Антимонопольные аспекты регулирования дистрибьюторского договора

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ДИСТРИБЬЮТОРСКОГО ДОГОВОРА Михайлова Е.О.

Михайлова Елена Олеговна - магистрант, направление: правовое регулирование гражданского оборота и защита предпринимательства, кафедра гражданского права и процесса, Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского, г. Нижний Новгород

Аннотация: статья посвящена исследованию антимонопольных запретов и ограничений, действующих в отношении дистрибьюторского договора как «вертикального» соглашения. Рассмотрены вопросы допустимости и недопустимости дистрибьюторского соглашения. Рассматривая

правоприменительную практику по данной категории споров, автор обращает внимание на необходимость оценки дистрибьюторского договора с позиции правила разумности (rule of reason), когда выявляется влияние содержащихся в нем ограничений на состояние конкуренции.

Ключевые слова: дистрибьюторский договор, дистрибьютор, «вертикальное» соглашение, картель, правило разумности, ограничение конкуренции.

Дистрибьюторский договор (distribution agreement, distribution contract) является договором, непоименованным в гражданском законодательстве Российской Федерации (далее - РФ).

По дистрибьюторскому договору одна сторона (дистрибьютор), осуществляющая предпринимательскую деятельность, обязуется от своего имени и за свой счет на долгосрочной основе на выделенной ей территории и на согласованных с другой стороной (поставщиком) условиях осуществлять продвижение и сбыт маркированных товарными знаками и (или) коммерческим обозначением товаров, приобретаемых в собственность у поставщика, с целью поддержания и (или) увеличения объемов их сбыта, а поставщик обязуется обеспечить дистрибьютору привилегированное положение и поставлять ему товары на согласованных в договоре условиях с сохранением за собой права осуществлять контроль над их последующим сбытом [14, с. 8].

С точки зрения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) [15] дистрибьюторский договор, предусматривающий передачу товара от поставщика дистрибьютору, представляет собой «вертикальное» соглашение. Согласно п. 19 ст. 4 указанного закона под «вертикальным» соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Как отмечает Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее -ФАС России), вопрос отнесения гражданско-правового договора к «вертикальному» соглашению должен решаться исходя из его содержания [2]. Соответственно, если в рамках заключенного договора не осуществляются передача товара от одного лица к другому, такой договор нельзя признать «вертикальным» соглашением.

Принципиальное отличие «вертикальных» соглашений от горизонтальных (включая картели) выражается в том, что они опосредуют перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю, то есть заключаются между субъектами, не конкурирующими между собой [3].

Различается подход к оценке горизонтальных и вертикальных соглашений с точки зрения анализа влияния на состояние конкуренции. Горизонтальные ограничения оцениваются согласно правилу per se, т. е. при доказанности факта заключения соглашения оно автоматически признается нарушающим антимонопольное законодательство. Большинство вертикальных ограничений, напротив, оценивается

согласно правилу разумности (rule of reason), т. е. выявляется влияние содержащихся в нем ограничений на состояние конкуренции [3].

Поскольку дистрибьюторский договор является «вертикальным» соглашением, на него распространяются антимонопольные запреты и ограничения, установленные законодательством о защите конкуренции. В этой связи сторонам дистрибьюторского договора важно понимать, какие условия они могут включить в договор с тем, чтобы не нарушить императивные требования российского законодательства и не допустить привлечения к ответственности за нарушения антимонопольного законодательства.

Президиумом ФАС России даны четкие разъяснения по вопросам соответствия «вертикальных» соглашений, в том числе дилерских, законодательству о защите конкуренции (разъяснения №2, утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 г. № 3) [11]. В указанных разъяснениях Президиум ФАС России поясняет, что соглашение между производителем товаров и его покупателем-дистрибьютором следует относить к «вертикальным», если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что (1) на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и не занимается производством взаимозаменяемых товаров, а также (2) в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями.

Поскольку дистрибьюторский договор признается «вертикальным» соглашением, на него в равной мере распространяются запреты per se, закрепленные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Первый запрет per se - это запрет на установление цены перепродажи. Согласно п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара. Исключение составляют случаи, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

Второй per se запрет - это недопустимость требования о запрете продавать товары конкурента. В силу п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 указанного Закона), если такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. При этом запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

К таким соглашениям об организации покупателем продажи товаров под каким -либо средством индивидуализации может быть отнесен, в частности, лицензионный договор (1489, 1490 Гражданского кодекса РФ) [1]. Однако исходя из судебной практики, передача исключительного права на товарный знак или иное средство индивидуализации возможна не только по лицензионному соглашению (1489, 1490 ГК РФ), но и в рамках дистрибьюторского договора [9].

Так, Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 03.11.2016 г. № С01-962/2016 по делу № А40-144545/2015 указал, что передача права использования результатов интеллектуальной деятельности в равной мере возможна и в рамках дистрибьюторского договора. Вне зависимости от выбранного варианта, это право должно быть зарегистрировано в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент). Причем в таком случае в текст дистрибьюторского договора необходимо внести все существенные условия лицензионного соглашения, а именно: вид

лицензии (исключительная или неисключительная), способы использования результата интеллектуальной деятельности, вознаграждение и срок действия.

Отметим, что в отношении дистрибьюторских договоров запреты per se, установленные ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции являются крайне актуальными, поскольку требования к формированию ценовой политики дистрибьютора, а также условие о запрете продаж товаров конкурентов поставщика, как правило, относятся к одним из центральных условий дистрибьюторского договора. Включение таких условий в дистрибьюторский договор нарушает антимонопольное законодательство, что подтверждается следующим примером из судебно-арбитражной практики.

При анализе дистрибьюторского соглашения, заключенного между ООО «Восток-Трансавто» и компанией RENAULT TRUCKS, SAS, было установлено, что оно содержало следующие условия: обязательство дистрибьютора во время действия договора, а также в течение года после его расторжения не заниматься никакой конкурирующей деятельностью, а именно обслуживанием и ремонтом грузовых автомобилей конкурентов компании RENAULT TRUCKS, SAS, без письменного согласия последней; право сервисной станции осуществлять техническое обслуживание и ремонт грузовых автомобилей других фирм-производителей, конкурирующих с компанией RENAULT TRUCKS, SAS, но только при условии, что оказанные услуги не будут рекламироваться. В случае нарушения со стороны сервисной станции указанных обязательств компания RENAULT TRUCKS, SAS была вправе расторгнуть заключенный с ней договор в одностороннем порядке.

Антимонопольный орган признал действия сторон договора нарушающими запреты антимонопольного законодательства. Однако при рассмотрении дела в суде было установлено, что фактически в период действия дистрибьюторского договора дистрибьютор осуществлял ремонт и обслуживание автомобилей иных марок, кроме RENAULT. ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 19.03.2014 по делу № А45-4580/2013 сделал вывод о том, что соглашение, хоть и является «вертикальным», но относится к разряду допустимых. Верховный Суд РФ в постановлении от 17.11.2014 № 304-АД14-55 поддержал выводы нижестоящих судебных инстанций [6].

Рассмотренное дело является одним из ярких примеров оценки судом условия дистрибьюторского договора с позиции правила разумности (rule of reason). Несмотря на то, что дистрибьюторский договор содержал условия, ограничивающие права дистрибьютора и противоречащие законодательству о защите конкуренции, в материалах дела отсутствовали доказательства, подтверждающих тот факт, что заключение данного договора привело или могло привести к ограничению конкуренции. Поскольку заключение дистрибьюторского договора не оказало негативного влияния на состояние конкуренции на товарном рынке, такое соглашение было признано допустимым. Такая позиция судов представляется вполне обоснованной.

На основании изложенного приходим к выводу о том, что оценка дистрибьюторского договора на предмет соответствия антимонопольному законодательству должна производиться с точки зрения влияния на состояние конкуренции, то есть с учетом правила разумности (rule of reason).

Ранее в определении «вертикального» соглашения содержалось указание на то, что агентский договор не является «вертикальным» соглашением (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Это означало, что на дистрибьюторские договоры, которые по своей сути являются агентскими договорами, не распространяются ограничения, установленные антимонопольным законодательством РФ для «вертикальных» соглашений. Однако Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ [16] исключил из п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции уточнение, касающееся агентских договоров.

На первый взгляд, может показаться, что с момента вступления в силу данного нововведения агентские договоры относятся к «вертикальным» соглашениям, что является неверным. ФАС России специально разъясняет, что п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ не изменяет критерии определения «вертикального» соглашения и не означает, что агентский договор является таковым [11].

В силу п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Исходя из этой нормы, предметом агентского договора совершение агентом юридических и иных действий в пользу принципала, в то время как в качестве «вертикальных» соглашений могут рассматриваться лишь соглашения, которые предусматривают передачу товара от одного лица другому. Учитывая предмет агентского договора, он не может быть отнесен к «вертикальному соглашению».

Однако, как указывает ФАС России, если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно договор поставки товара или договор купли-продажи, а не агентский договор, будет являться «вертикальным» соглашением [11].

Согласно ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции запреты, установленные указанной статьей, не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (признаки контроля определены ч. 8 ст. 11 указанного Закона). Вместе с тем указанная норма не означает, что в отношении «вертикальных» соглашений не могут быть применены иные антимонопольные ограничения.

Так, например, на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и заключившего «вертикальное» соглашение с хозяйствующим субъектом, входящим с ним в одну группу лиц, и аналогичное соглашение с другим хозяйствующим субъектом, не входящим в такую группу лиц, и при этом условия такого «вертикального» соглашения являются для хозяйствующего субъекта, не входящего в группу лиц, дискриминационными, распространяются запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции [11].

«Вертикальные» соглашения могут быть признаны допустимыми. Критерии допустимости установлены ст. 12, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, а также в соответствии с Общими исключениями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 № 583 [7].

В частности, в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ) допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов.

Ранее устанавливалась допустимость «вертикальных» соглашений между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

В настоящий момент для определения допустимости «вертикального» соглашения в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, на каждом из рынков, на которых осуществляется реализация, приобретение и перепродажа такого товара сторонами данного

соглашения. Соответственно, если доля поставщика и дистрибьютора на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов, то к такому соглашению не применяются ограничения, установленные антимонопольным законодательством, что находит отражение и в судебной практике [8].

Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 [10].

Следовательно, если доля хотя бы одной из сторон «вертикального» соглашения на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения, превышает двадцать процентов, то к такому «вертикальному» соглашению применяются антимонопольные требования и запреты, указанные в частях 2 и 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, определение размера доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке имеет важное значение. М.Ю. Козлова справедливо отмечает, при наличии иных признаков «вертикального» соглашения договоренность не может быть признана незаконной, если доля участников не определена [4]. Данный вывод находит свое подтверждение и в судебной практике (см., к примеру, постановление ФАС Московского округа от 29.04.2014 № Ф05-16108/12 по делу № А40-79104/12). Причем исследование размера доли должно проводиться в отношении того временного периода, в течение которого действовало соглашение, предположительно нарушающее законодательство о защите конкуренции [5].

В тоже время, как указано в разъяснениях ФАС России №2, в качестве допустимых «вертикальных» соглашений могут быть признаны дилерские соглашения между автопроизводителями/автодистрибьюторами и официальными дилерами, отвечающие всем положениям Кодекса поведения, регулирующего отдельные аспекты взаимоотношений между автопроизводителями/автодистрибьюторами, официальными дилерами и независимыми сервисными станциями в автомобильном секторе, разработанный Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованный с ФАС России (далее - Кодекс поведения).

Согласно преамбуле Кодекса поведения, участники Комитета автопроизводителей Ассоциации Европейского Бизнеса, заявившие о присоединении к данному Кодексу поведения (далее - участники), обязуются придерживаться принципов надлежащего ведения бизнеса, установленных в данном Кодексе поведения.

Таким образом, ФАС России исходит из того, что отношения поставщика и дистрибьютора всегда являются «вертикальными». Из этой позиции исходят все разъяснения ФАС России, включая разъяснение № 2, а также Постановление Правительства № 583. В связи с этим актуальным представляется вопрос правомерности рассмотрения поставщика и дистрибьютора как конкурентов. К примеру, таковым является случай, когда под видом «вертикального» соглашения заключается соглашение между двумя производителями. В такой ситуации заключенное между ними соглашение может быть квалифицировано как картель (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

При этом для определения компаний в качестве конкурентов необходимо учитывать позиции ВАС РФ и ФАС России. Так, Президиум ВАС РФ в решении от 23.05.2012 № 5-15/1-2 отмечает, что конкурентами не считаются производитель, занимающийся реализацией собственной продукции, и дистрибьютор, который продает аналогичный товар [12]. ФАС России указывает, что продажа сходных товаров на одном и том же рынке является достаточным основанием для определения компаний в качестве конкурентов (решение ФАС России от 31.05.2012 по делу № 111/132-11 о нарушении антимонопольного законодательства) [13]. Однако, если

прямые поставки носили разовый характер, ФАС России не признает поставщика и дистрибьютора конкурентами.

При квалификации дистрибьюторского договора как картеля такое соглашение оценивается согласно правилу per se (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции): антимонопольному органу необходимо доказать лишь факт заключения соглашения и не требуется доказывать, что соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, а также сам факт исполнения сторонами соглашения. Указанное находит свое подтверждение в судебной практике.

На основании вышеизложенного приходим к следующим ключевым выводам. Поскольку дистрибьюторские соглашения относятся к «вертикальным» соглашениям, на них распространяются общие положения и запреты, установленные законодательством о защите конкуренции. Обосновывается вывод о том, что оценка дистрибьюторского договора на предмет соответствия антимонопольному законодательству должна производиться с позиции правила разумности (rule of reason), когда выявляется влияние содержащихся в нем ограничений на состояние конкуренции. В случае, если поставщик будет рассматриваться как конкурент дистрибьютора, дистрибьюторский договор может быть признан картелем, который является незаконным per se.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-Ф3 (ред. от 14.11.2017) // Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5496.

2. Доклад ФАС России с руководством по соблюдению обязательных требований, дающим разъяснение, какое поведение является правомерным. [Электронный ресурс]. Режим достуцпа: https://fas.gov.ru/documents/611933/ (дата обращения: 26.04.2018).

3. Захаров Г., Ракер В. Регулирование вертикальных соглашений в России и США / Г. Захаров // Legal Insight, 2013. № 2 (18). С. 46-57.

4. Козлова М.Ю. Соответствие законодательству о защите конкуренции ограничительных условий в дистрибьюторских и дилерских соглашениях // Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М. РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический факультет им. М.М. Сперанского. Юстицинформ. 2015 // СПС «Консультант Плюс».

5. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.08.2014 по делу № А29-4292/2013 // СПС «Консультант Плюс».

6. Постановление Западно-Сибирского округа от 19.03.2014 по делу № А45-4580/2013; постановление Верховного Суда РФ от 17.11.2014 № 304-АД14-55 // СПС «Консультант Плюс».

7. Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 (ред. от 29.04.2014) «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» // Собрание законодательства РФ. 27.07.2009. № 30. Ст. 3822.

8. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.04.2014 № Ф05-16108/12 по делу № А40-79104/12 // СПС «Консультант Плюс».

9. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 08.02.2012 по делу №А35-3212/2011; постановление Суда по интеллектуальным правам от 14.02.2014 по делу №А10-5176/2012; постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.11.2016 г. № С01-962/2016 по делу № А40-144545/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

10. Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 (ред. от 20.07.2016) «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (Зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 № 18026) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 34. 23.08.2010.

11. Разъяснение № 2 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения» (утв. протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 № 3) // СПС «Консультант Плюс».

12. Решение Президиума ВАС РФ от 23.05.2012 № 5-15/1-2 // СПС «Консультант Плюс».

13. Решение ФАС России от 31.05.2012 по делу № 111/132-11 // СПС «Консультант Плюс».

14. Улугова К.Э. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере дистрибуции: частноправовой и публично-правовой аспекты: Автореферат дис. ... канд. юр. наук. Москва, 2015. С. 278.

15. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.

16. Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 12.10.2015. № 41 (часть I). Ст. 5629.