Приключения иностранных банков в России

Российская экономика переживает не самые лучшие времена, и в этих условиях тема разбирательств в российских судах с участием иностранных инвесторов остается весьма актуальной. Представители международной юридической фирмы Allen & Overy партнер, руководитель практики по разрешению споров и соруководитель банковской практики в России Игорь Горчаков и юрист практики по разрешению споров московского офиса Геннадий Юрин рассказали “Ъ” о том, как защитить интересы иностранных банков при дефолте российского заемщика, стоит ли учинять разбирательство в иностранном суде и какие трудности ожидают инвестора на этом пути.

Руководитель практики по разрешению споров и соруководитель банковской практики в России Игорь Горчаков

Фото: Предоставлено Allen&Overy

— Заемщик иностранного банка в России перестает обслуживать кредит и игнорирует требования банка о погашении долга. Существуют ли универсальные рекомендации, как иностранному банку быстрее и эффективнее взыскать задолженность по кредиту?

— Такая ситуация не редкость. По нашему опыту российские заемщики, оказавшись в трудной финансовой ситуации, как правило, в первую очередь перестают платить именно иностранным кредиторам. Причины могут быть разными: от нежелания портить репутацию и отношения с российским банком до страха, что тот начнет защищать свои интересы не только в гражданском, но и в уголовном поле. Иностранные банки все же редко приходят к правоохранителям по таким поводам.

Кроме того, финансирование российского бизнеса зарубежными игроками часто структурировано так: заемщиком по кредиту выступает иностранный холдинг, а подконтрольные ему компании, которые содержат активы и фактически ведут бизнес в России, гарантируют иностранным банкам исполнение кредита, то есть обязуются погасить долг за материнскую компанию, если она окажется неплатежеспособной. Но в реальности они делают это крайне неохотно.

Для иностранных банков дело осложняется еще и тем, что крупные финансовые сделки и кредиты, как правило, предусматривают, что споры по ним должны вестись в иностранном государстве, например в судах Англии и Уэльса, или в международном арбитраже. Такое разбирательство может продлиться несколько лет и повлечь значительные расходы на зарубежных юристов. Если основные активы должника сосредоточены в России, иностранное решение придется в судебном порядке признавать у нас — эта задача тоже растянется на месяцы. Лишь после этого зарубежный банк сможет «дотянуться» до российских активов заемщика или гаранта по кредиту, который к тому моменту, скорее всего, уже пару лет как не обслуживается.

Поэтому универсальных рекомендаций иностранному банку при дефолте российского заемщика нет. Стратегия взыскания зависит от того, где расположены его основные активы.

Если у заемщика нет денег, чтобы погасить весь долг перед иностранным банком, мы часто рекомендуем сразу предъявлять требование о банкротстве российского должника. Помимо экономии времени и средств клиента у такого подхода масса других преимуществ, которые помогают банку получить если не весь долг, то хотя бы существенную его часть.

— Это решение очевидно, если в отношении заемщика уже ведется банкротство. Но если его нет, может ли иностранный банк сам добиться банкротства российского должника?

Юрист практики по разрешению споров московского офиса Геннадий Юрин

Фото: Предоставлено Allen&Overy

— По общему правилу кредитор может возбудить такое дело, только если задолженность перед ним уже подтверждена решением суда. Но несколько лет назад в законе о банкротстве появилось исключение, упрощающее банкам жизнь: поскольку наличие и сумму долга по кредиту, как правило, доказать довольно просто, законодатель предоставил им возможность пропускать стадию взыскания долга в исковом порядке и сразу обращаться в суд с заявлением о несостоятельности заемщика. А судья самостоятельно установит, соответствуют ли критерии просрочки условиям возбуждения банкротства.

И тут возникает главный вопрос: применим ли такой упрощенный порядок к иностранному банку или же к нему могут прибегать только банки из России? С точки зрения закона оба ответа имеют право на жизнь, нам же много раз удавалось доказать, что российский и иностранный банк обладают в этом случае абсолютно равными правами. В результате суды признавали, что представляемые нами иностранные банки могут сами добиваться банкротства должников в России, минуя долгий и дорогостоящий иностранный судебный процесс или арбитражное разбирательство. Часто такое решение для проблемной задолженности оказывается самым эффективным.

Иногда одна лишь перспектива возбуждения банкротного дела и потери операционного контроля над заемщиком или гарантом заставляет его руководство перестать игнорировать иностранного кредитора, сесть за стол переговоров и найти удобное для всех решение. В нашей практике встречались и такие случаи.

— Крупные финансовые сделки нередко заключаются по иностранному праву. Как это влияет на процедуру разбирательства в РФ?

— Действительно, среди финансовых сделок с участием иностранных кредиторов до сих пор редко можно встретить те, что регулируются российским правом. Тому есть несколько причин. Во-первых, иностранное, и особенно английское, право часто более удобно для финансирования. Оно позволяет согласовать такие механизмы и структуру сделки, которые сложно подчинить нашим кодифицированным законам. Во-вторых, стороны крупной сделки обычно заранее договариваются о том, что споры между ними будут рассмотрены в иностранных судах или международном арбитраже. Соответственно, сделку им целесообразнее заключать по тому праву, которое действует в стране потенциального разбирательства. Иногда же иностранному инвестору попросту комфортнее оформлять договоренности с заемщиком по понятному и известному законодательству страны, в которой он находится сам.

Однако подчиненные иностранному праву финансовые сделки нередко оказываются на рассмотрении российских судов, например при банкротстве российского заемщика или гаранта. Такое дело рассмотрят по правилам российского процесса, но с применением иностранного материального права, которому подчинена сделка.

— То есть российский судья должен будет рассмотреть дело и вынести решение по иностранному законодательству? Как это возможно на практике, учитывая, что среди судей в России не так уж много специалистов по праву других стран?

— То, что российские судьи не имеют профессиональных познаний в иностранном законодательстве, вполне естественно. Это особая категория споров: по сути, стороны должны доказать не только свою правоту по закону, но и обосновать содержание и порядок его применения — а суд с ними совершенно незнаком. Формально судья обязан самостоятельно выяснять содержание норм иностранного права, в соответствии с которым ему предстоит выносить решение, фактически же стороны спора и их представители, как правило, берут эту задачу на себя.

Судебный юрист имеет в своем арсенале несколько способов, с помощью которых можно доказать в суде содержание норм иностранного права. Среди них — направление запроса в Минюст, судебная экспертиза, а также представление суду заключения адвоката, бывшего судьи или иного квалифицированного юриста страны, по праву которой рассматривается спор.

Последний способ встречается в судебной практике чаще всего, но вызывает в залах заседаний немало ожесточенных споров, а применяемые к нему подходы судов до сих пор противоречивы. Один из неразрешенных ключевых вопросов: может ли подготовить такое заключение для суда иностранный юрист той же фирмы, чьи сотрудники представляют сторону дела в российском суде? С одной стороны, закон этого не запрещает. Более того, Верховный суд РФ говорит, что заключение по иностранному праву не является судебной экспертизой, а следовательно, требования о независимости эксперта от сторон дела на него не распространяются. В нашей практике суды придерживаются такого подхода в подавляющем большинстве случаев.

Но, к сожалению, встречается и противоположная судебная практика. В одном из дел, где мы представляем интересы крупного международного инвестиционного банка, апелляционный суд отверг как заключение по английскому праву, подготовленное нашим юристом, так и аналогичное заключение от другой международной компании. Поскольку обе юридические фирмы являются консультантами банка в той или иной стране, суд посчитал, что они заинтересованы в победе клиента и доверять их выводам нельзя. Любопытно, что судьи в том деле так и не поверили, что английское право во многом основано на судебных прецедентах и английского закона, применимого в споре, просто не существует. Придя к выводу, что содержание английского права установить не удалось, суд применил к сделке российский закон, и в результате должник освободился от многомиллионных долларовых обязательств перед банком. К счастью, вскоре нам удалось добиться отмены этого решения, и права нашего клиента были полностью восстановлены.

— Какие еще возникают сложности в ходе разбирательства в российском суде по иностранному праву?

— Один из ключевых минусов российской юрисдикции для иностранного инвестора — неопределенность подходов к делу и часто следующая из нее непредсказуемость результата судебного разбирательства.

К примеру, в процессе доказывания факта выдачи денег по кредиту иногда возникают вопросы к доводам банка. Ведь зачастую средства выдаются заемщику за пределами РФ и зачисляются на его иностранные счета (иногда в том же самом банке). Из-за этого иностранный банк попросту не может представить в суд платежные поручения по форме, соответствующей российским законам. Факт выдачи такого кредита обычно подтверждается электронными SWIFT-сообщениями, которые не имеют ни печати, ни подписи. Должник или другие кредиторы, конкурирующие с банком, обычно обращают на это внимание и заявляют в суде, что документы могли быть составлены банком произвольно, имеют ненадлежащую форму, а факт выдачи кредита не доказан. К счастью, в наши дни суды редко к ним прислушиваются. Тем не менее мы рекомендуем нашим клиентам получать от того заемщика, который сотрудничает с банком, письменное подтверждение суммы выбранного кредита и всех имеющихся долгов. В дальнейшем это сильно поможет им в судебном процессе.