Соотношение формализации и судейского усмотрения при назначении наказания

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2009. № 4 (21). С. 195-199. © Т.В. Непомнящая, 2009

УДК 343. 241

СООТНОШЕНИЕ ФОРМАЛИЗАЦИИ И СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ ПРИ НАЗНАЧЕНИИ НАКАЗАНИЯ

THE CORRELATION OF FORMALIZATION AND JUDICIAL DISCRETION DURING THE ASSIGNMENT OF PUNISHMENT

Т.В. НЕПОМНЯЩАЯ T.V. NEPOMNYASHAYA

Рассматривается проблема формализации назначения наказания и судейского усмотрения при определении меры уголовного наказания.

In the article the author considers the problem of formalization of punishment's appointment and judicial discretion at determination of a measure of punishment.

Ключевые слова: назначение наказания, формализация, судейское усмотрение, мера наказания.

Key words: sentencing, formalization, judicial discretion, the measure of punishment.

Формализацию назначения наказания обычно определяют как «подчинение выбора вида и размера наказания за совершенное преступление системе установленных в уголовном законе правил, требований, критериев, ограничивающих возможность произвольного назначения наказания» [1].

В связи с этим полностью формализованным процесс назначения наказания можно считать тогда, когда установленные в законе правила в каждом конкретном случае жестко предопределяют выбор вида и размера наказания за совершенное преступление. Напротив, о полном отсутствии формализации говорить можно тогда, когда суд ничем не связан в выборе вида и размера наказания и может за любое преступление назначить по своему усмотрению любое наказание.

Проблема соотношения формализации процесса назначения наказания и судейского усмотрения по-разному решается в уголовном законодательстве различных государств.

В одних странах пределы судейского усмотрения при назначении наказания являются широкими. При выборе вида и размера наказания судья ориентируется лишь на общие указания закона. Так, для источников уголовного законодательства мусульманских государств характерны абстрактные правовые предписания, достаточно

широкие полномочия судьи в определении рамок наказуемости.

В других государствах процесс назначения наказания практически полностью формализован. В частности, в США действуют Федеральные руководства по назначению наказаний, в соответствии с которыми судья жестко ограничен в выборе меры наказания. В них предусмотрено деление преступлений на уровни, а лиц, их совершивших, - на группы. Уровень преступления определяется в зависимости от объекта посягательства и формализованной (в баллах) оценки квалифицирующих признаков; кроме того, подлежат формализованному учету обстоятельства, смягчающие и отягчающие деяние и характеризующие деятеля. Вычислив уровень преступления и категорию преступника, по таблице устанавливаются минимальный и максимальный сроки наказания в виде лишения свободы в месяцах. Как правило, диапазон в пределах уровня преступления равен 6 месяцам лишения свободы. Предусмотрены также таблицы соответствия между сроками лишения свободы и иными видами наказания [2].

В уголовном законодательстве государств романо-германской правовой семьи процесс назначения наказания также в значительной степени формализован, что связано с

установлением в уголовных кодексах различных специальных правил назначения наказания, конструкциями санкций и т. д. (УК Франции, УК Италии, УК Испании, УК Австрии и других государств).

Что касается законодательства нашей страны, то, несмотря на то, что УК РФ содержит норму, посвященную общим началам (правилам) назначения наказания (ст. 60 УК РФ), ряд норм, закрепляющих специальные правила назначения наказания (ст. 62, 64-70 УК РФ) и т. д., вряд ли можно утверждать, что формализация назначения наказания по УК РФ является достаточно высокой, поскольку судейское усмотрение всё ещё остается достаточно широким, чему в немалой степени способствуют широкие пределы относительно-определенных санкций, недостаточная разработка норм со специальными правилами назначения наказания и т. д.

Разрыв между минимальным и максимальным наказанием в виде лишения свободы в отдельных санкциях УК РФ является огромным. Так, например, по ч. 2 ст. 213 УК РФ суд может назначить наказание на срок от 2 месяцев до 7 лет лишения свободы. В данной санкции верхний предел назначения наказания превышает нижний предел в 42 раза.

Санкция ч. 1 ст. 356 УК РФ устанавливает наказание в виде лишения свободы на срок от 2 месяцев до 20 лет, т. е. верхний предел назначения наказания превышает нижний предел в 120 раз!

Во многих санкциях УК РФ разрыв между нижним и верхним пределами наказания в виде лишения свободы составляет 10 и даже 12 лет лишения свободы.

Во многом именно поэтому можно сделать вывод о том, что вопрос о соотношении свободы судьи при выборе меры наказания и ограничении этой свободы законодателем является актуальным.

Не случайно, несмотря на различное содержание предусмотренных в УК РФ специальных правил назначения наказания, все они направлены на дифференциацию и индивидуализацию назначения наказания главным образом путем корректировки пределов санкций статей Особенной части УК РФ. В то же время о необходимости уточнения специальных правил назначения наказания пишут практически все авторы, подробно

исследовавшие этот вопрос (Е.В. Благов, Р.Н. Хамитов и др.) [3].

В октябре 2005 г. в Государственной думе РФ были проведены парламентские слушания «Шкала уголовных наказаний как способ доверия к правосудию», на которых было вынесено предложение рассмотреть американский опыт назначения уголовных наказаний.

Отдельные российские криминологи выступили в поддержку американской системы назначения уголовного наказания. Так, например, И.Е. Флейшман к числу положительных моментов этой системы относит «защищенность подсудимого от судебных ошибок, непрофессионализма или неопытности участников процесса; формирование положительного общественного мнения о справедливости и неотвратимости наказания с учетом степени тяжести деяния и, как следствие, формирование доверия общества к судебной власти» [4]. По мнению С.Г. Кели-ной, «создание руководства, подобно американскому, было бы весьма полезным для формирования единства судебной практики по уголовным делам в России» [5].

Но нельзя не отметить и то, что США являются в настоящий момент единственной страной, где применяется шкала уголовных наказаний. Другие страны мира не спешат заимствовать их опыт.

На наш взгляд, вряд ли этот опыт заслуживает одобрения и поддержки. В первую очередь, это связано с тем, что бальная система назначения наказания противоречит принципам справедливости и индивидуализации наказания, не позволяет в полной мере учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие наказание, не указанные в уголовном законе.

Следует также подчеркнуть, что отношение американских судей к данной системе назначения наказания не однозначное. И если одни полагают, что «была создана более справедливая система назначения наказаний», то другие считают Федеральные руководства по назначению наказаний «мрачной неудачей» [6]. При этом применение Федеральных руководств по назначению наказаний показало, что в целом произошло уже-

сточение наказания, повышение удельного веса назначения наказания в виде лишения свободы [7].

Кроме мнения о необходимости и возможности введения в России системы назначения уголовных наказаний, подобной американской, в последние годы многие отечественные криминологи высказывают и другие предложения, направленные на полную формализацию процесса назначения уголовного наказания.

Так, А.А. Арямов предпринял попытку построения так называемой пошаговой системы назначения наказания. По его мнению, вполне возможно определить «чистое наказание» за конкретный вид деяний, т. е. абсолютно определенное наказание за данный вид преступлений, абстрагированный от наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств, - средневзвешенное наказание, которое исчисляется элементарно, как среднее арифметическое между минимальной и максимальной границей санкции. Далее следует определить шаг повышения и шаг понижения репрессии. Определяя шаг повышения репрессии, необходимо диапазон между средне-взвешенным наказанием и максимальной границей санкции разделить на количество всех возможных в данной ситуации отягчающих обстоятельств (их 23). Шаг понижения репрессии определяется как диапазон понижения репрессии, деленный на количество возможных в данной ситуации смягчающих обстоятельств (их 16). Общая величина увеличения репрессии составляет шаг повышения репрессии, умноженный на количество доказанных в деле отягчающих обстоятельств. Общая величина уменьшения репрессии составляет шаг понижения репрессии, умноженный на количество установленных в деле смягчающих обстоятельств. Конкретное наказание осужденному назначается посредством суммы средневзвешенного наказания и общей величины увеличения репрессии и разницы общей величины уменьшения репрессии [8].

Полностью формализовать процесс назначения наказания предлагает также Д.С. Дядькин, который разработал общий (генеральный) алгоритм назначения уголовного наказания, содержащий шаги, определяющие окончательную меру наказания [9].

«Прежде всего, субъект назначения наказания должен произвести окончательную итоговую оценку общественной опасности преступного деяния и общественной опасности личности виновного. Для этого следует раздельно сложить балльные оценки общественной опасности преступного деяния и обстоятельств, влияющих на нее, а также балльные оценки общественной опасности личности виновного и обстоятельств, влияющих на общественную опасность деятеля. <...> Далее необходимо решить вопрос о возможности освобождения лица от уголовной ответственности в соответствии с основаниями, предусмотренными уголовным законодательством». Следующие этапы - «определение окончательной меры возможного наказания» и «решение о применении исключительных видов наказания». Затем следует установить соотношение «между балльной шкалой строгости наказания и фактической строгостью возможного наказания». Далее следует «вычислить величину строгости требуемого наказания». После этого необходимо «определить множество удовлетворительных наказаний из возможных, подходящих под вычисленную величину строгости». Следующие шаги - «выбор оптимального наказания из множества удовлетворительных», «решение вопроса о возможности освобождения лица от наказания», «решение вопроса о возможности применения условного осуждения». Последнее, что необходимо сделать, - «это оформить решение о назначении наказания» [10]. По мнению Д.С. Дядькина, в ч. 3 УПК РФ вместо Главы 39 следует закрепить отдельный раздел - «Постановление приговора, определения и постановления» и в данном разделе предусмотреть отдельную главу - «Назначение уголовного наказания», которая и будет описывать указанный алгоритм [11].

На наш взгляд, ни одна из названных теорий не может быть поддержана. Вряд ли следует основывать процесс определения судом меры наказания на привнесении в него элементов математики.

Что касается балльной системы назначения наказания, то не понятно, кто и каким образом должен устанавливать многочисленные критерии, от которых полностью должна зависеть мера наказания, и тем более

придавать им количественное значение (почему определенный показатель - один балл, а не два или три балла и т. д.?).

Серьезным недостатком позиции А. А. Арямова является то, что в основу определения судом меры наказания положены только смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства. Особые возражения вызывает мнение Д.С. Дядькина о необходимости полной формализации процесса назначения наказания.

Но общим недостатком рассмотренных теорий является то, что предлагаемый указанными авторами учет баллов, сложные вычисления существенно осложнят работу судей. Удалившись в совещательную комнату для вынесения приговора, судья должен будет производить сложнейшие математические расчеты. А ведь в таком случае не исключена и возможность арифметической ошибки!

В подтверждение сказанного, можно отметить, что математические методики назначения наказания не поддерживаются и самими судьями. Так, опрос, проведенный

A.А. Арямовым, показал, что в подавляющем большинстве судьи отрицательно относятся к применению на практике прикладных математических методик назначения наказания [12].

Таким образом, полная формализация процесса назначения наказания, на наш взгляд, невозможна. У судьи должно быть право на усмотрение при определении лицу, признанному виновным в совершении преступления, конкретной меры наказания. Как справедливо отмечают А.И. Рарог и

B.П. Степалин, необходим поиск оптимального соотношения связанности правоприменителя жесткими рамками закона со свободой оценок и выбора мер уголовно-правового характера. По их мнению, «в правоприменительной деятельности должен быть найден разумный компромисс между формальной определенностью права и оценочной деятельностью правоприменителя» [13]. Аналогичного мнения придерживаются Б.Я. Гаврилов, А.В. Елисеева и другие ученые [14].

На наш взгляд, в целях разумного сочетания формализации назначения наказания и судейского усмотрения необходимы дальнейшее уточнение и разработка специальных

правил назначения наказания, предусмотренных ст. 62, 64-70 УК РФ. Можно отметить и то, что в УК РФ отсутствуют специальные правила назначения наказания при наличии смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, что осложняет учет их судьями при назначении наказания.

При изучении приговоров нами была предпринята попытка установления зависимости срока наказания в виде лишения свободы от наличия или отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. В итоге, был сделан вывод, что невозможно проследить какой-либо зависимости между наличием по делу смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и выбором судом конкретного срока лишения свободы. В связи с этим считаем, что в Уголовном кодексе РФ должны быть закреплены специальные правила назначения наказания при наличии смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Статью 62 УК РФ следует назвать «Назначение наказания при наличии смягчающих и отягчающих обстоятельств» и дополнить её частями 2-5 следующего содержания:

2. При наличии смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств должен быть назначен наиболее мягкий вид наказания при альтернативной санкции, максимальный срок или размер наказания не может превышать более, чем на одну треть минимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за данное преступление.

3. При наличии отягчающих и отсутствии смягчающих наказание обстоятельств должен быть назначен наиболее строгий вид наказания при альтернативной санкции, срок или размер наказания не может быть менее трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за данное преступление.

4. При наличии и смягчающих, и отягчающих наказание обстоятельств размер наказания должен соответствовать среднему наказанию для данной санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса, отклоняясь от него в сторону увеличения или снижения не более, чем на одну треть.

5. Если не установлено ни смягчающих, ни отягчающих наказание обстоятельств, при

назначении наказания следует руководствоваться другими общими началами назначения наказания» и далее по тексту (ч. 2 ст. 62 УК РФ считать ч. 6).

Но высказанные нами предложения будут иметь значение только при условии изменения конструкций относительно-определенных санкций норм УК РФ, сужения их пределов, в первую очередь, предусматривающих наказание в виде лишения свободы. Судейское усмотрение, на наш взгляд, не должно превращаться в судейский произвол.

Предоставление свободы усмотрения судье при определении меры уголовного наказания должно разумно сочетаться с определенной формализацией процесса назначения наказания законодателем. Полная формализация назначения наказания невозможна.

1. Севастьянов А.П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания: дис. ... канд. юрид. наук. - Красноярск, 2004. - С. 29.

2. Лешо И. Реформа системы назначения наказания в США // Советская юстиция. - 1991. -№ 4. - С. 31-32.

3. Хамитов Р.Н. Специальные правила назначения наказания. - Казань: Изд-во Казан. унта, 2001. - С. 80, 89, 109, 134 и т. д.; Благов Е.В. Применение уголовного права (теория и практика). - СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. - С. 431, 440, 480-481 и др.

4. Флейшман И.Е. О практике назначения уголовных наказаний в России и США // Шкала уголовных наказаний как способ борьбы с коррупцией в сфере правосудия: материалы международной научно-практической конференции: сборник статей. - М.: Издание Государственной Думы, 2005. - С. 89.

5. Келина С.Г. О судейском усмотрении при назначении наказания // Там же. - С. 48.

6. Козочкин И.Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирования. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2007. - С. 252.

7. Там же. - С. 252.

8. Арямов А.А. Общетеоретические основы учения об уголовном наказании: дис. . д-ра юрид. наук. - СПб., 2004. - С. 223-228.

9. Дядькин Д. С. Теоретические основы назначения уголовного наказания: алгоритмический подход. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. - С. 408-432.

10. Там же. - С. 414-425.

11. Там же. - С. 435.

12. Арямов А.А. Указ. соч. - С. 233-234.

13. Рарог А.И., Степалин В.П. Судейское усмотрение при назначении наказания // Государство и право. - 2002. - № 2. - С. 36.

14. Гаврилов Б.Я. Об ограничении судейского усмотрения при назначении уголовного наказания // Российская юстиция. - 2006. - № 4. -

С. 22; Елисеева А.В. Пределы судейского усмотрения // Российская юстиция. - 2006. -№ 6. - С. 61 и др.