Фрг: соотношение международного и национального права

УДК 341.1

Андрей КЛЁМИН

ФРГ: СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО И НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА

Аннотация. В статье рассматривается порядок имплементации норм международного права в ФРГ и специфика имплементации норм права ЕС. Раскрывается юдикатура Конституционного суда ФРГ о соотношении норм ЕС и Германии, верховенство немецкой конституции над внешними актами. Разъясняется смысл компромисса, полученного в результате 25-летней судебной тяжбы с обеих сторон. Освещаются также другие аспекты проблемы соотношения германского и международного права.

Ключевые слова: европейское право, Евросоюз, Германия, международное право, им-плементация, верховенство конституции.

Послевоенная правовая традиция Германии - это преимущество международного права перед немецким. Но не всех его норм, а лишь общепризнанных. И хотя это понятие конвенционно не прояснено, к их числу можно отнести: основные принципы международного права, конвенции ООН и обычно-правовые нормы1. Согласно ст. 25 конституции ФРГ, "общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права. Они имеют преимущество перед законами и порождают права и обязанности непосредственно для лиц, проживающих на территории Федерации". То есть общепризнанные нормы международного права - это составная часть внутреннего права Германии. Более того, суд дополнительно оберегает эти [общие] нормы следующим запретом: "Управленческим органам и судам запрещается в силу статьи 25 Основного закона давать силу актам не немецкого происхождения, нарушающим общие нормы международного права" [Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 21.5.1987].

Что касается не норм jus cogens2 и международных обычаев, а международного договорного права, то для немецких публичных органов и судов приоритетным является не международный договор, а германский ратификационный закон. Именно он даёт гарантию сохранения национального ordre public3, сердцевиной которого в ФРГ считается федеративная нарезка страны и каталог основных прав. Привержен-

1 Справедливо ли относить к общепризнанным нормам международного права общие принципы права - в этот вопрос мы сейчас не вдаёмся.

2 jus cogens - императивная норма

3 ordre public - общественного порядка

© Клёмин Андрей Владимирович - заведующий кафедрой международного и европейского права Казанского инновационного университета им. В.Г. Тимирясова, доктор юридических наук, профессор. Адрес: 420111, Россия, г. Казань, ул. Московская 42. E-mail: Kleminandrey@mail.ru DOI: http://dx.doi.org/ 10.15211/soveurope220177789

ность этому порядку прекрасно сформулировал федеральный финансовый суд ФРГ: "Статья 25 Основного закона не распространяется и на международные договоры в том числе. Они становятся составной частью внутригосударственного правопорядка только на основе ратификационного закона" [Bundesfinanzhof, Urteil vom 1.2.1989].

То есть, если ст. 25 Конституции обязывает администрации и суды применять общепризнанные нормы без имплементации и с "преимуществом перед законами", то для международных договоров требуется ратификация. А о "преимуществе перед немецкими законами" ничего не сказано. Подтвердил эту установку на ратификацию и Конституционный суд ФРГ. В 1986 г. он вынес заключение, что "Современное международное право не содержит всеобщего правила о том, что государства были бы обязаны инкорпорировать свои договоры во внутригосударственное право и там приобрести приоритет в действии и применении перед внутригосударственным правом" [Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 1986 - 1993 Giegerich].

Таким образом, с соотношением классического международного права и германского в основном ясно. Следовало бы ответить и на вопрос, каково соотношение германского права с нормами ЕС? Внесло ли членство в ЕС коррективы в соотношение международного и национального права?

Принято считать, что коммунитарное право обладает привилегированным, т.е. более высоким рангом по сравнению с классическими нормами международного права. Но имеют ли они такое же "преимущество перед законами" и такое же освобождение от ратификации, как и общепризнанные нормы международного права? Имеется ли у ФРГ обязанность, как говорит суд, "инкорпорировать свои договоры во внутригосударственное право и там приобрести приоритет..."?

Сразу скажем, что нет, не имеют и не являются. Нормы права ЕС хотя и международные, но не "общепризнанные". Это нормы договорные - региональные, локальные, индивидуальные. Конституция ФРГ не наделяет их преимуществом перед законами ФРГ и не избавляет от ратификации. Норм о преимуществе и обязанности инкорпорации в основном законе мы не находим. О том, подпадают ли нормы ЕС под категорию "общепризнанных" или это нормы международного договорного права, - на этот счёт можно дать разъяснение Федерального финансового суда ФРГ. Своим заключением 1987 г. он не признал европейские учредительные договоры "общепризнанными нормами международного права" и составной частью немецкого права. По его заключению, "к общепризнанным нормам международного права в смысле статьи 25 Основного закона относятся jus cogens, международное обычное право и общие правовые принципы" [Bundesfinanzhof, Urteil vom 1.2.1989].

Другими словами, международные договоры, коими являются все акты ЕС, не получили никаких исключений. Для них сохранён немецкий порядок имплементации. Согласно ему, не сами договоры ЕС являются для органов ФРГ "своим" правом, а немецкие ратификационные законы, имплементирующие их в немецкое право. То есть конвенции ЕС разворачивают своё действие в Германии только через акты немецкого происхождения. В то же время именно в ЕС наибольшее развитие получил институт самоисполнимых норм международного права, т.е. отмены ратификационных процедур не только для "общепризнанных", но и для "рядовых" международных договоров. За десятилетия существования ЕС мы привыкли воспринимать его "постановления" и "решения" как уникальные акты, которые выпадают из числа международных договоров. Это, конечно, не так. Все акты ЕС, даже если они и именуются иначе, остаются международными договорами. Любой акт ЕС - это всегда соглашение, либо он принят на основе соглашения. Венская конвенция 1969 г. позволяет именовать международные договоры как заблагорассудится. Казалось бы, на название обращать внимание не стоит. Но именно государ-

ствоподобные наименования конвенций ЕС (постановления (фр. регламенты), директивы, решения), плюс обязанность их сквозной инкорпорации и вводит в заблуждение.

За всеми актами ЕС стоят "высокие договаривающиеся стороны". Другое дело, что их участие "припудрено", а имплементация ушла в тень. Однако какой бы акт ни приняла Комиссия, Совет, Европарламент, это всегда плод согласования воли государств и международный договор в смысле Венской конвенции 1969 г. Собственно говоря, в международной организации других и быть не может. Однако с ЕС согласование воли и парламентская ратификация будто отмерла. А государства будто перешли на более прогрессивный и быстрый стиль сотрудничества - отказ от ратификации. Но если мы чего-то не видим, это не значит, что этого нет. Какое государство откажется от своего суверенитета. А ратификационная процедура - это контрольно-пропускной пункт в суверенитет. Для актов ЕС не сделано исключений. Учредители не отказались от их имплементации. Но они широко и смело применили институт самоисполнимых норм, известный международному праву.

Самоисполнимость состоит в том, что государства позволяют структурам, созданным ими, самостоятельно принимать акты в заранее оговоренных секторах. Как правило, это акты малозначительные. Почему так, потому что они не имеют учредительного характера, и не требуют изменения условий Договора или расширения коммунитарных полномочий. Но контроль и участие государств в нормотворчестве ЕС не снимается не только для учредительных конвенций, но и для многотысячных "малых" актов. Добровольно отказавшись от труда их всякий раз ратифицировать, государства остались их соавторами и контролёрами.

На эти "мелочи" литература, как правило, не обращает внимания. Однако напомним, что в арсенале ЕС есть такой акт как Протокол "Об участии национальных парламентов в правотворчестве ЕС", согласно которому их участие обязательно. Брюссель обязан рассылать проекты всех своих актов в 28 парламентов. Обсуждают, ратифицируют, отвергают. Такое случается. Но снаружи это "участие" выглядит, как говорят, "в рабочем порядке" - будто решения принимаются лишь Брюсселем. При этом конвенции ЕС уподоблены "наднациональным" предписаниям, которые якобы спускаются столицам лишь для исполнения. Но, судя по ФРГ, ратификация не исчезла. Она имеет даже два уровня - федеральный и земельный. От результата их голосования зависит голос ФРГ в Совете ЕС - за/против. То есть ратификация не только не исчезла, но её итог к тому же и мало предсказуем.

Акты ЕС воспринимаются в ФРГ как "внешние". Подтверждает их конвенционную природу сама Конституция. По ст. 24 Евросоюз - это не внутреннее формирование, а "межгосударственное учреждение" (Zwischenstaatliche Einrichtung). Второе, праву ЕС не придан конституцией ФРГ никакой иной статус, отличный от международного. Мы не встречаем нормы, которая прямо или косвенно сообщила бы нам, что право ЕС отличается от международного и что у него иной статус. Евросоюз подпадает под статус "межгосударственного учреждения", а право учреждения - под статус международного, как того и требуют нормы ст. 23, 24, 25. Поэтому для норм ЕС конституцией установлены те же правила, что и для права любой международной организации. Процедура имплементации, принятая для международных договоров, обязательна и для актов ЕС.

Заметим, что Конституционный суд в своих заключениях о соотношении права ЕС и ФРГ, делает ударение на том, что деятельность ЕС строится на межгосударственном принципе сотрудничества. Он заключил, что согласно ст. 23 абз.1 Основного закона для членства ФРГ в ЕС, его дальнейшего развития, изменения условий договора или расширения коммунитарных полномочий каждый раз требуется изда-

ние немецкого ратификационного закона. Изменилось ли что-нибудь в этом соотношении за десятилетия членства в ЕС? Эволюционировал ли порядок взаимодействия двух правовых систем? Нет, не изменилось и не эволюционировал. "Преимущество" права ЕС перед Конституцией по-прежнему зиждется на шатком фундаменте джентльменского соглашения судов. А акты ЕС в том или ином виде проходят процедуру ратификации. То есть постановление, директива и решение ЕС нуждаются в акте имплементации, так как сами по себе не имеют для судов и публичных органов юридической силы. Для Берлина только статья 24(1) и на её основе ратификационный закон становятся юридическим основанием для действия акта ЕС в праве ФРГ. Для директив ратификация требуется каждый раз. Для регламентов и решений - одна генеральная.

Пробивная сила актов ЕС воспринимается многими как доказательство специфики ЕС. Но в действительности её здесь нет. На все прямые инкорпорации государствами заранее дано генеральное согласие в самих учредительных договорах. В Договоре о ЕЭС 1957 г., например, в ст. 189. государства предвидели, что впереди тысячи новых актов и сочли за лучшее облегчить себе труд, удешевив расходы на имплементацию. Чисто техническое решение. Базовые договоры ратифицированы специальными законами [Zustimmungsgesetz]и вступили в силу благодаря им. Поэтому безратификационные регламенты и решения на самом деле уже генераль-но ратифицированы и пропускаются насквозь при условии, что ею не превышены договорные полномочия. Государства следят за ultra vires1.

Таким образом, юридическую силу и в случае классической конвенции, и ком-мунитарного регламента приобретает только "немецкий приказ на исполнение" [Zustimmungsgesetz]. Объявленные прямодействующими постановления и решения не менее других нуждаются в имплементации, но не каждый раз, а достаточно одного Zustimmungsgesetz. Например, закона 1959 г. о ратификации договора о ЕЭС. Самоисполнимыми стали и другие учредительные договоры - о Европейском объединении угля и стали (ЕОУС) или Европейского общества по атомной энергии (ЕВРАТОМ). Все они ратифицированы в Германии и благодаря этому вступили в силу. В этих и других случаях ФРГ добровольно отказалась от того, чтобы всякий раз подвергать соотвествующие постановления и решения ратификации. Правда с условием, что те не являются жизненно важными и чувствительными для всей страны или её земель. Но контроль на конституционность сохранился, хотя и абстрактный.

Учредительные договоры действуют в ФРГ только на основе ратификационных законов. Договор о ЕОУС (1951г.) - Zustimmungsgesetz 1952 г. Договоры о ЕЭС и ЕВРАТОМе (1957 г.) - закон "Об одобрении..." (Zustimmungsgesetz zu den Gruendungsvertraegen der EWG und der Euratom vom 25. Maerz 1957). Единый европейский акт 1985 г. - законом 1986 г. Маастрихтский договор 1992 г. - законом 1992 и т.д. Не все они самоисполнимые, но те, которыми прописана нормативная сила регламентов и решений, несомненно. Поэтому о прямом действии актов ЕС можно говорить лишь условно. Они подконтрольны немецкой юрисдикции. Ни один договор, если он учредительный, не остаётся не ратифицирован. А исполнительные акты (постановления и решения) принимаются на их основе. Согласие на их самоисполнимость добровольное. Оно принято государствами и ими же может быть изменено. А учитывая английский Brexit, продемонстрировавший, кто там в действительности хозяин, в этом нет ничего невероятного. Тем более что о возврате некоторых европолномочий Берлин поговаривает давно.

Обязанность прямой инкорпорации не значит, что регламенты и решения не

1 ultra vires - с превышением полномочий

проверяются на конституционность. Это случается, если те оказываются чувствительными для государства, т.е. по публичным соображениям (безопасности, госустройства, основных прав). Берлин способен включить процедуру ратификации любого вторичного акта. К чувствительным (ощутимым) он относит и иммиграционную политику. А если открыть ст. 108 Основного закона ФРГ, то можно обнаружить и ряд других чувствительных секторов - "таможенные пошлины, финансовые монополии, налоги с оборота, регулируемые федеральным законодательством, включая налоги на импорт и выплаты в рамках Евросообщества, регулируются федеральными финансовыми ведомствами". Подчеркнём, немецкими, а не брюссельскими, хотя по Договору часть этих юрисдикций отошла ЕС в исключительное ведение.

По той же причине - защите суверенитета (национальной идентичности) Берлин не доверяет и методу квалифицированного большинства. Важные решения принимаются в Совете единогласием (налогообложение, сотрудничество в сфере юстиции, внутренних дел, общая внешняя политика и политика безопасности). Притом что более 80% актов, относящихся к внутреннему рынку, принимается квалифицированным большинством [Alexander Stubb, 2002: 11]. Правительства делят акты ЕС на публичные и экономические, т.е. "ощутимые" и обычные. Причём каждая страна сама решает какие "ощутимые", а какие обычные. Для первых - единогласие. Для вторых - большинство. ФРГ отстаивает и сохранение метод единогласия в сфере иммиграции. Берлин стремится сохранить здесь право вето ввиду особой чувствительности сферы. Практика показывает, что ФРГ регулярно включает контроль для сквозных постановлений и решений.

Не забудем и принцип субсидиарное™, ключом от которого, т.е. контролем за исполнением, владеют государства. Подчеркнём, Берлин действительно отклоняет.??? Он не просто абстрактно наблюдает, как "дырявится" его правопорядок чужими актами, он "конкретно" отклоняет их. Основание - принцип субсидиарное™. По данным министерства финансов, количество европроектов, оспоренных на его основе: 2 из 60 (1999 г.); 5 из 84 (2000 г.) [Anna Vergés Bausili,, 2002: 13]. А частично те или иные аспекты проектов оспариваются всегда. Таким образом, прямая инкорпорация - это красивая формула, несправедливо убеждающая нас в уникальности ЕС. Типичность ЕС подтвердил сам Суд ЕС, когда решением "Франкович" (1990 г.) заявил, что в вопросе об ответственности принцип тот же, что и в международном праве - за обязательства по договору отвечает только государство. Юридические и физические лица недосягаемы для такого внешнего учреждения, как ЕС и несут ответственность за свои европейские действия в рамках лишь внутренних процедур - по уголовному, гражданскому административному праву государств.

То есть отказ от ратификации доброволен и давно известен международной практике. Сама правоспособность ЕС производна от государств. У неё, как и у любой международной организации, нет правотворческой самостоятельности. Она -вторичный субъект международного права. По заключению Конституционного суда ФРГ, у ЕС нет компетенции компетенций. Поэтому договоры ЕС заключаются только по мандату столиц, особенно внешние. Запрос и выдача мандата не демонстрируются, поэтому может казаться, будто ЕС и тут самостоятелен. Однако хозяевами конвенций (и учредительных, и производных) остаются государства. Они способны отменить любую норму ЕС, не испрашивая ничьего согласия. Брюсселю, напротив, на любой, особенно внешний договор, требуется мандат. Это лицензия, без которой ЕС вправе самостоятельно издавать лишь политические декларации, резолюции, программы, стратегии, хартии, дорожные карты. Но разрешение на соглашение с третьими странами Комиссия испрашивает у государств письменным запросом. На это договором учреждена специальная процедура запроса мандата

(Комитет ст.133). Наряду с принципами субсидиарное™ и пропорциональности, мандат - это инструмент охраны суверенитета.

В ФРГ на страже суверенитета стоят нормы конституции и Конституционный суд. Правда, Берлин, как экспортная экономика, больше других заинтересован в ЕС. Поэтому суд стремится к лояльному сотрудничеству с ним, а не к конфронтации. Неудивительно, что он джентельменски отступил перед Люксембургом. В то же время линия Конституционного суда на обеспечение защищённости от влияния извне очевидна. Это он отстаивает право проверки актов ЕС на конституционность. Это, по его мнению, регламенты и решения, хотя и наделены прямым действием, но и над ними возвышается Zustimmungsgesetz. Это он рассматривает их как правовой фильтр от нежелательных внешних воздействий на немецкий ordre public. Это он отказал нормам ЕС в верховенстве над своей конституцией и сохранил право контроля над ними. Государства сохранили за собой не только право на имплемен-тацию, но и собственные процедуры.

Все учредительные конвенции вырабатываются сообща, а ратифицируются по отдельности. Это известно. Таков порядок и в других международных организациях - единогласие и право вето. Правда, Европарламенту, тоже пропагандистски придано право ратификации, но оно не влечёт правовых последствий. Акты ЕС действуют насквозь не только потому, что так записали в базовой конвенции. Но и потому, что они ратифицируются на предварительном парламентском слушании. Поэтому, когда Минюст ФРГ получает из Брюсселя очередной регламент, то бывает достаточно лишь его простой сверки с обсуждавшимся проектом рядовым секретарём МИД. Включения процедуры ратификации на входе уже не требуется. Практичная, экономная, самоисполнимая конструкция. Поэтому акты ЕС лишь по форме напоминают подзаконные акты. На самом деле они остаются международными договорами, как их и определяет Венская конвенция 1969 г. Суверенитет государств никто не отменял.

Можно только поддержать проф. C.B. Черниченко, что как бы Брюссель не провозглашал "прямой эффект" европейских норм во внутригосударственные сектора, "в любом случае осуществление международного права не происходит без осуществления внутригосударственного права" [Черниченко, 1999: 147]. Международное и внутригосударственное право не подчинены одно другому. При этом он очень верно обратил внимание на вариабельность согласования национального и международного права: "способы согласования внутригосударственного и международного права различны и зависят от права конкретного государства. государства могут договориться об использовании определённых способов согласования. Но сущность этого процесса всегда одинакова - приведение государством своего внутреннего права в соответствие с международным с целью обеспечить выполнение предписаний, дозволений и запретов, установленных последним" [Черниченко, 1999: 148].

В том же русле высказался и проф. Мюллерсон P.A.: "Учредительные договоры ЕС - это нормы, которые для своего применения нуждаются в конкретизации. Их положения конкретизируются на международном уровне в других нормах международного права. Регламенты, директивы, решения и рекомендации - это нормы договорного права. Их санкционирование не обязательно требует издания закона. Это может быть акт исполнительной власти (короля, президента) в упрощённой форме - декретом или министерским приказом. В каждом государстве имплемен-тация может быть своеобразной и отличаться от других. В частности, в федеративных государствах она имеет более сложный характер, т.к. в неё включены субъекты федерации" [Мюллерсон, 1982: 109].

В правовой науке не раз высказывалось мнение, что, чтобы суметь реализовать-

ся, право ЕС во многих отношениях зависит от национального права. Не секрет, что Союз не располагает собственными агентствами на местах для реализации своих предписаний. Их исполняют национальные звенья, которые подчинены не Брюсселю, а правительству страны-члена. "Прямое" действие норм ЕС в немецком праве целиком и полностью зависит от позиции Берлина. А правовой основой для действия евроактов в ФРГ являются не внешние конвенции, а только германские законы: а) Конституция ФРГ; б) решения федеральных судов; в) Договор об объединении ФРГ и ГДР 1990 г.; г) ратификационные законы; д) законы о взаимодействии Бунда и земель в делах ЕС.

Отсюда другой аспект проблемы соотношения и имплементации - двухуровневое право, которое в ФРГ требует участия в коммунитарном нормотворчестве не только федерального, но и земельных парламентов. В этом её специфика. Её федеративное деление считается незыблемым и ст. 79 Конституции гарантируется навечно. Поэтому процедура ратификации в ФРГ более длительная и результат её не очень-то предсказуем. Земля - Бундесрат - Бундестаг, только после всех трёх инстанций федеральный министр получает мандат, предписывающий голос в Совете - за/против.

Напрашивается вопрос: "А бывали ли случаи отклонения ландтагами евроактов или там лишь одобряют?". Нет, Германия не всегда так послушна. Случалось, что ландтаги отказывали акту ЕС в легитимности, как противоречащему немецким интересам. Правда, кабмин не всегда учитывал их неодобрение и голосовал проевро-пейски. За это правительство беспощадно критиковалось, но всегда обстоятельно аргументировало своё поведение, ссылаясь на (широкие) цели интеграции. Самая дерзкая - Бавария - годами воюет против расширения компетенций ЕС. В 1989 г. она отклонила сразу две директивы. При первоначальном обсуждении в Совете ЕС кабмин согласился с её проектом. Но Бавария пожаловалась в Конституционный суд на неправомерность нарушения ею ст. 30 Конституции ("осуществление госполномочий и решение госзадач является делом земель"). В итоге решение Кабми-на было названо судом кабинетным и не подлежащим исполнению. Однако он всё равно голосовал в пользу ЕС. Можно усмотреть в этом поражение Баварии и Конституционного суда, но для нас важно то, что и земельный контроль за евроактами сохранён и действует.

Не раз на предварительной стадии отклонял проекты и Бундесрат. Так, он отказал в одобрении тех же "табачных" директив 1989 г. и рекомендовал кабмину голосовать против. Но Бундесрат лишь рекомендует. Тем не менее правительство обязано учитывать его мнения. Уклониться от этого оно может лишь в случае существенных внешнеполитических и интеграционно-политических оснований. Берлин обязан проводить в ЕС политику в интересах земель и согласованную с ними.

Был случай когда Бавария обжаловала в конституционный суд позицию правительства о проекте телевизионной директивы ЕС. Ею вводилось требование применять телепродукцию коммунитарного происхождения - коммунитарная теле-квота. Программы ЕС должны были составлять 30%, а через три года уже 60% от всех. Но земли усмотрели в ней нарушение своих прав в сфере культуры, которая считается их исключительной компетенцией, и неправомерность вторжения в сферу телевидения и радиовещания. Бундесрат отклонил её, но кабмин вновь одобрил . В ответ на демарш центра Мюнхен обжаловал неучёт в Конституционном суде. Так что

1 Надо отметить, что в ФРГ телевидение и радиовещание - дело земель. В частности, телеканалы ZDF, ARD, радио NDR, MDR учреждены именно землями на основе горизонтальных межземельных договоров.

случаются и конфликты, и отклонения.

В 1993 г. сотрудничество федерального центра и земель в делах ЕС было наконец урегулировано законом, согласно которому от центра требуется обязательное согласование острых вопросов, "Перед согласием на намерения, которые опираются на статью 235 Договора о ЕС, федеральное правительство добивается взаимного согласия с Бундесратом, поскольку и если его согласие требуется по внутригосударственному праву или поскольку земли обладают соответствующей компетенцией" [Scholz, 1990: 942]. То есть проблема соотношения европейского и национального права имеет в ФРГ и нелёгкое земельное обременение.

Третий аспект проблемы - это соотношение актов ЕС и конституции. Он наиболее чувствительный. Сейчас, когда Россия отстаивает верховенство российской конституции над решениями Европейского суда (ЕСПЧ), эта тема для РФ становится такой же актуальной, как когда-то для Германии.

Нормы ЕС, как все нормы международного права, обладают в праве ФРГ рангом простого федерального закона. Это не устраивает Брюссель. И активистский Суд ЕС уже в 1960-х гг. взялся сам узаконить верховенство норм ЕС над конституциями государств. В решении Коста против ЕНЕЛ 1964 г. он заявил, что приоритет права ЕС действует по отношению к национальному праву каждой ступени, включая конституции государств [Клёмин, 2004]. Однако немцы оказались тверды в своей конституции. В особенности норм о федеративном устройстве (ст. 79) и правах человека. Конституция не допускает их нарушения ни международным правом, ни даже изменением самой конституции. Это публичная оговорка. Она запрещает вторгаться в эти сектора как внешним, так и внутренним учреждениям.

Поэтому, чтобы вторгнуться Суд ЕС присвоил себе законодательные функции. Для начала он ввёл в практику расширительное толкование договора, а затем придал своим решениям прецедентную силу. Именно таким способом Суд ЕС ввёл в оборот несколько новых принципов, которых не было в стартовом договоре. В частности, "принцип верховенства права ЕС". Суд развязал себе руки, перестав связывать себя конкретной нормой конвенции, а начав руководствоваться целями интеграции, либо аргументом effet utile1 для интеграции несанкционированного расширения. Это решение кардинально изменило правопорядок ЕС.

Схема гениально проста - вначале Суд ЕС расширительно толкует норму ЕС, а позже сам ссылается на своё же толкование и тем легитимирует его. Сложилось даже правило "Эстоппеля" - если недоговорное действие ЕС не оспаривается, оно становится легитимным. Таким способом решение суда приобретало нормативный [а не индивидуальный] характер - нормотворческий, а не правоприменительный. Так, впервые Суд ЕС заговорил о приоритете права ЕС в 1960 г. в решении Humblet, где он лишь осторожно коснулся "ранга права", указав, что Договор о ЕОУС обладает приоритетом перед внутригосударственным правом [Decision 6/60, 1972: 296]. Последовало ещё несколько осторожных касательств на тему ранга, где он эволюционно провозгласил непосредственное действие таких норм Договора, как: ст. ст.: 7, 9, 12, 13 абз.2, 16, 30, 32 абз.1, 48, 52, 53, 59 абз.1, 60, 85, 86, 90 абз.3, 95 абз.1 и 2, 119. А через четыре года (в 1964 г.), не видя сопротивления, суд сделал решительный поворот к этой проблеме (Costa v ENEL) - прямо заявил о приоритете европрава в случае любого коллизионного вопроса.

Пользуясь лояльностью правительств, суд оказался настоящим узурпатором полномочий государств-членов, взломщиком национальных правовых систем. Он фактически легализовал за собой право "достраивать" правопорядок ЕС, дописы-

1 effet utile - полезный эффект (фр.).

вать учредительный договор 1957 г., вначале заполняя в нём пробелы, а потом расширяя поле его применения. Так бы продолжалось и дальше, если бы он однажды не переступил чувствительную для государств, черту суверенитета. Такова предыстория спора, потрясшего "интеграционный правопорядок".

Бонн, оказавшись на переднем крае битвы с ЕС, первым распознал опасность для суверенитета этих судейских уловок и ползучего присвоения национальных полномочий. ФРГ выступила против в лице Конституционного суда. Соседи десятилетия с надеждой следили за битвой гигантов - судов ЕС и ФРГ. Она продолжалась более 25 лет, было вынесено более 25 судебных решений с обеих сторон. Напомним, что в стартовом договоре 1957 г. о ранге права ЕС не оказалось ни слова. Тем более нет норм о верховенстве права ЕС перед конституциями. И это понятно, ведь в 1957 г. государства заключали типичный международный договор, а не некую "уникальную евроконституцию". И когда Суд ЕС в 1960-х гг. вдруг "присвоил" верховенство вторичным актам ЕС, то ФРГ не сдержалась и сделала ответный выстрел. Читаем решения Суда и удивляемся твёрдости его заявлений о приоритете конституции над нормами ЕС [Europaeische Union Europaeische Gemeinschaft, 1997: 280; Heinz Laufer/Ursula Muench, 2003: 389]. Уже из их тональности становится ясно, что ни о какой "надгосударственности" ЕС или его верховенстве нет и речи. Германия чётко постулировала, что настоящий хозяин договоров - государства. Для ФРГ нет различий - внутренняя норма или внешняя - они не могут противоречить Конституции. ФРГ требует контроля за конституционностью всех актов, будь то прямые регламенты или непрямые директивы или классические конвенции. Правоприменители ответственны за конституционность всего - как чисто европейского регламента, так и онемеченной директивы.

Карлсруэ отказал актам ЕС в верховенстве над конституцией, но признал постановления и прочие акты, имеющими преимущественную силу перед простыми законами. Итогом тяжбы стало неписаное джентльменское соглашение судов. В нём немцы не отказались от права контролировать акты ЕС на конституционность. Но взяли на себя (судебное) обязательство по-дружески не применять контроль. Суд уступчиво согласился считать нормы ЕС соответствующими. А Суд ЕС взял ответное обязательство не нарушать её конституцию, и самому контролировать акты ЕС на конституционность. Контроль норм ЕС стал абстрактным, т.е. контролируем, но не запрещаем. А вы не нарушаете. И нарушений нет. Брюссель с тщанием прорабатывает качество своих актов.

Немцы же не отменили ни одной ратификационной процедуры в угоду ЕС, и ни одной нормы о соответствии конституции. Берлин продолжает считать, что внешние дела страны - это сфера германского суверенитета. Однако в эйфории первых лет интеграции Комиссия и Суд ЕС ошибочно сочли, что им переданы и полномочия, и суверенитеты.

Принцип верховенства над конституциями, о котором почему-то пишут как о факте само собой разумеющемся, на самом деле договорный нонсенс. В договорах его нет. Конституция в случае с ЕС едва ли не последний оплот независимости. Но для нового амбициозного правопорядка, каким стал ЕС, верховенство потребовалось сразу. Причем и над простыми законами, и конституцией. Суд ЕС установил, что органы государств обязаны применять предписания ЕС как свои собственные. По его мнению нормы ЕС наделены юридической силой более высокой, чем классические международные договоры. А регламенты и решения и вовсе запрещают вмешательство государств в дела ЕС со своей "устаревшей" имплементацией.

Однако вторжения в юрисдикции оказались чувствительнее, чем полагалось. И государства отреагировали. В праве ЕС появились защитные принципы субсидиар-

ности и пропорциональности. А ФРГ первой из стран ЕС выразила приверженность традиционной концепции имплементации. Правда, в 1986 г. Конституционный суд ФРГ под напором ЕС было дрогнул. Но позднее (в 1993 г.) затвердил приоритет немецкой конституции знаменитым решением "Маастрихт": "Федеративная Республика Германия после вступления в силу договора о Евросоюзе стала членом союза государств, в котором власть Сообщества производна от государств-членов и в сфере немецких суверенных компетенций может действовать обязывающим образом только в силу немецкого приказа на применение его права. Германия - это один из "господ договора", которые обосновали свою связанность "на неограниченное время" заключённым договором о Союзе (Ст. Q ЕС) волей к долгосрочному членству, но в любой момент могут вновь отменить эту свою принадлежность встречным актом. Действие и применение европейского права в Германии зависят от приказа на применение права, содержащегося в ратификационном законе. Германия, таким образом, сохраняет качество суверенного государства исходя из своего собственного права, также как и статус суверенного равенства с другими государствами согласно ст. 2, Nr. 1 Устава ООН от 26 июня 1945 г." [Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 12.10.1993].

Из этой выдержки ясна позиция Берлина сразу по нескольким аспектам. Во-первых, ни о какой пресловутой "наднациональности" нет и речи. Верховенство немецкого правопорядка декларируется твёрдо, без заигрываний. Своей неуступчивой позицией ФРГ повлияла в том же духе и на соседей. Да, малочувствительные сектора приносятся в жертву Брюсселю, тем более если они способствуют экспорту германской продукции (внутренний рынок). Но в принципиальных и чувствительных (публичных) вопросах ФРГ неуступчива. Не стоит обманываться - правовая интеграция охватывает лишь малую часть "правового немецкого айсберга" - всё что угодно, кроме суверенитета и публично-правовых основ.

В решении "Маастрихт" Конституционный суд ФРГ сформулировал и следующее: "В рамках Евросообщества сотрудничество остаётся межправительственным. Особенно этот принцип распространён на внешнюю политику и политику безопасности, так же, как и на сферы юстиции и внутренних дел. Федеративная Германия после вступления в силу Маастрихтского договора стала членом союза государств, чья управленческая власть производна от стран-членов и в сфере германского суверенитета может действовать обязывающим образом только в силу немецкого "приказа о правоприменении" [Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 12.10.1993]. Яснее не скажешь. Поэтому решение "Маастрихт" важно не забывать, а освещать в учебниках. Оно чётко расставляет точки над i. В сегодняшней битве Конституционного суда РФ с юрисдикцией ЕСПЧ эта аргументация очень бы пригодилась. Тем более что суд ФРГ дезавуирует и домыслы о "наднациональности". Очевидно, что Суд о ней и понятия не имеет. Её нет ни в договорах, ни даже в решениях судов. Она не используется ни в качестве конвенционного понятия, ни в качестве термина - разве что художественного эпитета.

В Венской конвенции 1969 г. говорится только о "международных организациях", но ни "наднациональных", ни "интеграционных" в ней нет. Суд заключил, что "Германия - один из "господ договора", которые сами связали себя членством в ЕС. И предупредил, что могут и выйти из состава ЕС, т.е. свою принадлежность к ЕС государства могут отменить встречным актом. Ни добавить, ни убавить. Это особенно актуально в связи с брекситом. Великобритания вышла из ЕС именно таким встречным актом (референдум). Лондон откровенно игнорирует ст. 50 Лиссабонского договора - о выходе, как будто её нет в природе. Он выходит по своим правилам. И не считает нужным хотя бы помочь Брюсселю сохранить лицо. Реше-

ния в ЕС принимают национальные столицы.

Наконец, имплементация - здесь позиция Берлина конкретна: применение и действие в ФРГ любого коммунитарного предписания зависит от немецкого приказа - Zustimmungsgesetz. Эту часть решения суда надо вспомнить тем, кто уже списал национальную имплементацию в утиль. Этого, видимо, никогда не случится. Государства не хотят отмирать. ФРГ сохраняет качество суверенного государства исходя из собственной воли. А суверенное равенство с другими - на основе Устава ООН. Свой суверенный статус ФРГ подтверждала и последующими международными соглашениями [Vertrag zwischen der Bundesrepublik].

To есть монистическая концепция, традиционная для Германии, означающая, что международное право действует в правовом пространстве страны без ратификации и с преимуществом перед её внутренним правом, с членством в ЕС не унаследована. Последовательный монизм исходит из того, что международному праву придаётся приоритет над национальным правом включая конституцию. Немецкая доктрина монизма опирается в основном на учение Кельзена [Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960], согласно которому существует единый всемирный правопорядок, охватывающий как международное право, так и национальное. Он якобы базируется на нормах международного права и его приоритете. Нормы конвенций при этом должны действовать напрямую для внутренних субъектов. А их юридическая сила должна вытекать из самой конвенции, а не из национального акта. Имплементация становится как бы излишней.

Страны ЕС стали "испытательным полигоном" международно-правового монизма. Некоторым видам норм ЕС была придана именно такая [монистическая] юридическая сила - без ратификации. Однако Конституционный суд ФРГ усмотрел в этом угрозу своему ordre public и дал официальное разъяснение, что их непосредственная применимость вытекает не из воли договора, а из того факта, что договоры ЕС, трансформируясь во внутренний правопорядок, становятся либо национальным законом, либо должны быть рассматриваемы как национальный закон и применяться национальными судами уже как национальные законы. Имплементация международных актов в ФРГ не отменена, а, напротив, подтверждена новыми судебными аргументами. Списывать её рано. На этот счёт в Конституции ФРГ имеется ещё одна статья - 59 (2), которая невзирая на позицию ЕС о "прямом применении", конституирует обязательность имплементации норм ЕС: "договоры, регулирующие политические отношения Федерации или касающиеся вопросов федерального законодательства, требуют одобрения или содействия органов, компетентных в сфере федерального законодательства; договоры оформляются федеральным законом...". Кажется, какие аргументы ещё нужны. Отказ от ратификации актов ЕС и их преимущество базируются в ФРГ не на нормах ЕС, а на ратификационных законах и политическом компромиссе.

Однако и Суд ЕС оказался крепким орешком. Он заявил, что приоритет права ЕС над германским не должен базироваться на её конституции. По его мнению, единственной и исключительной основой приоритета норм ЕС является само ком-мунитарное право, т.е. Брюссельский приказ на исполнение. По мнению ФРГ, наоборот, любое действие внешних актов внутри должно базироваться на немецком законе. Берлин отказался от распространения принципа монизма на все отношения между международным правом и национальным. Он исключил монистический подход к Конституции. То есть проверка норм ЕС на соответствие основному закону возможна и допустима. Берлин может включить её в любой момент, не нарушив этим Договора. Его проверочной компетенции ЕС отменить не может. Любой акт ЕС не исключён из подчинения Конституции. Эти постулаты подтверждены и убе-

дительно доказывают, что Германия следует дуалистической схеме соотношения европейского и национального права.

А вот как ответил о правовой природе ЕС Конституционный Суд ФРГ: "ЕС -это не суверенное государство, которому принадлежала бы компетенция компетенций во внутренних делах. Государства-члены есть сейчас, как и ранее, господа договоров о ЕС" [Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 1986-1993].

Не только в ФРГ, но и в Италии гармонизация национального [дуалистического] подхода и [монистических] претензий права ЕС отдана на разрешение конституционным судам. Компромисс найден. Он неустойчив. С оговорками Конституционный суд ФРГ через десятки лет согласился с тем, чтобы нормы ЕС разворачивали своё действие на основе самих себя, а не конституции. С боями суд признал, что его контроль отступает, если принцип правового государства будет достаточно удовлетворяться посредством Суда ЕС и евростандартов прав человека. Гарантом конституции вместо Суда ФРГ объявлен Суд ЕС. Эта тяжба, кстати, побудила Брюссель к разработке Хартии основных прав ЕС.

Нельзя не упомянуть и о таком аспекте проблемы, как отношение немцев к заполнению пробелов посредством заключений Суда ЕС. Для этого на авансцену выступил Федеральный финансовый суд. Решением 1988 г. он постановил, что "это не дело судов заполнять договорные пробелы через дополняющие решения. Такого рода заполнение пробелов - дело исключительно самих договаривающихся государств". И второе: "Если в результате изменения жизненных отношений созревают изменения международного договора, которых не могли предусмотреть договаривающиеся стороны, то это их дело заняться коррекцией договора" [Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 1986-1993]. Вот так критически государство относится к фетишизации Суда ЕС и ползучему расширению им своей юрисдикции до прецедентной. То есть Суд ЕС воспринимается Берлином как незаконный правотворец ("не дело судов"). Сам он далёк от подчинения Суду ЕС - "Конечно, Конституционный суд, осуществляя своё правосудие в отношении применения производного права ЕС в Германии, находится к Суду Евросообществ в "отношениях кооперации" [Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 19861993]. To есть если решение Суда ЕС и признаётся "как бы" нормой права, то это

происходит в нарушение договора и не гарантирует исполнения.

* * *

Таким образом, немецкие суды отвергли верховенство права ЕС перед конституцией; отвергли притязание Суда ЕС на нормотворчество; Суд ЕС рассматривается в ФРГ лишь как "сотрудник", а не высший суд; хозяевами договоров объявляются лишь государства; сохранено право проверки и имплементации. Такова часть аспектов, которые имеет проблема соотношения германского и международного права.

Список литературы

Клёмин A.B. (2004) Европейское право и Германия. Баланс национального и наднационального. / Изд-во Казанского университета. 589 с.

Мюллерсон P.A. (1982) Соотношение международного и национального права / М.: Международные отношения. С. 109.

Черниченко С.В. (1999) Современные теоретические проблемы. Том 1. // Теория международного права. В 2-х томах. М.: Издательство "НИМП". С. 147.

References

Kljomin A.V. (2004) Evropejskoe pravo i Germanija. Balans nacional'nogo i nadnacional'nogo. / Izd-vo Kazanskogo universiteta. 589 s.

Mjullerson R.A. (1982) Sootnoshenie mezhdunarodnogo i nacional'nogo prava / M.: Mezhdunarodnye otnoshenija. S. 109.

Chernichenko S.V. (1999) Sovremennye teoreticheskie problemy. Tom 1. // Teorija mezhdunarodnogo prava. V 2-h tomah. M.: Izdatel'stvo "NIMP". S. 147.

Alexander Stubb, (2002) Debating the Future of the European Union: From Laeken to IGC 2004 // Collegium, No.23, Spring 2002, P. 11.

Anna Vergés Bausili, (2002) Rethinking the Methods of Dividing and Exercising Powers in the EU: Reforming Subsidiarity and National Parliaments New York 2002, p. 13 // http://www.fedtrust.co.uk/eu_constitution.htm

Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 12.10.1993, BverfGE 89, 155.

Bundesverfassungsgericht, (1. Kammer des Zweiten Senats), Beschluß vom 21.5.1987 // Neue Juristische Wochenschrift 1988, 1462 / Deutsche Rechtsprechung zum Völkerrecht und Europarecht 1986-1993, Giegerich / Philipp / Polakiewicz / Rädler / Zimmermann, Heidelberg 1998.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 1.2.1989 (I R 74/86), [89/1] / Deutsche Rechtsprechung zum Völkerrecht und Europarecht 1986-1993, Giegerich / Philipp / Polakiewicz / Rädler / Zimmermann, Heidelberg 1998 // available at: http://www.mpil.de/en/pub/publications/archive/rspr/r86.cfm?fuseaction_rspr=act&act=r8693_1

Decision 6/60 (Humblet) URT. v. 16.12.1960, rulings. VI, 1163 in: Ipsen H.P.. European Community law, Tübingen, 1972, S. 296, RN. 71.

Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 1986-1993 Giegerich / Philipp / Polakiewicz / Rädler / Zimmermann. 221. Verhältnis von völkervertragsrecht und innerstaatlichem Recht nr.86/3. Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 22.10.1986 (2 BvR 197/83), BVerfGE 73, 339 (s. 1822 [86/1]) // available at: http://www.mpil.de/en/pub/publications/archive/rspr/r86.cfm?fuseaction_rspr=act&act=r8693_21

Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 1986-1993 Giegerich / Philipp / Polakiewicz / Rädler / Zimmermann 1801. Rechtsnatur der Europäischen Gemeinschaften. Nr.87/1 Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 8.4.1987 (2 BvR 687/85), BVerfGE 75, 223 (242) (s. 1881 [87/3]) // available at: http://www.mpil.de/en/pub/publications/archive/rspr/r86.cfm?fuseaction_rspr=act&act=r8693_224

Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 1986-1993, Giegerich / Philipp / Polakiewicz / Rädler / Zimmermann 120. Völkervertragsrecht. Nr.88/2, Bundesfinanzhof, Urteil vom 14.12.1988 (s. 410 [88/1]) // available at: http://www.mpil.de/en/pub/publications/archive/rspr/r86.cfm?fuseaction_rspr=act&act=r86936

Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 1986-1993, Giegerich / Philipp / Polakiewicz / Rädler / Zimmermann 120. Völkervertragsrecht. 1820. Europaische Gemeinschaftsrecht und deutsches Recht, Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 12.10.1993 (2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92), BVerfGE 89, 155 (ZaöRV 55 [1995], 870ff.) Nr. 93/1 [g] // available at: http://www.mpil.de/en/pub/publications/archive/rspr/r86.cfm?fuseaction_rspr=act&act=r8693_231

Europaeische Union Europaeische Gemeinschaft: Die Vertragstexte von Maastricht mit den deutschen Begleitgesetzen. Bearb. Thomas Laeufer. Presse- und Informationsamt der Bundesregierung. 6. Aufl. 1997. S. 280.

Heinz Laufer/Ursula Muench, Das foederative System der Bundesrepublik Deutschland, Opladen, 2003. S. 389.

Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960.

Scholz R., Wie lange bis "Solange III"? // Neue Juristische Wochenschrift 1990, Heft 15. S. 942.

Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik -Einigungsvertrag. Preambel. Satz 2.

FRG: the correlation between international and national law

Author. Klemin A., Head of Department of International and European law. Kazan innovative University. Doctor in Law, professor. Address: 420111, Russia, Kazan, ul. Moskovskaya 42. E-mail: Kleminandrey@mail.ru

Abstract. The article deals with the German order of implementation of norms of international law. It covers the specifics of the implementation of EU law and reveals the judicature of the Constitutional Court of the FRG on the correlation of EU norms, and Berlin, which stands on the position priority of the German Constitution over external acts. Explains the meaning of compromise ("gentlemen's agreement"), as a result of a 25-year litigation on both sides. The undertaken research highlights other aspects of the problem of correlation of German and International law.

Key words: European law, European Union, Germany, International law, implementation, supremacy of the Constitution.

DOI: http://dx.doi.org/ 10.15211/soveurope220177789