Договор авторского заказа на примере договора на разработку сайта с типовым договором

7(151)-2011

ПРАВОВОЕ РЕГУЛиРОВАНиЕ

ДОГОВОР АВТОРСКОГО ЗАКАЗА НА ПРИМЕРЕ ДОГОВОРА НА РАЗРАБОТКУ САЙТА С ТИПОВЫМ ДОГОВОРОМ

В. В. СЕМЕНИХИН,

руководитель «Экспертбюро Семенихина»

Договор авторского заказа согласно положениям гражданского законодательства Российской Федерации относится к особому виду договора, предметом которого является создание автором произведения науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Рассмотрим правовые основы договора авторского заказа, в том числе его существенные условия. Также приведем форму типового договора на примере соглашения на разработку сайта.

Договор авторского заказа подробно регламентируется разд. VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» части четвертой Гражданского кодекса РФ (ГК РФ).

Согласно п. 1ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. При этом материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

В соответствии с п. 2ст. 1288 ГК РФ договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

Следует отметить, что, как правило, договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительных прав на использование созданного произведения.

В случае если договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, то к такому договору применяются правила ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора невытекаетиное (п. Зет. 1288 ГКРФ).

Заключая такой договор, необходимо обратить внимание на следующую особенность. Так, согласно п. 4ст. 1234 ГК РФ, если договором не предусмотрено иное, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя (автора) к приобретателю (заказчику) в момент заключения договора. Причем передается исключительное право приобретателю такого права в полном объеме, что следует из ст. 1285 ГК РФ. Таким образом, при заключении договора авторского заказа, предусматривающего отчуждение заказчику исключительного права на произведение, заказчику еще до создания соответствующего произведения уже на основании такого договора принадлежит исключительное право на это произведение. Такой же вывод содержится и в постановлении ФАС Московского округа от 27.05.2009 № КГ-А40/4540-09 по делу №А40-45577/08-67-390.

Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, то в силу п. 4ст. 1288 ГК РФ ктакому договору применяются положения, предусмотренные ст. 1286 «Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения», 1287 «Особые условия издательского лицензионного договора» ГКРФ.

При заключении договора авторского заказа необходимо обратить внимание на наличие в данном договоре существенных условий. Существенными условиями договора авторского заказа являются:

• предмет договора авторского заказа. Следует отметить, что при определении предмета договора авторского заказа необходимо учитывать постановление Президиума ВАС Российской Федерации от 27.06.2006 № 2039/06 по делу № А56-10018/2005, в котором сказано, что договор авторского заказа считается заключенным, если предмет договора максимально конкретизирован.

Таким образом, в договоре авторского заказа необходимо как можно точнее конкретизировать параметры создаваемого объекта авторского права, иначе возникает риск признания такого договора незаключенным вследствие несогласованности сторонами существенного условия о его предмете;

• субъект договора авторского заказа. На основании п. 1 ст. 1228 ГК РФ субъектом договора авторского заказа (автором результата интеллектуальной деятельности) может быть только физическое лицо, творческим трудом которого создан такой результат. Поэтому, если гражданин не внес личного творческого вклада в создание такого результата, а только оказал его автору техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовал оформлению прав на такой результат или его использованию, либо осуществлял контроль за выполнением соответствующих работ, то он не может признаваться автором результата интеллектуальной деятельности;

• способы использования объекта авторского права. Перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности приведен вп.2ст. 1270 ГК РФ;

• срок исполнения авторского заказа. Установление сроков исполнения авторского заказа регулируется ст. 1289 ГК РФ.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 1289 ГК РФ произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором.

Следует обратить внимание, что договор авторского заказа, который не предусматривает и не позволяет определить срока его исполнения, не считается заключенным.

Если срок исполнения договора авторского заказа наступил, а автору при необходимости и наличии уважительных причин для завершения со-

здания произведения необходим дополнительный срок, то льготный срок предоставляется автору продолжительностью в 1/4 часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. Об этом сказано в п. 2ст. 1289 ГК РФ.

По истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с п. 2ст. 1289 ГК РФ, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться отдоговора авторского заказа (п. Зет. 1289 ГК РФ).

Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного таким договором для его исполнения, если договор авторского заказа к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору;

• размер вознаграждения автора или порядок его определения. Согласно абз. 3 п. 1ст. 1288 ГК РФ договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Следовательно, в общем случае в договоре должен быть определен размер вознаграждения или порядок его определения. Следует заметить, что, как показывает практика, вознаграждение в договоре авторского заказа в большинстве случаев определяется в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. В случае невозможности рассчитать такой процент в связи с характером произведения или особенностями его использования вознаграждение определяется в договоре в виде фиксированной суммы;

• ответственность автора. На основании ст. 1290 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена таким договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.

Итак, для того чтобы при заключении договора авторского заказа заказчику избежать недействительности заключенного договора, ему необходимо четко соблюдать изложенные выше условия.

Рассмотрим договор авторского заказа на примере договора на разработку сайта.

Пример. Организация ООО «Анастасия» 22.11.2011 заключила договор авторского заказа с физическим лицом Семеновым А. А. на разработку сайта. В соответствии с договором Семенов А. А. передает организации исключительные права на сайт.

Общая стоимость работ составляет 40 ООО руб. (без НДС). Договором предусмотрена предоплата в размере 50 %.

Договор авторского заказа вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и действует до момента выполнения сторонами своих обязательств.

ДОГОВОР № 56

на создание веб-сайта

г. Москва «22» ноября 2011г.

Гражданин Российской Федерации Семенов Александр Андреевич (паспорт 5201 № 265374, выдан 22.11.2001г. УВД ЛАО г. Читы), именуемый в дальнейшем «Исполнитель», с одной стороны, и Общество с ограниченной ответственностью «Анастасия» в лице директора Андреевой Нины Семеновны, действующей на основании Устава, именуемое в дальнейшем «Заказчик», с другой стороны, заключили настоящий Договор о нижеследующем.

1. ПРЕДМЕТДОГОВОРА

1.1. Заказчик принимает на себя обязательство по оплате, а Исполнитель по выполнению работ по созданию для Заказчика информационного интернет-сайта (далее — сайт). Перечень работ и требования к результатам выполненных работ установлены в техническом задании (приложение № 1), являющемся неотъемлемой частью данного договора (далее — ТЗ).

1.2. График выполнения работ определен в смете работ (приложение № 2), являющейся неотъемлемой частью к данному Договору.

2. ОБЯЗАННОСТИ ИСПОЛНИТЕЛЯ

2.1. Исполнитель производит работы по подготовке ТЗ и сметы.

2.2. Исполнитель обязуется осуществлять телефонные консультации Заказчика с 9.00 до 18.00 ч по рабочим дням.

2.3. Исполнитель оставляет за собой право на размещение в нижней части главной страницы разработанного сайта ссылки на свой сайт, а также контактного адреса электронной почты.

2.4. Исполнитель передает результаты выполненной работы по акту приема-передачи. Одновременно передаются ключи (коды доступа) и техническая документация.

3. ОБЯЗАННОСТИ ЗАКАЗЧИКА

3.1. Заказчик обязуется по требованию Исполнителя предоставить необходимую информацию для выполнения работы.

3.2. Заказчик своевременно оплачивает работу Исполнителя в размере и сроки, предусмотренные в разделе 4 данного Договора.

3.3. Заказчик не вправе требовать от Исполнителя выполнения работ, не описанных в ТЗ. Дополнительные работы проводятся по мере необходимости. Для прове-

дения дополнительных работ согласовываются и оформляются в письменном виде дополнения к ТЗ, которые должны быть подписаны обеими сторонами.

3.4. Заказчик утверждает разработанное Исполнителем техническое задание.

4. СТОИМОСТЬ РАБОТ,

ПОРЯДОК И СРОКИ РАСЧЕТОВ

4.1. Общая стоимость работ составляет 40 000 (сорок тысяч) руб. 00 коп., без НДС.

4.2. Заказчик осуществляет предоплату в размере 50 % от суммы, указанной в п. 4.1 настоящего Договора, в срок до 24.11.2011. Оставшиеся 50% от стоимости работ Заказчик выплачивает в течение трех рабочих дней после подписания сторонами акта приемки-сдачи работ.

5. КАЧЕСТВО РАБОТЫ

5.1. Объем выполненной работы должен соответствовать приложению № 1 к данному Договору. Дизайн согласовывается с Заказчиком. Исполнитель должен по возможности следовать пожеланиям Заказчика.

6. КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ

6.1. Исполнитель обязуется сохранять в тайне всю коммерческую информацию, не относящуюся к категории общедоступной, которую он получил от Заказчика во время срока действия Договора, даже если она не была обозначена как секретная или конфиденциальная.

6.2. Исполнитель обязан не допускать к имеющимся в связи с выполнением Договора документам лиц, не имеющих на это соответствующих полномочий.

7. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

7.1. Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

7.2. Все спорные вопросы решаются путем переговоров сторон или, в случае если стороны не могут прийти к соглашению, через арбитражный суд в соответствии с российским законодательством.

8. СРОКДЕЙСТВИЯДОГОВОРА

8.1. Настоящий Договор вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и действует до момента выполнения сторонами своих обязательств.

8.2. Договор может быть расторгнут досрочно по взаимному согласию сторон с письменным уведомлением не менее чем за один месяц. В том случае если Договор расторгается до завершения работ по ТЗ, взаиморасчеты между сторонами определяются дополнительным соглашением.

9. СДАЧА-ПРИЕМКА РАБОТ

9.1. По завершении работы по ТЗ стороны подписывают акты приемки-сдачи работ.

10. ФОРС-МАЖОР

10.1. Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение своих обязательств по

настоящему Договору, если такое неисполнение явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, возникших после заключения Договора в результате событий чрезвычайного характера, таких как землетрясение, пожар, наводнение, прочие стихийные бедствия, эпидемии, аварии, взрывы, военные действия, изменения законодательства, повлекших за собой невозможность выполнения сторонами своих обязательств по настоящему Договору.

11. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

11.1. Стороны соглашаются в том, что с даты подписания данного Договора все права на интеллектуальную собственность, созданную в соответствии с приложением № 1 кданномуДоговору, принадлежат Заказчику.

12. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

12.1. Все изменения и дополнения к настоящему Договору согласуются сторонами, подписываются, оформляются в виде приложения.

12.2. Настоящий договор составлен в двух подлинных экземплярах. Каждая сторона имеет подлинный экземпляр.

12.3. Все особенности реализации работ, существенные для Заказчика, должны быть в явной форме отражены в ТЗ. Если в ТЗ не оговорены какие-либо требования Заказчика, то форма их реализации остается на усмотрение Исполнителя и не может являться причиной для отказа от приемки выполненных работ.

Заказчик: ООО «Анастасия», 108450, г. Москва, ул. Липецкая, д. 12/1, офис 401, т.: 495/235-83-45. E-mail: mail@anastasia. ru.

ИНН 7703544322.

КПП 772401095.

Р/с: 40703812901040000015. в ОАО «Банк Москвы», г. Москва. К/с: 30101812500000000422.

БИК 044525355.

Руководитель:

Андреева /Андреева Н. С. /

М. П.

ЮРИДИЧЕСКИЕ АДРЕСА, БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ И ПОДПИСИ СТОРОН

Исполнитель: Семенов А. А. г. Москва, ул. Ленина, д. 5, к. 16, т.: 495/275-35-62.

E-mail: mail@semenov. ru.

Паспорт 5201 № 265374, выдан УВД Ленинского административного округа г. Читы, 22.11.2001.

Семенов /Семенов А. А. /

Следует отметить, что если договором авторского заказа предусмотрено отчуждение заказчику (организации) исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, то в бухгалтерском учете данное произведение при выполнении условий, перечисленных в п. 3 Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007), утвержденного приказом Минфина России от 27.12.2007 № 153н (далее — ПБУ 14/2007), должно учитываться организацией в составе нематериальных активов.

Напомним, что согласно п. 3 ПБУ 14/2007 для принятия к бухгалтерскому учету объекта в качестве нематериального актива необходимо единовременное выполнение следующих условий:

а) объект способен приносить организации экономические выгоды в будущем, в частности объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации;

б) организация имеет право на получение экономических выгод, которые данный объект способен приносить в будущем (в том числе орга-

низация имеет надлежаще оформленные документы, подтверждающие существование самого актива и исключительных прав организации на него). В качестве такого документа в данном случае будет выступать договор авторского заказа с условием передачи заказчику исключительных прав на созданное произведение;

в) возможность выделения или отделения (идентификации) объекта от других активов;

г) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т. е. срока полезного использования продолжительностью свыше 12 мес. или обычного операционного цикла, если он превышает 12 мес.;

д) организацией не предполагается продажа объекта в течение 12 мес. или обычного операционного цикла, если он превышает 12 мес.;

е) фактическая (первоначальная) стоимость объекта может быть достоверно определена;

ж) отсутствие у объекта материально-вещественной формы.

Если же исключительное право на произведение не переходит организации и ей предоставляется только право использовать произведение в

пределах и способами, установленными договором авторского заказа, то нематериальных активов у организации не возникает, так как не выполняется условие подп. «б» п. 3 ПБУ 14/2007. При этом вознаграждение автору в виде периодических платежей включаются в расходы периода, за который они уплачены, как расходы по обычным видам деятельности. Разовый платеж автору за предоставление права использования произведения отражается в бухгалтерском учете в составе расходов будущих периодов и равномерно списывается в течение срока действия договора, которым данное право предоставлено.

Что касается налогового учета, то произведение, созданное по договору авторского заказа, которым предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, должно учитываться организацией в составе нематериальных активов, но только если это произведение соответствует критериям, установленным п. Зет. 257 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Следует отметить, что согласно указанному пункту в целях гл. 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком — организацией результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 мес.).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

Если же произведение передано только для его использования в установленных договором пределах, то вознаграждение автору учитывается заказ-чиком-организацией в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией:

— на основании подп. 37 п. 1ст. 264 НК РФ, если указанное вознаграждение выплачивается в виде периодических (текущих) платежей за пользование этими правами;

— на основании подп. 49 п. 1ст. 264 НК РФ, если названное вознаграждение выплачивается в виде разового платежа.

Список литературы

1. Гражданский кодекс РФ (часть четвертая) : Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЭ.

2. Налоговый кодекс РФ (часть вторая): Федеральный закон от 05.08.2000 № 117-ФЗ.

3. Постановление ФАС Московского округа от 27.05.2009 № КГ-А40/4540-09 по делу № А40-45577/08-67-390.

4. Постановление Президиума ВАС РФ от 27.06.2006 № 2039/06 по делу № А56-10018/2005.

* * *