Сделки с предпочтением: проблемы правоприменения

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ И ТРУДОВОЕ ПРАВО

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2013. № 3 (36). С. 105-111. УДК 347.132

СДЕЛКИ С ПРЕДПОЧТЕНИЕМ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

TRANSACTIONS INVOLVING PREFERENCES: THE PROBLEMS OF LAW ENFORCEMENT

О. В. СЫСОЕВА

Исследуются сделки, оказывающие предпочтение отдельным кредиторам. Поднимаются проблемные вопросы оспаривания сделок с предпочтением.

Ключевые слова: банкротство, оспаривание сделок, способ обеспечения, сделки с предпочтением, законодательство о банкротстве, проблемы правоприменения.

The article examines transactions giving preferences to some creditors. The article deals with the issues of invalidity of transactions involving preferences.

Keywords: bankruptcy, avoidance of transactions, method of securing of obligations, transactions involving preferences, the bankruptcy legislation, the problems of law enforcement.

Институт оспаривания сделок должника, совершённых им до возбуждения процедуры несостоятельности, существует в законодательстве о банкротстве многих стран. Одним из самых распространённых видов оспоримых сделок являются так называемые сделки с предпочтением, в результате которых кредитор получает преимущественное удовлетворение своих требований по сравнению с другими кредиторами [1].

Условия оспаривания сделок должника, влекущих за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, установлены ст. 61.3 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве).

Возможность оспаривания сделок с предпочтением была предусмотрена и законодательством о банкротстве в прежней редакции. Однако ст. 103 Закона о банкротстве не раскрывала понятия «предпочтительного

удовлетворения» требований одних кредиторов перед другими кредиторами, что вызывало трудности у правоприменителей. На проблему, связанную с отсутствием законодательного определения «предпочтительности», обратили внимание многие авторы [2].

При рассмотрении споров по данной категории дел арбитражные суды склонны были рассматривать как предпочтительное удовлетворение наиболее явные случаи преимущественного выполнения требований одних кредиторов в ущерб другим [3].

Закон о банкротстве в действующей редакции также не формулирует общего понятия «предпочтительного удовлетворения» требований, предоставляя правоприменителю возможность широкого толкования.

В научной литературе были предложены различные толкования понятия «предпочтительное удовлетворение» требований кредиторов.

Н. В. Кузнецов выделяет два принципа правового института несостоятельности,

© Сысоева О. В., 2013

нарушение которых ведёт к нарушению очередности удовлетворения требований кредиторов: принцип очередности и принцип пропорциональности [4].

По мнению Б. С. Бруско, преимущественное (предпочтительное) удовлетворение имеет место, когда, во-первых, происходит погашение требования кредитора при наличии у должника другого кредитора предыдущей очереди (нарушение принципа очередности), а во-вторых, удовлетворяется требование кредитора при наличии других кредиторов той же очереди (нарушение принципа пропорциональности) [5].

Как правило, арбитражные суды при квалификации сделки как сделки с предпочтением устанавливают наличие иных кредиторов должника. Наличие или отсутствие иных кредиторов может быть установлено на основании реестра требований кредиторов.

Статья 61.3. Закона о банкротстве позволяет оспорить сделку, совершённую должником в отношении отдельного кредитора или иного лица.

Формулировка «в отношении отдельного кредитора или иного лица» позволяет утверждать, что кредитор, которому оказано предпочтение, может и не являться стороной в сделке, а быть, к примеру, выгодоприобретателем по ней.

Кроме того, предпочтение может быть оказано не только кредитору в смысле Закона о банкротстве, но и иному лицу. Возможность оспаривания подобных сделок предусмотрена законодательствами и иных стран.

Анализируя зарубежное законодательство, Е. А. Колиниченко приводит следующий пример оказания предпочтения иному лицу - гаранту. Гарантом по договору банковского счёта должника является директор должника. В предвидении банкротства компании он распоряжается о том, чтобы компания заплатила банку, намереваясь не оказать предпочтение банку, а освободиться от своих обязательств как гаранта. Тем самым он стремится улучшить своё положение, поскольку, заплатив банку по гарантии, директор в случае несостоятельности своей компании будет участвовать в процедуре как конкурсный кредитор и существует большой риск, что в процессе ликвидации компании он вообще ничего не получит [6].

Сделка должника, влекущая за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами может быть признана недействительной при наличии одного из следующих условий:

1. Сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки.

Речь идёт о сделках, совершённых с целью обеспечения исполнения обязательств должника или третьего лица, если обеспечение установлено после возникновения основного обязательства или в отношении ранее существовавшего обязательства.

Рассмотрим последовательно наиболее распространённые способы обеспечения обязательств и определим, каким образом они могут поставить кредитора в «предпочтительное» положение по отношению к иным кредиторам в случае банкротства должника.

Неустойка является наиболее распространённым способом обеспечения обязательств. В зависимости от оснований возникновения выделяют законную и договорную неустойку.

Разумеется, по правилам об оспаривании сделок может оспариваться лишь соглашение о договорной неустойке, поскольку установление законной неустойки не является результатом согласования воль сторон гражданско-правового обязательства.

Вместе с тем в отношении законной неустойки в ГК РФ предусмотрено правило о возможности её увеличения по соглашению сторон, если это не запрещено законом (п. 2 ст. 332).

Учитывая порядок удовлетворения требований кредиторов по взысканию неустоек, установленный п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве, следует вывод, что преимущество может возникнуть лишь между кредиторами, требования которых обеспечены неустойкой, но в разных размерах.

Анализ судебной практики не позволил установить случаи оспаривания соглашений о неустойке или соглашений об увеличении законной неустойки по основаниям, установленным ст. 61.2 Закона о банкротстве. Объясняется это тем, что в большинстве случаев очередность погашения требований кредито-

ров до неустойки не доходит. Однако возможность оспаривания подобных соглашений не исключена.

Залог. Закон о банкротстве устанавливает особый порядок удовлетворения требований кредиторов-залогодержателей.

Формально это требования 3-й (основной) очереди; фактически залогодержатели образуют самостоятельную очередь, так как их требования учитываются отдельно и удовлетворяются преимущественно перед другими требованиями [7]. Фактически залогодержатели составляют особую очередь.

По общему правилу залог возникает на основании договора. Заключение договора залога не нарушит очередность погашения требований кредиторов, но поставит залогового кредитора в положение, при котором его требование будет удовлетворено в большем объёме, чем требования иных кредиторов.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 5 Информационного письма № 128 от 14 апреля 2009 г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)"» указано, что передача имущества в залог может рассматриваться как сделка, влекущая предпочтительное удовлетворение требований кредитора.

При этом имуществом должника могут быть обеспечены не только его обязательства, но и обязательства иных лиц.

В последнем случае само появление нового кредитора обусловлено заключением договора залога имущества должника по обязательствам третьего лица. Однако как такового «предпочтения» не происходит.

Вместе с тем наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных ст. 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (ст. 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В настоящее время в судебной практике всё чаще встречаются дела об оспаривании договоров ипотеки, заключённых должником в обеспечение обязательств третьего лица, на основании ст. 10 ГК РФ.

Так, ФАС Центрального округа в постановлении от 14 марта 2012 г. по делу № А36-1986/2010, соглашаясь с судом первой и апелляционной инстанции, указал, что при заключении договора об ипотеке (залоге недвижимости) в счёт обеспечения обязательств третьего лица должник находился в сложном финансовом положении, деятельность предприятия была фактически прекращена, общество имело неисполненные перед кредиторами обязательства по оплате долга, в связи с чем заключение указанной сделки не имело для залогодателя экономической выгоды. Учитывая, что оспариваемая сделка совершена безвозмездно в интересах третьего лица, обеспечивая его обязательства за счёт практически всего имущества должника и, таким образом, нарушая интересы иных кредиторов, суды пришли к выводу о наличии в действиях должника при заключении оспариваемой сделки злоупотребления правом [8].

Удержание имущества должника. Особенность такого способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что для реализации кредитору права удержания не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором. Вместе с тем стороны не лишены права предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359).

ГК РФ специально устанавливает возможность кредитора применить нормы об удержании применительно к некоторым видам договоров (ст. 712, п. 4 ст. 790, п. 3 ст. 972, п. 2 ст. 996). Вместе с тем на основании общих правил право удержания может быть применено кредитором и по другим договорам.

Вопрос о порядке удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми обеспечены правом удержания, является дискуссионным в литературе.

Основанием возникновения дискуссии послужил абз. 2 п. 2 ст. 996 ГК РФ, которым предусмотрено, что в случае объявления комитента несостоятельным (банкротом) указанное право комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовле-

творяются в соответствии со ст. 360 Кодекса наравне с требованиями, обеспеченными залогом.

Авторы, придерживающиеся первой точки зрения, полагают, что в случае если контрагент должника на основании ст. 359 ГК РФ удерживает имущество должника, то с момента возбуждения производства по делу о банкротстве должника удерживаемое имущество должно быть передано в конкурсную массу, а контрагент, удерживавший имущество, приобретает права «залогового» кредитора со всеми вытекающими отсюда последствиями.

По мнению сторонников данной точки зрения, правило, закреплённое в абз. 2 п. 2 ст. 996 ГК РФ, имеет общее значение в отношении несостоятельного должника и должно применяться не только в отношении несостоятельности комитента, и ретентор может удовлетворить свои требования в размере стоимости удерживаемой вещи в третью очередь, как и залоговый кредитор [9].

Имеется и другая, противоположная точка зрения, её сторонники полагают, что какого-либо перерастания удержания в залог или его трансформации не происходит [10]. Право удержания, несмотря на наличие сходных черт с залогом, является самостоятельной конструкцией [11].

Представляется, что залог и удержание имеют общую природу. В отличие от иных способов обеспечения, суть залога и удержания заключается в резервировании имущества, за счёт которого могут быть удовлетворены требования кредитора. В связи с этим представляется обоснованным взгляд, что требования кредиторов, обеспеченные залогом и удержанием имущества должника, должны удовлетворяться в одинаковом порядке.

Аналогичная позиция высказывается и в судебной практике [12]. На первый взгляд, поскольку право на удержание вещи установлено законом и не зависит от усмотрения сторон, возможность оспаривания действий кредитора по удержанию имущества ограничена. Вместе с тем следует учитывать, что правила главы 111.1 Закона о банкротстве могут применяться также и к оспариванию действий, направленных на исполнение обязательств.

Таким образом, предметом оспаривания могут являться сами действия кредитора по удержанию вещи, подлежащей включению в конкурсную массу [13].

Поручительство. Исполнение поручителем обязательства, принятого им на себя по договору поручительства, порождает у него право обратного требования к должнику. К поручителю переходят права кредитора по основному обязательству, а также права кредитора как залогодержателя.

Поскольку исполнение поручителем своего обязательства перед кредитором не влечёт негативных имущественных последствий для должника, заключение договора поручительства не приводит к преимущественному удовлетворению одного из кредиторов основного должника по обязательству, обеспеченному поручительством, в том смысле, в котором Закон о банкротстве определяет понятие сделки с предпочтением (ст. 61.3) [14].

Однако ситуация меняется, если должником является банк, поручителем - кредитор банка, а обеспечиваются обязательства третьего лица перед банком. В п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 апреля 2009 г. № 128 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)"» разъяснено, что заключение и исполнение банком-должником и клиентом банка договора поручительства, в соответствии с которым клиент исполнил в качестве поручителя обязательство иного лица перед банком путём перечисления денежных средств со своего счёта в данном банке, влечёт предпочтительное удовлетворение требований данного клиента.

На практике встречаются споры об оспаривании сделок, по которым должник выступает поручителем по обязательствам третьего лица. Такая сделка не имеет признаков сделки с предпочтением, поскольку как такового «предпочтения» в удовлетворении требований не возникает.

Так, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2012 г. по делу № А21-9969/2010 суд пришёл к выводу, что банк, предоставивший заём-

щику денежные средства, наряду с другими кредиторами должника-поручителя, «включён» в реестр и не получил привилегий больше, чем иные; выяснение финансового положения обеспечившего основное обязательство лица может быть отнесено к добросовестной практике, а не достижению целей уменьшения имущества акцессорного должника.

Вместе с тем само заключение договора поручительства является основанием для возникновения в деле о банкротстве нового конкурсного кредитора, размер требований которого может существенно превышать размер требований иных кредиторов. Подобная сделка может быть оспорена на основании ст. 10 ГК РФ, если будет установлено, что выдача должником поручительства была экономически не обоснованна, а должник на момент выдачи поручительства обладал признаками неплатежеспособности [15]. Кроме того, данная сделка может быть оспорена по правилам ст. 61.2 Закона о банкротстве как подозрительная сделка [16].

Банковская гарантия. Несмотря на некоторую схожесть с поручительством, банковская гарантия представляет самостоятельный способ обеспечения, обладающий своими особенностями. Главной особенностью банковской гарантии является её абстрактность.

Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта, действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. Единственное последствие исполнения гарантом предоставленной им банковской гарантии - право регресса к принципалу [17].

Таким образом, поскольку исполнение гарантом своего обязательства перед кредитором не влечёт негативных имущественных последствий для должника, а предоставляет гаранту право обратиться с регрессным требованием к должнику, предоставление банковской гарантии не приводит к преимущественному удовлетворению требований одного из кредиторов.

Задаток. Данный способ обеспечения имеет ряд особенностей. Задаток наряду с обеспечительной функцией служит доказа-

тельством заключения договора. Применительно к анализу ст. 61.3 Закона о банкротстве важным является вопрос о том, может ли предоставление должником задатка в счёт ранее принятых на себя денежных обязательств поставить отдельного кредитора в более «предпочтительное» положение.

Представляется, что ответ должен быть положительным. Задаток выдаётся должником в счёт причитающихся с него платежей. Таким образом, на момент выдачи задатка срок исполнения денежных обязательств должника ещё не наступил. С момента введения процедуры наблюдения срок исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, считается наступившим. В связи с этим кредитор, требования которого обеспечены задатком, получает преимущество в удовлетворении своих требований, поскольку задаток выполняет также и платежную функцию.

2. Сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требования кредиторов по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки.

Говоря о нарушении очередности требований кредиторов мы имеем в виду, что данная очередность должна быть установлена законом.

До момента возбуждения дела о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов установлена различными нормативными актами применительно к различным правовым отношениям (ст. 855 ГК РФ, ст. 111 Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ, ст. 64 ГК РФ).

С момента возбуждения производства по делу о банкротстве значение имеет очередность, установленная ст. 134 Закона о банкротстве, которая имеет приоритет перед очередностью, установленной иными нормативно-правовыми актами.

Сделка, совершённая до возбуждения дела о банкротстве, в момент её совершения не нарушает нормы Закона о банкротстве. Однако ст. 61.3 Закона о банкротстве придаёт значение тем обстоятельствам, которые на момент совершения сделки не имели юридического значения.

Так, например, ФАС Центрального округа в постановлении от 12 апреля 2012 г. по делу № А14-10689/2009 поддержал судебные акты нижестоящих инстанций о признании сделки недействительной. Судом было установлено, что на дату совершения оспариваемой сделки у должника имелась непогашенная задолженность перед работниками по выплате заработной платы. При этом доводы ответчика о том, что судебные приказы о взыскании задолженности по заработной плате работников вынесены мировыми судьями после совершения оспариваемой сделки, суд во внимание не принял, указав, что дата вынесения судебного приказа не является юридически значимым обстоятельством.

Нарушение очередности удовлетворения требований следует трактовать широко. Так, проведение зачета с отдельным кредитором, заключение с отдельным кредитором соглашения об отступном или удовлетворение требований только одного кредитора в рамках определённой очереди свидетельствует о нарушении очередности удовлетворения требований кредиторов.

При этом следует учитывать, что Законом о банкротстве установлена очередность как для реестровых требований кредиторов, так и для текущих. Нарушение очередности может быть допущено и при не соблюдении порядка удовлетворения требований залогового кредитора [18].

3. Сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил.

Следует отметить, что досрочное исполнение обязательства признаётся подозрительным по законодательству многих стран. Предполагается, что, досрочно исполняя обязательства в предвидении банкротства, должник действует в интересах отдельных кредиторов.

Вместе с тем для признания сделки недействительной на основании данного пункта не требуется, чтобы срок исполнения обязательств перед другими кредиторами наступил к моменту совершения оспариваемой сделки. Для этого достаточно наличие у должника других кредиторов, не наступление срока исполнения обязательств перед которыми не должно само по себе ставить их

в положение, менее выгодное по сравнению с контрагентом должника по оспариваемой сделке.

Данный вывод следует из п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 апреля 2009 г. № 128 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)"».

4. Сделка, которая привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчётов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

По сути, в данном абзаце речь идёт обо всех иных сделках, влекущих оказание предпочтения отдельному кредитору и не подпадающих под диспозицию абз. 1-4 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Закон о банкротстве в действующей редакции не формулирует общего понятия «предпочтительности удовлетворения» требований кредиторов, перечисляя лишь отдельные признаки такого предпочтения. Подобное решение законодателя даёт возможность широкого толкования предпочтительности и позволяет оспаривать сделки, предоставляющие отдельным кредиторам преимущества в удовлетворении требований, но не подпадающие под диспозицию абз. 1-4 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

1. Колиниченко Е. А. Защита интересов неплатежеспособного должника при банкротстве. Сравнительно-правовой анализ. - М. : Статут, 2001. - С. 72.

2. См.: Химичев В. А. Проблемы применения законодательства о несостоятельности (банкротстве) в практике арбитражных судов // Закон. - 2007. - № 7. - С. 40-56 ; Марков П. А. Предъявление внешним управляющим требования о признании сделки недействительной // Предпринимательское право. - 2007. - № 3. - С. 11-12 ; Телюки-на М. В. Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантП-

люс» ; Гутникова А. С. Оспаривание сделок в ходе конкурсного производства // Законодательство. - 2003. - № 7. - С. 57-67 ; Ха-чатуров А. А. Право конкурсных кредиторов на опровержение сделок // Юрист. - 2008. -№ 3. - С. 52-55 ; Рубцова Н. Недействительные сделки // Слияния и поглощения. - 2003.

- № 8. - С. 34 ; Серан А. В. Основания недействительности сделок должника-банкрота // Арбитражная практика. - 2005. - № 2. -С. 3-13.

3. Царик Г. П. Специальные основания для оспаривания сделок должника в процедурах банкротства. Нужны ли они? // Предпринимательское право. - 2008. - № 2. - С. 12.

4. Кузнецов Н. В. Очередность удовлетворения требований кредиторов // Право и экономика.

- 2003. - № 6. - С. 13-19.

5. Бруско Б. С. Категория защиты в российском конкурсном праве. - М. : Волтерс Клувер, 2006. - С. 163-164.

6. Колиниченко Е. А. Защита интересов неплатежеспособного должника при банкротстве. Сравнительно-правовой анализ. - М. : Статут, 2001. - С. 79.

7. См.: ТелюкинаМ. В. Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный). - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

8. Определением ВАС РФ от 11 мая 2012 г. № ВАС-5373/12 по делу № А36-1986/2010 в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано, поскольку коллегией судей был признан правильным вывод суда о том, что заключение договора произошло в период существенного ухудшения финансово-экономических показателей, характеризующих деятельность залогодателя; ипотекой обеспечивалось исполнение обязательств не самого залогодателя, а третьего лица.

9. См.: ТелюкинаМ. В. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / отв. ред. А. Ю. Кабалкин. - М. : БЕК, 1998. - С. 177, 178, 184, 191-192 ; Никитина О. А. Конкурсное производство // Бизнес-адвокат. - 1998. - № 15, 16. - С. 158.

10. Сарбаш С. В. Право удержания в Российской Федерации // Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. - 2-е изд., испр. - М. : Статут, 2003. - С. 144-145.

11. Пустовалова Е. Ю. Судьба требований кредиторов при банкротстве должника. - М. : Статут, 2003. - 270 с.

12. См.: Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2009 г. № 07АП-6438/2009(2) по делу № А03-1451/2009.

13. См.: Определение ВАС РФ от 28 февраля 2012 г. № ВАС-1616/12 по делу № А72-4762/2010.

14. Пункт 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством».

15. См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 22 ноября 2012 г. по делу № А55-16672/2009 ; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября

2011 г. по делу № А40-128964/10-101-669.

16. См.: Постановление ФАС Уральского округа от 6 ноября 2012 г. № Ф09-9655/12 по делу № А50-18251/2011 ; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 г. № 17АП-2490/2010-ГК по делу № А60-5918/2010.

17. См.: Определение ВАС РФ от 29 марта

2012 г. № ВАС-2860/12 по делу № А40-9558/11-31-82.

18. См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2012 г. по делу № А13-6225/2011.