Профессиональное мышление юристов в сравнительно-правовом ракурсе

66

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОМ НАУКИ

РУНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина

\

Марина Леонидовна ДАВЫДОВА,

доктор юридических наук, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Волгоградского государственного университета

ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ МЫШЛЕНИЕ ЮРИСТОВ В СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОМ РАКУРСЕ

В статье исследуется профессиональное мышление юриста, дается его классификация, основанная на специфике профессиональной деятельности юристов и включающая три вида юридического мышления: мышление о правиле, мышление о решении, мышление об идеале. Автор обосновывает мнение о том, что одни и те же виды присутствуют в структуре юридического мышления в разных правовых системах. Ключевые слова: юридическое мышление, профессия юриста, профессиональная юридическая деятельность, классификация правовых систем.

M. L. DAVYDOVA,

Doctor of Law, Head of the Department of Constitutional and Municipal Law of the Volgograd State University

PROFESSIONAL THINKING OF LAWYERS IN A COMPARATIVE LEGAL PERSPECTIVE

The paperinvestigates the professional thinking ofa lawyer, gives its classification, which is based on the specifics of the professional activities of lawyers and includes three types of legal thinking: thinking of the rule, thinking of the decision, thinking of the ideal. The author proves that the same types exist in the structure of the legal thinking in different legal systems.

Keywords: legal thinking, the legal profession, a professional legal activity, classification of legal systems.

Стиль правового мышления является в современной компаративистике одним из традиционных критериев (либо частью комплексного критерия) отличия правовых систем друг от друга1. Наиболее известная классификация предполагает наличие двух способов, или образов, юридического мышления — прецедентного и док-тринального, характерных соответственно для англосаксонского и континентального права2. В некоторых новейших исследованиях в качестве такого критерия выделяются четыре основных стиля мышления: континентально-европейский, англосаксонский, традиционный и религиозно-доктринальный3.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1999. C. 105—111 ; Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. М., 2000. Т. 1.

2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. C. 105—111, 242—248.

3 Захарова М. В. Французская правовая система: теоретический анализ : монография. М., 2012. © М. Л. Давыдова, 2015 С. 23.

в

ЕСТНИК цжфежм.п.

УНИВЕРСИТЕТА Профессиональное мышление юристов 6 7

имени O.E. Куприна (МГЮА) в сРавнительно-правовом ракурсе

Будучи непосредственно связанными с национальной спецификой источников права и профессиональной деятельности, с отражающей эту специфику системой профессионального образования, образы мысли представителей разных правовых систем кажутся разными планетами, совершенно не похожими друг на друга. Возникает, однако, вопрос: все ли подразумеваемые в данном случае различия обусловлены особенностями мышления? К примеру, в качестве черт континентально-европейского стиля правового мышления приводятся: нормативный правовой акт как основной источник права, деление права на частное и публичное, на материальное и процессуальное, кодификация отраслей права и т.д.4 Все эти признаки безусловно связаны с особенностями мышления, отражаются на нем либо несут на себе его отпечаток. Но, строго говоря, характеристикой мышления они не являются. Если отделить последнее от этических, аксиологических, институциональных особенностей, от правовой традиции и других факторов, не сводимых исключительно к мыслительной деятельности, то можно увидеть, что собственно мыслительные операции, обеспечивающие профессиональную деятельность юристов в существующих правовых системах, различаются не так уж значительно. Технология юридической квалификации, процедура соотнесения нормы или иного правила с жизненными фактами, умение мыслить в категориях правовой реальности, оперировать юридическими конструкциями и другим профессиональным инструментарием — все эти особенности характеризуют мышление юриста, независимо от его принадлежности к той или иной правовой системе.

Такой подход позволяет рассматривать мышление как универсальное основание профессии юриста. Действительно, из всех признаков, характеризующих юридическую деятельность, именно специфическое профессиональное мышление может претендовать на роль системообразующего5. Это в равной степени относится к странам, принадлежащим к разным правовым системам. Именно развитое профессиональное мышление позволяет юристу, получившему образование в одной стране, применить свои навыки в другой, восприняв все содержательные и институциональные отличия соответствующего национального права.

В то же время в рамках одной и той же правовой системы мы можем столкнуться с совершенно неодинаковым уровнем профессионального мышления. Государственный регистратор, судья, законодатель — представители различных юридических специальностей с точки зрения их восприятия права в гораздо большей мере выглядят иногда людьми с разных планет, чем два судьи: российский и американский, например. В этой связи научный интерес представляет исследование уровневой или видовой структуры юридического мышления вне привязки последнего к национальным особенностям правовой системы.

Удачная, по нашему мнению, классификация юридического мышления проведена Д. В. Зыковым на основе деления, предложенного К. Шмиттом6. Позаимствовав из работ последнего три вида мышления (мышление о правиле (законе), мышление о решении и мышление о порядке и форме), исследователь не рассматривает преимущества одного вида перед другим, а допускает одновременное существование всех трех видов мышления, определяя границы применимости каждого из них в рамках юридической

реальности как неких иерархических уровней7. т

7\

- "0

Захарова М. В. Указ. соч. С. 39. 5

Этот вопрос был ранее рассмотрен нами: Дав1дова М. Л. Порiвняльно-правовий глдхщ до юридичноi освiти: пошук уыверсальних пщстав // Право УкраЫи. 2013. № 3—4. С. 308—315.

Шмитт К. Государство: право и политика / пер. с нем. и вступ. ст. О. В. Кильдюшова. М., 2013.

C. 307—357. g

Зыков Д. В. О трех видах юридического мышления // Вестник ВолГУ. Серия 5 : Юриспруденция. 2013. № 2. С. 82—85.

i

П

4

5

6

7

к i Ul/tlf

Мышление о правиле (легализм) рассматривается как свойственное представителям органов, занимающихся исполнительно-распорядительным правоприменением, и других государственных служб, деятельность которых строго регламентирована, порядок юридически значимых действий и решений логически выводится из нормативных правовых актов, на базе которых они учреждены и функционируют.

Мышление о решении (децизионизм) имеет место в первую очередь в судебных органах, деятельность которых хотя и регламентирована буквой закона, но само их существование этим не исчерпывается, т.к. исходят они и из духа закона, что проявляется в принятии юридически значимых решений, содержание которых не выводимо из буквального смысла норм права, но является «чистым» решением.

Мышление о порядке и форме (мышление об идеале) характерно для законодателя как выразителя идеалов и целей общества и государства, утверждающего в действительности своей волей некую модель социальной организации8.

Условно говоря, речь идет о трех категориях носителей профессионального мышления: юристе-чиновнике, судье и законодателе. С философской точки зрения различия между ними объясняются тремя парадигмами мышления, с которыми логически коррелируют основные типы рациональности, а именно: парадигма объяснения и классическая рациональность, парадигма понимания и неклассическая рациональность, парадигма преобразования и постнеклассическая рациональность9.

На практике указанные различия проявляются прежде всего в том, что профессиональная деятельность ставит перед тем или иным субъектом специфические задачи, требующие особого восприятия права, юридической действительности и своей роли в ней.

Речь идет не о мыслительных способностях конкретного представителя профессии, а о том уровне мышления, который необходим и достаточен для ее успешной реализации. Масштаб восприятия права и «спектр обзора» в зависимости от специальности могут оказаться совершенно различными.

Чиновник (носитель мышления о правиле) воспринимает право как конкретную норму, «механически» применяя ее к ситуации. Все случаи, когда норма и ситуация не полностью соответствуют друг другу, выходят за пределы его компетенции и должны быть переадресованы в суд.

Судья (носитель мышления о решении) видит норму в контексте всей системы права, что дает ему основания для « корректировки» нормы в порядке судебного усмотрения, применения права по аналогии, преодоления пробелов, разрешения коллизий. Любая сложная правоприменительная ситуация в деятельности судьи находит свое решение благодаря его способности воспринимать норму как часть внутренне согласованной системы. Именно поэтому компетенция большинства судей ограничивается обнаружением иерархических коллизий между законом и конституцией, т.к. эти случаи ставят внутреннюю согласованность системы под вопрос. Восстановить согласованность системы вправе судьи Конституционного Суда, признав закон не соответствующим Конституции. Но и судьи высших судебных инстанций в своей деятельности исходят из действующей системы права как данности (именно поэтому так много споров вызывает проблема конкретизации права в процессе его судебной интерпретации. Критики ссылаются как раз на недопустимость квазиправотворческой деятельности судей, дополняющей, корректирующей систему права10).

Зыков Д. В. Указ. соч. С. 84.

Подробнее: Зыков Д. В. Некоторые вопросы теории юридического мышления // Вестник ВолГУ. Серия 5 : Юриспруденция. 2012. № 2. С. 274—281.

Ершов В. В. Судебное усмотрение? Индивидуальное судебное регулирование? // Российское правосудие. 2013. № 10 (90). С. 5—14.

в

ЕСТНИК Д^жаМ. Л.

УНИВЕРСИТЕТА Профессиональное мышление юристов

имени O.E. Куприна (МГЮА) в сравнительно-правовом ракурсе

Контекст, в котором рассматривает норму законодатель, еще шире. Он не может ограничиваться ни самой нормой, ни системой права, а обязан соотносить их с системой социальной, с реальной общественной жизнью, видеть недостатки действующего права и пути его развития, соответствующего направлениям развития общества либо задающего такие направления.

Признавая определенную условность данной классификации, подчеркнем ее теоретическое и практическое значение, раскрывающееся в сопоставлении с рядом категорий правовой науки.

Так, соотнося предложенную конструкцию с принципом разделения властей, можно обнаружить определенное соответствие между деятельностью, составляющей суть каждой из ветвей власти, и одним из трех видов юридического мышления. Исполнительная власть наиболее логично сочетается с мышлением о правиле, предполагающим в первую очередь неукоснительное исполнение закона. Мышление об идеале свойственно представителям законодательной власти, для судебной же наиболее характерно мышление о решении. Названное соответствие является, конечно, довольно условным и не предполагает жесткой границы между видами юридической деятельности. Однако в качестве принципиальной схемы оно, безусловно, применимо. К примеру, реализация мер административной ответственности органами исполнительной власти зачастую предполагает принятие решений, требующих уровня мышления, характерного скорее для судьи, чем для чиновника. С одной стороны, это может свидетельствовать о недостатках классификации. С другой стороны, сам по себе этот факт дает основания поставить вопрос о целесообразности рассмотрения соответствующих дел в административном, а не в судебном порядке.

Прослеживается связь и между рассматриваемой классификацией правового мышления и концепциями правопонимания. В той же мере, в которой тот или иной вид профессиональной деятельности требует от юриста определенного уровня мышления, методологической базой каждого из таких уровней выступают различные концепции правопонимания. Мышление о правиле преимущественно базируется на постулатах позитивизма, обосновывающего ценность правовой нормы и ее неукоснительного соблюдения вне зависимости от вопросов ее социальной и моральной обусловленности. Концептуальное содержание мышления о решении выражают социологическая и другие близкие к ней теории, ставящие во главу угла соотнесение нормы с объективной реальностью, ведь именно в этом — в сопоставлении нормы с жизнью — часто заключается деятельность судьи, и именно в ходе этой деятельности наиболее явными становятся неэффективность, нежизнеспособность некоторых норм. Мышление об идеале в большей мере, чем все остальные, нуждается в нравственных, ценностных ориентирах, которые дает естественно-правовой подход к праву. Если для рядового правоприменителя сомнения в справедливости нормы не всегда уместны11, то законодатель должен в первую очередь ставить вопрос о соответствии результатов своей деятельности идеальному предназначению права.

Дискуссия о правопонимании получает, таким образом, новую интерпретацию, в т

связи с тем, что каждая концепция становится понятной и необходимой в контексте кон- н

кретного вида юридической деятельности и тех практических задач, которые призван и

решать тот или иной уровень профессионального мышления. 5

Как нам представляется, соотношение указанных видов мышления может быть 5

раскрыто и через триаду «система законодательства — система права — правовая 5

система». т

т

11 На что традиционно указывают критики естественно-правовой концепции. См.: 5

Вопленко Н. Н. Очерки общей теории права: монография. Волгоград, 2009. С. 28—29. НАУК1

j s к i LI l/lIS

Юрист-чиновник ограничен в своих профессиональных решениях системой законодательства, т.к. во всех случаях должен руководствоваться конкретной статьей действующего нормативного правового акта. Косвенное участие в совершенствовании этой системы он может принять, лишь обнаружив в ней пробел или коллизию и переадресовав решение этого вопроса суду

Для судьи зоной профессиональной ответственности выступает уже не только система законодательства, но и вся система права. Отсутствие необходимого правила в нормативном правовом акте он может компенсировать ссылкой на правовой обычай или другой источник права, официально признанный в данной стране, а следовательно, включенный в систему права. Изменить последнюю судья не может. Систему законодательства он, напротив, иногда корректирует. Подобное происходит тогда, когда судебным решением устраняются коллизии (например, при отмене противоречащего закону подзаконного акта или признании закона противоречащим конституции) или когда в процессе правоприменительной конкретизации раскрываются новые элементы смысла толкуемой нормы. Таким образом, судья может в некоторой степени помыслить себя над системой нормативных правовых актов, но при этом всегда оказывается связан содержанием и логикой системы права, объединяющей в себе все действующие в стране общеобязательные правила поведения.

Законодатель в процессе своей деятельности создает или существенно изменяет систему права. Однако, оказываясь над ней, он все равно не может чувствовать себя свободным, т.к. система права, в свою очередь, вписана в более широкий контекст: в рамки, заданные правовой системой общества. Свобода правотворчества, таким образом, неизбежно сталкивается с эффективностью существующих правовых институтов, организационными и функциональными особенностями правоохранительной системы, уровнем правовой культуры и готовностью общественного правосознания воспринять новую норму. Выйти за рамки правовой системы, игнорировать ее природу и потенциальные возможности законодатель не вправе. Яркими примерами, подтверждающими эту мысль, являются многочисленные случаи неудачного заимствования иностранных норм, приводимые в сравнительно-правовых исследованиях. Аналогичным образом бывают обречены на провал идеи законодателя в тех ситуациях, когда они требуют уровня контроля, который существующие правоохранительные органы не в состоянии обеспечить, или устанавливают правила, которые не воспринимаются общественным правосознанием как разумные (запрещают явления, которые общество считает естественными).

Любые законотворческие решения должны исходить из приоритета целостности и стабильности правовой системы, что в первую очередь означает — основываться на знании ее структуры и понимании ее логики. Именно поэтому законодательное мышление с необходимостью должно рассматриваться как профессиональное юридическое мышление.

Исследование видов правового мышления предполагает и анализ ряда формальных и содержательных характеристик, позволяющих раскрыть их соотношение между собой.

Во-первых, интересен вопрос о носителях каждого вида мышления и об их профессиональной принадлежности. Стоит подчеркнуть, что все эти виды концептуально должны рассматриваться как профессиональные, ведь они требуют знания правовых норм, понимания логики и закономерностей их функционирования. Это не отменяет того факта, что в различных правовых системах некоторые виды юридической деятельности могут осуществляться без профессионального образования (К. Осакве указывает, что в Англии лицо без юридического образования может выполнять функции нотариуса (commissioners of oath), в Германии существует должность почетного судьи, во

в

ЕСТНИК даыпжм.п.

УНИВЕРСИТЕТА Профессиональное мышление юристов 7 1

имени O.E. Куприна (МГЮА) в сравнительно-правовом ракурсе

Франции без диплома можно работать юридическим консультантом или советником12). В рамках российской правовой системы также можно себе представить чиновника, обладающего некоторыми правоприменительными функциями, но не являющегося при этом дипломированным юристом. Еще проще найти подобные примеры среди участников законотворческого процесса. На практике, к сожалению, далеко не все субъекты, имеющие отношение к законотворческой деятельности, обладают соответствующим уровнем мышления (равно как не все из них являются профессиональными юристами). Вероятно, только мышление о решении (в рамках судебного правоприменения или иной соответствующей ему по уровню сложности юридической деятельности) оказывается исключительной прерогативой профессиональных юристов.

Распределение специальностей юридической профессии по трем видам мышления может быть произведено с определенной долей условности. Тем не менее, как нам представляется, работа нотариуса в большей мере основана на мышлении о правиле. Адвокат и прокурор в судебном процессе, напротив, чаще находятся в парадигме мышления о решении, т.к. вынуждены мысленно становиться на позицию судьи, строить свою аргументацию таким образом, чтобы убедить его в правильности того или иного варианта решения и тем самым предвосхищать, «домысливать» за судью будущее решение. В сравнительно-правовом аспекте картина, вероятно, будет зависеть и от специфической структуры юридической профессии, характерной для той или иной правовой системы.

Во-вторых, следует подчеркнуть, что жесткой границы между рассматриваемыми видами мышления нет. В сознании конкретного юриста они могут определенным образом сочетаться, тем более что сложность профессиональных задач также бывает неоднородной. Судья, например, во множестве простых случаев принимает решение на уровне мышления о правиле, механически применяя норму к конкретному делу. И наоборот, в некоторых ситуациях самостоятельные ценностные суждения выносятся в рамках внесудебного правоприменения (например, когда в административном порядке решается вопрос о привлечении к ответственности). Таким образом, граница между мышлением о правиле и мышлением о решении определяется не формальным должностным критерием, а степенью сложности рассматриваемого дела. Хотя в абсолютном большинстве случаев дела, требующие реализации мышления о решении, относятся к компетенции суда.

Аналогичная диффузия может быть обнаружена на границе между судебным и законодательным мышлением. Когда не требуются масштабные нововведения, но нужно исправить конкретные недостатки законодательства, смысл деятельности законодателя состоит в том, чтобы соотносить возможные варианты решения проблемы с действующей системой правовых норм, стремясь своими правотворческими действиями не разрушить логику последней и органично вписать новую норму в систему права. Другими словами, чтобы устранить пробел в праве, законодатель фактически должен выполнить те же мыслительные операции, что и судья, преодолевающий этот пробел в процессе разрешения конкретного дела. С другой стороны, возможны и ситуации, т

когда судья «проникает на территорию законодателя», осуществляя толкование и кон- н

кретизацию правовых норм, если последние приобретают при этом новое содержание. и

Обобщая приведенные примеры, следует отметить, что три рассматриваемые 5

вида юридического мышления могут быть представлены как уровни, образующие по- ^

следовательность с точки зрения глубины восприятия права. Исходя из этого, можно 5

было бы предположить, что в свернутом виде каждый следующий уровень включает в т

12 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах : Общая и Особенная части. М., 2002. В

С. 128, 140, 142. НАУК1

к i Ul/tlf

себя предыдущие. Это, однако, не совсем так. Наиболее далеки друг от друга мышление о правиле и мышление об идеале. Степень дальновидности или масштаб осмысления проблемы у законодателя не может оказываться ниже некоего минимального уровня. Таким начальным уровнем, как нам представляется, не должно признаваться мышление о правиле. Мышление законодателя ни при каких обстоятельствах не может ограничиваться пределами одной нормы или даже одного нормативного акта. Любое изменение в норме оказывает воздействие на систему в целом и требует ее ревизии на предмет потенциальных коллизий. Множество современных примеров неудачного законотворчества объясняются тем, что, думая о разрешении конкретного дела (об устранении конкретной проблемы) и принимая норму, подходящую к этому казусу, законодатель мало заботится о том, как данная норма впишется в существующую систему права. Именно поэтому мышление о правиле в качестве основы законотворческой деятельности кажется нам не просто недостаточным, а недопустимым. Ситуаций, в которых от законодателя требовалось бы мышление на уровне рядового чиновника-правоприменителя, просто нет. Таким образом, разрыв между мышлением о правиле и мышлением об идеале слишком велик, и сферы их использования практически никогда не пересекаются. Децизионистское же мышление, напротив, находит свое применение во множестве сфер профессиональной деятельности, не будучи отделенным от других видов мышления непроницаемой границей.

Вероятно, говоря о соотношении трех названных видов мышления, правильнее признать, что каждый следующий уровень не обязательно включает в себя предыдущие, но все три вида последовательно связаны между собой, подвергаясь определенной диффузии в пограничных зонах. Мышление о решении может при этом рассматриваться как ядро, квинтэссенция профессионального мышления юриста, наиболее ярко демонстрирующее его специфику.

В контексте сравнительного правоведения можно предположить, что соответствующий набор видов правового мышления может быть обнаружен в любой правовой системе и, соответственно, мышление само по себе выступает в качестве не отличительного, а общего признака, представляя собой универсальное основание деятельности юриста. Соотношение же между основными видами мышления в конкретной стране может определяться структурой юридической профессии, институциональными особенностями, спецификой правовой традиции и множеством других факторов. В результате удельный вес решения о правиле оказывается выше в континентальном праве (где судьи думают чаще, как чиновники), что, впрочем, не свидетельствует о полном отсутствии здесь мышления о решении, и наоборот

Следует поэтому говорить не о глубинных различиях в природе юридического мышления тех или иных правовых систем, а о специфическом соотношении универсальных структурных элементов, отражающих картину профессионального мышления юристов конкретной страны.