Объективные признаки преступления, предусмотренного статьей 238. 1 уголовного кодекса Российской Федерации

Фирсов Илья Владимирович

соискатель кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина

Объективные признаки преступления, предусмотренного статьей 238.1 Уголовного кодекса Российской Федерации

В статье поднимаются вопросы применения уголовно-правовой нормы об обращении фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборота фальсифицированных биологически активных добавок (ст. 238.1 УК), исследуются альтернативные формы общественно опасного деяния, оценивается отсутствие в уголовном законе ответственности за производство недоброкачественных лекарственных средств и медицинских изделий. Аргументируются предложения: а) изменить название ст. 238.1 УК и дать в примечании к ст. 238.1 УК легальное толкование термина «производство»; б) уточнить понятие ввоза предмета преступления на территорию Российской Федерации через государственную границу Российской Федерации.

Ключевые слова: фальсифицированные, незарегистрированные, недоброкачественные лекарственные средства, медицинские изделия, биологически активные добавки.

I.V. Firsov, Competitor of the Chair of Criminal Law of the Moscow State University of Law of O.E. Kutaphin (MSAL); e-mail: iliatash@mail.ru

The objective signs of the crime under article 238.1 of the Criminal code of the Russian Federation

The article raises questions about the application of the criminal law on the treatment of falsified, poor-quality and unregistered medicines, medical products and trafficking ofbiologically active additives (art. 238.1 of the Criminal code), explores alternative forms of socially dangerous acts, estimated the absence of criminal law responsibility for the production of substandard drugs and medical devices. Argues the proposal: a) to change the title of the art. 238.1 of the Criminal Code and to give in the note to art. 238.1 of the Criminal code the legal interpretation of the term «production»; b) to clarify the meaning of import of the subject of crime to the Russian Federation across the state border of the Russian Federation.

Key words: falsified, unregistered, poor-quality medicines, medical products, biologically active additives.

Непродолжительный срок существования новой уголовно-правовой нормы (ст. 238.1 УК РФ) объясняет весьма скромную судебную практику ее применения, но уже позволяет сделать некоторые выводы о несовершенстве этой нормы.

Объективная сторона преступления описана в законе с помощью альтернативных действий, которые совершаются в отношении разных предметов. Если в этом качестве выступают фальсифицированные либо незарегистрированные лекарственные средства или медицинские изделия, а также фальсифицированные биологически активные добавки, то по ст. 238.1 УК ответственность наступает за их производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации.

В отношении недоброкачественных лекарственных средств или медицинских изделий преступны только их сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации, но не их производство. Является ли это законодательным пробелом? Думается, что нет, потому что производство заведомо некачественных средств или изделий в зависимости от обстоятельств может получить различную оценку. Если, например, указывается состав лекарственного средства, не соответствующий действительности, то речь идет о его фальсификации и об ответственности по ст. 238.1 УК. Если же произведено некачественное лекарственное средство или медицинское изделие, не отвечающее требованиям безопасности жизни или здоровья потребителя, уголовная ответственность должна наступать по ст. 238 УК.

112

Под производством лекарственных средств, согласно п. 31 ст. 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», понимается деятельность по « производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств» [1]. Приведенную дефиницию производства в целом и для целей ст. 238.1 УК в частности нельзя признать удачной по следующим основаниям.

Во-первых, определяемый термин разъясняется тавтологично. Во-вторых, им необоснованно охватываются хранение и реализация лекарственных средств, причем под реализацией понимается продажа, которая почему-то изолирована от сбыта, который в ст. 238.1 УК выделен в качестве самостоятельной формы деяния. Из этого вытекает трудность правовой оценки продажи, если она не является звеном производственного процесса.

Опираясь на Федеральный закон от 8 января 1998 г. № З-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» [2] и на п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14, можно предложить следующее определение, закрепив его в примеч. 1.1 к ст. 238.1 УК:

«Под производством следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на серийное получение фальсифицированных либо незарегистрированных лекарственных средств или медицинских изделий; фальсифицированных биологически активных добавок, содержащих не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции, в результате которых получен хотя бы один из перечисленных предметов, готовый к потреблению (использованию)».

Сбыт предмета преступления в ст. 238.1 УК понимается традиционно, как любые (возмездные или безвозмездные) способы отчуждения (например, продажа, обмен, дарение и т.д.).

Одной из форм деяния является ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных или недоброкачественных лекарственных средств или медицинских изделий, незарегистрированных лекарственных средств или медицинских изделий, фальсифицированных биологически активных добавок, содержащих не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции.

Он осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ, в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза ЕАЭС и (или) законодательством Российской Федерации о таможенном деле [1]. Ввозимые в Российскую Федерацию лекарственные средства должны быть включены в государственный реестр лекарственных средств.

В Российскую Федерацию можно ввозить лекарственные средства, качество которых подтверждено сертификатом производителя лекарственных средств, удостоверяющим соответствие ввозимых лекарственных средств требованиям фармакопейных статей либо в случае их отсутствия нормативной документации или нормативного документа [1].

Запрещается ввоз в Российскую Федерацию фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств [1].

На территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством РФ, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти [3].

Впервые ввозимые на территорию Российской Федерации и предназначенные для реализации на территории Российской Федерации пищевые продукты (к которым относятся биологически активные добавки) подлежат государственной регистрации. В п. 3 ст. 21 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» запрещается ввоз на территорию Российской Федерации пищевых продуктов, материалов и изделий, не прошедших государственную регистрацию в порядке, установленном в ст. 10 данного Федерального закона [4].

Для уяснения содержания «ввоза» необходимо обратиться к п. 3 ст. 4 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС), в котором ввоз понимается как «совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами» [5]. Однако уголовный закон не предусмотрел в качестве обязательного признака состава преступления обстоятельство места - таможенной границы, а говорит о ввозе на территорию Российской Федерации,

113

поэтому разъяснение, данное в ТК ТС, нуждается в дополнении указанием на государственную границу Российской Федерации. Без этого ввоз предмета преступления с территорий Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан и Кыргызской Республики не будет влечь уголовной ответственности.

Незаконность ввоза, осуществляемого через таможенную границу Таможенного союза, определяется перемещением «товаров через таможенную границу вне установленных мест или в неустановленное время работы таможенных органов в этих местах, либо с сокрытием от таможенного контроля, либо с недостоверным декларированием или недекларированием товаров, либо с использованием документов, содержащих недостоверные сведения о товарах, и (или) с использованием поддельных либо относящихся к другим товарам средств идентификации, равно как и покушение на такое перемещение» [5].

Перечисленные способы незаконного перемещения через таможенную границу товаров раскрывались в ныне утратившем силу постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 6 «О судебной практике по делам о контрабанде»: перемещение товаров помимо таможенного контроля и с сокрытием от таможенного контроля - п. 8; с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации - п. 9; с недекларированием или с недостоверным декларированием - п. 10.

Порядок ввоза лекарственных средств на территорию Российской Федерации для медицинского потребления, наряду с Федеральным законом от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», регламентируется постановлением Правительства РФ [3]. Ввозить лекарственные средства на территорию Российской Федерации можно при наличии разрешения Министерства здравоохранения РФ. В п. 9 названного документа перечислены основания ввоза на территорию Российской Федерации лекарственных средств без такого разрешения (для личного использования физическими лицами, прибывшими на территорию Российской Федерации; использования лекарственных препаратов работниками дипломатического корпуса или представителями международных организаций, аккредитованных в Российской Федерации; лечения пассажиров и членов экипажей транспортных средств, поездных бригад и водителей транспортных средств, прибывших на территорию Российской Федерации; лечения участников международных культурных, спортивных меро-

приятий и участников международных экспедиций) [3].

Кроме того, допускается ввоз на территорию Российской Федерации конкретной партии незарегистрированных лекарственных средств, предназначенных для проведения клинических исследований лекарственных препаратов, конкретной партии незарегистрированных лекарственных средств, предназначенных для проведения экспертизы лекарственных средств в целях осуществления государственной регистрации лекарственных препаратов, конкретной партии незарегистрированных лекарственных средств для оказания медицинской помощи по жизненным показаниям конкретного пациента (далее -конкретная партия лекарственных средств) на основании разрешения, выдаваемого Министерством здравоохранения РФ по заявлениям юридических лиц, предусмотренных в п. 2 рассматриваемых Правил [3].

Порядок ввоза медицинских изделий на территорию Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» [6] и приказом Минздрава России от 15 июня 2012 г. № 7н «Об утверждении Порядка ввоза на территорию Российской Федерации медицинских изделий в целях государственной регистрации».

Под ввозом предмета преступления на территорию Российской Федерации следует понимать фактическое пересечение ими государственной границы Российской Федерации и доставку товаров на территорию Российской Федерации любым способом.

Статья 238.1 УК названа «Обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок».

Согласно ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» под оборотом пищевых продуктов (в том числе биологически активных добавок) понимают куплю-продажу (в том числе экспорт и импорт) и иные способы передачи пищевых продуктов, материалов и изделий (далее - реализация), их хранение и перевозку. Уголовный закон к обороту этих предметов относит несколько иные действия -производство, сбыт и ввоз.

Такая же ситуация и с обращением лекарственных средств. Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» определяет его как

114

разработку, доклинические исследования, клинические исследования, экспертизу, государственную регистрацию, стандартизацию и контроль качества, производство, изготовление, хранение, перевозку, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, рекламу, отпуск, реализацию, передачу, применение, уничтожение лекарственных средств (п. 28 ст. 4).

Очень широко толкует обращение медицинских изделий и п. 3 ст. 38 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», который включает в это понятие «технические испытания, токсикологические исследования, клинические испытания, экспертизу качества, эффективности и безопасности медицинских изделий, их государственную регистрацию, производство, изготовление, ввоз на территорию Российской Федерации, вывоз с территории Российской Федерации, подтверждение соответствия, государственный контроль, хранение, транспортировку, реализацию, монтаж, наладку, применение, эксплуатацию, в том числе техническое обслуживание, предусмотренное нормативной, технической и (или) эксплуатационной документацией производителя (изготовителя), а также ремонт, утилизацию или уничтожение» [6].

Основываясь на трех приведенных дефинициях, можно сделать вывод, что название статьи не соответствует ее содержанию, поэтому предлагается ее новое название:

«Производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных или незарегистрированных лекарственных средств или медицинских изделий, фальсифицированных биологически активных добавок либо сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации недоброкачественных лекарственных средств или медицинских изделий».

Законодатель связывает наступление уголовной ответственности за совершаемое деяние с крупным размером. Им, согласно примечанию к ст. 238.1 УК, признается стоимость лекарственных средств, медицинских изделий или биологически активных добавок в сумме, превышающей сто тысяч рублей. Преступление признается оконченным в момент совершения деяния в крупном размере.

Квалифицирующими признаками законодатель признает совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (п. «а» ч. 2), а также причинение по неосторожности последствий в

виде тяжкого вреда здоровью или смерти человека (п. «б» ч. 2), а особо квалифицирующим признаком - причинение по неосторожности смерти двух или более лиц (ч. 3).

Г.А. Варданян, занимаясь методикой расследования преступлений, связанных с производством и обращением не соответствующих лицензионно-разрешительным требованиям и (или) фальсифицированных, недоброкачественных, незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий или биологически активных добавок, пришла к выводу, что в современных условиях развития общества преступникам-одиночкам подобная деятельность не свойственна. Она объясняет это тем, что «помимо имитации высокой степени внешнего сходства поддельных лекарственных средств с подлинными аналогами, для данной деятельности характерны не только большие объемы производства, но и активная, длительная и стабильная экспансия в легально существующий фармацевтический рынок, что требует наличия не только соответствующей квалификации, но и деловых связей в данном сегменте. Фальсификаты лекарственных препаратов ... оптом поставляются на реализацию в официально функционирующие и имеющие лицензии на право соответствующей деятельности аптечные учреждения, а также в лечебно-профилактические заведения, где лишь постепенно в течение определенного периода времени сбываются в розницу или реализуются по прямому назначению» [7, с. 97-99].

Состав организованных групп, действующих как самостоятельное образование либо являющихся структурным элементом преступных сообществ, как правило, немногочислен -3-10 человек. Это обусловлено скрытым характером деятельности, необходимостью длительного криминального сотрудничества соучастников, предотвращения утечки информации и вовлечения в данный бизнес случайных и ненадежных с точки зрения реализации преступного умысла людей. Вместе с тем, в ее состав входят лица, компетентные в сфере медицины, фармацевтики, занимающие определенное должностное положение в сфере легального оборота лекарственных средств или в лечебно-профилактических и аптечных учреждениях.

В число членов организованной группы, наряду с непосредственными изготовителями препаратов, входят лица, отвечающие за оптовую поставку сырья, различных ингредиентов, расходных материалов; оптовый сбыт «готовой продукции», а также за расширение рынков

115

сбыта; урегулирование возможных конфликтов с другими участниками рыночных отношений и должностными лицами государственных органов; а также консультанты или интеллектуальные лидеры, собственно организаторы данного криминального бизнеса [8, с. 16].

Приведенные характеристики анализируемого преступления позволяют сделать вывод, что его квалификация по ч. 1 ст. 238.1 УК практически невозможна, а это служит дополнительным свидетельством несовершенства этой статьи УК РФ.

1. Об обращении лекарственных средств: федер. закон от 12 апр. 2010 г. № 61-ФЗ. Доступ из справ. правовой системы «Консуль-тантПлюс».

2. О наркотических средствах и психотропных веществах: федер. закон от 8 янв. 1998 г. № З-ФЗ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

3. О порядке ввоза лекарственных средств для медицинского применения на территорию Российской Федерации (вместе с «Правилами ввоза лекарственных средств для медицинского применения на территорию Российской Федерации»): постановление Правительства РФ от 29 сент. 2010 г. № 771. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

4. О качестве и безопасности пищевых продуктов: федер. закон от 2 янв. 2000 г. № 29-ФЗ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

5. Таможенный кодекс Таможенного союза. Доступ из справ. правовой системы «Кон-сультантПлюс».

6. Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации: федер. закон от 21 нояб. 2011 г. № З23-Ф3. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Варданян Г.А. Криминалистически значимые особенности организованных групп, осуществляющих серийное производство и оборот фальсифицированных лекарственных средств, как информационный ориентир для организации раскрытия и расследования указанных преступлений // Изв. Тул. гос. ун-та. Экон. и юрид. науки. 2014. № 3-2. С. 97-102.

8. Варданян Г.А. Методика расследования преступлений, связанных с производством и обращением не соответствующих лицензи-онно-разрешительным требованиям и (или) фальсифицированных, недоброкачественных, незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий или биологически активных добавок: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тула, 2015.

1. On circulation of medicines: fed. law d.d. Apr. 12, 2010 № 61-FL. Access from reference legal system «ConsultantPlus».

2. On narcotic drugs and psychotropic substances: fed. law d.d. Jan. 8, 1998 № 3-FL. Access from reference legal system «ConsultantPlus».

3. On the procedure of the import of drugs for medical use on the territory of Russian Federation (with the «Rules of import of medicines for medical use to the territory of the Russian Federation»): resolution of the Government of the Russian Federation d.d. Sept. 29, 2010 № 771. Access from reference legal system «ConsultantPlus».

4. On quality and safety of food: fed. law d.d. Jan. 2, 2000 № 29-FL. Access from reference legal system «ConsultantPlus».

5. The Customs Code of the Customs Union. Access from reference legal system «Consultant-Plus».

6. On the basis of public health protection in the Russian Federation: fed. law d.d. Nov. 21, 2011 № 323-FL. Access from reference legal system «ConsultantPlus».

7. Vardanyan G.A. Criminalistic significant features of the organized groups engaged in full-scale production and trafficking of falsifified drugs, as an information guide for organization of detection and investigation of these crimes // Bull. of the Tula State University. Economic and Legal Sciences. 2014. № 3-2. P. 97-102.

8. Vardanyan G.A. Methods of investigation of crimes related with production and circulation of do not comply to licensing and permitting requirements and (or) falsified, poor-quality medicines, non-registered medicines, medical products or dietary supplements: auth. abstr.... Master of Law. Tula, 2015.

116