Проявления судебного прецедента как источника права в российском уголовном судопроизводстве

УДК 343.1

ПРОЯВЛЕНИЯ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

С. М. Даровских, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса

и криминалистики ЮУрГУ

В статье рассмотрены проявления судебного прецедента как источника права в уголовном судопроизводстве России.

Ключевые слова: судебный прецедент, уголовный процесс.

Изучение истории позволяет прийти к однозначному выводу, что судебный прецедент был присущ российскому уголовному судопроизводству.

Нормы, созданные княжеской судебной практикой, впоследствии находили свое отражение в Русской Правде, источником которой выступали княжеские уставы и судебные решения. В XV веке это связано со становлением Боярской Думы как самостоятельного судебного органа, совмещающего данные функции с управленческими. Рассмотренные Думой приговоры, поступавшие из приказов, обобщались в докладной записке, которая становилась законодательным актом и именовалась новоуказной статьей1.

В Указе от 10 августа 1766 г. сила прежних «примерных дел» не только признавалась имеющей общее значение, но и оправдывалась требованием «чтобы одного содержания дела двумя видами решаемы быть не могли». Как отмечал русский правовед Г. В. Демченко, комментируя положение статьи 69 Свода законов Российской Империи, «суд не только может, но и обязан считаться с собственными прецедентами, обязан принимать их во внимание при рассмотрении однородных случаев всякий раз, когда встречается необходимость в пояснении сомнительного дела». Такая обязанность суда считаться с собственными прецедентами является тем более нормальной и естественной, поскольку она составляет естественное следствие и дополнение лежащей на суде обязанности применять законы единообразно, т.е. в одном случае так же, как и в другом, а это, очевидно, невозможно без справки с прежними решениями или приговорами суда2.

Важная страница в развитии судебного правотворчества связана с судебной реформой 1864 года. В основу реформы был положен принцип разделения властей, судебные

функции были отделены от административных функций, тем самым была создана новая модель судоустройства. Судебная власть сосредотачивается в судах и Сенате. Г. В. Демченко о роли судебной практики Сената писал: «Судебная практика Сената имеет юридическое значение источника права, хотя и занимающего теперь - при необычайном развитии законодательства - подчиненное, второстепенное место»3. Е. Н. Трубецкой отмечал, что «у нас в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных Уставов Императора Александра II»4.

После революции 1917 года новая власть уже первыми декретами по существу санкционировала возможность применения судебной практики и судебного толкования в уголовном праве. Положение о народном суде (утверждено ВЦИК 30 ноября 1918 г.) запретило ссылку на законы свергнутых правительств, указав при этом, что при рассмотрении всех дел Народный Суд применяет декреты Рабоче-Крестьянского Правительства, а в случае отсутствия соответствующего декрета или неполноты такового руководствуется социалистическим правосознанием (ст. 22).

Статья 2 УПК 1923 года и ст. 5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 года предусматривали: «Судебные органы не вправе отказывать в принятии к своему производству или прекратить уголовное преследование в отношении общественно опасного деяния на том основании, что в уголовном законе не указано признаков этого деяния, а также под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов»5.

Конституция СССР 1924 года наделила Верховный Суд СССР правом давать верховным судам союзных республик руководящие

разъяснения по вопросам общесоюзного законодательства (ст. 43). Это означало, что разъяснения были для судебных органов страны обязательными.

Конституция СССР 1936 года устанавливала, что Верховный Суд СССР является высшим судебным органом. На Верховный Суд СССР возлагается надзор за судебной деятельностью судебных органов СССР, а также судебных органов союзных республик в пределах, установленных законом (ст. 104). В Конституции СССР не говорилось о праве Верховного Суда страны давать руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства, но Положение о Верховном Суде СССР, принятое в 1957 году, наделило Пленум Верховного Суда СССР правом давать судам руководящие указания по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел, обязательные для исполнения всеми судебными органами страны6.

Несмотря на то что применение судебного прецедента не было законодательно закреплено, правоприменительная практика на каждом шагу доказывала совершенно обратное. Как отмечали некоторые ученые, «изгоняемый в дверь судебный прецедент упрямо лез в окно и зачастую небезуспешно»7.

В ст. 153 Конституции СССР 1977 года почти текстуально, не меняя смысла, были воспроизведены положения ст. 104 Конституции СССР 1936 года. Таким образом, и третья Конституция Союза ССР отказалась от термина «руководящие разъяснения» для характеристики актов судебного толкования правовых норм8. Однако Закон СССР от 30 ноября 1979 г. «О Верховном Суде СССР» закрепил: «Верховный Суд СССР изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел. При этом в Законе подчеркивались не только руководящий характер разъяснений, даваемых Пленумом, но и их обязательность для правоприменительных органов. Положения ст. 3 Закона «О Верховном Суде СССР» нашли свое отражение в ст. 56 Закона «О судоустройстве РСФСР» (1981 год).

Кроме того, Пленум не ограничивался только дачей руководящих разъяснений о единообразном применении правовых норм. В разъяснениях содержалось толкование законов, восполнялись имевшиеся в них пробелы, устранялись противоречия.

Таким образом, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, даваемых ими в своих постановлениях, выступала источником права, так как в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Что касается опубликованной практики Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, следует отметить, что она фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права9.

Как справедливо отмечают Е. Мартын-чик, Э. Колоколова, судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами, «теоретически их отметали, а на практике вуалировали»10.

Конституции 1993 года в ст. 126 определила, что Верховный Суд РФ является высшим судебным органом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Таким образом, на протяжении всей истории становления государства Российского и на современном этапе судебная практика играла и продолжает играть важную роль в развитии права.

Ученые по-разному относились к вопросу о присутствии судебного прецедента в системе источников уголовно-процессуального права. Идею о возможности и допустимости судебного прецедента поддерживали М. В. Духовский, Н. Н. Полянский, С. И. Вик-торский, Н. И. Розин, И. Я. Фойницкий11. П. С. Элькинд, М. С. Строгович только признавали за постановлениями Пленума Верховного Суда РФ огромную роль в обеспечении правильного применения нормативных актов и полагали, что они предназначены для верного направления судебной практики, для устранения ошибок, допускаемых судами, для укрепления законности в отправлении социалистического правосудия, но отмечали при этом, что новых правовых норм они не создают и поэтому источниками права не являются12. Л. Б. Алексеева также считала, что Верховный Суд способен дать официальное толкование закона, и квалифицированней всех

восполнить пробелы, но к источникам права постановления Пленума не относила13.

Такой подход объяснялся тем, что при классическом понимании системы источников права, общепринятом в теории права и государства и официально вытекающем из представлений о принадлежности нашей страны к континентальной правовой системе, в течение долгих лет считалось, что нормативный акт является основным источником права, оставляя судебному прецеденту в лучшем случае факультативную роль. Так, С. С. Алексеев отмечал, что «в социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным, по существу, способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе - единственный носитель и форма бытия юридических норм. В социалистическом обществе ни санкционированный обычай, ни судебный прецедент являются не источниками права, а его формами»14.

Аналогичный подход сохраняется научной правовой доктриной и в настоящее время. Так, М. И. Байтин отмечает: «Конституцией и законами России судебный прецедент не указывается в числе источников права. Соответственно и прецедентные нормы не получили официального признания в качестве особой разновидности правовых норм, хотя в юридической науке данный вопрос продолжает оставаться дискуссионным»15. Аналогичное мнение высказывала и Т. Г. Морщакова16.

Данное мнение, конечно, не единственное. Достаточно много ученых и ранее и в настоящее время полагает, что прецедент как источник права присутствует в российской правовой действительности. Сторонниками прецедентного права считают себя, например, судьи Конституционного Суда РФ Г. А. Гад-жиев и Б. С. Эбзеев.

По мнению некоторых авторов, фактически судебная практика, еще со времен разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Сначала это происходило в силу их авторитета и сложившейся традиции, а затем в силу закона, когда указанные разъяснения стали обязательными для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон17.

Нам представляется, что, говоря о решениях судов общей юрисдикции как источниках уголовно-процессуального права, обязательно следует учитывать различное положение субъектов, принимающих данные решения, и в этой части мы не можем согласиться с мнением тех ученых, которые полагают, что к судебному прецеденту можно отнести все решения судов на основании того, что «суть правовой нормы - в обязательности содержащегося в ней правила поведения, но отнюдь не в том, скольких людей оно касается»18.

Верховный Суд РФ как высший судебный орган, возглавляющий суды общей юрисдикции, действует в составе Пленума Верховного Суда, Президиума Верховного Суда РФ, Кассационной коллегии и судебных коллегий, в том числе и по уголовным делам.

В целом Верховный Суд РФ создает судебную практику по нескольким направлениям, во-первых, он рассматривает уголовные дела по существу и выносит по ним окончательные решения, во-вторых, рассматривает дела в качестве суда второй инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам, в-третьих, он дает разъяснения по вопросам судебной практики. В силу этого и правовая природа решений Верховного Суда РФ не может быть одинаковой.

Решения Верховного суда РФ по уголовным делам, отнесенным к его подсудности, на наш взгляд, не могут расцениваться как прецеденты, поскольку аналогичные дела нижестоящие суды не рассматривают. Нельзя отрицать, что данные решения служат образцами для нижестоящих судов, но так как это не прецеденты, они не имеют свойства обязательности.

Особую дискуссию среди ученых всегда вызывала проблема определения юридической природы постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда, в том числе и по отдельным процессуальным вопросам, которые выносятся на основе обобщений судебной практики.

Данная проблема применительно к руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР десятилетиями обсуждалась в советской юридической науке. Одни авторы склонялись к отрицанию нормативного характера этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя их актами толкования. Другие, наоборот, признавали нормативную природу постановлений Пленума Верховного Суда СССР и предлагали считать их

ведомственными нормативными актами. Высказывались и научные позиции, также заслуживающие внимания, о признании обобщений судебной практики самостоятельными источниками права. В этой связи предлагалось разделять собственно судебный прецедент и прецедент толкования и рассматривать постановления Пленума Верховного Суда прецедентами - источниками права. Это послужило основанием для ученых по-разному оценивать результаты деятельности Пленума Верховного Суда РФ.

Л. В. Яковлева полагает, что постановления Пленума Верховного Суда РФ представляют собой своеобразную форму судебного прецедента, поскольку не совсем соответствуют традиционным понятиям прецедента. Кроме того, она обратила внимание на то, что не все постановления Пленума содержат руководящие разъяснения, и попыталась их классифицировать по содержанию. Некоторые постановления, по ее мнению, только акцентируют внимание судей на точном исполнении законов, в других разъяснения не выходят за рамки текста и смысла закона. А в некоторых, наоборот, содержатся нормы, дополняющие уголовно-процессуальное законодательство, т.е. заменяющие собой законы и по своему содержанию далеко выходящие за пределы толкования19. Мы полагаем, что данная градация не совсем корректна, поскольку в одном постановлении, как правило, содержатся все указанные позиции, в большей либо меньшей степени.

В. В. Демидов так же придерживался

мнения, что постановления Пленума Верхов-

20

ного Суда РФ - это источники права .

По мнению Е. А. Прохоровой, правовая природа разъяснений Пленума Верховного Суда РФ не соответствует правовой природе судебного прецедента. В качестве основного аргумента автор приводит тот факт, что в настоящее время общеобязательность постановлений Пленума Верховного Суда ставится под сомнение21. Мы не можем согласиться с данным аргументом. Во-первых, в Конституции РФ указано, что Верховный Суд РФ является высшим судебным органом и дает разъяснения по вопросам судебной практики. В соответствии со ст. 58 Федерального закона «О судоустройстве РСФСР» от 8 июля 1981 г. Пленум Верховного Суда РФ дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства, а в ст. 56 указанного закона говорится, что руководящие разъясне-

ния Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. Мы полагаем, что высказанной позиции законодателя достаточно для того, чтобы прекратить дискуссию в отношении обязательности постановлений Пленума Верховного Суда РФ. В отношении понятий «руководящие разъяснения» и «разъяснения» применимо к актам, принимаемым высшим судебным органом, проблем не возникает, ученые совершенно правильно полагают, что любые разъяснения данного суда - это руководящие разъяснения.

B.C. Нерсесянц отмечал, что совмещение несовместимых крайностей - разъяснений высших судебных инстанций и судебного прецедента невозможно, он полагал, что прецедентом могут выступать только решения высших судебных органов по конкретным делам22. Ряд ученых, соглашаясь с его мнением, так же сводят судебный прецедент только к решениям высших судебных органов по конкретным делам, исключая из данного понятия постановления Пленума Верховного Суда РФ23. Например, К. В. Ображиев отмечает, что судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, но никак не руководящее разъяснение, содержащееся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, обосновывая свою точку зрения тем, что понятие судебного прецедента как «решения суда по конкретному делу» содержится в российских юридических энциклопедических изданиях и в работах отечественных исследователей этого правового явления24.

А. И. Рарог полагает, что «обоснованной может быть лишь постановка вопроса о прецеденте как судебном решении лишь по конкретному делу, тогда как разъяснения по вопросам судебной практики носят общий характер и не могут иметь силы судебного прецедента. Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ представляют собой именно толкование закона»25.

Ю. Е. Пудовочкин, С. С. Пирвагидов, соглашаясь с этой точкой зрения, отмечают, что «традиционно судебный прецедент в отечественной (да и в зарубежной) литературе понимается именно как решение суда по конкретному делу, вкладывать иное значение в данное понятие означает, по сути, создание нового понятия. Постановления Пленума Верховного Суда, являясь результатом обобщения определенной категории дел, выступают как

неперсонифицированные акты, а потому не

могут иметь характер судебного прецеден-

26

та» .

Мы разделяем данное мнение. Действительно, если исходить из классического понимания прецедента, то разъяснения Пленума Верховного Суда РФ не вписываются в рамки данного правового явления. По сложившемуся в юридической науке представлению нормы судебного прецедента могут создаваться в результате осуществления правосудия по конкретному уголовному делу, что нельзя сказать о постановлениях Пленума.

Несмотря на всю сложность и неоднозначность признания источником права судебных прецедентов, в России явно просматриваются тенденции к повышению значимости судебной практики и закреплению прецедента как источника права. Председатель Высшего Арбитражного Суда А. А. Иванов, выступая с докладом на Третьих Сенатских чтениях, говорил, что в прецедентной системе много серьезных достоинств. Это стабильность правовых позиций, возможность судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Наконец, прецедентная система позволяет существенно снизить влияние на судей различных внешних факторов - административного давления, коррупции и т.п., поскольку всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной пози-

27

ции .

1 Исаев И. А. История государства и права России: учебник. М., 1999. С. 65-66.

2 Демченко Г. В. Судебный прецедент. Варшава, 1903. С. 196-197,201-202.

3 Там же. С. 234.

4 Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 132.

5 Белоносов В. О., Громов Н. А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе // Государство и право. 2001. № 7. С. 65.

6 Рарог А. И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. № 2. С. 52.

7 Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права//Российская юстиция. 1994. № 1. С. 8.

8 Рарог А. И. Указ. соч. С. 52.

9 Яковлева Л. В. Судебный прецедент в уголовно-

процессуальном праве (дискуссионные вопросы) // Юрист-правовед. 2001. № 2. С. 58.

10 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 21.

11 Цит. по: Золотых В. В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М., 1999. С. 23.

12 Элькинд П. С. Сущность советского уголовнопроцессуального права. Л., 1963. С. 119; Строго-вич М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 10.

13 Алексеева Л. Б. Сущность, система и источники уголовно-процессуального права. М., 1989. С. 67—78.

14 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 209.

15 Байтин М. И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков) // Право и государство. 2005. С. 260.

16 Морщакова Т. Г. Прецедент: подсказка или указка. Интервью газете «ЭЖ-Юрист» // СПС «Консультант-Плюс».

17 Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 78; Золотых В. В. Указ. соч. С. 24—25.

18 Алексеев С. С. Другое право // Независимая газета. 1992. 8 сент.; Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 3; Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 2.

19 Яковлева Л. В. Источники уголовно-процессуального права: дис.... канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 150.

20 Демидов В. В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3. С. 23.

21 Прохорова Е. А. Судебный прецедент как источник уголовно-процессуального права Российской Федерации // Вопросы совершенствования правоохранительной деятельности органов внутренних дел: межвузовский сборник научных трудов адъюнктов и соискателей. Часть II. М., 2002. С. 23-25.

22 Нерсесянц В. С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 112.

23 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 112; Ображиев К. В. Судебный прецедент в уголовном праве России. Ставрополь, 2002. С. 144; Пирвагидов С. С., Пудовоч-кин Ю. Е. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. СПб., 2003. С 297; Прохорова Е. А. Указ. соч. С. 21-25; Рарог А. И. Указ. соч. С. 51-57.

24 Ображиев К. В. Судебный прецедент как источник российского уголовного права: автореферат дис.... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2002. С. 9.

25 Рарог А. Указ. соч. С. 51.

26 Пирвагидов С. С., Пудовочкин Ю. Е. Указ. соч. С. 215; Пудовочкин Ю. Е. Источники уголовного права Российской Федерации // Журнал российского права. 2003. № 5. С. 72.

27 Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации 19 марта 2010 г. -Речь о прецеденте // СПС «КонсультантПлюс».

Статья поступила в редакцию 13 декабря 2010 г.