Условия государственного контракта в свете принятия Закона о контрактной системе в сфере закупок для публичных нужд

УДК 347.441

Захаренко Диана Сергеевна

кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского права Кубанского государственного университета

УСЛОВИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА В СВЕТЕ ПРИНЯТИЯ ЗАКОНА О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ДЛЯ ПУБЛИЧНЫХ НУЖД

Zakharenko Diana Sergeevna

PhD in Law, Lecturer, Civil Law Department, Kuban State University

THE TERMS OF STATE CONTRACT IN THE CONTEXT OF ADOPTION OF THE LAW ON CONTRACT SYSTEM OF

PROCUREMENT FOR MUNICIPAL NEEDS

Аннотация:

В продолжение реформы системы госзакупок был принят Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Новый закон направлен в том числе и на предотвращение спорных ситуаций, связанных непосредственно с самим заключаемым контрактом, его условиями. В статье затронута гражданско-правовая сторона нововведений, изучена правовая регламентация и новшества относительно условий государственного (муниципального) контракта. Рассмотрены некоторые существенные условия контракта, такие как предмет (в том числе объект), цена, обеспечение исполнения контракта, ответственность сторон, и произведен критический анализ нововведений и перспектив усовершенствования законодательства в рассматриваемой сфере.

Ключевые слова:

контрактная система, государственный (муниципальный) контракт, условия контракта, предмет контракта, цена контракта, неустойка, банковская гарантия.

Summary:

The reform of the state procurement system is in process. The Federal Law dated 05.04.2013 № 44-FZ "Concerning the contract system of procurement of goods, works and services for state and municipal needs" has been adopted. The new law is aimed, among other things, at preventing of legal disputes associated with the state contract and its terms. The article considers the civil-law aspects of the innovations. The legal regulation and novelties of the state (municipal) contract terms are analyzed. The author discusses some substantial contract terms, such as subject matter (including object), price, guarantees of contract performance, liability of the parties. The legal novels and the prospects of legislative improvement of the regarded sphere are reviewed as well.

Keywords:

contract system, state (municipal) contract, contract terms, contract subject, contract price, contractual penalty, bank guarantee.

Институт федеральной контрактной системы известен зарубежным правопорядкам и прошел проверку эффективности. В России реформа закупок для нужд публичных заказчиков началась с принятия Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) [1]. Закон поднял систему госзаказа на новый уровень, был сделан большой шаг вперед в достижении эффективности использования бюджетных средств, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов. Однако время показало, что для достижения целей, на которые направлена система госзаказа, недостаточно регламентации способов размещения заказа и заключения контракта. На практике возникало множество гражданско-правовых вопросов относительно содержания контракта, его исполнения и расторжения. В связи с этим издавались многочисленные акты официального толкования со стороны МЭР РФ и ФАС России, которые зачастую друг другу противоречили и, по сути, не снимали проблему должной правовой регламентации. Кроме того, возникали различные финансовые вопросы, которые требовали внедрения институтов мониторинга, аудита в сфере закупок и контроля за соблюдением законодательства в рассматриваемой сфере. Изложенное привело к необходимости внедрения в России контрактной системы в сфере закупок товаров для нужд публичных заказчиков и принятию Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [2] (далее - Закон № 44-ФЗ).

Новый закон направлен не только на повышение эффективности расходования бюджетных средств, способствование реализации антикоррупционной политики, но и на предотвращение спорных ситуаций, связанных непосредственно с самим заключаемым контрактом, его условиями. Принятие закона о контрактной системе существенно изменило подход к удовлетворению

нужд публичных заказчиков в товарах, работах и услугах. Многие изменения коснулись экономических либо административных сторон закупок, если мы говорим, например, о планировании, мониторинге, аудите. В статье мы хотели бы затронуть гражданско-правовую сторону нововведений, изучить правовую регламентацию и новшества относительно условий контракта, потому что, на наш взгляд, контракт - это центральное правовое ядро системы госзакупок.

В цивилистике общепризнанным, хотя и дискуссионным (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.Н. Обыденнов, Е.Ю. Клюева, С. Денисов, М.Г. Розенберг) [3, с. 36-41, 61-67], а также закрепленным в Гражданском кодексе РФ является выделение существенных условий договора, «необходимых и достаточных для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон» [4, с. 295].

В Законе № 44-ФЗ на заказчика возлагается обязанность по формулировке существенных условий контракта (ч. 1 ст. 40, ч. 3 ст. 93). В литературе критически отмечается, что «это понятие не раскрыто, перечня контрактных условий, которые следует считать существенными, нет» [5, с. 8]. Полагаем, что к существенным условиям государственных (муниципальных) контрактов можно отнести условия, обязательные для заключения гражданско-правовых договоров данного вида (например, для подрядного договора это требования ст. 766 ГК) [6, с. 48, 55, 226]. Кроме того, в новом законе о госзакупках предполагается разработка библиотеки типовых контрактов и типовых условий контрактов (ч. 11 ст. 34), что, на наш взгляд, значительно облегчит работу заказчиков. Полагаем также, что это упростит преддоговорные отношения сторон контракта, поскольку заказчику не придется объяснять участнику закупки необходимость включения того или иного условия в проект контракта, что, следовательно, снизит количество запросов о разъяснении конкурсной (аукционной) документации (ч. 7 ст. 50, ч. 3 ст. 65 Закона № 44-ФЗ).

В Законе № 44-ФЗ неоднократно используется формулировка «в контракт включается обязательное условие...» (ч. 6 ст. 30, ч. 4, 13, 24 ст. 34). Представляется некорректной позиция авторов, указывающих на введение в Законе № 44-ФЗ термина «обязательные условия», который является синонимом «существенных условий» и якобы приводит к несогласованности понятий [7, с. 140]. На наш взгляд, в рассматриваемых статьях Закона № 44-ФЗ регламентированы существенные условия, которые являются необходимыми для договоров данного вида (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Исходя из положений Закона № 44-ФЗ, к существенным условиям каждого заключаемого контракта относятся условия о цене, ответственности заказчика и поставщика (исполнителя, подрядчика), порядке и сроках оплаты товара, работы, услуги, порядке и сроках приемки заказчиком товаров, работ, услуг и предоставлении обеспечения исполнения контракта. В некоторых ситуациях Закон № 44-ФЗ требует включения в контракты и иных условий, которые также будут являться существенными (например, о графике работ, субподрядчиках, банковском сопровождении и т. д.).

Рассмотрим некоторые из перечисленных условий, в том числе новеллы реформированного законодательства.

По поводу предмета как существенного условия контракта (п. 1 ст. 432 ГК РФ) обновленное законодательство содержит ряд нововведений. Из позитивных изменений стоит отметить, что предмет контракта четко обозначен в ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ, которая регулирует сферу применения закона. Исходя из этой нормы, закон регулирует отношения по заключению гражданско-правового договора (контракта), предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества). С юридической точки зрения некорректно аренду недвижимого имущества, которая указывается в скобках, относить к частному случаю указанных вариантов предмета контракта, так как аренда имущества не относится ни к поставке, ни к работе, ни к услугам (см. гл. 34 ГК РФ). С другой стороны, в Законе № 94-ФЗ аренда имущества не упоминалась, в связи с чем на практике возникали вопросы и были приняты соответствующие разъяснения о распространении норм закона и на арендные отношения [8].

Детализация предмета контракта происходит посредством указания характеристик объекта, то есть конкретно того, что необходимо поставить, выполнить или оказать (ст. 42 Закона № 44-ФЗ). Полагаем, что Закон № 44-ФЗ содержит юридически более правильную формулировку, когда указывает, что внесение изменений в извещение о проведении торгов в части изменения объекта закупки не допускается (ч. 4 ст. 49, ч. 6 ст. 50, ч. 6 ст. 63, ч. 6 ст. 65). Ранее действовавший Закон № 94-ФЗ указывал, что не допускается изменение предмета, а не объекта (ч. 4.1 ст. 21, ч. 3 ст. 24, ч. 3.1 ст. 33, ч. 9 ст. 34). На наш взгляд, в литературе относительно объекта закупки справедливо отмечается, что «новый Закон о контрактной системе дает заказчику определенную свободу в формировании документации в том случае, если его действия обоснованы (ст. 18) и соответствуют целям (ст. 13), установленным Законом, а документация

сформирована при соблюдении правил описания объекта закупки - объективности, детализации, недискриминационности» [9, с. 11].

Цена контракта является еще одним существенным условием контракта. Как и Закон № 94-ФЗ, действующий закон содержит положение, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). В литературе по этому поводу указывается, что «Закон № 94-ФЗ допускал все же в некоторых ситуациях изменение цены» [10, с. 25]. В порядке исключения Закон № 44-ФЗ отмечает, что Правительство РФ может устанавливать возможность указания цены в ориентировочном значении либо в виде формулы и максимального значения (например, услуги обязательного страхования, агентские услуги и т. д. [11]). Цена контракта по-прежнему является неизменным условием контракта. Исключительные случаи увеличения и уменьшения цены предусмотрены в ч. 1, 18 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Существенной новеллой Закона № 44-ФЗ является порядок формирования начальной (максимальной) цены контракта и ее обоснование (ст. 22). Введенный порядок позволяет избежать спорных ситуаций, которые имели место на практике в связи с пробелами ранее действовавшего законодательства. Например, снимается вопрос о правомерности обоснования начальной (максимальной) цены контракта, содержащего данные только одного поставщика (исполнителя, подрядчика), который неоднозначно решался ФАС России и арбитражными судами [12].

Новеллой Закона № 44-ФЗ является указание обеспечения исполнения контракта существенным условием любого контракта, за отдельными исключениями (ч. 1 ст. 96). Способы обеспечения исполнения контракта ранее на законодательном уровне были признаны существенным условием только подрядного контракта для государственных (муниципальных) нужд (п. 1 ст. 766 ГК РФ). Отмеченное нововведение вызвано тем, что «применение бюджетными учреждениями -государственными заказчиками правовых мер обеспечения исполнения контрактов отвечает прежде всего задаче обеспечения государственных интересов и повышения эффективности использования бюджетных средств» [13]. Как справедливо отмечается в литературе, «способы обеспечения обязательств служат средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником и имеют своей целью предотвращение либо уменьшение размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своего обязательства по договору» [14, с. 90].

Согласно действующему закону к способам обеспечения исполнения контракта относятся банковская гарантия и внесение денежных средств на счет заказчика. Мы согласны с мнением, что, видимо из-за обременительности этих способов, обязательное обеспечение контракта стало иметь более узкие границы и сохранилось лишь для аукциона и конкурса, а также некоторых случаев проведения запроса котировок (если начальная цена контракта превышает 500 тыс. руб.), запроса предложений (при проведении закупки вследствие расторжения контракта с предыдущим поставщиком в одностороннем порядке, а также при проведении запроса предложений в связи с признанием аукциона или конкурса несостоявшимся) и закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) [15, с. 10].

Позитивное нововведение мы видим в указании, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). На практике возникали сложности, когда срок действия контракта не был указан в самом контракте, однако в нем был указан срок выполнения работ. При этом в банковской гарантии срок ее действия также ограничивался сроком выполнения работ. По условиям контракта приемка работ, а также предъявление заказчиком претензий по качеству работы могут занять определенное время. В том случае если подрядчик не выполнял требования заказчика об устранении недостатков, заказчик уже не мог обратиться к гаранту, поскольку срок действия банковской гарантии к этому времени истекал.

Позитивным, на наш взгляд, является нововведение о необходимости соблюдения антидемпинговых мер при предоставлении обеспечения исполнения контракта, цена которого будет снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта (ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). В зависимости от размера начальной (максимальной) цены контракта победитель закупки будет обязан предоставить повышенное обеспечение либо информацию, подтверждающую его добросовестность в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ (ст. 37). Изложенное положение, по нашему мнению, позволит сократить случаи срыва как заключения, так и исполнения контрактов.

Трудно оценить возможность практической реализации нововведения, установленного в ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. Указывается, что в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное

на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Если участником изначально был выбран способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, то вряд ли будет целесообразно нести дополнительные траты на предоставление новой банковской гарантии либо отрывать денежные средства и предоставлять заказчику, если гарантия действует и затраты на нее уже понесены. Если же, к примеру, подрядчик изначально перечислил денежные средства на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта, то непонятно, как будет реализовываться возможность в дальнейшем предоставить обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств. Что должен в этом случае сделать подрядчик? Написать письмо заказчику с просьбой вернуть стоимость обеспечения пропорционально выполненному объему работ либо произвести новое перечисление в размере невыполненного обязательства, а ранее перечисленная сумма обеспечения будет ему возвращена. Непонятно также, в какие это должно происходить сроки, а для предпринимателя это очень важно, как говорится, каждая копейка на счету.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, к существенным условиям контракта также можно отнести условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. В литературе высказывается мнение, что размер неустойки заказчика низкий и вряд ли способен в полной мере компенсировать нарушенные интересы поставщика, связанные с несвоевременным получением причитающегося по контракту вознаграждения [16, с. 27]. Отдельно законодатель оговаривает пеню и штраф. Штраф вообще не упоминался в Законе № 94-ФЗ. Новым законом разграничена ответственность в виде пени за просрочку исполнения обязательств и штрафа за неисполнение иных обязательств по контракту (ч. 5, 7, 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

Новшеством Закона № 44-ФЗ является то, что неустойка поставщика также стала законной, заказчик в любом случае обязан направить поставщику соответствующую претензию об уплате неустойки (ч. 6 ст. 34). Несмотря на то что по ранее действовавшему законодательству направление такого требования было правом заказчика, на практике казначейство направляло заказчикам рекомендации взыскивать неустойку при каждом имеющемся нарушении. Следовательно, в законе закрепили уже сложившуюся практику.

В настоящее время изменен порядок расчета пени. В отличие от ранее действовавшего Закона № 94-ФЗ размер пени высчитывается не от суммы контракта, а от суммы не исполненного объема работ (поставок) согласно формуле, изложенной в постановлении Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 [17]. Полагаем, что данное положение является справедливым и направлено на привлечение большего количества лиц к участию в закупках, что способствует росту конкуренции между участниками и положительно отражается на удовлетворении нужд публичного заказчика. Однако, как и в ранее действовавшем законе, установлено минимальное значение пени (ч. 7 ст. 34).

На наш взгляд, установленная законодателем формула расчета пени также позволит снизить количество исков о необоснованно завышенной пене, прописанной в контракте и предъявленной поставщику (см., например, дело № А40-106562/12-154-996) [18].

Подводя итог изложенному, полагаем, что Закон № 44-ФЗ учел недостатки правового регулирования содержания контракта, устранил имеющиеся пробелы и отразил сложившуюся практику заключения и исполнения контрактов. Однозначно принятие нового закона позитивно отразится на сфере госзакупок. Однако, как и любому нормативно-правовому акту, Закону № 44-ФЗ еще предстоит пройти проверку эффективности.

Ссылки:

1. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд : федер. закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ (утратил силу) // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105.

2. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд : федер. закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.

3. Обыденнов А.Н. Предмет и объект как существенные условия гражданско-правового договора // Журнал российского права. 2003. № 8. С. 61-67 ; Клюева Е.Ю. Правоотношения в сфере обеспечения государственных нужд путем приобретения товаров, выполнения работ, оказания услуг : материалы науч.-практ. конф. (г. Саранск, 1-2 декабря 2006 г.). Саранск, 2006. С. 36-41 ; Денисов С. Существенные условия договора // Бизнес-адвокат. 1997. № 10 ; Розенберг М.Г. Что признается существенными условиями договора в силу ГК РФ // ЭЖ-Юрист. 2004. № 42.

4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2001.

5. Беляева О. Закупка у единственного поставщика: новации контрактной системы // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 5-9.

6. Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М., 2011 ; Колтунов С.В. Контракт жизненного цикла: понятие и проблемы применения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 11. С. 47-52 ; Торосян Д.С. Гражданско-правовое регулирование подрядных работ для государственных и муниципальных нужд : монография. Краснодар, 2012.

7. Косарев К.В., Борзенко Ю.А. К вопросу о содержании контракта // Вестник Кузбасского института. 2014. № 1 (18).

8. Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации за четвертый квартал 2010 г. [Электронный ресурс] : постановление Президиума Верховного суда РФ от 16.03.2011. Документ опубликован не был // СПС «Консультант Плюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_111826/ (дата обращения: 08.01.2015).

9. Воскресенская Е., Клименко С. Свобода заказчика при определении предмета торгов: реалии и перспективы. Анализ на примере закупок медицинских изделий // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 10-16.

10. Косарев К.В. Некоторые проблемы Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Право и экономика. 2013. № 7. С. 21-26.

11. Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта : постановление Правительства РФ от 13.01.2014 № 19 // СЗ РФ. 2014. № 3. Ст. 288.

12. О разъяснении законодательства [Электронный ресурс] : Письмо ФАС РФ от 13.07.2011 № АЦ/27041. Документ опубликован не был // СПС «Консультант Плюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_119060/ (дата обращения: 08.01.2015) ; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.02.2012 № Ф03-484/2012 по делу № А51-12047/2011. Документ опубликован не был [Электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс». URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ADV;n=60781 (дата обращения: 08.01.2015).

13. Письмо Минфина РФ от 27.04.2009 № 43-О.1-7-25/1813. Документ опубликован не был.

14. Пахомова Л.М., Игошева Н.В. Проблемные вопросы применения способов обеспечения исполнения контрактов на примере Октябрьского муниципального района Пермского края // Ars Administrandi. 2011. № 4. С. 89-96.

15. Чуряев А. Правила закупок снова меняются // ЭЖ-Юрист. 2014. № 4. С. 10.

16. Чваненко Д.А. К вопросу об ответственности за нарушение условий государственного (муниципального) контракта // Конкурентное право. 2013. № 2. С. 25-28.

17. Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом : постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 // СЗ РФ. 2013. № 48. Ст. 6266.

18. Обзор судебной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. Практика Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (апрель 2013 г.) [Электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс». URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=CJI;n=69875 (дата обращения: 08.01.2015).