Убытки за просрочку исполнения в типовых договорах FIDIC (ФИДИК)

164 ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

ГУНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кугафина

УБЫТКИ ЗА ПРОСРОЧКУ ИСПОЛНЕНИЯ В ТИПОВЫХ ДОГОВОРАХ FIDIC

Аннотация. Увеличение товарооборота между странами является важным элементом роста благосостояния населения. Вместе с тем существует ряд проблемных вопросов, которые в совокупности могут свести на «нет» все усилия международного сообщества. Одним из таких серьезных препятствий с уверенностью можно назвать неисполнение обязательств по международным коммерческим контрактам. Обеспечение надлежащего исполнения обязательств и эффективная правовая защита сторон являются важной задачей, стоящей перед международными организациями и национальными правительствами. В этой связи средства правовой защиты при неисполнении обязательств всегда представляли и представляют собой крайне интересное, практически ориентированное направление исследований. Часто в международных контрактах можно встретить средства правовой защиты, название которых не вписывается в традиционные институты. К примеру, согласованная сумма при неисполнении обязательств или убытки за просрочку исполнения. Чаше всего, говорить о новых институтах права все же не приходится. В настоящей статье автор исследует убытки за просрочку исполнения в типовых договорах FIDIC (ФИДИК). Анализирует существующие мнения относительно правовой природы и содержания данного института. Делает некоторые выводы о перспективах использования данного средства правовой защиты в Российской Федерации.

Ключевые слова: международное частное право, lex mercatoria, неустойка, заранее оцененные убытки, убытки за просрочку, договоры ФИДИК.

DOI: 10.17803/2311-5998.2016.28.12.164-171

Николай Владимирович ЛИТАРЕНКО,

аспирант кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), старший юрист ООО «Навигатор». litarenkonv@gmail.com 115162, Россия, г. Москва, ул. Шаболовка, д. 31, стр. 5

© Н. В. Литаренко, 2016

N. V. LITARENKO,

Graduate of Private International Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Postgraduate, Senior lawyer. Navigator LLC.

Litarenkonv@gmail.com 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str., 9

DELAY DAMAGES IN FIDIC'S TEMPLATES

Review. Improving trading activity between countries is an important element in the growth of the people's welfare. However, there are a number of problematic issues, all of which can be reduced to «no» all the efforts of the international community. One of these major obstacles can be confidently called failure to fulfill obligations under international commercial contracts. Ensuring the proper fulfillment of obligations and effective legal protection of the parties is an important challenge for the international organizations and national governments. In this regard, the remedies in case of not fulfillment have appeared and appear a very interesting, practically oriented direction of research.

)УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина

Литаремко Н. В.

Убытки за просрочку исполнения в типовых договорах FIDIC [ШИДИК]

Often in international contracts remedies, the name of which does not fit into the traditional institutions, can be founded. For example, the agreed amount at default, or delay damages. Most often, talks concerning new institutions of law cannot be assessed as a rightful. In present article the author examines the delay damages in standard FIDIC (FIDIC) contracts. Analyzes existing opinions on the legal nature and content of this institution. Make some conclusions about the prospects of using this remedy in the Russian Federation. Keywords: conflict of laws, lex mercatoria, penalty, liquidated damages, delay damages, FIDIC contracts.

В международном коммерческом обороте все большее влияние набирает негосударственное регулирование отдельных видов деятельности. Отраслевым организациям, объединяющим под своей эгидой крупнейших теоретиков и практиков из разных стран по определенным вопросам, проще понять потребности конкретной области регулирования, зафиксировать и/или разработать обычаи международного коммерческого оборота в определенной сфере. Такая ситуация характерна и для международного строительного рынка.

В литературе отмечается, что при реализации международных строительных проектов часто применяются унифицированные проформы, разрабатываемые Международной федерацией инженеров-консультантов (РЮ1С)1. Связано это прежде всего с тем, что исполнение международных коммерческих контрактов может подпадать под правовые системы различных государств. Противоречия в законах и правовая неопределенность не идут на пользу сторонам международных подрядных договоров. Проформы ФИДИК как раз направлены на то, чтобы сгладить различия правовых систем2, что и вызывает повышенный интерес к ним со стороны бизнес-сообщества. На практике подготовка договора в соответствии со стандартами ФИДИК может свидетельствовать о профессионализме компании, о международном подходе подрядчика к качеству работ, о престиже3.

С 1957 г. по настоящий момент под эгидой данной международной негосударственной организации издано более 10 различных книг, регулирующих отдельные виды отношений в сфере строительных работ4. В качестве примера можно привести Условия контракта на строительство (Красную книгу), Контракт на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и

См.: Варавенко В. Е. Типовые договоры Международной федерации инженеров-

консультантов (FIDIC): общее и особенное // Международное публичное и частное ^

право. 2013. № 6. С. 23. СТ

Брайг Б., Мутай И. М. Respublica и res mercatoria в проформах ФИДИК и ГК РФ // ^

Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 1. С. 113. ^

Бежан А. В., Киракосян С. А. Заключение договора строительного подряда на вы- О

годных условиях // Юрист. 2014. № 1. С. 28.

Glover J., Thomas C, Hughes S. Understanding the New FIDIC Red Book: A Clause-by-  clause Commentary. London: Sweet&Maxwell. 2006. P. 11 ; Оникиенко И., Силинская А. Загадочные книги ФИДИК // ЭЖ-Юрист. 2015. № 4. С. 16.

12/2016

>

2

3

4

bb ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

JFjp 1

в- ^ 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кугафина

пусконаладочных работ, Условия договора для проектов под ключ, Упрощенную форму контракта5.

Относительно правового статуса документов ФИДИК в литературе нет единодушия. Так, И. В. Чумаченко считает, что «в российской практике формы ФИДИК рассматриваются в качестве документов, унифицирующих обычаи делового оборота, связанные с выполнением строительных и инженерных работ...»6. К такому же выводу приходит и Буркхард Брайг7.

В. В. Романова, напротив, говорит о том, что проформы носят сугубо рекомендательный характер, особо подчеркивая, что сама по себе разработка и опубликование проформ не создает обычая8.

Неоднократно отмечен тот факт, что книги ФИДИК создавались под влиянием англосаксонской системы права со всеми вытекающими последствиями9. В частности, они изобилуют средствами правовой защиты, характерными для данной правовой семьи, некоторые из которых, как гарантийное удержание, вполне нормально расцениваются отечественными правоприменительными органами10. Однако лояльность по отношению к одним средствам правовой защиты отнюдь не означает автоматического признания других.

В данной статье автор считает необходимым разобраться в правовой природе убытков за просрочку (delay damages), которые считаются самыми известным и эффективным средством правовой защиты заказчика согласно типовым договорам ФИДИК11. Что представляет собой данное средство правовой защиты? Как оно соотносится с классическим пониманием убытков, принятым в отечественной доктрине? Автор разбирается с особенностями квалификации убытков за просрочку в отечественных правоприменительных органах и арбитражных институтах. Делает некоторые выводы о перспективах использования типовых положений ФИДИК, касающихся убытков за просрочку, в международном коммерческом обороте.

В пункте 8.7 Условий контракта на строительство12 указано, что если подрядчик не выполнит работу в срок, то он, с учетом положений пп. 2.5 (претензия заказчика), должен возместить заказчику убытки за просрочку. Убытки за просрочку будут равны сумме, указанной в приложении к тендеру. Размер убытков за про-

Каталог книг ФИДИК // URL: http://fidic.org/books/fidic-contracts-1999-editions-guide-1st-ed-2000 (дата обращения: 05.12.2016).

Чумаченко И. В. Договоры в области строительства // Правовые вопросы строительства. 2015. № 2. С. 14.

Брайг Б., Мутай И. М. Указ. соч. С. 114.

Романова В. В. Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок в сфере энергетики // Международное публичное и частное право. 2016. № 1. С. 20.

Варавенко В. Е. Указ. соч. С. 24 ; Оникиенко И., Силинская А. Указ. соч. С. 16 ; Glover J., Thomas C., Hughes S. Op. at. P. 14.

Чумаченко И. В. Указ. соч. С. 14.

Baker E., Mellors B., Chalmers S., Lavers A. FIDIC Contracts: Law and Practice. Fifth ed. Informa law. Oxon. 2009. P. 409.

Conditions of Contracts for Construction: for Building and Engineering Works Designed by the Employer (Red Book). First ed. Geneva, 1999. P. 28.

5

6

7

8

9

10

11

"Т^ЕСТНИК

в M УНИВЕРСИТЕТА

ЩЬ имени О. Е. Кутафина

Литаренко Н. В.

Убытки за просрочку исполнения в типовых договорах FIDIC

167

срочку не может быть больше, чем установлено (если установлено) в приложении к тендеру. Сумма должна выплачиваться за каждый день просрочки в период с даты запланированной сдачи-приемки работ до даты фактической сдачи-приемки. Убытки за просрочку являются единственной санкцией за данное нарушение, кроме случаев расторжения договора до сдачи-приемки работ Убытки за просрочку не освобождают сторону от исполнения своих обязательств по завершению работ или от любых других обязанностей, которые подрядчик может иметь по контракту.

Из приведенных положений типовых контрактов ФИДИК усматривается, что убытки за просрочку представляют собой денежную санкцию за неисполнение договорных условия и являются попыткой заранее рассчитать размер возможных потерь при неисполнении. Они не подлежат дополнительному документальному обоснованию.

Таким образом, убытки за просрочку как средство правовой защиты по своей форме отвечают условиям англосаксонского института заранее оцененных убытков. В научной литературе также отмечается влияние именно общего права на указанные положения типовых договоров ФИДИК13.

Отечественные исследователи и правоприменительная практика неоднозначно относятся к квалификации заранее оцененных убытков по российскому праву. Так, Е. И. Каминская считает заранее исчисленные убытки «специфической санкцией, совершенно неизвестной континентальному праву»14. А. В. Сятчихин считает, что в России сложились предпосылки для того, чтобы рассматривать этот институт как «отдельный феномен гражданского права»15. В меньшей степени указанная позиция поддерживается судебной практикой высших инстанций Российской Федерации. К примеру, в обзоре практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений отмечается, что полный аналог заранее оцененных убытков в российской праве действительно отсутствует, однако в целом данный институт соответствует основам правопорядка Российской Федерации16.

Существует также позиция, согласно которой заранее оцененные убытки могут быть признаны убытками в их традиционном понимании. Так, Р. М. Курмаев говорит о том, что если заранее оцененные убытки не будут подходить под традиционную конструкцию неустойки, они вполне могут быть квалифицированы в

Брайг Б., Мутай И. М. Указ. соч. С. 127 ; Варавенко В. Е. Указ. соч. С. 25.

Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража : Liber amicorum в честь А. А. Костина, ^ О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева / сост. и науч. ред.: С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова, А. И. Муранов, Е. В. Вершинина. М. : Статут, 2013. С. 187. У

Пятый Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 24—25 октября 2014 г) : из- >

бранные материалы / Г. В. Абшилава, В. В. Акинфиева, А. Б. Афанасьев [и др.] ;

отв. ред. В. Г. Голубцов, О. А. Кузнецова. М. : Статут, 2015. С. 294.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156 «Обзор прак- Д

тики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публич-

ном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5.

12/2016

>

13

14

15

16

bo ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

JFjp л

в- ^ 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кугафина

качестве классических убытков17. К безусловным минусам данной квалификации можно отнести необходимость обоснования размера убытков тогда, когда стороны по тем или иным причинам (из-за невозможности документального обоснования, длительности, дороговизны процесса) стремились этого избежать. Такая трактовка не соответствует действительной общей воле сторон. Чтобы этого избежать, важны формулировки в конкретных пунктах договора. Если с таких позиций оценивать тексты типовых проформ, то, по-видимому, важны будут и формулировки из приложений к тендеру.

Автору видится более правильным третий подход к определению природы заранее оцененных убытков. Заранее оцененные убытки и неустойка — это, по сути, один и тот же институт права. Его основным отличием от классических видов убытков является отсутствие у кредитора необходимости доказывать размер реальных потерь при неисполнении договорных обязательств должником. Вот та отправная точка, с которой, пожалуй, следует начинать сравнение неустойки и заранее оцененных убытков. Очевидно, что надстройка над таким базисом может быть различна, даже в рамках одной правовой семьи. Тем более отличны могут быть надстройки, относящиеся к различным правовым семьям. В целом, на взгляд автора, исследователей и правоприменительные органы не должно смущать то обстоятельство, что синтаксически понятия могут быть предельно разными. А названия аналога из англосаксонского права вводят в заблуждение. Необходимо «зреть в корень» правового института. Данное мнение уже обосновывалось в работах отечественных авторов. Так, А. Г. Карапетов указывает, что «...если отбросить терминологический аспект вопроса, то очевидно, что англоамериканское право допускает соглашение о неустойке...»18. Д. А. Гришин также говорит о том, что «...термин "неустойка" (исключительно в сравнительно-правовом аспекте) мог бы применяться и в отношении англо-американского права для обозначения общего понятия...»19.

Таким образом, подход отечественных правоприменительных органов и исследователей к квалификации заранее оцененных убытков отличается вариативностью суждений. Данное обстоятельство, в свою очередь, свидетельствует о том, что стороны международных строительных контрактов, предусматривая положения ФИДИК об убытках при неисполнении, при разрешении их спора могут не получить того результата, на который рассчитывали. Использование конструкции заранее оцененных убытков может быть эффективно в странах общего, исламского права, с той оговоркой, что нужно адекватно оценить размер санкции. При разрешении споров в других юрисдикциях ситуация будет варьироваться в зависимости от принадлежности применимого законодательства к правовой семье 20.

КурмаевР. М., МалининВ. В. Современные тенденции взыскания убытков и неустойки в арбитражной практике // Вестник ФАС Московского округа. 2012. № 2. С. 32.

Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М. : Статут, 2005. С. 41.

Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М. : Статут, 2005. С. 22.

См.: Glover J, Thomas C, Hughes S. Op. dt. P. 209.

17

18

19

20

ВЕСТНИК Питаремко Н. В. л Д ^^

УНИВЕРСИТЕТА Убытки за просрочку исполнения в типовых договорах НОС (ФИДИК) * ^Э^Э

имени О.Е. Кутафина

Следующим камнем преткновения в использовании текстов ФИДИК является определение размера неустойки. В типовом приложении к тендеру указано, что размер убытков за просрочку определяется в процентах от окончательной цены контракта. Строительство — это та сфера деятельности, где первоначальные сметы нередко претерпевают изменения. При подписании контракта предусмотреть объем скрытых работ, изменение цен на строительные материалы, новые требования заказчика невозможно. Чем больше стройка, тем больше в итоге могут меняться сметы. Результатом такой формулировки является тот факт, что до полной сдачи-приемки выполненных работ нельзя определить размер неустойки. Следовательно, использовать данное средство правовой защиты в ходе исполнения контракта при нарушении промежуточных сроков не представляется возможным21.

Сложности в исполнении условий об убытках за просрочку исполнения могут также возникнуть, если вторая сторона не согласна с предъявленными требованиями. Все дело в том, что проформы ФИДИК устанавливают сложную, комплексную процедуру урегулирования споров. Во-первых, необходимо подать письменное требование. Во-вторых, в случае несогласия должника с требованиями кредитора проформы предусматривают специфическую процедуру — слушание претензионного дела в комиссии по разрешению споров, которая формируется самими участниками. Данная процедура хотя и вписывается в российские правовые реалии22, но представляется неуместной. Ведь решение этой комиссии не является окончательным. В случае несогласия с решением проформы ФИДИК предусматривают обращение в арбитражный суд. Иными словами, комиссия по разрешению споров, которая на первый взгляд выглядит как арбитраж ad hoc, таковой на самом деле не является. Стороны, понеся материальные и временные затраты на указанную процедуру, для получения исполнимого в принудительном порядке решения вынуждены будут продолжать спор в арбитражном суде.

Можно предположить, что у сторон (или одной стороны) международного строительного контракта возникнет желание отказаться от такой утяжеляющей процедуры. Тогда возникает риск оставления искового заявления без рассмотрения, ведь не соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора, предписанный контрактом. В российской судебной практике подобные споры уже возникали. Так, В. Е. Варавенко в качестве примера приводит дело, рассмотренное Арбитражным судом г. Москвы в 2009 г. Стороны, заключив контракт по условиям ФИДИК, не сформировали комиссию по разрешению споров. Ответчик в возражениях просил оставить иск без рассмотрения ввиду того, что не был соблюден обязательный досудебный порядок разрешения споров. Суд, однако, к данному доводу не прислушался, хотя и имел для этого все правовые основания23.

Еще одним проблемным вопросом договоров ФИДИК является отсутствие ^

комплексности в части регулирования неустойки в проформах. Тексты формули- S

руют лишь общее правило о возможности установления в договоре убытков за <

>

Glover J., Thomas C, Hughes S. Op. at. P. 209.

Варавенко В. Е., Виноградова И. В. Альтернативные процедуры разрешения спо-

ров, предусмотренные типовыми договорами Международной федерации инже-

неров-консультантов (FIDIC) // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. № 7. С. 6. г

23 Варавенко В. Е., Виноградова И. В. Указ. соч. С. 7.

12/2016

>

21

22

170 ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

JFjp 1 'И ^^ 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кугафина

просрочку исполнения (если заполнена соответствующая графа в приложении к тендеру). Вне поля регулирования ФИДИК остались важные вопросы. Не установлена возможность изменения размера санкции в случае ее явного несоответствия реальным потерям. Не совсем понятно, является ли данное средство правовой защиты зачетным или исключительным? Как оно может соотноситься с взысканием убытков поверх суммы санкции при применимом национальном праве различных правовых семей? Для решения любого спора эти пробелы должны восполняться либо другими документами lex mercatoria, либо национальным правом.

Очевидно, что сами проформы не могут претендовать на комплексное регулирование вопросов взыскания неустойки. И дело тут не только в озвученных пробелах. Сама возможность регулирования отношений по взысканию неустойки документами lex mercatoria спорна и уже вызывала у автора обоснованный скепсис24. В действительности роль проформ ограничена разработкой универсального пункта, который, по замыслу ФИДИК, должен быть действительным во всех правовых системах. Но и это, как указано выше, ставится под вопрос.

Подводя итог, стоит отметить, что использование конструкции убытков за неисполнение из проформ ФИДИК не выглядит однозначным решением вопроса. Как было указано выше, одной из целей создания типовых договоров была разработка унифицированных положений, которые бы могли использоваться в различных правовых системах. На практике в использовании убытков за неисполнение как средства правовой защиты заказчика по договорам международного подряда возникает много проблем. Этот частный случай лишь подтверждает позицию, сформированную в литературе, о том, что использовать типовые договоры ФИДИК в коммерческом обороте в неизменном виде сложно25.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Бежан А. В., Киракосян С. А. Заключение договора строительного подряда на выгодных условиях // Юрист. — 2014. — № 1. — С. 28—32.

2. Брайг Б., Мутай И. М. Respublica и res mercatoria в проформах ФИДИК и ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. — 2016. — № 1. — С. 111—144.

3. Варавенко В. Е., Виноградова И. В. Альтернативные процедуры разрешения споров, предусмотренные типовыми договорами Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) // Арбитражный и гражданский процесс. — 2015. — № 7.

4. Варавенко В. Е. Типовые договоры международной Федерации инженеров-консультантов (FIDIC): общее и особенное // Международное публичное и частное право. — 2013. — № 6. — С. 23—26.

5. Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража : Liber amicorum в честь А. А. Ко-

24

См.: Литаренко Н. В. Согласованный платеж при неисполнении в источниках lex mercatoria // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 3. С. 113—121.

Чумаченко И. В. Указ. соч. С. 4 ; Никитин В. В. Указ. соч. С. 30 ; Бежан А. В., Киракосян С. А. Указ. соч. С. 32.

ВЕСТНИК Питаремко Н. В. л ^ Л

УНИВЕРСИТЕТА Убытки за просрочку исполнения в типовых договорах ПОЮ (ФИДИК) I " I

имени О.Е. Кутафина

стина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева / сост. и науч. ред.: С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова, А. И. Муранов, Е. В. Вершинина. — М. : Статут, 2013. — 382 с.

6. Гоишин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. — М. : Статут, 2005. 172 с.

7. Литаренко Н. В. Согласованный платеж при неисполнении в источниках lex mercatoria // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2016. — № 3. — С. 113—121.

8. Курмаев Р. М., Малинин В. В. Современные тенденции взыскания убытков и неустойки в арбитражной практике // Вестник ФАС Московского округа. — 2012. — № 2. — С. 28—36.

9. Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. — М. : Статут, 2005. — 286 с.

10. ОникиенкоИ., СилинскаяА. Загадочные книги ФИДИК // ЭЖ-Юрист.—2015. — № 4. — С. 16.

11. Пятый Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 24—25 октября 2014 г.) : избранные материалы / Г. В. Абшилава, В. В. Акинфиева, А. Б. Афанасьев [и др.] ; отв. ред. В. Г. Голубцов, О. А. Кузнецова. — М. : Статут. 2015. — 400 с.

12. Романова В. В. Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок в сфере энергетики // Международное публичное и частное право. — 2016. — № 1. — С. 16—21.

13. Чумаченко И. В. Договоры в области строительства // Правовые вопросы строительства. — 2015. — № 2. — С. 9—15.

14. BakerE., Mellors B., Chalmers S., LaversA. FIDIC Contracts: Law and Practice. — Fifth ed. — Oxon : Informa law, 2009. — 624 p.

15. Conditions of Contracts for Construction: for Building and Engineering Works Designed by the Employer (Red Book). — First ed. — Geneva, 1999. — 129 p.

16. Glover J., Thomas C., Hughes S. Understanding the New FIDIC Red Book: A Clause-by-clause Commentary. — London : Sweet&Maxwell, 2006. — 434 p.