Проблема «Неопубликованных решений» в американской системе права

отношениями, было направлено на регулирование отношений с западноевропейскими странами (например, Договор Смоленска с Ригой 1229 года). Вместе с тем территориальное соседство нашего государства с азиатским регионом обогащало как законодательную, так

и международно-правовую практику решения вопросов торговли с иностранцами, их экстрадиции, проблем дипломатических представительств с Китаем и другими странами Востока (Нерчинский договор от 27 августа 1689 года).

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Богуславский, М.М. Правовое положение иностранцев в СССР [Текст] / М.М. Богуславский, А.А. Рубанов. - М., 1959.

2. Ивановский, И.А. Собрание действующих договоров, заключенных Россией с иностранными державами [Текст]. В 2 т. Т. 1, ч. 1 / И.А. Ивановский.— Одесса, 1890.

3. Коровин, Е.А. Международные договоры и акты нового времени [Текст] / Е.А. Коровин. — Л., 1924.

4. Лесовик, И.В. Теоретические аспекты правового статуса иностранцев и лиц без гражданства в Российской Федерации [Текст] / И.В. Лесовик // Вестн. Воронеж. ин-та МВД России. — 2007. — № 3.

5. Родионов, К.С. Закон Российской империи 1911 г. «Об экстрадиции» [Текст] / К.С. Родионов // Гос-во и право. — 2003. — № 7.

6. Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами: действующие договоры, соглашения и конвенции, вступившие в силу до 1 января 1924 года [Текст]. - Вып. 1. - М., 1924.

7. Смирнова, Е.С. Проблемы правового статуса иностранцев в условиях глобализации [Текст] / Е.С. Смирнова. - М.: Ольга, 2003. - 463 с.

8. Собрание трактатов и конвенций, заключенных Россией с иностраннымидержавами [Текст]. В15 т. Т 4, ч. 1. Трактаты с Австрией. 1815-1849/ сост. Ф. Мартенс. - СПб.: Тип. М-ва путей сообщения (А. Бенке), 1878. - 622 с.

УДК 340.142

Ю.В. Ростков

ПРОБЛЕМА «НЕОПУБЛИКОВАННЫХ РЕШЕНИЙ» В АМЕРИКАНСКОЙ СИСТЕМЕ ПРАВА

Правовая система США в процессе своего развития столкнулась с серьезной правовой проблемой, связанной с «неопубликованными решениями» судов (unpublished opinions). Данная проблема, не потерявшая своей актуальности, уже более полувека широко обсуждается юристами общего права.

Как известно, американское право входит в англосаксонскую правовую семью, или систему «общего права» (common law), основу которой составляет прецедентное право, т. е.

правовые позиции, высказанные судьями в решениях по результатам рассмотрения конкретных дел, становятся обязательными при рассмотрении аналогичных дел в будущем.

Судебная система США разделена на две ветви (федеральные суды и суды штатов), имеющие трехуровневую структуру. Конечно же, решения не каждого суда являются прецедентными для других судов. В системе федеральных судов к ним относятся только решения судов второго (апелляционные суды) и третьего (Верховный суд) звена.

Чтобы сделать судебные прецеденты доступными для общественности, юристов и судей, судебные решения печатаются в официальных сборниках прецедентов. С этой целью каждый апелляционный суд уполномочивает одно из издательских агентств быть официальным публикатором своих решений. Какие именно из судебных актов должны быть опубликованы в сборнике, решают сами судьи апелляционного суда.

Вплоть до 60-х годов XX века суды публиковали практически все вынесенные ими решения, так как объем их был сравнительно невелик. С ростом количества дел, рассматриваемых судами, среди профессионального сообщества стали высказываться опасения, что юристы и судьи скоро будут уже не в состоянии разобраться и подыскать среди огромного числа судебных актов необходимый для правильного разрешения спора прецедент. С начала XX века до настоящего времени объем рассматриваемых судами жалоб увеличился в несколько десятков раз. Например, как отмечают американские исследователи, если в 1930 году американские апелляционные суды рассмотрели 2974 дела, то в 2006 году ими было рассмотрено уже 66 618 судебных дел [5, с. 191].

Кроме того, написание судебного решения, которое должно послужить образцом для рассмотрения аналогичных дел в дальнейшем, занимает немало времени. Поэтому судьи стали отмечать, что написание одинаковых по правовому содержанию решений, а также малозначительных судебных актов отнимает у них слишком много времени.

В 1964 году на Судебной конференции США (Judicial Conference) было принято решение, что публикации в официальных сборниках подлежат только решения, имеющие ценность для развития прецедентного права. Поскольку часть судов продолжала публиковать большинство принятых судебных актов, в 1973 году государственный советник по апелляционному правосудию (Advisory Council on Appelate Justice) предписал федеральным судам создать критерии, по которым будут отбираться решения для публикации [Там же].

Наряду с этим каждый из 12 апелляционных судебных округов США сформулировал свое мнение по поводу того, расценивать ли

неопубликованные дела как прецедент или как имеющие лишь убеждающее значение (persuasive authority) для рассмотрения последующих судебных споров. Большинство судов запретили сторонам спора ссылаться на решения, которые не были опубликованы [2, с. 709].

После принятия новых правил не опубликованные в официальных сборниках решения были доступны юристам только в том случае, если они обращались за необходимым решением в соответствующий суд. Данный факт и определял в основном позицию многих американских правоведов, поддерживающих практику судов, отказывающих неопубликованным решениям в статусе прецедентных. Обосновывалась эта позиция тем, что только богатые клиенты могут позволить себе дополнительно оплачивать труд адвокатов по поиску подходящих прецедентных решений, которые не были опубликованы в официальных сборниках. Такое положение нарушило бы равенство сторон при рассмотрении судебных дел и являлось бы несправедливым.

Но со временем частные издательства стали запрашивать у судов и помещать в свои сборники некоторые неопубликованные решения. В наши дни все не предназначенные к официальной публикации решения апелляционных судов доступны в электронных базах данных.

Более того, в соответствии с принятым в 2002 году законом об электронном государственном документообороте (E-Goverment Act 2002) все решения федеральных судов должны быть опубликованы на собственных сайтах судов. Тем не менее исследователи отмечают, что лишь около 20 % всех принимаемых апелляционными судами решений имеют отметку «для публикации» [4, с. 535].

В связи с этим судейское сообщество и практикующие юристы начали высказывать сомнения в обоснованности изъятия части решений из системы прецедентного права. Практика принятия судами решений с пометкой «не для публикации» в итоге создала огромное «теневое» правовое поле, которое полностью доступно общественности и юристам через компьютеры, но которое в то же время не признается самими судьями, создавшими его. Даже если часть судебных решений не публикуется в официальных сборниках, она

немедленно размещается на интернет-сайтах правовых систем, таких как-Вестло (Westlaw) и Лексис (Lexis). А с появлением официальных сайтов судов все без исключения судебные решения стали доступны общественности.

Другие же правоведы отстаивали обоснованность отказа в публикации части судебных решений и, таким образом, признании за ними силы прецедента, указывая на то, что содержание не всех решений имеет ценность как прецедент и что огромное количество принимаемых решений создает трудности в применении прецедентного права, содержащегося в них, а «единственным ответом на все большее увеличение числа принимаемых судами решений является запрет их публикации» [4, с. 536].

Не менее серьезным аргументом послужило и то, что значительная часть решений, не предназначенных для публикации, составляется судебными клерками, а не самим судьей. Дело в том, что статус судьи в странах англосаксонской правовой семьи отличается от статуса его коллег в странах, относящихся к романо-германской правовой группе. Так, если в странах континентальной правовой семьи судья исторически является в первую очередь государственным служащим и применяет законодательно установленное позитивное право к складывающимся спорным правоотношениям, то судья в странах «общего права» имеет положение выдающегося ученого и творца права. При написании решений английский и американский судья для аргументации использует, как правило, не ссылку на норму права и даже не столь часто ссылку на ранее созданный судебный прецедент, а ссылку на общие принципы права и справедливости, на научные труды выдающихся юристов. Данная особенность предопределяет и большее количество времени, которое требуется судье на подготовку судебного решения. Поэтому передача функций по написанию решения судебным помощникам позволяет сконцентрировать внимание судьи на составление и редактирование судебных актов, имеющих важное значение для развития прецедентного права. Соответственно, некоторые американские правоведы высказывают опасения, что если за неопубликованными решениями будет признаваться сила обязательного прецедента, то появится большое количество «скверных»

прецедентов, так как аргументация в судебном акте, подготовленная не профессиональным судьей, может иметь внутренние изъяны и противоречия [3, с. 9].

Дискуссия в отношении официальной публикации решений получила новое развитие после того, как в 1999 году суд 8-го апелляционного округа по одному из дел признал, что практика решения судом того, какие из дел подлежат официальному опубликованию и, следовательно, являются прецедентными, а какие - нет, противоречит статье III Конституции США, определяющей природу судебной власти, и является неконституционной [5, с. 199]. В своем решении по указанному делу председательствующий судья уделил много внимания истории возникновения прецедентного права и его принципам. Судья также отметил, что проблема с увеличивающейся нагрузкой на суды, нехваткой времени для составления аргументированного судебного акта не должна служить оправданием того, что часть решений, являющихся в соответствии с доктриной «общего права» прецедентами независимо от того, были ли они официально опубликованы или нет, может быть лишена статуса источника права. Кроме того, не может быть оправданна с точки зрения доктрины прецедента и практика судов самим выбирать, какие из вынесенных ими решений будут являться обязательными при рассмотрении дел в дальнейшем, без объяснения того, почему последующее дело с аналогичными фактическими обстоятельствами должно быть рассмотрено иным образом, чем ранее возникший прецедент.

Прошло менее двух лет, и суд 9-го апелляционного округа вынес решение с противоположными выводами, подтверждающими легитимность отбора судом прецедентных и непрецедентных судебных актов. При этом рассматривающий дело судья подробно указал причины, по которым он не может согласиться с судьями 8-го апелляционного округа, вынесшими решение по тому же вопросу [2, с. 716]. Так, например, судья указывает в своем решении, что исторически доктрина прецедента основывалась не на обязательности применения другими судами выводов, изложенных в ранее принятых судебных актах, а на их убедительной силе для других судов:

американский судья никогда не был жестко связан другими прецедентами при вынесении своего решения. Кроме того, по мысли судьи, публикация многочисленных решений по одной и той же правовой ситуации и придание всем этим решениям обязательной силы неизбежно приведут к внутренним противоречиям между этими судебными актам. Данный вывод следует из того, что судьи обладают различной техникой аргументации своих решений и не исключены случаи, когда одна и та же идея будет выражена различным правовым языком, что может привести к конфликту между двумя прецедентами. Судья также отмечает, что придание силы прецедента однотипным решениям увеличит трудозатраты на их поиск и правовой анализ для спорящих сторон, а это приведет без необходимости к увеличению расходов истцов и ответчиков на юридическую помощь. С другой стороны, судья, составляющий решение по однотипной правовой ситуации, но с разными фактическими обстоятельствами, будет вынужден потратить свое время для подробного описания материалов дела по уже решенной правовой проблеме с уже существующим прецедентом [1, с. 153].

В таких условиях проблема публикации судебных решений явилась одной из самых обсуждаемых в американском юридическом сообществе. Чтобы хоть как-то прояснить ситуацию, Верховным судом США в Федеральные положения об апелляционном процессе (Federal Rule ofAppellate Procedure) был внесен новый пункт 32.1, устанавливающий, что все федеральные апелляционные суды не должны запрещать сторонам дела ссылаться на не опубликованные официально решения.

Тем не менее, как справедливо замечают американские юристы, вышеуказанное правило не говорит о том, имеет ли для суда собственное или принятое другим судом неопубликованное решение обязательный прецедентный (binding precedent) либо убеждающий (persuasive authority) характер. Таким образом, несмотря на некоторый прогресс в решении проблемы

официально не публикуемых судебных актов, в процессе принятия нового правила, разрешающего цитирование таких актов, остался незамеченным «розовый слон посередине комнаты» [2, с. 734].

Часть американских федеральных апелляционных судов до сих пор не принимает в качестве прецедента правовые позиции, изложенные в решениях с отметкой «не для публикации», хотя стороны и вправе приводить их в качестве подтверждения своей позиции. Американское юридическое общество все чаще говорит о том, что судьи не могут решать, имеет ли изложенная ими правовая позиция какую-либо ценность для развития прецедентного права или нет. «Такие выводы можно сделать только со временем и при участии других юристов или судей», — пишет С. Гант [Там же. С. 735].

Таким образом, знание источников американского прецедентного права тесно связано не только с пониманием того, какие из судов американской судебной системы могут создавать обязательные для себя и нижестоящих судов прецеденты, но и с тем, какие правила в отношении официально не опубликованных решений установлены в том или ином суде. Суды ряда штатов не проводят отличия в прецедентной силе судебных решений в зависимости от того, были ли они опубликованы в официальных сборниках или нет. Суды других штатов, признавая право сторон ссылаться на неопубликованные решения, придерживаются той позиции, что такие решения имеют лишь убеждающее значение для рассматривающего иное дело судьи. Один и тот же суд может рассмотреть аналогичные по правовому содержанию дела и сделать противоположные выводы только потому, что ранее возникший прецедент не был судьями избран для публикации. Но в то же время с таким прецедентным судебным актом без труда можно ознакомиться на сайте суда или в правовой базе данных.

Изложенная проблема актуальна, широко обсуждается американскими судьями и юристами и ждет своего решения.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Barnett, R. From Anastasoffto Hart to West's Federal Appendix: The Ground Shifts Under No-Citation Rules

[Text] / R. Barnett // App. Prac. & Process. -Vol. 4. 2002. - P. 146-174.

2. Gant, S. Missing the Forest for a Tree: Unpublished Opinions and New Federal Rule of Appellate Procedure [Text] / S. Gant // Boston College Law Review. — Vol. 47. - 2006. - P. 705-733.

3. Jentz, G. Business Law Today: The Essentials [Text] / G. Jentz, R. Miller. - Mascin, 2008. - 96 p.

4. Joyce, G. Judicial Opinion Writing Handbook [Text] / G. Joyce. - Berkeley, 2007. - 621 p.

5. Solomon, A. Making Unpublished Opinions Prec-edental: A Recipe For Ethical Problems & Legal Malpractice? [Text] / A. Solomon // Mississippi College Law Review. - Vol. 26. - 2007. - P. 185-223.

УДК 340.142

Ю.В. Ростков

СУДЕБНЫЕ ПРЕЦЕДЕНТЫ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В НОРВЕГИИ

Правовая система Норвегии, так же как Дании, Швеции, Финляндии и Исландии, входит в систему так называемого скандинавского права. Общие черты в праве этих стран берут начало в первую очередь в их общей истории и политическом развитии. Как известно, Финляндия, например, долгое время являлась частью Швеции, Норвегия же несколько столетий была объединена с Данией.

В результате самостоятельного развития скандинавская правовая система приобрела особенности, которые разительно отличают ее от систем стран романо-германской правовой семьи (например, отсутствие деления права на публичное и частное). Но вместе с тем скандинавскую правовую семью нельзя отнести и к англосаксонской системе права, так как, несмотря на фактическое признание прецедентного права, разработанность соответствующих категорий юридической доктриной Скандинавских стран намного уступает доктрине прецедента, существующей в странах так называемого «общего права» (Common law).

Яркие особенности, не позволяющие отнести скандинавскую правовую семью к системам романо-германского и англосаксонского права, имеет частное право. Скандинавское частное право образует собственную правовую семью, состоящую из пяти независимых и иногда взаи-мовлияющих правовых систем Скандинавских

государств. В некоторых правовых аспектах частное право Скандинавских стран имеет много общего с романо-германской правовой семьей, причиной чего является существование на протяжении веков тесных экономических связей между европейскими государствами (например, контрактное, патентное, семейное право). Другие же отрасли права могут существенно отличаться от аналогичных отраслей права стран континентальной правовой семьи (например, процессуальное право), так как в этих отраслях точек соприкосновения между правовыми семьями было значительно меньше либо не было совсем. Наиболее часто скандинавские правоведы отмечают такие особенности в процессуальном праве континентальной правовой семьи, как отсутствие суда присяжных, тенденция к приданию особой важности с точки зрения доказательств письменным документам [3, с. 326].

В противоположность указанному выше во всех странах скандинавской правовой семьи документальным доказательствам не придается какое-либо особенное значение среди иных доказательств при рассмотрении дела. В Норвегии суд присяжных участвует в судебных процессах по уголовным делам, а в Швеции - по делам, касающимся свободы слова в средствах массовой информации. Судебный процесс простроен на таких формах получения доказательств, как