Природа усмотрения в публичном и частном праве: вопросы единства и дифференциации

5.5. ПРИРОДА УСМОТРЕНИЯ В

ПУБЛИЧНОМ И ЧАСТНОМ ПРАВЕ: ВОПРОСЫ ЕДИНСТВА И ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ

Хасаншин Рамиль Илгизович, аспирант. Место учебы: Университет управления «ТИСБИ». Подразделение: кафедра гражданского права и процесса. E-mail: khasanshin.ramil@mail.ru

Аннотация: Статья посвящена анализу правовой природы усмотрения в сфере действия частного и публичного права, выявлению общего и особенного в содержании усмотрения в частном и публичном праве

Ключевые слова: усмотрение, частное право, публичное право, правовая природа, гражданское право.

NA TURE OF DISCRETION IN THE SCOPE OF PRIVA TE AND PUBLIC LAW, IDENTIFYING DIFFERENCES AND SIMILARITIES

Hasanshin Ramil Ilgizovich, postgraduate student. Place of study: TISBY Management University. Department: Civil law and process chair. E-mail: khasanshin.ramil@mail.ru

Annotation: This article analyzes the legal nature of discretion in the scope of private and public law, identifying differences and similarities in the content of discretion in private and public law.

Keywords: discretion, private law, public law, the legal nature, civil law.

Понятие «усмотрение» можно часто встретить как в научной литературе по юриспруденции, так и в нормативных правовых актах. Однако не менее ни действующий закон, ни доктрина этот термин не раскрывают. Именно поэтому интересной задачей является уяснение содержания категории «усмотрение», формирование целостного научного представления о правовой природе усмотрения.

К понятию «усмотрение» в российской юридической науке было выработано несколько подходов. Есть исследования, непосредственно посвященные усмотре-

i

нию, в науке теории государства и права.

Анализ указанных и иных трудов показывает, что в российской юриспруденции усмотрение рассматривают как способ или же элемент процесса осуществления права. А.А. Малиновский предложил следующую цепочку процесса осуществления права:

Наличие субъективного права;

Усмотрение субъекта по выбору одного из способов осуществления права;

1 Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения. Автореферат дис. канд юр наук, Нижний Новгород, 2007. - 26 с.; Марков П.В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения. Автореф дис. канд юр наук, Москва, 2012. - 22 с.; Марков П.В. О соотношении административного и судебного усмотрения / П.В. Марков // Труды института государства и права Российской академии наук. — 2011. — № 5. — С. 85-95; Анторо-пов В.Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-семантический аспект): автореф. дис. канд. юрид. наук / В.Г. Анторопов. — Волгоград, 1995. — 20 с.; Барак А. Судейское усмотрение. Перевод с английского / А. Барак. — М.: Норма, 1999. — С. 15; Бойко Д.В. Виды правоприменительного усмотрения / Д.В. Бойко // Юристъ-Правоведъ. — 2010. — № 1. — С. 8-12; Кораблина О.В. Усмотрение в правоприменительной деятельности: автореф. дис. канд. юрид. Наук / О. В. Кораблина. — Саратов, 2009. — 22 с.; Мишина Е.А. Судейское усмотрение и правоприменение / Е.А. Мишина// Право и правоприменение в России. — М.: Статут, 2011. — С. 108-115.

Поведение по осуществлению права; Достижение цели, обусловленной назначением субъективного права (удовлетворение конкретной потребности)2.

Этот общий подход представляется удобным - он, во-первых, основан на устоявшейся в науке теории осуществления права, а во-вторых, верен как для публичного, так и для частного права.

А.А. Березин, проведя комплексное общетеоретическое исследование пределов правоприменительного усмотрения, сформулировал определение правоприменительного усмотрения. Это «... осуществляемая на основе и в рамках закона деятельность уполномоченных субъектов права, предполагающая возможность выбора наиболее оптимального решения по юридическому делу»3. Интерес представляет и следующий вывод автора - основаниями для осуществления усмотрения правоприменителем выступают: диспозитивные нормы права; относительно определенные или альтернативные санкции императивных норм права; оценочные понятия; закрытые или открытые правовые перечни; пробелы в праве и коллизии законодательства4.

По мнению О.В. Кораблиной, усмотрение — «неотъемлемый элемент правоприменительной деятельности, объективно существующее и социально оправданное правом явление, в котором выражается динамизм права, его приспособленность к изменяющимся историческим условиям и конкретным ситуациям».5

Тем не менее, в юридической науке до настоящего времени так и не сложился единообразный подход к трактовке правоприменительного усмотрения. Ученые-правоведы по-разному определяют сущность усмотрения: как «свободу», «выбор из нескольких законных альтернатив», как «правомочие».6 Правоприменительное усмотрение также понимается как способ осуществления властных полномочий по разрешению споров и совершению отдельных процессуальных действий7

Специалисты в области административного права8 также высказывали интересные мысли об усмотрении. Н.С. Погорелова отмечает, что природа судейского усмотрения основана на том, что оно: является результатом мыслительной деятельности судьи, ... оно не возникает, а «формируется в процессе правоприменения; проявляется как мнение судьи по конкретному делу, с учетом всех его обстоятельств, ставшее убеждением в результате соотнесения профессиональных интересов судьи с целями законодательства;

2 Более подробно см.: Малиновский А.А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. - № 4. - С. 102 - 104.

3 Березин А.А. Указ. Соч. - С. 5.

4 Там же. - С. 7 - 8.

5 Кораблина О.В. Указ. Соч. - С. 7 - 8.

6 Административное и судебное усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях [Текст] / Н.А. Аверина, Л.С. Козлова // Молодой ученый. — 2013. — №11. — С. 508513.

7 Марков П.В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / П. В. Марков. — М., 2012. — С. 20; Мишина Е.А. Судейское усмотрение и правоприменение / Е. А. Мишина// Право и правоприменение в России. — М.: Статут, 2011. — С. 108-115.

8 Погорелова, Н.С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях. Автореферат дисс канд юр наук, - Ростов-на-Дону, 2005. -25 с.; Купеева Д.Ч. Законность и усмотрение в административном процессе / Д.Ч. Купеева // Человек: преступление и наказание. — 2011. — № 2. — С. 122-124; Панова И. Административное и судейское усмотрение / И. Панова // Хозяйство и право. — 2011. — № 12. — С. 107110; Чабан Е.А. Понятие и сущность процесса государственного управления и административное усмотрение / Е.А. Чабан // Общество и право. — 2013. — № 2. — С. 236-240.

осуществляется с разрешения государства и по воле судьи». При этом «судейское усмотрение возникает как необходимость синхронизации функционирования ситуационной нормы с общей нормой»9.

Н.А. Аверина и Л.С. Козлова называют усмотрение самостоятельным аспектом правоприменительной деятельности. Усмотрение должно осуществляться только в рамках действующего закона и осуществляется в установленной законом форме, при соблюдении порядка осуществления процессуальной деятельности и документального закрепления её результатов. Свобода выбора решения правоприменителем (судьи, должностного лица) ограничена предоставленными им полномочиями. При этом «выбор одного из нескольких альтернативных решений обусловлен мировоззрением

судьи, должностного лица ..., их опытом и профессио-

10

нальными знаниями» .

В науке уголовного права также есть труды, посвященные исследуемому явлению. Так, А.А. Пивоварова считает, что судейское усмотрение нужно рассматривать как предоставленное законом право судьи выбирать один из вариантов решения по своему убеждению. «Убеждение судьи направлено на процесс формирования решения по уголовному делу, так и выводов о содержании уголовно-правовой нормы и её применении. Внутреннее убеждение формируется в правосознании, когда оцениваются обстоятельства дела, личность виновного».11

Конечно, много раз к категории «усмотрение» обращались специалисты процессуальных отраслей - гражданского, конституционного, административного процесса.12 Д.Б. Абушенко пишет, что философско-правовой основой судебного усмотрения является свобода в деятельности правоприменительного органа. Можно по аналогии с этим выводом сформулировать мысль о том, что основой усмотрения в праве является свобода в деятельности (действиях) правоприменителем13.

О.А. Папкова дает следующее определение судейскому усмотрению. Это «урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельно-

9 Погорелова Н.С. Указ. Соч. - С. 7.

10 Аверина Н.А., Козлова Л.С. Административное и судебное усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях [Текст] / Н А. Аверина, Л.С. Козлова // Молодой ученый. — 2013. — №11. — С. 508-513.

11 Пивоварова А.А. Правосознание и усмотрение судьи : Дисс канд юр наук. Самара, 2009. - С 5.

12 Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессе : Автореф канд юр наук. - М., 1997. - 22 с.; Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе : Автореф канд юр наук. - Екатеринбург,1998. - 23 с.; Денисенко В. В. Административное и судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: общее и особенное / В. В. Денисенко // Общество и право. — 2013. — № 1. — С. 229-234; Ермакова К. . Понятие и субъективные пределы судебного усмотрения / К. П. Ермакова // Журнал российского права. — 2009. — № 8. — С. 9198; Клеандров М. И. Судейское усмотрение, судебная ошибка / М.И. Клеандров // Российское правосудие. — 2012. — № 3. — С. 5-16; Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе / К.И. Комиссаров // Советское государство и право. — 1964. — № 4. — С. 49-56; Кузнецов А.П. Судебное усмотрение: этимология понятия, пределы / А.П. Кузнецов // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. — 2011. — № 3. — С. 141-144; Лозовская С.В. Соотношение судейского усмотрения и судейского правотворчества / С.В. Лозовская // Российский судья. — 2012. — № 9. — С. 24-26; Никонов М. А. К проблеме обоснования судейского усмотрения в судебном решении / М. А. Никонов // Закон. — 2013. — № 3. — С. 77-83.

13 Абушенко Д.Б. Указ. Соч. - С. 5.

сти, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия разрешать спорный правовой вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали»1 .

Можно обратить внимание, что практически все авторы, чьи мысли были приведены выше, являются специалистами различных направлений науки публичных и процессуальных отраслей. В российской цивилистике специальных исследований, посвященных усмотрению, пока не было. Наверное правильным будет вывод, что какие то аспекты, характерные для усмотрения в публичном праве, будут характерны и для усмотрения в праве частном. А по каким то позициям усмотрение в публичном и частном праве отличаются. Перенесение результатов научных исследований в публичном праве на гражданско-правовую почву возможно лишь с определенными оговорками. Таким образом, можно говорить об определенном единстве содержания категории «усмотрение» в праве вообще, а также о дифференциации содержания соответствующей категории в различных отраслях права (прежде всего, в «суперотраслях»).

При этом о правоприменительном усмотрении можно говорить как и частном, так и в публичном праве, а об усмотрении судебном - только в публичном. Конечно, ситуация, когда уполномоченное лицо реализует свое право на усмотрение при вынесении решений по определенному спору, возможна и в частном праве. Это третейское разбирательство. Но во всех случаях, когда субъект реализует право на судебное (третейское) усмотрение, он не является участником того либо иного правоотношения. В частном праве усмотрение совершает субъект, которым является участником (либо может быть потенциальным участником) правоотношения.

Анализ усмотрения в публичном праве в свое время привел к появлению следующего вывода - «уровень законности и правопорядка находится в непосредственной зависимости от степени свободы субъекта правоприменения. Чем больше свободы в выборе вариантов решений, тем ниже уровень законности и правопорядка, и наоборот»15. Возможно для уголовного либо административного права такие мысли уместны, однако для сферы действия частного права этот вывод звучит парадоксально - фактически само наличие возможности усмотрения приравнивается к фактору, понижающего уровень законности.

Чем еще отличается правовая природа усмотрения в частном и публичном праве? Отличия можно провести сразу по нескольким основаниям. Во-первых - по субъектам усмотрения. В публичных и процессуальных отраслях речь идет об усмотрении судьи или лица, принимающего решение о наложении административного наказания, то есть специально уполномоченного публичной властью лица, имеющего особые исключительные полномочия. В частном праве субъект усмотрения - это практически любое лицо, реализующее свою правосубъектность своей волей и в соответствии со своими интересами.

На наш взгляд, усмотрение в сфере действия гражданского права можно определить как элемент осуществления субъективного права и процесс реализации

14 Папкова О.А. Указ соч. - С. 5.

15 Березин А.А. Указ соч. - С. 8.

самостоятельно сформированной воли субъекта гражданского права, основанную на собственном законном интересе субъекта и ограниченную исключительно императивными нормами законодательства. В публичном праве вряд ли уместно говорить о реализации субъективного права, скорее, речь идет о реализации компетенции государственного органа или должностного лица.

Кроме того, отличие между усмотрением в частном и публичном праве можно увидеть в целях реализации усмотрения. Если в частном праве цель - реализация частных интересов субъекта, то в праве публичном речь должна уже идти о реализации публичных интересов.

В последнее время в российской цивилистике многие ученые используют термин «регулятор»16. Это делается для того, чтобы подчеркнуть важность выделения всех факторов, оказывающих динамичное воздействие как на право в целом, так и на конкретные правоотношения. Можно высказать мнение, что в сфере действия частного права усмотрение можно рассматривать в качестве регулятора. Если есть потенциальная возможность (субъективное право) - только от усмотрения субъекта зависит то, как будут развиваться общественные отношения. Такого рода регулятор возможен именно в частном праве. В праве публичном усмотрение (реализация компетенции должностного лица) регулятивного воздействия на общественные отношения не оказывает. Это наиболее заметно при судебном (административном) усмотрении. Исключением может являться только действия чиновника - управленца в административном праве, когда субъект не принимает решения относительно административного наказания, а осуществляет действия по финансированию, управлению, иному воздействию на отношения. Надо отметить, что подобные управленческие отношения действия часто могут быть предметом не административного, а предпринимательского права. Но в любом случае в частном праве усмотрение связано с развитием отношений, участником или потенциальным участником является сам субъект. Влияние на развитие общественных отношений при реализации усмотрения в частном праве примерно такого же порядка, что и у иного регулятора - у гражданско-правового договора. Воздействие идет на конкретные отношения между определенными субъектами гражданских прав.

Усмотрение в сфере действия частного права, таким образом, представляет собой гражданско-правовой регулятор.

Список литературы:

1. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе : Автореф канд юр наук. - Екатерин-бург,1998. - 23 с.;

2. Аверина Н.А., Козлова Л.С. Административное и судебное усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях [Текст] / Н А. Аверина, Л.С. Козлова // Молодой ученый. — 2013. — №11. — С. 508-513.

3. Административное и судебное усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях [Текст] / Н.А. Аверина, Л.С. Козлова // Молодой ученый. — 2013. — №11. — С. 508-513.

16 Михайлов А.В. Регуляторы в сфере действия предпринимательского права // Учен. зап. Казан. ун-та. Сер. Гуманит. науки. -2015. - Т. 157, кн. 6. - С. 133-141.

4. Анторопов В.Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-семантический аспект): автореф. дис. канд. юрид. наук / В.Г. Анторопов.

— Волгоград, 1995. — 20 с.;

5. Барак А. Судейское усмотрение. Перевод с английского / А. Барак. — М.: Норма, 1999. — С. 15;

6. Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения. Автореферат дис. канд юр наук, Нижний Новгород, 2007. - 26 с.;

7. Бойко Д.В. Виды правоприменительного усмотрения / Д.В. Бойко // Юристъ-Правоведъ. — 2010. — № 1.

— С. 8-12;

8. Денисенко В. В. Административное и судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: общее и особенное / В. В. Денисенко // Общество и право. — 2013. — № 1. — С. 229-234;

9. Ермакова К. Понятие и субъективные пределы судебного усмотрения / К. П. Ермакова // Журнал российского права. — 2009. — № 8. — С. 91-98;

10. Клеандров М.И. Судейское усмотрение, судебная ошибка / М.И. Клеандров // Российское правосудие. — 2012. — № 3. — С. 5-16;

11. Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе / К.И. Комиссаров // Советское государство и право. — 1964. — № 4. — С. 4956;

12. Кораблина О.В. Усмотрение в правоприменительной деятельности: автореф. дис. канд. юрид. Наук / О. В. Кораблина. — Саратов, 2009. — 22 с.;

13. Кузнецов А.П. Судебное усмотрение: этимология понятия, пределы / А.П. Кузнецов // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. — 2011. — № 3. — С. 141-144;

14. Купеева Д.Ч. Законность и усмотрение в административном процессе / Д.Ч. Купеева // Человек: преступление и наказание. — 2011. — № 2. — С. 122-124;

15. Лозовская С.В. Соотношение судейского усмотрения и судейского правотворчества / С.В. Лозовская // Российский судья. — 2012. — № 9. — С. 24-26;

16. Малиновский А.А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. - № 4. - С. 102 - 104.

17. Марков П.В. О соотношении административного и судебного усмотрения / П.В. Марков // Труды института государства и права Российской академии наук. — 2011. — № 5. — С. 85-95;

18. Марков П.В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / П. В. Марков. — М., 2012.

— С. 20; Мишина Е.А. Судейское усмотрение и правоприменение / Е. А. Мишина// Право и правоприменение в России. — М.: Статут, 2011. — С. 108-115.

19. Марков П.В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения. Автореф дис. канд юр наук, Москва, 2012. - 22 с.;

20. Михайлов А.В. Регуляторы в сфере действия предпринимательского права // Учен. зап. Казан. ун-та. Сер. Гуманит. науки. - 2015. - Т. 157, кн. 6. - С. 133141.

21. Мишина Е.А. Судейское усмотрение и правоприменение / Е.А. Мишина// Право и правоприменение в России. — М.: Статут, 2011. — С. 108-115.

22. Никонов М.А. К проблеме обоснования судейского усмотрения в судебном решении / М. А. Никонов // Закон. — 2013. — № 3. — С. 77-83.

23. Панова И. Административное и судейское усмотрение / И. Панова // Хозяйство и право. — 2011. — № 12. — С. 107-110;

24. Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессе : Автореф канд юр наук. - М., 1997. - 22 с.;

25. Пивоварова А.А. Правосознание и усмотрение судьи: Дисс канд юр наук. Самара, 2009. - С 5.

26. Погорелова, Н.С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях. Автореферат дисс канд юр наук, - Ростов-на-Дону, 2005. -25 с.;

27. Чабан Е.А. Понятие и сущность процесса государственного управления и административное усмотрение / Е.А. Чабан // Общество и право. — 2013. — № 2. — С. 236-240.

Рецензия

на статью Р.И. Хасаншина «Природа усмотрения в публичном и частном праве: вопросы единства и дифференциации».

Статья Хасаншина Рамиля Илгизовича «Природа усмотрения в публичном и частном праве: вопросы единства и дифференциации» посвящена исследованию малоисследованной в российской цивилистике категории «усмотрение». Если в науке гражданского и арбитражного процесса соответствующая категория уже была предметом научных исследований, в том числе диссертационных, то в науке гражданского права труд Хасаншина Р.И. - один из первых.

Автор приходит к интересным научным выводам. Усмотрение в сфере действия частного права Хасан-шин Р.И. считает своеобразным гражданско-правовым регулятором. Несмотря на то, что далеко не все ученые считают возможным говорить о регуляторах в праве, позиция Хасаншина Р.И. оригинальна и интересна. Кроме того, статья в определенной мере является продолжением серии научных трудов авторов Казанского университета о регуляторах в праве, основоположником которой был профессор М.Ю. Челышев. В целом можно сделать вывод, что статья Хасаншина Рамиля Илгизовича на тему «Природа усмотрения в публичном и частном праве: вопросы единства единство и дифференциации» является самостоятельным научным трудом, отвечает требованиям положения о рецензирования и может быть рекомендована к публикации.

профессор кафедры Экологического, трудового права и гражданского процесса Казанского (Приволжского) федерального университета, д.ю.н., профессор Д.Х. Валеев