Некоторые вопросы медиации в практике российского нотариата как субъекта реализации охранительной функции права

ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС. АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС. НОТАРИАТ

Т.Е. Алешина

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ МЕДИАЦИИ В ПРАКТИКЕ РОССИЙСКОГО НОТАРИАТА КАК СУБЪЕКТА РЕАЛИЗАЦИИ ОХРАНИТЕЛЬНОЙ ФУНКЦИИ ПРАВА

В статье ведется речь об институте медиации как одном из новых механизмов правового регулирования, а также необходимости включения института медиации в нотариальное законодательство с целью усиления охранительного воздействия права. Данное закрепление выступит в качестве новеллы, подтвердит унификацию законодательства и интерес российского нотариата к этому правовому явлению.

Ключевые слова: нотариат, медиация, функции права, охранительная функция права, медиативное соглашение.

T.E. Aleshina

SOME OF THE ISSUES OF MEDIATION PRACTICE IN THE RUSSIAN NOTARY AS THE SUBJECT OF IMPLEMENTATION OF PROTECTIVE FUNCTION OF LAW

In the article they talk about mediation as one of the new mechanisms of legal regulation, as well as the need for the inclusion of mediation in notarial legislation, to enhance enforcement impact law. This consolidation will serve as a novel that confirms the unification of legislation and notaries of the Russian interest of this legal phenomenon.

Keywords: notary, mediation, the role of the law enforcement function of law, a mediation agreement.

Современный период государственного развития обусловлен поиском эффективной модели толерантного гражданского общества в нашей стране. Существует проблема поиска и апробации принципиально новых механизмов правового регулирования. Одним из направлений ее решения являются изучение, анализ развития и локализация конфликтных ситуаций и результатов, их порождающих.

Полагаем, что в настоящее время в России наметилась тенденция к созданию соответствующей законодательной основы, отправным моментом которой явился принятый в августе 2010 г. Федеральный закон № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступивший в силу 1 января 2011 г.1 Этим Законом в отечественную правовую систему было введено понятие «медиация» —способ урегулирования споров с

© Алешина Татьяна Ерославна, 2016

Кандидат юридических наук, нотариус (г. Саратов); е-mail: Aleshina1975@mail.ru

Т.Е. Алешина • Некоторые вопросы медиации в практике российского нотариата

участием посредника как независимого лица на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Следует согласиться с мнением, согласно которому «вступление в силу новых правовых конструкций зачастую означает создание новых вариантов дозволенного поведения для субъектов права — членов общества; в то же время усложнение общественных отношений, появление новых правовых конструкций и форм, своего рода «правил игры», необходимых для обеспечения интересов субъектов, вовлеченных в эти процессы, а также интересов самого общества»2. Одним из субъектов, способных выполнить указанную процедуру, выступают органы нотариата. Действующие «Основы законодательства РФ о нотариате» (ст. 15)3 наделяют нотариуса правом совершать предусмотренные определенные нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц. Он составляет проекты сделок, заявлений и других документов, изготавливает копии документов и выписки из них, а также вправе давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий. В практике нотариальной деятельности иногда возникает конфликтная ситуация, недовольная сторона может инициировать спор, включая судебное разбирательство. Результат судебного разбирательства зачастую согласуется с вариантом положительного решения вопроса, который вначале этим сторонам предлагал нотариус.

Нотариус не является заинтересованным лицом в совершении сделки. Существуют законодательные ограничения, указывающие на то, что он не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской, а также оказывать посреднические услуги при заключении договоров. Обращает на себя внимание е законодательный императив, определяющий, что нотариальная деятельность и не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. а В повседневной деятельности нотариусу нельзя отвечать клиенту подсказкой, о какой вариант правомерного поведения будет для него лучшим: составить, на- к пример, завещание или подарить квартиру. о

с

Только при наличии твердого решения клиента совершить конкретную сдел- а

ку, составить завещание или заключить договор дарения недвижимого имуще- в

ства, нотариус разъясняет особенности этих действий в рамках уже принятого о

решения. У него и у сторон по сделке должна быть твердая уверенность в том, р

что предмет нотариального действия подразумевает составление завещания, |

доверенности, договора купли-продажи, мены, дарения. Именно в рамках юри- к

дической процедуры на нотариуса возложена обязанность оказания физическим а

и юридическим лицам содействия в осуществлении их прав и защите законных |

интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях ии

совершаемых нотариальных действий, с тем, чтобы юридическая неосведомлен- № ность не могла быть использована им во вред. Следовательно, в работе нотариуса 11

о

объективно должны присутствовать консультационные процедуры, предусмо- ) трены условия нивелирования конфликтных ситуаций, а также нотариальное 6 сопровождение сделок.

Следует учитывать и присущую нотариальной профессии обязанность соблюдать нотариальную тайну (ст. 16 ФЗ Основ), т.е. конфиденциальность медиации заложена в самой сути профессии нотариуса, для которого сохранение тайны является юридической обязанностью. Обращает на себя внимание, что Европейский кодекс поведения медиатора4 демонстрирует практически полное Ц7

ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС. АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС. НОТАРИАТ

сходство основных принципов деятельности нотариуса и медиатора, что позволяет утверждать о «генетическом сходстве» этих двух юридических профессий.

На сегодняшний день проект Федерального закона «О нотариате»5, разрабатываемого Федеральной нотариальной палатой РФ совместно с федеральными палатами субъектов Федерации, содержит гл. 32 «Удостоверение медиативных соглашений»6. Анализ положений ст. 253 проекта позволяет утверждать, что, во-первых, нотариус не является и не должен являться источником возникновения спора между сторонами. Во-вторых, нотариус не должен заранее придерживаться позиции одной из сторон. В-третьих, прежде чем предложить варианты урегулирования спора между сторонами, нотариус обязан изучить обстоятельства и выслушать мнения всех заинтересованных сторон. В-четвертых, действия нотариуса должны быть направлены на достижение реально выполнимых компромиссных решений.

Сказанное согласуется с требованиями проекта, где отмечается, что «стороны» могут прийти к конкретному соглашению и исключить совершение нотариусом определенных действий или обусловить их получением предварительного согласия от сторон спора. Кроме того, обращает на себя тот факт, что нотариус вправе удостоверить соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения процедуры медиации, но только по правилам удостоверения соответствующих видов сделок.

По всей вероятности, видовая характеристика удостоверения сделок с необходимостью требует надлежащей процедуры медиации. В этой ситуации на нотариуса ложится дополнительная обязанность по контролю исполнения нотариально удостоверенных медиативных соглашений. Однако произойдет з это в том случае, если возникнет ситуация неисполнения или ненадлежащего ? исполнения одной из сторон ранее достигнутых договоренностей (соглашений).

3 Таким образом, уже заинтересованная сторона оставляет за собой право обра» титься к нотариусу, которому корреспондируется обязанность по совершению I исполнительной надписи.

| Можно предположить, что в этой ситуации потребуются разработка и при-

! нятие законодательных новелл, а также внесение существенных изменений в

§ действующее российское законодательство. Прежде всего, это относится к по-

ф

| ложениям Федерального закона «Об исполнительном производстве». Полагаем, | что в рамках выработки приемлемого варианта и принятия окончательного ре-

4 шения важное значение будет иметь своевременное и правомерное применение | процессуальных особенностей медиации. Так, при заключении и нотариальном | удостоверении договора займа денежных средств нотариус предупреждает стороны о необходимости отметки на каждом экземпляре сторон, включая экземпляр, хранящийся у нотариуса, о реальном исполнении должником обязательств по

§ своевременному возврату денежных сумм. Например, в случае отсутствия у § должника расписки кредитора об исполнении обязанности эта отметка может | служить одним из доказательств реальности факта, который в последующем | может исключить возникновение спора об исполнении обязательств по сделке.

Требуется особая правовая регламентация нотариуса как субъекта медиативных отношений. Особое внимание следует обратить на порядок оплаты услуг за оказание правовой помощи, т.к. она должна быть разумной, справедливой и в отношении нотариуса с учетом затрат времени и категории регулируемых отношений. Само по себе включение института медиации в нотариальное за-118 конодательство является новеллой, лишний раз подтверждает унификацию

Н.С. Бандорина

• Влияние конституционного принципа народовластия на гражданское судопроизводство

российского и европейского законодательства, интерес российского нотариата к этому правовому явлению.

1 См.: Российская газета 2010. 30 июля.

2Аболонин В.О. Нотариус и обязательная примирительная процедура: опыт Германии и перспективы России // Нотариальный вестник. 2011. № 1. С. 53.

3 См.: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I (с изм. от 5 июля 2010 г. № 154-ФЗ) // Российская газета. 1993. 13 марта; 2010. 7 июля.

4 URL: www.arbimed.ru/kodeks_mediatora (дата обращения: 15.11.2015).

5 См.: Бюллетень нотариальной практики. 2011. № 5.

6 См.: Проект закона «О нотариате», разрабатываемый Федеральной нотариальной палатой РФ совместно с Федеральными нотариальными палатами субъектов Федерации // Бюллетень нотариальной практики. 2011. № 6. С. 19-20.

Н.С. Бандорина

ВЛИЯНИЕ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРИНЦИПА НАРОДОВЛАСТИЯ НА ГРАЖДАНСКОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО

В статье рассматриваются вопросы влияния конституционного принципа народовластия на гражданское судопроизводство в России. Дается характеристика участию заседателей в судопроизводстве. Особое внимание уделяется статусу органов исполнительной власти и местного самоуправления.

Ключевые слова: народовластие, государство, гражданское судопроизводство, органы исполнительной власти, органы местного самоуправления .

N.S. Bandorina

THE INFLUENCE OF THE CONSTITUTIONAL PRINCIPLE OF DEMOCRACY ON CIVIL PROCEEDINGS

The article discusses the influence of the constitutional principle of democracy to civil proceedings in Russia. Describes the participation of lay judges in court proceedings. Special attention is paid to the status of bodies of Executive power and bodies of local self-government.

Keywords: democracy, state, civil procedure, Executive authorities, bodies of local self-government .

Согласно ч. 2 ст. 3 Конституции РФ российский народ, помимо непосредственной формы власти, осуществляет свою власть в форме представительной демократии через органы государственной власти и органы местного самоуправления. Применительно к гражданскому судопроизводству это предполагает, что российские органы исполнительной власти и органы местного самоуправления могут влиять на рассмотрение судами гражданских дел, занимая различное процессуальное положение. Между тем в литературе при рассмотрении вопроса, например о сторонах или третьих лиц, про участие в таковом качестве органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, как правило, не упоминается. Возможно, это связано с отсутствием в теории права общего понимания самого принципа народовластия, при всей значимости которого специалисты в

© Бандорина Наталья Сергеевна, 2016

Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса