Установление обстоятельств уголовного дела как обязанность адвоката

9.4. УСТАНОВЛЕНИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ УГОЛОВНОГО ДЕЛА КАК ОБЯЗАННОСТЬ АДВОКАТА

Орлов Александр Александрович. Должность: адвокат. Место работы: Московская коллегия адвокатов «ГРАД». E-mail: ao@gradfirm.ru

Аннотация: Реализация принципа состязательности в производстве по уголовным делам предполагает активное участие в нём адвоката-защитника, однако такая активизация участия адвоката в процессе предварительного расследования неизбежно приводит к вопросам, в том числе касающимся обязанности адвоката устанавливать обстоятельства уголовного дела и его ответственности за ненадлежащее исполнение этой обязанности. В настоящее время эти вопросы пока еще не получили должного освещения в научной литературе, хотя разработка концепции и модели участия адвоката в процессе предварительного расследования обуславливает необходимость их изучения. Нахождение ответов на эти вопросы является целью представленной работы. Для достижения этой цели автор использует метод логического анализа, метод перехода от общего понятия к частному, формально-юридический метод. Вопрос об обязанности адвоката по установлению обстоятельств уголовному дела автор рассматривает в аспекте уголовно-процессуальной ответственности защитника, дисциплинарной ответственности адвоката и гражданско-правовой ответственности перед доверителем. Изучены точки зрения некоторых исследователей, исследованы нормы законодательства, правила адвокатской этики, регулирующие вопросы участия адвоката в производстве по уголовным делам.. Автор делает вывод об отсутствии законодательно установленной уголовно-процессуальной обязанности адвоката устанавливать обстоятельства уголовного дела, отмечает, что вопросы участия адвоката в установлении обстоятельств по уголовным делам, его гражданско-правовая ответственность перед доверителем могут быть установлены в соглашении, заключаемом между ними, а дисциплинарная ответственность за ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей может быть применена к нему уполномоченным на то органом регионального адвокатского объединения.

Результаты представленного научного исследования, вне всякого сомнения, могут стать поводом для продолжения научной дискуссии о роли адвоката в установлении обстоятельств уголовного дела. Выводы автора, разработанные им положения о привлечении адвокатов к ответственности за ненадлежащее осуществление функций защиты могут служить для корректировки кодекса адвокатской этики, моделью действий для квалификационных комиссий, решающих вопросы адвокатского статуса, а также использованы при составлении учебно-методических материалов для подготовки юридических кадров, выбирающих адвокатскую специализацию.

Ключевые слова: обязанность адвоката, деятельность установлению обстоятельств, уголовно-процессуальная ответственность, дис-

циплинарная ответственность, гражданско-правовая ответственность.

ATTORNEY-AT-LAW'S DUTY TO COGNIZE CRIMINAL CASE Orlov Aleksandr Aleksandrovich. Position: Attorney-at-law. Place of employment: of Moscow Bar Association "GRAD". E-mail: ao@gradfirm.ru

Annotation: The implementation of the adversarial principle in criminal proceedings requires the active participation in it defense counsel, however, this activation of a lawyer during the preliminary investigation inevitably leads to issues including those relating to duty counsel to establish the circumstances of the criminal case and his responsibility for the improper performance of duties. Now these questions are not yet adequately addressed in the literature, although the development of the concept and model of a lawyer during the preliminary investigation makes it necessary to examine them. Finding answers to these questions is the aim of the present work. To achieve this, the author uses the method of logical analysis, the method of transition from general concepts to specific, formal-legal method. The question of the responsibilities of a lawyer to establish the circumstances of the criminal case, the author considers the aspect of criminal procedure the defense responsibility, disciplinary responsibility of a lawyer and civil liability to the principal. Studied the view of some researchers studied rules of law, legal ethics rules governing the participation of a lawyer in criminal proceedings.. The author concludes that there is no statutory obligation criminal procedure lawyer to establish the circumstances of the criminal case, said that the participation of a lawyer in the establishment the circumstances in criminal cases, its civil liability to the principal may be established in an agreement concluded between them, and disciplinary liability for the improper performance of their duties counsel may be applied to him by the authorized body of the regional bar association.

Performance results of scientific research, no doubt, may be a reason to continue the scientific debate about the role of the lawyer in establishing the circumstances of the criminal case. The author's conclusions, he developed the position of attracting lawyers accountable for improper implementation of security features can be used to adjust the code of legal ethics, a model of action for the qualification commissions, crucial questions the status of a lawyer as well as used in the preparation of teaching materials for the training of legal personnel, choosing lawyer specialization.

Keywords: attorney-at-law's duty, cognitive activity, criminally-remedial responsibility, disciplinary responsibility, civil liability.

Представляется бесспорным среди адвокатского сообщества необходимость и целесообразность осуществления адвокатом деятельности по установлению обстоятельств уголовного дела. Без выяснения полной картины произошедшего события, иных имеющих значения обстоятельств адвокат не сможет ни сформировать адекватную позицию по делу, ни предоставить подзащитному эффективную защиту [18].

Тем не менее, прекрасно представляя себе полезность такой деятельности, мало кто из практикующих адвокатов готов вменить ее себе в обязанность. И уж еще меньшее количество защитников согласиться нести ответственность за отсутствие по делу соответствующей активности с их стороны.

В связи с этим вопрос о том, должен ли адвокат занимать активную позицию, устанавливая обстоятельства уголовного дела, представляется крайне актуаль-

ным и, к сожалению, мало освещенным в юридической литературе.

Частично анализ данного вопроса встречается при исследовании проблем участия защитника в процессе доказывания. Так, А.В. Рагулин отмечает в своем исследовании различные подходы в юридической науке по вопросу соотношения обязанности адвоката по доказыванию и его профессионального права. Как отмечает автор, первая точка зрения указывает, что участие защитника в доказывании является его профессиональной обязанностью, а не правом, потому что без этого немыслима сама защита, подобная точка зрения высказывалась в работах таких авторов, как Макарова З.В., Шафир Г.М., Побегайло Г.Д., Кручи-нин Ю.С., Лубшеф Ю.Ф. Другая точка зрения, отмеченная А.В. Рагулиным, свидетельствует об отсутствии у адвоката обязанности доказывать невиновность подозреваемого и обвиняемого, так как бремя доказывания возложено на сторону обвинения, что отмечалось такими авторами, как Семенев В.А., Скребец Г.Г., Ларин А.М, Строгонович М.С. [17].

При этом важно учитывать, что обязанность тем и отличается от субъективного права, что от исполнения юридической обязанности нельзя отказаться, так как такой отказ является основанием для ответственности [12]. То есть, обязанности должна корреспондироваться ответственность, в противном случае, такая обязанность остается правом.

Адвокат может быть субъектом гражданско-правовой, административно-правовой, уголовно-правовой и дисциплинарной ответственности [10]. Однако и по данному вопросу существуют и иные альтернативные концепции ответственности адвоката, например, концепция Кудрявцева В.Л. о конституционно-правовой ответственности адвоката [9].

Исследуя вопрос об уголовно-процессуальной ответственности защитника, необходимо отметить, что в настоящий момент УПК РФ не содержит обязанности адвоката участвовать в установлении обстоятельств уголовного дела.

Однако и в отношении этого вопроса можно указать иную точку зрения, высказанную, в частности, Кудряв-цевом В.Л. При оценке наличия в УПК РФ соответствующей обязанности защитника автор отталкивается от части 1 статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой защитником является лицо, осуществляющее в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Из данного определения Кудрявцев В.Л. делает вывод о том, что в приведенной норме речь идет о полномочии защитника обязывающего характера, представленного в общем виде. Его суть заключается в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику это разрешено, так и на то, что он обязан это делать. Но при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил слова «вправе» или «обязан», а использовал описательный способ регулирования. Кудрявцев В.Л. приходит к выводу, что на защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе [8].

Тем не менее, как уже было отмечено, в отсутствии подобной уголовно-процессуальной обязанности, предусмотренной Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, адвокат не может быть привлечен к процессуальной ответственности. На это, в частности, указывает в своем исследовании и Л.А. Воскобитова [4].

Однако стоит отметить, что в начальный период действия Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации органы расследования пытались привлекать адвокатов к ответственности, используя предусмотренные в нем механизмы, в частности, механизм наложения денежного взыскания по ст. 117 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Попытки привлечения адвокатов к процессуальной ответственности имелись во многих регионах, однако суды, получившие составленные прокурорами протоколы о нарушении адвокатами процессуальных обязанностей, хотя и не сразу, но выработали правильную позицию: процессуальная ответственность адвоката исключается уже хотя бы потому, что никаких конкретных процессуальных обязанностей в этом отношении на него уголовно-процессуальным законом не возложено [11].

Кипнис Н.М., анализируя мнение Р.Г. Мельниченко, отмечает обоснованность вывода последнего, что совершение адвокатом деяний, подпадающих под состав как уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, так и иных видов процессуальных правонарушений, должно влечь для адвоката профессиональную ответственность [6].

Итак, в случае оказания неквалифицированной юридической помощи адвокат несет дисциплинарную и гражданско-правовую ответственность.

Если адвокат действует неквалифицированно, он создает основание для собственной ответственности как перед доверителем в силу гражданско-правового характера их отношений, так и перед адвокатской корпорацией в силу принятых адвокатами этических требований [21].

Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре сделал реальной возможность привлечения адвоката к ответственности за неквалифицированную юридическую помощь [1].

Так, Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» устанавливает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (пункт 2 часть 1 статья 7).

В соответствии с частью 2 данной статьи за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную данным федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

При этом основания и порядок привлечения адвоката к ответственности регулируется Кодексом профессиональной этики адвоката в соответствии частью 2 статьи 4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

По мнению Вайпана В.А., подобное нормативное регламентирование мер ответственности адвоката в таком случае неизбежно входит в противоречие с требованием комментируемой статьи о том, что ответственность адвоката должна быть предусмотрена федеральным законом [2].

Однако из указанных норм не вытекает, каким образом квалификационные комиссии адвокатских палат должны выявлять содержательный критерий «квалифицированной юридической помощи» и оценивать ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем в части активности деятельности адвоката по установлению обстоятельств уголовного дела. По крайней мере, трудность подобных дел очевидна при оценке явлений, которые в юридической литературе иногда обозначаются термином «пассивная защита» [16].

Так, при рассмотрении дисциплинарного производства квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, адвокат свободен в выборе тактики защиты и обязан согласовывать ее только со своим подзащитным [14]. Квалификационная комиссия не оспаривает право адвоката придерживаться любой тактики защиты, прямо не запрещенной законом [15].

Тем не менее, как указал Совет Адвокатской палаты города Москвы в Обзоре дисциплинарной практики, недобросовестное и неквалифицированное осуществление своих профессиональных обязанностей является безусловным основанием привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности [13].

Таким образом, можно согласиться с мнением Вос-кобитовой Л.А., что приведенные положения федерального закона требуют дальнейшей регламентации, так как на данный момент предмет и критерии оценки качества помощи, критерии или стандарты неквалифицированной помощи, не нашли должного регулирования ни в данном федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката [4].

Кроме ответственности перед профессиональным сообществом адвокат несет гражданско-правовую ответственность непосредственно перед своим доверителем.

Шаров Г.К., исследуя данный вопрос, указывает, что гражданское законодательство определяет условия гражданско-правовой ответственности, в том числе, и адвоката, во-первых, за нарушение обязательств, в частности, перед доверителем, во-вторых, вследствие причинения вреда, когда потерпевший и причинитель вреда, как правило, не состоят в договорных отношениях [20]. В связи с профессиональной деятельностью адвоката, адвокатским статусом и принадлежностью к адвокатскому образованию гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем, адвокатским образованием, адвокатской палатой и третьими лицами может быть как за нарушение обязательств (договорная), так и за причинение вреда (деликтная) [19].

Распространяя на отношения адвоката и доверителя нормы гражданского права, законодатель тем самым защищает интересы доверителя в отношениях с адвокатом, позволяя доверителю отстаивать свои права в отношениях с адвокатом [1].

Адвокат, заключая гражданско-правовой договор с доверителем для оказания юридической помощи, выступает как субъект гражданского права. В рамках договорной ответственности перед доверителем адвокат отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей [6].

При этом стоит отдельно отметить, что размер и характер ответственности адвоката не просто могут быть включены в соглашение с доверителем, а являются его существенными условиями в соответствии пунктом 5 части 4 статьи 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Однако в литературе не раз отмечалась затруднительность отразить в соглашении полные характеристики исполнения адвокатом обязательств. Не владея профессионально юридическими знаниями, доверитель не всегда может в полной мере контролировать качество юридической помощи в момент ее оказания. Ему остается предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем состоит не в обогащении за счет доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи и совершении действий в интересах доверителя [1].

Нет смысла вторгаться в дискуссию о правовой природе соглашения адвоката с доверителем. Очевидно, что данные отношения в зависимости от предмета соглашения регулируются, в том числе, нормами о договоре поручения и о договоре возмездного оказания услуг.

В этой связи стоит лишь дополнительного обратить внимание на разъяснения Президиума Высшего арбитражного суда РФ, данные им в Информационном письме от 29.09.1999 № 48, о том, что договор на совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить [5].

Данные разъяснения опять отсылают к необходимости детального указания в соглашении с доверителем действий, совершение которых входит в поручение адвокату, включая и установление обстоятельств уголовного дела.

Таким образом, можно сделать вывод, что у защитника отсутствует уголовно-процессуальная обязанность по осуществлению деятельности, направленной на установление обстоятельств уголовного дела. Законодательство, регулирующее адвокатскую деятельность, предусматривает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, за ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей, статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Кроме того, адвокат несет гражданско-правовую ответственность перед доверителем в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручений, содержащихся в соглашении.

Список литературы

1. Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. - 592 с.

2. Вайпан В.А. Настольная книга адвоката: Постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации. М.: Юстицинформ, 2006. - 704 с.

3. Воскобитова Л.А. Механизм реализации судебной власти посредством уголовного судопроизводства : Дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.09/ М.: РГБ. 2004. -460 с.

4. Воскобитова Л.А. Состязательность: две концепции участия адвоката в доказывании. Статья 2. Программа // Уголовное судопроизводство. 2012. № 4.

5. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» // Вестник ВАС РФ. 1999. № 11.

6. Карпова Т.М. Ответственность адвоката - юридическая ответственность специального субъекта // Адвокатская практика. 2011. № 1.

7. Кипнис Н.М. Актуальная книга о профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2011. № 10.

8. Кудрявцев В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // Адвокат. 2005. № 4.

9. Кудрявцев В.Л. Юридическая ответственность адвоката (защитника) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи // Адвокат. 2008. № 2.

10. Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. 2-е изд., пе-рераб. и доп. М.: Юристъ, 2006. - 751 с.

11. Лазарева В., Таран А. Конфликты между профессиональными участниками уголовного судопроизводства: проблемы разрешения // Уголовное право. 2006. № 1.

12. Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. // СПС «КонсультантП-люс». 2009.

13. Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы (по состоянию на 17.01.2006) // Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2006. № 1.

14. Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы (по состоянию на 16.03.2009) // Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2009. № 1-2.

15. Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы (по состоянию на 26.11.2010) // Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2010. № 9-11.

16. Панченко В.Ю., О видах доступности юридической помощи: некоторые аспекты// "Социально-политические науки" №1 2013 С. 43

17. Рагулин А.В. Современные проблемы регламентации и охраны профессиональных прав адвоката-защитника в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2012. - 544 с.

18. Рыжик А. В. Юридические интересы личности: Теория и практика, // "Социально-политические науки" №1 2015г. С.56

19. Шаров Г.К. Ответственность адвокатов за вред, причиненный ненадлежащим исполнением профессиональных обязанностей // Закон. 2007. № 12.

20. Шаров Г.К. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» о страховании риска ответственности адвоката // Адвокат. 2004. № 12.

21. Шугрина Е.С. Некоторые особенности оказания юридических услуг иностранному бизнесу в России // Адвокатская практика. 2012. № 3.