Об ограничительной роли юридического позитивизма

Т.А. Желдыбина

Желдыбина Татьяна Анатольевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры истории государства и права

Саратовская государственная юридическая академия

Об ограничительной роли юридического позитивизма

Интенсификация политико-правового, экономического и культурного сотрудничества становится ведущей тенденцией современного общественного развития, что находит отражение в направлениях развития системы законодательства. Научный поиск теоретико-методологического инструмента рассмотрения и решения задач законотворчества продолжает осуществляться в рамках юридического позитивизма.

Это предполагает неприятие метафизической стороны, связанной с раскрытием сущности правовых явлений, ограниченности предмета познания только фактическим знанием (рассмотрения права как закона). Предпримем попытку выяснить, насколько юридический позитивизм актуален в условиях современного правового развития и раскрыть его роль в соотношении с другими направлениями понимания права.

Из истории формирования теории юридического позитивизма. Юридический позитивизм представляет собой направление в юриспруденции, определяющее право как норму, установленную и санкционированную государством. Позитивное право есть по своей природе писаное право. Юридический позитивизм сложился под влиянием многочисленных факторов — классовых, этнических, нравственно-духовных.

Первоначально термином «позитивизм» обозначалось философское течение, возникшее в 30—40-х годах XIX века в Западной Европе. Его основателем был Огюст Конт, обозначивший два принципа науки:

1) признание относительности всякого «позитивного» (фактического) знания,

2) стремление к накоплению и обобщению посредством систематизации и классификации «научных фактов».

О. Конт позитивное знание рассматривал как знание всего того, что «есть на самом деле», «в действительности». Позитивная наука должна описывать достоверные факты и явления, не стремясь к раскрытию их причин и сущности.

Идеи О. Конта в дальнейшем получили широкое распространение как в странах Западной Европы, так и в России, толкуясь неоднозначно (отождествляли его с эмпиризмом, реализмом, утилитаризмом, сенсуализмом, антропологизмом, эволюционизмом и т. д.).

Теорию аналитической юриспруденции (модифицированную теорию юридического позитивизма) разработал Дж. Остин. Он изучал только действующее право, освободив его от ценностного содержания, и сделал акцент на значимости связи права с государством. Право для него — это совокупность приказов суверена, носящих общий характер, которые накладывают обязанности на неопределенный круг лиц и снабжены санкцией за их нарушения.

В основу теории Дж. Остина положен методологический принцип — монизм, когда единственным источником права являются законы. Последние он классифицировал на законы, установленные Богом, и законы, установленные людьми. В частности те законы, которые устанавливаются людьми, обладающими политической властью (сувереном). Это и есть позитивное право

Дж. Остин сформулировал определение позитивного права, опираясь на идею «приказа» и «политического суверенитета», не ограниченного правом. Позитивное право — это приказ, исходящий от лица или группы лиц, располагающих властью, и направленный членам самостоятельного политического общества, к которому принадлежит лицо или группа лиц, облеченных суверенитетом или величием.

Теория Дж. Остина активно развивалась в рамках анализа основных понятий, составляющих каркас правовой системы. Таким образом, с Дж. Остина юридический позитивизм начал ассоциироваться с понятийным подходом к юриспруденции. И именно понятийный подход подвергался критике за содержащуюся в нем точку зрения о возможности решения правовых проблем путем простого логического анализа без учета конкретной политической обстановки, влияющей на принятие решений юридического характера1.

Российская школа юридического позитивизма сформировалась к началу 80-х годов XIX века. В России под воздействием правовой науки Германии активизировалась работа по изучению источников права, их сравнительному анализу. В результате был исследован, упорядочен огромный историко-правовой материал и тем самым подготовлена основа для перехода от естественно-правового к позитивистскому этапу развития правоведения.

Прогрессивное значение российского юридического позитивизма состояло в введении в жизнь людей начал единой упорядоченности, общепризнанности. Представители этой школы отстаивали

1 См.: Ллойд Д. Идея права / пер. с англ. М.А. Юмашева, Ю.М. Юмашев; науч. ред. Ю.М. Юмашев. 5-е изд. М., 2009. С. 111. Желдыбина Т.А. Об ограничительной роли юридического позитивизма - 16

стабильность правовой системы и связанного с ней принципа буржуазной законности, выступая против беззакония и произвола, феодальных порядков.

Выдающийся представитель теории юридического позитивизма в России Г.Ф. Шершеневич исследовал «положительное право», под которым понимал совокупность норм или институтов, действующих в пределах известной территории. Ученым сформулирована модифицированная позитивистская теория с элементами социологического подхода, сформировавшаяся на фоне эволюции философско-правовой мысли XIX века.

Для Г.Ф. Шершеневича право прежде всего норма, определяющая отношение человека к человеку, угрозой на случай нарушения известным страданием, которое будет причинено установленными для этой цели органами государственной власти. Как истинный позитивист он уделял большое внимание возможности государственного принуждения в случае нарушения норм права. Им выделен признак нормы права — связь с государством.

Нормы права для него — это требования государства. Юридические нормы имеют значение норм права только в пределах государства, то есть в пределах, которыми ограничивается сила верховной власти.

На основе методологии юридического позитивизма сложилась нормативистская теория права, где нормативность является основным свойством права (Г. Кельзен, П.И. Новгородцев).

Право рассматривалось в данной теории как система, пирамида норм, установленных государством, во главе которой стоит основная — конституционная норма. Сторонники этой теории считали необходимым устранить из права чуждые элементы. В нормативизме фиксируются средства государственного принуждения в случае нарушения права. Благодаря нормативистской теории стало уделяться больше внимания противоречиям в системе законодательства.

Применяя философию позитивизма, юридический позитивизм ограничил юридическую науку догмой права, то есть описанием, обобщением, систематизацией и классификацией нормативных предписаний законодателя и выработкой на основе этого соответствующих юридических понятий и конструкций. Последние формулируются в рамках юридического позитивизма путем формально-логической обработкой нормативно-правового материала.

В советский период с 1917 по 1991 год юридический позитивизм получил воплощение в доктрине социалистического общенародного государства.

Вместе с тем, ученых стали интересовать социологические аспекты научного обеспечения законотворчества. Так, В.В. Лапаева предложила новое направление юридико-социологических исследований — законодательную социологию, что означало отступление от узконормативистского подхода к изучению вопросов законотворчества.

Позитивное знание — всегда действительное знание, имеющее выражение где-либо. Преобладание позитивизма в XIX веке (в Конституциях, законах, кодексах) связано с развитием законодательства как основного источника права. Благодаря позитивистскому направлению возникла необходимость обобщения, систематизации и комментирования законодательства, обсуждения системы источников права, новой расстановки их приоритетов.

Юридический позитивизм связан с соблюдением личностью законов в государстве, преобладанием этатистских идей.

Для юридического позитивизма значима объективная сторона права. Так, С.А. Пяткина отмечала, для этой теории характерным является отождествление права и нормы права, то есть так называемое определение права с объективной стороны1.

«Позитивное право, — подчеркивает В.М. Сырых, — имеет свою логику выражения и закрепления в законах и иных нормативных правовых актах и подчиняет этой логике познанное и воплощенное в нем объективное право»2. Данный тезис подтверждает высказывание Г.Ф. Шершеневича: «...Всякое субъективное право, существующее в юридическом отношении, есть возможность осуществлять свой интерес в границах, поставленных объективным правом»3.

Позитивистской теории свойственно отрицание принципов и целей естественно-правовой доктрины. Позитивное право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах.

Ограничительная функция юридического позитивизма (в контексте развития теории и практики законотворчества). Юридический позитивизм и раскрытие содержания права через форму подвергаются критике в последние годы в научной юридической среде.

Еще советский правовед С.Э. Жилинский обосновывал точку зрения о том, что правовую основу государственной и общественной жизни нельзя отождествлять с правом и его формой — законодательством, так как она охватывает также социалистическую законность и правопорядок4.

1 См.: Пяткина С.А. О правовой теории русского юридического позитивизма // Правоведение. 1964. № 4. С. 119.

2 Сырых В.М. Логические основания общей теории права. М., 2007. Т. 3. Современное правопонимание. С. 174.

3 Шершеневич Г.Ф. Общее учение о праве и государстве. М.,1908. С.144.

4 См.: Жилинский С.Э. Круглый стол «Советского государства и права»: доклад // Советское государство и право. 1979. № 7. С. 73.

Критика позитивистской доктрины обстоятельно дана профессором В.М. Сырых в статье «Застарелые недуги позитивистской доктрины права». К числу таковых ученый относит:

— невозможность признания позитивного права как единственно возможной формы права;

— позитивное право не может выступать регулятором общественных отношений;

— невозможность дать научное определение права, отсутствие научно обоснованного понятия «право» в позитивистской доктрине приводит к логическому противоречию между пониманием права на стадиях правотворчества и правоприменения1.

Другой ученый, В.А. Рудковский замечает, что «односторонняя позитивистская ориентация чревата такими деформациями правопонимания и юридической практики, как формализм и догматизм, утрата ценностных ориентиров, превращение права в придаток социально-экономических, политических и т. п. интересов»2.

Аналогичной позиции придерживаются В.Н. Казаков, С.С. Ефремова, высказывая точку зрения о том, что позитивистские ориентиры в правовой теории нельзя признать достаточными для выработки действительной картины правового мира. В позитивистской доктрине отсутствует надежный критерий, позволяющий критиковать неправовые законы и отменять их3.

В.В. Денисенко, используя наработки зарубежной социологии права, говоря о современном регламентировании всех сфер общества позитивным правом, отмечает, что его увеличение, регламентирование им экономики и иных частных отношений приводит к потере его эффективности4.

Анализируя теорию правотворчества, И.И. Шувалов говорит о том, что она не может принять в полной мере позитивистскую позицию, так как она должна мыслить в перспективном плане, даже тогда, когда она репродуктивно принимает оправдавшие себя нормы после изучения последствий их применения в условиях прошедшего времени5.

Несмотря на серьезные критические замечания в отношении юридического позитивизма и перспектив его развития, в настоящее время данный тип понимания права преобладает в теории и практике законотворчества, служит точному формулированию правовых категорий, развитию юридической техники и процесса кодификации. Заслуга юридического позитивизма в признании ценности закона.

В этой связи по-прежнему актуальной видится позиция классика теории права С.С. Алексеева в защиту юридического позитивизма: «Именно наука позитивного права обеспечивает должную аналитическую проработку правового материала, охватываемого догмой права. ...Выработанные в результате аналитических проработок научные обобщения, определения, сравнительные характеристики, классификации нередко воспринимаются законодателем, переносятся в законы, особенно в кодексы, иные кодифицированные акты, воспринимаются судебной практикой, становятся нормативными обобщениями. Это в полной мере сообразуется с особенностями позитивного права как логической системы, со значением вытекающих отсюда формально-логических методов обработки и освоения фактических материалов, их места и роли в методологическом инструментарии науки»6.

И возникающие новые типы понимания права, как верно указал О.В. Мартышин, пока не поколебали авторитета классических типов правопонимания7.

За последние десятилетия сложились различные самостоятельные теории понимания права — ин-тегративный, либертарно-юридический подход, коммуникативная и инструментальная теория права, концепция естественно-позитивного права. Известный правовед Б.И. Пугинский, критикуя позитивизм, предлагает заменить его философски обоснованной концепцией права.

Следует отметить, что юридический позитивизм явился той базой, на основе которой развивались другие направления в понимании права. Например, концепция, предложенная В.М. Шафировым (естественно-позитивного права или позитивного права в человеческом измерении), позволила интегрировать разные школы правопонимания (прежде всего, естественного права и юридического позитивизма). Естественно-позитивное право есть возведенная в закон (иные официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью8. Перспективность данного направления, по мнению автора, заключается в том, что данная концепция снимает ограниченность различных школ правопонимания, дает возможность оттенить новые аспекты рассмотрения проблемы демократизации правотворчества. Демократизация правотворчества должна способствовать

1 См.: Сырых В.М. Застарелые недуги позитивистской доктрины права // Право и государство. 2014. № 2 (63).

2 Рудковский В.А. Позитивизм и естественное право (философия права) в контексте современного правопонимания // Философия права. 2008. № 5. С. 12.

3 См.: Казаков В.Н., Ефремова С.С. Актуальные проблемы законотворчества // Вестник Екатерининского института. 2012. № 4 (20). С. 69.

4 См.: Денисенко В.В. Коллизии правовых актов в условиях юридификации общества // Юридическая техника. 2017. № 11. С. 149.

5 См.: Шувалов И.И. К созданию научной теории правотворчества // Ленинградский юридический журнал. 2005. № 2. С. 96.

6 Алексеев С.С. Собрание сочинений: в 10 т. М., 2010. Т. 6: Восхождение к праву. С. 23.

7 См.: Мартышин О.В. Классические типы правопонимания и «новые теории права» // Право Украины. 2011. № 1. С. 176.

8 См.: Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: проблемы теории и практики: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 10.

Желдыбина Т.А. Об ограничительной роли юридического позитивизма

165

принятию правовых законов, в которых органически соединены естественное право и позитивное, то есть содержание, исходящее из природы человека, и содержание, определяемое государством1.

Принимаемые сегодня законы во многих случаях содержат не прямые, а отсылочные нормы, причем достаточно абстрактные, что затрудняет прямое действие закона. Динамичные изменения, происходящие в социально-экономической и политико-правовой жизни современной России, приводят к усиленной активности законодателя, который не успевает охватывать важные общественные отношения. Кроме того, стратегия законотворчества связана также с признанием нашим государством международных обязательств и включением в процесс наднационального законотворчества.

Какое положение занимает юридический позитивизм в комплексе других типов понимания права? Является ли он устаревшим, бесперспективным направлением в российском правоведении? В чем суть ограниченности юридического позитивизма в настоящее время?

1. Длительное существование советской теории права связано прежде всего, с господством юридического позитивизма, ограничившего юридическую науку догмой права.

Думается, что выражение «все новое — это хорошо забытое старое» вполне объяснимо в ракурсе рассмотрения актуальности позитивистской теории права. Долгое время существования показало его жизнеспособность и потребность российского правоведения в необходимости формулы «право = закон».

Еще в советский период Р. Лукич пришел к выводу о том, что типичный юридический образ мышления носит догматический характер2.

2. Юридическое позитивистское правопонимание при всех его положительных сторонах не может охватить многообразие правовой действительности, помочь найти ответы на актуальные вопросы права. Законодатель не может (да и не успевает в силу различных причин — нерешенных проблем многоуровневой системы законодательства, расширяющейся сферы правового регулирования, стремления тотального регулирования с помощью законов и умаление подзаконного нормотворчества и т. д.) предусмотреть и устранить все погрешности в законотворчестве. Из этого логически следует вопрос преодоления неопределенности в праве, что предполагает привлечение правоприменителя к решению законотворческих проблем.

Позиции классического позитивизма, в рамках которого развивался процесс законотворчества, стали менее востребованы и устойчивы.

3. Современный законотворческий процесс немыслим без интегративной юриспруденции. Интегратив-ное правопонимание позволяет синтезировать все достижения «классических» типов понимания права.

Так, действующая Конституция Российской Федерации как нормативный правовой акт фундаментального характера основывается на интегративном подходе к пониманию права, так как наряду с выраженными позитивистскими идеями в ней содержатся положения нормативного характера, которые возводят в ранг общеобязательных естественно-правовые идеи и представления (В.Н. Корнев)3.

Интегративное правопонимание выходит за рамки юридического позитивизма, не ущемляя его достоинств, включая в предмет своего исследования не только закон, но и судебную практику, международные договоры.

Активизация судебного правотворчества, увеличение роли судебной практики в различных отраслях законодательства предполагает выявление нового проблемного поля в законодательной деятельности.

Интересную мысль высказал профессор В.В. Ершов. Анализируя Конституции Республики Беларусь и России, он отметил, что наши государства находятся на переходном этапе от юридического позитивизма к интегративному правопониманию4.

Обращение в исследованию вопроса об ограничительной роли юридического позитивизма приводит к непростой дилемме: оценивать теорию юридического позитивизма как архаичную и несвоевременную или как вечную, неизменную, апробированную за годы своего существования.

Выход за рамки позитивистского подхода сегодня очевиден. Изменение господствующих юридических идеалов и ценностей, точек зрения вполне закономерен в связи с произошедшими за последние десятилетия событиями. Право всегда реагирует на изменение общественных отношений.

Однако развитие теории юридического позитивизма в нашей стране отличается от традиционных стран англосаксонской правовой семьи (где он более динамичен, связан с решениями судей), поэтому юридический позитивизм будет сохранять свои позиции в системе теорий понимания права.

1 См.: Шафиров В.М. Правопонимание, правотворчество в демократическом правовом государстве // Юридическая техника. 2014. № 8. С. 518—520.

2 См.: Лукич Р. Методология права / пер. с серб.-хорв. В.М. Кулистикова; под ред. и с вступ. статьей Д.А. Керимова. М., 1981. С. 40.

3 См.: Корнев В.Н. Легальные и доктринальные основания понятия «действующее право» // Российское правосудие. 2012. № 11 (79). С. 11.

4 Ершов В. Для интегративного правопонимания в Союзном государстве необходимо разработать и принять целый ряд законов. УК1_: https://www.postkomsg.com/interview/204541/ (дата обращения: 22.08.2017).