О понятии предпринимательской деятельности и ее правовом регулировании

5 Следует отметить, что в периодической печати ведется оживленная дискуссия по практическим и теоретическим аспектам исследуемой проблемы (за последние 5 лет только в центральных изданиях опубликовано более 400 различных статей и сообщений), однако они отражают лишь отдельные вопросы, связанные с рассматриваемой проблемой.

6 См.: Суханов Е.А. О Концепции развития законодательства о юридических лицах // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 5-12.

7 См.: Голубцов В.Г. Участие Российской Федерации в имущественных отношениях, регулируемых гражданским законодательством: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 10.

8 См.: Там же. С. 11.

9 См.: Там же.

10 Так, например, особый характер правоспособности государства и органов, выступающих от его имени в гражданском обороте, обусловленность этой правоспособности выполняемыми государством функциями отмечены в учебнике Е.А. Суханова, отличия только в том, что последний правоспособность государства называет «специальной», а не «функциональной». См.: Гражданское право: в 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008.

11 См.: Голубцов В.Г. Указ. раб. С. 11-12 и др.

12 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) (в ред. от 02 ноября 2013 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32, ст. 3301; 2013. № 44, ст. 5641.

13 См.: Васильева К.Н. Гражданская правоспособность государства // Субъекты гражданского права: сборник статей / под ред. Т.Е. Абовой. М., 2000.

14 См.: ЧиркинВ.Е. Юридическое лицо публичного права // Журнал российского права. 2005. № 5. С. 18.

15 См.: УдальцоваН.Г. К вопросу о необходимости введения в гражданское право категории «юридическое лицо публичного права» // Государственный аудит. Право. Экономика. 2009. № 2.

16 Так, О.Ю. Усков отмечает целый ряд несоответствий требованиям ГК РФ применительно к участию государственных органов в гражданских правоотношениях, а именно требований государственной регистрации соответствующих субъектов, проблемы организационно-правовой формы, имущественной обособленности, разграничения участия органов государства в гражданских правоотношениях от собственного имени и от имени государства (см.: Усков О.Ю. Проблемы гражданской правосубъектности государственных органов и органов местного самоуправления // Журнал российского права. 2003. № 5. С. 29).

О.Н. Ермолова О ПОНЯТИИ

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ЕЕ ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ

В статье анализируются признаки предпринимательской деятельности, закрепленные в российском законодательстве; освещаются некоторые моменты и тенденции публично-правового и частноправового регулирования этой деятельности.

Ключевые слова: предпринимательская деятельность, предпринимательский риск, правовое регулирование.

O.N. Ermolova

ABOUT THE CONCEPT OF BUSINESS ACTIVITY AND ITS LEGAL REGULATION

The article is devoted to analysis of the characteristics of business activity, set out in Russian legislation, as well as covering some of the factors and trends of public law and private law regulation of this activity.

Keywords: business activity, business risk, legal regulation

Одной из основных проблем, стоящих перед современной юриспруденцией, является переосмысление ряда правовых категорий с целью определения их надлежащего места в правовой системе. В полной мере отмеченное относится

© Ермолова Ольга Николаевна, 2014

Кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права (Саратовская государственная юридическая академия); olga_ermolova@bk.ru 77

к термину «предпринимательская деятельность», определение которого необходимо для наиболее полного, объективного и справедливого урегулирования отношений, возникающих при ее осуществлении.

Право на осуществление предпринимательской деятельности закреплено в ст. 34 Конституции РФ. Согласно п. 1 данной статьи каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Легальное определение понятия «предпринимательская деятельность» дано в п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ). Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Рассмотрим выделенные законодателем признаки предпринимательской деятельности.

Первый из них характеризует предпринимательство как самостоятельную деятельность. Для освещения данного признака отметим, что положения п. 1 ст. 2 ГК РФ закрепляют еще одно существенное обстоятельство, а именно то, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Таким образом, эти лица признаны участниками гражданско-правовых отношений наряду с иными физическими и юридическими лицами, а их действия в сфере гражданского оборота - осуществлением принадлежащих им гражданских прав. * Пункт 2 ст. 1 ГК РФ закрепляет общее положение, что граждане (физические

? лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские а. права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав ! и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих

1 законодательству условий договора.

| Близкий по смыслу тезис провозглашен и в п. 1 ст. 9: граждане и юридические

го

| лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские

| права. То есть, строго говоря, самостоятельность - не отличительная черта

| предпринимательской деятельности как деятельности по осуществлению граж-

2 данских прав. Характеристика этого признака в литературе уходит за пределы ° гражданского права. Учитывается возможность воздействия на деятельность « предпринимателей субъектов публичного права. Поэтому п. 2 ст. 1 ГК РФ, раз-| вивая положения п. 3 ст. 55 Конституции РФ, провозглашает, что гражданские

0 права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той

1 мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,

0

° нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения

го

обороны страны и безопасности государства.

1 Второй признак предпринимательской деятельности характеризует ее как | деятельность, осуществляемую на свой риск. Понятие «риск» известно гражданскому законодательству. О нем говорится в следующих нормах ГК РФ:

ст. 19 (гражданин обязан принимать необходимые меры для уведомления своих должников и кредиторов о перемене своего имени и несет риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене его имени);

ст. 82, 87, 96 (о риске убытков, связанных с деятельностью товарищества, 78 общества);

ст. 211 (риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором);

ст. 312 (должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управо-моченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования);

ст. 344 (залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге);

ст. 459 (о переход риска случайной гибели товара) и др.

Понятие «предпринимательский риск» в общих положениях Кодекс не раскрывает.

Статья 929 ГК РФ содержит понятие предпринимательского риска как имущественного интереса, возможного к страхованию, под которым понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в т.ч. риск неполучения ожидаемых доходов — предпринимательский риск.

Понятие «риск» в определении предпринимательской деятельности указывает на какую-то иную особенность, нежели возможность неполучения ожидаемых доходов и убытков из-за нарушения обязательств контрагентами. При наличии ответственности за нарушение обязательств неправильно называть ситуации несения убытков риском. Ожидание дохода - не юридический признак. Предпринимательская деятельность изначально определяется как направленная на получение прибыли, неполучение которой не дискредитирует ее как предпри- С

—I

нимательскую. Более логично в понятие «риск» включать вероятность убытков к вследствие изменения условий деятельности. р

а

Анализируя положения ГК РФ, можно выделить несколько причин риска. С Так, понятие «риск» зачастую связывается со случайными событиями - риск | случайной гибели товара, имущества, материалов. Во-вторых, понятие «риск» у законодатель связывает с небрежностью лица - обязан уведомить, иначе несет С

—I

риск; вправе потребовать, иначе несет риск. Еще одна причина риска - деятель- н

н

ность юридического лица, участники которого могут понести убытки в размере принадлежащих им вкладов (акций). Такие убытки происходят по не зависящим и

1Ь

от воли вкладчиков обстоятельствам только в товариществе на вере, поскольку е

к

они не принимают участия в осуществлении товариществом предприниматель- | ской деятельности. Д

При упоминании риска в законодательстве указываются возможные его по- | следствия - утрата, повреждение имущества, иные убытки, дополнительные №

го

обременения. (

9

Отметим, что применительно к понятию риска предпринимательской деятель- " ности последствия не называются. 4

Какие же убытки предпринимателя следует признавать риском? Вероятно, такие, которые угрожают утратой бизнеса либо его сокращением. Причинами может быть вышеназванное изменение условий деятельности - условий правовых, экономических, организационных, кадровых, субъективных, иных. Они могут быть случайными или предвиденными, прогнозируемыми, обусловленными личностью предпринимателя (непрофессиональное управление, небрежность 79

руководства деятельностью) или нет. Ключевым моментом является существенная угроза функционированию предприятия (бизнеса).

Неполучение прибыли не является предпринимательским риском еще и по той причине, что значительное количество субъектов предпринимательской деятельности (особенно это касается субъектов малого предпринимательства) по данным налоговой отчетности не имеют прибыли по итогам года и при этом продолжают функционировать.

Третий признак предпринимательской деятельности, закрепленный в законодательстве, фиксирует ее направленность на систематическое получение прибыли. Здесь следует отметить, что категория прибыли - не гражданско-правовая. Понятие «прибыль» установлено в ст. 247 Налогового кодекса РФ и применяется как результат функционирования предприятия субъекта в отчетном (налоговом) периоде. По ГК РФ лицо получает от совершенной сделки встречное предоставление - плату, цену (деньги). Полученная плата закладывается в основу формирования прибыли, но как таковой ею не является. Более того, получение платы не гарантирует наличие прибыли в отчетном периоде, поскольку при ее формировании учитываются затраты, произведенные предпринимателем при осуществлении его деятельности.

Получение прибыли предполагается от осуществления определенных видов деятельности - пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Полагаем, что этот признак раскрывает содержание предпринимательской деятельности в гражданско-правовом аспекте.

Еще один признак предпринимательской деятельности - это осуществление ее лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Данный признак называют формальным, однако такой подход оправдан только в том случае, если он не положен в основу определения предпринимательской деятельности. Если же деятельность субъекта квалифицируется как предпринимательская только в том случае, когда он обладает специальным статусом предпринимателя, то такой признак является конститутивным, а не формальным.

Многие авторы считают, что ст. 23 ГК РФ позволяет определять деятельность незарегистрированного субъекта как предпринимательскую. По нашему мнению, это не так. Суд в данном случае вправе применить правила об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью, к договорам такого лица. Решение суда не подменяет регистрацию, лишь устраняет дисбаланс в регулировании сложившихся отношений. Гражданин впоследствии обязан пройти процедуру государственной регистрации или прекратить осуществление незаконной деятельности.

Такую деятельность правильно было бы называть незаконной деятельностью в сфере экономики, а не незаконной предпринимательской деятельностью. Понятие «предпринимательская деятельность» охватывает только допускаемую государством деятельность в сфере предпринимательства. Иное понимание приводит к выводу о регулировании не только законной, но и незаконной деятельности. А это в принципе неверно. Незаконная деятельность государством запрещается. Наличие запрета является своеобразным водоразделом между действиями законными и незаконными, т.е. правонарушениями. Назначение запрета заключается именно в определении правонарушения, за совершение которого лицо привлекается к ответственности.

Анализ признаков предпринимательской деятельности свидетельствует о сложной юридической природе данного явления как правовой конструкции. Понятие «предпринимательская деятельность» предстает как категория, характеризуемая двойственностью - наличием и сочетанием частноправовых и публично-правовых аспектов. Данное обстоятельство предопределяет и специфику правового регулирования отношений по поводу осуществления этой деятельности.

Принято считать, что в регулировании предпринимательской деятельности проявляются два основных сектора: сфера государственного регулирования предпринимательской деятельности (публично-правовой аспект) и сфера договорного регулирования предпринимательских отношений (частноправовой аспект).

Государственное регулирование предпринимательской деятельности представляет собой воздействие государства на нее путем принятия нормативно-правовых актов, правовых актов индивидуального регулирования, организации контроля за соблюдением требований законодательства к предпринимателям и применения мер стимулирования и ответственности к нарушителям этих требований.

Таким образом, сущность государственного регулирования раскрывается через:

установление правил деятельности, осуществление контроля за их исполнением, применение установленных мер ответственности.

Регулирование в сфере гражданского (частного) права отличает принцип автономии воли участников отношений, их самостоятельность и равноправие с

—I

на любой стадии отношения: к

при установлении правил поведения, закреплении прав и обязанностей; р

а

при исполнении обязанностей, осуществлении прав; с

при определении способов защиты в случае нарушения прав, неисполнения | обязанностей. Д

Гражданское право направлено, прежде всего, на обеспечение частных с

—I

интересов с учетом охраны (путем ненарушения) публичных интересов. Оно н

н

предоставляет возможность выбора варианта поведения, создания собственного варианта, не противоречащего общим началам и смыслу гражданского законо- и

Из

дательства (ст. 8 ГК РФ). е

к

Административное право и иные отрасли публичного права не могут обой- | тись без контроля за исполнением, поскольку направлены на охрану публичных Д (государственных, общественных) интересов с учетом охраны (ненарушения) | частных интересов. Публичное право не предоставляет вариантов поведения и №

го

предусматривает санкции за неисполнение установленных правил. (

9

Государственное регулирование предпринимательской деятельности осущест- " вляется, как правило, путем предъявления требований к предпринимателям в 4 процессе осуществления ими этой деятельности. Указанные требования — это содержащиеся в правовых актах указания, адресуемые предпринимателям, которые являются для них обязательными. Они могут формулироваться в виде запретов, ограничений, обязывания к совершению определенных действий. К последней группе предъявляемых требований относятся, в частности, требования государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, 81

лицензирования, обеспечения безопасности продукции и производственных процессов, налогообложения и др.

Сферы государственной регистрации субъектов имущественного оборота, лицензирования хозяйственной деятельности и подтверждения соответствия продукции установленным требованиям традиционно относились к сфере публичного права, рассматривались с точки зрения деятельности соответствующих государственных органов по предоставлению разрешений, сертификатов.

Цивилистическая доктрина к данным сферам правового регулирования относится индифферентно, как будто положения законов в этих сферах касаются только деятельности государственных структур и не влияют на статус хозяйствующих субъектов. Подобное влияние рассматривается как инородное для сферы частного права. Так, в одном из учебников по гражданскому праву1 указывается, что в сфере частного права законодатель нередко вынужден использовать императивные правила, в т.ч. запреты, ограничивая самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений. Например, в гражданском законодательстве устанавливается обязанность государственной регистрации всех юридических лиц или сделок с недвижимостью, без которой невозможен соответствующий юридический результат — возникновение юридического лица, появление, прекращение, изменение прав на недвижимость.

Недостаточность такого понимания стала особо проявляться в последние годы в связи с происходящими изменениями в российской экономике и правовой системе. С возникновением и формированием нового субъекта экономики и права - предпринимателя - способного самостоятельно осуществлять экономическую деятель-3 ность и нести ответственность за ее состояние и развитие, функция организации ? экономической жизни все больше переходит из государственной сферы в частную. г- Вопросы документальной фиксации участников имущественного оборота,

т

§ обеспечения безопасности и качества предоставляемых товаров и оказываемых

| услуг и иные необходимы, прежде всего, самим участникам экономической дея-

| тельности. Государство опосредовало частные интересы в категорию публичных,

£ что повлекло необходимость контроля за их обеспечением и введение различных

0

1 штрафных санкций за неисполнение.

| В сфере частного права контроль практически отсутствует, отношения строят-

2 ся на доверии - вере в силу заключенного договора. При неисполнении условий § договора участникам отношения достаточно восстановления нарушенной сферы | интересов, предоставления компенсации за сам факт нарушения, нет необходи-| мости в применении карательных санкций.

2 Утверждение в экономической жизни фигуры предпринимателя как хозяй-

§ ствующего субъекта, способного наладить производство, осуществлять и управ-

ш

й лять производственной деятельностью, пусть даже в небольшом объеме, приводит <3 к тому, что многие аспекты регулирования предпринимательских отношений | меняют свою правовую природу. Все больше полномочий предоставляется само™ регулируемым организациям и самим субъектам предпринимательства в сфере установления и соблюдения требований безопасности производимой продукции. Об этом свидетельствуют положения действующего законодательства о лицензировании, техническом регулировании, саморегулируемых организациях, об отдельных видах деятельности.

82

1 См.: Гражданское право: учебник /отв. ред. Е.А. Суханов: в 4 т. Т. 1: Общая часть. М., 2008.