Проблемы правового регулирования договоров заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности

капитал, выступающий в качестве исключительно созидательной (прогрессивной, гуманистически направленной) системы востребованных новейших знаний и способностей человека в широком смысле. Поскольку интеллект человека есть функция всех его высших свойств и качеств, то и капитал соответствующих интеллектуальных знаний не может рассматриваться утилитарно, в рамках «чисто» экономических интенций и исследовательских алгоритмов. Кроме того, критически важно осуществить структурно-генетический анализ интеллектуального капитала, поскольку преобладание в современных источниках представлений о данном капитале как о функциональном факторе производства не просто обедняет общую проблематику, но и формирует «рациональный заслон» на пути творческих подходов к исследованию интеллектуального капитала.

Литература:

1. Алле М. Основные направления моей работы // Мировая экономическая мысль. Сквозь призму веков. Т.У. Кн. 1.

2. Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Вебер М. Избранные произведения. - М.: Прогресс, 1990.

3. Гапоненко А.Л., Орлова Т.М. Управление знаниями. Как превратить знания в капитал / А.Л.Гапоненко, Т.М.Орлова. - М.: Эксмо, 2008.

4. Инновационное развитие: экономика, интеллектуальные ресурсы, управление знаниями / Под ред. Б.З. Мильнера. - М.: ИНФ-РА-М, 2010.

5. Инновационное развитие экономики России: национальные задачи и мировые тенденции: Международная конференция; Москва, МГУ имени М.В. Ломоносова, Экономический факультет: Сборник статей: В 2-х томах: Том 1. - М.: МАКС Пресс, 2008.

6. Йоас, Ханс. Креативность действия / пер. с нем. - СПб.: Але-тейя, 2005.

7. Кун, Т. Структура научных революций / Томас Кун; пер. с англ. И.З. Налетова. - М.: АСТ МОСКВА, 2009.

8. Общая социология / Под общ. Ред. проф. А.Г. Эфендиева. -М.: ИНФРА-М, 2004.

9. О Коннор Дж. Искусство системного мышления: Необходимые знания о системах и творческом подходе к решению проблем / Джозеф О? Коннор и Иан Макдермот; Пер. с англ. - 4-е изд. - М.: Альпина Паблишерз, 2010.

10. Радаев В.В. Экономическая социология. - М.: Изд. дом ГУ-ВШЭ, 2008.

11. Словарь философских терминов / Научная редакция профессора В.Г. Кузнецова. - М.: ИНФРА-М, 2007.

12. Стюарт Томас А. Интеллектуальный капитал. Новый источник богатства организаций. - М.: Поколение, 2007.

13. Шевцов А.А. Введение в науку думать. - СПб.: Тропа Троя-нова; 2008.

14. Экономика, основанная на знаниях / Под общ. ред. А.Л. Гапоненко. - М.: Издательство РАГС, 2006.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРОВ ЗАКАЗА НА СОЗДАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Чапанов С.-М. С., аспирант Российского государственного гуманитарного университета

В настоящей статье рассматриваются отдельные проблемы договоров на создание результатов интеллектуальной деятельности, в частности, существенные условия, форма, отдельные виды. Рассматривается история развития законодательства о договорах авторского заказа. Особое внимание уделено построению системы таких договоров, а также договору государственного и муниципального заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, договорам авторского заказа.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, договор заказа, произведение, результат интеллектуальной деятельности, договоры государственного или муниципального заказа, договор авторского заказа, секрет производства (ноу-хау), существенные условия договора.

PROBLEMS OF LEGAL REGULATION OF CONTRACTS OF THE ORDER FOR CREATION OF RESULTS OF INTELLECTUAL ACTIVITY

Chapanov S.-M., The post-graduate student, Russian State Humanitarian University

In the present article separate problems of contracts on creation of results of intellectual activity, in particular, essential conditions, the form, separate kinds are considered. The history of development of the legislation on contracts of the author’s order is considered. The special attention is given construction of system of such contracts, and also the contract of the state and municipal order for creation of result of intellectual activity, contracts of the author’s order.

Keywords: intellectual property, the order contract, product, result of intellectual activity, contracts of the state or municipal order, the contract of the author’s order, know-how, essential treaty provisions.

Одним из важнейших направлений политики современного государства является утверждение статуса России как современной мировой державы, достигшей успехов на инновационной основе, на что последнее время обращается внимание в посланиях Президента РФ Федеральному Собранию РФ1.

В числе приоритетных задач на 2011 года поставлено развитие новых энергетических, информационных, телекоммуникационных и медицинских технологий, от успеха таких проектов зависит качество жизни людей.

При этом очевидно, что взаимодействие в сфере высоких технологий и формировании спроса на инновации невозможно при отсутствии эффективной законодательной базы, регулирующей договорные отношения в сфере интеллектуальной собственности. Несмотря на то, что часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс РФ) вступила в силу сравнительно недавно - 1 января 2008 года и подробно регламентировала некоторые виды договоров о распоряжении исключительным правом, многие положения в этой сфере уже нашли свою ап-

робацию практикой, в том числе и судебной. Вскрылись и отдельные пробелы и противоречия в договорных отношениях, прежде всего в сфере создания результатов интеллектуальной деятельности. Инновационное развитие страны не может быть эффективным вне правового механизма создания результатов интеллектуальной деятельности, что в настоящее время происходит в большинстве своем на основании договоров заказа, а также в рамках служебных отношений работника-автора.

Договоры заказа упоминаются в части четвертой Гражданского кодекса РФ применительно к отдельным видам объектов, однако в законодательстве не только не выдержаны единые подходы к терминологии (в некоторых случаях упоминаются заказы, иногда -договоры заказа, применительно к произведениям - договор авторского заказа), но и в некоторых случаях такие отношения оказались за пределами правового поля, например, договоры заказа на создание исполнения. В части четвертой Гражданского кодекса РФ применительно к одним и тем же объектам упоминаются как договоры подряда, так и договоры на выполнение научно-исследовательских,

1 Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 30.11.2010 «Послание Президента РФ Дмитрия Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации»//Российская газета. 01.12.2010. N 271.

опытно-конструкторских и технологических работ, в рамках которых могут быть созданы результаты интеллектуальной деятельности, имея ввиду, что результатом договора подряда является материальный объект. Кроме того, законодатель не учитывает, что результаты интеллектуальной деятельности могут быть созданы не только при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание результата интеллектуальной деятельности, но также и при исполнении других договоров, например, договора об оказании услуг (информационных, образовательных, правовых, медицинских и т.п.), договора простого товарищества и других.

Гражданский кодекс РФ слабо регулирует договорные отношения по созданию результатов интеллектуальной деятельности, большее внимание уделяя распределению исключительных прав на созданные результаты между сторонами договора, а также права использования таких результатов. Можно сказать, что правовое регулирование договоров заказа ограничивается нормами главы 38 части второй и ст. 1288-1290 части четвертой Гражданского кодекса РФ. В остальном правовое регулирование охватывает лишь порядок распределения прав на созданные результаты, которые также в свою очередь носят разрозненный характер и требуют унификации. Гражданский кодекс РФ не дает понятия договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, за исключением договора авторского заказа, не определяет существенные условия, не устанавливает требований к форме договора, весьма слабо регламентирует правовое положение сторон договоров данного вида. За исключением договора авторского заказа, законодатель не выделяет договоров заказа, исполнителем по которым выступает автор -физическое лицо и не устанавливает гарантии для автора, создавшего охраняемый результат.

Учитывая, что до сих пор в науке не было ни одного комплексного исследования, посвященного договорам на создание результатов интеллектуальной деятельности в целом, а также его отдельным видам, за исключением некоторых работ, посвященных авторскому договору заказа, видится актуальным рассмотрение как общих положений, характерных для всех видов договоров заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности, так и их отдельных видов, с целью унификации норм части четвертой Гражданского кодекса РФ, а также совершенствования правового регулирования и правоприменительной практики в этой сфере.

До настоящего времени в науке отсутствовали комплексные работы, посвященные изучению договора заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности с учетом новелл части четвертой Гражданского кодекса РФ. В науке не дается унифицированного понятия такого договора, не определены особенности правового положения сторон договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, не рассматриваются общие проблемы, характерные для всех видов договоров в данной сфере.

Термин «заказ», «договор заказа» используется в гражданском праве России в разных значениях. Предлагается унифицировать данную терминологию и рассматривать понятие договора заказа в узком смысле, понимая под ним такой договор, который направлен на создание нематериального результата - результата интеллектуальной деятельности. В широком смысле под заказом предлагается понимать любые виды договорных отношений, в которых имеется предложение покупателя, услугополучателя или иного заинтересованного лица в приобретении товаров, выполнении работ, оказании услуг и т.п.

От договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности необходимо отличать договоры подряда, в предмет которых входит создание материального объекта. Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ рассматриваются как разновидность договора заказа при условии, что его целью является создание охраняемого результата интеллектуальной деятельности. Перечень договоров, во исполнении которых создаются результаты интеллектуальной деятельности, хотя и не предусматривающих создание результата интеллектуальной деятельности в качестве предмета договора, не ограничивается договором подряда и договором на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 1297, 1371, 1462, 1471 Гражданского кодекса РФ). Данный перечень не является исчерпывающим и охватывает также договоры об оказании услуг и другие.

Предлагается понятие договора заказа на создание результата

интеллектуальной деятельности как договора, по которому одна сторона (исполнитель) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленный договором результат интеллектуальной деятельности на материальном носителе или в иной форме и передать исключительное право или предоставить право его использования, а заказчик обязуется уплатить за это определенную денежную сумму.

Договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности должен содержать условия о закреплении исключительного права, о его отчуждении или о предоставлении права использования такого результата. В противном случае теряется смысл договора для заказчика. Такие условия являются необходимыми для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности и соответственно такой договор не носит характер смешанного договора.

Договоры заказа на создание результата интеллектуальной деятельности включают в себя следующие существенные условия:

- условие о создании результата интеллектуальной деятельности (характеристика такого результата),

- срок создания результата интеллектуальной деятельности,

- вознаграждение исполнителю.

Предметом договора заказа в сфере интеллектуальной собственности является создание результата интеллектуальной деятельности и приобретение исключительного права на этот результат. В силу необоротоспособности интеллектуальной собственности в соответствии с п. 4 ст. 129 Гражданского кодекса РФ при отсутствии исключительного права нет объекта гражданскоправовых отношений. Договоры заказа имеют правовое значение для приобретения исключительного права заказчиком лишь в составе смешанного договора, включающего наряду с условиями договора заказа условия договоров о распоряжении исключительным правом, либо при возникновении исключительного права у заказчика в силу указания закона.

Договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности может быть только возмездным. Цена включает в себя оплату за создание именно того результата интеллектуальной деятельности, который необходим заказчику, а также оплату за те права, которые переданы или предоставлены заказчику в отношении данного объекта. Первичное исключительное право возникает у автора (исполнителя). На основании договора заказа это право может быть закреплено за заказчиком либо может быть предоставлено на основании лицензии, включенной в договор заказа.

Договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности должен быть заключен в письменной форме независимо от вида создаваемого результата интеллектуальной деятельности, правового положения сторон договора, а также требований к лицензионным договорам. При несоблюдении письменной формы договор является недействительным. Государственной регистрации такие договоры не требуют. В том случае, если объект зарегистрирован, что возможно лишь после исполнения договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, условие об отчуждении исключительного права или о предоставления права использования в договоре авторского заказа (предлагается рассматривать в качестве такового любой договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, исполнителем в котором является автор) приобретает характер условия предварительного договора, на основании которого заключается соответствующий договор, подлежащий государственной регистрации.

Система договоров заказа на создание результата интеллектуальной деятельности охватывает:

- договоры авторского заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, объектом которых может выступать не только произведение, но и иные результаты интеллектуальной деятельности. С учетом норм ст. 1228 ГК РФ исполнителем по таким договорам являются авторы;

- договоры государственного или муниципального заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, где в качестве заказчика выступает публично-правовое образование, от имени которого действует уполномоченный им государственный, муниципальный орган или иное лицо;

- договоры заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, исполнителем по которым может быть любое лицо, не являющееся автором (работодатель, юридическое или физическое лицо, которое является заказчиком по договору авторского заказа).

Необходимо разграничивать договоры государственного или муниципального заказа на создание результата интеллектуальной деятельности и иные договоры, на основании которых создаются результаты интеллектуальной деятельности за счет бюджетных средств.

Система договоров заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, квалифицирующим признаком которой является вид охраняемого результата, представлена следующим образом:

- договор заказа на создание произведения науки, литературы и искусства,

- договор заказа на создание программы для ЭВМ, базы данных, охраняемых как произведения,

- договор заказа на создание исполнения,

- договор заказа на создание патентоспособного объекта (объекта, обладающего признаками изобретения, полезной модели или промышленного образца). Нельзя в договоре заказа указывать именно категорию данного объекта, поскольку он становиться таковым лишь с момента государственной регистрации в Роспатенте,

- договор заказа на создание патентоспособного объекта, обладающего признаками селекционного достижения,

- договор заказа на создание топологии интегральной микросхемы.

По нашему мнению, было бы целесообразно распространить действие норм о правах заказчика в отношении секрета производства (ноу-хау) по аналогии с объектами патентного права и программами для ЭВМ и базами данных в случае, когда секрет производства получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ либо по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд. Исключительное право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), а заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданные таким образом изобретение, полезную модель или промышленный образец в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения.

Единственный вид договоров заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, урегулированный частью четвертой Гражданского кодекса РФ, является договор авторского заказа, предусмотренный п. 1 ст. 1288 ГК РФ.

Основными признаками договора авторского заказа являются:

- предмет договора - создание произведения науки, литературы или искусства (объект договора - только объект авторского права),

- исполнителем по договору является автором, в качестве которого может выступать только физическое лицо.

Договоры авторского заказа являются одними из старейших договоров в сфере интеллектуальной собственности, урегулированными законодательством.

Еще дореволюционное законодательство России и российская дореволюционная наука упоминали договор заказа на создание произведения, но не уделяли ему значительного внимания. Договор авторского заказа использовался в работах авторов всех времен с тех пор, как появилась охрана авторских прав и их гражданский оборот.

Согласно ст. 18 Декрета ВЦИК и СНК РСФСР от 11 октября 1926 г. «Об авторском праве»2 допускалось заключение договора, в силу которого автор обязуется к отчуждению произведения, в момент заключения автором договора еще необлеченного в соответствующую объективную форму; к договорам этого рода применяются правила ст. ст. 14 и 15 настоящего Постановления. Договоры эти должны быть заключаемы в письменной форме, под страхом последствий, предусмотренных в примечании к ст. 136 Гражданского Кодекса Р.С.Ф.С.Р.

П. 17 Постановления ВЦИК, СНК РСФСР от 08.10.1928 «Об авторском праве»3 допускалось заключение издательского договора на произведения, еще не облеченные в соответствующую объективную форму в момент заключения договора (литературный за-

каз).

ГК РСФСР 1964 г. не урегулировал напрямую авторский договор заказа на создание произведения. Однако очевидно, что многие нормы ГК РСФСР 1964 г. об авторских договорах были посвящены именно договорам заказа. Так, в сфере изобразительного искусства в целях его публичного выставления упоминался договор художественного заказа.

Ст. 508 ГК РСФСР предусматривала процедуру передачи и одобрения произведения, созданного по договору заказа. Так, автор был обязан выполнить заказанное ему произведение в соответствии с условиями договора и передать его организации в установленный договором срок и в обусловленном порядке.

Организация была обязана не позднее срока, установленного типовым договором, письменно известить автора либо об одобрении переданного ей по авторскому договору произведения, либо о его отклонении по основаниям, предусмотренным договором, либо

0 необходимости внести в произведение поправки, с точным указанием существа требуемых исправлений в пределах условий договора. Если письменное извещение не направлено автору в установленный типовым договором срок, произведение считалось одобренным организацией.

ГК РСФСР 1964 г. наряду с типовыми договорами регулировал договоры заказа на отдельные виды объектов авторского права, в частности, произведения изобразительного искусства, технические планы и т.д., иногда используя проприетарный подход (вещно-правовые конструкции). Так, в соответствии со ст. 513 произведение изобразительного искусства, созданное по заказу, переходило в собственность заказчика, поскольку иное не предусмотрено договором. Автор сохранял авторское право на это произведение. Собственник произведения имел право помещать его на публичных выставках без выплаты автору дополнительного вознаграждения.

Проанализировав особенности правового регулирования договоров заказа ГК РСФСР 1964 г. можно сделать следующие выводы:

1) ГК РСФСР 1964 г. регулировал отношения лишь по поводу объектов авторского права, причем такие договорные отношения, в которых исполнителем являлся непосредственно автор произведения,

2) ГК РСФСР рассматривал договоры заказа в целом как авторские договоры, объединяя их по сущности с договорами лицензионного типа, что свидетельствует о существование особого класса договоров в сфере интеллектуальной собственности уже в то время. Такие договоры охватывали не только договоры об использовании прав на произведения, но и договоры о создании таких произведений;

3) ГК РСФСР 1964 г. более подробно, нежели часть четвертая Гражданского кодекса РФ или Закон РФ от 9 июля 1993 года N 53511 «Об авторском праве и смежных правах»4, регулировал отношения по поводу отдельных видов произведений, созданных по договору заказа,

4) наряду с ГК РСФСР 1964 г. большое значение в правовом регулировании имели типовые договоры, утверждаемые по согласованию с заинтересованными ведомствами и творческими союзами в порядке, установленном Советом Министров РСФСР.

Согласно ст. 506 ГК РСФСР авторский договор мог содержать условия, не предусмотренные типовым договором. Условия заключенного с автором договора, ухудшающие его положение по сравнению с положением, установленным в законе или в типовом договоре, недействительны и заменялись условиями, установленными законом или типовым договором;

5) регламентация отношений из договоров заказа в большей степени защищала права авторов и предусматривала для них дополнительные гарантии, которые не могли быть изменены договором.

В дальнейшем договор авторского заказа регулируется ст. 33 -34 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Согласно п.

1 ст. 33 названного Закона по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

В отличие от действующего законодательства Закон РФ «Об

2 СУ РСФСР. 1926. № 72. Ст. 567.

3 СУ РСФСР. 1928. N 132. Ст. 861

4 Собрание законодательства РФ. 2004. N 30. Ст. 3090

авторском праве и смежных правах» ограничивал включение в любой авторский договор, а, следовательно, и в авторский договор заказа, условия о передаче прав на еще не созданное произведение заказчику (п. 5 ст. 31 Закона), несмотря на то, что целью любого договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности является не просто создание объекта, а дальнейшее его использование. Об этом неоднократно дискутировалось в науке. Так, ученые и практики не могли найти однозначного ответа на вопрос, будут ли условия договора заказа о распределении прав противоречить п. 5 ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и признаваться недействительными в соответствии с п. 7 ст. 31 названного Закона. Преобладала следующая позиция, которая, однако, далеко не всегда находила отражение в судебной практике.

Гаврилов Э.П. отмечал, что «при заключении договора заказа следует учитывать норму, содержащуюся в п. 5 ст. 31 Закона, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем.

Между тем в договоре заказа как раз и определяются права покупателя на произведение, которое автор обязуется создать в будущем.

Для того чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще «технически» не созданное им.

Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок»5.

Некоторые авторы предлагали рассматривать положения об авторском договоре заказа как исключение из общего правила п. 5 ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»6 наряду со служебными произведениями.

Данная позиция была поддержана Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27 июня 2006 г. N 2039/06. Высший Арбитражный Суд РФ указал, что норма п. 5 ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» на договоры авторского заказа, в отличие от иных авторских договоров, не распространяется, поскольку для таких договоров ст. 33 этого Закона установлено специальное регулирование, исходя из существа соответствующих отношений.

Подобного рода споры были достаточно распространены до момента вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ. Так, в Определении ВАС РФ от 30.04.2009 N ВАС-2658/09 по делу N А40-4615/08-51-52 указывалось, что авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения и передачи его заказчику в установленный срок, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения. В этих целях договор может предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

В настоящее время часть четвертая Гражданского кодекса РФ применительно к произведениям науки, литературы и искусства регулирует лишь договор авторского заказа, исполнителем по которому выступает автор. Остальные договоры заказа по созданию произведений, за исключением государственных и муниципальных контрактов (ст. 1298 Гражданского кодекса РФ) оказались неурегулированными. Договоры на создание некоторых научных произведений могут подпадать под действие норм договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. В то же время в ст. 1288 - 1291 Гражданского кодекса РФ не установлен принцип закрепления исключительного права на созданное произведение. Если иное не предусмотрены специальными нормами части четвертой Гражданского кодекса РФ или иных федеральных законов, то исключительное право возникает у автора произведения.

В правоприменительной практике нередки случаи, когда судьи не разграничивают договоры авторского заказа и другие договоры на создание произведений науки, литературы или искусства. Так, при рассмотрении спора относительно создания кинофильма по договору заказа между двумя юридическими лицами суд квалифицировал заключенный между ними договор как договор авторского заказа. Постановлением ФАС Московского округа N А40-17167/ 10-15-1157 установил, что спор по настоящему делу возник в связи

с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору на производство аудиовизуального произведения (кинофильма), в соответствии с которым ответчик обязался выполнить комплекс работ по созданию аудиовизуального произведения, а ответчик принять и оплатить выполненные работы на условиях, предусмотренных договором.

Разрешая спор по существу и удовлетворяя исковые требования в соответствующей части, суды квалифицировали данный договор как договор авторского заказа.

Очевидно, что исполнителем в договоре авторского заказа может выступать только физическое лицо, но никак не юридическое, в связи с чем спор возник по поводу договора заказа на создание аудиовизуального произведения как результата интеллектуальной деятельности, охраняемого в качестве объекта авторского права.

Интерес представляет также Постановление ФАС Московского округа от 27.05.2009 N КГ-А40/4540-09 по делу N А40-45577/08-67-3 908. Общество с ограниченной ответственностью «БФГ-Медиа-Продакшн» обратилось с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Студия Павла Лунгина» о расторжении договора от

01.12.2006 г. N КУ-05-2006 об оказании услуг по производству фильма под рабочим названием «Я вас жду...» и взыскании убытков.

Между ООО «БФГ-Медиа-Продакшн» и ООО «Студия Павла Лунгина» был заключен договор об оказании услуг по производству фильма, согласно которому ответчик обязался осуществить производство полнометражного художественного фильма под рабочим названием «Я вас жду... » по сценарию Д. Барыкина, получившего удостоверение национального фильма N 12887 от

07.12.2006 г., и осуществить передачу истцу возникших у исполнителя в процессе производства фильма исключительных имущественных прав на его использование, а истец обязался принять результаты работ и оплатить их. Сторонами определены условия постановки фильма: жанр - мистический триллер; продолжительность - не менее 90 и не более 120 минут, включая начальные и заключительные титры; формат кинопленки - 35 мм, звук - Dolby 5.1.; формат кадра - 1:1,85.

Договором также была предусмотрена передача исключительных прав на использование произведения, объем которых определен контрагентами в пунктах 1.5.1. - 1.5.4. договора. Спор возник в части условий создания и принятия заказчиком произведения (кинофильма).

Как отметил суд, особенности авторского договора заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора - создании обусловленного произведения - существенным условием договора авторского заказа является условие о передаче произведения заказчику в установленный срок, а именно до 01.07.08 г.

Таким образом, названный договор также был признан договором авторского заказа, хотя он и был заключен между юридическими лицами, никак не являющимися авторами фильма.

Очевидно, что практика нуждается в регулировании договоров заказа на создание произведения, где в качестве исполнителя выступает не автор, а иное лицо. Нормы договора авторского заказа, предусмотренные в ст. 1288-1290 Гражданского кодекса РФ не учитывают особенности договора заказа на создание произведения, в котором в качестве исполнителя выступает иное лицо, не являющееся автором произведения. Это лицо является своего рода посредником между заказчиком и автором, который состоит в трудовых или гражданско-правовых отношениях (договор авторского заказа) с исполнителем по договору заказа.

Как отмечает Ю.П.Свит, «конструкция договора авторского заказа предусмотрена частью четвертой ГК РФ, как и ранее действовавшим законодательством, только в отношении создания объектов авторского права. Это не означает, что законодательство не предусматривает возможности создания по заказу иных результатов интеллектуальной деятельности, например изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, топологий интегральных микросхем, селекционных достижений. Однако деятельность по созданию данных объектов опосредуется иными гражданско-правовыми договорами, в частности о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, договором подряда»9.

На наш взгляд, договоры авторского заказа, договоры на выполнение НИОКТР имеют одинаковую сущность. Независимо от вида результата интеллектуальной деятельности эти договоры име-

ют одинаковую цель - создание такого результата и обеспечение права на его использование заказчиком. Особенности отдельных видов договоров заказа зависят от вида, правовой охраны результата интеллектуальной деятельности, в связи с чем система договоров заказа может быть представлена следующим образом:

- договоры заказа на создание объектов авторского права и иных объектов, для которых основным элементом охраны является форма,

- договоры заказа на создание объектов, для которых основным элементом охраны является сущность.

Деление договоров заказа на создание результата интеллектуальной деятельности может быть произведено также по субъектному составу:

- договоры авторского заказа, объектом которых может быть любой результат интеллектуальной деятельности и который исполняется автором -физическим лицом,

- договоры заказа на создание результата интеллектуальной деятельности, исполнителем которого является любое лицо, не являющееся автором (как юридическое, так и физическое лицо).

Нормы договора авторского заказа как единственного вида договора, регламентирующего порядок создания результата интеллектуальной деятельности, исполнителем в котором выступает автор, закреплены в трех статьях части четвертой Гражданского кодекса РФ и требуют определения соотношения с нормами главы 38 Гражданского кодекса РФ, прежде всего в тех случаях, когда речь идет о договорах на создание научного произведения.

Основной целью норм ст. 1288-1290 Гражданского кодекса РФ является обеспечение гарантий для автора. Это необходимо учитывать и при применении норм договора авторского заказа к договорам, где в качестве исполнителя выступает не автор, а иное лицо, как в вышерассмотренных примерах из практики ФАС Московско-

го округа.

К такого рода гарантиям для автора относятся:

- условия о льготном сроке,

- условия об ограниченной ответственности автора,

- условие о принадлежности исключительного права исполнителю - автору,

- последствия недостижения поставленной цели - т.н. творческая неудача

- и некоторые другие.

Исходя из вышеизложенного, предлагается предусмотреть в главе 69 Гражданского кодекса РФ в качестве общих норм - нормы

о договоре авторского заказа о создании результата интеллектуальной деятельности, распространив его действие на все виды результатов интеллектуальной деятельности, не ограничиваясь только произведениями. Основным квалифицирующим признаком такого договора является субъектный состав. Исполнителем выступает физическое лицо - автор результата интеллектуальной деятельности.

Существенными условиями договора авторского заказа должны быть предмет - создание результата интеллектуальной деятельности, его характеристики, срок создания результата интеллектуальной деятельности, с возможностью предоставления льготного срока, условие об авансе. Остальные дополнительные гарантии для автора, в частности, об ограниченной ответственности автора, и в то же время некоторые дополнительные обременения - например, создание результата интеллектуальной деятельности только лично автором - могут быть также определены в договоре, но при их отсутствии будут применяться нормы Гражданского кодекса РФ. При этом условия, ухудшающие положение автора по сравнению с установленными гражданским законодательством, должны признаваться ничтожными.

5 Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах» (постатейный) (4-е издание, переработанное и дополненное). М.: «Экзамен», 2005

6 Погуляев В.В., Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» (постатейный) М.: «Юстицинформ», 2006, Костькова О.В., Тимошенко В.А. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 9 июля 1993 года N 5351-

1 «Об авторском праве и смежных правах», Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005, Закревская О.В. Комментарий к Закону РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (постатейный)// Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2006.

7 СПС «КонсультантПлюс»

8 СПС «КонсультантПлюс»

9 Свит Ю.П. Договор авторского заказа//Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5.

АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ТОРГОВЫХ СЕТЕЙ В РОССИИ

Рзаев Р.Б., соискатель Российского государственного гуманитарного университета

В настоящей статье рассматриваются некоторые аспекты противодействия монополистическим действиям с участием торговых сетей. Также автором исследуются вопросы антимонопольного регулирования относительно органов государственной власти и местного самоуправления.

Ключевые слова: торговая деятельность, сетевая торговля, торговая сеть, предпринимательская деятельность, антимонопольное регулирование, конкуренция.

ANTIMONOPOLY REGULATION OF FUNCTIONING OF TRADING NETWORKS IN RUSSIA

Rzaev R. The competitor of the Russian state university of the Humanities

In the present article some aspects of counteraction to monopolistically actions with participation of trading networks are considered. Also the author investigates questions of antimonopoly regulation concerning public authorities and local government.

Keywords: trading activity, network trade, a trading network, enterprise activity, antimonopoly regulation, a competition.

Традиционно антимонопольное регулирование представляет сферы обращения, поддержание условий для частной конкуренции

собой комплекс осуществляемых государством экономических, ад- и контроль за соблюдением предприятиями условий такой конку-

министративных и законодательных мер по обеспечению условий ренции, регулирование внешнеэкономической деятельности (откры-

эффективного функционирования конкурентного рынка и недопу- тость рынка для иностранных конкурентов или поощрение экспор-

щению его чрезмерной монополизации. тных монополий). Антимонопольное регулирование осуществля-

Антимонопольное регулирование в целом включает регулиро- ется на основе антимонопольного законодательства, специальных

вание процессов концентрации и монополизации производства и программ по демонополизации экономики и развитию конкурент-