О способах обеспечения исполнения обязательств как способах защиты

УДК 347.4

О СПОСОБАХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ КАК СПОСОБАХ ЗАЩИТЫ

ИИ. Пучковская

Статья посвящена актуальной и неразрешенной в доктрине гражданского права проблеме юридической природы способов обеспечения исполнения обязательств. Автор, рассматривая данные меры как способы защиты прав кредитора в договорных обязательствах, называет их отличительным признаком наличие источника исполнения нарушенного обязательства, за счет которого данные меры и осуществляют защиту. Возражает против признания неустойки одним из способов обеспечения исполнения обязательства. Ключевые слова: способы обеспечения исполнения обязательства, меры ответственности, способы защиты, неустойка.

Изучение способов обеспечения исполнения обязательств привело автора к выводу об их защитной природе и характерном признаке, позволяющем выделить последние среди иных способов защиты прав кредитора в договорных отношениях, - источнике исполнения нарушенного обязательства, благодаря которому и осуществляется защита данными мерами путем предоставления кредитору исполнения нарушенного обязательства.

Данный признак присущ подавляющему большинству (4 из 6) обеспечительных мер, перечисленных законодателем в ст. 546 ГК под названием «Способы обеспечения исполнения обязательств». В связи с последним предлагается как разграничить поручительство, гарантию, залог и удержание, создающие данный источник и потому являющиеся способами обеспечения исполнения обязательства, от неустойки и задатка, не имеющих такого источника, так и подчеркнуть их общее предназначение - защиту прав кредитора в договорном обязательстве, что, по мнению автора, и объясняет традиционное нахождение неустойки и задатка среди способов обеспечения исполнения обязательства со времён римского права и до сегодняшнего дня.

Рассматривая способы обеспечения исполнения обязательства, прежде всего необходимо указать, что отсутствие в законе понятия способов обеспечения исполнения обязательства, рассмотрение их среди мер ответственности, пополнение в новом ГК традиционных обеспечений удержанием (§ 7 гл. 49 ГК), и их открытый перечень (ч.2 ст.546 ГК) привело к возникновению в литературе разных точек зрения на природу данных мер.

При этом отсутствие общепризнанных черт, свойственных обеспечениям, позволяет исследователям относить к «иным» непоименованным способам обеспечения исполнения обязательств разные меры, как правило, без соответствующей аргументации, что приводит, как верно указывает Б.М. Гонгало, к «размыванию» самого понятия обеспечения обязательств [1, с.30].

Кроме того несмотря на установление способов обеспечения исполнения обязательств на случай нарушения договорного обязательства и их реализацию исключительно при защите прав кредитора в договоре исследователями традиционно подчеркивается, что способы обеспечения исполнения обязательства направлены на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства (стимулирующая функция обеспечений) и указывается на возможность их применения как для обеспечения договорных, так и недоговорных обязательств.

Вышеназванное позволяет объяснить резкий тон Ю. Попова, который охарактеризовав существующие на сегодня в литературе дефиниции «обеспечение исполнения обязательств» как неудовлетворительные, считает, что невозможно однозначно ответить на вопрос о том какие именно инструменты, установленные законом либо договором, являются обеспечениями [10, с. 121-122]. Исследователь обращает внимание на то, что значительное количество научных работников, с одной стороны, отказываются относить к обеспечениям те инструменты, которые отвечают их же собственным определениям, а с другой стороны, - признают обеспечениями те инструменты, которые их определениям не отвечают. Так Б.М. Гонгало не относит убытки к способам обеспечения исполнения обязательств, поскольку, по его мнению, возможность взыскания убытков и их взыскание служат обеспечению не только обязательственных, но и иных гражданских отношений, хотя возможность взыскания убытков подпадает под предложенное самим же Б.М Гонгало определение способов обеспечения исполнения обязательств. Между тем Е.О. Харитонов считает возмещение убытков обеспечением.... В правовой литературе встречается отнесение к обеспечениям самых разных инструментов, в частности положений о субсидиарной ответственности, внесении денежной суммы в депозит, ...» [10, с.121-122]. Ю. Попов, считая что «объединение такого разнородного правового инструментария в рамках отдельного института» недопустимо, называет последний «эклектическим

объединением разнородных правовых институтов» и делает вывод об отсутствии института способов обеспечения исполнения обязательств как такового [11, с. 120].

Одновременно среди исследователей, которые занимаются вопросами обеспечений, в последнее время все настойчивее, что не может ни радовать, наблюдается попытка не открещиваться от института способов обеспечения исполнения обязательств, а перенести акценты при определении цели данного института. Речь идет о рассмотрении способов обеспечения исполнения обязательств как механизмов, которые могут гарантировать имущественный интерес кредиторам в случае неисполнения обязательства должником [9, с.82]; признания характерным признаком последних именно защиты интересов кредитора, а уже потом - стимулирования должника к исполнению принятых обязанностей[7, с.29]. Таким образом среди современных исследователей есть такие, которые акцентируют внимание не на стимулировании должника, а на защите кредитора, что свидетельствует об изменении в понимании природы института способов обеспечения исполнения обязательств, перенесении внимания с фигуры должника на фигуру кредитора.

В поддержку данных взглядов отметим, что при исследовании поименованных способов обеспечения исполнения обязательства(ст. 546 ГК) действительно обращает на себя внимание то, что последние реализуются («срабатывают», «включаются») исключительно в случае нарушения договорного обязательства должником. Они приспособлены для защиты нарушенных прав кредитора, что закреплено в понятии каждого из них. В частности, неустойка - денежная сумма или другое имущество, которое должник обязан передать кредитору в случае нарушения должником обязательства (ст. 549 ГК); при нарушении должником обязательства, обеспеченного гарантией, гарант обязан уплатить кредитору денежную сумму в соответствии с условиями гарантии (ст. 563 ГК); задаток остается у кредитора, если нарушение обязательства произошло по вине должника. Если нарушение обязательства произошло по вине кредитора, он обязан возвратить должнику задаток и дополнительно уплатить сумму в размере задатка или его стоимости (ст. 571 ГК); в силу залога кредитор имеет право в случае невыполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества (ст. 572 ГК); кредитор в случае невыполнения должником обязательства имеет право удержать у себя вещь должника до выполнения должником обязательства (ст. 594 ГК).

Таким образом объединяет данные меры то, что их реализация связывается с нарушением обеспеченного договора и осуществляется исключительно в интересах кредитора.

Последнее имеет определяющее значение для установления природы данного института. На уровне права определенного лица (конкретного субъекта права) о защите речь может идти лишь при наличии определенных оснований - в случае нарушения либо оспаривания субъективного права или охраняемого законом интереса лица. При этом защита права сопровождается собственными действиями лица, осуществляемыми по своему усмотрению. В связи с последним становится понятно, что способы обеспечения исполнения обязательства устанавливаются с целью гарантирования кредитору исполнения обеспеченного обязательства должником. Данная гарантия предусматривает как стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства, так и защиту имущественных интересов кредитора в случае нарушения обязательства путем реализации обеспечения. Но с помощью данных мер, как любых правовых мер, гарантировать надлежащее исполнение определенным лицом своей обязанности объективно невозможно. Поэтому, устанавливаясь с целью надлежащего исполнения обязательства должником, способы обеспечения исполнения обязательства реально могут лишь гарантировать защиту прав кредитора в случае их нарушения, что и позволяет сделать вывод о их защитной природе. Стимулирующую и защитную функцию выполняют и меры гражданско-правовой ответственности. Их предназначение - стимулировать лицо к определенному поведению под угрозой их применения, а при нарушении - защитить права потерпевшего. При этом, если меры гражданско-правовой ответственности в случае нарушения обязательства бесспорно рассматриваются как способы защиты, что подтверждает сложное содержание охраны прав -стимулирование лица с целью предупреждения правонарушения, а в случае если оно совершено -защиту нарушенных прав потерпевшего, то способы обеспечения исполнения обязательства законодатель к способам защиты нарушенных прав кредитора не относит. Не проводится такое мнение и в научной литературе. Исследователи называют способы обеспечения исполнения обязательства «особенными», «специальными», «дополнительными», «акцессорными» и т.д. мерами, прежде всего подчеркивая их стимулирующую функцию, а то, что благодаря способам обеспечения исполнения обязательств, также как и благодаря мерам ответственности, осуществляется защита прав кредитора при нарушении договорного обязательства должником и,

соответственно, последние являются способами защиты прав кредитора в договорном обязательстве, не указывают. А «особенность», «специальность», «дополнительность», «акцессорность» способов обеспечения исполнения обязательств и объясняется их предназначением - защитить права кредитора в случае нарушения должником договора за счет созданного для этого источника исполнения нарушенного обязательства.

Более того в научной литературе наблюдаются примеры использования способов обеспечения исполнения обязательства как способов защиты по своей сути с одновременным отказом от признания их защитной природы. Так Д.Н. Кархалёв, указав, что охранительное правоотношение возникает из неправомерного действия, и не может быть акцессорным, поскольку акцессорное возникает до нарушения права из правомерного действия, пишет: «Акцессорное правоотношение предназначено для обеспечения исполнения договорного обязательства, но не для защиты нарушенного права»[6, с.20], что указывает на восприятие исследователем исключительно стимулирующей функции обеспечений. И здесь же с успехом он иллюстрирует как «и сама охранительная связь может быть защищена с помощью некоторых традиционных способов обеспечения обязательств»[6, с.163], в частности если правонарушитель передает потерпевшему в залог какое-либо имущество с целью обеспечения исполнения обязательства, то «в случае его неисполнения предмет залога может быть реализован с торгов, а полученные средства пойдут потерпевшему лицу в счёт восстановления нарушенного права» [6, с.162]. Такое обязательство Д.Н. Кархалёв называет субохранительным и указывает, что «Неисполнения охранительного обязательства можно избежать используя указанные выше способы обеспечения, а в случае, когда это произошло, нарушенное охранительное право может быть восстановлено в субохранительном обязательстве»[6, с.163]. Данный пример, к сожалению, является типичным. Исследователями подчеркивается исключительно стимулирующая функция обеспечений даже тогда, когда рассматривается механизм их действия в случае нарушения обеспеченного обязательства. При этом защитой нарушенных прав кредитора реализация обеспечения не называется, хотя как видится, последнее очевидно. Ведь реализация способов обеспечения исполнения обязательства осуществляется исключительно при нарушении договора. Это их предназначение, цель возникновения и существования параллельно с основным обязательством. Обеспечения устанавливаются на случай нарушения должником обеспеченного обязательства. Именно при нарушении они «срабатывают», защищая нарушенные интересы кредитора. Сама же возможность их реализации (обращение взыскания на заложенное(удерживаемое) имущество, предъявление требования к поручителю или гаранту) оказывает стимулирующее воздействие на должника, побуждая его к надлежащему исполнению обеспеченного обязательства. Но лишь стимулирует, побуждает, поскольку «гарантировать» надлежащее исполнение последним своей обязанности не может. Именно поэтому определяющей, основной функцией способов обеспечения исполнения обязательства выступает защитная. Защита - это именно то, что данные меры «гарантируют», «обеспечивают» кредитору, реализуясь, а последняя непосредственно связана именно с нарушением должником обеспеченного обязательства.

При этом необходимо отметить, что защита нарушенных прав кредитора благодаря реализации способов обеспечения исполнения обязательств является особенной. Только способы обеспечения исполнения обязательств, осуществляя защиту прав кредитора при нарушении должником договора, предоставляют кредитору исполнение нарушенного обязательства. «Предоставление исполнения», выступая сутью способов обеспечения исполнения обязательств, позволяет выделить их среди других способов защиты прав кредитора в договорных обязательствах.

Лишь институт способов обеспечения исполнения обязательства «гарантирует» кредитору исполнение договора: надлежащее (насколько это вообще возможно), осуществляя

стимулирующее влияние на должника, а главное - в порядке защиты нарушенных прав кредитора за счет специально созданного с этой целью источника исполнения нарушенного обязательства.

Нетрадиционный взгляд на способы обеспечения исполнения обязательства как на способы защиты прав кредитора в договорном обязательстве позволил прийти к выводу о едином предназначении данных мер с мерами гражданско-правовой ответственности, подчеркивая их стимулирующую функцию и имущественную направленность, одновременно указывая на особенности осуществления данными мерами защитной функции.

Способы обеспечения исполнения обязательства - это такие способы защиты прав кредитора в договоре, которые предусматривают создание источника исполнения нарушенного обязательства, за счет которого кредитор удовлетворяет свое требование в полном объеме, получая исполнение нарушенного должником договора в порядке защиты.

Источник исполнения нарушенного обязательства создаётся должником (или за счёт должника) в интересах кредитора на случай возможного нарушения должником своей обязанности по договору в размере долга (как минимум).Таким источником может выступать как конкретное имущество (при залоге, удержании), так и обязанность третьего лица исполнить обязательство должника (при поручительстве, гарантии).

Именно наличие данного источника позволяет отграничить институт способов обеспечения исполнения обязательства от близких институтов, в частности, института гражданско-правовой ответственности, которая, как и способы обеспечения исполнения обязательств, выполняет стимулирующую и защитную функции. Так предусмотренные договором или законом меры ответственности, как и виды обеспечения исполнения обязательств, стимулируют должника к надлежащему исполнению договорного обязательства, а в случае нарушения обязательства осуществляют защиту прав кредитора. При этом меры ответственности возлагают на нарушителя-должника дополнительное имущественное обременение в виде обязанности уплатить неустойку, возместить убытки, возвратить двойную сумму задатка. Содержание ответственности составляют дополнительные обязанности, которые возлагаются на лицо, виновное в совершении правонарушения[14, с.446]. А содержание обеспечения исполнения обязательства составляет исполнение нарушенного обязательства, что достигается благодаря специально созданному для этого источнику (резерву). Безусловно защита таким способом максимально отвечает интересам кредитора, поскольку позволяет полностью удовлетворить требования кредитора в обеспеченном обязательстве, и кроме того, привлечь нарушителя к гражданско-правовой ответственности путем взыскания за счёт данного источника неустойки, возмещения убытков, причиненных нарушением. Так закон предусматривает, что поручитель обязан уплатить кредитору сумму основного долга, проценты, неустойку, возместить убытки (ч.2 ст. 554 ГК); согласно ч.2 ст. 589 ГК за счет предмета залога требование залогодержателя (кредитора) удовлетворяется в полном объёме, включая уплату процентов, неустойки, возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства. Как видится именно осуществление способами обеспечения исполнения обязательств защиты за счет специально созданного для этого резерва и позволяет последним выступать наиболее эффективными способами защиты прав кредитора в договорных обязательствах, в частности по сравнению с мерами гражданско-правовой ответственности.

Признание способов обеспечения исполнения обязательства способами защиты прав кредитора в договоре позволяет по-иному взглянуть на некоторые проблемы, что стоят сегодня пред наукой гражданского права, в частности разрешает вопрос двойственной природы неустойки.

До сегодняшнего дня в доктрине гражданского права место неустойки среди способов обеспечения исполнения обязательств не только не оспаривается, но и не подвергается сомнению. Обычно исследователями указывается, что неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства возникла ещё во времена римского права, была незаменимой в период расцвета планово-административной экономики, и сегодня является одним из основных, наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательства.

При этом предложенное в 70-х годах XX столетия О.С. Йоффе деление способов обеспечения исполнения обязательств на такие, которые являются мерами гражданско-правовой ответственности (неустойка, задаток) и такие, которые ими не являются (залог, поручительство, гарантия)[2, с.157], и закрепление в законодательстве положений о неустойке как в гл. 49 ГК «Обеспечение исполнения обязательств», так и в гл. 51 ГК «Правовые последствия нарушения обязательства. Ответственность за нарушение обязательства» создали основу теории двойственной природы неустойки, которая уже более сорока лет является господствующей в науке гражданского права. Так предлагается различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства, который устанавливается с целью обеспечения исполнения определенного договора, и взыскание неустойки как меру гражданско-правовой ответственности, что имеет место при нарушении должником обеспеченного договора. При этом ученые, которые занимаются проблемами способов обеспечения исполнения обязательства, указывают на стимулирующую функцию неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства. В частности Б.М. Гонгало пишет, что, «очевидно, когда говорится о стимулирующей функции, то речь идет о неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора, то имеется в виду взыскание неустойки, т. е. гражданско-правовая ответственность»[1, с.55]. При рассмотрении же исследователями неустойки-меры ответственности подчеркивается как стимулирующая (предупреждающая) роль неустойки, так и её штрафной, компенсационный характер, присущий всем мерам гражданско-правовой ответственности.

Теория двойственной природы неустойки с точки зрения предложенного автором подхода к способам обеспечения исполнения обязательства как способам защиты не выдерживает критики. Несмотря на традиционное признание исследователями неустойки со времен римского права как одного, и даже часто «основного», «главного», «наиболее эффективного» способа обеспечения исполнения обязательства, можно уверенно утверждать, что последняя является мерой гражданско-правовой ответственности, а не способом обеспечения исполнения обязательства, поскольку защищает нарушенные права кредитора в договорном обязательстве способом, свойственным мерам ответственности, а не способам обеспечения исполнения обязательства. Так не может неустойка предоставить кредитору исполнения нарушенного обязательства, поскольку не имеет за счёт чего это сделать, ведь неустойка не создаёт для защиты источник исполнения нарушенного обязательства. Содержание предоставляемой неустойкой защиты иное - это дополнительное к основному обязательству требование, адресованное должнику. Она карает должника как нарушителя дополнительным имущественным обременением, не освобождая при этом от обязанности исполнить нарушенное обязательство, но предоставить исполнение нарушенного обязательства не может. Природа неустойки - это природа гражданско-правовой ответственности, мерой (формой) которой она и является.

Проведенное исследование способов обеспечения исполнения обязательств, с учетом достижений современной науки гражданского права в области мер оперативного воздействия [5, 13] и мер гражданско-правовой ответственности[3, 12, 8, 4], позволяет сегодня размежевать способы обеспечения исполнения обязательств и меры гражданско-правовой ответственности, в связи с чем сделать вывод, что оснований для признания неустойки одним из способов обеспечения исполнения обязательств нет. Неустойке свойственны все черты гражданско-правовой ответственности и, одновременно у неё отсутствует основной признак способов обеспечения исполнения обязательств, который, по мнению автора, выступает лакмусовой бумажкой при определении данных мер - наличие источника исполнения нарушенного обязательства, за счет которого осуществляется защита прав кредитора при нарушении обеспеченного обязательства путем предоставления исполнения нарушенного обязательства в полном объеме, а часто еще и привлечение должника к ответственности за нарушение обеспеченного договора.

Данный вывод никоим образом не уменьшает значения неустойки в науке или на практике, поскольку не меняет сущность данной меры - обязанность должника передать кредитору денежную сумму или имущество в случае нарушения обязательства (ч.1 ст. 549 ГК). При этом позволяет увидеть различие между способами обеспечения исполнения обязательства и мерами гражданско-правовой ответственности как родственными институтами, благодаря которым осуществляется защита прав кредитора в договорном обязательстве.

This article deals with an urgent and unresolved issue of the civil law doctrine of the obligations discharge enforcement legal nature. Taking into consideration the measures as means of creditor’s rights protection, the author calls the presence of a source of fulfillment of the breached obligation the distinctive feature, due to which these measures provide the protection. Rejects the recognition of penalty as a mean to ensure the obligation folfillment. The key words: types of the obligations discharge enforcement, measures of liability, defenses, penalties.

Список литературы

1. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств.М.: «Статут», 2002.222 с.

2. Иоффе О.С. Обязательственное право. М. :Юрид. лит., 1975.880 с.

3. Канзафарова І.С. Теорія цивільно-правової відповідальності: Монографія. Одеса: Астропринт, 2006. 264 с.

4. Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005. 286 с.

5. Карпов М.С. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия. М.: Статут, 2004. 141 с.

6. Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. М.: Статут, 2009.- 332 с.

7. Кізлова О.С. Застава в цивільному праві України (концептуальні засади та правова природа). Автореферат на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук. 12.00.0З.Одеса.-2011.З8 с.

8. Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей/ Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2010. 413 с.

9. Покачалова А. Поняття та правова природа забезпечення зобов’язань//Юридична Україна. 2010. № 10.С. 82- 87.

10. Попов Ю. Поняття забезпечення виконання зобов’язання //Право України. 2008. № 6.С. 119 -124.

11. Попов Ю. Забезпечення виконання зобов’язання: прощання з міфом //Право України 2008.№ 12.С.118-125.

12. Примак В. Д. Цивільно-правова відповідальність юридичних осіб: Монографія. - К.: Юрінком Інтер, 2007.432 с.

13. Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. ИЗД. 2-е, исправленное М.: «Статут», 2003.251 с.

14.Харитонов Є.О., Харитонова О.І., Старцев О.В. Цивільне право України: Підручник. Вид.2, перероб. і доп. К.: Істина, 2009. 816 с.

Об авторе

Пучковская И. И.- кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права № 1 Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», Irina8888@meta.ua