Дискреционные полномочия и правовая определенность

Михаил ПРЕСНЯКОВ

ДИСКРЕЦИОННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ И ПРАВОВАЯ ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ

В статье рассматривается проблема границ правоприменительного усмотрения с целью обеспечения правовой определенности российского права и правоприменительной практики. Отдельно автор выделяет проблему ограничения правотворческого усмотрения.

The problem of borders of law-enforcement discretion for the purpose of ensuring legal definiteness of the Russian right and law-enforcement practice is considered in the article. The author singles out a problem of restriction of a law-making discretion.

Ключевые слова:

правовая определенность, качество закона, дискреционные полномочия, правоприменительное усмотрение, правотворческое усмотрение; legal definiteness, quality of law, discretion, law-enforcement discretion, law-making discretion.

ПРЕСНЯКОВ

Михаил

Вячеславович — д.ю.н., профессор кафедры служебного и трудового права Поволжского института управления им. П.А. Столыпина — филиала РАНХиГС, г. Саратов

Проблематика, связанная с критериями допустимости право -применительного усмотрения, достаточно широко обсуждается в литературе. При этом высказываются различные точки зрения по поводу роли правоприменительного усмотрения. Некоторые авторы полагают, что усмотрение — следствие несовер -шенства законодательной техники, которое вступает в противоречие с принципом законности1. В этом смысле к неопределенности текста приводит использование метафор, афоризмов, оценочных кате -горий, т.е. так называемой художественной образности2. Именно поэтому язык закона такой сухой и формализованный, лишенный каких-либо литературных изысков. Например, Т.Г. Даурова пишет, что «введение в понятие “недобросовестная конкуренция” весьма неопределенных критериев — “добропорядочность”, “разумность”, “справедливость”, — содержание которых не раскрывается ни в одном нормативном акте, способно лишь серьезно осложнить борьбу с этим явлением»3.

Другие авторы, напротив, полагают, что полное устранение усмо -трения и оценочных понятий не только невозможно, но в ряде слу -чаев и нецелесообразно4. РО. Опалев справедливо отмечает, что оце -ночные понятия права в большинстве случаев не столько создают неопределенность, сколько служат ее преодолению. Отказываясь от нормативного закрепления исчерпывающего перечня обстоя -тельств (например, уважительных причин пропуска процессуаль -ного срока, смягчающих вину обстоятельств и т.п.) и формулируя норму с использованием оценочных понятий («разумный срок», «уважительные причины» и т.п.), законодатель придает юридиче -ское значение неограниченному кругу обстоятельств, возникаю щих или могущих возникнуть в реальной жизни. Это позволяет избежать правовых пробелов и обеспечить определенность право -вого регулирования.

Конституционный суд также неоднократно указывал, что исполь -зование в норме оценочных понятий не свидетельствует о неопре

1 Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью. — М., 1982, с. 9-10.

2 Демин А.В. Налоговое право России : учебное пособие. — М. : РУМЦ ЮО, 2006.

3 Даурова Т.Г. Эволюция российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика, 2004, № 1, с. 74.

4 Опалев Р. О. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве. — М. : Волтерс Клувер, 2008.

деленности ее содержания, поскольку разнообразие фактических обстоятельств делает невозможным установление их исчерпывающего перечня в законе, а использование законодателем оценочной характеристики преследует цель эффек -тивного применения нормы к неогра ниченному числу конкретных правовых ситуаций1.

Таким образом, уже здесь мы видим определенную антиномию правоприме нительного усмотрения и правовой опре деленности. С одной стороны, необходи -мость правовой определенности требует ограничения пределов усмотрения право применителя, а с другой — позволяет при -менить норму к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций, что, в конечном счете, позволяет избежать пра вовых пробелов и, соответственно, нео пределенности правового регулирования. Бывший председатель Верховного суда, профессор Аарон Барак (Израиль) пола -гает, что «усмотрение — это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтер нативами, когда каждая из альтернатив законна»2. Правоприменительное усмо -трение в данном случае выступает в каче стве способа применения закона. Еще в советской юридической литературе отме чалось, что закон всеобщ, а применение закона — творческая деятельность3.

Л.Н. Берг, анализируя различные под -ходы к пониманию усмотрения в право применительном процессе, выделяет 3 основные позиции4. По мнению одних ученых (Д.Б. Абушенко, К.И. Комиссаров,

А.П. Корнеев, О.А. Папкова), правопри -менительное усмотрение представляет собой субъективное право выбора из воз -можных (законных) альтернатив. Другие исследователи делают акцент на социо

1 См.: Определение Конституционного суда РФ от 21.02.2008 № 120 - О- О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Яновича Максима Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 1064, пун ктом 1 статьи 1079 и абзацем вторым пункта 2 статьи 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации». Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».

2 Барак А. Судейское усмотрение / пер. с англ. — М. : Норма, 1999, с. 13.

3 Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. — Казань, 1982, с. 49.

4 Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: общетеоретический аспект : автореф. дис. ... к.ю.н. — Екатеринбург, 2008, с. 17—18.

логической модели правопонимания, полагая, что усмотрение представляет собой выбор решения, основанного на субъективном восприятии обстоятельств дела и субъективном толковании право вых норм (Я. Зейкан, В.П. Казимирчук,

В.Н. Кудрявцев). Наконец, третий подход основан на понимании усмотрения как специфического вида правоприме -нительной деятельности, который харак теризуется интеллектуально волевой направленностью на поиск оптималь -ного решения по конкретному юридиче скому делу (В.Г. Антропов, А.Т. Боннер, Ю.П. Соловей).

На наш взгляд, в институциональном смысле этого слова усмотрение следует рассматривать как вид или способ право применительной деятельности, хотя, безусловно, нельзя отрицать и социо культурную обусловленность правосозна ния субъекта применения права. В таком понимании усмотрение правопримени теля не есть «неизбежное зло», которое обусловлено несовершенством правового регулирования, а само является правовым механизмом применения права. При этом устранение или сужение правопримени тельного усмотрения может вступать в противоречие с конституционными прин ципами, в т.ч. с принципом справедли вости. Например, Конституционный суд РФ неоднократно отмечал необходимость дифференциации и индивидуализации мер ответственности за правонарушение с учетом не только общественной опасно -сти деяния, но и личности виновного в его совершении субъекта.

Так, в законе РФ «О применении контрольно кассовых машин при осу ществлении денежных расчетов с населе нием» (в настоящее время не действует) вместо «вилки» штрафов, которая позво ляет индивидуализировать меры ответ ственности в зависимости от конкретных обстоятельств правонарушения, законода тель закрепил твердый размер штрафной санкции. В этой связи Конституционный суд на основе сформулированной им позиции отметил, что установление зако нодателем недифференцированного по размеру штрафа, невозможность его сни жения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершен ного правонарушения, размера причи ненного вреда, степени вины правонару шителя, его имущественного положения

и иных существенных обстоятельств дея ния, что нарушает принципы справедли вости наказания, его индивидуализации и соразмерности1. Сужение сферы право -применительного усмотрения в данном случае означало бы невозможность назна чения справедливого наказания в зависи мости от совокупной оценки всех обстоя тельств дела.

Нельзя не отметить, что ряд проблем в этой сфере связан, на наш взгляд, с отсут ствием закрепленной обязанности ком петентного органа принять тот или иной нормативный правовой акт до момента принятия соответствующего закона. Как справедливо отмечается некоторыми авто -рами, невозможно осуществить право, о котором сказано, что оно осуществляется в «установленном законом порядке», а этот порядок законом еще не установлен, равно как нельзя наказать нарушителя запрета, если сказано, что правонаруше ние «карается по закону», но соответству ющий закон еще не принят2.

Представляется, что здесь следует раз граничивать две ситуации. В одной ситуации конкретный орган государст венной власти, действуя на основании и во исполнение закона (Конституции РФ, подзаконного нормативного акта), путем собственной нормотворческой деятельно сти оказывается обязаным урегулировать соответствующие общественные отноше ния. В другой, — реализуя предоставлен -ные ему полномочия, этот орган вправе осуществлять нормативное регулирова ние в определенной сфере. В последнем случае речь, как правило, идет о закрепле -нии специальных норм по отношению к общим нормам, определенным законом или подзаконным актом. Так, например, Таможенный кодекс РФ, устанавливая общий срок временного ввоза товаров (2 года), предоставляет правительству РФ право предусматривать более короткие или более продолжительные предельные

1 Постановление Конституционного суда РФ от 12.05.1998 № 14 - П «По делу о проверке конституционности отдельных положений абзаца шесто -го статьи 6 и абзаца второго части первой статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 года “О применении контрольно -кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением” в связи с запросом Дмитровского районного суда Московской области и жалобами граждан» // СЗ РФ, 1998, № 20, ст. 2173.

2 Теория государства и права : учебник / под ред. М.Н. Марченко. - М., 2004.

сроки для отдельных видов товаров. Если правительством РФ подобный норматив ный правовой акт принят не будет, то это не создаст лакуны в правовом регулиро -вании соответствующих отношений, по -скольку будут действовать общие нормы, установленные законом.

Иная ситуация складывается, если подобным нормативным правовым актом непосредственно должен быть установлен порядок реализации прав граждан либо регулирования каких либо обществен ных отношений. В этой ситуации приня тие нормативного правового акта следует рассматривать в качестве обязанности, невыполнение которой создает неопреде ленность правового регулирования и пре пятствует осуществлению гражданами предоставленных им прав.

Приходится отметить, что отмеченное выше отличие не всегда осознается в нор мотворческой (в т.ч. законодательной) деятельности. В некоторых случаях закон использует формулировки «может быть установлен», «может приниматься» и т.п. в отношении важнейших с точки зрения практической реализации того или иного субъективного права нормативных право вых актов.

Чаще всего отсутствие обязывающего характера нормы, предписывающей при нятие того или иного нормативного право вого акта, бывает неявным. Например, в той или иной форме закрепляя обязан ность урегулировать соответствующие отношения, законодатель, как правило, не устанавливает конкретных сроков. Ярким примером негативных последствий подоб ного положения дел является ситуация, сложившаяся в сфере пенсионного страхо вания. Так, ст. 9 Федерального закона от 17 декабря 2001 г. № 173 - ФЗ «О трудовых пен -сиях в Российской Федерации» устанав ливает, что в случае если смерть застрахо ванного лица наступила до назначения ему накопительной части трудовой пенсии по старости, средства, учтенные в специаль -ной части его индивидуального лицевого счета, выплачиваются в установленном порядке его родственникам (либо иному лицу на основании заявления застрахован ного). Упомянутый порядок таких выплат, согласно ст. 38 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111 - ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопитель ной части трудовой пенсии в Российской Федерации», должен закрепляться соот

ветствующим постановлением правитель ства РФ. Обратим внимание, что в этом случае законодатель использует термин «устанавливается», что, по всей видимости, имеет обязывающий для правительства РФ характер. Однако, несмотря на то что ука занная обязанность была предусмотрена названным федеральным законом еще в 2002 г., правила выплаты Пенсионным фондом РФ были утверждены правитель ством РФ только в ноябре 2007 г. Таким образом, предоставленное федеральным законом гражданам право не обеспечива лось в течение 5 лет. Пенсионный фонд РФ, отказывая в соответствующих выпла тах, ссылался именно на отсутствие «уста новленного порядка».

Наконец, самой серьезной причиной правовой неопределенности в рассма триваемом аспекте является отсутствие какой либо ответственности соответству ющего органа государственной власти или органа местного самоуправления за неисполнение обязанности по принятию нормативного правового акта даже в том случае, когда такая обязанность прямо предусмотрена законом. Гораздо слож нее обстоит дело, когда речь идет о при нятии нормативного правового акта выс шими органами государственной власти или представительным органом местного самоуправления. Решение данной про блемы, на наш взгляд, должно осущест вляться двумя путями.

Во первых, если нормативный право вой акт должен быть принят в силу пря мого указания закона, в самом законе могут предусматриваться определенные негативные последствия неисполнения данной обязанности (своего рода обе спечительные меры). Примеры таких обеспечительных мер в современном правотворчестве крайне редки. В част ности это относится к возложенной на органы местного самоуправления обя -занности разработать и принять правила землепользования и застройки. В этой связи Федеральный закон от 25 октября 2001 г. № 137 ФЗ «О введении в дей ствие Земельного кодекса Российской Федерации» установил, что с 1 января 2010 г. при отсутствии правил землеполь -зования и застройки предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной

или муниципальной собственности, не осуществляется. Иными словами, эта норма блокирует муниципальному обра зованию основной способ распоряжения земельными участками при отсутствии правил землепользования и застройки.

Другой путь нормализации правотвор -ческого процесса видится в совершен ствовании механизма сдержек и про тивовесов между различными ветвями власти. В этой связи нам представляется целесообразным разработать в рамках действующего законодательства меха низм «понуждения к законотворчеству» со стороны Конституционного суда РФ, а также со стороны уставных судов РФ. Статья 79 Федерального конституцион ного закона от 21 июля 1994 г. № 1- ФЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» предусматривает обязанность уполномоченного органа принять норма тивный правовой акт не только в случае признания этого акта противоречащим Конституции РФ, но и при выявлении Конституционным судом РФ необходи мости устранения пробела в правовом регулировании.

Однако по общему правилу Конституционный суд РФ воздержива ется от вторжения в компетенцию законо дателя в вопросах заполнения пробелов. В некоторых случаях Конституционный суд РФ, действуя по принципу: «когда не вме -шаться нельзя», может признать пробель ный закон нарушающим конституцион -ные права с учетом оценки особенностей конкретных правоотношений и состава участвующих в них субъектов. Как пра вило, Конституционный суд ограничи вается «пожеланиями» законодательной конкретизации той или иной нормы.

На наш взгляд, решению этих и многих других проблем способствовало бы при нятие федерального закона «О норматив ных правовых актах в РФ», направленного на повышение эффективности право творческой деятельности в Российской Федерации. В законе необходимо закре -пить четкую иерархию законов и подза -конных актов в зависимости от их юри дической силы, а также установить конституционно правовую ответствен ность законодательных и иных правотвор ческих органов за осуществляемую ими нормотворческую деятельность.