Дискреционные полномочия судей в странах континентальной системы права: сравнительный анализ

93

УДК 340. 132

А. Д. Кириллова

ДИСКРЕЦИОННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ СУДЕЙ В СТРАНАХ КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ СИСТЕМЫ ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ

Проанализированы особенности дискреционных полномочий судей в странах континентальной системы права. Автором проведен сравнительный анализ дискреции судей в государствах Северной, Западной и Южной Европы и сформулированы выводы об особенностях судебной дискреции в континентальной системе права.

This article analyses the features of judicial discretion in the continental law system. The author conducts a comparative analysis of the discretionary powers of judges in Northern, Western, and Southern Europe and describes the specifics of judicial discretion in the continental legal system.

Ключевые слова: континентальная правовая семья, источник права, судейское усмотрение, дискреционные полномочия.

Key words: continental legal family, source of law, enforcement activities, discretion.

Развитие современного права невозможно представить без изучения правовых явлений во взаимосвязи с правовыми традициями прошлого и современности, а также с особенностями различных нацио-

© Кириллова А. Д., 2015

Вестник Балтийского федерального университета им. И. Канта. 2015. Вып. 9. С. 93 — 98.

94

нальных правовых систем. Рассмотрение особенностей дискреционных полномочий судей в странах романо-германской правовой семьи позволит выявить сущностные характеристики и особенности данного правового явления.

Законодательная власть любого государства континентальной системы права стремится к максимальному урегулированию общественных отношений в нормах права. Однако опыт убедительно доказывает, что там, где в силу специфических особенностей общественных отношений невозможно применить жесткую регламентацию, законодатель устанавливает общую абстрактную норму права, передавая полномочия по конкретизации этой нормы в процессе ее реализации судебному органу, ограничивая при этом правоприменителя пределами допустимой нормы — закона. Философскую природу этого явления обосновывает Г. В. Гегель, утверждая, что требование абсолютного совершенства закона есть результат непонимания природы совершенства, которое имеет не статический, а динамический характер и представляет собой «непрерывное приближение» [1, с. 117]. Таким образом, законодатель изначально создает условия для применения судьями дискреционных полномочий, поскольку закон не может быть абсолютно законченным и всеохватывающим в силу динамичности и разнообразия общественных отношений.

Динамическая природа совершенства нормы (закона) обусловливает постановку одного из самых дискуссионных вопросов правовой науки и практики — проблему дискреции в правоприменительной деятельности судей.

Под дискреционными полномочиями мы понимаем полномочия, переданные государством судье как ключевой фигуре правосудия для реализации судом деятельности по разрешению гражданских, уголовных и административных дел. Дискреция как полномочие имеет своим источником римское право и на основании этого выступает как органичный элемент романо-германской правовой семьи. Анализ дискреционных полномочий судей приводит к пониманию, что основное назначение дискреции состоит в обеспечении эффективного и справедливого правосудия, а также позволяет сделать вывод о том, что дискреция применяется только на основе и в рамках закона. С позиции понимания права как системы, развивающейся вместе с обществом и для общества, дискреция имеет важное ценностное значение. Поскольку дис-креции присущи субъективные аспекты (влияние на нее профессионального мировоззрения и нравственных качеств судьи), то существует риск, что она может стать причиной правоприменительной ошибки.

Проблема дискреционных полномочий судей по-разному решается в национальных правовых системах, принадлежащих континентальной (романо-германской) правовой семье, поэтому представляет интерес сравнительный анализ реализации данных полномочий в странах континентальной правовой семьи.

Романо-германская правовая семья (континентальная система права) начала формироваться в XII — XIII вв. Основанием для объединения правовых систем государств Европы в указанную правовую семью стали рецепция римского права и влияние канонического права.

С начала XII в., с появлением в Европе первых университетов и на протяжении Нового времени основной дисциплиной в подготовке юристов являлось римское право. Там, в средневековом университете была сформирована общая для всех европейских стран юридическая наука, в основе которой лежит свод законов (Кодекс) Юстиниана (529—534). Рецепция римского права в правовые системы государств средневековой Европы основывалась на идее закона как воплощения общей воли, признания высшей юридической силы закона, приоритетной роли нормативного акта как источника права, высокой роли судебных органов и необходимости кодификации законодательства.

Не меньшее влияние на формирование и становление романо-гер-манской системы права оказало каноническое (церковное) право. Последнее трактуется как совокупность норм и правил (канонов), установленных церковью и регламентирующих как организацию церковной жизни, так и регулирование жизни верующих. Каноническое право, наряду с римским правом (гражданским правом) изучалось на юридических факультетах в средневековых европейских университетах.

Существенными признаками континентального права в современной юридической науке признаны: иерархичность права, где во главе стоит конституция, конституционные законы, обычные законы и кодексы как комплексы правовых норм для различных отраслей права, а также принцип res judicata, который означает окончательность судебного решения и недопустимость повторных пересмотров дела.

Иерархичность права стран континентальной Европы предполагает приоритет конституции, конституционных и обычных законов. Судебная практика в некоторых случаях признается источником права, однако не имеет такого значения для формирования правовых норм, как, например, в Англии. Существенной характеристикой романо-гер-манской правовой системы является и ее дифференциация на право частное и публичное.

В романо-германской правовой семье норма права понимается как общее формально определенное правило поведения, которое реализуется в рамках принципов права, а юридическое мастерство заключается в умении найти норму права и применить ее с учетом баланса интересов сторон — участников судебного процесса.

В континентальных (романо-германских) правовых системах важное значение придается также юридической доктрине — научному подходу и трудам по вопросам правотворчества и правоприменения. Юридическая доктрина как системная характеристика континентальной правовой семьи тоже имеет истоки в европейской университетской юридической науке XIII—XIX вв. — именно в этот период разработаны принципы и конструкции романо-германского права. Юридическая (правовая) доктрина несколько столетий была одним из ведущих источников права — до тех пор, пока эта роль не перешла к закону.

95

Ведущей концепцией и основой в континентальной семье выступает понятие права как должного, а не как сущего, то есть того, что существует на самом деле. На основе такого понимания права деятельность судей реализуется в поиске и применении правовых положений, а не в самостоятельном формулировании норм и правил при вынесении решения по рассматриваемому делу.

Основополагающие характеристики континентальной правовой семьи по-разному проявляются в европейских национальных правовых системах, поскольку романо-германская правовая семья не однородна для всех европейских государств. Например, в праве стран Северной Европы судебная практика часто выступает источником права и в отдельных случаях имеет настолько большое значение, что некоторые ученые предлагают отнести национальные правовые системы этих государств к правовой семье «общего права». В Скандинавских странах судебные прецеденты и обычаи (торговые, морские) выступают источником права наряду с законодательством, а некоторые сферы общественных отношений регулируются только нормами прецедентного права, то есть в данном случае законодатель оставляет широкий простор для применения судьями дискреционных полномочий [8, с. 418].

Среди национальных правовых систем Западной Европы наиболее жестко позиция приоритета нормы закона была закреплена во Франции под влиянием кодексов Наполеона: Гражданского (1804), Торгового (1876), Уголовно-процессуального (1808) и Уголовного (1810) [7, с. 431]. Однако в Гражданском кодексе Наполеона закреплена норма, согласно которой «Судья, который откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии» [3]. Другими словами, указанный закон предоставлял судьям право использовать дискреционные полномочия при недостаточной нормативной урегулирован-ности общественных отношений.

В настоящее время во Франции изменилось содержание понятия «юриспруденция»: сейчас этим термином обозначается судебная практика, а не наука [2, с. 8], что свидетельствует об изменении роли судебной практики (как результата использования судьями дискреционных полномочий) в системе источников права в этой стране. Кроме того, в современной Франции ориентиром и принципиальным указателем разрешения «пробелов в законодательстве» при рассмотрении конкретных дел выступают решения Кассационного суда Франции [7, с. 435].

В свою очередь национальная правовая система ФРГ постулирует, что право не может быть создано посредством судебных решений, обычая и правовой науки [6, с. 82]. Однако в последние годы в ряде своих решений Федеральный конституционный суд Германии высказал позицию, определяющую, что конституционное право не ограничено текстом Конституции, а включает в себя наряду с нормой «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в пози-

тивной норме» [5, с. 219]. Подобный подход к источникам права предопределяет возможность для свободы усмотрения судей Федерального конституционного суда Германии при выполнении ими судебных функций.

Испанская национальная правовая система в аналогичных случаях предписывает судье обращаться последовательно «к обычаю, судебному решению, общим принципам» [5, с. 221], и это также дает основания полагать, что применение судьями дискреционных полномочий имеет место в судебных органа Испании.

В Швейцарии Гражданский кодекс предписывает судье «разрешать дело на основании того правила, которое он установил, будучи законодателем, следуя традиции и господствующей доктрине» [9]. Указанное положение предоставляет возможность формулирования судьей нового правила, которое, по нашему мнению, не являясь нормой права, выступает в качестве ее прообраза, который может стать основой для внесения изменений в действующие нормативно-правовые акты в установленном законом порядке.

Можно констатировать, что в континентальной правовой системе судья-правоприменитель в случае пробела в праве, в отличие от судьи-правоприменителя в системе «общего права», не может восполнить этот пробел непосредственно, а должен обратиться к закону и на основе расширительного толкования нормы применить ее как основание для судебного решения. В связи с этим представляется сложным дифференцировать случаи применения судьей расширительного толкования и использование дискреционных полномочий.

Следует также отметить, что реализация судебной дискреции в континентальной правовой семье, в частности романо-германской, носит ограниченный характер — по сравнению с реализацией судебной дискреции в традициях англо-американского права. Для национальных правовых систем в романо-германской правовой семье характерно разделение судов вышестоящих инстанций, рассматривающих уголовные, гражданские или административные дела по специализации. Во Франции сложилась следующая система высших судебных органов: суд кассации рассматривает жалобы по уголовным и гражданским делам, а в Государственный совет обжалуются судебные акты по административным делам. В Германии система высших судебных инстанций состоит из пяти высших судов — по социальным, уголовным, налоговым, административным и гражданским делам. Как верно утверждает Н. А. Гущина, для того, чтобы вершить правосудие, судьи не должны испытывать давления внутри самой судебной системы со стороны должностных лиц вышестоящих судебных инстанций [4, с. 93], что имеет существенное значение для использования судьями предоставленных им законом дискреционных полномочий.

В структуре высших судебных инстанций Франции, России, Италии, Германии имеются отделения (коллегии), в каждом из которых — определенное количество судей, состав которых может меняться при рассмотрении различных дел [7, с. 236]. Таким образом, само устройство судебной системы обусловливает то обстоятельство, что судебные

97

98

полномочия распространяются и на судебные органы, и на конкретных судей. Очевидно, что в данном случае использование судьей дискреционных полномочий при рассмотрении жалобы на судебный акт нижестоящей инстанции требует определенной системы контроля, то есть уступает по силе судебной дискреции в национальных правовых системах стран общего права.

Существенно то, что в странах романо-германской правовой семьи суды в основном не являются субъектами создания правовых норм, в то же время там встречается признание обязанности судьи следовать линии, установленной судебными решениями. Однако можно констатировать, что дискреция в странах романо-германской правовой семьи носит более ограниченный характер, чем в государствах, представляющих англо-американскую традицию права. В континентальной системе права, где судебное решение не выступает основным источником права, судебная дискреция индивидуализирована, то есть используется судьями относительно конкретных случаев при конкретных обстоятельствах, один раз для конкретного дела.

Список литературы

1. Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990.

2. Головко Л. В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимизации судебных решений // Вестник гражданского права. 2010. № 6. С. 6 — 34.

3. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / пер. В. Захватаев. М., 2012.

4. Гущина Н. А. Независимость судей как важнейшая гарантия усиления судебной власти // Современное право. 2015. № 4. С. 91—96.

5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова. М., 2009.

6. Здрок О. Н. Гражданский процесс зарубежных стран : учеб. пособие. М., 2005.

7. Общая теория государства и права : акад. курс : в 2 т. / под ред. М. П. Марченко. Т. 2. М., 2012.

8. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998.

9. Швейцарский обязательственный закон : федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса. Ч. 5: Обязательный закон / пер. Н. Гай-денко-Шер, М. Шер. М., 2012.

Об авторе

Александра Дмитриевна Кириллова — асп., Балтийский федеральный университет им. И. Канта, Калининград.

E-mail: tatarova-aleksandra@rambler.ru

About the author

Aleksandra Kirillova, PhD student, Immanuel Kant Baltic Federal University, Kaliningrad.

E-mail: tatarova-aleksandra@rambler.ru