., например: Уголовный закон в практике районного суда / Под ред. А.В. Галаховой. М., 2007. С. 323-324.

14 Например, в 2007 г. было зарегистрировано 3340 фактов незаконного предпринимательства и выявлено 1956 лиц в связи с совершением данного преступления. См.: О едином учете преступлений за 2007 г. Экспресс-информация. М., 2008. С. 12.

ственные органы и оперативные подразделения МВД России) от соблазна отчитываться об успехах «ловлей мелких блох», законодатель установил в качестве количественного критерия дохода в крупном размере сумму, превышающую 5 млн руб. (примечании 1 к ст. 178). Те же соображения обусловили включение в ст. 178 таких признаков повышенной опасности рассматриваемого преступления, как особо крупный ущерб (не менее 3 млн руб.) и доход в особо крупном размере (не менее 25 млн руб.). Тем самым законодатель попытался ориентировать правоприменителя на борьбу с наиболее опасными проявлениями нарушений антимонопольного законодательства.

Повышение максимума наиболее строгого наказания за недопущение, ограничение или устранение конкуренции без отягчающих обстоятельств с двух до трех лет лишения свободы означает, что преступление перешло из категории «преступление небольшой тяжести» в категорию «преступление средней тяжести». Кроме того, законодатель, по сути, обязал суд рассматривать в каждом случае применения ст. 178 необходимость назначения в качестве дополнительного наказания лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года либо без такового. Без такого дополнения суды рассматривают вопросы целесообразности назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью исключительно по своему усмотрению.

Повышение максимального размера наиболее строгого наказания за недопущение, ограничение или устранение конкуренции, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, до шести лет лишения свободы означает, что совершение перечисленных в ч. 1 ст. 178 форм монополистических действий должностными лицами, лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих организациях, и иными лицами, использующими для этого свой служебный статус, с 30 октября 2009 г. рассматривается как тяжкое преступление (ч. 4 ст. 15 УК РФ). Соответственно расширяются возможности проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях расследования таких преступлений и изобличения виновных.

По не вполне понятным причинам законодатель декрими-нализовал недопущение, ограничение или устранение конкуренции, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в то время как исследование проблемы разработчиком показало, что данное преступление нередко совершается предварительно сговорившимися и организованными группами лиц, что существенно повышает степень общественной опасности данного преступления. Также вызывает недоумение решение понизить размер наказания за недопущение, ограничение или устранение конкуренции, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения. Прежний минимум наиболее строгого наказания за данное преступление составлял три года, новый (согласно ч. 2 ст. 56 УК РФ) - два месяца. Монополистическая деятельность, сопряженная с насилием, по сути, представляет собой одну из наиболее опасных форм рейдерства.

Несомненно, некоторый энтузиазм у незлостных монополистов вызовет закрепленное в примечании 3 к ст. 178 УК положение, согласно которому лицо, деятельно раскаявшееся в совершении преступления, предусмотренного данной статьей, освобождается от уголовной ответственности.

Антирейдерские новеллы уголовного закона Длительная полемика вокруг вопроса о необходимости и возможности борьбы с рейдерством завершилась принятием ряда поправок в УК РФ, которые вступили в силу со дня их первого опубликования - 5 июля 2010 г.15

Речь идет об установлении обособленной в трех новых статьях и новой части ранее действовавшей статьи ответственности за некоторые типичные способы и средства рейдерства:

фальсификацию единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета (ст. 1701);

фальсификацию решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета ди-

15 См.: Федеральный закон от 1 июля 2010 г. № 147-ФЗ // СЗ РФ. 2010. № 27. Ст. 3431.

ректоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества (ст. 1855);

внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений (ст. 2853);

внесение в реестр владельцев ценных бумаг недостоверных сведений, а равно умышленное уничтожение или подлог документов, на основании которых были внесены запись или изменение в реестр владельцев ценных бумаг, если обязательное хранение этих документов предусмотрено законодательством РФ (ч. 3 ст. 1852).

Большинством экспертов рейдерство определяется как создание условий, при которых законный владелец предприятия вынужден отказаться от своего права собственности на него в пользу того или иного лица16.

Не удивительно, что в условиях современной российской действительности рейдерство, или недружественный захват и поглощение предприятий, прижилось, став одной из основных форм незаконного перераспределения собственности после периода насильственного ее передела преступными сообществами в 1990-х гг.

Отличительной чертой современного российского рейдер-ства стало так называемое госрейдерство, т.е. активное участие в качестве его организаторов и выгодополучателей чиновников (нередко руководителей властных структур), их родственников и свойственников. Госрейдерство может легко маскироваться как под политику деприватизации (новой национализации) в стратегически важных отраслях экономики, так и под перераспределение полномочий между ведомствами - учредителями хозяйствующих субъектов, приносящих значительный доход.

Методы давления применяются разные: от внешне легальных до явно насильственных - уголовно наказуемых. Госрейдеры обладают значительными полномочиями для того, чтобы обосновать необходимость передачи хозяйствующего субъекта в свое ведение или ведение своих близких; за счет бюджетных

16 См., например: Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Рейдерство (недружественный захват). Практика современной России. М., 2007.

средств и властных ресурсов организовывать взрыв общественного негодования в отношении владельцев любого приглянувшегося объекта собственности, СМИ-кампанию клеветнического характера против них; инспирировать ложные обращения в контролирующие и правоохранительные органы со стороны обиженных граждан (нередко для этих целей используются ветераны Великой Отечественной войны и труда и их организации); осуществлять проверки компаний-жертв со стороны таких органов; стимулировать вынесение решений о возбуждении уголовных и административных дел; обеспечить подачу судебных исков в отношении компании-жертвы и ее законных владельцев; оказывать эффективное давление на судей и судебных приставов.

Одним из часто используемых инструментов госрейдерства является проведение собраний акционеров, на которых избирается новое руководство компании без участия прежних основных собственников.

В этой связи принятие законодателем пакета антирейдер-ских поправок в УК РФ не выглядит надуманным решением. Тем не менее нельзя не обратить внимания на ряд важных обстоятельств, обусловивших принятие этого решения.

Во-первых, и до принятия упомянутых антирейдерских поправок уголовный закон содержал достаточное количество положений об ответственности за различные проявления рейдер-ства, использование различных способов и орудий его совершения. Наиболее полно состав рейдерства охватывается ст. 159 УК РФ, согласно которой обманное обращение чужого имущества (в том числе предприятия) или прав на него в свою пользу или пользу третьих лиц признается мошенничеством. Иные проявления рейдерства могут и должны квалифицироваться как причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу путем обмана или злоупотребления доверием без признаков хищения (ст. 165 УК РФ) или как принуждение к совершению сделки, в том числе под угрозой применения насилия или с применением насилия (ст. 179 УК РФ). Несмотря на то что указанные статьи предусматривают возможность применения к рейдерам весьма сурового наказания - вплоть до 10 лет лишения свободы, их антирейдерский потенциал почти не использовался.

В качестве одного из распространенных объяснений этого (в том числе и для законодателя) использовался не вполне корректный тезис о том, что по этим статьям невозможно доказать рейдерский захват предприятия и наказать виновного. По нашему мнению, однако, речь должна идти о значительном снижении уровня профессионализма у большей части следователей и оперативных работников, а также о наиболее часто используемом оправдании якобы обоснованного прекращения уголовного преследования.

Кроме того, УК РФ и до 5 июля 2010 г. позволял привлекать к ответственности не только за подделку любого официального документа, который предоставляет права, в том числе на предприятие или использование предприятия, в целях его использования или сбыта, за использование заведомо подложного документа (ст. 327), но и за похищение, уничтожение, повреждение, а также сокрытие документов, штампов, печатей из корыстных побуждений или иной личной заинтересованности (ст. 325). Именно подделка документов или использование заведомо поддельных (подложных) документов и есть формальное проявление рейдерства. При этом не существовало и не существует каких-либо законодательных запретов на признание документом документа, существующего в электронном виде (например, реестра). Максимальный размер наказания за эти преступления также весьма значителен: вплоть до четырех лет лишения свободы за подделку документа в целях совершения другого преступления (например, мошеннического обращения в собственность чужого предприятия).

Тем не менее даже эти, казалось бы, самые простые с точки зрения возможностей для доказывания наличия состава преступления статьи почти не применялись для целей борьбы с рейдерством. При этом самым распространенным оправданием служил небольшой размер наказания и либеральность судов.

Еще одно важное обстоятельство заключается в том, что расследование всех этих преступлений находилось и находится в компетенции дознавателей и следователей органов внутренних дел.

Применение новых антирейдерских статей УК РФ отнесено к компетенции следователей Следственного комитета при прокуратуре РФ. Тем самым законодатель выразил надежду на то, что другой следственный орган лучше, чем МВД России справится с задачей борьбы с рейдерством.

Нельзя не отметить, что законодатель, по-видимому, в целях отграничения рейдерства «по небрежности» или «по недоразумению» от рейдерства злонамеренного снабдил описание почти всех рейдерских действий, подлежащих наказанию по новым статьям УК РФ, указанием на умышленный характер таких действий.

Разумеется, можно допустить, что законодатель (или тот, кто готовил проекты соответствующих статей) забыл, что применительно к формальным составам преступлений (для которых наступление последствий не является обязательным признаком) никакого смысла в этом нет, поскольку любое уголовно наказуемое действие совершается осознанно. Если оно не осознается, то и не подлежит наказанию. Понятие умысла служит целям описания других - материальных - составов преступлений. Поэтому для квалифицированных следователей Следственного комитета при прокуратуре РФ тексты новых статей - сущая абракадабра. Вряд ли кому-нибудь из них удастся, не попирая законов логики и теории уголовного права, доказать «умышленное внесение должностным лицом в один из единых государственных реестров, предусмотренных законодательством Российской Федерации, заведомо недостоверных сведений». Правильно обученный следователь будет обращаться к ст. 25 УК РФ и искать в действиях рейдера предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий, желание ли допущение им последствий, о которых в новых статьях нет ни слова.

Вполне возможно, что спустя два-три года Пленум Верховного Суда России сможет разъснить следователям и судьям, как следует правильно применять новые антирейдерские статьи уголовного закона, если только до этого законодатель не отменит скороспелые новеллы.

О новейшей концепции модернизации уголовного законодательства в сфере экономики

В середине 2010 г. была обнародована подготовленная АНО «Центр правовых и экономических исследований» с участием ряда негосударственных организаций и образовательных учреждений на основании поручения Президента РФ от 28 ноября 2009 г. № пр-3169 Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере17. Данная Концепция основана на результатах исследований, проведенных разными учеными в разные годы, но объединенных общим стремлением усовершенствовать уголовное законодательство об ответственности за преступления в сфере экономики (гл. 21-23 УК РФ) и практику его применения, а именно устранить:

нарушение уголовно-правовыми нормами международных соглашений, в частности норм о свободе экономической деятельности, равенстве всех перед судом и законом;

несогласованность уголовного законодательства с гражданским, банковским, таможенным, валютным, налоговым и иным законодательством в сфере экономики;

криминализацию тех деяний, которые представляют собой результат правомерного рискованного экономического поведения и, как следствие, риск привлечения к уголовной ответственности практически за любое поведение в экономической сфере;

излишнюю репрессивность уголовного закона. «Российский уголовный закон определяет в качестве преступлений целый ряд деяний (например, незаконное предпринимательство, нарушение антимонопольного законодательства), которые законодательство многих стран Европы относит к административным правонарушениям»18.

17 В разработке Концепции участвовали: Л.М. Григорьев, проф. А.Э. Жалинский, проф. В.М. Жуйков, проф. Н.А. Лопашенко, проф. Т.Г. Морщакова, проф. А.В. Наумов, проф. И.А. Новиков, докт. юрид. наук Е.В. Новикова, В.И. Радченко, А.В. Размилович, канд. экон. наук М.А. Субботин, канд. юрид. наук Г.А. Федотов, Саратовский центр по исследованию проблем организованной преступности.

18 Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М., 2010. С. 37-38.

Итогом этих и подобных оценок является общий вывод разработчиков о том, что «дальнейшее «латание» Кодекса имеет свои пределы и в перспективе будет только усугублять «лоскут-ность» его содержания... наиболее приемлемым выходом является разработка новой редакции УК РФ»19.

Поддерживая стремление разработчиков улучшить несовершенный уголовный закон, трудно согласиться с рядом конкретных оценок и предложенных решений, а также с итоговым выводом. В частности, утверждение о том, что законодательство многих стран Европы относит незаконное предпринимательство к числу административных правонарушений, на наш взгляд, не только слишком категорично, но и «прячет» существо проблемы. В России незаконное предпринимательство также рассматривается как административное правонарушение (ст. 14.1 КоАП РФ). Уголовная ответственность наступает лишь за безлицензионную предпринимательскую деятельность, которая причинила крупный ущерб гражданину, организации или государству или была сопряжена с извлечением дохода в крупном размере (ч. 1 ст. 171 УК РФ). Лицензирование же как инструмент государственного контроля применяется лишь в отношении тех видов предпринимательской деятельности, осуществление которых сопряжено с угрозой причинения вреда здоровью, жизни или другим охраняемым законам интересам граждан.

В большинстве стран Европы нарушения антимонопольного законодательства (т.е., по сути, законодательства о защите конкуренции) в различных его формах квалифицируются как преступление. Например, согласно ст. 314 УК Республики Сан-Марино нарушение запрета на взаимное участие карается тюремным заключением первой степени20. В соответствии с § 168Ь УК Австрии соглашение, ограничивающее соревнование по методу подряда, наказывается лишением свободы на срок до трех 21

лет .

19 Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. С. 45.

20 См.: Уголовный кодекс Республики Сан-Марино. СПб., 2002.

21 См.: Уголовный кодекс Австрии. СПб., 2004. С. 218-219.

150

В отношении же общего вывода коллег о том, что наиболее приемлемым решением проблемы нарастающей противоречивости и пробельности уголовного законодательства является разработка новой редакции УК РФ, считаем необходимым высказать следующее мнение.

Во-первых, происшедшие с момента принятия действующего УК РФ перемены в социально-экономических условиях жизни нашего общества не носят радикального характера. Сегодня экономика и политика страны имеет, в сущности, тот же уклад, что и 15 лет назад. Объективных оснований для принятия нового уголовного закона с этой точки зрения нет. Вывод о том, что частными поправками нельзя улучшить уголовное законодательство, на наш взгляд, не подкрепляется строго научными доказательствами и противоречит историческому опыту, как российскому, так и зарубежному.

Во-вторых, влияние собственно уголовного закона на экономику и другие сферы социальной жизни, не следует переоценивать. Несовершенство уголовного закона сегодня во многом кажущееся. Какой бы уголовный закон ни был предложен среднестатистическому современному правоприменителю, он будет искажен и по букве, и по духу в той мере, в какой формальные цели правоприменения, цели правосудия расходятся с реальными интересами и мотивациями правоприменителя. Эффективного механизма устранения и преодоления этих противоречий сегодня, к сожалению, нет.

В-третьих, намереваясь разработать и принять новый УК РФ, нельзя не учитывать, что нормотворческий механизм за последние 15 лет пострадал настолько, что разработать более совершенный в юридико-техническом отношении проект уголовного закона еще можно, а принять - уже нельзя. Законопроект непременно будет ухудшен после прохождения обязательных инстанций по согласованию, с чем нам постоянно приходится сталкиваться при обсуждении частных поправок в УК РФ. Если тот, кто ставит последнюю точку в тексте законопроекта, лишь от разработчика впервые узнает о том, что применить насилие к имуществу невозможно, - закон обречен.

Наконец, в-четвертых, прежде чем разрабатывать новый УК РФ, помимо правильной идеи о том, что он должен лучше предыдущего защищать интересы собственника и предпринимателя, должна быть разработана его концепция, в отношении принципиальных положений которой в профессиональном сообществе, в том числе у правоприменителей, сформировалось бы единство взглядов или хотя бы тенденция к такому единству. О проекте поправок в Уголовный кодекс РФ, подготовленных Следственным комитетом при прокуратуре РФ22 Подготовленный в Следственном комитете РФ проект федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в целях реализации положений Послания Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 12 ноября 2009 г. во многом совпадает с указанной выше Концепцией, а в некоторых вопросах выглядит еще более революционным.

Анализ этого законопроекта и пояснительной записки к нему показывает, что при внешне бесспорной гуманистической его ориентации, насыщенности множеством юридико-технических решений по декриминализации и депенализации ряда деяний, полностью или частично утративших общественную опасность, в них:

недостаточно ясно и точно сформулированы действительные цели законопроекта;

возможность достижения действительных целей законопроекта не получила достаточно полной и адекватной реализации в предлагаемых нормотворческих решениях;

не учтены должным образом опыт и причины неудачи масштабной гуманизации уголовного законодательства России в декабре 2003 г.

Основная цель рассматриваемого законопроекта, нашедшая отражение в пояснительной записке к нему, сформулирована как «совершенствование уголовной политики, расширение применения наказания, не связанного с лишением свободы». Однако

22 С 15 января 2022 г. - Следственный комитет Российской Федерации. 152

«расширять» применение наказания, не связанного с лишением свободы, можно и без уменьшения объема судебной практики назначения наказания в виде лишения свободы на определенный срок и пожизненного лишения свободы и без сокращения числа лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы. Например, путем простой интенсификации судебной практики назначения штрафа в качестве дополнительного наказания.

В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 12 ноября 2009 г. говорится: «Уголовное наказание - как на уровне закона, так и на стадии его применения судами, должно быть адекватным совершенному преступлению и, соответственно, лучше защищать интересы общества и интересы потерпевшего. В уголовном законе следует шире использовать так называемую административную преюдицию, то есть привлекать к уголовной ответственности только в случае неоднократного совершения административного правонарушения. Надо шире применять штрафы в качестве наказания за малозначительные преступления и преступления средней тяжести, не связанные с насилием. А если взыскать штраф невозможно, то применять принудительные работы, которые необходимо ввести как самостоятельный вид наказания»23. Основные усилия должны быть сосредоточены на экономии уголовной репрессии и, следовательно, на уменьшении объемов практики назначения наказания в виде реального лишения свободы на определенный срок и числа лиц, отбывающих наказания, связанные с изоляцией от общества.

Этот вывод подкрепляется тем, что непосредственно после обращения с указанным посланием к парламенту Президент РФ сделал заявление на заседании президиума Государственного совета

24

о том, что «надо менять карательную политику в государстве» . Позднее Председатель Правительства РФ В.В. Путин высказался о том, что необходимо шире использовать наказания, не связанные с

23 Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации 12 ноября 2009 года // Российская газета. 2009. 13 нояб.

24 Российская газета. 2009. 25 февр.

лишением свободы - штраф, исправительные или обязательные ра-боты25.

Посредством реформы уголовного законодательства в декабре 2003 г. эту цель не удалось достигнуть прежде всего из-за отсутствия адекватных нормотворческих решений.

О причинах неудавшейся гуманизации уголовного законодательства в декабре 2003 г.

Накануне реформы (2002 г.) в исправительных учреждениях ФСИН находилось 877 393 человека, а спустя пять лет после начала реформы (2008 г.) - 877 723 человека26. Если в год начала реформы число осужденных уменьшилось, то уже на следующий год ситуация изменилась. По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, только за один год численность отбывающих наказания выросло с 794 тыс. в 2004 г. до 879 тыс. в 2005 г., т.е. почти на 11%. Наказание в виде лишения свободы на определенный срок было назначено в 2005 г. 306,8 тыс. осужденным (34,9% всех осужденных). На 1 ноября 2010 г. в учреждениях УИС содержалось 829,3 тыс. человек27. И это несмотря на то, что большинство из более чем 250 поправок, внесенных в УК РФ 8 декабря 2003 г., были, как первоначально представлялось, направлены на снижение уровня уголовно-правовой репрессии.

На самом же деле ряд новелл 2003 г. способствовал усилению карательной практики и полностью компенсировал имевшийся в этих нововведениях небольшой потенциал декриминализации и депенализации.

Как показывает анализ, меры по декриминализации и депе-нализации ряда преступлений, предпринятые законодателем, не могли дать ожидаемого эффекта главным образом из-за того, что такая декриминализация практически не затронула самых распространенных видов преступлений и к тому же носила условный характер.

25 См.: Российская газета. 2009. 30 окт.

26 См.: URL: http: // www.fsin (дата последнего обращения -

01.12.2009).

27 См.: URL: http: // www.fsin (дата последнего обращения -

01.11.2010). 154

Рассматриваемый законопроект почти не содержит нормо-творческих решений, ограничивающих применение наказаний, связанных с изоляцией от общества, общего характера (Общая часть УК РФ). Что же касается решений, направленных на значительное снижение числа лиц, которым назначаются такие наказания, и лиц, отбывающих в настоящее время наказание в виде лишения свободы, то они представляются малоэффективными. В частности, в проекте не предусмотрено исключение наказания в виде лишения свободы за основные составы таких наиболее распространенных видов преступлений, как кражи, мошенничества, грабежи, угон автотранспортных средств. В 2007 г. по ч. 1 ст. 158 было осуждено 67 643 человека28.

Исключение из соответствующих статей Особенной части УК РФ указания на нижние пределы наказания в виде лишения свободы задачи уменьшения численности осужденных к данному виду наказания не решит. «Управлять» суровостью обвинительных приговоров судов в отношении лиц, совершивших преступления в сфере экономики без квалифицирующих признаков, в массовой практике затруднительно.

Учитывая, что аналогичный проект поправок в УК РФ, внесенный Президентом РФ в Государственную Думу в конце 2010 г., на момент написания данной статьи все еще находился на рассмотрении в первом чтении, было бы полезным дополнительно проработать возможные нормотворческие решения проблемы избыточности уголовной репрессии. В частности, речь идет о целесообразности отнесения к преступлениям небольшой тяжести деяний, максимальный размер наказания за которые не превышает трех лет лишения свободы. Это позволило бы ограничить действие всех предусмотренных в УК РФ карательных инструментов, которые не могут быть применены к лицам, совершившим преступления небольшой тяжести. В этом случае расширяются границы применения обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ; ограничивается обязательность отмены условного осуждении при

28 См.: Особенная часть Уголовного кодекса Российской Федерации. Комментарий. Судебная практика. Статистика / Под ред. В.М. Лебедева. М., 2009. С. 265.

совершении нового преступления в течение испытательного срока (ч. 4 ст. 74); расширяются границы применения освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75) и с истечением срока давности (ст. 78), замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ч. 2 ст. 80), освобождения от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 801) и др.

Мысли о будущем российского уголовного законодательства и уголовного права

Уголовное законодательство давно перестало занимать то ключевое положение в системе российского законодательства, которое оно занимало в советский период нашей истории. На наш взгляд, эта перемена благотворна и для самого уголовного законодательства, и для перспектив его развития. Тем не менее и сегодня ни одно сколько-нибудь значительное политическое событие, экономическое решение, техногенная, природная и социальная катастрофа или авария не проходят бесследно для уголовного закона. По-прежнему роль уголовного закона переоценивается, теперь уже в угоду общественному мнению об эффективности власти. Означает ли это, что основная задача специалиста в области уголовного права должна сводиться к тому, чтобы смело говорить законодателю «нет» в тех случаях, когда предлагаемые решения по реализации политической воли не лезут ни в какие ворота? Отнюдь. Необходимо не только сохранять, но и развивать теоретические основы будущего уголовного законодательства страны в надежде на то, что спустя непродолжительное время к мнению ученых-юристов вновь начнут прислушиваться по-настоящему, а не для оправдания заранее принятых решений.

Для глубокой теоретической и нормотворческой проработки давно созрели такие концептуальные идеи будущего уголовного закона страны, как:

1) принятие кодекса уголовных проступков, который вполне может быть «внедрен» в структуру единого кодифицированного акта. Потребность в таком «кодексе в кодексе» обострилась до такой степени, что без решения данной проблемы почти невозможно депенализировать (прежде всего в части наказаний,

связанных с изоляцией от общества) составы наиболее распространенных видов преступлений против собственности;

2) введение уголовной ответственности для юридических лиц. Одна из причин, по которой законодатель не может приступить к реализации этой идеи, заключается в поверхностной теоретической и нормотворческой проработке всех средств и правовых последствий введения этого института с учетом реалий российской правовой системы. Копировать чужой нормативный опыт практически невозможно. Нужно создавать межотраслевую модель, долго ее обсуждать и примерять;

3) законодательное определение в рамках отдельной главы Общей части УК РФ группы основных оценочных понятий. Даже если в Кодексе появится глава «Определения основных понятий», такой мерой вряд ли удастся в основном решить проблему упорядочения правоприменительной практики по уголовным делам и минимизации коррупциогенного влияния на нее неопределенности уголовно-правовых установлений. На наш взгляд, параллельно должна вестись работа над теоретическими основами судебного прецедента, над решением проблем обязательности судебного толкования уголовного закона, исходящего от высшей судебной инстанции по уголовным делам, и статуса решений пленума Верховного Суда РФ29;

4) закрепление в УК РФ общих и специальных правил квалификации преступлений. Лучшей альтернативой данному решению является почти немыслимое сегодня обучение и воспитание большого числа правоприменителей, владеющих навыками квалификации преступлений как искусством;

5) окончательный «перенос» в Общую часть УК РФ санкций всех уголовно-правовых норм, закрепленных ныне в статьях Особенной его части30. Одной из возможных выгод такого решения может стать создание более «прозрачной» и понятной всем заинтересованным сторонам системы назначения наказаний. Недобросовестному правоприменителю станет труднее манипулировать невежеством присяжных, потерпевших и обвиня-

29 См., например: Мониторинг уголовно-правовой политики Российской Федерации. Общие проблемы. М., 2009. С. 112.

30 О пользе такого решения неоднократно говорил Л.Д. Гаухман.

емых, а законодателю - предлагать абсурдные решения вне лестницы наказаний, у которых нет другой почвы, кроме конъюнктуры;

6) замена относительно определенных санкций с множеством альтернативных наказаний абсолютно определенными с единственной альтернативой («десять лет лишения свободы или штраф в трехкратном размере стоимости похищенного имущества»). Сегодня законодатель решил пойти в противоположном направлении, исключая нижние пределы наказаний, определенных статьями Особенной части УК РФ. Таким образом значительно расширяются пределы судейского усмотрения, а следовательно, и возможность коррупционного давления на суд. Справится ли с этим сегодня суд?

Все эти идеи, в сущности, не новы. Однако начинать работу над новым уголовным законом России с того, чтобы вновь, как это уже было 15 лет назад, отбросить их в сторону, не стоит, как не стоит сносить старое, но крепкое здание ради того, чтобы построить новое, но не лучшее.

Законодатель не должен приспосабливать уголовный закон к снижающемуся уровню профессиональной подготовки правоприменителя и «латать» дыры правоприменения лишь нормот-ворческими средствами. Будущее такой уголовной политики не внушает оптимизма.

И.Б. Михайловская*

ТРАНСФОРМАЦИЯ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Законодательство, устанавливающее порядок уголовного судопроизводства, является одним из важнейших индикаторов политического режима, поскольку оно отражает коренное общественное отношение: отношение личности и государства. В силу

* Заведующая сектором проблем правосудия Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор. 158