Некоторые пробелы действующего уголовно-процессуального законодательства РФ

С.Н. Клоков

Клоков Сергей Николаевич — старший преподаватель кафедры общеправовых дисциплин Нижегородской академии МВД России, кандидат юридических наук

E-mail: sernik@sandy.ru

Некоторые пробелы действующего уголовно-процессуального законодательства РФ

В ходе проведения занятий с сотрудниками органов предварительного расследования и подразделений БЭП на факультете повышения квалификации Нижегородской академии МВД России были выявлены затруднения с применением ими ряда норм уголовно-процессуального законодательства. В данной публикации предпринята попытка не только вскрыть имеющиеся противоречия и пробелы действующего УПК РФ, но и предложены на основе следственной и судебной практики возможные пути правового решения проблем как теоретического, так и сугубо практического толка, относящихся к производству следственных действий и принятию процессуальных решений.

In the course of training sessions with employees of preliminary investigation agencies and departments of economic crime authority at the Professional Development Faculty of Nizhniy Novgorod Academy of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation some difficulties were discovered in the use of a number of norms of the criminal-procedural legislation. In this publication an attempt is made not just to expose existing discrepancies and lacunae of the current Criminal-Procedural Code of the Russian Federation but to suggest possible ways for a legitimate solution to the problem in both theoretical and strictly practical sense which pertain to carrying out investigative acts and making procedural decisions.

Реформа уголовного судопроизводства в Российской Федерации была предопределена в первую очередь демократизацией государственного устройства страны, поэтому УПК РФ, принятый в 2001 году, был призван в первую очередь обеспечить надлежащим образом конституционные права и свободы граждан нашей страны.

Целью любого нормативно-правового акта федерального уровня, к которым относится и УПК РФ, является не голое изложение статей, а четкая и доступная их регламентация для единообразного применения, таккак«разнообразные государственно-правовые явления реально существуют в рамках единой системы, и каждое из них может быть понято лишь тогда, когда осознано их соотношение друг с другом...»1.

По прошествии десяти лет с момента принятия УПК РФ приходится констатировать, что в указанном аспекте он не в полной мере решил поставленные перед ним задачи, поэтому расхожее выражение «два юриста — два мнения» к действующему уголовно-процессуальному законодательству применимо как никогда. Несмотря на то, что с точки зрения общей теории права такое положение дел является недопустимым, тем не менее практические работники ежедневно сталкиваются с подобными правовыми коллизиями и пробелами. Постоянно изменяющееся законодательство частично решает существующие проблемы, но зачастую рождает и новые, чему приведем ряд примеров.

Так, согласно пункту 17 статьи 5 УПК РФ начальник органа дознания — это должностное лицо орга-

на дознания, в том числе заместитель начальника органа дознания, уполномоченное давать поручения о производстве дознания и неотложных следственных действий, осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Совершенно очевидно, что данный участник уголовного судопроизводства действует на стороне обвинения. Однако в главе 6 «Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения» мы не найдем отдельной статьи, посвященной начальнику органа дознания. В связи с этим жестко определитьего процессуальный статус не представляется возможным. По-видимому, следует исходить из положения о том, что понятия «орган дознания» и «начальник органа дознания» тождественны с точки зрения соотношения их процессуальных полномочий в качестве участника уголовно-процессуальной деятельности, поэтому то, что законодатель возлагает на орган дознания, полностью относится к компетенции начальника органа дознания. Вместе с тем, безусловно, компетенция начальника органа дознания несколько шире, так как, например, в статьях 1581, 2232, 225 УПК РФ в качестве участника процесса упомянут только начальник органа дознания.

В УПК РФ можно найти и такую ситуацию, когда законодатель прямо относит конкретного участника уголовного судопроизводства к стороне защиты, но не называет его в пункте 46 статьи 5 УПК РФ. Речь идет о подозреваемом, статус которого обозначен в статье 46 УПК РФ, согласно которой лицо может стать подозреваемым по делу в четырех случаях(ч. 1 ст. 46УПКРФ):

Клоков С.Н. Некоторые пробелы действующего уголовно-процессуального законодательства РФ

Клоков С.Н. Некоторые пробелы действующего уголовно-процессуального законодательства РФ

— когда в отношении конкретного лица возбуждено уголовное дело;

— когда лицо задержано в соответствии со статьями 91 и 92 УПК РФ;

— когда к лицу применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со статьей 100УПК РФ;

— когда лицо уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 2231 УПК РФ.

Последний случай возможен только при расследовании уголовного дела в форме дознания: в случае если уголовное дело возбуждено по факту совершения преступления и в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, дознаватель составляет письменное уведомление о подозрении в совершении преступления, копию которого вручает подозреваемому и разъясняет ему права подозреваемого, предусмотренные статьей 46 УПК РФ, о чем составляется протокол с отметкой о вручении копии уведомления. В течение 3 суток с момента вручения лицу уведомления о подозрении в совершении преступления дознаватель должен допросить подозреваемого по существу подозрения (ч. 1 ст. 2231 УПК РФ). Вместе с тем, ни водной из статей действующего УПК РФ мы не найдем ответа на вопрос, каким образом дознаватель должен вызвать подозреваемого к себе на допрос? На практике этот пробел разрешается по правилам аналогии с использованием норм статьи 188 УПК РФ, регламентирующей порядок вызова на допрос свидетеля и потерпевшего, хотя они и не входят в переченьучастников процесса со стороны защиты.

К тому же, рассматривая существующий в настоящий момент порядок наделения лица статусом подозреваемого при дознании, по нашему мнению, целесообразно внести изменения в часть 1 статьи 46УПК РФ: лицо должно считаться подозреваемым не с момента вручения уведомления о подозрении, а с момента составления такового.

Освещая пробелы уголовно-процессуального законодательства в стадии возбуждения уголовного дела, следует отметить, что согласно части 1 статьи 145 УПК РФ по результатам рассмотрения сообщения о преступлении органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем следственного органа в пределах своей компетенции принимается одно из следующих решений:

— о возбуждении уголовного дела;

— об отказе в возбуждении уголовного дела;

— о передаче сообщения по подследственности либо в суд (по делам частного обвинения).

В соответствии с частью 4 статьи 146 УПК РФ, копия постановления руководителя следственного органа, следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору.

Однако в соответствии с частями1и3 статьи 157 УПК РФ при обнаружении признаков преступлений,

отнесенных к подследственности органов предварительного следствия, орган дознания правомочен возбудитьуголовное дело в порядке статьи 146УПК РФ, которое не позднее 10 суток должно быть направлено руководителю следственного органа по признакам предметной подследственности. Вука-занный срок орган дознания осуществляет по уголовному делу неотложные следственные действия в целях обнаружения и фиксации следов преступления, доказательств, требующих незамедлительного закрепления,изъятия и исследования.

Следует обратить внимание, что законодатель в качестве субъекта возбуждения уголовного дела по преступлениям, подследственным следователю, указывает не дознавателя, а орган дознания. Другими словами, вданном случае постановление о возбуждении уголовного дела должно быть утверждено начальником органа дознания. Исходя из требований действующего УПК РФ, копия данного постановления прокурору может не направляться, так как орган дознания вчасти4статьи 146 Кодекса не упоминается, что, безусловно, является нарушением принципа непрерывности прокурорского надзора на стадии возбуждения уголовного дела.

Следующая недосказанностьдействующей редакции части 4 статьи 146УПКРФсостоитвтом, что ее текст не дает четкого ответа на вопрос, может ли прокурор отменить постановление о возбуждении уголовного дела, вынесенное следователем, руководителем следственного органа? Согласно тексту комментируемой статьи «в случае если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело».

Однако непонятно, относится ли данное правомочие прокурора ко всем должностным лицам, указанным в части 4 статьи 146 УПК РФ, и если да, то почему в статье 37 УПК РФ законодатель не прописал возможность прокурора отменить постановление следователя, руководителя следственного органа о возбуждении уголовного дела, какэто сделано в пункте 6 части 2 данной статьи («отменять. незаконные или необоснованные постановления дознавателя.»)?

Косвенное подтверждение положительного решения вопроса о возможности прокурором отменить постановление следователя о возбуждении уголовного дела можно найти в пункте 5 части 2 статьи 38 УПК РФ, где указано, что следователь вправе обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью 4 статьи 221 УПК РФ, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела. Однако какэто правомочие прокурора состыкуется с текстом части 4 статьи 39 УПК РФ, в которой

сказано, что «руководитель следственного органа рассматривает в срок не позднее 5 суток требования прокурора оботмене незаконного или необоснованного постановления следователя. а также письменные возражения следователя на указанные требования и сообщает прокурору об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя. либо о несогласии с требованиями прокурора»?

В настоящее время возможность отмены прокурором постановления следователя (опять же не руководителя следственного органа!) о возбуждении уголовного дела решена лишь на уровне ведомственных приказов. Так, согласно пункту 1.3 приказа Генеральной прокуратуры РФ от 6 сентября 2007 года № 136 «прокурор, признав решение следователя незаконным или необоснованным, в срок не позднее 24 часов с момента получения таких материалов обязан отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление. При отмене постановления о возбуждении уголовного дела в связи с неполнотой проведенной проверки прокурор должен указывать конкретные обстоятельства, которые не были выяснены в ходе проверки, что не позволило принять законное и обоснованное решение»2.

Останавливаясь на пробелах уголовного законодательства, относящихся к производству следственных действий, безусловно, следует начать с противоречивости норм, содержащихся в статьях 149, 152 и 157 УПК РФ.

Как уже было сказано, согласно части 1 статьи 157 УПК РФ, при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, орган дознания в порядке, установленном статьей 146УПКРФ, возбуждаетуго-ловное дело и производит по нему неотложные следственные действия. Определение термина «неотложные следственные действия» мы находим в пункте 19 статьи 5 УПК РФ — это действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования.

В отличие от УПК РСФСР, законодатель, регулируя данное направление уголовно-процессуальной деятельности органа дознания, не установил четкого перечня следственных действий, которые вправе производитьоргандознания по преступлению, подследственному следователю. Сэтойточки зрения современная редакция статьи 157 УПК РФ более удачна. Действительно, установив перечень следственных действий возможных производством в порядке статьи 157 УПК РФ, законодатель существенно ограничил бы возможную деятельность органа дознания по закреплению следов преступления, так как практически невозможно заранее предугадать, какое следственное действие в каж-

дом конкретном случае окажется безотлагательным и неотложным.

Вместе с тем, исходя из определения, производство неотложных следственных действий возможно только органом дознания после возбуждения уголовного дела и только по тем категориям уголовных дел, по которым обязательно предварительное следствие. Если так, то получается, что следователь не может осуществлять неотложные следственные действия (именно неотложные, а не вообще следственные действия), что находится в явном противоречии с текстом части 5 статьи 152 УПК РФ, в которой следователь указан в качестве субъекта их производства.

На основании той же части 5 статьи 152 УПК РФ дознаватель, установив, что уголовное дело ему не подследственно, производит неотложные следственные действия, после чего передает его прокурору для направления по подследственности. Вместе с тем, на основании части 3 статьи 157 и статьи 149УПКРФоргандознания после производства неотложных следственных действий не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела направляет уголовное дело руководителю следственного органа.

Так, кому же в случае направления уголовного дела по подследственности орган дознания и его должностное лицо — дознаватель должны передать уголовное дело, руководителю следственного органа или прокурору? Думается, все же прокурору, так как именно он осуществляет надзор за процессуальной деятельностью органа дознания.

Входе общения с практическими работниками следственных органов на факультете повышения квалификации ими была высказана следующая проблема применения действующего УПК РФ. Как известно, следователь для фиксации хода расследования имеет право привлечь к участию в следственном действии эксперта (ч. 5 и 6 ст. 164 УПК РФ). Цель данного привлечения одна — видеосъемка хода производства конкретного следственного действия(допрос, проверка показаний на месте, очная ставка, выемка). Однако ни в статье 164 УПК РФ (Общие правила производства следственных действий), ни в статье 166 УПК РФ (Протокол следственного действия) мы не найдем ответа на вопрос, необходимо ли непосредственно после проведения следственного действия просматривать указанную видеозапись всем участвующим, и если да, то каким образом это отражать, где и на основании какого нормативного акта?

Еще одной существенной «недоработанностью» ныне действующего УПК РФ, которой могут воспользоваться адвокаты в своих интересах, является пробел, касающийся мер процессуального принуждения. Так, статья 111 УПК РФ предусматривает в целях обеспечения установленного порядка судопроизводства применение к подозреваемому и обвиняемому, помимо прочих, таких мер процессуального принуждения, как обязательство о явке и привод (п. 1, 2 ч. 1 ст. 111 УПК РФ). Аналогичные меры

Клоков С.Н. Некоторые пробелы действующего уголовно-процессуального законодательства РФ

Клоков С.Н. Некоторые пробелы действующего уголовно-процессуального законодательства РФ

процессуального воздействия применяются и кпо-терпевшему, свидетелю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, эксперту, специалисту, переводчику и понятому (п. 1, 2 ч. 2 ст. 111 УПК РФ). Однако если внимательно прочитать первые части статей 112 УПК РФ (Обязательство о явке) и 113 УПК РФ (Привод), то можно увидеть, что названные меры процессуального принуждения возможно применить только к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему и свидетелю. Таким образом, если следовать строго букве закона, то к остальным названным в статье 111 УПК РФ участникам уголовного судопроизводства мы обозначенные меры процессуального воздействия применить не можем, ибо, создав общую норму, законодатель не создал специальную норму. В данном случае при применении, например, к переводчику привода будет иметь место нарушение законодательства.

Поневоле напрашивается вопрос, какой имеется выход из создавшегося положения? Выход есть: к остальным участникам можно применить денежное взыскание, так как «в случае неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом, а также нарушения ими порядка в судебном заседании на них может быть наложено денежное взыскание» (ст. 117УПК РФ).

В связи с этим возникает другой вопрос, может ли денежное взыскание быть наложено на подозреваемого и обвиняемого? Если следовать тексту статьи 117 УПК РФ, то получается, что такая мера процессуального принуждения может быть применена клюбому участнику уголовного процесса, но исходя из требований части 1 статьи 111 УПК РФ к названным лицам возможно применение только обязательства о явке, привода, временного отстранения от должности и наложения ареста на имущество.

Таким образом, денежное взыскание возможно наложить только на потерпевшего, свидетеля, гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, специалиста, переводчика и понятого.

По мнению практических работников подразделения дознания системы МВД России, существенным недостатком действующего уголовно-процессуального закона является неурегулированность проблемы затягивания обвиняемым ознакомления с обвинительным актом и материалами уголовного дела.

Действительно, согласно части 3 статьи 217УПК РФ обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Если обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 125 УПК РФ, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с ма-

териалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.

Казалось бы, данная норма дает исчерпывающее описание алгоритма действий следователя в случае, если он столкнулся с преднамеренным затягиванием обвиняемым процесса ознакомления с материалами уголовного дела. А как быть в аналогичной ситуации дознавателю? Дело в том, что статья 217 находится в главе 30 УПК РФ, нормы которой, согласно части 1 статьи 223УПК РФ, на предварительное расследование в форме дознания не распространяются, а ответа на наш вопрос в главе 32 УПК РФ мы не находим. Думается, что правомочия дознавателя с согласия прокурора поставить перед судом вопрос об ограничении времени, необходимого обвиняемому и его защитнику (адвокату) для ознакомления с материалами уголовного дела и обвинительным актом, безусловно, должны быть прописаны в данной главе.

Следующим важным правовым пробелом УПК является отсутствие в нем такой процессуальной фигуры, какстатист, то естьлица, которое участвует в следственном действии — опознании наряду с опознаваемым, атакже непрописанность процессуального института его вовлечения вуголовный процесс (введения путем издания какого-либо процессуального документа) наряду с другим важным участником уголовного судопроизводства — понятым.

Вместестем, понятой, каклюбойдругойучаст-никуголовного судопроизводства, не свободен от обязанностей. Они вытекают из тех задач, для решения которых он вовлекается в сферу уголовнопроцессуальных отношений, то есть для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ч. 1 ст. 60 УПК РФ). При этом закон, например, запрещает понятому разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом предупрежден заранее в порядке, предусмотренном статьей 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования понятой несет ответственность по статье 310 УК РФ. Однако прежде чем у участника процесса появятся обязанности, должен появиться сам участник, а для этого должен быть издан определенный процессуальный документ (постановление). Лишь после этого можно будет говорить о содержании надежного механизма санкций в случае нарушения им уголовно-процессуальных норм3.

Вместе с тем, механизм вовлечения в процесс понятого или статиста отсутствует, хотя в части 4 статьи 60 УПК РФ в перечне обязанностей понятого установлены четкие запреты «уклоняться от явки по вызовам. а также разглашать данные предварительного расследования». Однако мы должны помнить, что все права и обязанности у понятого

возникают с момента его появления в уголовном деле, а мы говорим об этапе его вовлечения. До тех пор, пока лицо не введено в процесс, мы не можем говорить ни о каких правах и обязанностях, а права и обязанности статиста, который вообще не предусмотрен вучастникахуголовно-процессу-ального законодательства, с этой точки зрения вообще превращаются в юридическую фикцию.

Не следует забывать и о требованиях части 5 статьи 164УПК РФ, согласно которой следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6—8 УПК РФ, удостоверяется в их личности. Это означает, что следователь обязан не просто спроситьустановочные данные статиста (понятого), а посмотреть в его документ, удостоверяющий личность. В реальнойжизни документы при себе имеют только лица, управляющие автомототранспортом, а потому, как правило, практическим работникам приходится верить понятым и статистам на слово. Вместе с тем, на практике не редки случаи представления такими лицами вымышленных имен, что повлечет за собой в лучшем случае безусловное признание полученных доказательств недопустимыми (ст. 75УПКРФ), а вхудшем —лицо, производившее следственное действие с привлечением обозначенных участников, могут обвинить в фальсифика-

ции доказательств, а это уже уголовная ответственность, предусмотренная статьей 303УК РФ.

Не следует забывать, что наличие такого участника уголовного судопроизводства, как понятой, и привлечение его к участию в определенных следственных действиях есть не что иное, как институт недоверия сотрудникам правоохранительных органов. А ведь ни в странах Западной Европы, ни в США такого участника, как понятой, просто не существует. Не пора ли и нам отказаться от этого рудимента, иначе следователь будет больше озадачен не расследованием и раскрытием преступления, а поиском лиц, которые бы «подтвердили его честность», при этом о честности самих понятых мало кто задумывается.

Примечания

1. Толстик В.А. Теория государства и права /

B.А. Толстик, А.В. Парфенов, М.В. Баранова. — Н. Новгород, 2007.— С. 9.

2. Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 6 сентября 2007 года № 136 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия» // Законность. — 2007. — № 11.

3. См. об этом подробнее: Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Божьева. — М., 2009. —

C. 150—152.

Н.Н. Ковтун

Ковтун Николай Николаевич — профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (г. Нижний Новгород), доктор юридических наук, профессор

E-mail: kovtunnnov@mail.ru

Апелляция, кассация и надзорное производство в уголовном процессе: общие контексты законодательных новелл от 29 декабря 2010 года1

На основе внесенных новелл автором анализируется изменение общих подходов законодателя к определению предмета и пределов проверки в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанции, сроков и оснований подобного пересмотра.

On the basis of the brought innovation the author analyzes change of the general approaches of the legislator to definition of a subject and check limits in courts of appeal, cassation and supervising instance, terms and the bases of such revision.

С принятием Федерального закона № 433-ФЗ от 29 декабря 2010 года можно считать в принципе исчерпанными дискуссии о целесообразности распространения апелляционного порядка проверки на все виды судебных решений, вынесенных по первой инстанции. По воле законодателя с 1 января 2013 года названный порядок должен стать неотъемлемым элементом института судебной защиты и проверки всех судебных решений, выне-

сенных по первой инстанции и обжалованных заинтересованными лицами в вышестоящий суд. Известно и то, что замысел законодателя не ограничился исключительно «механическим» распространением действующей апелляции (гл. 43—45 УПК РФ) на все звенья судебной системы РФ, а, как видим, касается сущностных изменений процессуальной формы апелляционной проверки, предлагаемой de lege ferenda. Стольже кардинально из-

Ковтун Н.Н. Апелляция, кассация и надзорное производство в уголовном процессе: общие контексты законодательных новелл от 29 декабря 2010 года