Формы и способы санкционирования обычаев в истории русского государства

УДК 340.12

ФОРМЫ И СПОСОБЫ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ОБЫЧАЕВ В ИСТОРИИ РУССКОГО ГОСУДАРСТВА

© Малова (Костюнина) О. В., 2012

Рассматриваются основные вопросы, относящиеся к характеристике такого источника права, как правовой обычай. В их числе — формы и способы его государственного санкционирования в различные исторические периоды русского государства. Акцентируется внимание на возникновении и применении первичных форм допущения государством правового обычая как источника права в период феодализма, а также формирования и закрепления абсолютизма в русском государстве.

Ключевые слова: источник (форма) права; правовой обычай; санкционированный обычай; обычное право.

Правовой (санкционированный) обычай — это довольно редкий источник для современного российского права, однако так было не всегда. Место и роль данного источника права видоизменялись на разных исторических этапах развития общества и государства. Исследование правового генезиса показывает особое влияние именно правовых обычаев на становление как правопонимания, так и в целом правовых систем современности. Развитие новейшей теории права позволяет рассматривать право как явление многомерное, существующее в различных формах и видах. «Оно пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, и лишь меньшая часть гигантского правового “айсберга” находится на виду государства...» [1]. Правовые обычаи являются ярчайшим примером единства правовой формы и правового содержания, которые получают свою первейшую легитимацию в самом обществе через поведение людей. В этой связи следует согласиться с доводами А. В. Полякова о специфике права, существующего как социально действующая конкретно-историческая система. А в качестве проводника эйдетического образа права в историческом процессе как раз и выступает правовой обычай, являющийся одним из первоначальных источников права.

Материал данной статьи посвящен историческому обзору правового обычая в России. Ориентируясь на фактически классическую схему, данную М. Ф. Владимирским-Будановым: в период земский господствовал обычай, в период московский — обычай и закон дей-

ствовали в равной силе, в период империи — господствует закон [2], проследим роль и место правового обычая как источника права, а также формы и способы его санкционирования государством.

То, что обычное право выступало исторически первой формой права, уже не вызывает сомнений. «Обычаи занимали господствующее положение в системе источников русского права» [3], о чем свидетельствуют памятники права древнерусского и удельного государства, как устные, так и письменные.

Именно в первый период деятельность князей опирается на существующее обычное право, причем применяемое само по себе без особого волеизъявления властей древнерусского государства. Более того, как подтверждают современные историки права, и сам процесс избрания князя и других высших должностных лиц государства «прямо указывают на обычаи как основания избрания» [4]. Во многом единство подобной трактовки исследователей двух последних столетий вызвано сформировавшейся концепцией понимания обычая как источника права, вобравшего в себя живое проявление понимания «источника права» во всевозможных смыслах. Анализ правовых памятников, а также исследовательских работ по истории и теории права позволяет констатировать, что в этот период используются следующие формы санкционирования: прямые действия государственно-властных органов и должностных лиц, а также молчаливое согласие, выраженное в бездействии. В качестве способов санкцио-

нирования обычая можно выделить следующие: 1) посредством соблюдения в деятельности органов и учреждений; 2) законодательное (письменным указанием в актах государства); 3) «молчаливое» непротивление при соблюдении в действиях народа.

В период образования московского государства в законодательных документах встречаются как косвенные, так и прямые ссылки на обычай. «Так, в Судебнике 1497 года имеется свидетельство признания официальной властью обычных норм регулирования земельно-межевых отношений среди населения» [5]. Даже пятьдесят лет спустя, при составлении нового Судебника, Иван Грозный благословился у митрополита создать его «по старине».

Вплоть до XVI в. великие князья московские находят нужным оправдывать свои распоряжения ссылкой на старину. «Из сказанного следует, что значение права в смысле обязательной общей нормы признается, прежде всего, за обычаем: правом считается то, что освящено соблюдением» [6]. В. Сергеевич предполагает, что в этот период еще нет отчетливого осознания того, что воля князей, как субъектов верховной власти, творит право.

В период формирования русского централизованного государства появляется важнейший документ этой эпохи Стоглав — сборник постановлений церковно-земского собора. Он представляет собой акт совместного правотворчества царя и церкви. Исследователи отмечают, что в нем впервые появляется понятие «неписаный закон» и содержатся статьи, санкционирующие и запрещающие применение обычая. Однако это утверждение довольно спорно, так как санкция на обычай используется в грамотах древнерусских князей, которые по своей природе выступают в виде законодательных актов русского государства.

Изучение правовых памятников этого периода свидетельствует о том, что правовой обычай и закон имеют фактически равную юридическую силу, а законодательное санкционирование получает самое широкое распространение. Так, С. С. Крюкова отмечает, что в Уложении 1649 г. встречаются статьи, где воспользоваться нормами права можно только, если отсутствует соответствующий обычай. Конечно, нельзя утверждать, что это относится ко всем возможным правоотношениям, в основном это имеет применение к иноверцам и земельным отношениям населения Сибири.

В первую очередь это связано с тем, что в конце XVI в. соционормативная культура, к примеру якутов, находилась на таком этапе развития, когда обычно-правовые нормы заняли важное место в системе социального регулирования жизни их общества. Игнатьева М. Н. уточняет, что «к моменту установления юрисдикции русского государства (середина XVII в.) над территорией Восточной Сибири у якутов шел процесс разложения родовых и складывания полуфеодальных отношений» [7].

Сюда можно отнести принятие российского подданства башкирами. Одним из условий вступления было признание их права жить по своим обычаям и религии. Однако уже с XVII в. царские власти стали отходить от условий договора и предприняли попытку запрещения многих норм обычного права и насильственного крещения. В этот период над обычаем могли превалировать установления церкви. Как ни странно, утверждают историки права, именно в это период оформляется крепостное право, хотя в российском законодательстве нет документа в виде нормативного акта, закрепляющего право помещиков на крестьян. Поэтому большинство ученых склонны считать крепостное право обычным. Его обычно-правовой характер подтверждается и тем, что на европейском Севере России крепостного права практически не было, и что норма Соборного Уложения 1649 г. о праве помещиков на бессрочный сыск беглых крестьян на этих землях не применялась.

Исследователи обычного права крестьян Северного Приуралья констатируют факт свободного распоряжения землей со стороны крестьян. Это же относится и к Архангельской губернии, где с 1569 г. до издания межевой инструкции 1765 г. крестьяне отчуждали, меняли и покупали землю. Таким образом, государство молчаливо допускало как наличие, так и отсутствие обычного крепостного права.

Следовательно, отличительной особенностью периода централизации является дуализм: с одной стороны, это борьба с неугодными обычаями, с другой — признание и защита ряда «старинных» норм. В результате такой политики сужается сфера применения обычного права в уголовном судопроизводстве, в частной жизни населения, не совместимой с религиозной доктриной православия. Одновременно обычаи допускаются в договорных, торговых, фискальных отно-

шениях и в оформлении земельных отношений между крестьянином и землевладельцем, имущественных отношениях крестьян. Как утверждает Л. Е. Лаптева, «в период Московского государства обычай сохранял большое значение, наряду с законами писаными» [8].

Третий период устанавливается со времени утверждения в России абсолютной монархии, т. е. с периода правления Петра I. Роль обычая как источника права существенно понижается. В первую очередь, это связывается с проникновением западноевропейских культурных традиций в российский быт. «С 18 века единственным официальным источником права был объявлен закон» [9]. Но на практике с этим утверждением согласиться следует лишь отчасти, так как, несмотря на модернизацию системы права, в целом крестьянское законодательство в своей основе осталось в стороне от этого процесса. Даже указы Петра закрепляли ссылки на обычное право, применяемое в крестьянской среде (вплоть до конца XIX в. крестьянство составляло 80 % населения Российской империи).

Со второй половины XVIII в., в период правления Екатерины II, жесткость в понимании источников права постепенно сменялась более умеренным отношением к обычаям. Так, содержание «Общего положения о крестьянах» включало многочисленные ссылки на обычай, «носившие настойчиво рекомендательный характер» [10]. Более того, признанный официальным правом перечень областей функционирования правового обычая не являлся полным и исчерпывающим. Так, профессор И. В. Минникес полагает, что в период становления абсолютной монархии в России «законодатель делает прямые ссылки на обычаи, укрепляя положение правового обычая как источника права» [11], ссылаясь на указания, сделанные Екатериной II в 1776 г.

Применение обычного права разрешалось преимущественно инородцам и крестьянскому населению. К инородческому населению относили: население Сибири, степные кочующие и бродячие народности. Правовое положение инородцев регулировалось в основном Уставом «Об управлении инородцев» от 22.07.1822 г. и аналогичным Положением «Об инородцах», изданном в 1892 г. Особо «активную инкорпорацию обычая в действующее право отразил Устав об управлении инородцами 1822 г.» [12].

Устав, в частности, гарантировал кочевым народам право на управление по их собственным степным законам и обычаям. При этом недостаток национальных, местных положений обычного права при решении дел должен был дополняться российскими законами.

В XVIII—XIX вв. в постановлениях и актах царского права, касающихся башкир и башкирского войска, содержатся указания, что сельские, волостные сходы и кантонные начальники некоторые вопросы могут решать по народным обычаям. «Правовое положение алтайцев и, прежде всего, основные черты права на занимаемые ими земли отражаются в не получивших законодательного утверждения со стороны царского правительства “Сборнике обычного права сибирских народностей” и “Своде степных законов кочевых инородцев Восточной Сибири”» [13]. К нормативным актам, содержащим ссылки на обычное право, можно отнести: «Положение об управлении Туркменского края» и «Положение о Башкирах», действовавшее до 1917 г. Особенности многонациональной империи привели к тому, что обычай или закон могли носить субсидиарное отношение и даже идти вразрез друг другу. У башкир при разделе семейного имущества и наследства заинтересованные лица могли с общего согласия поступать по нормам обычного права, если возникали споры — то по законам шариата или общим гражданским нормам. По официальному законодательству запрещались браки между родными братьями и сестрами или дяди на родной племяннице, а у якутов родство считалось только по мужской линии и государственное законодательство обходилось. Такое же противоречие существовало и на Алтае. Согласно Положению «Об инородцах ...», земли передавались только во владение, но в силу обычного права возможно было распоряжаться свободно всей землей вплоть до продажи и сдачи ее в аренду.

«По Уложению о наказаниях 1845 г. из-под действия общих уголовных законов были изъяты инородцы, перечисленные в приложении к ст. 168.» [14]. В этот период дела о преступлениях сибирских кочевых и бродячих инородцев подлежали рассмотрению в своей системе судов, которые принимали решения на основе местного обычного права. У инородческих племен встречались и прототипы третейских судов. Решения по-

средников приводились в исполнение немедленно, а жалобы на них не принимались. Среди органов народной юстиции у якутов выделяются Степная дума и Инородная управа. Историками наблюдается разделение юрисдикции такими судами в зависимости от категории дел. Были установлены обстоятельства, когда применялись нормы обычного права, а когда — нормы закона. Основным положительным моментом деятельности подобных судов

Н. И. Кочетыгова отмечает порядок их формирования лицами, избираемыми из среды самих инородцев, которые знали специфические нормы обычного права.

Таким образом, законодательная политика XIX в., регулировавшая вопросы, связанные с управлением инородцами, представляла собой попытку «медиаторства» между действием местного обычного права и распространением на эти категории населения права государства.

Свое особое регулирующее действие и значение обычное право продолжало иметь и в крестьянской среде. По утверждению историков права, Судебные уставы от 20.11.1864 г., вслед за Общим положением о крестьянах 1861 г., «признали значение народного обычая и народной юстиции» [15].

Согласно закону 1861 г. были признаны и установлены:

1) единоличный суд сельского старосты и волостного старшины;

2) сельские суды: суд стариков, суд посредников (третейский);

3) волостные суды;

4) долгое время держались так называемые туземные суды: народный суд в Туркменском крае, кагал у евреев, станичный суд у казаков, общинный суд горцев Кавказа, улусный зарго у калмыков, словесная расправа инородцев Севера и Сибири и т. п.

Современник этого периода П. Скоробогатый утверждает о существовании среди крестьянского населения еще целой массы судилищ, «совершенно игнорируемых законом, само существование которых было не известно до издания трудов комиссии по преобразованию волостных судов» [16]. При этом сельские суды первоначально существовали де-факто, а уже в дальнейшем как де-юре. Статьей 135 положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, определялась деятельность волостного суда, предписывающая ему «при разрешении споров и тяжб между крестьянами. руково-

дствоваться местными обычаями» [17]. По общему положению, допускалось рассмотрение дел как на сельском сходе, так и в волостном суде. В волостной суд передавались дела, которые сельский суд затруднялся решить самостоятельно. Предполагалось, что «для таких случаев не находилось подходящего обычая и, следовательно, приходилось прибегать к помощи закона» [18]. Таким образом, спор разрешался при помощи различных норм права (порой принципиально отличных), смотря в какую инстанцию его передать. Видимо, и это противоречие породило значительное расширение юрисдикции волостных судов, что «в отношении крестьян практически полностью не применялось общегражданское законодательство» [19]. Кроме того, Л. Е. Лаптева считает, что среди форм народного суда, помимо сельского, на территории России существовал суд у горцев.

Помимо области крестьянского права, согласно Уставу «О торговле в царствующем граде Москве и во всей великой России», отношения «по обычаю» были признаны и в сфере торгового права.

Поэтому в данный период санкционирующая роль государства даже расширилась за счет такой формы, как судебное санкционирование. И наряду с судебным санкционированием продолжает существовать законодательное, а также допускается применение правового обычая в отсутствие писаной нормы права в законе, что подтверждается историками права еще в начале XX в. [20]. На основании даже краткого эмпирического материала позволим не согласиться с утверждением Л. Е. Лаптевой о том, что «обычное право не расценивалось должным образом как источник права, ему отводили более скромную роль норм, которыми может пользоваться местная юстиция» [21]. Следует, напротив, констатировать, что политика государства отчасти имела компромиссный характер и допускала регулирование отдельных отношений нормами местных обычаев, которые тем самым приобретали характер правовых. Более того, за правовыми обычаями официально признали силу источника права. Исходя из того, что норма обычного права имеет свойства общеобязательности, как и закон, «Сенат 1912 года признал возможность кассационных жалоб на решения, в которых допущено явное нарушение или неправильное толкование торгового обы-

чая, существование и поддержание которого установлено судом» [22].

Используемый историко-правовой анализ позволяет сделать следующие выводы:

1. Закон вплоть до начала ХХ в. достаточно формально был основным источником права. Конкурентоспособность норм обычного права поддерживалась различными факторами и, прежде всего, многонационально-стью и территориальной масштабностью Российской империи. Таким образом, можно говорить о детерминизме в практике санкционирования государством норм обычаев.

2. Правовой обычай применялся на основании закона и с его молчаливого согласия. «Применение обычая в случаях неурегулированности правом стало правилом, однако оно не должно было противоречить существующему законодательству» [23].

3. Действие правовых обычаев могло санкционироваться действиями и решениями государственных и судебных органов.

4. Особое влияние обычного права отмечается на территориях инородцев, где оно действовало параллельно с нормами религии (шариата) и российскими законами. Сферы влияния и применения обычного права инородцев или законов России зачастую делились в зависимости от категории дел.

5. Крестьянское обычное право было обусловлено общинным укладом и распространялось преимущественно на отношения наследования, семейные и имущественные.

6. Частичное действие правовой обычай

сохранял в области торгового и предпринимательского права. И

8. Лаптева Л. Е. Исследования обычного права народов Российской империи в XIX в. // Государство и право. 1997. № 8. С. 101.

9. Там же. С. 101.

10. Крюкова С. С. Обычное право в российском законодательстве: к вопросу о термине и его происхождении. С. 91.

11. Минникес И. В. Обычай как источник русского права: историко-правовой анализ. С. 9.

12. Кряжков В. А. Право и обычай в российской

действительности: проблемы взаимодействия //

Обычное право и правовой плюрализм : материалы XI Междунар. конгресса по обычному праву и правовому плюрализму, август 1997 г., Москва / отв. ред. Н. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 1999. С. 20.

13. Иванцева Н. Ф. К вопросу о государственном и обычном земельном праве алтайцев (конец XIX — нач. XX вв.). Горно-Алтайск, 1987. С. 2; см. также: Наумкина В. В. Опыт унификации обычаев народов Сибири в XIX веке // История государства и права. 2009. № 3. С. 21.

14. Кочетыгова Н. И. Правовой обычай в дореволюционной России // Новая правовая мысль. 2004. № 3. С. 64.

15. Там же. С. 66.

16. Скоробогатый П. Устройство крестьянских судов // Юрид. вестн. М., 1884. № 5—6. С. 309.

17. Верняева И. И. Имущественные отношения и нормы наследования в системе обычного права крестьян Псковского края: традиции и изменения. СПб., 1999. С. 6.

18. Лаптева Л. Е. Региональное местное управление в России. М., 1998. С. 126.

19. Горин А. Г. Обычное право России в начале XX в.: правительственная политика // Изв. вузов. Правоведение. 1989. № 1. С. 44.

20. См.: Гуляев А. М. Русское гражданское право. СПб., 1912. С. 17-18.

21. Лаптева Л. Е. Исследования обычного права народов Российской империи в XIX в. С. 109.

22. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1914. С. 51.

23. Исаев И. А. История государства : учебник. М., 1999. С. 303.

1. Поляков А. В. Общая теория права : курс лекций. СПб., 2001. С. 166.

2. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. СПб., 1905. С. 4.

3. Минникес И. В. Обычай как источник русского права: историко-правовой анализ // История государства и права. 2010. № 15. С. 8.

4. Минникес И. В. Обычай как источник избирательного права России периода раннего феодализма // Акад. юрид. журн. 2001. № 2. С. 26.

5. Крюкова С. С. Обычное право в российском законодательстве: к вопросу о термине его происхождении // Юридическая антропология. Закон и жизнь : сб. ст. / отв. ред. Н. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 2000. С. 82.

6. Сергеевич В. Лекции и исследования по истории древнерусского государства. СПб., 1910. С. 21.

7. Игнатьева М. Н. Обычное право Якутов (XVII—XIX вв.) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1989. С. 11.

The Forms and Methods of Sanctioning of Customs by Law in the History of the Russian State

© Malova (Kostjunina) O., 2012

The article deals with the matters, describing the characteristics of legal customs as a sourse of law. They include the forms and methods of their state sanctioning in different periods of the Russian State. The author lays emphasis on the emerging and application of the basic (elementary) forms of admission the legal custom as a sourse of law by the state within the feudal period. The author reveals the specifics of forming and fixation of absolutism in the Russian State.

Key words', sourse (form) of law; legal custom; sunctioned custom; traditional law.