Особенности юрисдикции МЦУИС по урегулированию инвестиционных споров

УДК 341.1:347.73

С. Р. Оганезова

Особенности юрисдикции МЦУИС по урегулированию инвестиционных споров

В статье рассматриваются особенности юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Анализируется соотношение понятий «юрисдикция» (jurisdiction), «компетенция» (competence) и «приемлемость спора» (admissibility) в теории и в практике разрешения инвестиционных споров в рамках МЦУИС. Освещаются основные проблемы, которые могут возникнуть при передаче возникшего спора на разрешение в МЦУИС.

The article deals with the peculiarities of jurisdiction of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). The author analyses the connection between the terms «jurisdiction», «competence» and «admissibility» of the dispute in theory and practice of settlement of investment disputes within the framework of ICSID. The article highlights the main problems that may arise when the dispute is resorted to the ICSID.

Ключевые слова: МЦУИС, Вашингтонская конвенция, инвестиционный арбитраж, юрисдикция, инвестиционный спор, принцип компетенции-компетенции, Дополнительные правила МЦУИС.

Key words: ICSID, ICSID Convention, investment arbitration, jurisdiction, investment dispute, competence-competence, ICSID Additional Facility Rules.

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) является одним из самых известных и авторитетных институтов, занимающихся рассмотрением и разрешением инвестиционных споров. Он был учрежден в 1966 г. в результате вступления в силу Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) (заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965) (далее - «Вашингтонская конвенция»).

Для возможности разрешения споров в рамках МЦУИС необходимы определенные основания, при наличии которых посредники в примирительной процедуре или арбитры в арбитражном процессе наделяются полномочиями по

© Оганезова С. Р., 2018

урегулированию того или иного спора. Основания юрисдикции МЦУИС установлены в гл. II Вашингтонской конвенции (Компетенция центра).

Согласно п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции МЦУИС обладает юрисдикцией по рассмотрению правовых споров, «возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями», между договаривающимся государством и физическим либо юридическим лицом другого договаривающегося государства, которые в письменной форме выразили свое согласие передать такой спор на разрешение в МЦУИС. Таким образом, для рассмотрения спора в рамках МЦУИС необходимо в совокупности наличие следующих обстоятельств:

1) возникновение правового спора, который непосредственно (прямо) следует из инвестиций (ratione materiae);

2) сторонами инвестиционного спора являются договаривающееся государство и частное лицо другого договаривающегося государства (ratione personae);

3) согласие на примирительное производство или арбитраж, выраженное в письменной форме.

При рассмотрении вопроса об юрисдикции МЦУИС следует обратить внимание на положения п. 3 ст. 28, п. 3 ст. 36 Вашингтонской Конвенции, согласно которым генеральный секретарь вправе отказать в регистрации просьбы о возбуждении примирительного производства либо об арбитраже, если спор «явно» выходит за пределы юрисдикции МЦУИС. Как указывается в Докладе исполнительных директоров от 18 марта 1965 г. (Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. International Bank for Reconstruction and Development March 18, 1965), данное полномочие призвано предотвратить урегулирование споров в ситуациях, когда стороны очевидно не дали свое согласие [13]. С другой стороны, в соответствии с п. 1 ст. 32, п. 1 и 2 ст. 41 Вашингтонской конвенции посредники и арбитры самостоятельно решают вопрос о своей компетенции либо в качестве предварительного вопроса, либо совместно при рассмотрении спора по существу, что является отражением соблюдения принципа компетенции-компетенции (competence-competence или kompetenz-kompetenz) [6, p. 271]. Арбитры и посредники тем не менее вправе признать отсутствие компетенции в тех случаях, когда генеральный секретарь уже зарегистрировал просьбу заявителя о рассмотрении спора (п. 2 ст. 32, п. 2 ст. 41 Вашингтонской конвенции).

Интересно обратить внимание на различие в терминологии, используемой в текстах Вашингтонской конвенции на разных языках в части определения юрисдикции МЦУИС. В русском и французском текстах Вашингтонской конвенции используется термин «компетенция» (compétence) [18, para. 17 p. 86]. В то же время в английском и испанском текстах указывается именно о «юрисдикции» МЦУИС (jurisdiction/jurisdicciôn). Более верным является говорить о юрисдикции МЦУИС, но о компетенции посредников или арбитров (суда или трибунала). Как было указано в Докладе исполнительных директоров от 18 марта 1965 г., использование термина «юрисдикция» продиктовано необходимостью определения границ действия положений Вашингтонской конвенции и администрирования МЦУИС [13]. Например, при рассмотрении доводов сторон в деле Azurix Corp. v. The Argentine Republic арбитры применительно к МЦУИС оперировали термином «юрисдикция», а в отношении полномочий арбитров - термином «компетенция» [5]. Состав арбитров недвусмысленно указал, что вопрос о наличии либо отсутствии юрисдикции по урегулированию спора решается в соответствии со ст. 25 Вашингтонской конвенции, а вопрос о наличии либо отсутствии компетенции арбитражного суда - нормами документа, в котором выражено согласие сторон на арбитраж. Таким образом, наличие юрисдикции МЦУИС не всегда означает наличие компетенции посредников или арбитров рассматривать спор [5, p. 230]. В связи с этим в теории выделяются концепция «объективной юрисдикции», согласно которой юрисдикция МЦУИС определяется в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции, и концепция «специальной юрисдикции», которая определяется арбитражным соглашением, так как оно может предусматривать специальные основания для возможности разрешения споров в МЦУИС.

Профессор Шабтай Розен указал, что компетенция, в отличие от юрисдикции, характеризуется большей «субъективностью» и является составляющей для определения надлежащего осуществления юрисдикции [8, p. 15]. Таким образом, в то же время можно выделить юрисдикцию МЦУИС в узком смысле, которая определяется критериями, установленными в ст. 25 Вашингтонской конвенции, и в широком смысле, которая охватывает в том числе основания компетенции арбитражного суда.

Сторонники консенсуальной природы арбитража указывают, что при определении юрисдикции основополагающим является именно согласие сторон [18, p. 82, 83]. Так, возражения ответчика по делу могут основываться

на положениях договора, закона соответствующего государства, двусторонних или многосторонних инвестиционных соглашений, которые являлись основанием передачи спора на разрешение в МЦУИС. В деле Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt ответчиком на основании ст. 12 двустороннего инвестиционного соглашения между Королевством Дания и Арабской Республикой Египет заявлялось о несоблюдении ratione temporis. Спор между сторонами возник в связи с составленной программой приватизации, частью которой был отель, являющийся объектом инвестирования. Ответчик заявлял, что спор не может быть рассмотрен в рамках МЦУИС, так как он возник до 29 января 2000 г., т. е. до вступления двустороннего инвестиционного соглашения в силу [9]. Однако арбитры, рассмотрев фактические обстоятельства дела, отклонили данное возражение, так как разногласия между сторонами спора не могли возникнуть ранее 15 октября 2002 г., даты заключения дополнительного соглашения, где и было сторонами подтверждено, что отель входит в программу приватизации [9, para. 56].

При определении юрисдикции МЦУИС необходимо различать критерии юрисдикции (jurisdiction) и приемлемости спора для рассмотрения (admissibility). Определение приемлемости спора для рассмотрения позволяет установить, обладает ли состав арбитров полномочиями урегулировать данный конкретный спор [11]. Как указывается в юридической литературе, компетенция арбитража (competence) и категория приемлемости спора для рассмотрения (admissibility) одинаково отражают возможность разрешения конкретного спора, которая определяется соглашением сторон, но с разных позиций. С одной стороны, с позиции полномочий состава арбитров (competence), с другой, - приемлемости спора к рассмотрению, т. е. характеристики самого конкретного отношения (admissibility) [8, p. 13]. Так, разрешая вопрос о компетенции, арбитры одновременно устанавливают, приемлем ли спор к рассмотрению и наоборот.

Необходимость разграничения юрисдикции (jurisdiction) и приемлемости спора для рассмотрения (admissibility) была подчеркнута в деле SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, где рассматривался вопрос о том, может ли спор, следующий из контракта, который предусматривает юрисдикцию национального суда, быть переданным на рассмотрение в МЦУИС в соответствии с двусторонним инвестиционным соглашением. Арбитры указали, что такой вопрос является не вопросом юрисдикции, а именно допустимости предъявления требования, исходящего из контракта, который предусматривает отличный от международного договора порядок разрешения спора. В конечном итоге арбитраж приостановил

рассмотрение спора до момента, когда требование о допустимости будет соблюдено, т. е. будет принято решение национального суда, так как арбитраж не обладает юрисдикцией по рассмотрению спора, следующего из контракта, в котором стороны согласовали исключительный порядок его урегулирования. Однако было оговорено, что его соблюдение не требуется при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, например военного конфликта [16, paras. 1, 154-155, 170-174]. Иного рода возражение было заявлено в деле Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic. Ответчик заявлял, что истцы уже обратились за защитой своих прав в государственный суд, таким образом воспользовавшись опцией, предусмотренной в международном договоре: возможность передачи спора в МЦУИС или государственный суд (fork in the road или принцип electa una via). Так называемый пункт fork in the road одновременно устанавливает, что как только выбор компетентной инстанции истцом сделан, опция избрать другое учреждение для разрешения спора становится недоступна [10, p. 231]. Однако арбитраж отклонил указанное возражение, так как истцом в споре, рассматриваемом в государственном суде, являлись не сами инвесторы, а компания, акциями которой владели инвесторы; ответчиком являлось не государство, а регионы Аргентинской Республики. Кроме того, предмет спора, рассматриваемый в государственном суде, касался не нарушений положений международного договора, а национального законодательства [10, paras. 96, 98]. Таким образом, при определении приемлемости спора следует руководствоваться не только положениями соответствующего акта, где содержится согласие на передачу спора в МЦУИС, но принимать во внимание фактические обстоятельства для верного определения компетентной инстанции для разрешения спора и защиты прав инвесторов.

В качестве возражения о недопустимости рассмотрения спора в МЦУИС ответчик может также заявлять о несоблюдении требования о мирном урегулировании спора (cooling-off period). Так, в деле RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain ответчик в соответствии со ст. 26 Договора к энергетической хартии (подписан в г. Лиссабоне 17.12.1994) указывал о необходимости соблюдения трехмесячного срока для подачи требования в арбитраж. Арбитры указали, что МЦУИС не обладает юрисдикцией в случаях, если требование истца будет признано в деле недопустимым [14, paras. 202, 203, 226]. Интересным является противоположное заключение арбитров по делу Abaclat and Others v. Argentine Republic (formerly Giovanna a Bec-cara and Others v. The Argentine Republic). Арбитры признали, что требование провести мирные переговоры в соответствии с двусторонним

175

инвестиционным соглашением не является обязательным для сторон, так как оно может быть реализовано сторонами по спору только добровольно. Несоблюдение срока для мирного урегулирования спора, как было указано в решении, всего лишь означает, что условия для мирного урегулирования спора не были созданы, что не может служить препятствием для признания спора приемлемым к рассмотрению составом арбитров [3, paras. 564, 566].

В практике выражена позиция, в соответствии с которой разграничение критериев юрисдикции и приемлемости рассмотрения спора не является обязательным в контексте Вашингтонской конвенции, так как она не содержит критериев приемлемости спора для рассмотрения, а только основания юрисдикции МЦУИС. Так, в деле Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic вопрос о квалификации миноритарных акционеров в качестве инвесторов оспаривался Аргентинской Республикой в качестве возражения на допустимость рассмотрения спора. Арбитраж сделал оговорку о том, что указанный вопрос требует разрешения, независимо от того, является ли он проблемой юрисдикцией или допустимости рассмотрения спора. Однако в указанном деле все же было сделано некоторое разграничение рассматриваемых понятий. Так, арбитры определили, что недопустимость рассмотрения спора влечет за собой отказ в иске по основаниям, связанным с существом спора [7]. Тем самым подтверждается, что несмотря на наличие юрисдикции МЦУИС, состав арбитров вправе отказать в иске при неприемлемости спора к рассмотрению при наличии определенных нарушений, касающихся предмета спора.

Несмотря на то что Вашингтонская конвенция не содержит норм, касающихся условий допустимости спора к рассмотрению или компетенции арбитров, разграничение оснований юрисдикции МЦУИС и приемлемости спора к рассмотрению имеет основополагающее значение в случае оспаривания вынесенных решений по делу. В соответствии с п. 1(б) ст. 1 Вашингтонской конвенции основанием отмены решения является превышение арбитражем полномочий. Принимая во внимание, что арбитражное решение по существу спора не подлежит пересмотру, а возражения на приемлемость спора касаются предмета спора, можно заключить, что комитет ad hoc в процессе оспаривания решения может пересматривать только решения в отношении юрисдикции МЦУИС, но не вопросы приемлемости спора для разрешения. В связи с этим для разграничения решений в отношении юрисдикции и приемлемости спора в научной литературе предлагается поставить вопрос, намеривались ли стороны исключить возможность рассмотрения данного спора в принципе (т. е. спор неприемлем к рассмотрению вообще

или до выполнения соответствующих условий) или все же сохранить вероятность его разрешения какой-либо другой инстанцией (что говорит об отсутствии юрисдикции МЦУИС, но о возможности передачи спора, например в государственный суд) [12, p. 608, 616, 617]?

Необходимо принимать во внимание, что рассмотрение споров в рамках МЦУИС возможно не только на основании положений Вашингтонской конвенции. Стороны могут согласиться на рассмотрение спора в соответствии с Правилами МЦУИС о дополнительных средствах администрирования Секретариатом процесса урегулирования инвестиционных споров (Rules Governing the Additional Facility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the International Centre for Settlement of Investment Disputes /Additional Facility Rules) (далее - «Дополнительные правила»). Дополнительные правила были впервые приняты в 1978 г., в настоящее время действуют Дополнительные правила, принятые в 2006 г. Согласно их положениям МЦУИС обладает юрисдикцией в следующих случаях:

1) государство-реципиент не является участником Вашингтонской конвенции, любое физическое или юридическое лицо не обладают национальностью договаривающегося государства;

2) правовой спор не следует непосредственно из инвестиций, однако возник между договаривающимся государством и физическим или юридическим лицом другого договаривающегося государства;

3) в процессе необходимо установление только фактических обстоятельств, а не разрешение правового спора [4].

Так, спор с участием Российской Федерации, не ратифицировавшей Вашингтонскую конвенцию, тем не менее может быть передан на разрешение в МЦУИС в соответствии с Дополнительными правилами на основании норм Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в Нью-Йорке в 1958 г.) (далее - «Нью-Йоркская конвенция») при наличии соответствующего письменного соглашения или иного международного соглашения [1]. Например, в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений предусматривается, что если Вашингтонская конвенция не вступила в силу для любой из договаривающихся сторон, то спор может быть передан на рассмотрение в МЦУИС в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС [2]. Однако при этом необходимо принимать во внимание, что порядок исполнения решений в соответствии с Нью-Йоркской и Вашингтонской конвенциями будет различным. По информации, имеющейся в электронной базе данных МЦУИС, по

177

состоянию на 31 декабря 2017 г. споры с участием Российской Федерации еще не передавались на разрешение в МЦУИС [17].

Таким образом, юрисдикция МЦУИС обладает особенностями, которые выделяют его среди иных арбитражных центров. Принимая во внимание существующие разночтения в теории и практике МЦУИС по вопросу юрисдикции (jurisdiction), компетенции (competence) или приемлемости спора для разрешения (admissibility), разграничение указанных понятий позволит раскрыть и понять принцип построения процесса урегулирования инвестиционных споров в рамках МЦУИС в целом и обеспечит соблюдение прав спорящих сторон, в том числе при возникновении необходимости оспаривания решений в отношении юрисдикции МЦУИС.

Список литературы

1. Лисица В.Н. Об инвестиционных спорах с участием Российской Федерации и их подсудности международному центру по урегулированию инвестиционных споров // Закон. - 2013. - № 3. - С. 113-118 // КонсультантПлюс: справ.-правовая система. Версия «Проф».

2. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики и поощрении и взаимной защите капиталовложений, п. 2(б) ст. 9 // www.mid.ru. - URL: http://www.mid.ru/foreign_policy/international_contracts/2_contract/-/storage-viewer/bilateral/page-122/45914 (дата обращения: 05.01.2018).

3. Abaclat and Others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5 (formerly Giovanna a Beccara and Others v. The Argentine Republic), Decision on Jurisdiction and Admissibility, 04 August 2011, paras. 564, 566 // www.italaw.com. - URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0236.pdf (дата обращения: 25.12.2017).

4. Additional Facility Rules, 2006, Art. 2 // www.icsid.worldbank.org. URL: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/AFR_English-final.pdf (дата обращения: 28.01.2017).

5. Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Decision on Jurisdiction, 08 December 2003, paras. 50-52 // www.italaw.com. - URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0060.pdf (дата обращения: 03.12.2017).

6. Born G.B. International Arbitration: Cases and Materials // The Netherlands: Kluwer Law International BV. - 2015. - P. 3083.

7. Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3 (also known as: Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic), Decision on Jurisdiction, 14 January 2004, paras. 33-35, 95, 96, 98 // www.italaw.com. - URL: https://www.italaw.com/sites/de-fault/files/case-documents/ita0290.pdf (дата обращения: 31.12.2017).

8. Heiskanen V. Ménage a' trois? Jurisdiction, Admissibility and Competence in Investment Treaty Arbitration. ICSID Review. - 2013. - P. 1-16. - URL: http://www.lalive.ch/data/publications/icsidreview_sit033_full.pdf (дата обращения: 13.01.2018).

9. Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/19, Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction, 17 October 2006, para. 41 // www.italaw.com. - URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-docu-ments/ita0398_0.pdf (дата обращения: 02.01.2018).

10. Moses M.L. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. - New York: Cambridge University Press. - 2008. - P. 340.

11. Newcombe A. The Question of Admissibility of Claims in Investment Treaty Arbitration // Kluwer Arbitration Blog. 2010. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitra-tion.com/2010/02/03/the-question-of-admissibility-of-claims-in-inve stment-treaty-arbitration/ (дата обращения: 08.01.2018).

12. Paulsson J. Jurisdiction and Admissibility. - Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute resolution. ICC Publishing, Publication 693. - 2005. - P. 601-617. - URL: http://www.arbitration-icca.org/media/0/12254599444060/jasp_ article_-_jurisdiction_and_admissibility_-_liber_amicorum_robert_briner.pdf (дата обращения: 08.01.2018).

13. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. International Bank for Reconstruction and Development, 18 March 1965, Section V, para. 22 // www.ic-sid.worldbank.org. - URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/partB-section02.htm (дата обращения: 29.01.2017).

14. RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/30, Decision on Jurisdiction, 06 June 2016, paras. 202-203, 226 // www.italaw.com. - URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7429.pdf (дата обращения: 05.01.2018).

15. Schreuer Ch.H., Malintoppi L., Reinisch A., Sinclair A. The ICSID Convention: A Commentary // London, Cambridge University Press. - 2nd edition. - 2009. - P. 1524.

16. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision on Jurisdiction, 29 January 2004, paras. 1, 154-155, 170-174 // www.italaw.com. - URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-doc-uments/ita0782.pdf (дата обращения: 24.12.2017).

17. URL: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/searchcases.aspx (дата обращения: 05.01.2018).

18. Wehland H. Jurisdiction and Admissibility in Proceedings under the ICSID Convention and the ICSID Additional Facility Rules. - P. 227-347. - URL: http://www.lenzstaehelin.com/uploads/tx_netvlsldb/Hanno_Wehland_Jurisdic-tion_and_Admissibility.pdf (дата обращения: 24.12.2017).