Банковская гарантия как правовая форма распределения обязательственного риска

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК ПРАВОВАЯ ФОРМА РАСПРЕДЕЛЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО РИСКА

Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

Пометихина С.И.,преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Ставропольского филиала ФГОУ ВПО «Краснодарский университет МВД России»

Место работы: Краснодарский университет МВД России.

Аннотация. Статья посвящена правовой природе банковской гарантии как сделки, опосредующей распределение риска в гражданско-правовом обязательстве. Данная проблематика исследуется через призму взаимосвязи гарантийного и основного обязательств.

Ключевые слова: банковская гарантия, риск, обязательство.

BANK GUARANTEE AS THE LEGAL FORM OF DISTRIBUTION OF OBLIGATIONS RISK

Pometihina S.I., The teacher of chair of civil-law disciplines of Stavropol branch FGOU VPO «Krasnodar university of the Ministry of Internal Affairs of Russia»

Work place: the Krasnodar university of the Ministry of Internal Affairs of Russia.

Annotation. Article is devoted the legal nature of a bank guarantee as the transaction mediating distribution of risk in the civil-law obligation. The given problematics is investigated through a prism of interrelation of guarantee and basic obligations.

Keywords: bank guarantee, risk, the obligation.

Правовой механизм банковской гарантии основан на возникновении самостоятельного обязательства между гарантом и бенефициаром; основное и гарантийное обязательства дифференцированы по всем традиционно выделяемым структурным элементам: субъектам, объекту и содержанию. Вне зависимости от предмета основного обязательства, предметом гарантийного обязательства всегда является денежная сумма; содержание гарантийного обязательства образует право бенефициара (кредитора) требовать от гаранта (должника) уплаты определенной в гарантии денежной суммы. Очевидны отличия и в плоскости оснований возникновения основного и гарантийного обязательств.

Между тем, самостоятельность гарантийного обязательства является относительной, ибо сущность банковской гарантии как правовой формы распределения риска в обеспеченном ею обязательстве не может проявляться иначе, как в связи с последним. Применительно к прочим способам обеспечения исполнения обязательств указанная связь дает повод для вывода об их акцессорном характере; данное качество, единодушно признаваемое в литературе

за обеспечительными обязательствами как родовым понятием, также единодушно отрицается в отношении банковской гарантии1.

Формально-юридическим поводом для вывода о независимости гарантийного обязательства является ст. 370 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ), согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. Данная независимость проявляется в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут служить обстоятельства, связанные с движением (динамикой) основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия2. «Условия ее исполнения могут быть связаны только с документами, но не с фактами, в том числе подтверждающими неисполнение основного договора. Гарант оценивает только документы, но никоим образом не факты... Для гаранта исполнение по банковской гарантии является исключительно документарной операцией»3. Это положение получило подтверждение и в арбитражной практике4. «Таким образом, можно констатировать практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным гарантией»5.

На наш взгляд, подобные выводы являются следствием игнорирования системного характера правовых норм, образующих институт банковской гарантии; будучи основаны на букве ст.370 ГК РФ, они (выводы) не учитывают то факт, что гарантийным обязательством опосредуется риск неисполнения другого - основного - обязательства, а потому логика возникновения и развития первого исключает его существование в качестве абстрактного «Если это гарантийное обязательство, то оно конкретно, если оно абстрактно, то это не гарантийное обязательство. Иное противоречит всей системе принципов гражданско-правового регулирования»6.

Будучи способом обеспечения обязательств, банковская гарантия имеет смысл только при наличии основного обязательства, ибо целью ее является «укрепление» правового положения кредитора в обязательстве путем перенесения риска его неисполнения на гаранта. Поскольку кредитор является структурным элементом обязательства, отсутствие последнего естественно исключает существование кредитора.

Наблюдаемые в литературе попытки абстрагировать банковскую гарантию от основного обязательства игнорируют функциональное назначение этого института; доведенные до логического завершения рассуждения об абстрактности банковской гарантии неминуемо завершаются выводом о том, что последняя вообще не явля-

1 Отметим, что в литературе высказаны возражения относительно независимости гарантийного обязательства. См., напр.: Меламед

А.Л. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция. 1995. № 7. С. 13.

2 Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии // Право и экономика. 2000. № 9. С. 45.

3 Нигматулина Л. О независимости банковской гарантии // Юридический мир. 2005. № 12. С. 15.

4 См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 1998 г. № 6429/98; Определение ВАС РФ от 17 октября 2008 года № 13294/08 по делу № А40-48398/07-21-357 // СПС «КонсультантП-люс»; Постановление ФАС Московского округа от 2 июля 2007 года по делу № А40-65769/06-127-357 // СПС «КонсультантПлюс».

5 Свириденко О.М. Обеспечение кредитных обязательств. М., 1999. С. 100.

6 Костик И.Э. Понятие «ничтожная сделка»: теоретический и прак-

тический аспекты // Бюллетень нотариальной практики. 2008. № 4.

ется способом обеспечения исполнения обязательств7. Стоит ли удивляться появлению в литературе мнения о том, что банковская гарантия - это некая «квазиценная бумага», правовой режим которой аналогичен правовому режиму оборотной ценной бумаги (т.е. ордерной или на предъявителя)8. При всей оригинальности данной точки зрения нужно признать, что он выхолащивает сущность банковской гарантии как формы возложения на гаранта риска неисполнения принципалом обязательства перед бенефициаром, ибо признание гарантии ценной бумагой абстрагирует ее от указанного риска; как отмечается в литературе, ценная бумага воплощает в себе ничем не обусловленное требование9. Между тем, воплощенное в банковской гарантии право не может существовать в качестве безусловного обезличенного права, ибо корреспондирующая ему обязанность гаранта является строго адресной. Этот вывод не опровергается выраженной в п.8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»10 правовой позицией, согласно которой отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной, ибо при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии. Сказанное не свидетельствует об обретении банковской гарантией конститутивного для предъявительских ценных бумаг начала презентации, ибо предъявление подлинника гарантии в данном случае не является способом легализации управомоченного лица; последнее прямо определено категорией бенефициара, в качестве которого, как следует из ст. 368 ГК РФ, выступает кредитор принципала.

Ст. 372 ГК РФ исключает возможность передачи принадлежащего бенефициару права требования к гаранту другому лицу; диспозитивность этой нормы не меняет существо явления, ибо не превращает право из банковской гарантии, условиями которой преодолен указанный запрет, в предназначенное для свободного оборота обезличенное имущественное право, требующее в силу этого «овеществления» посредством ценной бумаги. Данный вывод подтверждает статья 9 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, согласно которой право требования бенефициара может быть передано только в том случае, когда такая возможность предусмотрена в самой гарантии. Как справедливо отмечает С.Д.Мигранов, способам обеспечения исполнения обязательства такая уступка, совершаемая в отрыве от основного обяза-

7 См., напр.: Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. № 5. С. 25.

8 См.: Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. М., 1999. Об этом фактически говорит и

В.А.Белов, обозначая банковскую гарантию как «обязательство, имеющее режим ценной бумаги» [Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. № 45 (367). Октябрь. С. 3].

9 См.: Габов А. К вопросу о признаках ценной бумаги // Законодательство и экономика. 1999. № 2.

10 Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.

тельства, не свойственна11. В свете изложенного справедливым представляется утверждение Л.В.Кузнецовой о том, что такое правило придает банковской гарантии определенную самостоятельность по отношению к основному обязательству, но, учитывая, что оно не отменяет действия положений ст.384 ГК РФ, это не исключает ни акцессорности банковской гарантии, ни ее зависимости от договора между принципалом и бенефициаром12.

В контексте оборота акцессорность банковской гарантии проявляется в следовании последней за основным обязательством. Этот вывод следует из ст.384 ГК РФ, в качестве общего правила установившей, что обеспечительные обязательства следуют судьбе основного обязательства. Поскольку исключений применительно к банковской гарантии не закон устанавливает, постольку основания для неприменения указанной нормы отсутствуют. Вопреки мнению ряда авторов, отыскивающих такие ограничения в ст.372 ГК РФ13, закрепленная ею норма не исключает следования прав из банковской гарантии за основным обязательством в случае его уступки, поскольку регулирует отношения, связанные с уступкой прав из самой гарантии. Отсюда следует единственно возможный вывод о том, что общим правилом является наличие у банковской гарантии свойства следования судьбе основного обязательства; иное в силу ст.384 ГК РФ может быть предусмотрено в договоре, из которого возникло обеспеченное гарантией обязательство, что является дополнительным аргументом contra независимого характера последнего.

Доводом формально-логического свойства в пользу акцессорного характера гарантийного обязательства может служить недвусмысленное определение в статьях 369, 370 ГК РФ обязательства, обеспеченного банковской гарантией, в качестве основного. Основным же то или иное обязательство может быть только в том случае, если есть акцессорное, иначе бы речь шла о двух независимых друг от друга обязательствах.

Подтверждение данному выводу можно обнаружить в арбитражной практике. Суд, установив, что срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал позднее срока действия банковской гарантии признал последнюю недействительной сделкой мотивировав это тем, что при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству14.

Оценивая указанный вывод с точки зрения преобладающего в науке гражданского права представления о causa как о цели, ради которой лицо вступает в сделку, и возникающее из нее обязательство15, можно сделать однозначный вывод о каузальной природе банковской га-

11 См.: Мигранов С.Д. Акцессорные права как предмет договора уступки требования // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 11. С. 34.

12 См.: Кузнецова Л.В. Независимость банковской гарантии // Право и экономика. 2008. № 5.

13 См., напр.: Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательства // Законодательство и экономика. 2005. № 11.

С. 56; Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 12. С. 11.

14 Постановление Президиума ВАС РФ от 25 ноября 1997 г. № 8065/95 // СПС «КонсультантПлюс». См., также: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 4 мая 2007 года № Ф03-А37/07-1/1045 по делу № А37-2336/06-13 // СПС «КонсультантПлюс».

15 См.: Денбург Г. Пандекты. Т. 1. М., 1906. С. 259; Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1914. С. 136; Перетерский И.С. Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий. Вып. 5. Сделки, договоры. М., 1929. С. 9; Рясенцев В.А. Лекции на тему «Сделки по советскому гражданскому праву». М., 1951. С. 8-9; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 9 и др.

рантии, ибо позиция судов предельно ясна: совершение банковской гарантии в отсутствие цели обеспечения обязательства принципала перед бенефициаром влечет ее недействительность. Отсутствие основного обязательства означает недостижимость обеспечительной цели банковской гарантии, ибо обеспечивать попросту нечего, из чего следует вывод о существовании связи между гарантийным и основным обязательствами.

В силу императивной нормы п.1 ст.374 ГК РФ в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, из чего следует, что реализация выраженного в банковской гарантии права бенефициара обусловлена фактом нарушения принципалом основного обязательства. При этом связь основного и гарантийного обязательств опосредуется условиями банковской гарантии, которыми в обязанность бенефициара может быть не вменено предоставление каких-либо безусловных доказательства нарушения основного обязательства, однако полное абстрагирование недопустимо, ибо, утратив связь с основным обязательством, банковская гарантия перестает быть таковой.

Уникальность банковской гарантии, в основе которой лежит механизм распределения рисков, обусловливает возможность возложить на гаранта не только риск неисполнения обязательства принципалом перед бенефициаром, но и риск прекращения такого обязательства по причинам, не связанным с исполнением. Очевидно, что в таких случаях основное обязательство не достигает своей цели, ибо опосредованный субъективным правом интерес кредитора-бенефициара остается неудовлетворенным. Возможность же привлечения к ответственности должника ограничена противоправностью его поведения, находящегося в причинной связи с прекращением обязательства; соответственно, в тех случаях, когда основания для привлечения к ответственности должника отсутствуют (например, прекращение обязательства невозможностью исполнения, за которую не отвечает должник), негативные имущественные последствия лягут на кредитора. Полагаем, что условиями банковской гарантии соответствующие обстоятельства могут быть определены в качестве гарантийных случаев, порождающих право бенефициара, не получившего от должника ни исполнения, ни возмещения убытков в силу «безответственного» прекращения обязательства, обратить свои требования гаранту.

На наш взгляд, независимость банковской гарантии, как и любой иной элемент ее правового режима, имеет смысл только постольку, поскольку она (независимость) служит целям усиления правового положения кредитора в основном обязательстве. Функциональное назначение банковской гарантии, равно как и других способов обеспечения, выражающееся в юридическом гарантировании надлежащего исполнения обязательств, объективно предопределяет некие «разумные» границы принципа независимости, которые должны найти свое отражение в законодательной конструкции банковской гарантии. С этой точки зрения, попытки арбитражных судов преодолеть излишнюю независимость банковской гарантии от основного обязательства через применение ст. 10 ГК РФ должны быть восприняты законодателем.

С точки зрения сказанного, независимость банковской гарантии, о которой идет речь в ст. 370 ГК РФ, выражается в следующем.

Содержание и размер обязанности гаранта в рамках связывающего его с бенефициаром гарантийного обязательства определяется исключительно банковской гарантией как односторонней сделкой; условия основного обязательства влияют на эту обязанность лишь постольку, поскольку они отражены в условиях банковской гарантии. Именно в этом смысле независимость банковской гарантии раскрывается в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП № 458). В силу сказанного размер установленного банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром определяется суммой, указанной в банковской гарантии и не зависит от размера фактически понесенных кредитором-бенефициаром

убытков16. Данный тезис не порочит компенсационной природы гарантийной выплаты; аналогичную ситуацию мы наблюдаем в личном страховании, а также ряде других гражданско-правовых институтов российского права17.

На гаранте лежит обязанность произвести выплату гарантийной суммы только при наличии обстоятельств, определенных в банковской гарантии в соответствии с условиями договора о предоставлении последней. Это объясняется тем, что банковская гарантия является правовой формой перераспределения обязательственных рисков; соответственно, на гаранта возлагаются лишь те риски, которые опосредованы определенные в гарантии гарантийными случаями. Риски за рамками таких случаев остаются на кредиторе.

Независимость банковской гарантии проявляется также и в том, что обязанность гаранта уплатить бенефициару гарантированную денежную сумму возникает по представлении последним письменного требования платить и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют условиям, описанным в гарантии. При этом гарант не вправе, подобно поручителю, выдвигать против требования бенефициара возражения, которые мог бы представить принципал. Отказ в выплате по банковской гарантии возможен только по причинам, лежащим «внутри» гарантийного обязательства: требование бенефициара или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо они представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (п.1 ст.376 ГК РФ). Вместе с тем, это не дает повода для излишне категоричного утверждения о том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству18, ибо это противоречит императивно установленному правилу п.1 ст.374 ГК РФ, согласно которому в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Связь гарантийного и основного обязательств опосредуется условиями банковской гарантии, определяющими

16 Это подтверждается судебно-арбитражной практикой, которая не признает за принципалом права на взыскание с бенефициара гарантийной суммы в части превышения ее над реальными убытками в случаях, когда последние меньше выплаченной гарантом суммы. См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 мая 2005 г. по делу № А56-25289/04 // СПС «КонсультантПлюс».

17 См., напр.: ст.524 ГК РФ, п.3 ст.1252 ГК РФ.

18 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Издательство «Статут», 1997.

состав гарантийных случаев; внешне это выражается в определении перечня и содержания подтверждающих их наступление документов, представляемых «к оплате» бенефициаром гаранту. Отсутствие указанной связи, (определенные банковской гарантией гарантийные случаи лежат за пределами неисполнения (ненадлежащего исполнения) либо прекращения обеспеченного обязательства) означает, что банковская гарантия не обретает качества обеспечения обязательства, что является основанием для признания ее недействительной.

РЕЦЕНЗИЯ

Представленная на рецензию статья посвящена весьма актуальной и интересной проблеме. Несмотря на то, что с момента появления в позитивном праве в системе способов обеспечения исполнения обязательств банковской гарантии миновало более 14 лет, в юридической литературе не прекращается острая научная дискуссия относительно правовой природы данного института. Судебноарбитражная практика оказалась не способна принять банковскую гарантию в качестве абстрактной, независимой от основного обязательства сделки, что не могло не привести существенной корректировке легальной правовой формы на правоприменительном уровне.

Достоинством рецензируемой статьи является достаточно оригинальный методологический подход к исследованию проблематики банковской гарантии, заключающийся в рассмотрении правовой природы последней через призму механизма распределения обязательственного риска. Используемый автором подход позволил обозначить принципиальные контуры разрешения коллизии между легальным закреплением независимости банковской гарантии как элементом правового режима опосредуемых ею отношений и сущностью данного явления как способа обеспечения обязательств. В статье обосновывается тезис об акцессорности гарантийного обязательства, но акцессорности особого рода, проявляющейся в отличие от прочих способов обеспечения обязательств, на уровне опосредованной связи основного и гарантийного обязательств. Предлагаемая автором «развязка» проблем правовой природы банковской гарантии позволяет сохранить ее обеспечительную сущность, обеспечив одновременно более высокий уровень защиты интересов кредитора в обеспеченном гарантией обязательстве.

Статью отличает солидный научный аппарат; эмпирическую основу исследования составили материалы судебно-арбитражной практики. Исследование выполнено на высоком научном уровне, отличается глубиной проработки поставленных проблем.

Изложенное позволяет рекомендовать статью С.И.Пометихиной «Банковская гарантия как правовая форма распределения обязательственного риска» к опубликованию в научном издании.

Рецензент,

доктор юридических наук, доцент

В.В.Ванин