О пределах свидетельского иммунитета при производстве по уголовным делам

Тарнакоп О.Г.

О ПРЕДЕЛАХ СВИДЕТЕЛЬСКОГО ИММУНИТЕТА ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

Вопросы свидетельского иммунитета привлекают внимание ученых и практиков уже длительный период времени, о чем свидетельствует число и само содержание публикаций, появившихся после введения в действие Конституции Российской Федерации. Дискуссии по данной теме возобновились в научной печати после вступления в силу действующего УПК, выявив различия в подходах, оценках и определениях самого понятия «свидетельский иммунитет». Отсутствие единства в понимании, что следует считать иммунитетом, содержания и пределов действия свидетельского иммунитета, согласия по кругу субъектов, его целей констатируют в своих работах практически все авторы, исследовавшие проблему в целом или отдельные ее аспекты.

Введение института свидетельского иммунитета в российском законодательстве одними авторами признается важным элементом демократизации и гуманизации не только уголовного процесса, но и общества в целом. Законодательное закрепление и совершенствование института свидетельского иммунитета оценивается как крупный шаг на пути укрепления демократических и нравственных начал уголовного судопроизводства, а также как важное средство обеспечения процессуальных прав и гарантий законности и обоснованности вовлечения участников уголовного процесса в сферу уголовного судопроизводства и применения к ним правоограничений [1, с. 3; 2, с. 531; 3, с. 147].

Другие считают, что законодатель «открыл шлюзы» для процессуальных иммунитетов, превратив равенство из основополагающего начала в исключение из него [12, с. 5], и следует стремиться если не к полному отказу от уголовно-процессуальных иммунитетов, то хотя бы к существенному их ограничению во имя торжества принципа равенства всех перед законом и судом [13, с. 73; 14, с. 77].

В процессуальной теории свидетельский иммунитет относят к виду процессуального иммунитета [15, с. 33-35], вместе с тем его рассматривают как институт уголовно-процессуального права [16, с. 9; 1, с. 4]. Э.Р. Аберхаев называет свидетельский иммунитет межотраслевым институтом права. Он же рассматривает свидетельский иммунитет как гарантию права на неприкосновенность частной жизни [17, с. 8-12]. И.В. Вельш, говоря об институте свидетельского иммунитета как совокупности юридических норм, вместе с тем пишет: «Предоставление свидетельского иммунитета, а именно права гражданина не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (ч. 1 ст. 51 Конституции)...» [1, с. 6].

Обращаясь к различным словарям русского языка, в том числе энциклопедическим и юридическим, видим, что правовой смысл понятия «иммунитет» трактуют как исключительное право некоторых категорий лиц, занимающих особое положение в государстве, не подчиняться некоторым общим нормам, или изъятие кого-нибудь из-под действия некоторых законов [4, с. 201; 5, с. 1195; 6, с. 148; 7, с. 662; 8, с. 177, 434; 9].

В соответствии же с п. 40 ст. 5 УПК РФ, дающей разъяснение значения понятий, используемых в Кодексе, свидетельский иммунитет - право лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных УПК.

Это положение, дающее некоторое представление о рамках свидетельского иммунитета, по нашему мнению, является не исключением, а скорее уточнением общего правила. Представляется, его вряд ли можно назвать отступлением от закона, предназначенного для регулирования широкой сферы общественных отношений, поскольку оно базируется на положениях ст. 51 Конституции, которая входит в содержание главы, статьи которой являются нормами прямого действия и составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации, не могут быть изменены иначе, как в порядке, установленном Конституцией (ст. 64), и прямо устанавливают:

1. «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом».

2. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания.

Очевидно, что круг граждан, для которых прямо не предусмотрена юридическая обязанность давать определенные свидетельские показания*, достаточно широк, что вряд ли позволяет считать освобождение от обязанности, преобразованное в право каждого не свидетельствовать против самого себя независимо от их имущественного, социального или особого положения, в таких случаях, как исключительное (поскольку оно дается и всем, имеющим семейные связи, то перестает быть привилегией, в том числе и против самообвинения) или правом не подчиняться сформулированному в Конституции общему правилу. Руководствуясь положениями закона, а не вопреки им, должностные лица не могут возлагать рассматриваемые обязанности не на некоторых, а на (в количественном

отношении), по сути, неопределенный круг лиц. Такая обязанность не может быть возложена на близких родственников не только обвиняемых, поэтому, на наш взгляд, не имеет основания для выделения такой вид, как иммунитет близких родственников обвиняемого. В то же время нельзя отрицать, что отсутствие обязанности в этой части имеет признаки абсолютного характера.

Ясно также и то, что категории, не имеющие обязанности (по законодательному тексту освобождаемые от нее) давать показания, отличны, поскольку «иные случаи» предусматриваются федеральным законом. Считаем, что по смыслу второй части ст. 51 Конституции речь может идти именно о свидетельских показаниях.

Попутно заметим, что законодатель не употребляет термина «привилегия», который применяется в теории, однако представляется, что используемый в определенном контексте термин «неприкосновенность» может восприниматься как аналогия свидетельского иммунитета.

Полагаем, что закрепление в УПК за каждым именно права не свидетельствовать против себя и перечисленных лиц связано с правом давать показания. Законодатель, юридически не обязывая, но и не запрещая допрашивать то или иное лицо, не ограничивает права участников давать показания, оставляет выбор относительно самостоятельного и независимого поведения правообладателю, возможность по своему усмотрению решать, свидетельствовать ему против себя самого, своего супруга и близких родственников или отказаться от дачи изобличающих показаний, содействовать обвинению или защищаться от него.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 11 УПК РФ, где в самой статье сформулировано общее правило, что в случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (которым разъясняется право не свидетельствовать), дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу.

В строгом соответствии с юридическим содержанием ч. 1 ст. 51 Конституции, п. 40 ст. 5 УПК РФ, ст. 11 УПК РФ процессуальное положение лиц, не имеющих в силу родства обязанности, но не лишенных права давать показания, не ограничивает, поэтому свидетельский иммунитет не относится только к свидетелю в процессуальном смысле.

Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний, то есть не являющееся подозреваемым, обвиняемым (ст. 56).

Отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен УПК РФ, имеет право потерпевший. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний. Хотя показания гражданского истца и ответчика в число доказательств не включены, они обладают аналогичным правом (ст. 54).

Подозреваемый вправе давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний. При согласии подозреваемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного пунктом 1 части второй статьи 75 настоящего Кодекса.

Обвиняемый вправе возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний. При согласии обвиняемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

В теории подчеркивается, что лицо, обладающее свидетельским иммунитетом, не обязано давать показания, «не несет ответственности за отказ от их дачи» [10, с. 205], может иметь возможность не давать показаний, не привлекаться к ответственности [11, с. 37], от ответственности освобождаются лишь некоторые категории лиц (близкие родственники и супруг) [16].

Такое толкование небезупречно с формально-юридической точки зрения.

Нормы материального права в данном случае не освобождают от ответственности, они изначально не предусматривают ее при отсутствии обязанности и за правомерное поведение. Даже заранее не обещанное укрывательство преступлений супругом или родственником не является преступным и даже противоправным (ст. 316 УК РФ).

Напомним, что, например, председательствующий обращает внимание коллегии присяжных заседателей на то, что отказ подсудимого от дачи показаний или его молчание в суде не имеют юридического значения и не могут быть истолкованы как свидетельство виновности подсудимого (ст. 340 УПК РФ).

В связи с этим сложно отнести к обладателям иммунитета лиц, в отношении которых существует специальный запрет допроса (который не является синонимом слову «не обязан»), как и считать их входящими в категорию лиц, имеющих обязанность отказаться от дачи свидетельских показаний. Они не могут участвовать в производстве по уголовному делу в качестве свидетелей. В данном случае изъятия, предусмотренные законодателем, имеют другую природу. Законодатель решил так, полагаем, чтобы не допустить в принципе возможность использования сведений доверительного характера, сделал окончательный выбор за обладателя таких сведений. В этом смысле он лишил их и права при желании давать показания и, соответственно, права субъектов расследования получать такие сведения*. Вместе с тем полагаем, что законодатель неоправданно включил в эту группу не подлежащих допросу в качестве свидетелей членов Совета Федерации, депутатов Государственной думы, поскольку с их согласия они не лишены права и могут давать показания об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий. Равно как могут быть допрошены с их согласия и лица, обладающие дипломатическим иммунитетом с соблюдением установленной процедуры.

Думается, нет необходимости прямое законодательное исключение из числа свидетелей лиц, которым стали известными имеющие значение сведения в связи с определенными обстоятельствами, рассматривать в рамках свидетельского иммунитета. Иначе к основаниям иммунитета придется относить любое обстоятельство, исключающее участие в производстве по уголовному делу.

В литературе высказано мнение, что предоставление свидетельского иммунитета, а именно права гражданина не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (ч. 1 ст. 51 Конституции), есть не что иное, как стремление государства не допустить разрыва семейных уз, а также обезопасить правосудие от дачи заведомо ложных показаний. С другой стороны, государство дает возможность гражданину уйти от внутреннего конфликта по морально-этическим основаниям или из чувства самосохранения давать заведомо ложные показания [1, с. 4].

Действительно, данная проблема имеет не только законодательную, но морально-этическую [18, с. 94; 19, с. 139] и практическую стороны, влияющие на основания, содержание, круг лиц, следовательно, и на пределы свидетельского иммунитета. Однако вряд ли государство дает возможность уйти от внутреннего конфликта с помощью юридических норм (не лишая права свидетельствовать против): сообщение о преступлениях и дача изобличающих показаний и против родителей и близких родственников независимо от одиозности и жестокости совершенных преступлений общественным мнением практически не одобряется, что осознает и субъект иммунитета, слово «доносительство» имеет негативный смысл, хотя сам термин «донос» в законодательстве сохранен.

Представляется, что обязанность не свидетельствовать против не может быть возложена не только с учетом естественного желания человека не причинять вреда себе и своим близким, но и обусловливается различными объективными обстоятельствами. Конечно, законодатель, регулируя отношения, скорее пытается снять внешний конфликт, учитывает и влияние заведомой заинтересованности на содержание и интерпретацию сообщаемых сведений, потребность в затратах на более тщательную их проверку, собственно, и практическую пользу: фактически сложно выяснить или подтвердить осведомленность таких лиц об обстоятельствах преступления, тем более реально получить правдивые сведения [20, с. 136].

Касаясь причин отсутствия обязанности самообвинения (дачи самооизобличающих в преступлении показаний), нельзя не вспомнить слова А.Ф. Кони, который еще в начале прошлого века писал, что случаи так называемого чистосердечного и искреннего признания, в сущности, чрезвычайно редки. Их приходится, по большей части, наблюдать уже после того, как произнесен обвинительный приговор. Если совершитель не пойман с поличным, то он упорно отрицает всякое свое отношение к событию преступления [21, с. 100].

Удостоверяя отсутствие обязанности таких лиц, в том числе и связанных семейными узами*, и охраняя их от домогательств, законодатель в определенном смысле снимает обязанность с правоприменителя (вероятно, понимая бесплодность) предпринимать усилия по получению показаний таких лиц и действительно пытается предотвратить угрозу получения заведомо ложных сведений.

В связи с изложенным не можем согласиться, что необходимо исходя из нравственных принципов законодательно закрепить за обвиняемым и подозреваемым право на ложь, если это является способом защиты [15, с. 33-35]. Тем более неприемлем тезис, что лучше оклеветать невиновного, чем осудить невиновного [15, с. 33-35].

Очевидно, что «право на ложь», которое хотя и не предусмотрено законом, но прямо и не запрещено им для подозреваемого, обвиняемого, тем более для иных субъектов свидетельского иммунитета, далеко не идентично конституционному праву не свидетельствовать против себя.

Стоит вспомнить мнение Л.Е. Владимирова, который говорит: «Можно и даже должно уважать защиту как великое учреждение, но не следует ее превращать в орудие против истины... Неужели же, в

самом деле, защита есть законом установленные и наукой одобренные средства для наилучшего введения судей в заблуждение... Средства, здесь дозволяемые, должны основываться на совести, справедливости и законе» [22, с. 224].

Во всех вышеперечисленных случаях субъектам свидетельского иммунитета должно быть гарантировано «право на молчание» и право добровольно давать правдивые показания в досудебном производстве и в суде.

В связи с этим сложно согласиться с утверждением, что отсутствие обязанности свидетельствовать против себя самого или против своих близких родственников предполагает право человека отказаться не только от дачи показаний, но и от предоставления правоприменительным органам иных компрометирующих его доказательств: предметов и орудий преступлений, других вещественных доказательств, документов и т.д. [1, с. 18]. Такое утверждение не вполне корректно, противоречит Конституции и УПК РФ.

Если признать правом любого лица отказаться от предоставления образцов крови, слюны, иных выделений организма, почерка, от участия в экспертных исследованиях, следственных экспериментах и любых иных действиях по собиранию доказательств против себя самого и своих близких родственников, то любое следственное действие может стать невыполнимым.

Кроме того, автор не учитывает положения ч. 4 ст. 21 УПК РФ, в соответствии с которой требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

Следователь вправе требовать и привлекать указанных лиц к участию в указанных следственных действиях, их отказ не препятствует и не лишает следователя права их осуществить, в том числе и по судебному решению, так как суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения об ограничении прав, следовательно, о возложении соответствующих обязанностей. Часть 2 ст. 111 УПК РФ также ставит под сомнение право отказаться от участия в иных действиях по собиранию доказательств против себя самого и своих близких родственников.

Нельзя не принимать во внимание также ст. 97 УПК РФ, предусматривающую, в частности, что дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из предусмотренных мер пресечения при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый: 1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда; 2) может. уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Таким образом, свидетельский иммунитет в уголовном процессе не может рассматриваться как исключающий участие субъекта свидетельского иммунитета в соответствующих следственных действиях.

Литература

1. Вельш И.В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000.

2. Колоколов Н.А. О праве, суде и правосудии. М., 2006.

3. Малько А.В., Морозова И.С. Привилегии как разновидность правовых льгот // Правоведение. 1999. № 4.

4. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1988.

5. Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1935. Т. 1.

6. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. М., 1991. Т. 4.

7. Словарь русского языка: В 4-х т. / Под ред. А.П. Евгеньева. М., 1981. Т. 1.

8. Тихомиров Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. M., 1997.

9. Даев В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельности // Правоведение. 1992. № 3.

10. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2003.

11. Руднев В.И. Иммунитеты от уголовного преследования // Журнал российского права. 1998. № 7.

12. Брциева З.Г. Принцип равенства всех перед законом и судом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

13. Чувилев А., Агаев Ф. Проблемы реализации конституционного принципа равенства всех перед законом и судом в уголовном судопроизводстве // Уголовное право. 1999. № 2.

14. Проценко В.П. Система и антисистема права: уголовно-процессуальный, философский и нравственный аспекты. Краснодар: Сов. Кубань, 2004.

15. Круссмауль Р. Право на ложь и право на молчание как элементы права на защиту // Российская юстиция. 2003. № 2.

16. Глушков А.И., Федоров А.А. Свидетельский иммунитет как институт уголовно-процессуального права // Российский судья. 2006. № 10.

17. Аберхаев Э.Р. Свидетельский иммунитет как гарантия права на неприкосновенность частной жизни // Российский следователь. 2006. № 4.

18. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж, 1973.

19. Проблемы судебной этики / Под ред. М.С. Строговича. М., 1974.

20. Цховребова И.А. Тактика и технология отдельного следственного действия. Современные тенденции управления расследованием преступлений: Сб. науч. трудов: В 2-х ч. М.: Академия управления МВД России, 2007. Ч. 1.

21. Кони А.Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. М., 2000.

22. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула: Автограф, 2000.