Моральная несостоятельность и правовая утопия юридического (этатического) позитивизма

УДК: 340

ББК: 67.3

Царьков И.И.

МОРАЛЬНАЯ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ И ПРАВОВАЯ УТОПИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО (ЭТАТИЧЕСКОГО) ПОЗИТИВИЗМА

Tsarkov I.I.

MORALLY BANKRUPT AND HUMAN UTOPIA LEGAL

POSITIVISM

Ключевые слова: юридический позитивизм, этатизм, мораль, право, государство, суверен, естественное право, общественный договор, позитивное право, справедливость

Keywords: legal positivism, statism, morality, law, government, sovereign, natural law, social contract, positive law and justice.

Аннотация: статья посвящена исследованию предмета и методологических принципов юридического (этатического) позитивизма. Исследуется история развития данной научной юридической школы на примере правовых концепций таких известных ученых, как: Й.Бентам, Дж.С. Милль, Дж. Остин, Г.Кельзен. В статье обращается внимание на стремление юридического позитивизма упростить вопросы, связанные с сущностью права и правотворчества, с целью достижения минимальной социальной справедливости, что приводит к ряду серьезных противоречий правовой концепции.

Abstract: the article is devoted to the study of the subject and the methodological principles of the legal (etatic) positivism. We study the history of the development of this scientific law school as an example of legal concepts such famous scientists as Y. Bentam, J.S. Mill, J. Austin, G.Kelzen. The article draws attention to the pursuit of legal positivism simplify issues related to the nature of law and law-making, in order to achieve a minimum social justice, which leads to a number of serious contradictions in the legal concept.

В современной отечественной юриспруденции нередко, отдавая дань и заслугу в развитии общей теории государства и права естественно-правовой доктрине, появляются суждения о необходимости в современном праве позитивизации естественного права. Мысль о перспективности этой задачи, казалось бы, благородна и очевидна - чем больше положений естественно-правовой доктрины будут включены в позитивное право (действующее законодательство), тем справедливее будут и законодательство, и сама общественная жизнь.

В этом абсолютно уверены только ярые сторонники юридического

(этатического) позитивизма, в чем заключается их глубочайшее заблуждение. Дело в том, что абстрактные положения естественно-правовой доктрины

невозможно без остатка формулировать языком позитивного права. Позитивное

право (Законы) - это своего рода прокрустово ложе для естественного права, которое принято называть философией права, или юридической метафизикой, поэтому как бы человек не пытался точно и ясно изложить в законе положения естественно-правовой доктрины в форме юридических позитивных норм, либо лодыжки ног приходится отрубать, и тогда праву не на чем будет ходить, либо отрубить голову, тогда думать будет нечем1.

Эта проблема ясно осознавалась уже в эпоху Просвещения, но после долгих споров среди ученого сообщества XVII - XVIII вв. О сущности права и предмете юридической науки ученый мир все же отдал предпочтение позитивистскому направлению в праве. Недостатки позитивной юриспруденции учеными XIX и первой половины XX вв.

1 См.подр.: Царьков И.И. Метафизика конституционности // Правоведение (Известие вузов). СПб., №5, 2006.

Считались менее существенными, чем неопределенность естественно-правовой доктрины и развитие юридического знания в это время прошло под доминантой позитивизма не без влияния методов познания естественных наук которые демонстрировали реальное прогрессивное развитие этих областей знания. Методологические принципы и достижение естественных наук, в конечном итоге склонили чашу весов в области юриспруденции в их пользу. Одной из самых влиятельных научных школ юридического позитивизма, этого, по сути широкого и разнообразного направления в праве, была школа юридического этатического позитивизма1 (в дальнейшем юридический позитивизм - И.Ц.). Казалось, что юристы, в лице этой теории, наконец-то окончательно определили предмет своего научного интереса - исследование действующего законодательства, принятого уполномоченным на то органом -государством в соответствии с установленными законодательными

процедурами.

Следует учесть, что к такому выводу юристов подталкивала активная

законотворческая деятельность государства европейских стран в XIX в., особенно это касалось гражданской области права -разработки и принятия государством Гражданских кодексов, - которая традиционно регулировалось правом юристов.

Метод научного исследования в данной ситуации напрашивался только один - формально-логический, то есть исследование юридических текстов на предмет выявления и устранения противоречий в законе. Поэтому, систему юридических норм необходимо

рассматривать как замкнутую систему, источником которой может быть только воля государства, а легитимную основу составлять авторитет государства. Ссылки на несоответствие закона нормам иного порядка (традиционным, моральным, религиозным, политическим) недопустимы,

1 Этатизм - с фр. Etat - государство. Ученых представителей данной школы принято называть государственниками.

поскольку приводят в лучшем случае к минимальному злу - бесконечным научным спорам о сущности права, в худшем к максимальному злу - гражданским конфликтам (революциям). Только при условии выполнения научных требований юридического позитивизма у общества появится реальная возможность избежать как минимального, так и максимального социальных зол, и юриспруденция приобретает завершенную и отличную от других социальных наук форму.

Но оптимизм юридического позитивизма на самом деле оказывается не столь оптимистичным. В результате простота и ясность принципов юридического позитивизма на самом деле приводят к противоположному результату, то есть создаются условия для самого широкомасштабного социального

конфликта - конфликта между обществом и государством, при котором нет иной авторитетной инстанции, способной юридически разрешить данный спор, поскольку государство оказывается заинтересованным лицом. Замкнутость же системы юридических норм становится косной и не способной быстро реагировать на правовые вызовы времени, что еще больше усугубляет первую ситуацию. Юридический позитивизм подстерегает множество подводных камней, которые устранить собственными научными средствами он не в состоянии.

Юридический позитивизм, конечно, зарождается не в XIX в., его история более ранняя. С определенной оговоркой к основоположникам современного

юридического позитивизма можно отнести английского просветителя Томаса Гоббса. Его формула «Не истина, а авторитет создает право» (читай - государство как авторитетная инстанция в области законотворчества - И.Ц.) - явно формула юридического позитивизма, но его теория общественного договора и взгляд на наилучшую форму правления

(политическую справедливость) выходят за рамки строгой позитивистской концепции. Гоббсовская политико-правовая теория все же шире позитивистской концепции. Поэтому разумней определить дату

зарождения юридического позитивизма годами творчества Й. Бентама.

Правовая теория Й. Бентама в соответствии с классификационными основаниями относится к этатическим теориям, индивидуалистическим,

реформаторским, аналитическим,

эмпирико-сенсуалистическим.

В общей форме его взгляд на человека, общество, политику и право можно выразить в формуле «Управлять обществом необходимо так, чтобы общество было управляемым». Правовая теория Й. Бентама требует реализации в обществе минимальной справедливости, такой, которой достаточно для оправдания справедливости факта управляемости общества, то есть социальная справедливость достигнута, если

государство (политическая элита) способно управлять обществом. Государство (управляющие) не доводит состояние общества до состояния «Войны каждого против каждого»1, то есть общество не идет в разнос. Все остальное, с точки зрения английского ученого, и естественно-правовая теория, и теория общественного договора, просто излишни и только запутывают суть дела2.

Й. Бентам утверждал, что если правительство не учитывает наибольшее счастье наибольшего количества людей, отрицает принцип полезности, то это такое правительство, которое «...целью и предметом имеет величайшее счастье одного с прибавлением определенного относительно малого числа других»3, то есть свое собственное счастье. В 1776 году вышла в свет его первая работа «Фрагмент о правительстве», направленная против «Комментариев на законы Англии» Уильяма Блэкстона. В ней он критикует крючкотворство и процедурные сложности закона, усматривая в этом ширму, за которой скрывается личное счастье малого числа людей. Но это не означает, что Й.

1 Определение естественного состояния общества Т. Гоббса.

2 Философия естественного права и теория общественного договора были ключевыми концептами юриспруденции XVII-XVIII вв.

3 Бентам, Й. Введение в основания нравствен-

ности и законодательства. - М., 1998. - С. 14.

Бентам проповедовал абстрактный дух коллективизма (большинства). Для него общество, следовательно, большинство, где «каждый считается за одного, и никто более чем за одного», «каждый свободен делать все, что хочет, предполагая, что он не нарушает такой же свободы кого бы то ни было другого», государственное

принуждение оправдывается только в том случае, «.если действия индивида причиняют вред кому-либо»4, эти суждения вполне соответствуют духу естественно-правовой доктрины.

Расхождение между естественно-правовой доктриной и правовой теорией Й. Бентама заключается в другом. В возможностях той или иной теории в решении практических юридических и политических задач, то есть в их эффективности - с наименьшими теоретическими допущениями достижение наибольших практических результатов. Другими словами, спор ведется о науке и научности юриспруденции, а не о понимании сущности права.

Очень точное определение

утилитаризму (правовой теории Й. Бентама и его последователей) дал Дж. Бернс: «.под этим термином (утилитаризм. -И.Ц.) понимается некая форма социальной теории, полагающей в качестве своей первичной цели закладку таких основ сознательных социальных изменений, которые могли бы быть проверены эмпирически (опытным путем)»5, то есть главным для утилитаристов считалось не построение универсальных политико-правовых моделей, а возможность науки отслеживать происходящие изменения, давать им объективную оценку и принимать такие политические решения, которые были бы наиболее эффективными.

Современный исследователь

творческого наследия Й. Бентама Б. Парех так отзывался о его идеях: «Его понимание человека очень грубо. теория наивна. анализ основных правовых понятий -

4 Милль, Д.С. О свободе // Милль Д.С. Утилитаризм. О свободе. - Спб., 1882. - С. 163.

5 Беркнс, Дж. Утилитаризм и реформа: социальная мысль и социальные перемены 1750-1800 гг. -М., 1966. - С. 3.

путаный и поверхностный», но, несмотря на это, Парех утверждает, что «...он (Й. Бентам) остается важной исторической фигурой по двум причинам. Во-первых, .он великолепно опрокинул или, во всяком случае, подверг серьезному сомнению обоснованность целого ряда

господствовавших в то время этических и политических доктрин, таких как моральный интуитивизм, общественный договор, естественное состояние и «самоочевидные» естественные права. Сделав это, он развернул широкий спектр проблем, которые преследовали многие поколения моральных и политических философов. Во-вторых, разрабатывая эти проблемы, он представил множество проницательных идей о природе правовой и политической жизни, которые в своей совокупности означают не что иное, как подведение нового фундамента под классический либерализм»1. Д.С. Милль (сторонник теории

И. Бентама) писал: «Бентам изгнал мистицизм из философии права и подал пример рассмотрения права в практическом свете, в качестве средства достижения определенных и четких целей, туманное и путаное общее понятие права заменил представлением о совокупности законов и принципов»2.

Думается, что «грубость» и «наивность» его теории означает не что иное, как стремление Бентама в простых и очевидных понятиях объяснить природу сложных социально-политических явлений, и основана она (простота) на методологической установке: «Чем проще понятия, тем они очевиднее. Чем они очевиднее, тем более доступны для понимания простыми гражданами. Чем более они понятны для простых граждан, тем более они будут значимы для правительства». Вся его критика «господствующих в то время этических и политических доктрин» исходит из этого методологического принципа. Все «господствующие доктрины» «.состоят из

1 Parekh, B. Introduction // Bentam' s Political thought. - London, 1973. - P. 44.

2 Mill J.S. Bentham // Jeremy Bentham: The critical essays. - London, 1974. - P. 26.

разных ухищрений, - пишет Й. Бентам, -избежать обязанности обращаться к какому-то внешнему (следовательно, объективному. - И.Ц.) стандарту и заставить читателя согласиться, что мнение автора есть уже достаточный резон сам по себе. Ф^азы различны, но принцип один и тот же» . Он отвергает предшествующие теории за их субъективизм, за то, что они не используют «внешний стандарт» при определении хорошего и плохого.

Требование от закона простоты и ясности своих понятий пролегло лейтмотивом через всю историю развития юридического позитивизма. Сложные юридические понятия приводят только к запутанности закона и, в конечном итоге, к противоречиям в законе. Й. Бентам не замечает, что его методологический призыв к простоте юридических норм возможно реализовать только в обществе «аркадских

4

пастухов», в задачу которых входит только попечительство за приданным им стадом животных. Но, как возможно написать законодательство простыми словами, если в современном обществе и экономическая структура сложна и разнообразна, и социальная структура сложна и разнообразна, и политическая структура сложна и разнообразна? Наивно считать, что в сложноорганизованном сообществе возможно простейшее законодательство, которое способно ясно понять все члены общества и, по сути дела, для них услуги профессиональных юристов не требуются.

Полемика Й. Бентама со всеми основными воззрениями, определяющими морально-политическое лицо Англии XVIII века, содержится в пространной сноске его работы «Введение в основания нравственности и законодательства». Теория «закона природы» (Дж. Локк), «нравственных чувств» (лорд Шефстбери, Ф. Хатчесон), концепция «понимания» (доктор Прайс), концепция «избранных» (распространенная среди британских протестантских нонконформистов) - все эти концепции, по мнению Бентама, представляют не что иное, как

3 Бентам, Й. Введение в основание нравственности и законодательства. - М., 1998. - С. 23.

4 Термин И. Канта.

субъективные мнения авторов, которые они выдают за универсальные начало, различения плохого и хорошего. Последние более честны и открыты, поскольку не скрывают своей избранности.

«Множество людей, - пишет Й. Бентам, - беспрестанно говорят о «законе природы», или естественном законе, и затем сообщают вам свои мнения о том, что хорошо и что плохо, и вы должны разуметь, что эти мнения суть именно главы и отделы закона природы»1. Все это только затемняет суть дела.

Критика, высказанная английским ученым, относится к естественно-правовой доктрине. Но представляется, что его неудовлетворенность данной теорией связана не с пониманием основных ее положений, а с политической практикой, когда Бентам «.не раз видел, как мнимый закон природы выставлялся в законодательных прениях в оппозицию аргументам, взятым из принципа полезности»2. Другими словами, Й. Бентам подходит к понятию «закон природы» с содержательной точки зрения, настаивая на том, что любое суждение о должном, неопирающееся на эмпирические факты, не имеет права считаться научным суждением. Он не замечает, что понятие «закон природы» не имеет никакого позитивного содержания, так как определяет только право и обязанность человека самостоятельно ориентироваться в проблемах его удовольствия и страдания, и если политики используют его не по назначению, то это беда не «закона природы», а политиков. Поэтому к каталогу «очевидных естественных прав» он подходит соответствующим образом, рассматривает их с содержательной точки, и при данном подходе, действительно, очевидность естественных прав будет явно неочевидной. Отвлеченные естественно-правовые формулы допускают самое разнообразное толкование, они «.обещают то, что не способны выполнить»3, следовательно, они лживы. Поэтому они

1 Там же. С. 24.

2 Тамже. С. 25.

3 Villey M. Le droit naturel // Philosophie

efepistemologie juridique. - Paris, 1985. - P. 186.

опасны - «смущают умы», «затуманивают спокойное суждение», «разжигают страсти», «убивают чувство долга». Вред от такого способа мышления и рассуждения, по его мнению, состоит в том, что он служит предлогом и пищей для деспотизма мысли и деспотизма на практике. Запутанные и не ясные законы -благодатная почва для деспотического политического режима.

Схожая позиция утилитаристов проявляется и в отношении общественно-дого-ворной теории. Теория общественного договора представляется Бентаму и его последователям такой же избыточной, как и естественно-правовая. «Вся эта контрактная гипотеза, придуманная для объяснения социальных обязанностей, совершенно бесполезна.»4,- пишет Д.С. Милль. Бесполезна в том смысле, что сам факт существования человека в обществе для утилитаристов является достаточным основанием для объяснения необходимости «исполнять известные правила поведения по отношению к другим людям»5. Вопрос о распределении прав и обязанностей между обществом и государством не несет в себе никакого позитивного смысла, поскольку индивид в первую очередь думает о собственном благополучии, о том, чтобы избежать страданий и приобрести наибольшее количество удовольствий. Человек задумывается не над тем, какими полномочиями должно обладать

государство, а над тем, как достичь наибольшей пользы.

К тому же, общественно-договорная теория, как и естественно-правовая, не лишена «доли» неопределенности. В вопросе политической справедливости (наилучшей формы правления) она может привести к утверждению как монархического строя

(Т. Гоббс), так и республиканского (Дж. Локк). Для утилитаристов же вопрос, какова должна быть форма правления, не является вопросом науки. Это вопрос политической идеологии, на который невозможно найти однозначного ответа.

4 Милль, Д.С. Утилитаризм // Милль Д.С. Утилитаризм. О свободе. - Спб., 1882. - С. 298

5 Там же. С. 299.

Всегда найдутся в обществе люди, сторонники той или иной формы правления, а это не приводит ни к чему иному, как к социальным катастрофам. Задача юридической науки заключается не в обосновании необходимого объема полномочий государства, а в создании объективных условий, при которых интересы правительства будут совпадать с интересами граждан, то есть политические решения правительства и нравственные решения граждан будут иметь один и тот же «общий масштаб». Й. Бентам был противником политического догматизма, для него то государство лучше, которое лучше управляется. Главное не форма правления, а цель, которую ставит перед собой государство, и любое правительство на этом основании может стать просвещенным правительством. Английский просветитель был готов служить у европейских абсолютных монархов, сотрудничать и с новым американским правительством, и со старым нереформированным

правительством Британии, а с 1770 г. Он вел усиленные переговоры с Екатериной II.

Отказ от вопросов, связанных с темой политической справедливости (наилучшей формы правления), является слабым звеном в правовой теории утилитаристов. Сам Й. Бентам прославился как великий реформатор уголовного и уголовно-исполни-тельного права. И если в этих отраслях права ему действительно принадлежат лавры либерала и реформатора, то в сфере публичного правопорядка он занимался исключительно техническими вопросами, то есть исследовал способы принятия политических решений, стремясь устранить все то, что могло бы вредить «планомерному выполнению функций законодателя»1.

Что же предлагает Й. Бентам в качестве общего и объективного масштаба политических и нравственных решений в определении справедливого и

несправедливого?

Человек - существо

индивидуалистическое. Человек всегда стремится достичь для себя максимального

1 Бентам, Й. Тактика законодательных собраний. -Спб., 1907. - С. 11.

благополучия и избежать страданий. «Природа, - пишет Бентам, - поставила человечество под управление двух властителей, страдания и удовольствия»2. Это положение Й. Бентам назвал «принципом полезности», и, по мнению автора, его невозможно опровергнуть какими-либо серьезными доводами, потому что это эмпирический факт и нет «.живого человеческого существа, который по естественному устройству человеческой природы . не думая принимает этот принцип»3. Впоследствии ту же мысль высказал Д.С. Милль: «Желание человеком счастья есть факт; существование такого факта составляет совершенно полное

4

доказательство» .

Принцип полезности указывает, что человек может делать и что он должен делать. Должное (справедливое) не только не противоречит пользе, но и полностью с ней совпадает. Против этого можно выставить только «мелкие сомнения и мелкие словесные трудности», но ему невозможно противопоставить никакого действительного возражения.

Так, если противопоставляют принципу полезности добродетель, понимая под последним пожертвование нашими интересами нашему долгу, то, по мнению Бентама, это означает не что иное, как «... пожерт-вование меньшим интересом большему интересу, минутным интересом -продолжительному, сомнительным -несомнительному»5. Любая идея

справедливого, не вытекающая из принципа полезности, есть темная и ненадежная идея.

Защищая принцип полезности, Й. Бентам настаивает на том, что даже между политикой и моралью нет никакой разницы. Считать, что политика руководствуется принципом полезности, а мораль -справедливостью, означает еще больше запутывать «смутные понятия».

Политические решения (решения правительств) ничем не отличаются от

2 Бентам, Й. Введение в основания нравственности и законодательства. - М., 1998. - С. 9.

3 Там же. С. 12.

4 Милль, Д.С. Утилитаризм // Милль Д.С. Утилитаризм. О свободе. - Спб., 1882. - С. 78.

5 Бентам, Й. Введение в основания нравственности и законодательства. - М., 1998. - С. 31.

моральных решений (решений отдельных лиц), потому что «.цель у них одна и та же - счастье»1, просто первые руководят правительствами, а вторые - поступками отдельных лиц.

Из всего этого Й. Бентам выводит основную формулу: «Принцип полезности -это наибольшее счастье наибольшего числа людей». Данную формулу можно разложить на несколько составляющих частей.

Во-первых, она означает, что каждый индивид признается за одного и не больше чем за одного, то есть для определения общего блага соотношение выгоды и затрат одного члена сообщества имеет такую же значимость, как и любого другого члена общества.

Во-вторых, общее благо должно определяться, как и благо индивидуальное. Общее благо - это совокупное благо отдельных лиц. «.утилитаристский принцип, - пишет Д.С. Милль, - ставит для человека целью не личное его величайшее счастье, а величайшую сумму (курсив мой. -И.Ц.) общего счастья всех»2.

В-третьих, человек принимает такие решения, которые доставляют ему максимум удовольствия и минимум страдания. Между меньшим счастьем и большим он выбирает большее.

В-четвертых, цель правительства -достижение максимального счастья наибольшего числа людей, и то правительство хорошо, которое наилучшим образом справляется с целью.

В-пятых, цель законодательства -создание общих правил, «направляющих» наиболь-шую часть людей к наибольшему счастью. Закон должен направлять действия людей туда, «где бы они наиболее эффективно способствовали благосостоянию максимально (возможно) большего числа индивидов»3.

Впоследствии юридическое содержание утилитаристской этики определил Д.С. Милль. Для него главные правила утилитаризма заключаются в следующем: 1) индивидуум не

1 Там же. С. 31.

2 Милль, Д.С. Утилитаризм // Милль Д.С. Утилитаризм. О свободе. - Спб., 1882. - С. 27.

3 Бернс, Дж. Утилитаризм и реформа: социальная мысль и социальные перемены 1750-1800 гг. - М., 1966. - С. 4.

подлежит никакой ответственности перед обществом в тех своих действиях, которые не касаются ничьих интересов, кроме его собственных; 2) в тех действиях, которые вредны для интересов других людей, индивидуум подлежит ответственности и может быть справедливо подвергнут

4

социальным или легальным карам .

В своих проектах реформ уголовного и уголовно-исполнительного права И. Бентам в полной мере опирался на эти юридические положения. В уголовном праве для него наиболее важным было определение двух обстоятельств: 1) определение действительности

причиненного вреда (был причинен вред или не был); 2) определение действительной меры причиненного вреда.

Кара преступника - это не месть пострадавшего - физического лица или государя - это наказание за действия, которые отклоняют общую тенденцию стремления к счастью. Если цель закона - увеличение объема совокупного счастья, а наказание есть зло, то оно оправдывается, если ее цель -«устранение какого-нибудь большего зла». Поэтому наказание недопустимо, если оно: 1) неосновательно, то есть не было причинено никакого вреда, в случае согласия, в случае предосторожности против бедствий и при исполнении власти, в случае равноценного вознаграждения; 2) недействительно, когда наказание не сделано известным (достаточно обнародованным), когда наказание не может «отклонить воли от какого-нибудь действия» -в детстве, в безумии и опьянении; когда не может отклонить от известного индивидуального акта - в случае ненамеренности и неосознанности, когда оно подвергается действию «противоположной высшей силы» - в случае физической опасности; когда физические опасности не в состоянии следовать решениям воли - в случае физического принуждения; 3) наказание невыгодно, когда оно производит больше вреда, чем преступление; 4) наказание не требуется, если возможно предотвратить вред более дешевой ценой.

Законодатель также должен исходить из идеи пропорции между наказанием и

4 Милль, Д.С. О свободе // Милль Д.С. Утилитаризм. О свободе. - Спб., 1882. - С. 341-342.

преступлением. Для определения такой пропорции

Й. Бентам формулирует тринадцать правил1, которые вытекают из четырех основных целей наказания 1) предотвратить все преступления;

2) предотвратить худшие преступления;

3) ограничить вред преступления; 4) действовать с возможно меньшими издержками. Таким образом, главная идея наказания должна заключаться в исправлении преступника, а не в мщении, и тогда это будет выгодно всем, и наказание уже не должно быть делом слепого случая, оно должно стать наукой. Наказание и поощрения суть инструменты в руках суверена, при помощи которых он направляет общество в том направлении, где достигается наибольшее счастье наибольшего числа людей, поскольку наказание состоит в «прибавлении чего-то невыгодного или лишение какой-то выгоды», а поощрение - в «прибавлении чего-то выгодного к невыгодному и лишении какой-то невыгоды»2.

Реформу уголовно-исполнительного права Й. Бентам любил называть «простой архитектурной идеей» и дал ей общее название - Паноптикум3. Такое оригинальное название было выбрано не случайно. Это был «.практический план замены неупорядоченных тюрем и ссылок в колонии образцовой тюрьмой»4. Как и в театре восковых фигур, хозяину необходимо одинаково относиться ко всем фигурантам театра, иначе не будет никакой экономической выгоды, так и при содержании преступников в тюрьмах необходимы одинаковые условия для всех. Идея простая - наказание преступнику выносится не от имени пострадавшего, а от имени суверена, и преступник находится во власти не пострадавших или лиц,

1 См. подробнее: Бентам Й. Введение в основания нравственности и законодательства. - M., 1998. Гл. XVI. - С. 230-242.

2 Bobbio, N. Delle struttura alla funzione: Nouki studi di teoria del diritto. - Milano, 1997. - P. 130.

3 Паноптикум (пан...+ гр. optikos - зрительный) -собрание уникальных предметов, редкостей (восковых фигур, диковинных и причудливых существ). В средневековой Англии были распространены театры восковых фигур.

4 Бернс, Дж. Утилитаризм и реформа: социальная мысль и социальные перемены 1750-1800 гг. - M.,

1966. - С. 16.

непосредственно осуществляющих охрану преступников, а во власти того же суверена. Суверен выполняет функцию центрального пункта наблюдения и досмотра, и только это может явиться ключом к надлежащей бережливости и действительной тюремной дисциплине. На содержание и отношение к преступнику не может влиять его социально-политический статус или какие-либо прошлые заслуги перед обществом.

Й. Бентам рассчитывал, что если правительство реализует его проекты реформ, то, собственно, будет достигнута главная цель права - создание условий, при которых действия правительства будут согласованы с действиями наибольшего числа людей, стремящихся к наибольшему счастью. Такую задачу может решить любое правительство. Но после того, как он потерпел фиаско при дворе короля Людовика XVI, он изменил свою точку зрения на вопрос о справедливой форме правления. Абсолютная власть короля и методы управления не только не помогали ему в осуществлении реформ, но всячески противодействовали этому. В конце своей жизни он даже написал «Конституционный кодекс», который был достаточно демократичным, но несколько путаным5.

Отказ от вопроса о политической справедливости не придает четкости и ясности теории утилитаризма, и очевидность, с которой звучат основные положения утилитаризма, при более внимательном рассмотрении может оказаться не столь очевидной, а субъективизм, с которым боролись утилитаристы, поразить их не в меньшей степени, чем другие теории.

В утилитаризме, на мой взгляд, присутствует несколько стратегических противоречий. Главное требование -понимать общественный интерес как совокупный интерес частных лиц, с одной стороны, определяет, что масштабом права на политическое принуждение является благополучие всех членов общества; с другой - всеобщее благо выражается в благе большинства, то есть понимается в коллективистском смысле. Иначе говоря,

5 История политических и правовых учений XIX в. / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М., 1993. - С. 62.

если решающим фактором полагается благо, то о легитимации права на принуждение уместно говорить лишь тогда, когда каждому затронутому лицу оно приносит выгоды больше, чем ущерба. В противном случае невозможно объяснить человеку, представляющему меньшинство, что он обязан повиноваться большинству. Но для утилитаристов такой подход неправомерен. «Выгода для всех» - это уже что-то от метафизики, то, что невозможно реально потрогать и взвесить. «Выгода большинства» - это реально наблюдаемое явление, которое можно подсчитать и зафиксировать. Но ни в коей мере не стоит понимать утилитаризм как деспотизм большинства. Д.С. Милль любил повторять, что общество не может быть свободным, если «.индивидуум не имеет свободы мысли, свободы жить, как хочется, свободы ассоциаций.»1. Дело в другом. Определив базовым принципом пользу, утилитаристы перевели

политический дискурс с качественного на количественный язык. Удовольствие и страдание - это относительные величины, следовательно, не существует как абсолютного блага, так и абсолютного зла.

Степенные значения «более или менее плохой» снимают проблему абсолютного вреда. Другими словами, как отмечает М. Слоут, утилитаристам не знакома моральная дилемма, когда необходимо выбирать между плохим и еще худшим, то есть когда любое действие несет вред2. Поэтому в утилитаризме происходит своего рода девальвация языка, между «несытым» и «голодным» нет разницы. Голодный - это просто химера, как и понятие «неправовой закон».

Понятия пользы, удовольствия, счастья - это не рефлексивные понятия и, следовательно, самонедостаточные.

Принципу полезности можно всегда задать вопрос: «В чем польза наибольшей пользы?», а это говорит о том, что польза для своего обоснования требует дополнительных аргументов,

1 Милль, Д.С. О свободе // Милль Д.С. Утилитаризм. Освободе. - Спб., 1882. - С. 169.

2 Slote, M. Utilitarism, moral dilemmas, and moral constant // Philos. Guart., Bowling Green. 1985. Vol. 22. № 2. - P. 163.

следовательно, не может выступать в качестве ясного и абсолютного начала.

Не лучше обстоит дело со счастьем человека. Д.С. Милль ясно осознает, что вопрос «Достижимо ли для человека счастье?» «.подкапывает под самый корень утилитаристской доктрины»3. Вопрос действительно подрывает основы утилитаризма, поскольку если счастье мыслить как конкретные состояния человека, а именно к такому пониманию счастья склонялись утилитаристы: счастье -«состояние постоянного экстаза», то при таких условиях говорить об интерсубъективности, об «общем масштабе» невозможно. Содержательное значение счастья дробит ее на бесконечно большое число маленьких субъективных счастливых переживаний, а именно от субъективизма пытается избавиться в науке утилитаризм. Если же счастье понимать формально, как возможность стремления к счастью, то такое счастье недостижимо, оно выглядит скорее как горизонт, к которому человек всегда стремится и который всегда удаляется от него ровно настолько, насколько он подошел к нему. В таком случае счастье невозможно взвесить, определить количественно. Понимая эти противоречия, Милль все же пытается сохранить базовые посылки утилитаризма, приводя в ответ на критику довод, что если счастье есть химера, то большую ценность приобретает вторая цель - устранение

4

несчастья .

Динамика развития утилитаризма показывает, что для устранения того же субъективизма необходимо было сконцентрировать внимание не на действиях, а на правилах. Дж. К. Харшаньи отмечает, что существует как утилитаризм поступка (в духе Й. Бентама), так и утилитаризм правила, то есть такого поступка в соответствии с правилами, который дает наивысшую общественную пользу, если этому правилу будут следовать все моральные агенты во всех аналогичных ситуациях5.

3 Милль, Д.С. Утилитаризм // Милль Д.С. Утилитаризм. О свободе. - Спб., 1882. - С. 30.

4 Там же. С. 31.

5 См.: Harsanyi J.C. Rule utilitarianism, equality and

Единые правила поведения направляют действия людей в сторону наибольшего счастья наибольшего числа людей, но индивидуализм утилитаристов и принцип полезности вынуждает их признать единственным источником таких правил волю суверена. Суверен не гарантирует первичные (субъективные) права человека, а дарует их; закон не признает за гражданами их права, а предоставляет им их права. Утилитаристы пытались отказаться от понятия первичного права, ибо первичность субъективного права есть «нечто сверхъестественное,

метафизическое, что нельзя измерить и потрогать руками»1. На место понятия первичных прав позитивисты поставили понятие обязанности. Права - это лишь отражение обязанностей, которые субъект должен выполнять во избежание санкций суверена. Человек - собственник не по «природе», не в силу первичного права на собственность, а в силу того, что суверен делает его собственником. Вследствие повиновения суверену собственник становится обладателем объекта, что, по существу, и означает субъективное право.

Из этого вытекает, что право понимается исключительно как

«позитивное право», и деятельность юриста должна быть ограничена рамками позитивного права. Недопустимо, чтобы в практической деятельности юриста установленное право сталкивалось с правовыми положениями внепозитивного характера, связанными с идеологическим установками, моральными ценностями, социологическими моделями поведения и т.п. В этом случае цель в обеспечении надежд и чаяний индивидуумов, их уверенности в будущем не может быть достигнута. Это приводит к убеждению, что право как элемент социальной действительности есть фундаментальная норма, по отношению к которой все остальные социальные факты играют

justice // Social philosophy and policy. - Oxford, 1985. Vol. 2.№ 2. - P. 115-127.

1 Sato, S. What differences are between law theory and legal positivism? // Law, man and history: XII World congr. on philosophy of law and social philosophy. - Athens, 1985. - P. 243.

подчиненную, второстепенную роль. Поэтому необходимы универсальные схемы социального бытия, которые придавали бы жизни человека стабильность и обеспечивали бы возможность

предусмотреть поведение партнеров. Такую задачу способен решить только суверен. Отсюда, как справедливо отмечает А. Ольеро, «.проистекает фактический отказ от оценки права», поскольку «.всякие попытки материально-этического

обоснования обязанности права

отвергаются релятивистским тезисом о невозможности «нахождения»

интерсубъективно доказуемых

содержательных

принципов

справедливости» .

Поэтому акцент ставится на государственно-политическом характере всего юридического материала, то есть абсолютизируется властный аспект формы права, и право в данном случае выставляется в качестве репрессивного инструмента. Оно перестает быть параметром человеческого существования, проявлением способности человека придать смысл миру.

Стремление отделить право от морали не означало, что сторонники юридического позитивизма отрицали факт влияния морали на развитие права. Современный позитивист Г. Л. А. Харт констатирует, что «они (И. Бентам, Дж. Остин) никогда не отрицали тот исторический факт, что развитие правовых систем проходило под мощным влиянием моральных воззрений и что, наоборот, право оказало глубокое влияние на моральные стандарты, что содержание многих правовых норм отражало моральные нормы и принципы»3. Дело заключалось в другом. Позитивисты настаивали на том, что на определенной стадии законотворческой процедуры основные предзаконные (конституционные) права политически легитимируют создание закона, но после этого «политика» заканчивается и уже более ничего не существует, кроме «узаконенных» прав.

Ollero, A. Interpretacional del derecho y

positivismo legalista. - Caracas, Madrid, 1983.

3 ^t. no: Urbina S. Which positivism? // Arch. Fur Rechts-u. - Wisbaden, 1994. № 3. S. 301.

После принятия закона сувереном никакие моральные оценки недопустимы.

«Каждый позитивный закон, - пишет Дж. Остин, - устанавливается лицом или органом, являющимся сувереном для члена или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган представляет собой суверена. Источник права - прочно установившаяся суверенная власть, а важнейшим признаком подлинного суверенитета выступает привычка большинства к повиновению»1.

Из этого отрывка следует, что Дж. Остин рассматривает право исключительно как позитивное право - нормы, установленные сувереном. Причем не столь важно, является ли суверен лицом или органом, что говорит о его индифферентности по отношению к вопросу о справедливой форме правления. Для него достаточным основанием легитимности права на принуждение является привычка большинства к повиновению. Согласно Остину, правовые нормы следует рассматривать

исключительно как свод приказов и императивов, исходящих от высшей власти, которая с целью побудить людей к исполнению последних может прибегать к угрозе и устрашению, и это заставляет людей привычно повиноваться. За этим скрывается негативный психологический гедонизм, согласно которому человек всегда стремится избежать неудовольствия.

В отличие от Т. Гоббса, который также настаивает на теории императивов, но при этом ограничивает ее моментом правового полномочия, то есть законы высшей власти лишь тогда обладают качеством права, когда эта власть уполномочена принимать правовые нормы, Остин (как и Бентам) изолирует власть от понятия уполномочивания, таким образом, власть замыкается и приобретает черты теоретико-правового волюнтаризма.

Правда, Дж. Остин готов был признать, что в некотором роде народ - источник суверенной власти, но из этого тезиса он отнюдь не делает вывода, что народ предпочитает существующее правительство

1 Austin, J. Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive law. - London, 1885. Vol. 1. - P. 220.

всякому другому, потому что в таком утверждении не учитываются те беды, которые пришлось бы пережить при смене суверена. Не польза, а больше бед.

В этом случае у теории императивов трудности возникают с нормами обычного права, которые составляли немаловажную часть позитивного права. Нормы обычного права применялись всегда там, где кодифицированное право имело пробелы, оставляя возможности различного толкования, и где имело место устойчивое и единообразное отправление права, которое, по твердому убеждению всех затронутых лиц, является правильным. Нормы обычного права все затронутые лица признают добровольно. Здесь законодатель, прибегая к общим формулам типа «верой и правдой», «коварство», «добрые нравы», и «аморальность», апеллирует к

определенным установкам, отличным от простых привычек социального поведения, и эти установки вовлекаются в процесс интерпретации тех или иных конфликтных ситуаций, позволяя рассмотреть отдельный случай в его индивидуальности.

Дж. Остин как сторонник кодифицированного права считал, что судебные прецеденты имеют ряд существенных недостатков. Во-первых, относительная недоступность и

неизвестность норм, созданных судьями. Во-вторых, непредсказуемость того, будет ли такая норма использоваться в будущих делах. В-третьих, нормы судебного законодательства являются ехров1;Гас1;о. В-четвертых, такие нормы создаются в спешке (неблагоприятные условия). В-пятых, судейским нормам недостает

всесторонности и обширности2. Такие свойства судебного прецедента, по мнению Дж. Остина, вряд ли могут способствовать главной цели - стабильности общественного порядка и прогнозируемости действий агентов общественных отношений. Однако Англия - государство с традиционно сложившейся системой общего права, и этот факт невозможно было обойти в теории, он требовал объяснения.

2 Cm.: Rumble W.E. John Austin, judicial legislation and legal positivism // Univ. of Western Australia law rev., Berth. 1977. Vol. 13. № 1. P. 101.

Как позитивист, в этом вопросе Остин стоял перед выбором двух возможных альтернатив, ни одна из которых не могла быть принята: либо допустить, что позитивное право не целиком состоит из веления суверена, либо предположить, что судьи не творят никакого права.

Теория императивов пыталась разрешить эту дилемму при помощи понятия делегирования. Согласно Дж. Остину, нормы, вырабатываемые судьями, являются подразумеваемыми велениями суверена, сами судьи - «политическими министрами» высшей власти, а их полномочие творить право делегировано с молчаливого согласия суверена.

Таким образом, судебное право обладает лишь субсидиарной компетенцией, оно лишь дополняет закон, заполняет пробелы в праве, но ни в коем случае не творит право. Суверен может в любой момент исключить судебное решение из сферы закона, лишив силы. Абсолютный суверен если не в состоянии создать обычное право, то в состоянии его отменить. Если источник обычного права независим от абсолютного суверена, то обычное право юридически зависимо от воли суверена.

По логике теории императивов ответственность судей за исполнение законов возникает из страха претерпевания наказания. Судьи обязаны подчиняться порядку, и могут быть наказаны в случае непослушания. Но таких санкций в европейском праве не только «отыскать нелегко»1, их просто нет. Суд учреждается для применения юридических норм, но если он их не применяет или как-нибудь иначе нарушает свои обязанности, это не влечет для него никаких негативных последствий. Для позитивистов это явилось камнем преткновения - объяснить ответственность судей, исходя из теории императивов, то есть каким образом не подтвержденные санкциями судьи могут быть связаны законом. Ответственность судей возможно было бы объяснить, если бы допускалось, что делегирование права на вынесение

1 Stokes, M. Formalism, realism and the concept of law // Law and filosophy. Dordrecht. 1994. Vol. 13. № 2. P. 121.

судебных решений исходит не сверху (от суверена), а снизу (от общества), но в таком случае требовалось бы допустить положения общественно-договорной

теории, принципа разделения властей, следовательно, необходимость

республиканской формы правления, а ответственность судей распространялась бы не только на исполнение законов, но и на соблюдение справедливости. Подобное толкование судебного права возможно при допущении, что обязанность судей выражена не угрозой наказания, «.а апелляцией к совести, к морали, которая обязывает соблюдать правопорядок»2. Но это допущение неприемлемо для Дж. Остина, поскольку логически

отождествляет юридическую и моральную ответственность.

Теория императивов требует от судей применять нормы права там, где они существуют, и не отклоняться от них, даже если, применяя их, судья совершает несправедливость. Теория требует от судей применять нормы права всегда, так как эти нормы являются единственным моральным и политическим оправданием их полномочий судить. Таким образом, если они отклоняются от норм, то они действуют без полномочий и их действия неоправданны. Поскольку законы являются и источником, и оправданием полномочия судьи, у него нет выбора, кроме как применять нормы. Из подобной теории правосудия следует, что у судей нет иных полномочий, кроме как вытекающих из их должности, и они не могут обращаться к ценностям нравственности как оправданию своих решений, по крайней мере, в тех случаях, когда законы предлагают решение. Законодатель рассматривается как источник полномочий для всей правовой системы, это основной источник полномочий всех правовых норм и всех институтов.

Из теории императивов следует, что, во-первых, судья не несет ответственности за последствия принятых решений. Если нормы порождают несправедливость, то вина за это ложится на законодателя, а не на

2 Verdroaa, A. Die systematische Verküpfung von Recht und Moral // Forum der Rechtsphilosophie. -Koln, 1950. - S. 11.

судью. Во-вторых, судья не уполномочен брать на себя ответственность за последствия принятых решений. Законы -единственный источник полномочий судьи, и, если он отклоняется от них, он узурпирует власть, не принадлежащую ему. В-третьих, решения, принимаемые судьей, заложены в нормах права. Нормы права, а не судья решает дело.

Подобного рода взгляды проистекают из убеждения в том, что если исследовать весь объем соответствующего поведения, то можно было бы открыть все общественные законы, а открытые таким образом законы дают окончательные ответы на проблемы, встающие перед судами, а самих судей обязывают исполнять закон. Если же законодательство не способно ответить на все вопросы, если ответы неокончательны и законы нуждаются в каких-то дополнениях, то уже нельзя утверждать, что все законы -это и есть все право в целом.

Действительно, судебное право представляет определенную теоретическую трудность как для юридического позитивизма, так и для естественно-правовой доктрины. Достаточно трудно обосновать независимость и

беспристрастность судьи, исходя из базовых положений этих теорий. В первом случае судья зависим от законодателя (суверена), следовательно, можно допустить, что в случае неисполнения закона суверен может, по крайней мере, отстранить судью от должности. Судья такой же министр, как и все другие. Во втором случае существует опасность зависимости судьи от «общественных предпочтений».

«Общественные предпочтения» возвращают вопрос морали к общественному мнению, к тому, что морально оправдано большинством. Независимость судьи во втором случае обеспечивается, если моральные нормы не содержат никакого конечного содержания, а представляют собой строго формальный принцип - судить беспристрастно и объективно. Толкование морали в формальном смысле означает признание существования в обществе представления о добре и зле, и не важно, что именно считается добром и что - злом. Судить беспристрастно и объективно -

значит подходить с равными мерками к сторонам судебного процесса, а равный подход - это прежде всего вопрос морали. Это требование того, чтобы с каждым обращались как с морально равным существом. При этих условиях право судей оправдывается не только обществом, но и моралью.

Юридический позитивизм делает ставку на норму права (закон), и его цель -«... обоснование права формально обоснованных правил, обязательность которых не зависит от их содержания»1. Главное - норма должна соответствовать формальному критерию - исходить от суверена. Формальный признак закона есть его позитивный критерий, и других критериев не требуется. Формально корректный закон, исходящий от полномочного органа или лица, не может быть несправедливым законом. Плохой закон - это все же право, а не бесправие. Человек «должен» следовать нормам поведения под угрозой наказания, и это «должное» - морально-этически

индифферентно.

В формально юридическом смысле норма действительна, если она издана компетентным органом с соблюдением установленной процедуры и по содержанию не противоречит вышестоящим

нормативным актам. Компетентность органа основывается на воле большинства и «привычке меньшинства к повиновению». Данное положение юридического позитивизма роднит его с социологическим направлением в правовой науке. Позитивизм ограничивает свою

аргументацию принуждения социальным фактором - «большинство», «меньшинство» и не ставит задачу дистрибутивной аргументации, когда принуждение приносит выгоды больше всем, а не какой-либо одной группе.

В XX в. Австрийский юрист Г. Кельзен высказал следующую мысль в отношении природы права и его границ: «... содержа-тельная сфера

действительности всего целостного правопорядка, - пишет ученый, - всегда

1 MacCoubrey, H. The development of naturalist legal theory. - London, 1987. - P. IX.

неограниченна (курсив мой - И.Ц.), поскольку такой правопорядок в силу своей природы может регулировать деятельность подчиненных ему людей во всех областях»1. Причем содержанием юридической нормы Г. Кельзен считает действие (событие) происходящее в пространстве и о времени. Таким образом, допускается возможность, что целостная правовая система способна урегулировать любые события (действия) социальной жизни при помощи теории императивов.

При данных обстоятельствах, когда юридический позитивизм отказывает в правовой содержательной критике действующего законодательства,

посредством моральной критики, когда именно мораль выступает в виде формального критерия позитивного права, требующего от него права людей на свободный выбор, жизнь и собственность, возникает главная проблема

государственно-правовой теории для юридического позитивизма - проблема границы между авторитетным государством и бандой разбойников, которые тоже действуют по законам теории императива.

Отказывая содержательной

(моральной) критике действующего законодательства, юридический

позитивизм, допускает только процедурные критерии законов, которые тоже являются формальными, но только с точки зрения процедуры. Процедурная справедливость выдвигает следующие формальные требования к закону:

1) нормы должны быть достаточно понятными, изложенными в ясных и точных терминах;

2) нормы должны быть доступны для тех, кому они адресованы;

3) нормы логически не должны противоречить друг другу, в случае противоречия не применяется ни одна из них;

4) нормы должны быть выполнимыми.

При соблюдении этих правил закон

будет соответствовать формальным требованиям и налагать юридическую

1 Кельзен, Г. Чистое учение о праве Ганса Кельзе-на // Сб. пер. Выпуск 1. - М.: АНСССРИНИОН, 1987. - С. 11.

обязанность, даже если морально он будет осуждаться. Правда, теорию Дж. Остина нельзя отнести к чисто «законническим» теориям, отрицающим какую-либо меру нравственности в законе. Дж. Остин осознает, что для того, чтобы обосновать иерархический характер правовой системы, необходима мера нравственного, поскольку мораль - это и есть иерархия, мораль не может быть нейтральной к юридическим фактам. Для этого он использует старое средневековое понятие - «божественное право». Как позитивиста оно нисколько его не смущает. Он нисколько не боится «метафизики» божественного права, поскольку оно «.не противоречит формальному пониманию права в качестве приказа суверена»2 (Бога). Таким образом, Дж. Остин допускает, что правовая система включает высшие нормативные принципы, содержанием которых являются

нравственные истины. Эти принципы позволяют удерживать иерархический порядок норм, и в случае коллизии принципов с нормами победу одерживают первые. Дж. Остин выступал только против социологического понимания морали, или, другими словами, «социологического естественного права».

С теоретической точки зрения формальная обоснованность является важной ценностью в силу своей правовой определенности. Но формализм требует логического дедуцирования правовых положений из правовых принципов (аксиом). Прямое, логически непротиворечивое выведение норм из принципов возможно, если предполагается, что между правовыми принципами нет и не может быть никаких коллизий. Только тогда возможна логически непротиворечивая система норм,

установленная сверху вниз: от законотворчества до правоприменения, и эта система будет логически закрытой и беспробельной. Если же правовые принципы, из которых выводятся правовые положения, перекрещиваются, пересекаются и взаимно ограничивают действие друг друга, как это

2 Moles R.H. L.A. Hart, J. Austin and St. Thomas Aquinas - conflicting views on natural law and positivism? // Law, man and history: XII World congres on philosophy of law and social philosophy. - Athens, 1985. - P. 191.

происходит в категорическом императиве И.Канта, когда трансцендентные идеи свободы и долга конкурируя между собой, ограничивая друг друга в правовой норме, ищут свой баланс, то логическое дедуцирование юридических норм невозможно. Приходится в каждом конкретном случае, учитывая иерархию сталкивающихся юридических принципов, воспроизводить право как бы заново. Такой подход делает правовую систему открытой и гибкой.

Юридический позитивизм с этим категорически не согласен. Создается впечатление, что юридический позитивизм как нормативная теория рассчитан на уже сложившийся конституционный

правопорядок. Из нее вытекает, что формализм возможен при наличии минимума процедурной справедливости. Впоследствии русский юрист Л.И. Петражицкий так высказался на этот счет: «Этатизм. содержит в себе definito per idem, определяет х путем ссылки на х»1 - закон справедлив, если он принят законным способом. Действительно, юридический позитивизм вынужден апеллировать к исторически «первой» конституции и рассматривать конституционный порядок как исторический факт. Конституционный правопорядок - это не постоянно возобновляющийся процесс созидания конституции, а раз и навсегда сложившиеся объективные условия общественной жизни. И для поддержания этого конституционного правопорядка вполне достаточно формальных требований, «.. .демократи-ческие институты и процедуры устраняют возможность издания законов, совершенно неприемлемых с точки зрения морали»2.

Можно было бы согласиться с этим, если бы юридический позитивизм ограничивался предметом деятельности государственного аппарата. Вполне разумно с точки зрения правового государства, что «политика» для государственных деятелей должна заканчиваться после принятия закона и государство должно быть

1 Петражицкий, Л.И. Теория права и государства. - СПб., 2000. - С. 216.

2 Dreier, R. Recht - Moral - Ideologie: Studien zur

Rechtstheorie. - Frankfurt, M., 1981. - S. 181.

нейтральным по отношению к юридическим фактам; вполне разумно, что для государственных чиновников «буква закона» должна определять их полномочия и ответственность и отклонения от буквы закона недопустимы. Но неразумно распространять теорию императивов на весь объем общественных отношений. Теория императивов может объяснить лишь действие уголовного права и непригодна для сферы гражданского права, нормы которого нацелены не столько на принуждение, сколько на обеспечение свободной деятельности3.

Опасная тенденция этатизма заключается в том, что она необоснованно расширяет публичное право за счет гражданского. Это абсолютно

противоположная тенденция той, которая складывалась в Новое время и, наоборот, ограничивала публичное право за счет гражданского.

На протяжении всей истории отношения между юснатурализмом и юспозитивизмом складывались достаточно драматично. Драматический характер дискуссий был следствием фатального недопонимания позитивистами принципов и целей естественно-правовой доктрины. Особенно такой характер был свойственен на первых этапах становления позитивизма -в ХУШ-начале XX вв. Этот период характеризовался категорическим

отрицанием существования универсальных и внеисторичных естественно-правовых норм. Естественное право объявлялось иллюзией, которая не только не помогает в определении действительности правовых норм, но и создает для этого существенные препятствия (Шершеневич).

Для естественно-правовой доктрины, на мой взгляд, будет наиболее важным не создание конкретных «четких и ясных» норм (хотя и это немаловажно), а наличие в правовой системе равноправных и конкурирующих между собой правовых

3 См. подр.: Царьков И.И. Влияние философии естественного права и теории общественного договора на становление понятия конституционализма (из истории политических и правовых учений) // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Серия «Юриспруденция». Выпуск № 2 (76). -Тольятти, 2012.

принципов. Именно конкурирующие принципы не позволяют произвольно (случайно) положить «меч» государства на одну из чаш судебных весов. Правовые принципы, из которых выводятся правовые положения, перекрещиваются,

пересекаются и взаимно ограничивают действие друг друга так, что просто логическое дедуцирование невозможно, и в каждом конкретном случае необходимо учитывать конкретную иерархию сталкивающихся юридических аксиом.

Конкуренция правовых принципов основана на конкуренции частных интересов, на формуле «Не делай для другого того, что бы ты сам не пожелал в отношении себя». Интерес частного лица (его права) конкурирует с «общественным интересом», если последний понимается как интерес «совокупного» частного лица, а не интерес государства. Не так легко произвести различие между собственным «интересом государства» и «общественным интересом», нередко последний сводится к первому, и тогда на фоне государственно-общественного интереса начинает просматриваться «мундир» чиновника, и в данном случае ни теоретически, ни практически «частный интерес» не может занять равное положение и на равных конкурировать с государственным «мундиром». Когда же государственный интерес есть отражение общественного -совокупного частного лица, тогда при любых ситуациях частное лицо соревнуется с частным, и в этом случае весы Фемиды изначально установлены на одной горизонтали.

Сам судебный процесс возможен при условии допущения, что обе стороны процесса (истец и ответчик) опираются на право и стоят на праве (презумпция права), а не так, что истец исповедует право, а ответчик - бесправие. В последнем случае будет не судебный процесс, а расправа. В случае презумпции права и коллизии истца и ответчика суду необходимо право толкования правовых норм для вынесения решения.

Если толкование судами юридических норм не есть самостоятельный «законотворческий процесс», а только

аутентичное уяснение смысла того, что хотел отразить «законодатель», то для этого требуется, по крайней мере, два допущения: 1) законодатель всегда прав; 2) при применении юридических норм для конкретных случаев возможно их аутентичное толкование.

Наиболее слабым выглядит второе допущение, а от этого страдает и строгость первого. Дело не в том, что «законодатель» может ошибиться, а в том, что сама законотворческая практика (способы формулирования законов) может быть двоякой. Для того, чтобы более точно понять смысл закона, закон должен быть наиболее конкретным. Чем меньше степень обобщенности правовой нормы, тем меньше толковательных вариаций, чем выше степень обобщенности, тем больше вариантов для толкования. Поэтому правовая наука должна взвесить потери и приобретения каждого из путей -казуистического с нагромождением «кома» конкретных правовых норм, которые рано или поздно будут противоречить друг другу, либо формулирования правовых принципов, и тогда неизбежна судебная практика как источник права.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Бентам, И. Введение в основания нравственности и законодательства. - М., 1998. - С.

2. Бентам, И. Тактика законодательных собраний. - Спб., 1907. - С. 11.

3. Беркнс, Дж. Утилитаризм и реформа: социальная мысль и социальные перемены 1750-1800 гг. - М., 1966. - С. 3.

4. Кельзен, Г. Чистое учение о праве Ганса Кельзена // Сб. Пер. Выпуск 1. - М.: АН СССР ИНИОН, 1987. - С. 11.

5. Милль, Д.С. О свободе // Милль Д.С. Утилитаризм. О свободе. - Спб., 1882. - С.

163.

6. Петражицкий, Л.И. Теория права и государства. - спб., 2000. - С. 216.

7. Царьков, И.И. Метафизика конституционности // Правоведение (Известие вузов). - спб. - №5. -2006.

8. Царьков, И.И. Влияние философии естественного права и теории общественного договора на становление понятия конституционализма (из истории политических и правовых учений) // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Серия «Юриспруденция». Выпуск № 2 (76). - Тольятти, 2012.

9. Austin, J. Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive law. - London, 1885. -Vol. 1. - P. 220.

11. Bobbio, N. Delle struttura alla funzione: Nouki studi di teoria del diritto. - Milano, 1997. - P. 130.

12. Dreier, R. Recht - Moral - Ideologie: Studien zur Rechtstheorie. - Frankfurt, M., 1981. - S.

181.

13. Maccoubrey, H. The development of naturalist legal theory. - London, 1987. - P. IX.

14. Mill, J.S. Bentham // Jeremy Bentham: The critical essays. - London, 1974. - P. 26.

15. Moles, R.H. L.A. Hart, J. Austin and St. Thomas Aquinas - conflicting views on natural law and positivism? // Law, man and history: XII World congres on philosophy of law and social philosophy. - Athens, 1985. - P. 191.

16. Ollero, A. Interpretacional del derecho y positivismo legalista. - Caracas, Madrid,

1983.

17. Parekh, B. Introduction // Bentam' s Political thought. - London, 1973. - P. 44.

18. Stokes, M. Formalism, realism and the concept of law // Law and filosophy. Dordrecht. 1994. Vol. 13. № 2. P. 121.

19. Slote, M. Utilitarism, moral dilemmas, and moral constant // Philos. Guart., Bowling Green. 1985. Vol. 22. № 2. - P. 163.

20. Verdroaa, A. Die systematische Verknüpfung von Recht und Moral // Forum der Rechtsphilosophie. - Koln, 1950. - S. 11.

21. Villey, M. Le droit naturel // Philosophie etepistemologie juridique. - Paris, 1985. - P. 186.