Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

Хелен Даффи*

Хелен Даффи является директором отдела судопроизводства в Международном правовом центре по защите прав человека ИНТЕРАЙТС (INTERIGHTS).

Краткое содержание

Война с терроризмом вызвала серьезные нарушения прав человека, и, как реакция на это, возросло число судебных процессов, связанных с такими нарушениями. В настоящей статье предлагается обзор судебной практики, которая имела место в последние годы в связи с такими вопросами, как произвольное содержание под стражей, пытки и жестокое обращение, вынесение судебных приговоров в чрезвычайном порядке, экстерриториальное применение норм права прав человека и все расширяющаяся тенденция по приклеиванию ярлыка «терроризм». Через призму этих дел есть возможностьувидеть основные характеристики войны с терроризмом в плане ее воздействия на права человека, а также начать задавать вопросы относительно

* Более ранняя версия этой статьи была прочитана в качестве Ежегодной публичной лекции по международному праву на факультете права Лондонской школы экономики 11 октября 2007 г. Автор выражает огромную благодарность Сильвии Борелли за помощь в проведении исследования и Стивену Уотту, Дейвиду Джиеру и Фабриодо Гуарилья за их полезные замечания при подготовке этой лекции. Настоящая статья отражает точку зрения автора, а не организации Интерайтс.

127

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

роли и влияния судов и судебной практики по проблемам прав человека в этой области.

12 июня 2008 г. Верховный суд Соединенных Штатов принял решение о том, что лица, содержащиеся Соединенными Штатами в заливе Гуантанамо, имеют конституционное право на habeas corpus. Признание того, что все задержанные имеют это основное право независимо от их гражданства, от того, что их называют «комбатантами противника», или от их пребывания за пределами морской границы страны, приветствовалось как победа законности. Ликование по этому поводу несколько омрачается тем фактом, что потребовалось шесть лет для того, чтобы решить, что задержанные имеют право на защиту, которое обычно должно гарантировать доступ к судебным органам в течение нескольких часов, дней, ну, может быть, недель.

Независимо от того, как рассматривать решение суда по делу Бумедьена — как победу справедливости или напоминание о ее прискорбном поражении, — оно все-таки несет определенную информацию. Оно представляет собой наглядную иллюстрацию того, как далеко могут зайти власти, нарушая права человека во имя безопасности, и показывает характер реакции судебной власти: почтительной по отношению к властям и, возможно, неуверенной сначала, постепенно приобретающей более решительный характер.

Это судебное решение является только одной частью все расширяющейся судебной практики, каждый элемент которой рассказывает свою собственную историю. Дела сильно отличаются друг от друга как по своим целям — получение доступа к информации, оспаривание законности задержания, предотвращение выдворения из страны или депортации, признание противоправности деяний и получение компенсации, — так и по судопроизводству и его результатам. В настоящей статье будет предложен неизбежно краткий обзор некоторой части имеющейся к сегодняшнему дню судебной практики, связанной с правами человека, на национальном, региональном и международном уровнях1.

1 В этой работе внимание сосредоточено на избранных делах по правам человека, возбужденных в связи с нарушениями, совершенными государствами, и рассматриваемых в национальных или, в меньшей степени, региональных и международных органах по правам человека. Во многих делах, упоминаемых в этом исследовании, Интерайтс участвовал в качестве представителя или третьей вступившей в процесс стороны/amicus curiae. Отмечается, что дела, которые рассматриваются с целью обеспечения соблюдения прав человека, могут быть самыми различными — от гражданских дел, возбужденных против корпораций, до уголовных дел, против отдельных сотрудников спецслужб или — на основании универсальной юрисдикции — против

128

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Исследование существующей судебной практики может послужить нескольким целям. Во-первых, оно дает возможность понять ключевые вопросы прав человека, возникающие в ходе так называемой глобальной войны с терроризмом. Взгляд на эти вопросы через призму рассматриваемых дел неизбежно дает ограниченную картину: каждое дело касается конкретного лица и конкретного набора фактов, которые оцениваются в соответствии с конкретными правовыми категориями в рамках юрисдикции конкретного суда. Число лиц, которые обратились в суд или были представлены в суде, составляет очень незначительное меньшинство. Но если взять их всех вместе, то судебная практика последних нескольких лет, связанная с международным терроризмом, позволит нам, я надеюсь, отчетливо увидеть некоторые основные характерные черты глобальной войны с терроризмом, ее цели и modus operandi.

Во-вторых, краткий обзор судебной практики может предоставить сравнительную основу для оценки воздействия и ограничений самой этой практики и роли судов в реагировании на вызовы в области прав человека, поставленные войной с терроризмом. Пока еще рано делать такие оценки. Цикл судопроизводства требует времени, особенно и прежде всего в свете вызовов, существующих для судебных процессов в этой области, некоторые из них мы исследуем далее, и относительно небольшое число дел были доведены до конца. Конечно, любую оценку воздействия судебных процессов следует рассматривать в долгосрочной перспективе и, возможно, придется подождать еще лет десять, чтобы сделать сколько-нибудь значимое заключение об этом воздействии. Но масштабы происходящего говорят о том, что пора хотя бы начать изучать практику, имеющуюся к сегодняшнему дню, и задавать вопросы относительно роли судов в этом контексте.

Поэтому я сначала обращусь к делам, которые появились после 11 сентября и в которых рассматривались пять групп вопросов (которые, я думаю, иллюстрируют основные характеристики войны с терроризмом в плане ее влияния на права человека). Этими вопросами являются произвольное задержание, экстерриториальное применение обязательств в области прав человек, пытки и гарантии в этом отношении, вынесение судебных приговоров в чрезвычайном порядке и распространение тенденции по использованию ярлыка «террорист» и понятия вины в соучастии. В заключение я вернусь к вопросу о роли судов и воздействия судебной практики в области прав человека.

высокопоставленных официальных лиц. Есть примеры таких дел, возбужденных в связи с глобальной войной с терроризмом, но мы их здесь не рассматриваем.

129

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

Вопрос 1: Произвольное задержание

Гуантанамо

Возможно, вопросом, пользующимся самой дурной славой, и, конечно, вопросом, в связи с которым появилось больше всего судебных процессов, является аномалия Гуантанамо. Факты, связанные с содержанием под стражей сотен граждан неприятельского государства Соединенными Штатами в заливе Гуантанамо, не нуждаются в представлении.

Содержание под стражей в Гуантанамо стало причиной множества судебных процессов в судах США (и за пределами страны)2, где внимание сосредоточивалось в основном на двух проблемах: право на habeas corpus и законность судебного процесса, осуществляемого военной комиссией. Стоит кратко остановиться на том, как проходили эти дела в судах США, и на любопытнейшей игре в юридический пинг-понг, которая разыгрывалась между судебной и политической властями в последние годы и достигла своей кульминации в решении по делу Бумедьена, вынесенному в 2008 г., о котором мы уже упоминали.

Раунд 1: в 2004 г. в судах США стали рассматриваться дела, в которых оспаривался отказ задержанным в осуществлении права на доступ к судам с целью оспорить определение соответствующих лиц как «комбатантов противника» и законность их содержания под стражей3. В результате в июне 2004 г. было вынесено два судебных решения. В деле «Хамди против Рамсфельда»4 Верховный суд пришел к выводу, что граждане США имеют некоторые конституционные пра-

2 Что касается ответственности США в соответствии с Американской декларацией прав и обязанностей человека, см.: Inter-American Commission on Human Rights, Precautionary Measures in Guantánamo Bay, 13 March 2002. Еще одно направление в судопроизводстве касалось роли других государств в передаче своих граждан или неоказании им поддержки во время их содержания на базе Гуантанамо: см., например, ECtHR, Boumediene and others v. Bosnia and Herzegovina, Application Nos. 38703/06, 40123/06, 43301/06, 43302/06, 2131/07 and 2141/07. Эти заявления были сочтены неприемлемыми ЕСПЧ 18 ноября 2008 г. См. также: England and Wales Court of Appeal, R (Abbasi) v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2002] EWCA Civ 1598.

3 Две из трех групп дел касались граждан США, содержащихся в Соединенных Штатах или других странах, а третья группа (это дела подавляющего большинства задержанных лиц) касалась лиц, не являющихся гражданами США, содержащихся за пределами территории США. Первое из этих дел — Padilla v. Rumsfeld, 352 F.3d 695 (2d Cir. 2003) — менее всего относится к нашей теме, поскольку оно касалось гражданина США, который в конце концов был переведен в обычную систему уголовной юстиции Соединенных Штатов, обвинялся в сговоре о совершении преступления и был признан виновным Федеральным судом.

4 US Supreme Court, Yaser Esam Hamdi and Esam Fouad Hamdi as next friend of Yaser Esam Hamdi, Petitioners v. Donald H. Rumsfeld, Secretary of Defense, et al., 542 US 507 (2004) decided June 28 2004.

130

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

ва, в том числе «возможность оспаривать фактическое основание для задержания перед нейтральным органом, принимающим решения». Судья Сандра Дей О’Коннор озвучила от имени суда ставшее знаменитым предупреждение: «Мы уже давно четко указали на то, что состояние войны не дает карт-бланш Президенту, когда дело касается прав граждан этой страны»5. Это дело 2004 г. стало рассматриваться как предупредительный сигнал, указывающий на подотчетность исполнительной власти, хотя и в ограниченном числе дел, когда задержанные лица являлись гражданами США.

Что же касается права на habeas corpus подавляющего большинства задержанных, которые не являлись гражданами США и содержались за пределами страны, то в деле «Расул и др. против Буша»6 Верховный суд принял гораздо более осторожный подход. Он не стал рассматривать этот вопрос в качестве вопроса о конституционных правах. Но Суд пришел к выводу, сославшись на статут, предоставляющий юрисдикцию судам, что нет причин, не допускающих юрисдикцию судов в данных делах.

Реакция правительства на эти решения хорошо известна. Что касается граждан США, то один из них был освобожден, а другой переведен под юрисдикцию обычных судов7. В отношении же сотен лиц, не являющихся гражданами США и содержащихся на базе Гуантанамо, реакция была совсем другой. Прежде всего президент учредил Трибуналы по рассмотрению статуса комбатанта и Административные контрольные комиссии (Administrative Review Boards) в очевидной попытке подменить положение о праве на habeas corpus, несмотря на то что это были внесудебные механизмы, у которых не было основных процедурных прав, связанных с правом habeas corpus8. Это послужило прикрытием для последующего принятия Конгрессом Акта 2005 г. об обращении с задержанными (АОЗ), в котором, кроме отдельных позитивных положений относительно обращения с задержанными, есть и отклик на судебное решение — четкое указание о том, что лица, содержащиеся на базе Гуантанамо, не имеют права на habeas corpus.

5 Ibid., 536.

6 US Supreme Court, Shafiq Rasul, et al., Petitioners v. George W Bush, President of the United States, et al.; Fawzi Khalid Abdullah Fahad al Odah, et al., Petitioners v. United States, et al., 542 US 466, decided June 28 2004.

7 См. примечания о делах Падилла и Хамди выше, примечания 3 и 4.

8 Анализ деятельности Трибуналов по рассмотрению статуса комбатанта, когда у задержанных нет доступа к свидетельским показаниям против них, см. в работе: Mark Denbeaux et al., No-Hearing Hearings: CSRT: The Modern Habeas Corpus?, http://law.shu.edu/news/final_no_ hearing_hearings_report.pdf (последнее посещение 15 октября 2008 г.).

131

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

Раунд 2: это привело ко второму раунду в Верховном суде, который принял форму дела «Хамдан против Рамсфельда» 9. Правительство США заявило, что АОЗ лишает Хамдана права на habeas corpus. В своем решении, принятом в июне 2006 г., Суд снова воздержался от рассмотрения вопроса о том, существовало ли конституционное право на habeas corpus, которое бы свидетельствовало о неконституционном характере лишения этого права в соответствии с целью АОЗ. Вместо этого Суд постановил, что Акт в любом случае не применим к Хамдану, поскольку его дело уже рассматривалось в то время, когда Акт был принят.

Суд, определив, что он обладает юрисдикцией, пришел к выводу, что основные процессуальные гарантии, содержащиеся в общей статье 3 Женевских конвенций и включенные в право США посредством Единого свода военных законов (ЕСВЗ)10, применимы ко всем задержанным. Решение о том, что учреждение военных комиссий было незаконным, поскольку нарушало эти основные положения, было важным и позитивным решением в плане защиты прав. Однако следует отметить, что дело Хамдана рассматривалось не как дело об «индивидуальных правах», но как проблема разделения властей, и надо было ответить на вопрос о том, «не действовал ли президент, выходя за рамки, определенные Конгрессом».

Тем не менее Верховный суд сделал вывод, что действия президента нарушали международное и внутреннее право. Правительство США снова оказалось в затруднительном положении, пытаясь понять, как отреагировать на такое неуважение.

Приняв Закон о военных комиссиях в 2006 г., Конгресс отреагировал двояко. Во-первых, он определил, что относящееся к делу международное право — Женевские конвенции — не могло более служить в качестве источника прав на habeas corpus или другое гражданское судопроизводство в отношении персонала США. Во-вторых, он счел, что суды не обладают юрисдикцией для рассмотрения заявлений, касающихся права на habeas corpus (либо любых других заявлений), подаваемых лицом, которое определено в качестве комбатанта противника либо ожидает вынесения такого определения. Тем самым положения АОЗ, лишающие суды юрисдикции, распространяются не только на Гуантанамо, но вообще на все другие места содержания

9 US Supreme Court, Salim Ahmed Hamdan, Petitioner v. Donald H. Rumsfeld & Others, 548 US 557 (2006).

10 Uniform Code of Military Justice, UCMJ, 64 Stat. 109, 10 USC ch.47.

132

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

под стражей11. И вместо того чтобы постараться решить проблему, проводя политику в соответствии с правом, право было сочтено помехой, и международные источники права и необходимость их внимательного рассмотрения оказались устранены.

Несмотря на целый ряд решений, вынесенных Верховным судом, основной вопрос о том, применимы ли к иностранцам, содержащимся под стражей за пределами территории США, конституционные положения о должном судебном процессе и защита habeas corpus, оставался без ответа до июня 2008 г.12 Поскольку более невозможно было действовать в обход конституции в деле «Бумедьен против Буша»13, вопрос, наконец, получил положительное решение. Верховный суд США постановил, что «комбатанты противника», удерживаемые Соединенными Штатами в заливе Гуантанамо, имеют право в соответствии с Конституцией США оспорить свое содержание под стражей в обычным образом учрежденных судах. Суд постановил также, что процедуры для пересмотра статуса задержанных, предусматриваемые в Акте об обращении с задержанными, не являются адекватной и эффективной заменой habeas corpus. Таким образом, он объявил неконституционным раздел 7 Закона о военных комиссиях 2006 г., который лишал права на habeas corpus всех задержанных иностранцев — «комбатантов противника».

11 ЗВК, раздел 7 (1) (e):

(1) Никакой суд и никакой судья не обладают компетенцией для слушания дел или рассмотрения ходатайств об издании судебного приказа о доставлении в суд лица, содержащегося под стражей, для выяснения правомерности содержания его под стражей, подаваемых иностранцем, содержащимся под стражей Соединенными Штатами, или от его имени, в отношении которого Соединенные Штаты вынесли определение, что он на законных основаниях содержится под стражей в качестве комбатанта противника или ожидая вынесения такого определения.

(2) За исключением случаев, предусматриваемых в частях (2) и (3) раздела 1005 (e) Акта об обращении с задержанными 2005 г. (10 USC 801 note), никакой суд и никакой судья не обладают компетенцией для слушания дел или рассмотрения любых других ходатайств о возбуждении уголовных дел в отношении Соединенных Штатов или их представителей, касающихся любого аспекта задержания, перевода, обращения, суда или условий содержания иностранца, который задержан Соединенными Штатами и в отношении которого Соединенные Штаты вынесли определение, что он на законных основаниях содержится под стражей в качестве комбатанта противника или ожидая вынесения такого определения.

12 Мало прояснили вопрос и нижестоящие суды. В двух случаях — дела Аль Ода и Бумедьена — федеральные районные суды пришли к совершенно разным выводам, и 20 февраля 2007 г. Федеральный окружной апелляционный суд по округу Колумбия постановил двумя голосами против одного, что лица, содержащиеся на базе Гуантанамо, не имеют права на рассмотрение в федеральном суде вопроса о правомерности содержания их под стражей.

13 US Supreme Court, Lakhdar Boumediene, et al., Petitioners v. George W Bush, President of the United

States, et al., 553 US.

133

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

Важность этого решения не следует недооценивать. В конечном итоге Верховный суд подошел к проблеме habeas corpus как к вопросу об основных правах, каким она и является. Он отверг искусственные различия, основанные на гражданстве или географическом положении, как имеющие отношение к определению существования прав и обязанностей. Это решение свидетельствует о решимости судейского корпуса работать, выполняя свои полномочия в демократическом обществе, и закрепить правовые и конституционные ограничения на действия исполнительной власти. То, как исполнительная власть реагирует на такие решения, также послужит показателем состояния дел с законностью и разделением властей14. Это также покажет, что на практике означает судебное решение для приблизительно 270 задержанных, остающихся в заливе Гуантанамо.

В то же время само решение было принято очень незначительным большинством — пятью голосами против четырех — притом, что целый ряд судей высказали резкое особое мнение. Это наглядно демонстрирует уровень неприязни некоторых из них к тому, чтобы вторгаться в сферу, как они считают, безопасности, где решения должны приниматься исполнительной властью15. Наибольшую обеспокоенность, конечно, вызывает просто тот промежуток времени, который понадобился для принятия этого решения. Судебный процесс занимает много времени, и должным образом организованное судопроизводство и уважение к работе судей требуют того, чтобы ему дали возможность протекать свободно. Несомненно, некоторые успехи были сделаны на каждой стадии этого судебного марафона (к которым я вернуть позже, рассматривая вопрос о его воздействии). Но приходится задаться вопросом, не характеризовался ли этот судебный процесс попытками обойти конституцию, которые не должны допускаться, а также излишне почтительным отношением к исполнительной власти и роли Конгресса при принятии решений, когда судьи отказывались рассмотреть вопрос о конституционности на более ранней стадии. К сожалению, политические органы не оценили демократического компли-

14 И хотя последовавшая незамедлительно реакция президента Буша на это решение была неоднозначной, президент США Барак Обама заявил вскоре после вступления в должность, что тюрьма на базе Гуантанамо будет закрыта. «Обама планирует издать приказ о закрытии тюрьмы в заливе Гуантанамо», — CNN в режиме онлайн, 22 января 2009 г., http://edition.cnn.com/ 2009/POLITICS/01/21/guantanamo.hearings/index.html.

15 Это было наглядно продемонстрировано тоном и содержанием некоторых особых мнений, в частности утверждением Скалиа о «катастрофических последствиях» решения большинством голосов, которое, как он заявил, «станет причиной того, что почти наверняка будет убито еще больше американцев». Дело Бумедьена, см. примечание 13 выше, Dissenting Judgment of Scalia J, p. 2 (Особое мнение судьи Скалиа).

134

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

мента и не отреагировали на предложение судей привести политику в соответствие с правом16. Было ли это неправильным предположением относительно того, как отреагируют политические ветви власти, или строгим подходом к правовой доктрине, используемой в попытках обойти конституцию, остается открытым вопросом. Но несколько аномальным результатом является вынесенное через шесть лет решение о том, что habeas corpus применяется, теоретически гарантируя доступ к суду в течение нескольких часов или дней после ареста или задержания. Следует задать вопрос относительно того, до какой степени это составляет значимую правовую реакцию на такой тип чрезвычайной защиты прав.

В тот же самый день, когда Верховный суд США вынес это решение по делу Бумедьена, он вынес решение и по делу «Мунаф против Герена»17, в котором признал, что лица, задержанные в Ираке, также имеют право на habeas corpus. Он постановил, что в условиях Ирака иракские суды должны обладать юрисдикцией, и на этом основании лишил юрисдикции американские суды. Но значимость этого дела заключается в том, что был подтвержден принцип о применении права habeas corpus к лицам, задержанным персоналом США за пределами юрисдикции США. Это может оказаться особо важным в контексте того, что все чаще используются «альтернативные варианты» Гуантанамо в виде содержания под стражей за границей.

Белмарш

В 2004 г. аналогичные дела проходили и через английские суды, завершившись знаменитым делом «А & другие», касающимся частичного отступления от обязательств и рассматривавшимся в Палате лордов (судебное решение по делу о Белмарше)18. Дело касалось содержания лиц, не являющихся гражданами Великобритании, в белмарш-ской тюрьме на том основании, что они подозревались в участии в международной террористической деятельности в соответствии

16 Например, как уже было сказано, реакция Конгресса на решение по делу Хамдана заключалась в том, что он лишил суды юрисдикции и «неудобных» источников права, не попытавшись привести политику в соответствие с правом.

17 Munaf et al. v. Geren, Secretary of the Army, et al., Certiorari to the United States Court of Appeals for the District of Columbia circuit, No. 06-1666. Argued March 25, 2008 — Decided 12 June 2008.

18 UK House of Lords Appellate Committee, A and Others v. Secretary of State for the Home Department, X and another v. Secretary of State for the Home Department [2004] UKHL 56 (A & Ors (Derogation)).

135

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

с Законом 2001 г. об антитеррористической деятельности, преступности и безопасности19. Чтобы эта мера стала возможной, Соединенное Королевство отступило от выполнения своих обязательств в отношении права на свободу в соответствии со статьей 5 Европейской конвенции о правах человека (ЕКПЧ).

Это дело подняло вопросы, отличающиеся от вопросов, вставших перед судами США. Сам Закон Соединенного Королевства предусматривал регулярный независимый пересмотр дел Специальной комиссией по рассмотрению апелляций, касающихся иммиграции, которая является судебным органом, хотя и в контексте ограниченных и противоречивых норм и процедур20. Право на habeas corpus как таковое не было предметом спора в Соединенном Королевстве, и дело, которое дошло до Палаты лордов, касалось законности отступления от обязательств и самого задержания.

Когда дело было представлено Палате лордов — высшему апелляционному суду Соединенного Королевства, — суд пришел к выводу, что отступление Соединенного Королевства от его обязательств по ЕКПЧ, для того чтобы получить возможность задержать людей по причинам, связанным с национальной безопасностью, и, возможно, на неопределенный период времени, не было правомерным. Большинство приняли во внимание мнение правительства о том, что существовала «чрезвычайная ситуация», оправдывающая отступление. Однако они пришли к выводу, что задержание лиц, не являющихся гражданами, не может быть оправдано в качестве меры, настоятельно требуемой этой чрезвычайной ситуацией. В судебном решении отмечается, что «если отступление от выполнения обязательств не требуется настоятельным образом в случае одной группы (граждан страны), оно не может быть настоятельным требованием в случае другой группы (лиц, не являющихся гражданами страны), которая представляет

19 См. разделы 21-32 Закона Великобритании 2001 г. об антитеррористической деятельности, преступности и безопасности, «допускающие задержание тех лиц, которые, по мнению министра — члена кабинета (Secretary of State), представляют собой угрозу для национальной безопасности и подозреваются в том, что являются международными террористами, если их высылка из страны не является возможной в настоящее время. Эти положения изменяют действующее право, которое допускает задержание с целью высылки, только если выдворение является реальной возможностью в разумные сроки...».

20 Противоречивые нормы, связанные, например, с доступностью услуг адвоката и доступа к доказательствам. См., например, доклад Парламентского комитета по вопросам конституции «Деятельность Специальной комиссии по рассмотрению апелляций, касающихся иммиграции (СКРАИ), доклад сессии 2004-5, НС 323-II, www.parliament.the-stationery-оffice. co.uk/pa/cm200405/cmselect/cmconst/323/323ii.pdf (последнее посещение 15 октября 2008 г.). См. также, например: ‘Ian Macdonald QC resigns from SIAC' 1 November 2004, www.gardencourt-chambers.co.uk/news/news_detail.cfm?iNewsID=268 (последнее посещение 20 апреля 2008 г.).

136

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

собой такую же угрозу»21. Поэтому суд определил наличие нарушения права на свободу и права не подвергаться дискриминации, предусматриваемых в законодательстве Соединенного Королевства посредством статей 5 и 14 ЕКПЧ.

Положительное значение этого решения имеет несколько уровней. Первый касается очевидной важности строгого подхода к защите права на свободу и необходимости осторожного, но придирчивого контроля со стороны судебных органов. Кроме того, во время рассмотрения дела было сделано то, чем пренебрегли в ходе дебатов и самих судебных процессов в других местах — в том числе судебных процессов в США, о которых говорилось выше, — в центр был поставлен вопрос о равноправии. Это особенно важно в таких обстоятельствах, когда проведение различия, основанного на гражданстве или других причинах, часто служит оправданием менее благоприятного обращения. Хотя гражданство и имеет определенное значение в контексте применения некоторых аспектов международного гуманитарного права (МГП), ключевой показатель универсальности, которая лежит в основе права прав человека, таков: как граждане страны, так и лица, не являющиеся ее гражданами, находятся под защитой22. Именно на государстве лежит обязанность продемонстрировать, что дискриминация оправдана, а в данном случае государство этого сделать не смогло.

Дело это имеет большое значение и с конституционной точки зрения благодаря своей оценке должной роли судейских органов и границ того почтения к другим отраслям власти, которое они обязаны демон-

21 A & Ors (Derogation), примечание 17 выше, лорд Бингэм, ч. 132: «Я придерживаюсь того мнения, что не было доказано, что задержание иностранных граждан на неопределенное время без суда требовалось настоятельным образом, поскольку в ответ на такую же угрозу, исходящую от граждан Британии, которых правительство не может или не желает преследовать в судебном порядке, принимаются другие меры, которые не требуют их задержания на неопределенный срок без суда. Различие, которое правительство пытается провести между этими двумя группами — гражданами Великобритании и иностранцами — ставит вопрос о дискриминации. Но, поскольку проведение различия иррационально, суть вопроса касается также принципа соразмерности. Оно основывается на неправильном представлении, что является достаточным ответом на вопрос о том, действительно ли отступление от обязательств необходимо, так как у двух этих групп разные права в контексте иммиграции. Так оно и есть. Но отступление от обязательств касается права на свободу. Право на свободу — одно и то же для обеих групп. Если отступление не является настоятельным требованием по отношению к одной группе, оно не может быть настоятельным требованием по отношению к другой группе, которая представляет собой такую же угрозу».

22 Только некоторыми правами и при определенных обстоятельствах, число которых ограничено, — и касается это политической жизни — могут пользоваться только или в большей степени собственные граждане страны. См., например: Комитет по правам человека ООН, Замечание общего порядка № 15: Положение иностранцев в соответствии с Пактом (1986 г.), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.6 (2003). Заметьте также комментарий МАКПЧ, касающийся лиц, содержащихся на базе Гуантанамо: «...[определение ответственности государства за нарушения международного права прав человека конкретного лица не зависит от гражданства этого лица.» Inter-American Commission on Human Rights, Precautionary Measures in Guantánamo Bay, Cuba, 13 March 2002.

137

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

стрировать. В своем ярком выступлении лорд Бингэм решительно отвергает заявления, сделанные в связи с этим Генеральным прокурором:

«Я, в частности, не согласен с тем различием, которое он проводит между демократическими институтами и судами... деятельность независимых судей. [является] ключевым показателем демократического государства, краеугольным камнем самой законности. Генеральный прокурор, конечно, имеет полное право настаивать на должных ограничениях судебной власти, но он не прав, клеймя процесс принятия решений в судах как нечто, не совсем демократичное».

Значимой была и реакция исполнительной власти. Правительство Соединенного Королевства изменило свое законодательство и практику в свете судебного решения по делу о Белмарше. Заявление об отступлении от выполнения обязательств было отозвано, неправомерные положения законодательства отменены, принято новое законодательство, предусматривающее, среди прочего, «надзорные предписания», а не тюремное заключение для лиц, подозреваемых в участии в международной террористической деятельности23.

Эти предписания вызвали к жизни собственные противоречия и собственные судебные тяжбы. Вынесенные судебные решения дают возможность, среди прочего, проанализировать, что же обозначает «задержание» по сравнению с ограничениями на свободу передвижения, и степень, при которой не только физические ограничения, но и уровень контроля над аспектами повседневной жизни могут быть приравнены к незаконному задержанию24. В одном случае Палата

23 О надзорных предписаниях, санкционированных Законом 2005 г. о предотвращении террористической деятельности, и их действии, см. официальный отчет, представленный Парламенту Тони МакНалти (The Rt Hon Tony McNulty), министром по вопросам безопасности, антитеррористической деятельности, преступности и деятельности полиции, 12 июня 2008 г.: «Последние данные, касающиеся предписаний о надзоре (11 марта 2008 г. — 10 июня 2008 г.)». Отчет доступен на англ. языке по адресу: http://security.homeoffice.gov.uk/news-publications/news-speeches/ controlorders-update-0608 (последнее посещение 15 октября 2008 г.). Закон санкционировал как предписания о надзоре, допускающие отступление от выполнения обязательств по праву, если правительство признавало, что отступление от обязательств по ЕКПЧ необходимо, так и предписания, не требующие отступлений, если, по мнению правительства, они не были нужны.

24 Палата лордов Соединенного Королевства, «Министр внутренних дел (истец по апелляции) против Дж. Дж. и других (FC) (ответчики)» [2007 г.] ПЛСК 45, решение вынесено 31 октября 2007 г. О судебных процессах в Австралии, связанных с предписанием о надзоре, см.: High Court of Australia, Thomas v. Mowbray [2007] HCA 33, 2 August 2007, www.austlii.edu.au/au/ cases/cth/HCA/2007/33.html (последнее посещение 15 октября 2008 г.), где в решении, принятом пятью голосами против двух Верховный cуд Австралии подтвердил конституционность уголовного закона об антитеррористической деятельности, в соответствии с которым федеральный магистрат издал временное предписание о надзоре.

138

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

лордов определила, что те предписания, которые допускали принудительное пребывание лица в определенном месте в течение периода до 18 часов в день и не допускали его контактов с внешним миром, можно было приравнять к задержанию и они требовали отступления от обязательств по статье 5 ЕКПЧ. Кроме того, эти дела показали желание судов постараться решить трудный вопрос относительно того, как же можно совместить требования демократического общества и ответ на вызовы, который бросает ему международный терроризм.

Вопрос 2: Ограничение применимости договорных обязательств: экстерриториальное применение и действия в соответствии с санкциями Совета Безопасности

Экстерриториальность

Логическое обоснование аномалии Гуантанамо, о которой говорилось выше, заключалось в том, что в силу размещения базы за пределами морской границы США конституционные обязательства в области прав человека, которые обычно применимы на территории США, не применимы там. В качестве вопроса о конституционности ошибочность такого различия была разъяснена в делах Бумедьена и Мунафа, упомянутых ранее. Если же говорить о международном праве прав человека, то это предположение всегда было откровенно неправомерным. Полный контроль, осуществляемый Соединенными Штатами над частью территории Кубы, где расположена база Гуантанамо, а также над самими задержанными, означал, что Соединенные Штаты осуществляли юрисдикцию и контроль, что удовлетворяло критериям применимости договоров по правам человека25. Как отметила Межамериканская комиссия по правам человека, обратившись с тре-

25 Правозащитные организации и органы уже давно считают, что экстерриториальное применение зависит от того, осуществляет ли государство «эффективный контроль» над территорией за границей. См. например: Международный суд, Правовые последствия строительства стены на оккупированной палестинской территории, Консультативное заключение, 9 июля 2004 г., в котором вслед за более ранними решениями Комитета по правам человека отмечалось, что недобросовестно разрешать государствам делать за границей то, что им запрещено делать у себя. Более строгий подход, во всяком случае в том, что касается ЕКПЧ, был очевиден, когда Европейский суд по правам человека предположил в деле «Банкович против Бельгии», что для применения обязательств по Конвенции может потребоваться контроль над территорией, а не просто контроль над отдельными лицами или ситуациями со стороны представителей государства, действующих за границей. См., например: Helen Duffy, The War on Terror and the Framework of International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp. 282-9, 332-7.

139

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

бованием к Соединенным Штатам принять меры предосторожности для защиты задержанных (требование, которое абсолютно не было принято во внимание), «[определение ответственности государства [за нарушения прав человека] зависит не от национальности лица или его присутствия в определенной географической зоне, но от того, находилось ли данное лицо при конкретных обстоятельствах под властью и контролем государства»26.

В то время как аномалия Гуантанамо является такой вопиющей, что представляет собой легкую мишень, узкий взгляд на экстерриториальное применение находит свое отражение и в других случаях, хотя и в несколько менее карикатурной форме. В судебном решении, вынесенном в июне 2007 г. по делу «Аль-Скейни против Министра обороны» (Al-Skeini v. Secretary of State for Defence)27, Палата лордов постановила, что ЕКПЧ применима к действиям британских войск в Ираке. Дело касалось шестерых истцов, пятеро из которых были убиты солдатами Великобритании в оккупированной Басре — кто-то во время семейного ужина, кто-то во время налета на дом одного из членов семьи или когда кто-то из них был за рулем микроавтобуса. Шестой, Баха Муса Баха, подвергся пыткам, будучи задержан военными Великобритании в Ираке. Цель судебного процесса заключалась в том, чтобы заставить правительство провести расследование этих нарушений, как того требует ЕКПЧ, инкорпорированная в правовую систему Великобритании посредством Закона о правах человека.

Сначала правительство заявило, что ЕКПЧ не применяется к его действиям в Ираке. В ходе процесса позиция правительства изменилась (что служит примером того, как судебная тяжба сама по себе может непосредственно формировать политику), и оно заявило, что ЕКПЧ все-таки применяется по отношению к лицам, содержащимся под стражей силами Соединенного Королевства в Ираке, но не по отношению к лицам, убитым или получившим повреждения на улицах Басры28.

Когда дело дошло до Верховного суда Соединенного Королевства, Палаты лордов, суд согласился с точкой зрения правительства в том, что касается сферы применения Конвенции. Он пришел к выводу, что лица, которые были убиты или подверглись дурному обращению

26 См.: IACHR Guantanamo Bay Precautionary Measures, примечание 21 выше.

27 UK House of Lords, Al-Skeini v. Secretary of State for Defence, [2007] UKHL 26, 13 June 2007.

28 На всех стадиях процесса правительство отрицало экстерриториальную применимость Закона о правах человека (в отличие от ЕКПЧ). Правительство не оспаривало тот факт, что при условии, что Конвенция и Закон Соединенного Королевства применимы, существует обязательство провести расследование, и дело должно вернуться в Апелляционное присутствие отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия для оценки фактов.

140

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

во время содержания под стражей силами Соединенного Королевства, имеют право на защиту, предоставляемую ЕКПЧ, а лица, пострадавшие на улицах Басры, — включая тех, кто был непосредственно застрелен английскими солдатами, патрулирующими улицы, или подвергся дурному обращению с их стороны, — не имеют такого права.

Значимость дела Аль-Скейни заключается в подтверждении того, что ЕКПЧ и Закон о правах человека, посредством которого в Соединенном Королевстве вводится в действие эта Конвенция, применимы по отношению к лицам, задержанным властями Соединенного Королевства в любой точке мира. Хотя проблемы были несколько разными, это мнение было подтверждено с еще большей убедительностью недавним выводом, сделанным в деле «Манаф против Герена» Верховным судом США в отношении права на должный судебный процесс, применимого к лицам, задержанным силами США в Ираке. Этим отвергается более ограничительный подход, за который выступали власти Соединенных Штатов и, на более ранней стадии, Соединенное Королевство в том, что касается неприменимости международных договоров по правам человека.

Однако в этом случае Палата лордов, возможно, приняла неправильный ограничительный подход к защите прав человека, отрицая применимость Европейской конвенции, если речь шла о ситуациях, не касающихся содержания под стражей. Она отвергла аргументы в пользу того, что вопрос касался степени контроля, осуществляемого государством над ситуацией, а также аргументы в пользу существования при всех обстоятельствах достаточно «прямой или непосредственной» связи между экстерриториальным поведением и предполагаемыми нарушениями отдельных прав29. Вместо этого она сосредоточила внимание на том, что можно описать как формальное различие, основанное на факте содержания под стражей или его отсутствии. Несколько ненормальный результат заключается в том, что возможность лица на возмещение ущерба зависит от того, были ли лица, совершающие противоправные действия по отношению к нему, достаточно учтивы и арестовали его заранее, и имело ли преступление место за тюремными стенами или вне тюрьмы. Хотя еще предстоит увидеть последствия данного судебного решения, в деле Аль-Скейни Палата лордов, возможно, лишь усилила путаницу в этой уже и без того туманной сфере.

Ограничительный подход к вопросу экстерриториальности и все усиливающаяся неразбериха в этой области могут иметь важные

29 О вступлении в процесс НПО в качестве третьих сторон, включая поддержку «прямой и непосредственной» связи, см.: www.interights.org.

141

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

последствия для возможности осуществлять контроль над поведением во время войны с терроризмом, большая часть которой протекает экстерриториально. Конечно, государства остаются связаны нормами обычного права и МГП. Но, как показывает это дело, экстерриториальное применение договоров по правам человека крайне важно на практике в условиях, когда применение права прав человека фактически означает единственный способ обеспечить доступ к суду и в конечном итоге правовую защиту30.

Еще неизвестно, будет ли где-либо в другом месте принят этот несколько новый подход судов Соединенного Королевства31. Комитет против пыток, конечно, со всей определенностью заявил, что Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания применяется экстерриториально, и, безусловно, критически отнесся и к Соединенному Королевству, и к Соединенным Штатам, поскольку они приняли подход, ограничивающий применимость Конвенции в Ираке и в Афганистане32. КПП заявил, например, что «[г]осударству-участнику следует признать, что положения Конвенции, которые сформулированы как действующие на «территории под юрисдикцией государства-участника», применяются и полностью осуществляются в отношении всех лиц, находящихся под реальным контролем его властей, независимо от их вида и местоположения в мире, и обеспечить вышеизложенное».

В точности так же, как дело Аль-Скейни поставило вопросы о применимости обязательств, вытекающих из договоров по пра-

30 Как и в Соединенном Королевстве, нормы по защите прав человека часто инкорпорированы в национальное законодательство. Однако для нарушений МГП не существует механизма принуждения, и в соответствии с Конвенцией против пыток ни Соединенные Штаты, ни Соединенное Королевство не сделали заявления, требуемого статьей 22, для того чтобы допустить индивидуальные иски.

31 Дело Аль-Скейни (см. примечание 26 выше) было представлено ЕСПЧ.

32 См., например: Комитет против пыток, Выводы и рекомендации: Соединенные Штаты Америки, UN Doc. CAT/C/USA/CO/2, 25 июля 2006 г. См. также: Комитет против пыток, Выводы и рекомендации: Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, Подвластные Британской Короне территории и зависимые заморские территории, UN Doc. CAT/C/CR/33/3, 10 декабря 2004 г.: «Комитет выражает обеспокоенность в связи с... ограниченным признанием государством-участником применимости Конвенции в отношении действий его военнослужащих за границей, в частности в связи с его заявлением о том, что «те положения Конвенции, которые действуют лишь в отношении территорий, находящихся под юрисдикцией государства-участника, не могут применяться в отношении действий подданных Соединенного Королевства в Афганистане и Ираке»; Комитет отмечает, что закрепленные в Конвенции гарантии охватывают все территории, находящиеся под юрисдикцией государства-участника, и полагает, что этот принцип распространяется на все районы, находящиеся де-факто под реальным контролем властей государства-участника».

142

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

вам человека, так и более позднее дело, рассматривавшееся в Палате лордов, вызвало вопросы относительно действенности таких обязательств, если государства действует в силу разумно предполагаемых по обстоятельствам полномочий в соответствии с резолюцией Совета Безопасности. Этот вопрос встал в деле «Р. (по ходатайству Аль-Джедды) против Министра обороны», решение было принято 12 декабря 2007 г.33 Осторожный и спорный ограничительный подход к защите прав человека снова был очевиден.

Дело касалось иракцев, задержанных британскими солдатами (действующими в составе сил ООН в Ираке) по обвинению в терроризме. Первый вопрос, к которому обратилась Палата лордов при рассмотрении апелляции, заключался в том, отвечало ли правительство за предполагаемое незаконное задержание истца и не несла ли эту ответственность Организация Объединенных Наций на том основании, что вменяемые в вину деяния приписывались Организации Объединенных Наций в силу резолюций Совета Безопасности, санкционирующих размещение многонациональных сил в Ираке. Лорды решили, что вопрос факта состоял в следующем: осуществляла ли Организация Объединенных Наций эффективный контроль над действиями Соединенного Королевства? Ответ был отрицательный34. Суду не составляло труда провести различие между этой миссией и силами в Косово (KFOR), когда возникали более трудные вопросы относительно атрибуции35. Таким образом, предполагаемые противоправные действия приписывались Соединенному Королевству, а не Организации Объединенных Наций.

Вторая проблема оказалась более трудной. Суд задал себе вопрос, не модифицировались ли обязательства Соединенного Королевства, вытекающие из Европейской конвенции о правах человека, в силу тех, которые возникают в соответствии с Уставом ООН, в частности в соответствии с резолюциями Совета Безопасности. Все пять судебных лордов пришли к выводу, что обязательства Соединенного Королевства, вытекающие из Европейской конвенции, должны быть

33 UK House of Lords, R (on the application of Al-Jedda) v. Secretary of State for Defence, [2007] UKHL 58, Judgment of 12 December 2007.

34 Как отметили лорды, Соединенное Королевство никогда до рассмотрения дела не заявляло, что ООН действительно осуществляла контроль над этими операциями.

35 Большинство видели отличие в решении о приемлемости, вынесенным Большой палатой Европейского суда по правам человека в деле «Бехрами против Франции, Сарамати против Франции, Германии и Норвегии» (Application Nos. 71412/01 and 78166/01, May 2, 2007), в котором действия KFOR приписывались Организации Объединенных Наций, а не отдельным странам, которые направили свои контингенты для выполнения этой миссии.

143

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

ограничены теми, которые предусмотрены Уставом. На этом основании они подтвердили полномочие на задержание лиц в Ираке. Однако лорд Бингэм считал, что, хотя Соединенное Королевство обладало полномочием на задержание истца в соответствии с резолюцией Совета Безопасности, оно все-таки должно было «гарантировать, что права задержанного, предусматриваемые в статье 5 [Европейской конвенции], не нарушаются более чем это необходимо при таком задержании».

Суд не определил, как это считали истцы, что следует проводить различие между четкими обязательствами, вытекающими из резолюций Совета Безопасности, и другими видами деятельности, которые могут быть санкционированы такими резолюциями или даже осуществляться во исполнение таких резолюций. Статья 103 Устава однозначно предусматривает, что в случае конфликта между обязательствами по Уставу и договорными обязательствами, первые имеют преимущественную силу. Но если это судебное решение понимать как изымающее целый ряд действий, предпринимаемых в силу резолюций Совета Безопасности, из сферы обязательств по правам человека (а также и по МГП), то результатом мог бы быть серьезный пробел в защите. Это особенно касается контекста «войны с терроризмом», где самые различные резолюции призывают к чреватым последствиями действиям против терроризма, но не дают четкого определения ни требуемым мерам, ни природе терроризма, против которого они направлены.

Вопрос 3: Пытки

О практике применения пыток и жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения все чаще становится известно в последние годы, о чем свидетельствуют такие скандалы, как Абу-Грейб или Баграм (хотя такая практика не ограничивается этими случаями). Это, к сожалению, сопровождается и попытками дать новое определение пытке в соответствии с неприлично высокими порогами жестокости для оправдания ее применения, в том числе и как «прерогативы президента», или подорвать процедурные гарантии, связанные с применением пыток. Я особо остановлюсь на двух случаях, имевших место по другую сторону Атлантики, которые попадают в эту категорию и иллюстрируют попытки ослабить существующий запрет.

144

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Депортация в места, где существует угроза пыток и жестокого обращения

Первые несколько дел, «Саади против Италии»36 и «Рамзи против Нидерландов»,37 рассматриваемые Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ), касаются депортации отдельных лиц в государства, где по заявлению истцов существует реальная опасность того, что они будут подвергнуты пыткам и дурному обращению. Когда дело Рамзи было представлено Суду, аргументация голландского правительства по делу касалась, как это часто бывает в Страсбурге, трудного и довольно спорного вопроса о том, действительно ли г-ну Рамзи реально грозила личная опасность в Алжире. Но несколько других правительств, возглавляемых Соединенным Королевством, изменили вид дела, предприняв необычный шаг и вступив в процесс в качестве третьей стороны38. Они заявили, что в свете усиления «исламского экстремистского терроризма» Суд должен пересмотреть отношения между защитой от дурного обращения и интересами «национальной безопасности». По сути, они говорили, что, введя тест «уравновешивания» (‘balancing’ test), можно необходимостью обеспечить национальную безопасность оправдать тот факт, что отдельные лица подвергаются реальной и неминуемой опасности пыток, если правительство считает, что эти лица представляют собой угрозу. Многочисленные международные НПО выступили против такой позиции на том основании, что норма о невыдворении (non-refoulement) и стандарт оценки риска имеют абсолютный характер39.

Затем дело Саади, в котором рассматривались аналогичные вопросы, было представлено суду — г-н Саади заявил, что ему грозит опасность применения пыток и дурного обращения в Тунисе, где жестокое обращение с предполагаемыми террористами имеет документальное подтверждение. Тогда правительство Соединенного Королевства снова воспользовалось возможностью, чтобы выступить за введение теста «уравновешивания» на тех же основаниях, что и в деле Рамзи.

36 ECtHR, Saadi v. Italy, Appl. No. 37201/06, Judgment of 28 February 2008.

37 ECtHR, Ramzy v. the Netherlands, Appl. No. 25424/05, pending, www.echr.coe.int/eng/press/ 2005/oct/applicationlodgedramzyvnetherlands.htm (последнее посещение16 октября 2008 г.).

38 В качестве третьих сторон в процесс вступили правительства Литвы, Латвии, Португалии и Соединенного Королевства. Об «улучшении» и ограничении позиции правительства Соединенного Королевства по отношению к жестокому и бесчеловечному обращению см. Тридцать второй доклад Парламентского объединенного комитета по правам человека, сессия 2005-6, на английском языке: www.publications.parliament.uk/pa/jt200506/jtselect/jtrights/278/27808.htm (последнее посещение 15 октября 2008 г.).

39 О заявлении по делу Рамзи, представленном от имени нескольких международных НПО, см.: www.interights.org.

145

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

Решение по делу Саади опередило решение по делу Рамзи, которое все еще находится на рассмотрении суда в момент написания данной работы, и Большая палата суда вынесла решение 28 февраля 2008 г.

В решении, вынесенном единогласно, Европейский суд решительно подтвердил подход, принятый как в его ранее вынесенных решениях, так и в других международных судах и органах. В решении говорится, что запрет на высылку людей в страны, где они подвергаются реальной опасности пыток или других видов жестокого обращения, является частью абсолютного запрета на пытки. Суд, конечно, признавал трудности, с которыми сталкиваются государства, противодействуя терроризму, но был категоричен, отвергая идею о том, что существуют исключения из абсолютного характера запрета на пытки или жестокое обращение либо какие-то возможности для уравновешивания:

«Государства сталкиваются с огромными трудностями в настоящее время, защищая население от насилия террористов. Поэтому он не может недооценивать масштаб опасности и угрозы, которую представляет сегодня собой терроризм для сообщества. Однако это не должно ставить под вопрос абсолютный характер статьи 3 [Европейской конвенции, запрещающей пытки и другие виды жестокого обращения]».

И хотя эти попытки вступить в процесс в качестве третьих сторон были безуспешны, сам факт, что правительства предприняли их, несмотря на ничтожную вероятность успеха (в свете ясной судебной практики по этому вопросу самого Суда40, даже не говоря о каких-либо относящихся к делу принципах), свидетельствует о многом. Он, возможно, свидетельствует об изменении в подходе к защите прав, по крайней мере некоторыми государствами, и о том, что ставятся под вопрос и подрываются даже самые неприкосновенные нормы защиты прав человека. Решительный отказ Европейского суда принять такой подход — пример важной роли судов в подтверждении основополагающих принципов.

«А. и другие»: приемлемость показаний, данных под пытками

Вторым вопросом, связанным с гарантиями неприменения пыток, который встал в некоторых государствах в контексте борьбы с меж-

40 См., в особенности, ECtHR, Chahal v. United Kingdom, ECtHR Reports 1996-V, no. 22, Judgment of 15 November 1996.

146

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

дународным терроризмом в последние годы, является надежность и приемлемость показаний, полученных путем применения пыток или жестокого обращения.

И снова в Соединенном Королевстве вопрос исчерпал себя в деле «А. и другие против Министра внутренних дел» (№ 2)41. Дело касалось приемлемости в Специальной комиссии по иммиграционным апелляциям Великобритании показаний, которые могли быть получены посредством применения пыток другими государствами. Правительство Великобритании выдвинуло аргумент — возможно, неправильный, но все же принятый Апелляционным судом, — что показания, полученные под пытками, применяемыми должностным лицом Великобритании, являются неприемлемыми, в то время как показания, полученные путем применения пыток иностранными должностными лицами, за действия которых Соединенное Королевство не несет ответственности, являются приемлемыми.

В своем решении от 8 декабря 2005 г. Палата лордов отклонила это обоснование, придя к выводу, что пытка является пыткой — независимо от того, кто ее применяет, и такие показания никогда не могут быть приемлемыми в судебных процессах. Она также отметила связь между гарантиями неприменения пыток и их распространенностью, решив, что государство «не может осуждать пытки, используя в то же время признание, полученное путем применения пыток, поскольку это является лишь поощрением пыток»42.

Данное судебное решение является веским подтверждением принципа, в силу которого приемлемость свидетельств связана не только с вопросами справедливого судебного процесса, но и с неотъемлемыми аспектами позитивных обязательств, касающихся самого запрета на пытки. Однако стоит отдельно отметить, что данное решение несколько более ограничено в других аспектах. Во-первых, хотя и совершенно четкое в отношении принципа неприемлемости, оно является менее ясным — а суд более осторожным — в отношении того, как это правило будет действовать на практике. Суд решил, что показания неприемлемы, если суд «установил», взвесив все возможные обстоятельства, что они были получены при помощи пыток. А если это не «установлено» — что, предположительно, случается нередко в виду непрозрачности и неопределенности, характерной для разведки, — но все-таки остаются обоснованные опасения, что это было так, то суд

41 UK House of Lords, A v. Secretary of State for the Home Department (SSHD) (No. 2) [2005] UKHL 71, Judgment of 9 December 2005.

42 Ibid., p. 30 citing McNally JA.

147

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

принял решение, что показания могут быть приняты, но им следует придавать не столь большое значение43.

Во-вторых, суд сосредоточил внимание на вопросе приемлемости в процессе «судопроизводства», но указал на возможную тенденцию к слишком поспешному решению согласиться с законностью использования показаний, полученных под пыткой, для других целей, таких как арест, обыск или задержание. Трудный и щекотливый вопрос сферы действия обязательств государств, если таковые существуют, не использовать показания, полученные под пытками, не содействовать получению показаний подобным образом и не обмениваться ими вне зала заседаний суда, остается неясным.

Вопрос 4: «Чрезвычайная выдача»

Среди наиболее новых и шокирующих многочисленных нарушений, которые были вызваны войной с терроризмом, является практика «чрезвычайной выдачи». Все чаще поступают сообщения о похищениях и тайной передаче отдельных лиц без какого-либо суда в различные места и (или) в третьи государства для того, что стало называться заключением или пытками «чужими руками» (by proxy)44. Это явное нарушение многих прав человека, и не только по причине его конечной цели — применения пыток, произвольного задержания или других серьезных нарушений, — но и в силу процедурного произвола, которым оно сопровождается, и, что является особым вероломством, в результате таких действий человек выводится из сферы защиты права, а его семье не предоставляется никакой информации. Это последнее обстоятельство и дало название такой практике — «насильственное исчезновение»45.

43 В отличие от решения, принятого большинством, заметьте тест, предложенный лордом Бингэмом, в соответствии с которым показания должны считаться неприемлемыми, если представитель исполнительной власти не смог доказать, что они были получены без применения пыток. Ibid., рр. 54-56.

44 См., например: Council of Europe Committee on Legal Affairs and Human Rights, Rapporteur Mr Dick Marty, Alleged secret detentions in Council of Europe member states, Information Memorandum II (Комитет Совета Европы по правовым вопросам и правам человека, докладчик г-н Дик Марти, Предполагаемые случаи тайного содержания под стражей в государствах — членах Совета Европы, Информационный меморандум II), AS/Jur (2006) 03 rev, 22 January 2006, http://assembly.coe.int/CommitteeDocs/2006/20060124_Jdoc032006_E.pdf (последнее посещение 15 октября 2008 г.).

45 См., например: Elaine Sciolino, 'Spanish judge tells US Guantánamo is an insult’ (Элейн Шолино, «Испанский судья назвал события на базе США в Гуантанамо оскорбительными»), International Herald Tribune, 4 июня 2006 г, www.iht.com/articles/2006/06/04/news/gitmo.php (последнее посещение 16 октября 2008 г.).

148

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Как представляется очевидным, судебные тяжбы в связи с такой выдачей характеризуются особыми трудностями для сторон в судебном процессе. Эти трудности могут быть эвфемистически сгруппированы в соответствии с проблемами «доступа» различного вида: доступ к жертвам, свидетельским показаниям и к судам. Как совершенно очевидно, дело часто касается исчезнувших лиц. Несмотря на замечательную работу, выполняемую НПО, журналистами и следователями, чаше всего мы не знаем, кто является жертвами и где они находятся, по крайней мере, в тот момент, когда им более всего нужна защита. Хотя сфера юрисдикций может быть разной, возможность возбудить судебное дело, представляющее собой «общественный интерес», без установленных жертв крайне ограничена. Доступ к информации или свидетельским показаниям неизбежно связан с огромными трудностями, если принять во внимание тайный характер операций. Но трудности эти только возрастают в силу того, что можно описать как систематически принимаемые меры по обеспечению скрытности, для того чтобы помешать такому доступу46. Третья группа проблем доступа связана с фактическим доступом к судам. В тех редких случаях, когда человек возвращается и имеет желание заявить о себе, несмотря на противоправные деяния, жертвой которых он стал в прошлом, в силу доктрины о государственной тайне делу не будет дано хода.

Это пришлось пережить Халиду эль-Масри, чье дело дает очень четкое представление как о практике чрезвычайной выдачи, так и о степени секретности и масштабе трудностей для судопроизводства с этой области47. Эль-Масри, гражданин Германии, был арестован македонскими пограничниками в декабре 2003 г., видимо, потому, что он был тезкой предполагаемого руководителя гамбургской организации «Аль-Каиды», и по подозрению в том, что его паспорт был поддельным. Через три недели его передали Центральному разведывательному управлению (ЦРУ) США и отправили на самолете в Багдад, а затем в «соляную шахту», секретный центр допросов США в Афганистане. Его удерживали в течение 14 месяцев, с ним жестоко обращались и не разрешали связаться с кем-либо за пределами места содержания под стражей, в том числе с членами его семьи и правительством Германии. Постепенно удерживающим его лицам стало понятно, что его паспорт

46 См.: Committee on Legal Affairs and Human Rights, Information Memorandum II, примечание 43 выше.

47 Информация, касающаяся этого дела, помещена по адресу: www.aclu.org/safefree/torture/ 29868res20070524.html (последнее посещение 15 октября 2008 г.).

149

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

не является поддельным и что у него нет ничего общего с другим эль-Масри, поэтому его в конце концов отпустили в мае 2004 г. Но вместо того чтобы принести извинения и помочь как-то восстановить жизнь, что можно было ожидать в таких обстоятельствах, тюремщики освободили его ночью на заброшенной дороге в Албании.

Когда государственному секретарю США, Кондолизе Райс, задали вопрос о деле эль-Масри, она заявила: «Я считаю, что этим вопросом будут заниматься соответствующие суды здесь, в Германии, и, если необходимо, также и в Америке». В действительности же, когда дело было возбуждено в суде США, правительство применило свое так называемое привилегированное право на сохранение «государственной тайны», заявив, что «все, чего мы хотим добиться в ходе этого дела, заключается в сохранении государственной тайны». Дело было полностью прекращено Окружным судом США, который был поддержан Апелляционным судом США. В октябре 2007 г. Верховный суд решил, не выдвигая никаких причин, отклонить просьбу о пересмотре дела48. Это не такое дело, в котором суды соглашаются на исключение каких-либо документов, свидетельских показаний или источников, на частичное проведение слушаний в закрытом заседании или другие особые меры (или хотя бы рассматривают такие вопросы). Это просто конец правосудия в судах США для эль-Масри. Когда правительство обвиняется в противоправных действиях и происходит оптовое аннулирование судопроизводства на том основании, что правительство само решило, что судебное рассмотрение может как таковое нанести ущерб национальной безопасности, — это является анафемой правосудию и ярким примером уровня секретности в этой области.

Дело эль-Масри и подобные ему49 начинались и в других местах, но попытки обеспечить правосудие оставались нерешительными. Ордера на арест были выданы судом Германии в январе 2007 г. Но министр юстиции Германии впоследствии заявил, что поскольку Соединенные Штаты дали четко понять, что они не будут сотрудничать, власти Германии не станут направлять официальный запрос

48 Верховный суд США, дело «Эль-Масри против Соединенных Штатов», Дело № 06-1613, ходатайство о приказе об истребовании дела было отклонено 9 октября 2007 г. В Окружном суде по Восточному округу Вирджинии в связи с делом «Эль-Масри против Тенета» (Дело 1: 05-cv-01417-TSE-TRJ) 12 мая 2006 г. было удовлетворено ходатайство США о прекращении дела. О подробностях ходатайства, поданного в Межамериканскую комиссию по правам человека, см.: www.adu.org/pdfs/safefree/elmasri_iachr_20080409.pdf (последнее посещение 15 октября 2008 г.).

49 См. также дело Махер-Арара, канадца родом из Сирии, который был задержан в Соединенных Штатах и перевезен в Сирию с целью применения пыток. 'Torture and accountability’ («Пытки и ответственность»), International Herald Tribune, 19 November 2007.

150

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

о выдаче 13 агентов ЦРУ, участвовавших в похищении эль-Масри50. Одновременно с этим итальянские суды также выдали ордера на арест в связи с другим случаем выдачи в другую страну Абу Омара, который, находясь в Италии, был похищен ЦРУ, перевезен в Египет и, как сообщалось, подвергся там пыткам. Интересно, однако, что итальянское правительство также поставило вопрос о государственной тайне перед Конституционным судом и уголовное судопроизводство было приостановлено до его решения51.

Одной из бросающихся в глаза характерных черт такой практики является ее транснациональный характер, участие многочисленных государственных представителей, которые вместе несут прямую и косвенную ответственность за происходящее. Поэтому важно, чтобы посредством судебных процессов и других мер предпринимались попытки призвать по отдельности к ответу целый ряд государств за помощь и содействие в осуществлении такой выдачи или за непринятие мер для предотвращения этого на своей собственной территории52.

Одним из таких примеров является дело «Бумедьен и другие против Боснии», рассматриваемое в ЕСПЧ. Дело касается боснийцев алжирского происхождения, задержанных в Боснии после 11 сентября по требованию Соединенных Штатов, освобожденных в конце концов боснийскими судами в связи с отсутствием доказательств их

50 См., например: Jeannie Shawl, 'US rejects German bid for extraction of CIA agents in el-Masri rendition’ (Джинни Шол, «США ответили отказом на просьбу Германии о выдаче агентов ЦРУ связанных с похищением эль-Масри»), Associated Press via Jurist Legal News & Research, 22 September 2007, http://jurist.law.pitt.edu/paperchase/2007/09/us-rejects-germany-bid-for-extradition.php (последнее посещение 16 октября 2008 г.).

51 'Italy indicts 31 linked to CIA rendition case’ («Италия предъявляет обвинение 31 лицу, связанному с делом о перемещении в другую страну, осуществленном ЦРУ»), International Herald Tribune, 15 February 2007, www.iht.com/articles/ap/2007/02/16/europe/EU-GEN-Italy-CIA-Kidnap. php (последнее посещение 16 октября 2008 г.).

52 Что касается конкретно дела эль-Масри, то вновь раздаются призывы провести эффективное расследование, касающееся участия в этом официальных лиц Македонии. См., например: ICJ E-Bulletin on Counterterrorism & Human Rights, 'FYR Macedonia: UN experts call for Macedonian investigation in El-Masri case’, No. 24, June 2008, www.icj.org/IMG/E-Bulletin_ June08.pdf (последнее посещение 15 октября 2008 г.): «В апреле и мае Комитет ООН против пыток и Комитет по правам человека выразили свою обеспокоенность в связи с расследованиями, проводимыми бывшей Республикой Македонией по делу о похищении г-на Халеда эль-Масри и жестоком обращении с ним агентами ЦРУ во время его пребывания в тайном месте содержания под стражей. Комитеты посоветовали правительству Македонии предпринять новое и тщательное расследование, а Комитет по правам человека рекомендовал рассмотреть вопрос о выплате ему компенсации». Комитет по правам человека, 92-я сессия, Рассмотрение докладов, представленных государствами-участниками в соответствии со статьей 40 Пакта: Заключительные замечания Комитета по правам человека: Бывшая Югославская Республика Македония, 17 апреля 2008 г., www.icj.org/IMG/HRC_Macedonia.pdf (последнее посещение 15 октября 2008 г.).

151

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

вины и сразу же арестованных властями США (очевидно, при наличии некоторого сговора с их боснийскими коллегами) и переправленных в залив Гуантанамо. Кроме известных теперь процессов в судах США53, дело слушалось и в ЕСПЧ, где Боснийское государство обвинялось в соучастии в процессе54.

Одним из вставших вопросов является вопрос о характере и содержании обязательств государства, если оно передает или способствует передаче лица в обстоятельства, при которых существует реальная опасность серьезных нарушений прав человека. Одной из проблем, на которую Суд сам обратил особое внимание как на заслуживающую серьезнейшего рассмотрения в деле, является уровень обязанности Боснии предпринять дипломатические шаги для обеспечения того, чтобы права соответствующих лиц не нарушались после их выдачи55.

Дела, связанные с передачей лиц за границу, начинают появляться и в Африке56. По некоторым сведениям кенийские власти, например, участвовали, по требованию США, в перемещении сомалийских и кенийских граждан в Сомали и, в нескольких случаях, на базу Гуантанамо. Важно будет посмотреть, в какой степени правосудие обеспечивается в судах за пределами Соединенных Штатов. Очевидно, что

53 Когда эти лица подали заявления в суды США, оспаривая законность своей выдачи и задержания, сначала считалось, что Закон о военных комиссиях делает невозможными для них какие-либо иски в суды США, однако затем это было объявлено неконституционным решением Верховного суда, вынесенным в июне 2008 г.

54 Wilmer Hale, 'Guantanamo claims before EU Court of Human Rights’ (Уилмер Хейл, «Иски по Гуантанамо в Суде по правам человека ЕС), 14 March 2008, www.haledorr. com/about/news/newsDetail.aspx?news=1134 (последнее посещение 15 октября 2008 г). О вступлении в процесс в качестве третьих сторон INTERIGHTS и МС см.: www.interights. org. Boumidiene and Others v. Bosnia and Herzogovina, Applications nos. 38703/06 et al., decided 18 November 2008. Одним из вставших вопросов был вопрос о характере и содержании обязательств государства после перевода лица в обстоятельства, при которых существует реальная опасность серьезных нарушений прав человека. Однако суд пришел к выводу, что дело было явным образом плохо обосновано и неприемлемо на том основании, что фактически Босния и Герцеговина предпринимала все возможные шаги до настоящего времени для защиты основных прав заявителей.

55 См. примечание 54 выше: Applications 38703/06 et al, para 67.

56 См., например: Daniel Auma, 'US rendition on trial in Africa’ (Даниэль Аума, «Высылка за границу, осуществленная США, рассматривается судом в Африке»), Spero News, 25 September 2007, www.speroforum.com/site/article.asp?id=11196 (последнее посещение 15 октября 2008 г.); см. также Human Rights Watch, Why Am I Still Here?’: The Horn of Africa Renditions and the Fate of the Missing, September 2008 (Хьюман Райтс Уотч, «Почему я все еще здесь?»: Высылка за границу в районе Африканского Рога и судьба лиц, пропавших без вести, сентябрь 2008 г.), http://hrw.org/ reports/2008/eastafrica1008/(последнее посещение 15 октября 2008 г.). Дело о передаче за границу граждан Кении, например, находится во время написания этой статьи на рассмотрении кенийских судов.

152

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

судебных процессов, связанных с выдачей за границу, будет все больше, поскольку эти дела должны сыграть свою роль в обнажении фактов и осуществлении правосудия в отношении целого ряда международных акторов в этой наиболее сложной области.

Вопрос 5: Ярлык «терроризм» — что он означает для предполагаемых террористов и других лиц, связанных с ними

Ярлык «терроризм» применялся довольно широко после 11 сентября без четкого, однако, понимания его содержания (термин не имеет определения или имеет нечеткое определение), часто без должного судебного процесса и с серьезными последствиями для тех, к кому он приклеивался, или для других, связанных с ними лиц.

Возможно, наиболее ярким проявлением этого феномена являются различные «списки» террористов, составляемые на национальном, региональном и (под внимательным взором Совета Безопасности) международном уровнях. И хотя системы и гарантии могут быть различными, проблема с этими списками часто состоит в отсутствии прозрачности относительно причин для включения в них и в отсутствии фактической возможности оспорить такое включение. Постепенно в ходе судебных процессов делаются попытки призвать правительства к ответственности за решения, принятые в этом отношении, и обеспечить какую-то степень судебного контроля, по крайней мере, для того чтобы установить какие-то рамки для этой иначе непонятной и произвольной практики.

Некоторые успехи были достигнуты в ходе судебных процессов в Европейском суде. В 2006 г. Суд постановил, что лица, связанные с запрещенной организацией, имеют право на информацию относительно причин их включения в списки, на эффективную судебную защиту и на то, чтобы быть выслушанными57. Хотя и оспоренное государством-ответчиком, решение Европейского суда подтвердило, что в то время как общая позиция ЕС, которая привела вообще к составлению списков, не могла рассматриваться Судом, решение включить в них конкретную организацию может быть рассмотре-

57 European Court of Justice, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran v. Council of the European Union, United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland (Европейский суд, «Организация моджахеддинов народа Ирана против Совета Европейского Союза, Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии»), Case T.228/02, Решение Суда первой инстанции (Вторая палата), 12 декабря 2006 г.

153

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

но. Этот здравый подход был недавно поддержан Большой палатой Европейского суда в отношении составления списков, санкционированного Советом Безопасности58. Аналогичные вопросы ждут в настоящее время своего решения в ЕСПЧ, и можно надеяться, что он последует примеру Европейского суда и примет подход, благоприятный для соблюдения прав человека.

Также в 2008 г. дело, в котором оспаривались процедуры составления списков на национальном уровне, рассматривалось в судах Соединенного Королевства. Апелляционный суд Соединенного Королевства 7 мая поддержал решение Апелляционной комиссии по запрещенным организациям, требующее исключения из черного списка террористических организаций Иранской оппозиционной группы59. Это дело иллюстрирует готовность судов, тщательно оценив имеющиеся факты и свидетельские показания, выдвинуть возражения против решения министра о том, что организация была связана с террористической деятельностью. Суд убедился в том, что организация более не участвовала в деятельности, связанной с насилием, и подтвердил, что запрет не может быть оправдан на том основании, что она участвовала в такой деятельности и могла в будущем вновь приобрести способность и намерение в ней участвовать.

Ярлык «террорист» может иметь очень далеко идущие последствия не только для тех, кого подозревают в участии в террористической деятельности, но и для других лиц, связанных с ними. Одним из примеров этого может послужить дело, которое в настоящее время находится в производстве в ЕСПЧ по заявлению семьи убитого чеченского лидера Аслана Масхадова60. Законодательство Российской Федерации, которое применялось в этом случае, предусматривает, что

58 Кади и Юсуфу не удалось оспорить решение в суде первой инстанции: European Court of Justice, дело T.306/01 Yusuf and Al Barakaat International Foundation v. Council and Commission («Юсуф и Международный фонд Эль-Баракаат против Совета и Комиссии»), [2005] ECR II-3533, 21 сентября 2005 г., ч. 73 (Yusuf); и дело T.315/01, Kadi v. Council and Commission («Кади против Совета и Комиссии»), [2005] ECR II-3649, 21 сентября 2005 г. (Kadi). Однако решения по апелляциям были вынесены в их пользу: дела C-402/05 P и C-415/05 P, Решение Большой палаты от 3 сентября 2008 г., http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=EN&Submit=rechercher&numaff= C-402/05 (последнее посещение 15 октября 2008 г.).

59 England and Wales Court of Appeal, Secretary of State for the Home Department v. Lord Alton of Liverpool and Others («Апелляционный суд Англии и Уэльса, Министр внутренних дел против лорда Элтона из Ливерпуля и других»), [2008] EWCA Civ 443, решение от 7 мая 2008 г.

60 ЕСПЧ, «Кусама Язедовна Масхадова и другие против России», Письменное ходатайство суду № 18071/05, Решение относительно приемлемости принято 8 июля 2008 г. Организация INTERIGHTS представляет истцов, семью погибшего лидера Аслана Масхадова. Дело было признано приемлемым. INTERIGHTS, Maskhadov Press Release, 1 October 2007, www.interights.org/ view-document/index.htm?id=209 (последнее посещение 15 октября 2008 г).

154

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

если лица, считающиеся террористами, убиты государством в ходе антитеррористических операций, их тела не возвращают семьям. Эта драконова мера направлена против семей, которые очень страдают от того, что не могут должным образом провести траурную церемонию, отдать последние почести члену своей семьи и похоронить его в соответствии с требованиями ислама, что, по их религиозной традиции, может в конечном итоге привести к тому, что усопшему будет закрыта дорога в рай. И хотя нет значимой связи между предотвращением терроризма и такой мерой, она оправдывается ссылкой на сдерживание терроризма. Это дело, которое было объявлено приемлемым ЕСПЧ, является примером бланкетного применения ярлыка «террорист» для оправдания не приемлемого во всех других отношениях действия и наказания тех, кто «связан» с лицами, обвиняемыми в совершении таких террористических актов, которые и сами нечетко определены.

Положительным примером того, как суды пытаются пресечь это медленно расширяющееся воздействие идеи вины по ассоциации, является дело, рассматривавшееся в Австралии в 2007 г. — «Ханиф против Министра по делам иммиграции и гражданства (Федеральный суд Австралии)»61. Дело касалось Мохамеда Ханифа, чья виза была отозвана австралийскими властями на том основании, что он был троюродным братом одного из лиц, которые на автомобиле врезались в здание терминала аэропорта в Глазго, жил с ним в одном общежитии и, покинув страну, оставил ему свой мобильный телефон.

В австралийском суде власти отстаивали ту точку зрения, что любая форма «связи» (родственная или иная) с лицами, обвиняемыми в осуществлении такого рода преступной деятельности, является достаточным основанием для того, чтобы соответствующее лицо не прошло (характерологического) «теста моральных качеств», предусмотренного в австралийском законодательстве об иммиграции. В судебном решении отвергается эта точка зрения, должным образом осуждается получающее распространение понятие вины по ассоциации и отмечается связанная с этим опасность. Судья даже задал вопрос, не попадает ли он сам в эту категорию лиц, связанных с террористами, поскольку ранее имел подобные профессиональные связи, будучи барристером. Он постановил, что, для того чтобы закон применялся, «связь» сама должна быть преступного характера, а не родственная или иного безобидного характера.

61 Federal Court of Australia, Haneef v. Minister for Immigration and Citizenship, [2007] FCA 1273, 21 August 2007.

155

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

Я хочу закончить это исследование дел, процитировав замечания правительства Ботсваны в деле, ожидающем решения Африканской комиссии по правам человека и народов:

«Мы хотели бы напомнить здесь взрывы, которые происходили в Лондоне и Мадриде, и события 2001 г. в Нью-Йорке, а затем в Египте, и Ботсвана напоминает Комиссии, что объявление г-на Гуда лицом, которому запрещен въезд в страну, было сделано «в интересах мира, стабильности и национальной безопасности...» Мы привели примеры ужасных последствий, когда делались ошибки в деле обеспечения национальной безопасности. Если президент видит, что существует угроза национальной безопасности, он не должен ждать, пока эта опасность материализуется в форме национальной катастрофы. Правильно будет заявить, что решения относительно того, что соответствует интересам национальной безопасности, а что — нет, могут приниматься только главой исполнительной власти»62.

Можно предположить, что это дело касается терроризма. На самом же деле оно касается профессора, депортированного за критику процедуры передачи президентской власти в Ботсване. Факты никоим образом не были связаны с контекстом терроризма. И все же это дело может послужить примером того, как вопросы обеспечения национальной безопасности, глобальная угроза терроризма и исключительный характер войны с терроризмом используются для того, чтобы «отодвинуть» права человека в обстоятельствах, которые не имеют ничего общего с международным терроризмом.

Заключительные замечания

Ситуация с правами человека

В начале этой статьи было сказано о том, что судебные процессы могут высветить основные проблемы с правами человека. То, как ведутся дела, описанные выше, иллюстрирует, по нашему мнению, некоторые

62 Представитель правительства цитирует решение Верховного суда Ботсваны, верховного органа судебной власти в Ботсване, по делу «Кеннет Гуд против Генерального прокурора», Civil Appeal No. 28/2005. Ходатайство в Африканскую комиссию по правам человека и народов было представлено организацией Interights 10 окрября 2007 г. и во время написания статьи ожидало решения. Записку по делу, представленную в суд, см.: www.interights.org.

156

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

из этих основных характерных черт войны с терроризмом и то, как они влияют на права человека.

Прежде всего заметим, что основной момент, если не говорить о военных притязаниях, таков: главная цель политики, которая проводится после 11 сентября, заключается в сборе разведывательной информации. Речь шла и идет не о правосудии и, конечно, не об уголовной ответственности. Хотя может существовать множество причин, способствующих этому, допустимо предположить, что об этом же говорит и это подтверждает незначительное число случаев уголовного преследования высокопоставленных лиц из «Аль-Каиды», подозреваемых в террористической деятельности. Верховный суд вынес больше судебных решений относительно того, имеют ли права узники Гуантанамо, нежели было проведено судебных процессов военной комиссией. В первом судебном решении, вынесенном военной комиссией 6 августа 2008 г., за предоставление поддержки известным террористам, виновным признается водитель Усамы бен Ладена, который приговаривается к 66 месяцам тюремного заключения, из которых он уже отбыл 61 месяц63. По прошествии семи лет мы не можем сказать, что увидели на международном уровне массовую кампанию, призывающую к осуществлению уголовного правосудия, которая привела бы к расследованиям и преследованию в судебном порядке высокопоставленных подозреваемых, хотя, несомненно, многие из них были убиты или задержаны и допрашивались без предъявления каких-либо обвинений.

Во-вторых, дела свидетельствуют о том, что методы получения этих разведывательных данных связаны с нарушениями наиболее важных норм прав человека, в частности касающихся применения пыток и произвольного задержания.

В-третьих, если государства сами и не применяли пытки, очень широко была распространена практика безответственного отношения к нормам, гарантирующим неприменение пыток, которые являются частью запрета на них и очень важны для того, чтобы этот запрет был действительно эффективным. Решение некоторых государств поставить под вопрос основные нормы, касающиеся невыдворения (nonrefoulement), перед ЕСПЧ иллюстрирует эту точку зрения.

В-четвертых, неоднократно предпринимались безнравственные попытки дискриминации. Это было проведение различия меж-

63 'Bin Laden Driver Sentenced to a Short Term, William Glaberson («Водитель Бен Ладена приговорен к краткому сроку», Уильям Глэберсон), New York Times, 8 августа 2008 г.

157

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

ду гражданами и лицами, не являющимися гражданами страны, что проявилось в получившем широкое распространение оправдании произвольного задержания лиц, не являющихся гражданами государства; между стандартами, которых должностные лица должны придерживаться в своей стране, и теми, которые считаются применимыми за границей, как это было продемонстрировано в подходах к этому вопросу некоторых государств и в ограничительных судебных решениях по вопросу экстерриториальности. Очевидным был различный подход и к применению пыток — усматривалась разница между тем, что государства делали сами, и тем, чему они способствовали или что поощряли, если это делали другие, как отмечалось, например, в деле, касающемся свидетельств о пытках.

В-пятых, что является, возможно, наиболее вероломным, переход от беззакония к внезаконности — то есть практика вывода лиц из сферы защиты права полностью. Это выражалось в выдаче и исчезновении лиц, что стало предметом различных инициатив в плане судебного преследования.

И, наконец, существует «ползучее расширение» сферы применения мер и подходов, которые изначально были оправданы исключительно в контексте международного терроризма и обеспечения национальной безопасности. Ярлыки «терроризм» и «национальная безопасность» использовались для размывания стандартов за пределами этих исключительных обстоятельств и стали применяться по отношению к лицам, о которых лишь с большой степенью неопределенности можно было сказать, что они связаны с теми, кто будто бы участвует в террористических актах, которые и сами не имеют четкого определения. В результате то, что действительно крайне необходимо для ведения глобальной войны с международным терроризмом, используется в качестве предлога для нарушений, имеющих место вне контекста терроризма.

Роль судов и воздействие судебных процессов, связанных с правами человека

Совершенно очевидно, что в последние годы в рамках самых разных правовых систем наблюдался рост числа судебных процессов, связанных с правами человека. Это сделало еще более важной роль судов в защите прав человека. Следует с большой осторожностью делать какие-то выводы из такой разнообразной практики, где в рамках различных систем ведется поиск решений самых различных вопросов. Но мы предлагаем несколько предварительных замечаний относитель-

158

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

но сложившейся к настоящему времени в этой области судебной практике, связанной с правами человека, и о том, какое она может иметь воздействие.

Во многих случаях органы юстиции демонстрировали свое нежелание выносить решения, которые могли повлиять на безопасность, отказываясь, например, ставить под вопрос решение исполнительной власти относительно наличия чрезвычайной ситуации. Но пристально взглянув на конкретные дела и случаи, можно сказать, что суды различных систем все чаще и чаще демонстрировали свою готовность, в некоторых случаях сразу же, в других — с трудом и медленно и только в самый последний момент, критически оценивать законность, необходимость или соразмерность конкретных мер.

Хотя опыт был как позитивным, так и негативным, мы бы хотели сказать о том, каким образом судопроизводство могло бы, а в некоторых случаях еще может иметь позитивное воздействие.

Во-первых, просто подача иска в суд в связи с нарушением прав человека превращает проблему в вопрос права, а не только политики. Как таковая она подтверждает принцип законности и верховенства права в крайне политизированном дискурсе касательно терроризма и безопасности. Важно то, что эти дела свидетельствуют, в разной степени, о существовании ограничений на действия исполнительной власти. Об этом говорит и то, что «состояние войны не дает карт-бланш президенту», и готовность судов в таких делах, как дело о Белмарше или дело Ханифа, подвергнуть внимательному пересмотру условия, необходимые для обеспечения национальной безопасности. И если исполнительная власть не выполнила своей роли основного защитника прав, это может быть крайне важным в подтверждении демократических полномочий системы, которые часто теряются из-за противоправного характера отдельных действий.

Судебные решения часто и в разной степени характеризовались консерватизмом и излишне почтительным отношением к политической власти. Можно задать вопрос о том, мог ли и должен ли был Верховный суд США принимать решение относительно права задержанных на habeas corpus, когда эта проблема впервые встала перед ним в 2004 г.? Какую цену, если говорить о судебной эффективности при отправлении правосудия — и защите отдельных лиц — пришлось заплатить за добродетель судебной сдержанности? Но если в судебной практике находит отражение и обсуждается трудный вопрос о роли судов в такой области и взаимоотношение между политической властью и судебной, это может в конце концов способствовать более полному пониманию разделения властей и демократической функции судов.

159

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

Во-вторых, судебные процессы могут послужить и катализатором изменений в праве или практике. В некоторых случаях, таких как изменение в праве и политике после судебного решения, вынесенного по делу о Белмарше, причинно-следственная связь вполне очевидна. В других случаях трудно определить, до какой степени, если это вообще имело место, раздражающий эффект судебного процесса способствовал изменению в практике, такому, например, как возвращение граждан Соединенного Королевства с базы Гуантанамо после безуспешного процесса, в ходе которого делались попытки обязать государство предпринять шаги в их интересах64. В ходе судебного процесса часто оказываются заметными конкретная политика и практика, и это может привести к тому, что государства начинают разъяснять собственную политику или формулируют ее65.

Сами судебные решения могут развивать или прояснять право посредством судебной практики или, как это часто бывает в контексте войны с терроризмом, они могут просто послужить для подтверждения установленных принципов, которые все чаще ставятся под сомнение, как это было в решении по делу Саади66. Во многих рассмотренных выше делах самой трудной задачей было удержать позиции, а не продвинуться вперед в деле защиты прав человека, другими словами, отыграть или отстоять приобретения, завоеванные много лет назад, приобретения, которые, как считалось, были надежными, но оказались уязвимыми в ходе войны с терроризмом.

Иногда суды являются дозорными демократии, благодаря чему взаимодействие между судебной и политической ветвями власти заключалось в том, что сигнал от первой может послужить катализатором более активных (проактивных) действий последней. Решения судов могут иметь и трансграничное убеждающее воздействие, как это видно, например, из необычно жесткого осуждения Английским апелляционным судом в деле Аббаси67 системы содержания лиц под стражей в заливе Гуантанамо.

64 Abbasi case, примечание 2 выше.

65 См., например, дело Аль-Скейни, примечание 26 выше, в котором правительство Великобритании изменило свою позицию относительно применимости ЕКПЧ к лицам, задержанным должностными лицами Соединенного Королевства в Ираке, и, по некоторым заявлениям, подвергнувшимся пыткам во время содержания под стражей.

66 Это может иметь и противоположный эффект и ослабить защиту прав или создать путаницу в этой области, как по мнению некоторых и произошло, например, в результате решения по делу Аль-Скейни.

67 R (Abbasi) v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs («Р (Аббаси) против Министра иностранных дел и по делам Содружества»), [2003] UKHRR 76, Английский апелляционный суд подверг необычно строгой критике систему содержания лиц под стражей на базе Гуантанамо.

160

Том 90 Номер 871 Сентябрь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Дела сами по себе могут сыграть важную роль в обеспечении доступа к информации и в обнародовании фактов, иногда даже сталкиваясь со стеной государственной тайны. У судебных процессов может быть и такая цель, как, например, у дел, рассматриваемых в Соединенном Королевстве, цель которых заключалась в получении доступа к военным архивам68, у процесса о Законе на свободу информации в Соединенных Штатах, который также был успешным до некоторой степени69, и судебного процесса в Канаде, где правительство вынуждено было предоставить информацию и свидетельские показания в связи с рассмотрением дела в другом государстве70, — возможно, это был и просто побочный результат процесса. Такое раскрытие информации особенно важно в таких случаях, как перемещение лиц за границу, характеризующееся комплексом мер по обеспечению скрытности, принимаемых совместно. Как минимум, судебные процессы выявляют позицию правительств — это видно, например, в изменении позиции правительства Соединенного Королевства в ходе рассмотрения дела Аль-Скейни — поскольку они участвуют в процессе в качестве сторон и разъясняют или изменяют свою позицию в ходе судопроизводства.

Кроме того, такие судебные процессы, о которых мы говорим, подвергают правовые системы «перекрестному опылению» идеями из других систем, так как дела рассматриваются через призму международного права и других правовых систем, особенно благодаря участию экспертов суда. Судебные процессы в Соединенных Штатах, связанные с Гуантанамо, возможно, были самыми многочисленными в истории процессами, посвященными международному праву прав человека, если, во всяком случае, судить по беспрецедентному уровню и харак-

68 John Aston, ‘Lawyers in Basra death case win access to files, Independent, 4 October 2007.

69 См., например: US District Court for the Southern District of New York, Associated Press v. United States Department of Defense (Окружной суд США по южному округу Нью-Йорка, «Ассошиэйтед Пресс против Министерства обороны Соединенных Штатов»), 498 F. Supp. 2d 707 (SDNY, 2007), и US Court of Appeals, DC Circuit, Center for National Security Studies v. Dep’t of Justice (Апелляционный суд США, судебный округ Округа Колумбия, «Центр по изучению вопросов национальной безопасности против Министерства юстиции»), 331 F.3d 918 (DC Cir. 2003) (cert denied, 540 US 1104 (2004)).

70 Supreme Court of Canada, Canada (Justice) v. Khadr (Верховный суд Канады, «Канада (Министерство юстиции) против Хадра»), 2008 SCC 28, 23 мая 2008 г. Верховный суд Канады постановил, что правительство нарушило Конституцию Канады и свои международные обязательства по правам человека, передав США официальную информацию, полученную в ходе допроса Омара Хадра канадскими официальными лицами в месте содержания под стражей на базе Гуантанамо. Суд предпринял необычный шаг, приказав канадским должностным лицами предоставить г-ну Хадру стенограмму его допроса канадскими агентами для подготовки своей защиты перед Военной комиссией Гуантанамо.

161

Хелен Даффи — Судебные процессы по делам о правах человека и «война с терроризмом»

теру вступлений в процесс третьих сторон в ходе рассмотрения дел в Верховном суде71.

В конечном счете воздействие судебных тяжб по вопросам прав человека обычно заключается в их последовательно осуществляемом вкладе в дело изменения общества. Например, по вопросу о Гуантанамо наблюдалось изменение в общественном мнении (на национальном и международном уровнях), и, возможно, судебные процессы внесли в это свой важный вклад. Но совершенно очевидно, что судебные процессы надо рассматривать не изолированно, а как небольшую часть гораздо более мощного и сложного процесса.

И наконец, что, возможно, и является самым важным, реальные дела дают возможность услышать жертв. Они часто предоставляют наглядные иллюстрации того, что именно такие эвфемизмы, как «чрезвычайная выдача» или «расширенная техника допроса», означают для обычных людей, таких как вы или я. Судебные решения подтверждают истинность их рассказов и того, что этим людям пришлось пережить. Одной из важнейших характерных черт «войны с терроризмом» была попытка вывести определенных людей из сферы действия права. Судебные процессы могут быть инструментом, как сказал один английский судья, служащим не для того, чтобы передать полномочия от исполнительной власти судебной, но для того, чтобы передать полномочия от исполнительной власти отдельному лицу72. Если какой-то судебный процесс может вернуть человека в правовое пространство и подтвердить, что каждое отдельное лицо является носителем прав и человеком, тогда его воздействие уже является достаточным.

71 Вступали в процесс в качестве третьих сторон такие разные стороны, как Палата лордов Великобритании или военные юристы Израиля.

72 Кавалерственная дама Мэри Арден заявила, что «решение по делу А. не следует неправильно толковать как передачу полномочий от исполнительной власти судебной. Ситуация такова, что судебная власть сейчас решает важную задачу — рассмотреть действия исполнительной власти с точки зрения стандартов прав человека. Таким образом, полномочия передаются не судебной власти, но отдельному лицу». (2005) 121 LQR с. 623-4, в работе A. T. H. Smith, 'Balancing liberty and security? A legal analysis of United Kingdom anti-terrorist legislation’ (А. Т. Х. Смит, «Уравновешивая свободу и безопасность? Правовой анализ антитеррористического законодательства Соединенного Королевства»), European Journal on Criminal Policy and Research, 13 (2007), pp. 73-83, DOI 10.1007/s10610-007-9035-6.

162