Генеральная клаузула полицейского права ФРГ (часть i)

ГОСТЕВАЯ ЛОЖА

УДК 341 © В. А. Айрих, 2011

Генеральная клаузула полицейского права ФРГ

В. А. Айрих *

В статье рассмотрены основные элементы (опасность, общественный порядок, общественная безопасность) генеральной клаузулы германского полицейского права как эффективного нормативного средства превентивного воздействия для отражения угроз общественной безопасности и общественному порядку.

Ключевые слова: полицейское право; клаузула; превентивный; опасность; порядок; безопасность.

Современное полицейское право ФРГ уходит своими корнями к общественным и политическим завоеваниям эпохи Просвещения, следуя представлениям о развитии гражданского общества как обязанности государства . К ним прежде всего относятся и либеральные идеи о первичных задачах государства, подразумевающие не полицейское понуждение подданных к принудительному счастью и благоденствию, а гарантии внешней и внутренней безопасности силами армии и полиции, равно как и соблюдение справедливости и порядка посредством беспристрастного правосудия

Эти воззрения привели к изменению задач полиции, что нашло свое отражение в известном положении § 10, части II, заголовка 17 Общего земельного права прусских государств от 1.06.1794 г. Согласно ему «ведомством полиции» являлись «необходимые учреждения для поддержания общественного спокойствия, безопасности и порядка, и для предотвращения грядущих опасностей обществу или отдельным его членам» 1 .

Данное законоположение фактически предопределило последующее развитие германского полицейского законодательства как исключительно превентивного и обрело ранг так называемой генеральной клаузулы. Таковой в германской юриспруденции считается норма, сформулированная в достаточно

обобщенной форме, которая, при отсутствии специальных правовых оснований, легитимирует принятие полицейских мер для поддержания порядка и безопасности .

Необходимость существования генеральной клаузулы продиктована не в последнюю очередь тем обстоятельством, что предусмотреть заранее и нормативно урегулировать все мыслимые жизненные ситуации, могущие стать предметом полицейских мер, фактически невозможно Неурегулированность отношений в сфере полицейского права может повлечь за собой нарушение одного из наиболее важных положений — принципа эффективного отражения опасностей . Поэтому генеральную клаузулу следует рассматривать как разумный законодательный компромисс, хотя бы и небесспорный в отдельных случаях

Так, в соответствии с конституционным принципом определенности, правовое предписание должно ясно выражать, какое воздействие оно окажет на тех, кому адресовано . Внешние границы юридического пространства, в пределах которого непосредственно осуществляется нормативное регулирование, должны быть четко обозначенными, с тем чтобы оставалась возможность для судебной проверки и контроля . Неясные и неоднозначные формулировки законодательной нормы признаются противоречащими конституции

В нашем журнале публикуется впервые .

*

Все действующие сегодня земельные полицейские законы и законы о поддержании порядка содержат сходную генеральную клаузулу: полиция и органы порядка вправе, на основе должностного усмотрения, принимать меры, влекущие вмешательство в права и свободы граждан, когда имеется опасность либо создана помеха общественному порядку или общественной безопасности2.

Рассмотрим кратко отмеченные элементы генеральной клаузулы

Опасность

Термин «опасность» выступает, пожалуй, центральной категорией германского полицейского права В общих чертах его можно определить как достаточную вероятность причинения ущерба охраняемым правовым благам 3 . Действия полиции и органов порядка, затрагивающие права и свободы граждан, допустимы лишь при наличии конкретной опасности Таковой считается ситуация, которая в обозримом времени, при беспрепятственном развитии событий, приведет к ущербу (нарушению) общественной безопасности и общественного порядка . Ущерб означает объективное ухудшение имеющегося нормального состояния охраняемых благ посредством влияния извне либо нарушение социальных норм, охваченных понятием «общественный порядок».

Примером конкретной опасности могут служить действия нетрезвого человека, направляющегося к автомобилю с ключом зажигания в руке . В таком случае у сотрудников полиции имеются все основания для принятия необходимых, по их усмотрению, мер превентивного характера (например, изъятия ключей от автомобиля) для недопущения возможного правонарушения

Наряду с конкретной выделяется и абстрактная опасность . Она является необходимым условием для издания общих, обязательных к исполнению неопределенным кругом лиц полицейских распоряжений Абстрактная опасность кроется в типичных жизненных ситуациях либо определенных видах поведения, при которых, как правило, с достаточной вероятностью, следует ожидать наступления ущерба

Например, типичными для зимнего времени года являются тротуары, покрытые льдом. Из повседневной жизни общеизвестно, что это угроза здоровью и жизни пешеходов Такая ситуация служит основанием для принятия органами порядка или полицией распоряжения в отношении домовладельцев, обязывающего регулярно посыпать песком или каменной крошкой тротуары и пешеходные дорожки общего пользования перед домом

Оценка той или иной конкретной жизненной ситуации, способной при беспрепятственном ее развитии привести к ущербу общественной безопас-

ности, представляет собой административное прогностическое решение или так называемый прогноз опасности4. Он призван установить, какова вероятность реализации угрозы охраняемым благам в конкретном случае . Принято исходить из следующего правила: чем значительнее поставленное под угрозу правовое благо, тем выше предполагаемая вероятность наступления ожидаемого ущерба 5.

Вторым элементом прогноза опасности является применение объективного критерия. Его основу составляют гипотетические действия по оцениванию обстановки добросовестным, рассудительным и компетентным должностным лицом полиции .

Поскольку государственные органы призваны распознавать и устранять угрозы уже на предварительных стадиях, то и принятие необходимых прогностических решений может происходить только исходя из предварительного (ex-ante) рассмотрения . Это является необходимым условием практического воплощения вышеупомянутого принципа эффективного отражения опасностей В противном случае требовалось бы всякий раз ожидать момента полной реализации опасности и принимать затем репрессивные меры вместо превентивного противодействия ожидаемому ущербу

Общественная безопасность

Под общественной безопасностью принято понимать ненарушаемость:

— объективного правопорядка;

— индивидуальных и коллективных правовых благ;

— существования и нормальной работы государства и его органов

Защита объективного правопорядка от нарушений включает в себя исполнение требований законов и подзаконных нормативных актов, которые запрещают или предписывают гражданину определенное поведение относительно государства или третьих лиц. Несоблюдение этих требований всегда представляет собой нарушение общественной безопасности В этой связи значимость полицейской генеральной клаузулы обнаруживается при отсутствии в законе (lex imperfecta) основания для реализации указанных публично-правовых запретов или предписаний посредством издания административного акта В таком случае полиция на основе генеральной клаузулы вправе издать административный акт, пригодный для принудительного исполнения

Полицейско-правовая защита индивидуальных и коллективных правовых благ, как другого элемента общественной безопасности, имеет двоякое ограничение . С одной стороны, когда эти блага выражены в субъективном частном праве, их защита отнесена к компетенции судов общей юрисдикции,

а не административных органов . Здесь полицейская деятельность может носить лишь временный и субсидиарный характер, направленный на обеспечение правомерного судебного решения в ходе предстоящего гражданско-правового спора Так, по заявлению пешехода, вещи которого испачканы брызгами от проехавшего мимо автомобиля, полиция сообщит данные автовладельца для обеспечения иска о возмещении причиненного ущерба

С другой стороны, полицейско-правовая защита индивидуальных правовых благ осуществляется при наличии к этому публичного интереса Дело здесь не только в термине «общественная безопасность», который уже сам по себе говорит не в пользу индивидуальных ценностей . Как правило, публичный интерес присутствует при угрозе индивидуальным благам большого числа людей, но может обнаружиться также в случае опасности отдельно взятому человеку как представителю всего общества

Публичный интерес к полицейской защите индивидуальных благ отсутствует, когда гражданин собственными действиями создает опасность самому себе (например, злоупотреблением алкоголем) или своей собственности (например, пристрастием к азартным играм, расточительством и т. п .). Исключение составляют попытки суицида

Охрана государства и бесперебойной деятельности его органов осуществляется полицией в пределах установленной компетенции практически во всех случаях, включая и те, когда не нарушаются конкретные законодательные нормы Так, предупреждение водителей автомобилей о скрытом контроле скоростного режима не подпадает под непосредственное действие правовых запретов и предписаний . С точки зрения судебной практики в подобных случаях имеют место помеха осуществлению надзора за правильным и безопасным использованием автотранспорта и нарушение функциональности полиции. Соответственно, наносится ущерб общественной безопасности Пресечение такого рода действий также осуществляется на основе нормативного действия генеральной клаузулы

Общественный порядок

Несмотря на то что общественный порядок наряду с общественной безопасностью издавна относится к охраняемым благам полицейского права, споры о том, насколько это целесообразно и допустимо, не прекращаются и по настоящее время 6 . Термин «общественный порядок» то исключался из некоторых земельных законов, то вводился вновь Вместе с тем он постоянно присутствует в нормах федерального особого полицейского законодательства

В нынешнем понимании общественный порядок есть совокупность неписаных, призванных ре-

гулировать поведение индивида норм, соблюдение которых, по мнению большинства граждан, является необходимой предпосылкой упорядоченного сосуществования

По своей сути общественный порядок служит выражением господствующей социальной морали Его основная черта заключается в том, что он возводит мораль до уровня правопорядка При возникновении угроз данному охраняемому благу законодатель допускает административное вмешательство на основе генеральной клаузулы полицейского права

По этому поводу в юридической литературе высказываются следующие критические замечания конституционно-правового свойства: так как в современном обществе едва ли возможно однозначно определить господствующие моральные оценки и этические представления, то термин «общественный порядок» является не вполне конкретным и определенным «Демоскопическое полицейское право» означает нарушение принципа правового государства . К нему добавляется и нарушение принципа демократии, ибо обнаруживается несоблюдение защиты прав меньшинства Кроме того, для формулирования диспозиции охранительной правовой нормы используются неписаные оценочные и этические категории

Однако создание далеко распространяющейся компетенции для административного органа вторжения, коим является полиция, находится в ведении парламента, а не самих структур исполнительной власти Помимо прочего, охраняемое благо «общественный порядок» содержит в себе известное противоречие: вполне естественное изменение взглядов на мораль и социальные ценности будет затруднено, поскольку отклоняющееся поведение надлежит пресекать наложением санкций, как не соответствующее общественному порядку.

Несмотря на отмеченные замечания, германское правоведение не находит каких-либо правовых затруднений в части применения генеральной полицейской клаузулы для отражения опасностей в сфере общественного порядка При этом необходимость соблюдения интересов тех, кто имеет отличные от традиционных взгляды на морально-этические нормы, также принимается в расчет Однако и обязательность для таких лиц своего рода нормативного минимума, обозначенного термином «общественный порядок», не вызывает сомнений

Принятие в необходимых случаях полицейских мер к нарушителю расценивается как вполне приемлемое по сравнению с тем, что шокирующее нарушение общественного порядка может затронуть большое число людей В противном случае это означало бы не что иное, как привилегирование развязного и бесцеремонного поведения в общественных

местах Кроме того, считается нецелесообразным перегружать законодателя позитивно-правовым закреплением всех социальных норм, относящихся к общественному порядку

1 Suckow H., Hoge A. Niedersachsisches Gefahrenabwehr-recht: Grundriss fur die Ausbildung und Fortbildung. Koln, 1999.

S . 2.

2 Классическая формулировка генеральной клаузулы содержалась в § 14 ч . II прусского полицейского административного закона 1931 г. Она гласила: «Учреждения полиции должны в рамках действующих законов принимать в соот-

ветствии с должностным усмотрением меры для того, чтобы отражать опасности обществу или отдельному лицу, посредством которых создана угроза общественной безопасности и порядку». Цит. по : Schenke W.-R. Polizei- und Ordnungsrecht . Heidelberg, 2002. S. 19.

3 Gallwas H. U., Wolff H. A. Bayerisches Polizei- und Sicher-heitsrecht. Stuttgart — Munchen — Hannover — Berlin — Wei-mer — Dresden, 2004. S. 48-49.

4 Gusy C Polizeirecht. Tubingen, 2000. S . 64.

5 Schenke W.-R. Op. cit. S . 32.

6 Gotz V. Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht : ein Stu-dienbuch . Munchen : Beck, 1995. S. 52 ; Knemeyer F.-L. Polizei-und Ordnungsrecht . Munchen, 2004. S. 69 .