АРБИТР КАК НОРМОТВОРЕЦ: ПРАВОТВОРЧЕСКИЙ ПРОЦЕСС В ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ

Арбитр как нормотворец: правотворческий процесс в инвестиционном арбитраже*

Катарина Тити**

С экспоненциальным ростом разбирательств в международных арбитражах и количеством дел, которые передаются им на рассмотрение, международная система разрешения инвестиционных споров оказалась в центре внимания и получила уникальную возможность формировать международное инвестиционное право. В центре этой системы находится арбитр, обладающий существенными правотворческими полномочиями, охватывающими различные аспекты правил (начиная с положений договоров, регулирующих подсудность, заканчивая общими правилами толкования соответствующих норм международного обычного права и совершенствованием новых договорных моделей), которыми регулируется инвестирование. Настоящая статья посвящена роли арбитра как de facto правотворца, арбитражное толкование норм рассматривается как процесс правообразова-ния per se, также анализируется влияние, которое судебное правотворчество оказывает на договорные практики.

^ Инвестиционный арбитраж; судейская активность; новое поколение инвестиционных договоров; судейское правотворчество; режим наибольшего благоприятствования (РНБ); дело Maffezini; дело Abaclat

LEX MERCATORIA

С экспоненциальным ростом разбирательств в международных арбитражах и количеством дел, которые им передаются1, международ-

ная система разрешения инвестиционных споров оказалась в центре внимания и получила уникальную возможность формировать

* Оригинал Titi C. The Arbitrator as a Lawmaker: Jurisgenerative Processes in Investment Arbitration // The Journal of World Investment & Trade. 14 (2013). P. 829—851. Печатается с согласия автора и Martinus Nijhoff Publishers. Перепечатка допустима с разрешения правообладателя. Отредактированный перевод с английского языка Арзиани Георгия Сергеевича.

** Тити Катарина (TITI Catharine) — доктор права, научный сотрудник Парижского центра права и экономики Университета Пантеон-Ассас (Париж-2) (e-mail: cathy_titi@hotmail.com). Эта статья была представлена на семинаре секции хозяйственного права Европейского общества международного права (ЕОМП), V Исследовательского форума ЕОМП 23 мая 2013 года. Автор выражает благодарность Марку Бунгенбергу за полезные замечания при подготовке статьи.

1 См. UNCTAD. Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement. IIA Issues Note. No. 1. April 2012. URL: www.unctad.org/ diae (дата обращения: 05.06.2015). P 1; UNCTAD. World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies. New York and Geneva: UN, 2012. P 86; International Centre for Settlement of Investment Disputes. ICSID 2011 Annual Report. Washington: ICSID, 2012. P 25 et seq.; OECD. Improving the System of Investor-State Dispute Settlement: An Overview. In OECD International Investment Perspectives 2006 Edition. Paris: OECD, 2006. P 184; Brown C., MilesK. Introduction: Evolution in investment treaty law and arbitration / C. Brown and K. Miles (eds). Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration. New York: Cambridge University Press, 2011. P3; PetersmannE.-U. Justice as Conflict Resolution: Proliferation, Fragmentation, and Decentralisation of Dispute Settlement in International Trade, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 27, 2006. Passim; Reinisch A. The Proliferation of International Dispute Settlement Mechanisms: The Threat of Fragmentation vs. the Promise of a More Effective System? Some Reflections from the Perspective of Investment Arbitration / I. Buffard, J. Crawford, A. Pellet and S. Wittich (eds). International Law between Universalism and Fragmentation — Festschrift in Honour of Gerhard Hafner. Leiden-Boston: Martinus Nijhoff, 2008; Lavra-nos N. Current Legal Developments: The MOX Plant and IJzeren Rijn Disputes: Which Court Is the Supreme Arbiter? Leiden Journal of

международное инвестиционное право2. Несмотря на то что функционирование системы претерпевает определённые сложности3, именно в ней сталкиваются частные и публичные интересы, а арбитр наравне с государственными органами выступает в качестве сильной правотворческой власти. Статья посвящена влиянию арбитра на инвестиционное правотворчество. В статье утверждается, что арбитражное толкование должно рассматриваться как правотворчество per se, а также исследуется его влияние на договорные практики.

Данный анализ избирательно фокусируется на некоторых конструктивных вопросах для того, чтобы подчеркнуть специфические аспекты этой сложной и интересной темы арбитражного правотворчества.

1. Арбитражное толкование как правотворчество per se

В арбитражной практике отсутствует доктрина stare decisis4, поэтому арбитражное толкование не направлено на установление правил, которые выходили бы за рамки конкретного

спора. Согласно Конвенции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID, далее - ИКСИД), арбитражное решение обязательно только для спорящих сторон5. Несмотря на то что, по общему признанию, решения, вынесенные предшествующими арбитражными трибуналами, «не являются первостепенными источниками права»6, инвестиционные арбитражи в своих правовых обоснованиях всё больше стали опираться на них7. Тем самым арбитражи задают стандарты толкования часто расплывчатых и несовершенных норм. Постоянство, с которым арбитражи цитируют предыдущие решения, заставляет задуматься, насколько сильно арбитр может отходить от существующей правовой доктрины и в какой мере он обязан следовать арбитражному прецеденту. Высказывалось мнение, что арбитражные трибуналы относятся к предшествующим решениям как суды общего права (common law courts)8 и опираются «на предыдущие решения других трибуналов всякий раз, когда могут»9. Поскольку эти наблюдения верны, правовая аргументация предыду-

International Law 19, 2006. P 223, с последующими ссылками; Muchlinski P. Trends in International Investment Agreements: Balancing Investor Rights and the Right to Regulate. The Issue of National Security / K. P Sauvant (ed.). Yearbook on International Investment Law & Policy 2008—2009. New York: Oxford University Press, 2009. P 38. См. также: Sauvant K. P- The Regulatory Framework for Investment: Where are we Headed? / R. Ramamurti and N. Hashai (eds). The Future of Foreign Direct Investment and the Multinational Enterprise (Research in Global Strategic Management, Volume 15). Bingley: Emerald Group Publishing Limited, 2011. P 418 — 419.

2 Lavranos N. Bilateral Investment Treaties (BITs) and EU Law. ESIL Conference 2010. URL: http://ssrn.com/abstract=1683348 (дата обращения: 05.06.2015). P 2.

3 Некоторые критические замечания и вопросы, вызвавшие разногласия, могут быть найдены в: UNCTAD (2012). World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies. New York and Geneva: UN, 2012. Р. 86 et seq.; The Backlash against Investment Arbitration / M. Waibel, A. Kaushal, K-H. Chung and C. Balchin (eds). Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2010; Yannaca-SmallК. Parallel Proceedings / P Muchlinski, F. Ortino and C. Schreuer (eds). The Oxford Handbook of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008; Blackaby N. Public Interest and Investment Treaty Arbitration. Transnational Dispute Management 1(1). In International Commercial Arbitration. URL: www.transnational-dispute-management.com/article. asp?key=36 (дата обращения: 22.06.2015).

4 См., например, Schreuer C, WeinigerM. A Doctrine of Precedent? / P Muchlinski, F. Ortino, C. Schreuer (eds). The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford University Press, 2008.

5 Статья 53 Конвенции ИКСИД. CP Статья 59 Статута Международного суда ООН («Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу»). См. также Schreuer С, WeinigerМ. Conversations Across Cases — Is There a Doctrine of Precedent in Investment Arbitration. 5 January 2007. Р. 2. CP Reinisch A. The Role of Precedent in ICSID Arbitration, Austrian Arbitration Yearbook 2008. URL: http://www.univie.ac.at/intlaw/conv_across_90.pdf (дата обращения: 22.06.2015).

6 ICSID. Enron Corporation andPonderosa Assets, L.P. v. Argentina. Case No. ARB/01/3. Decision on Jurisdiction of 14 January 2004. Para. 40.

7 См., например, ICSID. Continental Casualty Company v. Argentina. Case No. ARB/03/9. Annulment Proceeding of 16 September 2011. Para. 84, где Комитет по отмене решения ясно высказался в пользу появившейся судебной практики. См. также: Ortino F. Legal Reasoning of International Investment Tribunals: A Typology of Egregious Failures. Journal of International Dispute Settlement 3(1), 2012. P 39.

8 Commission J. P. Precedent in Investment Treaty Arbitration: The Empirical Backing, Transnational Dispute Management 4(5), 2007. P 5—6. URL: www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1064 (дата обращения: 22.06.2015).

9 Schreuer C. Diversity and Harmonization of Treaty Interpretation in Investment Arbitration. 7 February 2006. P 11. URL: http://www.uni-vie.ac.at/intlaw/pdf/cspubl_85.pdf (дата обращения: 22.06.2015); Schreuer C, Weiniger M. Conversations Across Cases — Is There a Doctrine of Precedent in Investment Arbitration, 5 January 2007. P 1. См., например, копию данного подхода в трибунале по делу Enron and Sempra, у которого был тот же президент (Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation), что и в трибунале по делу ICSID. Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina. Case No. ARB/01/3. Award of 22 May 2007 and ICSID. Sempra Energy International v. Argentina. Case No. ARB/02/16. Award of 28 September 2007.

щих арбитражей, если не обязательна, то точно накладывает определённые презумпции для последующих толкований, таким образом, трибуналы создают право путём толкования. Нижеследующий анализ начинается с нескольких общих замечаний относительно создания права через арбитражное толкование. Далее следует анализ творческого толкования на стадии проверки компетенции арбитража и во время рассмотрения дела по существу. Заканчивается он кратким обзором взаимосвязи арбитражной практики и обычного международного права.

1.1. Общие замечания относительно

правотворчества посредством толкования

Правотворчество посредством толкования происходит в основном двумя способами. Первый способ состоит в заполнении пробелов в договорах, что прямо относится к компетенции международных арбитражей. Конвенция ИКСИД, например, устанавливает, что в отсутствие соглашения между сторонами о применимом праве трибунал должен применить, в частности, «такие правила международного права, которые могут быть применены»10, трибунал не вправе выносить решения non liquet, ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм11, а если существуют процедурные вопросы, которые не урегулированы ни арбитражными правилами, ни правилами, установленными сторонами, «арбитраж сам разрешает такой процедурный вопрос»12. Интересно, что инвестиционные

договоры часто оказываются лаконичными документами, которые оставляют без внимания множество нюансов, тем самым позволяя рассматривающему дело арбитражу самостоятельно заполнять эти пробелы. Это, в частности, характерно для старого поколения инвестиционных договоров, включая почти все двухсторонние инвестиционные договоры (далее — ДИД), заключённые государствами — членами Европейского союза (далее — ЕС)13. Как показывают модели двухсторонних инвестиционных договоров, заключённые такими активными переговорщиками, как Франция, Германия и Нидерланды14, инвестиционные договоры, которые заключаются странами — членами ЕС, как правило, являются краткими и неподробными документами15, в которых отсутствуют уточнения.

Вопросы толкования также могут возникнуть в отношении противоречивых терминов, иногда лишённых «чёткого, обыкновенного значения», которые часто можно найти в договорах16. Например, поднимался вопрос, должен ли термин «общественная мораль», часто включаемый в ДИД ФРГ17, когда он встречается в ДИД между Германией и Пакистаном18, пониматься так же, как он будет пониматься в гипотетическом ДИД между Германией и Швейцарией19.

Иногда даже те положения, которые содержат кажущиеся недвусмысленными термины, например оговорка о существенных интересах безопасности, закреплённая в ДИД между США и Аргентиной20, являются предметом весьма спорных толкований, что за-

10 Article 42(1) ICSID Convention.

11 Article 42(2) ICSID Convention.

12 Article 44 ICSID Convention.

13 Titi C. EU investment agreements and the search for a new balance: A paradigm shift from laissez-faire liberalism toward embedded liberalism? Columbia FDI Perspectives No. 86. 3 January 2013. URL: www.vcc.columbia.edu (далее — EU investment agreements).

14 Ibid.

15 Объём типовых ДИД между Германией и Францией меньше 9 страниц, в то время как североамериканские аналоги длиннее минимум в четыре раза.

16 Burke-White W. W, von Staden A. Investment Protection in Extraordinary Times: The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties. Virginia Journal of International Law 48 (2007—2008). P 339. Более подробно см.: European Parliament. European Parliament Resolution of 6 April 2011 on the future European international investment policy (2010/2203(INI)), P7_TA(2011)0141, recital G. 2011. URL: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// TEXT+TA+P7-TA-2011-0141+0+D0C+XML+V0//EN (дата обращения: 22.06.2015).

17 См., например, Protocol Para. (3) Ad Article 3 (a) Germany - Botswana BIT (2000), Article 3(3) Germany - Ethiopia BIT (2004), Protocol Para. (2) Ad Article 2 (a) Germany - Haiti BIT (1973), Protocol (2) Ad Article 3 (a) Germany - Israel BIT (1976) (не вступил в силу), Protocol Para. (3) Ad Article 3(a) Germany - Kenya BIT (1996), Article 3(2) Germany -Pakistan BIT (2009), Protocol Para. (2) Ad Article 2 (a) Germany - Zambia (1966).

18 Термин «публичная мораль» был введён в 1959 году в ДИД между Германией и Пакистаном (Protocol Para. (2)), а также включён в 2009 году в ДИД между Германий и Пакистаном (Article 3(2)).

19 Burke-White W. W., von Staden А. Op. cit. P 339.

20 Статья XI ДИД между Аргентиной и США.

ставляет задаться вопросом, насколько полно арбитражное творческое мышление заполняет пробелы в праве и насколько это выходит за пределы утилитарной потребности в толковании терминов договора21.

Это ведёт нас ко второму соображению. Арбитражи фактически формируют право через процесс творческого толкования и проявления судейского активизма, что, по-видимому, является превышением их полномочий, на которое они идут, чтобы служить своим институциональным интересам. У термина «активизм», заимствованного из правового лексикона США, имеется множество дефиниций22. Обычно он имеет негативную коннотацию и обозначает выход суда за рамки непосредственно судебных функций через присваивание себе квазилегислативной ро-ли23. Арбитры, так же как судьи государственных судов, в зависимости от их личного мнения могут быть как «активными», так и «сдержанными»24. Демаркационная линия между активизмом и его отсутствием в основном неясна25. В международном инвестиционном праве для обозначения данного феномена используется понятие «экспансионистские решения»26. Считается, что «экспансионистские решения» отвечают ин-

тересам инвестора, так как они обычно расширяют пространство инвесторской защиты, выходя за пределы предполагаемых намерений договаривающихся сторон27.

1.2. Творческое толкование в юрисдикционную фазу

В продолжение этой практики арбитражной юриспруденции, наверное, самым громким в юрисдикционной фазе28 стал Трибунал по делу Ма/егШ2в. Этот трибунал, как и его идеологические преемники30, отлично использовал режим наибольшего благоприятствования (далее — РНБ) для того, чтобы применить арбитражную оговорку из третьего договора в целях модификации требований, которые определяют доступ к арбитражу. Тем самым он позволил себе принять дело к рас-смотрению31. В деле Ма/егШ оговорке об РНБ было дано расширительное толкование, для того чтобы обойти оговорку об обязательном обращении к внутренним способам защиты — требование, согласно которому до инициирования арбитражного разбирательства необходимо пытаться урегулировать спор в местных судах в течение восемнадцати месяцев. Дело Ма/егШ породило важные

21 См., например, ICSID. CMS Gas Transmission Co. v. Argentina. Case No. ARB/01/8. Award of 12 May 2005; ICSID. Sempra Energy International v. Argentina. Case No. ARB/02/16, Award of 28 September 2007; ICSID. Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation) and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina. Case No. ARB/01/3. Award of 22 May 2007; ICSID. El Paso Energy International Company v. Argentina, Case No. ARB/03/15, Award of 31 October 2011. Ср. критика первых трёх решений в ICSID. CMS Gas Transmission Co. v. Argentina. Case No. ARB/01/8. Decision on Annulment of 25 September 2007; ICSID. Sempra Energy International v. Argentina. Case No. ARB/02/16. Decision on annulment of 29 June 2010; ICSID. Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina. Case No. ARB/01/3. Decision on the Application for Annulment of 30 July 2010.

22 Lindquist S. A, Cross F.B. Measuring Judicial Activism. NY: Oxford University Press, 2009; de Waele H. Rechterlijk activisme en het Europees Hof van Justitie. Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2009. P 45—46.

23 Tridimas Т. The Court of Justice and judicial activism. European Law Review, 21(3), 1996. Р. 199, passim; Lindquist S. A, Cross F.B. Measuring Judicial Activism. NY: Oxford University Press, 2009; Michlitz H. W. Judicial Activism of the European Court of Justice and the Development of the European Social Mode in Anti-discrimination and Consumer Law. European University Institute Working Paper-Law 2009(19); Bengoetxea J, MacCormick N, Soriano L. M. Integration and Integrity in the Legal Reasoning of the European Court of Justice / G. de Búrca and J. H. H. Weiler (eds). The European Court of Justice. NY: Oxford University Press, 2001. P 43.

24 Lindquist S.A., Cross F.B. Op. cit. P 29-30, 41.

25 См. также Tridimas T. Op. cit.

26 UNCTAD. World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies. New York and Geneva: UN, 2012; Sor-narajah M. Toward Normlessness: The Ravage and Retreat of Neo-Liberalism in International Investment Law / K. P Sauvant (ed.). Yearbook on International Investment Law & Policy 2009-2010. New York: Oxford University Press, 2010. P 618 et seq. (далее — Toward Normlessness); Sornarajah M. A Coming Crisis: Expansionary Trends in Investment Treaty Arbitration / K. P Sauvant and M. Chiswick-Patterson (eds), Appeals Mechanism in International Investment Disputes. New York: Oxford University Press, 2008 (далее — А Coming Crisis); Burke-White W. W. The Argentine Financial Crisis: State Liability under BITs and the Legitimacy of the ICSID System. Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy 3(1). 2008. P 202; Shen W. The Good, the Bad or the Ugly? A Critique of the Decision on Jurisdiction and Competence in Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, Chinese Journal of International Law 10(1). 2011. P 74.

27 Sornarajah M. Toward Normlessness. P 623.

28 Для других примеров см., например, Sornarajah M. Toward Normlessness. P 619 et seq.

29 ICSID. Emilio Agustín Maffezini v. Spain. Case No. ARB/97/7. Decision on Jurisdiction of 25 January 2000.

30 См. сноску 32.

31 См. ICSID. Emilio Agustín Maffezini v. Spain. Case No. ARB/97/7. Decision on Jurisdiction of 25 January 2000. Para. 64.

доктринальные дебаты по вопросу применимости режима наибольшего благоприятствования по отношению к положениям договора, регулирующим разрешение спора. Дебаты возобновились с новой силой благодаря последующим арбитражным решениям, которые продолжили порождать неопределённость и не предложили окончательного решения этого вопроса32.

Другие дела, где арбитры на стадии определения наличия компетенции могут создать нормы, регулирующие инвестиции, затрагивают вопросы определения сферы подлежащих защите инвестиционных правоотношений. Эволюция способов решения данного вопроса развивается в двух противоположных направлениях. Первый способ заключается в расширении понятия инвестиции настолько, чтобы включить в неё предприятия,

которые prima facie не могут быть квалифицированы как инвестиции. Последующие арбитражи признали, что инвестициями являются договор на строительство завода удобрений33, договор займа34, простые векселя35, миноритарное владение акциями36, возможность доступа на внутренний рынок (арбитраж Североамеринской зоны свободной торговли; далее — НАФТА)37 и, что очень спорно, согласно недавнему делу Abaclat, покупка государственных облигаций с залоговым обеспечением38.

С другой стороны, иные трибуналы продолжают давать более узкое определение инвестиции, демонстрируя так называемую арбитражную сдержанность. Арбитраж в деле Salini v. Morocco, установивший широко признанные основополагающие правила определения инвестиции39, является, пожалуй,

32 См. решения ICSID. Impregilo S.P.A. v. Argentina. Case No. ARB/07/17. Award of 21 June 2011 (далее — Impregilo Award) and Brigitte Stern's Concurring and Dissenting Opinion in Impregilo Award. Ibid.; PCA. ICS Inspection and Control Services Limited (United Kingdom) v. Argentina. Case No. 2010-9. Award on Jurisdiction of 10 February 2012; ICSID. Hochtief AG v. Argentina. Case No. ARB/07/31. Decision on Jurisdiction of 24 October 2011 (далее — Hochtief Decision on Jurisdiction) and Separate and Dissenting Opinion of J. Christopher Thomas in Hochtief Decision on Jurisdiction, ibid.; ICSID. Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentina. Case No. ARB/04/14. Award of 8 December 2008; ICSID. Tza Yap Shum v. Peru. Case No. ARB/07/6. Decision on Jurisdiction and Competence of 19 June 2009. Paras. 193 et seq.; см. также: ICSID. Teinver S. A., Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. Argentina. Case No. ARB/09/1. Decision on Jurisdiction of 21 December 2012. Paras. 137 et seq. and Kamal Hos-sain's Separate Opinion (хотя рассмотрения этого аргумента для разрешения дела не требовалось). См. более старые решения: IC-SID. Plama Consortium Limited v. Bulgaria. Case No. ARB/03/24. Decision on Jurisdiction of 8 February 2005; ICSID. Siemens A.G. v. Argentina. Case No. ARB/02/8. Decision on Jurisdiction of 3 August 2004; ICSID. Gas Natural SDG, S.A. v. Argentina. Case No. ARB/03/10. Decision on Preliminary Questions on Jurisdiction of 17 June 2005; UNCITRAL. National Grid v. Argentina. Decision on Jurisdiction of 20 June 2006. См. доктринальные споры McLachlan C, Shore L, Weiniger M. International Investment Arbitration: Substantive Principles. New York: Oxford University Press, 2007. Paras. 7.162 et seq.; SchreuerC. Consent to Arbitration / P Muchlins-ki, F. Ortino and C. Schreuer (eds). The Oxford Handbook of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008. P 851-855; Douglas Z. The MFN Clause in Investment Arbitration: Treaty Interpretation Off the Rails. Journal of International Dispute Settlement 2(1), 2011; Schill S. W. Allocating Adjudicatory Authority: Most-Favoured-Nation Clauses as a Basis of Jurisdiction — A Reply to Zachary Douglas. Journal of International Dispute Settlement 2(2), 2011; Vicuña F. O. Reports of [Maffezini's] demise have been greatly exaggerated. Journal of International Dispute Settlement 3(2), 2012; Paparinskis M. MFN Clauses and International Dispute Settlement: Moving Beyond Maffezini and Plama? DOI:doi:10.1093/icsidreview/26.2.14 ICSID Review — Foreign Investment Law Journal 26. См. обзор последней судебной практики, касающейся вопроса распространения режима наибольшего благоприятствования на арбитражные оговорки Bungenberg M, Titi C. Developments in International Investment Law / C. Herrmann, M. Kra-jewski and J. P Terchechte (eds). European Yearbook of International Economic Law 2013. Berlin Heidelberg: Springer, 2013. P 458 et seq. Более подробно см.: UNCTAD. Most-Favoured-Nation Treatment. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. UNCTAD/DIAE/IA/2010/1. New York and Geneva: UN, 2010. P 66—84.

33 ICSID. Klöckner v. Cameroon. Case No. ARB/81/2. Award of 21 October 1983. This award was annulled in 1985.

34 ICSID. Ceskoslovenská Obchodní Banka (CSOB) v. Slovak Republic. Case No. ARB/97/4. Decision on Objections to Jurisdiction of 24 May 1999. Para. 283.

35 ICSID. Fedax v. Venezuela. Case No. ARB/96/3. Decision on Jurisdiction of 11 July 1997. Para. 29.

36 ICSID. Lanco International, Inc. v. Argentina. Case No. ARB/97/6. Preliminary Decision on Jurisdiction of 8 December 1998, 40 ILM 457 (2001). Para. 10; ICSID. Continental Casualty Co. v. Argentina. Case No. ARB/03/9, Decision on Jurisdiction of 22 February 2006. Paras. 77, 86.

37 NAFTA arbitration. Pope & Talbot v. Canada. Interim Award of 26 June 2000. Para. 96.

38 ICSID. Abaclat and Others v. Argentina. Case No. ARB/07/5. Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2011 (далее — Abaclat). Para. 387. См. отчёт о более ранних «обширных» дефинициях инвестиции: Leben C. La théorie du contrat d'Etat et l'évolution du droit international des investissements, RCADI. Vol. 302. 2003. P 245, also citing Walid Ben Hamida.

39 См. например, ICSID. Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Egypt. Case No. ARB/04/13. Decision on Jurisdiction of 16 June 2006. Para. 91; ICSID. Joy Mining Machinery Limited v. Egypt. Case No. ARB/03/11. Award on Jurisdiction of 6 August 2004. Para. 53, в котором арбитраж, в частности, опирался на тест Salini и указал, что инвестиция определяется наличием «определённой длительности, регулярности прибыли и дохода, элементом риска, существенных обязательств, и она должна составлять значительный вклад в развитие принимающего государства»; ICSID. Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. Malaysia. Case No. ARB/05/10. Award on Jurisdiction of 17 May 2007. Para. 74; ICSID. Helnan International Hotels A/S v. Egypt. Case No. ARB/05/19. Decision on Objection to Jurisdiction of October 17 2006. Para. 77.

самым известным представителем второго подхода. При определении инвестиции в контексте редакции статьи 25 Конвенции ИКСИД, арбитраж использовал то, что позднее стало известно как тест Salini40. Согласно этому тесту, существование инвестиции определяется наличием «имущества и определённой продолжительностью выполнения контракта», «принятием на себя рисков ведения дела» (согласно некоторым толкованиям, также и ожиданием получения коммерческой прибыли41) и, что несколько спорно, «содействием экономическому развитию принимающей страны»42. В последнее время требования, установленные в решении по делу Salini, были тщательно доработаны, что повысило юрисдикционный порог; решение по делу Phoenic добавило два критерия, а именно законность и добросовестность инве-стирования43. Тем не менее эти требования были недвусмысленно отклонены арбитражем по делу Saba Fakes, так же как и условие, выраженное в решении по делу Salini, согласно которому инвестиции должны способствовать экономическому развитию принимающего государства44.

Критерий, выделенный в деле Salini, также был отклонён последними арбитражами, которые рассматривали инвестиционные споры, например такими, как арбитражи по де-

лам Biwater v. Tanzania45, Electrabel v. Hungary46, Deutsche Bank v. Sri Lanka41, Quiborax v. Bolivia48, и наиболее известным арбитражем по делу Abaclat49.

Другим примером такого подхода, практика применения которого, по всей видимости, расширяется, был трибунал по делу Tza Yap Shum. Дело Tza Yap Shum было первым арбитражным разбирательством, возникшим на основе положений китайского ДИД50. Оно было рассмотрено на базе Китайско-Перуанского ДИД, который предусматривал доступ к механизму разрешения споров между инвестором и государством (далее — ISDS) только относительно определения размера компенсации, причитающейся в случае экспроприации51. Трибунал решил, что полномочия, которые позволяют определять размер компенсации, не могут не включать в себя полномочия, которые позволяют определить наличие или отсутствие, прежде всего, самой экспроприации52. Тем самым трибунал целенаправленно расширил сферу своей юрисдикции. Этот аспект решения по Tza Yap Shum может иметь серьёзные последствия для инвесторов, которые осуществляли свою деятельность на основании более ранних китайских ДИД, в первую очередь на основании китайских ДИД первого поколе -ния53, которые содержат схожие положения,

40 Salini тест был выведен из дела Salini v. Morocco Decision on Jurisdiction (ICSID. Salini Costruttori S.P.A. andItalstrade S.P.A. v. Morocco. Case No. ARB/00/4. Decision on Jurisdiction of 23 July 2001 (далее — Salini)). Параллельно с Christoph Schreuer's The ICSID Convention: A Commentary (first edition) , в котором было дано такое же определение инвестиции, см.: Schreuer C. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridge University Press, 2001. Para. 122, несмотря на то, что уже в 1996 году до публикации соответствующей части Schreuer's Commentary появился в ICSID Review (Schreuer C. Art. 25 (Jurisdiction). 11 ICSID Review — Foreign Investment Law Journal 2, 1996). На признаки инвестиций, которые были там описаны, прямо или косвенно ссылались более поздние трибуналы, а именно the Fedax and Consortium R.FC.C. Tribunals (см.: ICSID. Fedax N.V. v. Venezuela. Case No. ARB/96/3. Decision on Objections to Jurisdiction of 11 July 1997. Para. 43 and ICSID. Consortium R.F.C.C. v. Morocco. Case No. ARB/00/6. Décision sur la compétence of 16 July 2001. Para. 60, с дальнейшими ссылками).

41 См. ICSID. Malicorp Limited v. Egypt. Case No. ARB/08/18. Award of 7 February 2011. Para. 109.

42 Salini. Para. 52.

43 ICSID. Phoenix Action Ltd v. Czech Republic. Case No. ARB/06/5. Award of 15 April 2009. Para. 114.

44 ICSID. Mr. Saba Fakes v. Turkey. Case No. ARB/07/20. Award of 14 July 2010. Paras. 110 et seq.

45 ICSID. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. Tanzania. Case No. ARB/05/22. Award of 24 July 2008. Para. 312 et seq.

46 ICSID. Electrabel S.A. v. Hungary. Case No. ARB/07/19. Decision on Jurisdiction, Applicable Law and Liability of 30 November 2012. Para. 5.43.

47 ICSID. Deutsche Bank AG v. Sri Lanka. Case No. ARB/09/02. Award of 31 October 2012. Para. 295.

48 ICSID. Quiborax S .A. and others v. Bolivia. Case No. ARB/06/2. Decision on Jurisdiction of 27 September 2012. Para. 219.

49 Abaclat. Paras. 362 et seq. CP ICSID. Toto Costruzioni Generali S.P.A. v. Lebanon. Case No. ARB/07/12. Decision on Jurisdiction of 11 September 2009. Paras. 81 et seq. См. также: Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008. P 69.

50 Shen W. Op. cit. P 58.

51 Статья 8(3) ДИД между Китаем и Перу.

52 ICSID. Sr. Tza Yap Shum v. Peru. Case No. ARB/07/6. Decision on Jurisdiction and Competence of 19 June 2009. Para. 188.

53 О трёх поколениях китайских ДИД см. Bungenberg M, Titi C. The Evolution and Future of EU-China Investment Relations / W Shan (ed.). Collected Courses on International Investment law and Arbitration — Silk Road Collected Courses in International Economic Law. Leiden and Boston, Martinus Nijhoff, 2014; Dulac E. The Emerging Third Generation of Chinese Investment Treaties, Transnational Dispute Management 7(4); Vadi V. Converging Divergences: The Rise of Chinese Outward Foreign Investment and Its Implications for

ограничивающие юрисдикцию международного инвестиционного арбитража54.

Последним среди примеров противоречивого подхода расширительного толкования юрисдикции, которое, скорее всего, задаст новую правовую тенденцию, является арбитражный трибунал по делу АЪао1а1, который принял к рассмотрению коллективные требования55. Этот арбитражный трибунал определил, что массовость как аспект процессуального производства затрагивает условия и реализацию процессуальных положений ИКСИД, а не вопрос согласия или несогласия ответчика на рассмотрение дела арбитражем ИКСИД. Поэтому она относится к вопросу допустимости, а не к вопросу юрис-дикции56. Признавая, что «сфера деятельности ИКСИД не содержит никаких свидетельств и ссылок на коллективные процессы как на возможную форму арбитражного раз-бирательства»57, трибунал заключил, что отсутствие упоминания «коллективного разбирательства должно быть истолковано как "пробел", а не как "намеренное молчание". Следовательно, у трибунала, согласно статье 44 Конвенции ИКСИД, есть полномочие заполнить этот пробел»58. Подход трибунала в деле АЬае1а1, первый в своём роде в инвестиционном арбитраже, похоже, установил «правило», которое разрешит международному инвестиционному арбитражу принимать к рассмотрению будущие массовые требования. Станут ли государства намеренно ограничивать сферу применения их инвести-

ционных договоров, чтобы исключить возможность рассмотрения коллективных требований, пока неясно.

1.3. Творческое толкование основных стандартов

Неудивительно, что рассмотрение дела по существу также приводит к существенному росту толкования стандартов, которые, судя по всему, самими договаривающимся сторонами толкуются более ограничительно. Возможно, самыми интересными примерами являются арбитражные разбирательства, в которых совершенствуются такие понятия, как косвенная экспроприация, стандарт справедливого и равного отношения, а также даётся толкование гарантий полной безопасности и защиты. Эволюция этих стандартов широко освещалась в литературе59, и поэтому мы лишь ограничимся небольшим обзором.

Во-первых, было уточнено понятие косвенной экспроприации и, согласно некоторым мнениям, выведено за пределы классического понимания экспроприации, которое подразумевало акт применения физических мер, которые способствуют «эрозии экономической выгоды от собственности»60. Например, давая толкование статье 1110 Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА) об экспроприации и компенсации, арбитражный трибунал по делу Ме1аЫай в своём знаменитом решении сказал, что экспроприация включает в себя «не только открытое, намеренное и официальное

International (Investment) Law / K. P Sauvant (ed.). Yearbook on International Investment Law & Policy 2011—2012, New York: Oxford University Press, 2013. P 712—713. Cр. Shan W., Zhang S. The Potential EU-China BIT: Issues and Implications / M. Bungenberg, A. Reinisch and C. Tietje (eds), EU and Investment Agreements: Open Questions and Remaining Challenges. Baden Baden: Nomos/ Hart, 2013. P 90 et seq.

54 Vadi V. Converging Divergences: The Rise of Chinese Outward Foreign Investment and Its Implications for International (Investment) Law / Karl P Sauvant (ed.). Yearbook on International Investment Law & Policy 201 1 — 2012. New York: Oxford University Press, 2013. P 719.

55 Ср. подход арбитражного трибунала в деле Abaclat (см. сопроводительный текст и последующие заметки) с подходом к коллективным требованиям в деле ICSID. Ambiente Ufficio S.P.A. et al. (Дело, известное как Giordano Alpi и другие) v. Argentina. Case No. ARB/08/9. Decision on Jurisdiction and Admissibility of 8 February 2013. Paras. 111 et seq.

56 Abaclat. Para. 492, см. также paras. 489 et seq.

57 Abaclat. Para. 517.

58 Abaclat. Para. 520, см. также paras. 517 et seq.

59 См., например., Sornarajah M. A Coming Crisis; Paulsson J., Douglas Z. Indirect Expropriation in Investment Treaty Arbitrations / N. Horn (ed.). Arbitrating Foreign Investment Disputes — Procedural and Substantive Legal Aspects, Kluwer Law International: The Hague, 2004; Nouvel Y. Les mesures équivalant à une expropriation dans la pratique récente des tribunaux arbitraux. Revue générale de droit international public 1, 2002; Reinisch A. Expropriation / P Muchlinski, F. Ortino and C. Schreuer (eds). The Oxford Handbook of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008; Schreuer C. Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice. Journal of World Investment & Trade 6(3), 2005; UNCTAD. Fair and Equitable Treatment: A Sequel. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. New York and Geneva: UN, 2012; Schreuer C. Full Protection and Security. Journal of International Dispute Settlement 1(2), 2010; Moss G. C. Full Protection and Security / August Reinisch (ed.). Standards of Investment Protection. New York: Oxford University Press, 2008.

60 Sornarajah M. Toward Normlessness. P 627.

изъятие собственности [...] но и скрытое или случайное вмешательство в право пользования и распоряжение собственностью, которое полностью или в значительной мере лишает собственника возможности использовать или получать от собственности ожидаемую и экономически обоснованную прибыль»61. Кроме того, несмотря на отсутствие какой-либо соответствующей формулировки в статье 1110 НАФТА, решение по делу Metalclad признало значимость правомерных ожиданий инвестора при определении случаев косвенной экспроприации. Придя к заключению о наличии экспроприации, арбитражный трибунал подчеркнул, что рассматриваемое вмешательство, взятое inter alia с образом принимающего государства, на которое положился инвестор, составляет косвенную экспроприацию62.

Безусловно, концепция правомерных ожиданий инвестора, юридическая конструкция par excellence, стала знаменитой с точки зрения справедливого и равного отношения63. Стандарт справедливого и равного обращения, который когда-то был аморфным стандартом в международных договорах, а сегодня воспринимается как данность, был однажды сформулирован в арбитражном толковании, который с течением времени оказался «совершенно прогрессивным в вопросе уточнения стандартов для принимающих государств»64. Исторически краткость формулировки этого стандарта означала, что арбитру недоставало чёткого руководства при толковании65. Несмотря на то что несовершенство определения, присущее понятию режима справедливого и равного обращения, как минимум одним автором было описано как «добродетель» и средство компенсации неспособности пред-

видеть «весь круг возможных нарушений правового положения инвестора»66, это не умаляет того факта, что именно арбитр определяет объём и контуры стандарта67. Таким образом, справедливое и равное обращение было так истолковано, чтобы охватить ряд арбитражных принципов68, включая вышеупомянутую защиту правомерных ожиданий инвестора (что, вероятно, породит самое широкое толкование стандартов69), отсутствие дискриминации, справедливый процесс, пропорциональность, добросовестность, запрет отказа от правосудия и соблюдение договорных обязательств70. Изучив подробности решения арбитража по делу Твошвй, несмотря на то что оно было вынесено уже больше десяти лет назад, можно прийти к интересным выводам. Приписывая широкое значение положению о справедливом и равном обращении в данном вопросе, арбитражный трибунал помимо прочего заявил, что «это положение Договора, в свете принципа добросовестности, установленного международным правом, требует от Договаривающихся Сторон обеспечить такой режим для иностранных инвестиций, который не будет затрагивать основные ожидания иностранного инвестора, которые принимались в расчёт при решении вопроса об инвестировании. Иностранный инвестор рассчитывает, что принимающее государство будет вести себя последовательно, будет свободно от двойных стандартов и абсолютно прозрачно в своих отношениях с иностранным инвестором, так что он сможет знать заранее все правила, которые будут регулировать его инвестиционную деятельность, а также цели и задачи соответствующих директив, проводимой политики и административной практики, чтобы

61 ICSID. Metalclad Corporation v. Mexico. Case No. ARB(AF)/97/1. Award of 30 August 2000. Para. 103.

62 Ibid. Para. 107.

63 См., например, DolzerR., Schreuer C. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008. P 133—140.

64 Ibid. P 128.

65 UNCTAD. Fair and Equitable Treatment: A Sequel. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. New York and Geneva: UN, 2012 (далее - UNCTAD. Fair and Equitable Treatment). P 11.

66 Schreuer C. Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice. Journal of World Investment & Trade 6(3), 2005. P 365.

67 См., например, DolzerR., Schreuer C. Op. cit. P 130 et seq.

68 Термин заимствован из Kläger R. "Fair and Equitable Treatment" in International Investment Law. New York: Cambridge University Press, 2011. P 116—119.

69 UNCTAD. Fair and Equitable Treatment. P 11.

70 См. Kläger R. Op. cit. P 116—119; UNCTAD. Fair and Equitable Treatment. P 61 et seq.; Dolzer R., Schreuer C. Op. cit. P 133—147; Schreuer C. Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice. Journal of World Investment & Trade 6(3), 2005. P 373—385; Yannaca-Small K. Fair and Equitable Treatment Standard: Recent Developments / A. Reinisch (ed.). Standards of Investment Protection. New York: Oxford University Press, 2008. P 118—129. В особенности ICSID. Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. Mexico. Case No. ARB (AF)/00/2. Award of 29 May 2003.

иметь возможность соблюдать правила и планировать свою инвестиционную деятельность. Любые действия государства, соответствующие данному критерию, должны соответствовать не только руководящим принципам, директивам и требованиям или принятым по ним решениям, но и отвечать целям, которые лежат в основании этих регуляций, правил. Иностранный инвестор также ожидает, что принимающее государство будет действовать последовательно, то есть без произвольной отмены каких бы то ни было существующих решений или отзыва разрешений, выданных государством, на которые полагался инвестор, когда брал на себя обязательства, а равно когда планировал и начинал свою коммерческую и бизнес-деятельность»71.

Подобным образом стандарт полной защиты и безопасности является предметом потенциально широкого толкования. Изначально предназначенный для защиты иностранных инвестиций от физического вреда72, стандарт начал толковаться достаточно широко, чтобы включать в себя правовую защи-ту73. Другие «либеральные» методы толкования данного стандарта включают, например, подход, выраженный в трибунале по делу Лгипх, который решил, что стандарт состоит не только в защите от физического вреда, но и в «стабильности, предоставленной безопасным инвестиционным климатом»74.

1.4. За пределами текста договора:

арбитражное толкование обычного права

Правовое значение решений по делам времён финансового и экономического кризиса Аргентины 2001 года, которые были связаны с вопросом соотношения между закреплённой в международных договорах оговоркой о существенных интересах безопасности и существующей в обычном праве ссылкой на крайнюю необходимость, было ограничено благодаря сильной критике и последующей отмене этих решений75. Но другие вопросы, которые относились к обычному международному праву, похоже, создали непреднамеренные прецеденты. Следуя более ранним решениям Международного суда ООН (далее — МС ООН)76, некоторые из арбитражей, которые рассматривали дела, связанные с аргентинским кризисом, относились к статьям об ответственности государств за международно-противоправные деяния, принятым Комиссией международного права ООН (далее — 1ЬС)77 как к кодифицированному обычаю78, несмотря на тот факт, что статус этого акта окружён значительный по-лемикой79. Арбитражи, за редким исключением, обходят молчанием вопросы, касающиеся правомерности применения статей 1ЬС к инвестиционным спорам, несмотря на то что в принципе они были задуманы для регулиро-

71 ICSID. Técnicas Medioambientales Tecmed SA a. Mexico. Case No. ARB (AF)/00/2. Award of 29 May 2003. Para. 154.

72 DolzerR., Schreuer C. Op. cit. IP 149.

73 Dolzer R. Schreuer C. Op. cit. P 151-152.

74 ICSID. Azurix Corp. v. Argentina. Case No. ARB/01/12. Award of 14 July 2006. Para. 408

75 См., например, ICSID. CMS Gas Transmission Co. v. Argentina. Case No. ARB/01/8. Decision on Annulment of 25 September 2007; ICSID. Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina. Case No. ARB/01/3. Decision on the Application for Annulment of 30 July 2010; ICSID. Sempra Energy International v. Argentina. Case No. ARB/02/16. Decision on annulment of 29 June 2010. См. критическую оценку этих решений Burke-White W. W, von Staden A. Investment Protection in Extraordinary Times: The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties. Virginia Journal of International Law 48 (2007-2008), 2008. P 498 et seq.; Kurtz J. Adjudging the Exceptional at International Investment Law: Security, Public Order and Financial Crisis. International and Comparative Law Quarterly 59, 2010. P 25 et seq.; Ortino F. Legal Reasoning of International Investment Tribunals: A Typology of Egregious Failures. Journal of International Dispute Settlement 3(1), 2012. P 41 et seq. Contrast: Alvarez J. E., Khamsi K. The Argentine Crisis and Foreign Investors: A Glimpse into the Heart of the Investment Regime / K. P Sauvant (ed.). Yearbook on International Investment Law & Policy 2008-2009. New York: Oxford University Press, 2009. P 427-444.

76 Sloane R. D. On the Use and Abuse of Necessity in the Law of State Responsibility. American Journal of International Law 106(3), 2012. P 499.

77 См. Проект статей об ответственности государств за международно-правовые деяния. Report of the International Law Commission on the work of its fifty-third session (23 April - 1 June and 2 July - 10 August 2001), UN GAOR, 56th Sess. Supp. No. 10, UN Doc. A/56/10 (2001). URL: http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf (дата обращения: 22.06.2015).

78 См., например, ICSID. CMS Gas Transmission Co. v. Argentina. Case No. ARb/01/8. Award of 12 May 2005. Para. 130, 315; ICSID. Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation) and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina. Case No. ARB/01/3. Award of 22 May 2007. Para. 303; ICSID. Sempra Energy International v. Argentina. Case No. ARB/02/16. Award of 28 September 2007. Para. 344; ICSID. Total S.A. v. Argentina. Case No. ARB/04/1. Decision on Liability of 27 December 2010. Para. 220.

79 Caron D. D. The ILC Articles on State Responsibility: The Paradoxical Relationship Between Form and Authority. American Journal of International Law 96, 2002; Sloane R.D. Op. cit. Generally, and especially P 450-453, 471. Более подробно см.: Titi C. The Right to Regulate in International Investment Law. Nomos and Hart Publishing, 2014 (далее - The Right to Regulate); Crawford J. Addendum to the Second Report on State Responsibility. A/CN.4/498/Add.2 International Law Commission, Fifty-first session. Paras. 278, 282, 291;

вания публичных отношений между государствами80. Более того, помимо рассмотрения статей ILC как кодифицированного международного обычного права и, несомненно, признавая его применимость к инвестиционными спорам, некоторые арбитражные трибуналы стали толковать статьи о защите со ссылкой на крайнюю необходимость так ограниченно, что это лишило их effect utile81. Другие спорные толкования относятся к статье 27 ILC, связанной с вопросами компенсации82.

Несмотря на противоречивую практику, возникает вопрос, должны ли будущие арбитражные трибуналы и другие потенциальные третейские суды, которые находятся за рамками системы инвестиционного арбитража, следовать некоторым из этих «решений». Любопытно посмотреть, будут ли учитываться толкования норм, данные арбитрами инвестиционного арбитража, при будущей кодификация норм обычного права, связанных с вопросами государственной ответственности, несмотря на тот факт, что некоторые из этих решений были отменены, хотя и не по причине толкования норм международного обычного права telle quelle83.

2. Влияние на договорную практику

Воздействие решений инвестиционного арбитража на правотворчество не ограничивается лишь толкованием per se. Арбитражи также занимаются правотворчеством, оказы-

вая влияние на будущую систему заключения договоров. Толкование положений договора, данное арбитражем, порой отличается от предусмотренного участниками международного договора, что, разумеется, имеет последствия для будущих переговоров при заключении договора. Риторика пересмотра моделей ДИД приводит не только к отличному толкованию и пониманию договора арбитром и сторонами договора, но и оказывает всё большее неформальное влияние на договорную практику. Следствием этого феномена является развитие нового поколения инвестиционных договоров. Далее мы рассмотрим роль арбитражного правотворчества в развитии нового поколения инвестиционных договоров, а также влияние арбитра на формулировку положений о компетенции и влияние, оказанное на формирование основных стандартов.

2.1. Общее воздействие: навстречу новому поколению инвестиционных договоров

Для начала приведём пример из североамериканской практики ДИД. Общеизвестен опыт США в роли ответчика по НАФТА в 1990-х годах, когда множество обязательств, взятых на себя в соответствии с ДИД, по-разному понималось сторонами, что и стало причиной множества разбирательств в международном арбитраже84. Соединённые Штаты, уверенные в согласованности и цельно-

Christakis T. "Nécessité n'a pas de loi"? La nécessité en droit international. In Société française pour le droit international ed. La nécessité en droit international. Colloque de Grenoble. Paris: A. Pedone. P 30 et seq.; Heathcote S. Est-ce que l'état de nécessité est un principe de droit international coutumier? Revue belge de droit international 1, 2007; Kurtz J. Op. cit. P 14—15; Kalderimis D. Systemic Integration and International Investment Law — Some Practical Reflections. Society of International Economic Law (SIEL) — Third Biennial Global Conference Working Paper No. 2012/46, 2012. P 11. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2101772 (дата обращения: 22.06.2015). CP SternB. La responsabilité internationale. Perspectives récentes. Cursos Euromediter-ràneos Bancaja de Derecho Internacional. Vol. VII. 2003. P 661.

80 См. UNCITRAL. BG Group Plc. v. Argentina. Final Award of 24 December 2007. Para. 408. Кроме того, адекватность применения статей ILC к отношениям между инвестором и государством ставится под сомнение в Bjorklund А. К. The Necessity of Sustainable Development? / M.-C. Cordonier Segger, M. W Gehring, and A. Newcombe (eds). Sustainable Development in World Investment Law. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2011. Р. 391, 399, 401; Robert-Cuendet S. Droits de l'investisseur étranger et protection de l'environnement: Contribution à l'analyse de l'expropriation indirecte. Leiden and Boston: Martinus Nijhoff, 2010. P 17; Franke F. The Custom of Necessity in Investor-State Arbitrations / R.°Hofmann and C. Tams (eds). International Investment Law and General International Law. Baden Baden: Nomos, 2011. P 131-137; Titi C. The Right to Regulate.

81 Titi C. The Right to Regulate. On the principle of effective interpretation, см. в целом: Lauterpacht H. Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties. The British Yearbook of International Law 26, 1949. См. также: ICJ. The Corfu Channel Case. Judgment of 9 April 1949. ICJ Reports 1949. P 24.

82 См. International Law Commission. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries, 2001. Report adopted at the ILC's fifty-third session. Yearbook of the International Law Commission II, Part Two, Commentary on Article 27.

83 См. сноску 75.

84 Vandevelde K. J. A Comparison of the 2004 and 1994 U.S. Model BITs: Rebalancing Investor and Host Country Interests / K. P Sauvant (ed.). Yearbook on International Investment Law & Policy 2008-2009. New York: Oxford University Press, 2009. P 290-292. См. также: NAFTA. Pope & Talbot case, which led to the NAFTA "Free Trade Commission Clarifications Related to NAFTA Chapter 11" of 31 July 2001. URL: http://www.worldtradelaw.net/nafta/chap11interp.pdf (дата обращения: 22.06.2015).

сти своей правовой системы85, не уделили достаточного внимания положениям, регулирующим правоотношения между инвестором и государством, что привело к необходимости переосмысления стандартов защиты, предусмотренных в международных инвестиционных соглашениях (МИС). Несмотря на то что решения по этим делам86 были вынесены в пользу США87, арбитражные разбирательства тем не менее привели к появлению разъяснения, согласно которому оговорка о существенных интересах безопасности должна была пониматься как self-judging (то есть вопрос о наличии оснований для применения оговорки самостоятельно решался страной, включившей её в текст международного договора)88; а позже, к 2004 году, во время пересмотра американской модели ДИД это вылилось в попытку ограничения дискретных полномочий арбитров и увеличения регулятивных возможностей государства89.

Вероятно, самым значительным примером влияния решений международных арбитражей на договорную практику является сдвиг, зафиксированный в американских и канадских ДИД 2004 года90, которые стали примером для нового поколения более сбалансированных инвестиционных договоров, которые

стали учитывать право принимающего государства на регулирование, выраженное, в частности, в более частом использовании оговорки о публичном порядке91. Следует отметить, что произошедшая в Северной Америке смена парадигмы не затронула европейскую договорную практику, которая в значительной мере осталась прежней92. Тому, что европейские модели ДИД, в особенности стран — членов ЕС, не последовали за траекторией движения североамериканских аналогов, есть простое объяснение: заключив основную часть своих инвестиционных договоров с развивающимися стра-нами93, члены ЕС находятся в преимущественном положении. Иначе говоря, страны ЕС ведут меньше арбитражных разбира-тельств94, поэтому даже невыгодные для них правовые интерпретации не воспринимаются как системная проблема. Кроме того, «экспансионистский» тренд в арбитражном толковании не представляет их интересам угрозы, так как европейские ДИД дают существенную защиту их собственным транснациональным корпорациям, ведущим бизнес в развивающихся странах95. Становление Юга как источника инвестиций96, а также появление тенденции заключения инвестици-

85 Vandevelde K J. Op. cit. P 285. Cр. Robert-Cuendet S. Op. cit. P 484.

86 См. ICSID. Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States. Case No. ARB(AF)/98/3. Award of 5 January 2001. Also UNCITRAL. Methanex Corporation v. United States. Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits of 3 August 2005; ICSID. Mondev International Ltd. v. United States. Case No. ARB(AF)/99/2. Award of 11 October 2002; ICSID. ADF Group Inc. v. United States. Case No. ARB(AF)/00/1. Award of 9 January 2003.

87 См. Alvarez J. E. The Public International Law Regime Governing International Investment. Hague Academy of International Law, 2011. P 87, 259.

88 Vandevelde K. J. Op. cit. P. 298.

89 Vandevelde K. J. Op. cit. P 287 et seq., 298 et seq.; Titi C. The Right to Regulate; von Walter A. Balancing Investors' and Host States' Rights - What Alternatives for Treaty-makers? / M. Bungenberg, J. Griebel and S. Hindelang (eds). European Yearbook of International Economic Law 2011, Special Issue: International Investment Law and EU Law. Heidelberg: Springer, 2011. P 141; Muchlinski P. Trends in International Investment Agreements, 2008/2009: Review of the Model Bilateral Investment Treaties of Norway, South Africa, and the United States / K. P Sauvant (ed.). Yearbook on International Investment Law & Policy 2009-2010. New York: Oxford University Press, 2010. P 69-70; SauvantK.P- The Regulatory Framework for Investment: Where are we Headed? / R. Ramamurti and N. Hashai (eds). The Future of Foreign Direct Investment and the Multinational Enterprise (Research in Global Strategic Management, Volume 15). Bingley: Emerald Group Publishing Limited, 2011. P 426; also European Parliament. European Parliament Resolution of 6 April 2011 on the future European international investment policy (2010/2203(INI)), P7_TA(2011)0141, recital H.

90 Titi C. EU investment agreements.

91 См., например, Muchlinski Р. Trends in International Investment Agreements: Balancing Investor Rights and the Right to Regulate. The Issue of National Security / K. P Sauvant (ed.). Yearbook on International Investment Law & Policy 2008-2009. New York: Oxford University Press, 2009; Titi С. The Right to Regulate; Titi С. EU investment agreements.

92 Ibid.

93 См. UNCTAD's Country-specific Lists of Bilateral Investment Treaties. URL: http://unctad.org/en/Pages/DIAE/International%20In-vestment%20Agreements%20%28IIA%29/Country-specific-Lists-of-BITs.aspx (дата обращения: 22.06.2015).

94 См. UNCTAD. Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDs), IIA Issues Note No. 1 (Revised) May 2013. P 29-30 URL: www.unctad.org/diae (дата обращения: 22.06.2015).

95 NewcombeA. Sustainable Development and Investment Treaty Law. Journal of World Investment & Trade 8, 2007. P 363. См. подробно: Titi C. The Right to Regulate.

96 UNCTAD. The Protection of National Security in IIAs. UNCTAD Series on International Investment Policies for Development. UNC-TAD/DIAE/IA/2008/5. New York and Geneva: UN, 2009. P 17; Sauvant K.P- Op. cit. P 415-417; Economou P., Sauvant K.P- FDI

онных договоров между развитыми странами, скорее всего, приведёт к увеличению количества арбитражных разбирательств со странами — членами ЕС и соответсвенно, к возрастанию роли арбитра в системе.

2.2. Влияние на формулирование положений о юрисдикции

Первый вопрос, который необходимо затронуть при исследовании влияния арбитра на договорную практику, вращается вокруг распространения режима наибольшего благоприятствования на положения о разрешении спора между иностранным инвестором и государством. Для того чтобы заполнить правовую неопределённость, возникшую как последствие решения по делу Ма£гвг1т, которое было коротко описано в первой части статьи, некоторые договоры стали включать положения об абсолютной невозможности распространения режима наибольшего благоприятствования на положения о разрешении споров. Например, колумбийская модель двусторонних инвестиционных договоров устанавливает следующее: «Режим наибольшего благоприятствования, который должен быть предоставлен в подобных обстоятельствах, не касается механизмов урегулирования инвестиционных споров [...] которые предусматриваются в договорах или международных инвестиционных соглашениях»97.

Аналогичные положения достаточно часто встречаются в новейших соглашениях, включая как минимум шесть недавних ком-

плексных инвестиционных договоров, в особенности это заметно в проекте договора CETA (Всеобъемлющее торгово-экономическое соглашение между Канадой и ЕС), переговоры по которому в настоящий момент идут между Европейским союзом и Канадой98, а также в ДИД 2010 года между Великобританией и Колумбией99. Последний указывает на изменение стандартов английской договорной практики100, поскольку он запрещает расширительное толкование режима наибольшего благоприятствования. Несколько иная формулировка положения о пределах распространения режима наибольшего благоприятствования была включена в окончательный проект соглашения о свободной торговле между США, Доминиканской Республикой и Центральной Америкой (US-DR-CAFTA). Это примечание о том, что стороны, осведомлённые о «необычайно широкой трактовке положения о режиме наибольшего благоприятствования», данной в решении по делу Maffezini, сформулировали статью, прямо ограниченную вопросами «создания, приобретения, управления, продажи или любого другого распоряжения инвестициями»101. В соответствии с тем же интерпретирующим утверждением оговорка о режиме наибольшего благоприятствования, согласно пониманию и намерениям сторон, не применима к ISDS, и она «соответственно не может привести арбитраж к заключению, аналогичному тому, которое было вынесено по делу Maffezini»102. Эта ссылка была удалена из окончательного текста, но стороны договори-

Trends in 2010-2011 and the Challenge of Investment Policies for Outward Foreign Direct Investment / K. P Sauvant (ed.). Yearbook on International Investment Law & Policy 2011-2012. New York: Oxford University Press, 2013. P 13. Cp. Joubin-Bret A., Rey M.-E., Weber J. International Investment Law and Development / M.-C. Cordonier Segger, M. W Gehring, and A. Newcombe (eds). Sustainable Development in World Investment Law. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2011. P 19, 21-22.

97 Статья IV(2) Колумбийской модели ДИД (2007).

98 Статья X.8(4) CETA Investment Rules Consolidated 7 February 2013, Investment Chapter. URL: http://tradejustice.ca/pdfs/CETA_In-vestment_Rules_%20February7_2013.pdf (дата обращения: 23.05.2013).

99 См. Article V(3) BLEU - Colombia BIT (2009), Article 3(1) ("Note") Colombia - Japan BIT (2011), Annex 804.1 Canada - Peru FTA (2008), Article 88(2) Japan - Switzerland EPA, Article 5(4) ASEAN - China Investment Agreement (2009), Article 6 ASEAN CIA, footnote 4, Article 131 China - Peru FTA, footnote 13, Article 4.1 EFTA - Hong Kong FTA (2011), footnote 16, Article III(2) UK - Colombia BIT (2010).

100 См. Article 3(3) UK Model BIT, далее подтверждается Article 11. См. также, например, соответствующие Articles 3(3) and 11 of the BITs between the UK and Azerbaijan, Barbados, Belarus, Bosnia and Herzegovina, Burundi, Cote d'Ivoire, Cuba, Ethiopia, Georgia, Honduras, Kazakhstan, Laos, Pakistan, Slovenia, South Africa, Tonga, Turkmenistan and Uganda, and respective Articles 3(4) and 10 UK - Chile BIT and UK - Lebanon BIT; см. также: Articles 3(3) and 10A UK-Paraguay BIT (1981) с поправками, внесёнными обменом нот по предложению Парагвая.

101 Это статья 10.4 главы 10 (Инвестиции) в окончательном тексте.Такое же положение можно найти в положениях NT the US-DR-CAFTA (2004).

102 OECD. Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law. Working Papers on International Investment. Number 2004/2. Paris: OECD, 2004. P 18-19, footnote 8.

лись, что она, как выражение их понимания пределов оговорки, составляет часть истории переговоров о соглашении103.

2.3. Влияние на формулирование

основных стандартов

Справедливое и равное обращение, полная защита и безопасность, защита от экспроприации — это, вероятно, те стандарты, которые больше всего подверглись влиянию арбитражных решений. Настоящая часть исследования посвящена влиянию арбитра на формулирование этих стандартов.

В апреле 2001 года трибунал по делу Pope & Talbot вынес промежуточное решение, в котором он определил, что требование НАФТА о предоставлении справедливого и равного обращения в соответствии со статьёй 1105(1) НАФТА не связано с положением международного обычного права о минимальном стандарте обращения с иностран-цами104. Несколько месяцев спустя, летом 2001 года, Комиссия свободной торговли НАФТА (далее — FTC)105 представила некоторые уточнения главы 11 НАФТА, включая те, что затрагивали вопрос справедливого и равного обращения в контексте обсуждения дела Pope & Talbot106.

Как известно, представленные FTC разъяснения, в частности, установили, что статья 1105(1) НАФТА предписывает минимальный стандарт в соответствии с международным правом. В том же духе Комиссия свободной

торговли объяснила, что в этом случае стандарт полной защиты и безопасности в равной степени закреплён в статье 1105(1) НАФТА107. Во время официального пересмотра американских и канадских типовых ДИД в 2004 году обе страны, для того чтобы избежать неясности, включили в договоры формулировки о том, что справедливое и равноправное отношение и полная безопасность и защита не предусматривают обращения выше или дальше установленного минимальным стандартом обычного международного права108. Эти положения были взяты за основу нынешней модели ДИД этих стран109.

Арбитражное толкование экспроприации также привело к пересмотру формулировок, используемых при определении стандартов обращения, особенно в североамериканской договорной практике; и к формулированию исключения, которое при определённых условиях лишает косвенную экспроприацию конфискаторной сущности110. В арбитражной практике обычно рассматривали защиту от требования экспроприации, используя одну из двух соперничающих111 правовых доктрин: police powers doctrine и sole effect doctrine. В соответствии с первой доктриной добросовестные регулятивные действия принимающего государства, направленные на исполнение целей общественного назначения, входят в сферу государственных полномочий и не могут считаться экспроприацией112. И напротив, согласно sole effect doctrine, экспроприация определяется исключительно на основа-

103 OECD. Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law. Working Papers on International Investment. Number 2004/2. Paris: OECD, 2004. P 19, ftrotnote 8.

104 NAFTA. Pope & Talbot Inc v. Canada. Award on the Merits of Phase 2 of 10 April 2001. Paras. 105 et seq.

105 Article 2001 of NAFTA (The Free Trade Commission).

106 NAFTA Free Trade Commission Clarifications Related to NAFTA Chapter 11 of 31 July 2001. URL:http://www.worldtradelaw.net/nafta/ chap11interp.pdf (дата обращения: 22.06.2015).

107 Это положение (минимальный стандарт отношения) предусматривает следующее: «Каждая Сторона обязана предоставить инвестициям инвесторов другой Стороны режим, соответствующий нормам международного права, в том числе справедливый и равноправный режим и полную защиту и безопасность».

108 См. US Model BIT (2004) and Canadian Model BIT (2004). Art. 5(1)-(2).

109 US Model BIT (2012). Art. 5(1)-(2); Canadian Model BIT (2012). Art. 6(1)-(2). Хотя здесь приводится как the "Canadian Model BIT (2012)", это не договор, который появился в результате формального пересмотра ДИД, а просто текущая версия канадской модели ДИД, значительно отличающейся от текста 2004 года. О канадской модели ДИД 2012 года см.: Titi C. The Evolving BIT: A Commentary on Canada's Model Agreement. Investment Treaty News 3(4), June 2013.

110 См. сноску 115.

111 Heiskanen V. The Contribution of the Iran-United States Claims Tribunal to the Development of the Doctrine of Indirect Expropriation. International Law FORUM du droit international 5(3), 2003. P 177-178; BrunettiM. Introduction. International Law FORUM du droit international 5(3), 2003; Kriebaum U. Regulatory Takings: Balancing the Interests of the Investor and the State. Journal of World Investment & Trade 8, 2007. P 724-729.

112 См. глубокий анализ полномочий государственной власти Robert-Cuendet S. Op. cit. P 255-275; Titi C. The Right to Regulate; более подробно см.: Kriebaum U. Op. cit. P 725-729; Lévesque C. Les fondements de la distinction entre l'expropriation et la réglementation en droit international. Revue générale de droit 33, 2003. P 67-70; Newcombe A. The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law. ICSID Review - Foreign Investment Law Journal 20(1), 2005. (Under the heading Non-compensation and the concept of state police powers).

нии эффекта, который оказала на инвестора государственная мера без учёта каких бы то ни было намерений, которыми руководствовалось государство при применении меры113. Принимая во внимание неопределённость, какой из доктрин нужно следовать в каждом конкретном случае, в особенности после использования sole effect doctrine несколькими арбитражными трибуналами114, США и Канада, а теперь и другие государства, внесли поправки в свою договорную практику для того, чтобы обойти «риск» применения арбитражем sole effect doctrine115. Возьмём Американскую модель ДИД 2012 года в качестве иллюстрации, где в приложении В к договору, касающемся экспроприации, предусмотрено, что «за исключением редких случаев», недискриминационные регулятивные действия, созданные и применяемые для защиты законных целей общественного благосостояния (таких, как здравоохранение, безопасность или охрана окружающей среды), не составляют косвенной экспроприации116. Это положение становится всё более популярным в последних договорах и обсуждается в переговорах по CETA117.

3. Заключительные ремарки

Вышеизложенный анализ позволил продемонстрировать, что арбитр обладает сущест-

венным влиянием на «интерпретационное формирование» правил, регулирующих инвестиции, а также на последующую практику заключения договоров. Эта правотворческая власть охватывает всё больше разнообразных аспектов инвестиционных договоров и выходит за привычные рамки, оказывая влияние на толкование широкого круга положений, относящихся к правилам о компетенции и материально-правовым стандартам, а также соответствующих правил обычного международного права. Кроме того, арбитры, как уже было сказано, оказывают существенное влияние на разработку новых договорных моделей. В самом деле, роль, которую играет арбитр, так впечатляюща, что ярые противники системы разрешения споров между иностранным инвестором и государством решили исключить соглашение о передаче споров между инвестором и государством на рассмотрение в международный арбитраж из своих будущих инвестиционных договоров118. В данном отношении особенно показательна политика австралийского правительства: публично выражая своё решение об исключении ¡БОБ из своих будущих инвестиционных договоров в апреле 2011 года119, правительство Гиллард ясно заявило, что инвестиционный арбитраж, по их мнению, является прямым ограничением возможности государства реа-лизовывать свою компетенцию120.

113 См. о доктрине единственного эффекта: DolzerR. Indirect Expropriations: New Developments? N.Y.U. Environmental Law Journal 11, 2002. P 79 et seq.; Reinisch A. Expropriation / P Muchlinski, F. Ortino and C. Schreuer (eds). The Oxford Handbook of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008. P 444 et seq.; Robert-Cuendet S. Op. cit. P 139 et seq. and pas-sim; Titi C. The Right to Regulate; Kriebaum U. Op. cit. P 724-72S.

114 См., например, ICSID. Compañia del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. Costa Rica. Case No. ARB/96/1. Final Award of 17 February 2000; ICSID. Metalclad Corporation v. Mexico. Case No. ARB(AF)/97/1. Award of 30 August 2000. См. также: IRAN-US Claims Tribunal. Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran et al. Award No. 141-7-2 of 22 June 1984. 6 IRAN-US Claims Tribunal Reports 219 (1984). P 2S-226; IRAN-US Claims Tribunal. Phelps Dodge Corp v. Iran. Award No. 217-992 of 19 March 1986. 10 Iran-US Claims Tribunal Reports 121 (1986). P 130; ICSID. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentina. Case No. ARB/97/3. Award of 20 August 2007. Para. 7.S.20.

115 См., например, Annex B, Para. 4(b) US Model BIT (2012). Более подробно о схожих положениях см.: Annex B(4)(b) US —Rwanda BIT (2008), Annex B(4)(b) US — Uruguay BIT (200S), Annex 10-D(4)(b) US — Chile FTA (2003), Annex 10-B(3)(b) US — Colombia FTA (2006), Annex 10-C(4)(b) US —DR — CAFTA (2004), Annex 10-B(4)(b) US — Panama TPA (2007), Annex 10-B(3)(b) US — Peru TPA(2006); Annex B.10(c) Canadian Model BIT (2012), Annex B.13(1)(c) Canada — Peru BIT (2006) (suspended by Canada — Peru FTA of 2008, см. Article 84S ibid.), Annex B(3) Canada — Latvia BIT (2009), Annex B(c) Canada-Romania BIT, Annex 11-D(3)(b) Chile-Peru FTA (2006), Article 7(4) Austrian Model BIT (2011), Article VI(2)(c) Colombian Model BIT, Article IX(3)(c) BLEU — Colombia BIT. См. также: Annex 2 ASEAN CIA вместе с Article 14 ASEAN CIA and Article 20(8) COMESA CIA (2007).

116 Annex B. Para. 4(b) Американская модель ДИД 2012.

117 Несмотря на то что изначально ЕС возражал против включения этой оговорки в договоры (European Commission (2012). EU Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement — Landing zones. DS 1744/12. Brussels, 6 November 2012. URL: http://www. s2bnetwork.org/fileadmin/dateien/downloads/CETA_-_EU_leaked_investments_protection.pdf (дата обращения: 23.0S.2013)), последние данные о переговорах по CETA между ЕС и Канадой показали, что ЕС предложил положение, аналогичное рассмотренному здесь, но которое сводит вывод о наличии или отсутствии (косвенной) экспроприации к принципу пропорциональности. См. приложение к норме об экспроприации в CETA Investment Rules Consolidated 7 February 2013, Investment Chapter. URL: http:// tradejustice.ca/pdfs/CETA_Investment_Rules_%20February7_2013.pdf (дата обращения: 23.0S.2013).

Даже в отсутствие доктрины stare decisis обширные цитирования более ранних судебных решений и влияние на будущую договорную практику в некоторой степени неизбежны. Если и есть уравновешивающая сила, а она, конечно, есть, то она принадлежит государствам как сторонам инвестиционного договора. Отвечая при формулировании положений в будущих договорах на толкование арбитров, которое расходится с их намерениями и предупреждая другие возможные кон-

фликты, государства имеют возможность ограничить свободу арбитражного толкования. Детализация текстов договоров, включение уточнений и комментариев, а также официальные толкования и повторные переговоры по договорам являются примерами доступных для государств средств, которые позволяют противодействовать квазилегисла-тивной власти арбитра и обеспечивать, чтобы арбитражное толкование больше основывалось на воле сторон, заключавших договор.

118 См. сопровождающий текст о новом австралийском подходе к инвестиционному арбитражу. См. также Article 107 of the 2006 Japan-Philippines EPA. CP Article 6.12(4) India — Singapore Comprehensive Economic Cooperation Agreement, Article 10.18(3) and Annex 10-C India — Korea Comprehensive Economic Partnership Agreement, Article 19 BLEU — Mexico BIT (1998).

119 Government of Australia, Department of Foreign Affairs and Trade. Gillard Government Trade Policy Statement: Trading our way to more jobs and prosperity. April 2011. P 14. URL: http://www.dfat.gov.au/publications/trade/trading-our-way-to-more-jobs-and-prosperity.pdf (дата обращения: 23.05.2013). Более подробно об отказе правительства Австралии от ISDS см.: Kurtz J. Australia's Rejection of Investor-State Arbitration: Causation, Omission and Implication. ICSID Review 27(1), 2012; Kurtz J. The Australian Trade Policy Statement on Investor-State Dispute Settlement. ASIL Insights 15(22), 2011; Nottage L. The Rise and Possible Fall of Investor-State Arbitration in Asia: A Skeptic's View of Australia's "Gillard Government Trade Policy Statement". Sydney Law School Legal Studies Research Paper No. 11/32, 2011.

120 Government of Australia, Department of Foreign Affairs and Trade. Gillard Government Trade Policy Statement: Trading our way to more jobs and prosperity. P 14. April 2011. URL: http://www.dfat.gov.au/publications/trade/trading-our-way-to-more-jobs-and-prosperity. pdf (дата обращения: 23.05.2013).