Возможности использования западного опыта регулирования отношений несостоятельности (банкротства) в российских условиях

Вестн. Моск. ун-та. Сер. 21. Управление (государство и общество). 2010. № 3

О.А. Львова

ВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЗАПАДНОГО ОПЫТА РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА) В РОССИЙСКИХ УСЛОВИЯХ

Статья содержит предложения по совершенствованию российского законодательства о банкротстве, разработанные на основании анализа опыта регулирования отношений несостоятельности (банкротства) в развитых странах с рыночной экономикой. Выявлена необходимость создания механизмов раннего обнаружения признаков возможного банкротства, усиления финансовой поддержки оздоровления жизнеспособных компаний, признания приоритета сохранения бизнеса должника как действующего предприятия, повышения эффективности проведения процедур банкротства с участием высококвалифицированных арбитражных управляющих, специализирующихся на конкретных процедурах.

Ключевые слова. Антикризисное управление, банкротство, финансовое оздоровление, должник во владении, приближающаяся неплатежеспособность, банкротство стратегических предприятий, сохранение должника как действующего предприятия.

The article contains proposals for the Russian insolvency law modernization which have been worked out under the analysis of the insolvency (bankruptcy) regulation in developed countries with market economy: to create the early insolvency detection systems, to intensify the financial support for rehabilitation of viable companies, to make the priority of the maintenance of debtor's business as going concern, to improve the execution of bankruptcy proceedings provided by the insolvency practitioner owing to their specialization on concrete procedures.

Key words. Crisis management, insolvency (bankruptcy), financial rehabilitation, debtor-in-possession, imminent/impending illiquidity, strategic enterprises bankruptcy, maintenance of the debtor's business as going concern.

Преобразования в российской экономике, обусловленные развитием рыночных отношений и интеграцией России в меж-

Львова Ольга Александровна — аспирантка кафедры финансового менеджмента факультета государственного управления МГУ имени М.В. Ломоносова, e-mail: oalvova@yandex.ru

дународное экономическое сообщество, поставили перед обществом ряд новых проблем, одной из которых является неустойчивость финансово-экономической системы, сопровождающаяся во многих случаях развитием кризиса. Став на путь развития рыночной экономики, Россия столкнулась с необходимостью разработки стратегий противодействия системным многофакторным кризисам, чем обусловлено повышение интереса к изучению международного опыта в этом направлении, поскольку многие страны имеют более длительный опыт антикризисного управления.

В ходе реализации задачи сохранения и оздоровления жизнеспособных компаний и соответственно рабочих мест значительную роль играют не столько ликвидационные процедуры, сколько осуществление антикризисного управления в рамках соответствующих процедур банкротства. Финансово-экономический кризис последних лет подтвердил необходимость совершенствования российского института банкротства как важнейшего элемента рыночной экономики.

Известно, что при разработке норм законодательного регулирования отношений банкротства Россия в первую очередь ориентировалась на опыт США, Англии, Германии, Франции. В связи с этим представляет интерес анализ первых результатов применения концептуальных основ банкротства, приемлемых для стран с длительной историей рыночных отношений, на российской почве.

В последнее время в России все чаще предпринимаются попытки трансформации нормативно-правовой базы в области регулирования отношений несостоятельности, преследующие цели совершенствования реабилитационных процедур для восстановления деятельности жизнеспособных компаний. Так, действующий ныне российский закон о несостоятельности (банкротстве), принятый в 2002 г., за последние годы подвергался значительным качественным изменениям, которые вносились практически каждый год.

Подобные попытки быстрого реагирования на изменения внешней среды и улучшения правовой среды в целом можно оценить позитивно. Следует, однако, отметить, что немедленное введение в действие законов о внесении изменений, как правило, создает проблемы в области их применения судебной системой. Так, например, результатом немедленного вступления в силу (сразу после опубликования 30 декабря 2008 г.) поправок в Закон о банкротстве, сильно изменивших процесс, стала неразбериха и увеличение сроков рассмотрения заранее

назначенных дел в арбитражных судах1. По нашему мнению, было бы целесообразно предоставить судам некоторое время на изучение новых положений и подготовку к осуществлению судопроизводства на новых условиях, отсрочив введение в действие подобного закона. В этом отношении интересен опыт Германии, где прошел практически пятилетний срок между принятием в 1994 г. Закона о несостоятельности и его вступлением в силу в 1999 г. Такой срок объяснялся стремлением законодателя дать время всем заинтересованным лицам заранее приспособиться к положениям нового закона. Безусловно, такой длительный срок в российских условиях неприемлем, он будет тормозить преобразования, однако идею введения определенного лага между принятием закона и его введением в действие следует заимствовать.

В редакции российского Закона, принятого в 2009 г. и действующего в настоящее время, исчезло понятие «процедура банкротства». На смену ему пришло более мягкое выражение «процедура, применяемая в деле о банкротстве», которое призвано демонстрировать, что обращение в суд необязательно ведет к непременной ликвидации компании-должника, так как предусмотрена возможность восстановления бизнеса. Кроме того, в конце 2009 г. Министерство экономического развития и торговли РФ завершило разработку нового проекта о внесении изменений в законодательство с целью совершенствования реабилитационных процедур. Такое изменение еще раз свидетельствует, что российское законодательство пытается внедрить общую для мировой практики концепцию приоритета реабилитационных процедур.

Однако, несмотря на безусловное наличие качественных положительных сдвигов в части реализации цели сохранения бизнеса должника, российский институт банкротства по-прежнему работает недостаточно эффективно. Вопрос о восстановлении деятельности компании-должника часто не подлежит детальному рассмотрению и анализу. Так, по данным Высшего арбитражного суда РФ, в 2008 г. в 78% случаев уже по результатам проведения первоначальной процедуры наблюдения было принято решение о признании должников банкротами и открытии конкурсного производства2. Кроме того, за анало-

1См.: Плешакова О. Рассматривать дела на конвейере совершенно недопустимо. Председатель Федерального арбитражного суда Московского округа В.Адамова о работе арбитражных судов в условиях кризиса // КоммерсантЪ. 2010. 11 янв.

2 Справка о рассмотрении арбитражными судами Российской Федерации дел о несостоятельности (банкротстве) в 2006—2008 гг., I полугодии 2009 г. // www.arbitr.ru

гичный период из 27 032 принятых к производству заявлений о признании несостоятельности на долю процедур финансового оздоровления и внешнего управления пришлось 627 случаев, что составляет 2,3%3. Для сравнения: в 2008 г. в США попытка восстановления деятельности должника в виде проведения реорганизации была предпринята в 21,3% случаев4; в Англии и Уэльсе с традиционно прокредиторским законодательством доля реабилитационных процедур составила 32,9%5.

Статистические данные свидетельствуют о том, что, несмотря на провозглашенный баланс интересов должников и кредиторов, в российском законодательстве на практике применение и тем более успешное завершение реабилитационных процедур остается редкостью. Помимо низкой степени их проработанности, эффективной реализации препятствует и само несправедливое отношение к процедуре финансового оздоровления, аналоги которой в большинстве стран признаны необходимыми элементами систем несостоятельности. В соответствии с российским правом фиксированное вознаграждение административного управляющего, ответственного за проведение финансового оздоровления, составляет минимальную по отношению к управляющим другими процедурами сумму 15 тыс. руб.6 В данном случае речь идет даже не о стимулировании управляющих к более эффективному проведению реабилитации, хотя в России этот вопрос также требует решения, а о самой «ценности» такой процедуры. Например, в Канаде о признанной высокой значимости реализации процедуры восстановления бизнеса говорит тот факт, что инициатор обращения в суд для проведения финансового оздоровления компании платит регистрационный взнос 15 долл. Размер сбора определяется характером процедуры и в данном случае составляет наибольшую величину по сравнению с другими процедурами, еще более невысокая оплата которых свидетельствует

3 Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2008 году // www.arbitr.ru/_.../0B081D25F0F48 AE6B5FEAD937ABEDF1F_01_ itogiVAS08.pdf

4 Business and nonbusiness bankruptcy cases commenced, by chapter of the Bankruptcy Code, during the twelve month period ended Dec. 31, 2008 //www.usco-urts.gov/Press.../2008/bankrup_newstat_f2filmn_dec2007.pdf

5 Statistical Tables on Companies Registration Activities 2007-08. Department for Business Enterprise & Regulatory Reform. Companies House // www.companies-house.gov.uk/about/pdf/annrep2007_8.pdf

6 Федеральный закон РФ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с изменениями, внесенными Федеральными законами от 19.07.2007 (№ 139-Ф3), от 23.11.2007 (№ 270-ФЗ), от 1.12.2007 (№ 317-Ф3), от 17.07.2009 (№ 145-ФЗ). Ст. 20.6.

о более низком относительно финансового оздоровления уровне сложности их реализации7.

Характерно, что в Англии, чье законодательство о банкротстве традиционно содержит больше норм, направленных на удовлетворение требований кредиторов, нежели интересов должников, количество проводящихся процедур по восстановлению платежеспособности в процентном соотношении даже превышает аналогичные показатели в США.

Следует отметить, что в части проведения реорганизации система несостоятельности Германии содержит ряд норм, разработанных на основании реабилитационных мероприятий, прошедших проверку в США. Так, для немецких компаний-должников помимо проведения процедуры реорганизации арбитражным управляющим предусмотрена возможность самостоятельного управления бизнесом со стороны должника после добровольного обращения в суд. Данная мера во многом повторяет широко известный и распространенный в Америке механизм восстановления деятельности «должник во владении» (debtor-in-possession), согласно которому должник сам претворяет в жизнь разработанный им план реорганизации под надзором назначенного судом независимого контролера.

Тем не менее в Германии более распространена традиционная процедура с непосредственным участием назначенного судом администратора по несостоятельности8, а в большинстве стран она представляет собой единственный вариант проведения реструктуризации. Это происходит потому, что, с одной стороны, управление процессом оздоровления, реализуемое назначаемым сверху независимым управляющим, позволяет предотвратить возможность использования моратория на исполнение требований кредиторов для совершения нечестных действий со стороны менеджмента компании-должника (вывод активов) и как следствие неполное удовлетворение требований кредиторов. С другой стороны, при условии добросовестности руководства компании, действительно попавшей в затруднительное положение, существует вероятность более успешного проведения реабилитации самим должником (абсолютная осведомленность об истинном положении дел, более высокая личная заинтересованность в восстановлении платежеспособности).

7 Размер регистрационного взноса, который платит инициатор обращения в суд, составляет также: за потребительское финансовое оздоровление — 50 долл., за банкротство — 70 долл. (см.: Файншмидт Е.А. Международная практика антикризисного управления. Ч. 2. М., 2005. С. 27).

8 Bubhardt H., Stephan N. Steady Rise of the Restructuring Plan in Germany // EufoFenix. Autumn. 2008. P. 8—19.

6 ВМУ, управление (государство и общество), № 3

Представляется, что в российском законодательстве о банкротстве также в дальнейшем полезно предусмотреть возможность восстановления бизнеса самим должником. Однако, учитывая практику правоприменения в России, меры контроля должны быть прописаны особенно тщательно: любые действия, выходящие за пределы обычного хозяйственного оборота, должны утверждаться судом, проверяться внешним контролером, а при наличии доказательств мошеннических, недобросовестных действий со стороны должника необходимо своевременное изменение процедуры — назначение внешнего управляющего для дальнейшего проведения банкротства.

Также для России представляет интерес положение немецкого законодательства, в соответствии с которым процедура реорганизации может быть инициирована со стороны общего собрания кредиторов. В этом случае кредиторы разрабатывают план оздоровления, который при одобрении судом может быть введен в действие в принудительном по отношению к должнику порядке — в отсутствие его заявления и даже, возможно, согласия. Данная мера, с одной стороны, стимулирует должника к ранней подаче заявления и разработке наилучшего для него плана реорганизации, а с другой стороны, в некоторой степени отражает приоритет цели сохранения жизнеспособного бизнеса при реализации плана на наиболее благоприятных для кредиторов условиях.

Возможно, одним из основных препятствий для проведения оздоровления во многих, особенно развивающихся, странах является отсутствие должной поддержки в виде новых финансовых вливаний в бизнес компании. В США, например, как это ни парадоксально, одним из распространенных способов финансирования реорганизации является использование заемного капитала, выдаваемого банками компании, фактически подавшей заявление по Закону о банкротстве. Такое лояльное поведение банков объясняется тем, что все новые кредиты имеют абсолютный приоритет по отношению к долгам предприятия до наступления банкротства. Таким образом, выдавая кредит компании, проходящей процедуру реорганизации, банк во многих случаях имеет высокие шансы погашения ссуды.

Практика создания благоприятных условий для заключения соглашения с кредиторами о реорганизации существует и в Англии: так называемый «лондонский подход» предполагает первоначальное получение от Банка Англии гарантий возмещения требований кредиторов на период временного моратория, предшествующего заключению указанного соглашения.

Применительно к России, где условия введения финансового оздоровления сейчас весьма жесткие9, распространение практики предоставления финансовых ресурсов неблагополучным компаниям, с одной стороны, способствовало бы применению реорганизационных процедур с более высокой вероятностью успеха. Однако, с другой стороны, данная мера едва ли может быть реализована в массовом масштабе, так как ни компании, ни банки к этому пока не готовы: у компаний нет эффективных планов восстановления, банки видят в подобном кредитовании очень высокие риски.

Кроме того, о негативном опыте финансового оздоровления при «легком» получении средств говорит и практика поддержки ряда стратегических предприятий: многие из них демонстрируют неудовлетворительные результаты хозяйственной деятельности на протяжении многих лет, несмотря на регулярно получаемую финансовую помощь в виде льготных кредитов и прямых государственных вложений. Об этом свидетельствует и практика ряда постсоциалистических стран10. В результате предоставления отдельным предприятиям льготных условий существования, смягчения оснований для банкротства или полного исключения из действия соответствующего законодательства, их закрытие и окончательное банкротство было всего лишь отложено на время, в то время как эффективные собственники, пришедшие на смену владельцам, доведшим компанию до несостоятельности, возможно, могли бы их оздоровить.

В качестве направления расширения возможностей реабилитации жизнеспособных должников следует отметить целесообразность проведения широко используемых на западе внесудебных мероприятий. Несмотря на то что, например, в российском законе предусмотрена процедура досудебной санации, представление о ней весьма размыто, а использование недостаточно эффективно. Вовлеченные в банкротство стороны должны, по нашему мнению, получать информацию, что заключение неформальных, внесудебных соглашений по поводу реор-

9 См., например, Федеральный закон РФ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с изменениями, внесенными Федеральными законами от 19.07.2007 (№ 139-Ф3), от 23.11.2007 (№ 270-ФЗ), от 1.12.2007 (№ 317-Ф3), от 17.07.2009 (№ 145-ФЗ). Ст. 79.

10 The Insolvency Law of Central and Eastern Europe Twelve Country Screenings of the New Member and Candidate Countries of the European Union and Russia: A Comparative Analysis // Ed. J. Lowitzsch; INSOL EUROPE and Inter-University Centre; Institute for Eastern European Studies, Free University of Berlin. Berlin, 2007. Vol. 2. P. 47.

ганизации между должником и кредиторами представляет собой более простую и дешевую, нежели судебная, процедуру, способствует ускорению процесса оздоровления. Тем не менее и внесудебные мероприятия должны регулироваться законодательно. Кроме того, по нашему мнению, такой вариант подходит не всем компаниям: наибольший успех внесудебные процедуры могут иметь для компаний с небольшим числом кредиторов (в противном случае целесообразна судебная защита имущества должника) и преобладанием нематериальных активов, стоимость которых может быть утрачена в процессе длительной судебной процедуры.

Особого внимания заслуживает вопрос своевременного предупреждения несостоятельности компаний, что способствует увеличению вероятности сохранения бизнеса. Здесь интересен опыт Франции, где представители суда стремятся инициировать переговоры должника с кредиторами при первых признаках надвигающейся неплатежеспособности. Введение таких превентивных мер обусловлено стремлением не допустить захвата имущества должника, не являющегося пока несостоятельным, со стороны отдельных кредиторов. Что касается должника, то для получения судебной защиты ему достаточно просто продемонстрировать наличие финансовых трудностей, способных привести к полной потере платежеспособности11. Эта защитная процедура также предусматривает приостановление всех выплат по требованиям кредиторов после подачи в суд заявления, в котором доказывается, что должник не может самостоятельно преодолеть имеющиеся финансовые проблемы.

Основной целью данного положения французского закона является создание механизма раннего обнаружения признаков несостоятельности, что впоследствии может спасти многие проблемные предприятия. Для адекватной оценки текущего финансового состояния предприятий была создана схема постоянной отчетности перед региональными советами директоров и судом. Например, закон обязывает аудиторов в случае обнаружения угрозы неплатежеспособности немедленно информировать об этом администрацию акционерного общества и председателя торгового суда. Кроме того, предусмотрено создание групп по принятию превентивных мер. Эти группы утверждаются государственным представителем в регионе в форме юридического лица и, как правило, содержат в своем составе бухгалтерские фирмы, торговые палаты или профессиональ-

11 Cavalier G. French Bankruptcy Law and Enforcement Procedures. Commercial Code. Article L. 632-2 § 2 //Nagoya Symposium. Nagoya, Japan, 2008. P. 3—4.

ные организации. Основная задача таких групп заключается в конфиденциальном анализе любой бухгалтерской отчетности или финансовой информации, сообщаемой заинтересованными лицами.

Характерно, что при отсутствии возможности реорганизации должника законодательство Франции предусматривает ликвидацию в форме продажи предприятия третьим лицам на условиях продолжения его деятельности. При этом цена сделки зависит от предполагаемой стоимости компании именно как действующего предприятия. По нашему мнению, подобные меры могут представлять значительный интерес и для России, так как в настоящее время предпринимается недостаточно усилий как по предупреждению банкротства, так и по сохранению профиля компании при переходе прав собственности.

Механизм предварительного выявления возможной несостоятельности предусмотрен и радикально отличающимся от французского законодательством Германии, ориентированным в большей степени на реализацию интересов кредиторов. Немецкий закон декларирует так называемый критерий «надвигающейся неплатежеспособности (нехватки ликвидности)» (impending or imminent illiquidity), наличие которого позволяет должнику инициировать процедуру ликвидации или реорганизации еще до наступления реальной неплатежеспособности. Таким образом, с одной стороны, обеспечивается некий баланс прав кредиторов и должника, который имеет возможность при своевременном обнаружении финансовых проблем осуществить попытку реорганизации с участием квалифицированных специалистов. Однако, с другой стороны, в Германии использование показателя приближающейся неплатежеспособности осложняется отсутствием четкого определения данного понятия, а также необходимостью мотивирования менеджеров должника к раннему выявлению признаков несостоятельности и обращению в суд. Среди экономических стимулов можно отметить предоставление возможности сохранения права управления компанией (под контролем администратора) или списание остатка долга, а также вариант проведения финансовой реструктуризации с возможностью самостоятельной разработки плана оздоровления, что предусмотрено правом Германии.

Учитывая, что в большинстве случаев реализацией процедур банкротства занимаются арбитражные управляющие, вопрос их профессиональной подготовки и, следовательно, эффективности той или иной процедуры требует отдельного рассмотрения. В части организации деятельности арбитражных управляющих или так называемых «практиков по несостоя-

тельности» наиболее показателен опыт США. Например, там существует 5 национальных ассоциаций антикризисных управляющих, 3 из которых объединяют арбитражных управляющих, специализирующихся на какой-то одной процедуре банкротства: ассоциация практиков по процедурам ликвидации, по процедурам реорганизации корпораций и по процедурам реорганизации физических лиц. В еще одной национальной ассоциации объединены специалисты по корпоративному (вне процедур банкротства) финансовому оздоровлению (turnaround management), и в пятой — специалисты по принудительным, но неформальным мировым соглашениям (informal workouts). В каждом федеральном округе ведется свой реестр антикризисных управляющих, состоящий соответственно из трех частей. Подобная классификация позволяет назначить для проведения конкретной процедуры профессионала, который специализируется в конкретной области, обладает необходимыми знаниями и практическим опытом, что особенно важно при разработке и реализации плана восстановления платежеспособности. Рассмотрение возможности использования элементов этой системы в России представляется весьма важным, так как сейчас у нас не исключается возможность предоставления права управления компанией одному и тому же лицу во всех последовательных, различных по своей сути процедурах банкротства, причем ввиду невысоких требований к кандидатуре арбитражного управляющего их квалификация зачастую недостаточно высока.

Непосредственный выбор управляющего на конкретную процедуру банкротства осуществляет в США генератор случайных чисел (электронный или лототрон), что в значительной степени нивелирует возможность лоббирования интересов какой-либо группы участников процедуры банкротства. Использование элементов подобного подхода также может быть весьма актуальным в современных российских условиях.

Кроме того, в США существует практика мониторинга реестров отдельных округов, которая является основанием для недопущения включения в реестр одного федерального округа арбитражного управляющего, исключенного из реестра другого округа, что представляется весьма резонной и действенной мерой. В России вопросы профессиональной подготовки и контроля за деятельностью управляющих в настоящее время остаются нерешенными.

В заключение следует отметить, что, с одной стороны, несостоятельные компании переживают самую тяжелую стадию кризиса, и поэтому антикризисное управление в контексте банк-

ротства весьма затруднено, но, как показывает международная практика, вполне возможно через реабилитационные процедуры. Безусловно, должно пройти время, прежде чем кредиторы и сами российские проблемные компании начнут видеть в судебной процедуре банкротства возможность восстановления платежеспособности при помощи квалифицированных специалистов, а государство — реализовывать цели смены неэффективного собственника потенциально жизнеспособной компании.

С другой стороны, посредством реализации процедур банкротства можно преодолеть такой негативный фактор развития кризиса в организации, как некомпетентный или нечестный менеджмент. В таком случае в ходе конкурсного производства удается решить проблему не только неэффективного собственника, но и неэффективного менеджмента. С этой точки зрения представляется, что антикризисное управление компанией, испытывающей финансовые трудности, реализуемое в рамках законодательно установленных процедур банкротства, имеет относительно больше шансов на успех, чем корпоративное.

Список литературы

Федеральный закон РФ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с изменениями, внесенными Федеральными законами от 19.07.2007 (№ 139-Ф3), от 23.11.2007 (№ 270-ФЗ), от 1.12.2007 (№ 317-Ф3), от 17.07.2009 (№ 145-ФЗ).

Плешанова О. Рассматривать дела на конвейере совершенно недопустимо. Председатель Федерального арбитражного суда Московского округа В. Адамова о работе арбитражных судов в условиях кризиса // КоммерсантЪ. 2010. 11 янв.

Файншмидт Е.А. Международная практика антикризисного управления. Ч. 2. М., 2005.

Bubhardt H, Stephan N. Steady Rise of the Restructuring Plan in Germany // EufoFenix. Autumn, 2008.

Cavalier G. French Bankruptcy Law and Enforcement Procedures. Commercial Code. Article L. 632-2 §2 // Nagoya Symposium. Nagoya, Japan, 2008.

The Insolvency Law of Central and Eastern Europe Twelve Country Screenings of the New Member and Candidate Countries of the European Union and Russia: A Comparative Analysis / Ed. J. Lowitzsch. INSOL EUROPE and Inter-University Centre; Institute for Eastern European Studies, Free University of Berlin. Berlin, 2007. Vol. 2.

www.arbitr.ru

www.companieshouse.gov.uk

www.uscourts.gov