Основные этапы развития правового регулирования опеки и попечительства над несовершеннолетними в России и за рубежом

В 2009 г. в Российской Федерации, казалось бы, полностью завершилась реформа законодательства об опеке и попечительстве над несовершеннолетними, которая хотя и началась с принятием ч. 1 ГК РФ и действующего СК РФ, но своей кульминации достигла с принятием Федерального закона «Об опеке и попечительстве» от 24 апреля 2008 г. № 48-ФЗ, а также ряда подзаконных нормативных правовых актов на уровне Правительства РФ, направленных на реализацию данного закона. За три прошедших года российская общественность смирилась с тем, что вразрез с положениями, содержавшимися в дореформенной редакции СК РФ, в Российской Федерации остались лишь две формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей: усыновление (удочерение) и опека и попечительство, разновидностями которой стали, как известно, приемная семья и патронат.

Однако в настоящее время имеются все основания ожидать вторую волну реформы законодательства об опеке и попечительстве. Во-первых, близятся к завершению законопроектные работы по изменению действующего ГК РФ, в том числе ч. 1, в которых содержатся нормы об опеке и попечительстве. Во-вторых, Указом Президента РФ от 1 июня 2012 г. была утверждена Национальная стратегия действий в интересах детей на 2012-2017 гг. [1, ст. 2994], в которой содержатся положения о необходимости разработки и реформирования целого ряда законодательных актов, касающихся семьи и несовершеннолетних, в том числе законодательства об опеке и попечительстве.

Опека (tutela) и попечительство (cura) как способы восполнения недостающей дееспособности граждан были известны в течение многих веков еще в римском праве, где для осуществления имущественных прав ребенка отец искал среди добропорядочных квиритов опекуна; таким образом, опека в римском праве, как отмечал К.П. Победоносцев, назначалась наряду с ее назначением по суду, по закону и по завещанию, в основном, на основании договора (tutela legetemaa, tutela dativa, tutela testamentaria, tutela pactitia) [2, с. 57]. Опеке подвергались женщины и мальчики до четырнадцати лет. Юноша от четырнадцати до двадцати пяти лет мог не только просить у претора защиты при совершении по неопытности невыгодной для себя сделки (restitutio in integrum), но и назначения ему попечителя-куратора.

Римское право выработало основные принципы осуществления опеки и попечительства: принцип безвозмездности и добровольности [3, с. 57]. Эти принципы, как и сам институт опеки и попечительства, были реципированы из римского права странами континентальной правовой семьи практически полностью (французский Гражданский кодекс, именуемый «Кодекс Наполеона») или частично (обе редакции германского Гражданского уложения, в том числе ГГУ 1948 г.).

В древнеримском праве упоминались и опекунские власти - магистраты, которым вверено заведование опеками и попечительствами, т.е. участие в назначении опекунов и попечителей и надзор за их деятельностью, контроль за отчуждением и принятием платежей, устранение подозрительных опекунов и т.д. При Юстиниане в Риме и Константинополе опекунскими властями являлись praefectus urbi; в провинциях опекунскими властями были praesides и их легаты, которые заведовали опеками над богатыми лицами, и муниципальные магистраты, которым подлежало заведование опеками над лицами, имущество которых не превышало 500 солидов [4].

Центральное место в законодательстве и в доктрине в странах континентальной правовой семьи занимало и в настоящее время занимает действие принципа добровольности при назначении граждан опекунами (попечителями). Однако в разные исторические периоды и в разных государствах назначение опеки или попечительства могло быть либо добровольным актом будущего опекуна (попечителя) либо принудительным актом рода, общины либо органов публичной власти. Причинами такого неоднозначного решения была совокупность различных факторов, влияющих как на волю будущего опекуна или попечителя (влияние норм морали, порицающих оставление человека без помощи, широкий подход к пониманию общественных повинностей гражданина и т.п.), так и на волю законодателя при установлении принудительного порядка назначения опеки и попечительства (например, большое число лиц, нуждающихся в особой заботе государства) [5, с. 44].

Так, в соответствии со ст. 428-432 ФГК, отказаться от принятия опеки могут те, для кого болезнь, удаленность от места пребывания подопечного, исключительная профессиональная или семейная занятость делают чрезвычайно тяжким занятие этой новой должности. Кроме того, не допускается понуждение к принятию опеки в отношении лиц, не связанных родством или свойством с отцом или

матерью несовершеннолетнего подопечного. В течение определенного срока со дня, когда лицу стало известно, что выбор при назначении опекуна пал на него, должно заявить ходатайство об отводе [6, с. 317].

Согласно германскому Гражданскому уложению каждый немец должен принять на себя опеку как почетную обязанность. Однако параграф 1785 предусматривает 8 оснований, по которым можно отказаться от этой обязанности, причем каждое из них понимается достаточно широко. Особо важно, что при промедлении с назначением опекуна (можно понимать это также как промедление в заявлении ходатайства об отказе от опеки) закон предусматривает привлечение к ответственности за вред, причиненный подопечному таким промедлением, в частности, возможность взыскания штрафа [7, с. 224].

Таким образом, законодательство стран Европы на протяжении столетий предусматривало два принципа возникновения правоотношений по опеке (попечительству): возможность добровольного установления этих отношений, даже возможность лица ходатайствовать о назначении опекуном, и недопустимость отказа от предложения рода, общины или соответствующего государственного органа от назначения опеки, отсутствие выбора и исполнение этой обязанности независимо от желания. Однако постепенно мировое сообщество уходит от модели принудительного исполнения этой обязанности. При этом предпочтение отдается договорным основаниям возникновения опеки и попечительства.

Что касается России, то становление и развитие института опеки и попечительства во многих отношениях проходило в ней самостоятельно. О частичной рецепции римского права можно говорить только после проведения Петром I реформ законодательства. Однако институт опеки и попечительства стал развиваться гораздо раньше.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что постановления об опеке встречаются уже в Русской Правде [8]. Они являются выражением «отчасти прежнего родового порядка, отчасти заимствованием из византийского права». После смерти отца попечение о детях переходило к матери, которая выполняла свою задачу не в силу опекунской, а в силу родительской власти. При полной автономии семьи в древнем обществе опека составляет только восполнение естественной семьи, и опекунская власть строится по образцу родительской. Только по мере развития гражданственности опека принимает все более публичный характер, и уже родительская власть сокращается в своем объеме применительно к опекунской. Если мать умирала или выбывала сама из семьи вследствие нового замужества, то опека над малолетними детьми, которые не в состоянии сами о себе заботиться, вручалась ближним родственникам. Имущество опекаемых передавалось им при свидетелях. Опекун мог пользоваться имуществом в свою пользу, отдавать капитал опекаемых в рост, торговлю, «зане он прикормил и печаловался ими». По достижении зрелого возраста опекун обязан был возвратить все имущество в целости и уплатить все растраченное (Карамзинский список, 111) [9, с. 46]. Опекуном мог быть и отчим, также с обязанностью возвратить имущество в неприкосновенности. Задача опеки дает основание предположить, что надзор за опекунами и рассмотрение споров, возникавших из опеки, принадлежали духовной власти.

Что касается действия принципа добровольности при назначении опекунов и попечителей, то В.С. Пахман, исследуя обычное право России, отмечал, что в отдельных местностях допускался отказ от принятия опеки по разным причинам. В то же время у «менонитов» отказ не допускался совсем [10, с. 316].

Только Петр I придал опеке публичное значение. Постановления об опеке нашли себе место в Указе 1714 г. о единонаследии и в инструкции магистратам 1724 г. В законодательстве Петра устанавливаются два способа учреждения опеки: по завещанию и по назначению магистрата. Определяется возраст совершеннолетия для наследников недвижимостей в 20 лет, для движимостей -в 18 и 17 лет. Возможность для них совершения сделок была преграждена постановлением: никаким письмам и записям малолетних не верить.

При Екатерине II, с изданием учреждения о губерниях 1775 г., опека получила довольно полную организацию. Соответственно духу времени опека была построена на сословных началах, и то закон касался только дворян и городских обывателей. Впервые в нем было дано определение качеств, необходимых для опекуна, и указание недостатков, препятствующих исполнению этой обязанности.

Твердость и определенность опекунскому делу дала именно Екатерина II. Заведование опекой было устроено на сословных началах: каждое сословие получило свои опекунские учреждения. Впоследствии ее постановления были дополнены постановлениями ее преемников (так, при Императоре Александре I родители в делах опекунских подчинены были общим постановлениям об опеке и, следовательно, общему надзору опекунских учреждений) [11].

Останавливаясь на проблемах действия принципа добровольности при назначении опекунов и попечителей в отношении детей, оставшихся без попечения родителей, А.М. Нечаева отмечает, что случаи уклонения от опеки в XIX в. были довольно частым явлением, хотя нормы российского законодательства XIX в. и начала XX в. не позволяют точно определить, могло ли лицо отказаться от принятия на себя опеки и попечительства [12, с. 41]. Так, Г.Ф. Шершеневич указывал на отсутствие отрицательных последствий такого отказа и отмечал: «Практикой высказан взгляд, что опекунство не признается обязательною общественною повинностью» [8, с. 36]. В.И. Синайский также подчеркивал, что всякий вправе отказаться от опеки, не подвергаясь штрафу за беспричинный отказ [13, с. 76].

В советский период нормы об опеке и попечительстве традиционно закреплялись семейным законодательством, хотя закон никогда не исходил из того, чтобы опекунами и попечителями были только члены семьи подопечных. Так, нормы об опеке и попечительстве содержались в разд. IV Кодекса законов РСФСР «Об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве» (КЗАГС) 1918 г. [14, ст. 618], в разд. III Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР (КЗоБСО РСФСР) 1926 г. [15, ст. 612], в ст. 26 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье [16, ст. 241], в гл. 13 Кодекса о браке и семье РСФСР (КоБС РСФСР 1969 г.) [17, ст. 1367].

В первые годы после победы революции Советское государство четко устанавливало обязательность принятия гражданином на себя обязанностей по опеке (попечительству). В КЗоБСО РСФСР 1926 г. принудительный порядок назначения опекунов и попечителей был сохранен, однако в ст. 78 был расширен перечень оснований для отказа от исполнения этих обязанностей. По этому поводу Г.М. Свердлов отмечал, что вплоть до 1955 г. отказаться от их исполнения могли лишь граждане, достигшие возраста 60 лет, в силу болезни или физических недостатков, по роду занятий, а также матери, воспитывающие детей до восьмилетнего возраста, и лица, уже назначенные опекунами или попечителями [19, с. 151]. Однако верность такого утверждения в правовой литературе подвергалась сомнению. Так, Б.Л. Хаскельберг отмечал, что хотя правило о принудительном назначении опеки существовало долго, на практике уже в тот период оно широко не применялось, а в период Великой Отечественной войны вовсе перестало применяться, что было прямо закреплено в п. 27 Инструкции Наркомпроса СССР от 8 апреля 1943 г. [20, с. 126].

Наконец, в КоБС РСФСР 1969 г. было прямо закреплено, что опекуны и попечители назначаются по решению Исполкома Совета депутатов трудящихся только с их согласия (ст. 126). С этого времени в России неукоснительно действует принцип добровольности при осуществлении опеки и попечительства, который реализуется не только при их установлении, но и при прекращении.

Прежде чем произошли коренные изменения в правовом регулировании опеки и попечительства, было необходимо круто изменить подходы к пониманию опеки и попечительства во всей многогранности этого термина. Начало этому было положено с принятием ч. 1 ГК РФ, в которой нормы об опеке и попечительстве впервые стали институтом гражданского, а не семейного права. В дальнейшем, с принятием 29 декабря 1995 г. Семейного кодекса Российской Федерации, опека и попечительство над детьми предусматривались в гл. 20 как форма воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, наряду с иными формами их устройства в семью: усыновлением (гл. 19) и приемной семьей (гл. 21). Глава 18 СК РФ устанавливала общие принципы и порядок устройства в семью таких детей; в ст. 123 СК РФ субъектам РФ было разрешено устанавливать иные формы семейного воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, чем они не замедлили воспользоваться: в настоящее время практически во всех субъектах РФ приняты законы,

предусматривающие организацию патроната как формы устройства в семью детей, оказавшихся не только без попечения родителей, но и в иных трудных жизненных ситуациях.

Все вышесказанное относится, главным образом, к правовому регулированию опеки и попечительства в обычном, наиболее типичном понимании. Однако наряду с «классической» (по

выражению Л.Ю. Михеевой) опекой отношения по поводу устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, приобретали иные правовые формы.

Так, в дореволюционной и советской России был известен институт примачества - первая правовая модель будущей приемной семьи. Особое распространение он получил в сельской местности, в тех крестьянских семьях, где не было сыновей, либо где сыновья уже выросли и отделились от отца. В такие добронравные семьи честных крестьян отдавали детей-сирот для обучения крестьянскому ремеслу и ведению домашнего хозяйства.

И все же исторически первой возмездной формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей, был патронат. Следует сразу же оговориться, что понятие «патронат» употреблялось в ином значении: как форма материальной помощи опустившимся людям (алкоголикам, проституткам, лицам, освободившимся из мест отбывания наказания, и т.п.). В отношении больных детей и младенцев, которые принимались в крестьянские семьи для ухода за ними, применялся термин «патронаж» [21, с. 8; 22, с. 29-39; 23, с. 67-70]. Исторически эта форма складывалась не столько как форма общественного призрения, сколько в качестве возмездной формы государственного призрения. Его развитие происходило не из низов, а напротив, инициировалось сверху, в периоды всякого рода социальных потрясений и иной исторической нестабильности, переживаемой Россией.

Как отмечается в юридической литературе, детей на условиях патроната брали бедные семьи; состоятельные семьи предпочитали усыновление, деньги их не интересовали. Бедные крестьянские семьи брали детей специально с целью получения на них пособий, чтобы хоть как-то поправить свое пошатнувшееся крестьянское хозяйство. Поэтому патронат получил название «питомнический промысел» [24, с. 48].

В советской России в разные исторические периоды отношение к патронату было весьма неоднозначным. В первые годы советской власти он был запрещен. Однако вскоре выяснилось, что государство собственными силами, без помощи населения, не в состоянии справиться с детской беспризорностью. Поэтому еще до принятия КЗоБСО РСФСР 1926 г. были изданы нормативные правовые акты о помещении детей в семьи рабочих и в крестьянские семьи на возмездных началах, где дети могли содержаться от грудного возраста до четырнадцати лет, обучаться навыкам семейной жизни и ремеслу, но без использования детского труда [23, с. 28; 25, с. 47-48].

В КЗоБСО РСФСР 1926 г. нормы о патронате помещались в одном разделе с нормами об опеке и попечительстве. В КоБС РСФСР 1969 г. патронат уже не предусматривался.

Таким образом, развитие патроната в советской России происходило «пунктирной линией», «волнообразно». О нем вспоминали в чрезвычайных для государства ситуациях, а затем быстро забывали. В настоящее время в России патронат переживает свое «третье рождение».

Исходя из указанных выше принципов правового регулирования опеки и попечительства, добровольности и безвозмездности, доктрина постепенно выработала семейно-правовой подход к регулированию опеки и попечительства, и законодатель распространил этот подход на опеку и попечительство не только над детьми, но и над взрослыми гражданами, нуждающимися в опеке или попечительстве. Все нормы об опеке и попечительстве, как над детьми, так и над взрослыми, в РСФСР были помещены в семейно-правовых актах. Однако доктрина всегда расценивала опеку и попечительство как комплексный институт, включающий в себя нормы гражданского, семейного и административного права. Эта крайность, допущенная законодателем, т.е. гипертрофирование семейно-правовых начал в регулировании опеки и попечительства, явилась причиной последующего коренного пересмотра правовой природы института опеки и попечительства и самого характера правового регулирования отношений в сфере опеки и попечительства в РФ.

На протяжении всего советского периода и даже в постперестроечные годы, а также в начале 90-х гг., когда в связи с переходом к рыночным отношениям законодательство России во всех сферах развивалось особенно бурно, наиболее устойчивым ко всякого рода изменениям, а точнее сказать, наиболее консервативным оказалось именно семейное право, в котором содержались нормы, регулирующие отношения в сфере опеки и попечительства. Разумеется, в правовом регулировании семейных отношений также происходили неизбежные изменения, но менее всего им подвергались нормы об опеке и попечительстве.

Кардинальные перемены в регулировании указанных отношений были связаны с принятием ч. 1 ГК РФ и с перемещением общих норм об опеке и попечительстве в гражданское право путем закрепления правил об установлении, осуществлении и прекращении опеки и попечительства, как в отношении взрослых, так и в отношении детей в ст. 31-40 ГК РФ. При этом в СК РФ осталась гл. 20, посвященная опеке и попечительству как форме воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Таким образом, из семейного права были удалены нормы, регулирующие отношения, не являющиеся семейными: отношения между опекуном (попечителем) и взрослым подопечным.

Поскольку отношения в сфере опеки и попечительства стали предметом гражданско-правового регулирования, на них был распространен метод равенства участников регулируемых отношений. Сложившаяся практика назначения опеки и попечительства на сугубо добровольных началах показательна тем, что в ней проявилось одно из основных начал гражданско-правового регулирования общественных отношений: граждане - физические лица - осуществляют свои права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Юридическое равенство проявляется и при прекращении опеки и попечительства по инициативе любой из сторон, для которой такой интерес утрачивается.

В настоящее время принцип добровольного и свободного принятия на себя гражданином обязанностей по опеке и попечительству и свободного отказа от их исполнения является одним из основополагающих принципов государственного регулирования опеки и попечительства (п. 1 ст. 5 ФЗ РФ «Об опеке и попечительстве»). Вполне закономерной представляется в аспекте применения метода юридического равенства договорная природа регулирования указанных отношений между физическим лицом и государством, в чем проявилась солидарность их интересов, основанная на их взаимозависимости. Правда, в ГК РФ прямо не была предусмотрена возможность заключения договора об осуществлении опеки и попечительства, однако для этого уже была создана надлежащая правовая база: во-первых, гл. 5 ГК РФ была предусмотрена возможность участия государства и муниципальных образований в гражданских правоотношениях на равных началах с другими субъектами; во-вторых, в качестве одного из основных начал гражданского законодательства был провозглашен принцип свободы договора, в том числе свободы выбора партнера в договорных отношениях.

К числу произошедших перемен могут быть отнесены также появление правил о доверительном управлении имуществом подопечных, устранение понятия «опека над имуществом».

Таким образом, природа и цели института опеки и попечительства с принятием ГК РФ позволили наметить направления дальнейшего совершенствования его правового регулирования, из которых основными являются: изменение норм частноправовой и публично-правовой принадлежности. Причем центральное место в реформировании данного института должна занимать корректировка положений гражданского законодательства, что вытекает из сущности центральных отношений опеки (попечительства) - отношений опекуна (попечителя) и подопечного лица.

Вряд ли стоит в данной работе характеризовать современное состояние правового регулирования отношений по опеке и попечительству, сложившееся после принятия Федерального закона «Об опеке и попечительстве», т.к. об этом написано немало научных статей, не говоря уже о монографических исследованиях [26]. Однако следует заметить, что хотя, в принципе, трудно прогнозировать направления, по которым будет проходить реформа законодательства об опеке и попечительстве, намеченная Национальной стратегией, все же, с учетом острой критики базового Федерального закона, регулирующего отношения в данной сфере, можно предполагать, что пересмотр может коснуться именно данного Закона, особенно его некоторых положений, касающихся несовершеннолетних, явно не соответствующих семейной политике детствосбережения, которая является одним из ключевых направлений реализации Национальной стратегии.

Литература

1. Собрание законодательства РФ. 2012. № 23.

2. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. СПб., 1911.

3. Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское право: Учебник для вузов. М.: Госюриздат, 1958.

4. Хвостов В.М. Система римского права. Семейное право. Наследственное право (конспект лекций). М.: Типография Вильде, 1909.

5. Ершова Н.М. Опека и попечительство. М.: Наука, 1971.

6. Гражданское, торговое и семейное право зарубежных капиталистических стран / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993.

7. Германское гражданское уложение / Пер. с нем. М.: Статут, 2006.

8. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Изд. бр. Башмаковых, 1911.

9. Хрестоматия по истории государства и права России / Под ред. В.А. Пиляевой М.: Спарк, 2003.

10. Пахман С.В. Гражданское право. СПб., 1909. М.: Статут, 2006.

11. Загоровский А.И. Курс семейного права. 2-е изд., с изм. и доп. Одесса: Типография Акционерного Южно-Русского Общества Печатного Дела, 1909.

12. Нечаева А.М. Россия и ее дети (ребенок, закон, государство). М.: Грааль, 2000.

13. Синайский В.И. Русское гражданское право. СПб., 1912.

14. Собрание узаконений и распоряжений РСФСР. 1918. № 76-77.

15. Собрание узаконений и распоряжений РСФСР. 1926. № 82.

16. Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. № 27.

17. Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1969. № 32.

18. Антокольская М.В. Семейное право: Учебник для вузов. М.: Юристъ, 2009.

19. Свердлов Г.М. Советское семейное право. М.: Госюриздат, 1955.

20. Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и семье. Томск, 1970.

21. Нечаева А.М. Охрана детей-сирот в России. История и современность. М.: Юристъ, 2003.

22. Нечаева А.М. Россия и ее дети (ребенок, закон, государство). М.: Грааль, 2000.

23. Довгалевская И.А. Семейное воспитание приемных детей. М.: Государственное учебнопедагогическое изд-во Министерства просвещения СССР, 1948.

24. Михеева Л.Ю. Опека и попечительство: правовое регулирование: Учебно-практическое пособие / Под ред. Р.П. Мананковой. М.: Палеотип, 2002.

25. Рабец А.М. Традиционные и современные правовые формы устройства на воспитание в семью детей, оставшихся без попечения родителей. М.: РГСУ, 2008.

26. Ошанин С О призрении покинутых детей. Ярославль, 1912.

27. Фетисова О.В. Приемная семья в Российской Федерации как способ семейного воспитания детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. М., 2010.

28. Рабец А.М. Реформа законодательства об опеке и попечительстве в современной России: достоинства, просчеты, проблемы: Монография. М.: АПКиППРО, 2009.