Норма права как юридическая конструкция: отечественный и зарубежный опыт

Е.А. Петрова

Петрова Екатерина Алексеевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Ивановского государственного университета

Норма права как юридическая конструкция:

и ^ и

отечественный и зарубежный опыт

Норма права как юридическая конструкция представляет собой сложный правовой феномен, состоящий из взаимосвязанных и взаимообусловленных элементов, в совокупности образующих ее логическую структуру. Наличие определенной структуры (микроструктуры) у нормы права признается большинством исследователей. Под ней понимается особое расположение, порядок, совокупность устойчивых взаимосвязей элементов, облеченных в языковую форму и обусловленных свойствами и видами правовых норм1. Однако по поводу элементов этой структуры в научных источниках ведутся дискуссии.

Наиболее широкое признание в отечественном правоведении получило мнение С.А. Голунского и М.С. Строговича о трехчленном строении нормы права, включающей в себя гипотезу, диспозицию и санкцию: «В правовой норме содержится прежде всего указание на условие, при котором норма подлежит применению, затем изложение самого правила поведения, наконец, указание на последствия невыполнения этого правила»2. Все элементы правовой нормы взаимосвязаны и могут быть выражены логической формулой: «Если... (гипотеза), то... (диспозиция), иначе... (санкция)». Указанная трехзвенная структура нормы права представляется обоснованной и четкой, не случайно она получила широкое распространение. Как справедливо подчеркивает В.К. Бабаев, подобная структура имеет исключительно большое значение для правотворческой и правоприменительной деятельности, так как позволяет создавать жизнеспособную, проверенную практикой, эффективную систему государственно-правового воздействия на поведение человека. Трехэлементный состав юридической нормы обеспечивает четкое определение самого варианта поведения, ситуации его действия (недействия), побудительных средств, обеспечивающих реализацию правового предписания. Отсутствие какого-либо структурного элемента нормы права свидетельствует об ее ущербности и приводит к сбоям в правовом регулировании: норма либо теряет связь с конкретными жизненными обстоятельствами (становится беспредметной), либо не предлагает варианта поведения, либо утрачивает свои побудительные свойства3. Действительно, без гипотезы мы не сможем установить, когда руководствоваться изложенным в норме правилом; без диспозиции норма лишается своего смысла как таковая, так как не содержит никакого правила; без санкции — утрачивается ее обеспеченность государством. По справедливому суждению, сложившемуся в юридической науке, без гипотезы норма бессмысленна, без диспозиции немыслима, без санкции бессильна.

Однако, несмотря на всю обоснованность трехзвенной структуры нормы права, с ней соглашаются далеко не все ученые. Так, предлагают выделять не три, а два элемента нормы права: только гипотезу и диспозицию или диспозицию и санкцию. Идеи эти не новы в отечественной юриспруденции. Например, Н.М. Коркунов писал, что «каждая юридическая норма состоит естественно из двух элементов: из определения условий применения правила и изложения самого правила». Первый элемент называется гипотезой, или предположением, второй — диспозицией, или распоряжением. При этом каждая юридическая норма может быть выражена в форме «если..., то...»4. Н.М. Коркунов, однако, не отрицал и наличие санкции у нормы: «Необходимо каким-нибудь образом понудить к исполнению юридических норм, иначе они остались бы мертвою буквою. Средства понуждения к исполнению юридических норм называются их санкцией»5. Но при этом она не рассматривалась им как элемент структуры нормы права, а выделялась как самостоятельно существующее «средство понуждения».

Современные исследователи также приводят примеры норм с двухзвенной структурой: в зависимости от того, какую функцию выполняет норма, она может иметь гипотезу и диспозицию (так называемые регулятивные нормы) или гипотезу (диспозицию) и санкцию (охранительные нормы). В частности, в качестве примера норм, состоящих только из гипотезы и диспозиции, указывают многие нормы Конституции РФ; норм с диспозицией и санкцией — нормы, закрепленные в Особенной части Уголовного кодекса РФ. Так, Е. И. Козлова, характеризуя специфику конституционно-правовых норм,

1 См.: Тулиглович М.А. Структура уголовно-правовой нормы: Дис... канд. юрид. наук. — Омск, 2006. — С. 8.

2 Цит. по: Бабаев В.К. Нормы права // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. — М., 1999. — С. 382.

3 Там же. — С. 386.

4Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб., 2003. — С. 162.

5 См. там же. — С. 171 —175.

указывает, что они имеют особую структуру: для конституционно-правовых норм не характерна традиционная трехчленная структура, выделяемая в составе правовой нормы, — гипотеза, диспозиция и санкция; в рассматриваемых нормах обычно имеются гипотеза и диспозиция и лишь в отдельных случаях — санкция1. Н.Г Кадников, рассматривая структуру норм Особенной части Уголовного кодекса РФ, отмечает: «По своему строению нормы Особенной части четко разделены на две части. В одной части описываются признаки, характеризующие данное преступление (например, в части 1 статьи 209 УК РФ — «Создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (бандой)»), а в другой части нормы указывается то наказание, которое может быть применено за совершение данного преступления (например, в той же части 1 статьи 209 — «Лишение свободы на срок от десяти до пятнадцати лет»). В теории уголовного права первая часть нормы именуется диспозицией, а вторая — санкцией. Диспозиция — это часть нормы, которая называет, указывает или описывает деяние, за совершение которого предусмотрено конкретное наказание... Санкция — это та часть нормы, которая содержит указание на конкретные меры наказания за совершение предусмотренного диспозицией преступления»2. Р.З. Лившиц также указывает: «В статьях особенной части Уголовного кодекса и Кодекса об административных правонарушениях гипотеза и диспозиция всегда слиты воедино, сам запрет определенного поведения (диспозиция) дается через описание его признаков (гипотеза)., многие статьи законов, такие, как статьи о компетенции тех или иных органов, о внутреннем устройстве этих органов и др., даже не содержат отсылок к санкциям.. Обязательный элемент любой правовой нормы — ее содержание, то правило поведение, которое эта норма устанавливает»3.

Объединяет изложенные позиции, по крайней мере, то, что в качестве необходимого элемента нормы рассматривается диспозиция. На обязательное наличие диспозиции при возможном отсутствии гипотезы и (или) санкции обращает внимание и А.В. Поляков. Он отмечает, что основным элементом, без которого правовая норма немыслима (не имеет смысла), является само правило поведения, определяющее права и обязанности субъектов, именуемое диспозицией. Диспозиция при этом может быть условной и безусловной; защищенной и незащищенной. Условные диспозиции имеют в качестве своего основания определенные жизненные условия (обстоятельства), которые отражаются в другом элементе правовой нормы — гипотезе; безусловные диспозиции таких жизненных обстоятельств не предусматривают. Защищенные диспозиции связаны с элементом, определяющим негативные последствия для субъекта, нарушившего диспозицию (санкция); незащищенные диспозиции заранее определенных санкций не имеют. Соответственно ученый делает вывод, что «с точки зрения логической структуры правовой нормы последняя не может не иметь диспозиции, все же остальные элементы структуры нормы (именно как самостоятельные элементы) являются для нее акциденциями, то есть такими элементами, наличие или отсутствие которых зависит от привходящих (внешних) обстоятельств»4.

Указанные точки зрения отнюдь не являются бесспорными, поэтому для обоснования своей позиции попробуем разобраться на конкретных примерах. Так, статья 31 Конституции РФ закрепляет: «Граждане Российской Федерации имеют право собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирование»5.

На первый взгляд, содержащаяся в данной статье норма не имеет санкции и может быть подведена под логическую формулу: «если..., то...»: «Если данное лицо является гражданином Российской Федерации (гипотеза), то оно имеет право собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирования (управомочивающая диспозиция)». Однако, отрицая наличие в этой норме санкции, мы тем самым лишаем ее обеспечительной силы со стороны государства: раз санкции нет, то, значит, и соблюдать эту норму в принципе не обязательно, так как за ее нарушение никаких принудительных мер не последует6. А ведь речь идет в данном случае о конституци-

1 См.: Козлова Е.И. Конституционное право России / Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин. — М., 2004. — С. 35.

2 Кадников Н.Г. Уголовное право. Общая и Особенная части. — М., 2006. — С. 32—33.

3Лившиц Р.З. Теория права. — М., 2001. — С. 104.

4 Поляков А.В. Общая теория права. — СПб., 2001. — С. 469—470, 479.

5 Собрание законодательства РФ. — 2009. — № 4. — Ст. 445.

6 Поэтому мы не разделяем позиции А.В. Полякова, который утверждает, что «санкция (как и государственное

принуждение) является возможным, а подчас и необходимым следствием нарушения правовой нормы, но не абсолютно необходимым для всех случаев функционирования права»; что санкция является дополнительным, комплементарным средством, способствующим реализации правовой диспозиции, так как «в нем отсутствует нужда при нормальном функционировании права (когда все субъекты исполняют свои правовые обязанности)» (См.: Поляков А.В. Общая теория права. — СПб., 2001. — С. 472, 483). На наш взгляд, при «нормальном функционировании права» отсутствует нужда не в самих санкциях, а в их практической реализации. Как справедливо отметил

Ж.-Л. Бержель, «если даже допустить, что правовые предписания чаще всего соблюдаются спонтанно, без, казалось бы, необходимого для такого случая использования средств принуждения, принципиальным остается утверждение, что использование принуждения возможно в случаях, когда есть необходимость заставить упрямцев выполнять юридические предписания» (см.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. — М., 2000. — С. 82).

онной норме, имеющей высшую юридическую силу. Соответственно она не может быть не обязательной. Поэтому, по нашему мнению, в рассматриваемой норме также должна выделяться санкция. Проблема же заключается в том, что санкция эта не содержится в указанной статье Конституции, но это отнюдь не означает, что она отсутствует вообще. Дело в том, что реальное содержание нормы права и ее текстуальное изложение не всегда совпадают, что обусловливается соответствующими способами формально-юридического закрепления и изложения юридических норм. Отсюда отсутствие четко сформулированной санкции в конкретной статье нормативного правового акта не означает отсутствие ее в норме: она может лишь подразумеваться и содержаться в другой статье этого акта или вообще в другом формальном источнике и должна выводиться логическим путем1. Поэтому, на наш взгляд, правы те ученые, которые выделяют не просто «структуру нормы права», а «логическую структуру нормы права». Так, например, А.В. Поляков, рассматривая структуру нормы права, отмечает, что в любой правовой норме присутствует логическое содержание и ценностное значение. Последнее предполагает интерпретацию нормы обществом как оправданно наделяющей его членов коррелятивными права и обязанностями. Отсутствие какого-либо из этих элементов структуры разрушает бытие правовой нормы. Логический элемент правовой нормы в свою очередь является подсистемой и имеет свою структуру, свой состав элементов: гипотезу, диспозицию, санкцию. Совокупность таких элементов образует логический смысл правовой нормы, который в свою очередь задается языковой формулировкой образующих ее элементов2. А.В. Мицкевич подчеркивает, что структура правовых норм строится в виде трех структурных элементов деонтической логики (логики норм), получивших в правовой науке название гипотезы, диспозиции и санкции3.

Соответственно, на наш взгляд, логическим путем мы всегда можем вывести (найти) все три элемента в правовой норме и в этом как раз и состоит задача профессионального юриста: он должен увидеть в текстуальном выражении нормы права ее подлинное содержание и отыскать все ее элементы. Как подчеркивает, например, Т.В. Кленова, под структурой правовой нормы понимается только логическая обусловленность гипотезы, диспозиции и санкции, независимо от того, где и как они изложены4. Отсюда и возможность использования такой теоретико-правовой категории, как «логическая норма», или «реальная норма»5. «Логическая норма — это выявляемое логическим путем общее правило, которое воплощает органические связи между нормативными предписаниями и обладает полным набором свойств, раскрывающих их государственно-властную природу»6.

Если вернуться к рассматриваемому нами примеру конституционной нормы, то санкция в ней, на наш взгляд, есть (ее просто не может не быть), но она не выражена текстуально в статье 31 Конституции РФ; она в ней лишь подразумевается и может быть найдена в других формальных источниках, например, в статьях Федерального закона от 19 июня 2004 года № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях»7. Так, статья 19 указанного Закона предусматривает, что решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, нарушающие право граждан на проведение публичного мероприятия, могут быть обжалованы в суд в порядке, установленном законодательством РФ. Соответственно мы можем восстановить логически трехзвенную структуру конституционной нормы («Если..., то..., иначе»): «Если данное лицо является гражданином Российской Федерации (гипотеза), то оно имеет право собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирования (управомочивающая диспозиция), иначе оно вправе обратиться в суд с жалобой на органы и лица, нарушающие его право (санкция)». Или возможна иная формулировка: «Если лицо является гражданином Российской Федерации, то соответствующие органы и лица должны обеспечить ему возможность собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирования (обязывающая диспозиция), иначе их действия могут быть обжалованы в суд (санкция)». В первом случае норма будет управомочивающей и адресованной гражданину; во втором — эта же норма будет рассматриваться как обязывающая и адресованная компетентным органам и лицам. Такое двойное прочтение одной нормы возможно в силу того, что нормы — правила поведения носят представительно-обязывающий

1 Так, например, Р.З. Лившиц подчеркивает, что «о гипотезе, диспозиции и санкции следует говорить, скорее, как

о подразумеваемых элементах правовой нормы, чем о ее непременных составных частях» (См. Лившиц Р.З. Теория права. — М., 2001. — С. 104).

2 См.: Поляков А.В. Общая теория права. — СПб., 2001. — С. 468—469.

3 Мицкевич А.В. Нормы права // Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. — М., 2002. — С. 255.

4 Цит. по: Сельский А.В. Бланкетные нормы в уголовном законодательстве России: Дис... канд. юрид. наук. — М., 2010. — С. 45.

5 См., например: Тулиглович М.А. Структура уголовно-правовой нормы: Дис. канд. юрид. наук. — Омск, 2006. — С. 27.

6Алексеев С.С. Общая теория права. — М., 1982. — С. 42.

7 Собрание законодательства РФ. — 2004. — № 25. — Ст. 2485.

характер: предоставляя право одному субъекту, они одновременно накладывают корреспондирующую ему обязанность на другого субъекта.

В свете рассмотренного примера и возможности восстановления трехзвенной структуры нормы за счет обращения к другим статьям нормативных актов или другим формальным источникам заслуживает внимания позиция О.Э. Лейста, который указывал, что структура правовой нормы основывается на взаимосвязи, системности правовых норм. Будучи неразрывно связанными между собой, нормы права в определенных аспектах выступают как диспозиции, имеющие свои гипотезы и санкции, в других — как элементы гипотез или санкций других норм; санкция одной нормы становится диспозицией при нарушении охраняемой нормы и применении мер принуждения к правонарушителю; гипотезы также в определенном аспекте становятся диспозициями, указывающими, каким именно обстоятельствам следовать придавать юридическое значение. Ученый приводит следующие примеры: с точки зрения пешеходов и водителей транспортных средств соблюдение правил дорожного движения является обязанностью (диспозиция), а административные взыскания за невыполнение обязанности — санкцией; с точки же зрения государственных органов и должностных лиц, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, те же самая нормы выступают в другом аспекте, а именно гипотезой становится описание административного правонарушения, диспозицией — обязанность применить взыскание в установленных законом пределах и соответствующей процессуальной форме, санкцией же будет выступать отмена незаконного и необоснованного постановления по делу об административном правонарушении, а также меры персональной ответственности должностных лиц, виновных в бездействии или в неправильном применении закона1. К аналогичным выводам приходит М.А. Тулиглович, говоря о структуре уголовно-правовых норм, разделяя их на регулятивные и охранительные. В регулятивной норме, по его мнению, следует выделять диспозицию и санкцию: диспозиция устанавливает обязанность для граждан не совершать предусмотренных уголовным законом конкретных действий, а санкция выступает как мера неблагоприятных последствий за нарушение установленной обязанности. Если же содержащийся в данной норме запрет совершения уголовно-противоправных деяний нарушается, то приводится в действие охранительная норма, в которой следует выделять гипотезу и диспозицию. Данная норма уже адресуется правоприменителю, и диспозицией в ней будет выступать санкция регулятивной нормы, а гипотезой — совершение конкретных деяний, закрепленных в статьях Особенной части УК РФ. И в целом получается, что логическая (реальная) норма уголовного права включает все три элемента2.

Мы, несомненно, согласны с учеными в том, что все нормы права взаимосвязаны и образуют единую систему, обеспечивающую за счет этой взаимосвязи полноту и эффективность правового регулирования. Однако, на наш взгляд, каждая норма имеет свою независимую и завершенную структуру, пересекаются же формулировки языкового (текстуального) выражения элементов логической структуры. Поэтому внешне может казаться, что гипотеза одной нормы становится диспозицией другой, или санкция одной — гипотезой другой, в действительности же каждая норма — это самостоятельная, логически завершенная юридическая конструкция.

Таким образом, по нашему мнению, норма права как юридическая конструкция всегда имеет трехзвенную логическую структуру, хотя она и не всегда очевидна, но может быть выведена логическим путем, так как каждый элемент нормы права несет определенную смысловую нагрузку и отсутствие хотя бы одного из них лишает норму смысла. Поэтому мы не можем согласиться с теми учеными, которые предлагают выделять нормы-гипотезы, нормы-диспозиции и нормы-санкции в качестве самостоятельных видов норм3. Как справедливо подчеркивает О.Э. Лейст, громадным достоинством трехэлементной структуры нормы права является то, что «она побуждает практических работников к тщательному и всестороннему анализу нормативного материала во всем его объеме, к сопоставлению неразрывно связанных между собой статей нормативных актов, к выделению и сопоставлению «элементов», образующих одно правоположение, к определению условий применения правовой нормы, ее содержания, последствий ее нарушения. Такой ориентации не дает двухэлементная схема, отгораживающая китайской стеной одну статью закона с ее «двумя элементами» от других статей, замыкающая анализ юридических норм рамками анализа формулировок отдельных статей и параграфов, подходящая к изучению права не с точки зрения системности, взаимосвязи правовых предписаний, а с точки зрения их разрозненности, разобщенности, бессвязности»4.

1 Лейст О.Э. Нормы права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 1999. — С. 443—444.

2 См.: Тулиглович М.А. Структура уголовно-правовой нормы: Дис... канд. юрид. наук. — Омск, 2006. — С. 30—31.

3 М.А. Горшкова, например, отмечает, что избирательное право России и Великобритании «содержит в себе нормы-диспозиции, нормы-гипотезы и нормы-санкции» (Горшкова М.А. Структура норм права в избирательном законодательстве Российской Федерации и Великобритании // Государственная власть и местное самоуправление. — 2010. — № 5.

4 Лейст О.Э. Нормы права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 1999. — С. 444—445.

Рассматривая различные подходы к структуре нормы права, нельзя не отметить, что, наряду с мнениями о двухзвенной структуре, высказываются предложения и о выделении четырех структурных элементов. В частности, предлагают помимо гипотезы, диспозиции и санкции выделить элемент, содержащий «указание на условия действия санкции», — для тех правовых норм, на основе которых возникают охранительные правоотношения1. На наш взгляд, любое увеличение количества структурных элементов нормы права приводит к дополнительной путанице и вряд ли обосновано логически.

В целом, говоря о дискуссии по поводу структуры нормы права, не лишним будет, по нашему мнению, процитировать слова Ю.В. Кудрявцева, утверждающего, что проблема структуры нормы имеет две стороны — «формальную» и «содержательную». Они неразрывно связаны и поэтому нередко просто подменяются одна другой. Первая состоит в том, что выделение двух, трех и так далее элементов нормы права не может существенно сказаться на действующем законодательстве. Но с другой стороны (и в этом состоит «содержательная» сторона) — «решить проблему структуры нормы — значит правильно смоделировать, отразить в научных понятиях и конструкциях «регулирующие свойства» норм, их «потенцию», особенности и качественное своеобразие различных частей правовой материи»2. Как подчеркивают исследователи, внутренняя форма строения правовых норм (структура правовых норм) объективно определяет логику изложения законодательного материала (структуру законодательства)3. Отсутствие формального закрепления того или иного элемента нормы права или его неправильная формулировка могут привести к «порокам правовой нормы»: в текстуальном выражении законодателю необходимо фиксировать все элементы правовой нормы, поскольку при отсутствии законодательно закрепленной гипотезы и диспозиции норма права часто становится фиктивной, а при ее реализации может приводить и к отрицательным результатам, то есть может быть и дефектной; отсутствие санкции также чаще всего приводит к фиктивности нормы4.

Рассмотренные нами особенности структурного строения нормы права как юридической конструкции предопределяются пониманием нормы права, присущим романо-германской правовой традиции. Если же говорить о норме общего права, носящей прецедентный характер, то она по своей структуре весьма специфична. В подтверждение обратимся к опыту правовой системы США, где прецедентное право выступает одним из основных источников.

Специфика нормы общего права обусловливается в первую очередь ее неписаной формой. Однако это не означает, что нормы общего права существуют лишь в устной форме и подобно обычаям передаются из «уст в уста» от поколения к поколению. В настоящее время имеются специальные сборники, где публикуются прецедентные решения (reports). Но в них содержатся именно решения, а не готовые прецедентные нормы. Они выступают своеобразным «сырьем», правовым материалом для логических построений юристов5. «Неписаный» характер общего права заключается, таким образом, в том, что его нормы, как правило, лишь подразумеваются в судебных решениях, а не изложены в них прямо6. В результате чего сама норма общего права в значительной степени отличается от своего «аналога» в праве континентальном.

Структурные элементы (гипотеза, диспозиция, санкция) норм общего права, выведенных из отдельного судебного казуса, настолько расплывчаты, что не только не поддаются описанию, но нередко являются просто «неуловимыми». Поэтому в юридической и судебной практике США, а также в работах теоретического плана сам термин «правовая норма» редко применяется в отношении судебных решений. Значительно чаще американская юриспруденция прибегает к использованию или самого термина «прецедент», который привязывается к индивидуальному решению, его установившему, или понятия «судебная доктрина», которое связывается обычно с целой серией однотипных судебных решений. Здесь нужно сделать одно уточнение. Хотя даже единичное решение создает обязательный прецедент, американские ученые подчеркивают, что более «безопасно» полагаться не на один прецедент, а на правила, подтвержденные целым рядом аналогичных решений. Именно в результате сопоставления («synthesizing») таких решений вырабатывается общая норма, общий принцип, который и становится обязательным для судов7.

Процесс выделения из судебного решения (решений) непосредственно прецедентной нормы, ее структурных элементов весьма сложен. Согласно традиционным принципам «казуального» права обязательным прецедентом признается не собственно резолютивная часть решения (judgement), имеющая значение только для сторон в конкретном деле, а его юридическая мотивировка, изложенная в мнении суда (opinion of the court), если позиция всех судей совпадает, или в мнении большинства, ко-

1 См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. — М., 2001. — С. 174.

2 Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. — М., 1981. — С. 59.

3 Тулиглович М.А. Структура уголовно-правовой нормы: Дис... канд. юрид. наук. — Омск, 2006. — С. 31.

4 Кузнецова О.А. Пороки правовой нормы: «диагностика» и предупреждение // Журнал российского права. — 2005. — № 3. — С. 132—133.

5БогдановскаяИ.Ю. Прецедентное право. — М., 1993. — С. 22.

6 Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. — St. Paul, 2011. — P. 38.

7 See: Ibid. — P. 68.

торое приобретает силу судебного решения. Не являются обязательными для нижестоящих судов юридические мотивы, изложенные судьями в особых мнениях, а также мнения судей, разделившихся при голосовании поровну, поскольку, как указал Верховный суд, в таком случае отсутствует решение, имеющее силу прецедента1. Однако на практике аргументы и юридические конструкции, включенные судьями в особые мнения, нередко используются затем в решениях судов штатов или низших федеральных судов, но не в качестве прецедента, то есть правовой нормы, на основе которой выносятся все последующие решения по подобным делам, а в виде лишь одного из принятых во внимание соображений — в качестве так называемого «убеждающего авторитета» (persuasive authority). Как отмечает О. А. Жидков, нередко в связи с изменившейся обстановкой, а еще чаще — с изменениями в самом составе суда, трансформируются и решения суда, причем юридические доводы, которые ранее были высказаны в особых мнениях судей, включаются в официальную позицию большинства и приобретают тем самым силу прецедента2.

Однако и мотивировочная часть решения не в полном своем объеме составляет обязательный для руководства в низших судах прецедент. Нормативный характер приобретают лишь те элементы мнения суда, которые выступают в качестве непосредственного обоснования его решения по делу (ratio decidendi, или, как его называют в американской литературе, — holding), тогда как часто включаемые судьями в текст мнения побочные рассуждения, отступления, замечания, прямо не относящиеся к делу, — «попутно сказанное» (obiter dictum), — не рассматриваются как имеющие обязательную властную силу3. Obiter dictum имеет лишь убедительную силу, показывая позицию суда по различным вопросам. Хотя, например, в истории Верховного суда нередко встречались случаи, когда юридические мотивы, высказанные «попутно», оказывали влияние на последующую судебную практику, использовались для обоснования новых судебных решений и приобретали тем самым силу обязательного прецедента. Поэтому obiter dictum также изучается юристами.

Таким образом, фактически только «ratio decidendi» («holding») представляет собой прецедентную норму. По мнению Р. Кросса, дать четкую дефиницию ratio decidendi невозможно и в самом общем виде оно означает «любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным»4. В самом решении прямо не указывается, что составляет ratio decidendi, поэтому определение его — важная стадия формулирования прецедентной нормы. Были выработаны особые методы его выделения, но в основном английской, а не американской юридической доктриной5. В целом американские ученые не склонны уделять особого внимания этой проблеме. Некоторые из них (так называемые «реалисты») вообще считают, что любые попытки проведения различия между ratio decidendi и obiter dictum полностью бесплодны и заранее обречены на провал, и руководствуются девизом «не обращать особого внимания на то, что судьи говорят, а учитывать лишь то, что они делают»6. Как отмечается в современной правовой литературе США, судьи при решении дел, основанных на общем праве, и установлении «holding» обычно используют два метода: дедуктивный и метод аналогии7. То есть по сути речь идет о логических методах построения логической структуры нормы прецедентного права. При этом выбор соответствующего метода во многом предопределяется собственным «стилем» и предпочтениями судьи.

Дедуктивный метод используется обычно при решении простых, «ясных» дел и во многом аналогичен применению норм статутов. Суть его заключается в том, что сначала из решения по ранее рассмотренному делу выводится общее правило («holding» — «rule»), которое затем используется в конкретных делах, полностью подпадающих под данное правило. При этом «holding» представляет собой выраженное в одном-двух предложениях утверждение, таким образом отражающее наиболее важные фактические обстоятельства дела и формулирующее общее правило, чтобы они были понятны даже лицу, не знакомому с делом. Можно привести следующий пример. Предположим, что некий А. является собственником катера. Некий Б. крадет его и продает Д., который не знает, что катер краденый, и платит за него полную рыночную стоимость. Затем А. узнает, что его катер находится у Д., и подает против него иск об истребовании своего имущества. Вынося решение в пользу А., судья изложит его примерно следующим образом: «Ответчик утверждает, что, поскольку он не знал, что покупает краденый катер, и заплатил за него полную рыночную стоимость, то он приобрел право собственности на данное имущество. Мы не согласны. Продавец Б. получил катер незаконными средствами и, следова-

1 United States v. Pink, 315 U.S. 203 (1942).

2Жидков О.А. Верховный суд США: Право и политика. — М., 1985. — С. 104.

3 Cohen M.L. How to Find the Law / M.L. Cohen, R.C. Berring, K.C. Olson. — St. Paul, 2000. — P. 15—16.

4Кросс P. Прецедент в английском праве. — М., 1985. — С. 88.

5 См., например: Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. — 1995. — № 2. — С. 98.

6 Цит. по: Марченко М.Н. Основные источники англосаксонского права: понятие, прецедент // Вестник Московского университетата. — Серия 11: Право. — 1999. — № 4. — С. 39.

7 Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. — St. Paul, 2011. — P. 66.

тельно, не приобрел на него никакого законного права. Раз он сам не имеет никаких законных прав в отношении катера, то он не может передать их и другому лицу, в том числе и Д. Более того, необходимо устанавливать правила, препятствующие свободному распоряжению крадеными вещами. Решено в пользу А.». Из данного решения может быть выведено следующее общее правило — «holding»: «Когда имущество украдено у собственника и продано вором третьему лицу, собственник имеет право получить свое имущество от третьего лица-покупателя, даже если этот покупатель заплатил полную рыночную стоимость и не знал, что имущество краденое». Впоследствии данное правило будет применяться так же, как и норма статута, ко всем случаям, подпадающим под его действие1. По сути мы можем увидеть здесь такие элементы нормы права, выведенные логическим путем, как гипотезу и диспозицию: «если имущество украдено и продано третьему лицу и покупатель не знал, что имущество краденое (гипотеза), то собственник вправе требовать имущество у покупателя (диспозиция)».

Что же касается «попутно сказанного» («obiter dictum»), то к нему в данном случае могли бы, например, относиться рассуждения судьи о том, что если бы катер был не украден, а найден продавцом, то владелец не мог бы истребовать его и т. п. Данные рассуждения не служат непосредственным обоснованием рассмотренного дела и потому выступают лишь как оЬ^г dictum. Они не имеют обязательной силы для будущих решений, но отражают позицию судьи, которой он, вероятно, будет придерживаться, если возникнет такой спор о находке. Естественно, что далеко не всегда «holding», то есть собственно правило, формулируется в столь очевидной форме. Часто оно лишь подразумевается и выводится из тех утверждений, на которые судьи делают особый акцент. Дедуктивный метод применим только в случае полного совпадения фактических обстоятельств прежнего и нового дела. Однако полное совпадение фактов бывает достаточно редко, чаще всего они совпадают частично. И здесь на помощь судье приходит иной метод — метод аналогии, который используется обычно при рассмотрении сложных дел.

Метод аналогии направлен на сопоставление фактических обстоятельств дел, то есть здесь нормативными элементами решения выступают материальные факты и выводы судьи. Данный метод состоит из двух этапов: а) установление сходных и различающихся фактов рассматриваемого и прецедентного дела; б) определение, насколько существенными являются сходства и различия применительно к решаемому спорному вопросу. Если различия не являются существенными, то судья применяет прежний прецедент. В противном случае судья его отклоняет (distinguish). Самым сложное в данном методе — определить, насколько важными выступают для данного дела сходные и различающиеся факты. Для этого нет каких-то специальных правил, и все зависит от конкретной ситуации.

В качестве примера применения метода аналогии можно привести следующее дело Quashnock v. Frost.

Дело, которое рассматривается. Покупатели дома обратились с иском к продавцам, требуя взыскать издержки на уничтожение термитов и возместить убытки, причиненные термитами данному дому. Продавцы дома знали о наличии в нем термитов, но не сообщили об этой проблеме покупателям. Покупатели не спросили, есть ли в доме термиты. Перед судом встал вопрос: обязаны ли были продавцы сообщать о наличии термитов покупателям.

Прецедентное дело. Рассмотренное ранее дело Glanski v. Ervine касалось продажи усадьбы, населенной термитами. В данном деле и продавец, и его агент по недвижимости знали, что в доме есть термиты. Покупатели непосредственно с продавцом не общались, но спросили у агента про наличие в доме термитов. Он ответил, что термитов в доме нет и что дом находится в пригодном для проживания состоянии. В данном деле суд решил, что продавец и его агент обязаны сообщать о наличии термитов в доме.

Применение прецедента к рассматриваемому делу. Даже несмотря на то, что покупатели не спросили, есть ли в доме термиты, суд решил, что продавцы, которые знали о наличии проблемы с термитами, обязаны были сообщить об этом покупателям2.

Как видно из примера, фактические обстоятельства дел (рассматриваемого и прецедентного) отличались, как минимум, по двум аспектам: в прецедентном деле участвовал агент по недвижимости, а не сам продавец; кроме того, в рассматриваемом деле был не обман (утверждение продавца об отсутствии термитов), как в прецедентном деле, а умолчание (несообщение об их наличии). Как отмечает автор учебника по американскому праву, из которого взят пример, «суды, использующие закон, а не прецедент, вероятно, решили бы эти дела по-разному, так как различен их фактический состав: они могли бы установить, что продавец обязан сообщать о наличии термитов, только если покупатель сам об этом спрашивает, в противном случае, ответственность продавца исключается». В данном же случае судья признал наиболее важные обстоятельства дел сходными (в частности, в обоих случаях продающая сторона знала о наличии термитов), а различия несущественными для рассматриваемого

1 Cm.: Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. — St. Paul, 2011. — P. 66.

2PrattD. Legal Writing: A Systematic Approach. — St. Paul, 1999. — P. 4—5.

спора и применил имеющуюся прецедентную норму1. Именно метод аналогии придает прецедентному праву ту гибкость, которой так гордятся судьи общего права.

Таким образом, видно, что при формулировании прецедентной нормы необходимость четкого выделения структурных элементов нормы права приобретает особо большое значение. При этом в общем праве данный процесс осложняется неписаным характером самой прецедентной нормы. Для работы с прецедентами требуется соответствующая профессиональная подготовка, овладение особым правовым мышлением, доставшимся американским юристам в «наследство» от английских колонистов. Не случайно прецедентное право называют «правом юристов»2.

В заключение необходимо еще раз подчеркнуть, что рассмотрение нормы права как юридической конструкции важно не только с теоретической, но и с практической точки зрения. Наличие элементов логической структуры нормы права, их взаимосвязь и взаимообусловленность должны учитываться правотворческими органами при формулировании статей нормативных правовых актов и выведении ratio прецедентной нормы; правоприменительными органами для правильной юридической квалификации соответствующих фактов; а также субъектами толкования норм права с целью установления их подлинного содержания, что в итоге призвано обеспечить совпадение «духа» и «буквы» закона и тем самым гарантировать полноту, непротиворечивость и эффективность правового регулирования.

1 PrattD. Legal Writing: A Systematic Approach. — St. Paul, 1999. — P. 4—5.

2БогдановскаяИ.Ю. Прецедентное право. — М., 1993. — С. 21.