Особенности разграничения оперативного экспери- мента от провокации взятки

С.Н. Радачинский

Особенности разграничения оперативного эксперимента

от провокации взятки

С 1 января 1997 года начала действовать ст. 304 УК РФ, предусматривающая ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Закон определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указал, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе». Виды и содержание оперативно-разыскных мероприятий раскрываются не в уголовном, а в оперативно-разыскном законодательстве. Так, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (п. 14 ст. 6) дает право оперативным аппаратам проводить «оперативный эксперимент».

Как ранее нами указывалось, вопрос о правомерности проведения оперативного эксперимента является не столько правовым, сколько оперативно-тактическим и не подлежащим открытому обсуждению. В этих условиях правоохранительным органам приходится прилагать немало усилий для того, чтобы выявить и доказать конкретные факты взяточничества. Иногда данными структурами нарушается закон, то есть используются средства и методы борьбы с преступлениями, которые не всегда соответствуют закону.

Создание лицами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-разыскной деятельности.

Статья 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет основные цели проведения оперативного эксперимента. Ими являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие тяжких преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Некоторые авторы оправдывают провокационную деятельность, исходя именно из указанной цели. Е. Егорова считает, что согласно ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник. Представляется, что такого рода действия могут совершаться только в ситуации крайней необходимости: оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательств в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда. Частные цели оперативного эксперимента подчинены одной общей -предотвращению реальной, серьезной опасности интересам общества и государства [1, с. 27-28].

Мы вынуждены не согласиться с автором, поскольку такое понимание крайней необходимости не основано на законе, а в свою очередь, открывает безграничные возможности для злоупотреблений и произвола, использование провокации и иных незаконных методов борьбы с преступностью.

Часть 2 ст. 8 данного Федерального закона определяет и основания проведения эксперимента, называя среди них наличие информации «1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; 2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно».

Вместе с тем в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» наблюдается ряд пробелов, которые затрудняют работу оперативных аппаратов в связи с проведением оперативного эксперимента. Одним из них выступает отсутствие законодательного определения оперативного эксперимента. Толкование предлагают авторы Комментария к Закону «Об ОРД». Так, по мнению Л.Н. Башкатова,

оперативный эксперимент - «это проведение необходимых опытных действий, воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств подготовки или совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в целях проверки и оценки собранных данных или получения новых данных об обстоятельствах их совершения, а также лицах, причастных к этому» [2, с. 76].

По нашему мнению, оперативный эксперимент - это способ получения информации путем воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для установления противоправных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений. Отметим, что изучение практики возбуждения уголовных дел на основании материалов, полученных оперативно-разыскным путем, показывает, что в ряде случаев в результате реализации оперативных материалов, возбуждаются уголовные дела по признакам преступных деяний, не относящихся к числу тяжких.

Очень часто сотрудники правоохранительных органов, получив информацию о коррумпированности должностного лица, не проверяют ее, а спешат проводить оперативные мероприятия, тем самым ставят себя в роль провокатора.

Необходимо уяснить, что оперативный эксперимент допустим только лишь для выявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к совершенному преступлению [3, с. 98]. Безусловно, следует присоединиться к мнению Л.Н. Башкатова о том, что при проведении оперативного эксперимента запрещается производить действия, унижающие честь и достоинство граждан, а также искусственно создавать доказательства совершения преступления. Должностные лица правоохранительных органов, допустившие такие действия, привлекаются к ответственности по ст. 285, 286, 303, 304 УК РФ. «Достоверность результатов оперативного эксперимента достигается проведением опытных действий в максимально приближенной к действительности обстановке и при отсутствии какого бы то ни было подстрекательства или содействия преступлению» [2, с. 77]. Таким образом, авторы Комментария признают, что оперативный эксперимент по своей правовой природе и социально-правовым целям не имеет ничего общего с провокацией или содействием преступлению.

Критерием отграничения правомерных действий сотрудников оперативных подразделений и следственных работников от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателей являются, по нашему мнению, инициативные действия со стороны последних. Нашу точку зрения поддерживают и другие авторы. Так, по мнению М. Селезнева, прокурора г. Щелково, критерием отграничения правомерных действий сотрудников правоохранительных органов от провокации «в процессе выявления взяткополучателей и взяткодателей являются инициативные действия со стороны последних» [4, с. 50]. Само предложение дать взятку, поступившее в адрес гражданина со стороны должностного лица, уже представляет собой умышленные действия, направленные на создание условий для совершения преступления, т.е. приготовление к преступлению. Поэтому проведение оперативного эксперимента в подобной ситуации не является провокацией. Данные действия не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты [5, с. 84].

В случае отсутствия согласия должностного лица на получение взятки, если при этом провокатор продолжает склонять его к совершению преступления, данное лицо (провокатор) должен быть привлечен к уголовной ответственности за подстрекательство к получению взятки. Данная правовая оценка предопределяется еще и тем, что провокатор, вручая деньги или иные ценности, не преследовал цели обеспечения совершения каких-либо действий (бездействия) со стороны должностного лица в своих интересах или интересах третьих лиц. Сотрудники оперативных аппаратов должны нести ответственность как организаторы провокации при условии, если они знали об инициативе дачи взятки со стороны используемого ими для разоблачения взяточника лица. Следует помнить об указании Верховного суда на то, что ответственность по ст. 304 УК наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности и отказе должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, принять предмет взятки или подкупа.

В жизни возможна иная ситуация, когда контакт с разрабатываемым начинается с предложения дать взятку, а не с ожидания, потребует ли ее вновь сам «проверяемый». В этом случае могут возникнуть проблемы с оценкой правомерности действий правоохранительных органов.

Многие практические работники ошибочно полагают, что дополнение уголовного закона нормой об ответственности за провокацию любого другого преступления, сведут «на нет» все усилия по выявлению не только взяточников, но и лиц, совершающих иные преступления (например, по выявлению лиц совершающих автомобильные кражи).

Так, некоторые практические работники считают, что признаками провокации (как родового понятия) обладают действия сотрудников ОВД, которые выставляют автомобильные «ловушки». Но в данном случае они не правы. Во-первых, машина-ловушка рассчитана не на действия какого-то

конкретного лица, а на неопределенный круг лиц, как правило, уже заранее подыскивающих объект преступного посягательства. Во-вторых, сотрудники ОВД не предлагают совершить кражу, инициатива исходит от самого преступника. Виновный действует с заранее обдуманным, но неопределенным умыслом, который конкретизируется по поводу того или иного предмета, а изобличается на специально установленном предмете - «ловушке». Данное обстоятельство не должно исключать уголовную ответственность виновного, но его действия необходимо квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на него. Действия сотрудников в этом случае будут вполне правомерными, не содержащими элементов провокации.

Правильно считает Л. Лобанова, что проведение оперативного эксперимента должно быть «продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие». И далее: «Выдвижение оперативной версии и ее проверка путем эксперимента должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном законом порядке заявлении об имевшем место факте вымогательства или предложении дать взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий» [6, с. 37]. В иных случаях имеет место провокация преступления.

Для проведения оперативных мероприятий по выявлению и документированию признаков взятки необходимо наличие оснований, установленных законом. Основанием же является полученная от граждан информация об имевшем место в отношении них вымогательстве взятки. Мы допускаем существование и иных источников подобной информации, чаще всего они связаны с деятельностью лиц, сотрудничающих с правоохранительными органами на конфиденциальной основе (ст. 17 Закона «Об ОРД»). Но нельзя забывать о том, что информация конфидентов может быть ложной. В связи с этим А.Б. Наумец указывает: «Сообщение сведений в любой форме (устно, письменно или иначе) органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, умышленно искажающих данные как о событии преступления, так и о лицах, его совершивших, согласно уголовному законодательству рассматривается как заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ» [7, с. 158-159]. Однако представляется спорной позиция названного автора относительно искусственного создания доказательств обвинения. По мнению А.Б. Наумец, следует квалифицировать по ст. 306 УК РФ и такую деятельность конфидента, которая сопряжена с сообщением заведомо ложной информации, несущей искусственное создание доказательств обвинения [7, с. 159]. На наш взгляд, следует особо оговорить случаи, когда конфидент, передавая заведомо ложную для него информацию о получении кем-либо взятки или предмета подкупа, специально преследует цель провокации взятки либо коммерческого подкупа. Проводимый оперативный эксперимент в этом случае может быть расценен как провокационный. По нашему мнению, в действиях такого недобросовестного конфидента следует усматривать совокупность составов - заведомо ложный донос и покушение на провокацию взятки либо коммерческого подкупа (соответственно ст. 306; ч. 3 ст. 30, ст. 304 УК РФ). Разумеется, вопрос о соучастии в провокации со стороны оперативных работников не встанет при условии, что они находились в состоянии добросовестного заблуждения относительно истинных намерений и замысла конфидента.

Для избежания подобных ситуаций и разоблачения взяточника законным путем требуется предварительное проведение оперативных мероприятий по документированию факта вымогательства взятки, для чего требуется данный факт вымогательства зафиксировать негласно на видео или магнитофонную запись. И уже после подтверждения факта вымогательства со стороны должностного лица необходимо проводить оперативный эксперимент. В этом смысле совершенно правильной является позиция В.П. Котина: «Установить в процессе судебного разбирательства правомерность поведения оперативных работников не всегда представляется возможным, ибо многие юридически значимые факты могут быть секретными и оставаться за рамками уголовного дела. Однако в любом случае в материалах уголовного дела должны иметься как основание для дальнейших мер по документированию взятки сведения о подготавливаемом или совершаемом конкретном преступлении. Это может быть заявление потерпевшего о вымогательстве у него взятки, рапорт или иные документы. Эти документы должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке до проведения оперативно-розыскных мероприятий» [5, с. 85]. И хотя предмет нашего исследования ограничен уголовно-правовым аспектом, отметим все же, что проблема документирования результатов оперативного эксперимента и придания им статуса доказательств в уголовном процессе является весьма и весьма острой с точки зрения доказывания как взятки, так и провокации взятки.

Необходимо отметить, что достаточно распространенным видом провокации являются действия сотрудников правоохранительных органов по реализации оперативной информации о возможном противоправном поведении того или иного должностного лица. В связи с этим позволим себе не согласиться с суждением В.И. Михайлова о том, что оперативный эксперимент проводится не только в отношении уже совершенного и оцененного с высокой долей вероятности как преступное деяния, но и

одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий [3, с. 76]. Последняя посылка нуждается в уточнении. Если оперативный эксперимент производится вне пределов оснований, оговоренных в ст. 7 Закона об ОРД, то логично предположить, что «проверяемое» лицо попало в поле зрения оперативных структур при отсутствии с его деятельности каких бы то ни было признаков противоправности. В подобных ситуациях полученная оперативная информация носит лишь общий предположительный характер, и спецслужбы сами инициируют дальнейшее противоправные действия, используя доверенных лиц или иных граждан [5, с. 85].

Таким образом, провокацию следует отличить от оперативного эксперимента по следующим основаниям:

1) при провокации нет оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»;

2) при провокации инициатива получения предмета взятки либо подкупа соответствующим субъектом исходит от самих сотрудников, а при оперативном эксперименте она должна исходить от должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, т.е. лица, могущего быть субъектом ст. 204 или ст. 290 УК РФ;

3) целью провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть искусственное создание доказательств либо шантаж, а при оперативном эксперименте - подтверждение и документирование сведений о вымогательстве взятки либо коммерческого подкупа (либо ином приготовлении к названным преступлениям) и привлечение виновных к уголовной ответственности.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что при проведении оперативного эксперимент по выявлению взяточников может возникнуть множество проблем, как уголовно-правовых, так и этических. Во избежание этого необходимо найти такой путь борьбы с таким злом как коррупция в государственных, муниципальных службах и коммерческих организациях, который не противоречил бы ни Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности», ни уголовному закону.

Литература

1. Егорова Е. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. № 8.

2. Башкатов Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Под ред. А.Ю. Шумилова. М., 1997. Ст. 6.

3. Михайлов В.И. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Под ред. А.Ю. Шумилова. М., 1997. Ст. 8.

4. Селезнев М. Эксперимент или провокация? // Российская юстиция. 1996. № 5.

5. Котин В.П. Провокация взятки (К проблеме совершенствования законодательства) // Государство и право. 1996. № 2.

6. Лобанова Л. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе: Сборник научных статей. Ярославль, 1999.

7. Наумец А.Б. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Под ред. А.Ю. Шумилова. М., 1997. Ст. 17.