Развитие судебной практики по делам в сфере геномики человека: мировой опыт и Россия

ГЕНОМ GENOME

П. А.Калиниченко*

РАЗВИТИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПО ДЕЛАМ В СФЕРЕ ГЕНОМИКИ ЧЕЛОВЕКА: МИРОВОЙ ОПЫТ И РОССИЯ1

Аннотация. Развитие правового регулирования сферы геномики человека, охватывающей как проведение исследований в области человеческого генома, так и деятельность по внедрению их результатов в жизнь, находится сегодня в стадии становления и жестко увязано с научным прогрессом в рассматриваемой сфере. В этой связи анализ судебной практики является важным индикатором, позволяющим установить проблемные практические вопросы становления и развития правового регулирования в обозначенной сфере. Лучшая мировая судебная практика в области генома человека носит спорадический характер и воплощает многообразие подходов к правовому регулированию данных вопросов в различных правовых системах. Если в США и Европе такая судебная практика стала развиваться с конца ХХ в., в России первое геномное дело было рассмотрено в середине текущего десятилетия, что в целом соответствует догоняющей динамике развития российского права в обозначенной сфере. Настоящая статья нацелена на исследование лучшей мировой судебной практики в сфере геномных исследований и внедрения в жизнь их результатов, включая правовые позиции ЕСПЧ и судов США, а также зарождающуюся практику российских судов. Публикация охватывает судебную практику как в сфере генного инжиниринга, так и в сфере обращения геномной информации. В статье анализируются конкретные случаи в сфере геномики человека, рассмотренные в ходе судебных разбирательств по обе части Атлантики. Статья также охватывает вопросы отражения сферы геномных исследований в практике российских судов, в частности в решении по делу «Прокурор Кемерово против ИК-22». Кроме того, делается попытка на основе их анализа определить расхождения в подходах к правовому регулированию в различных правовых системах.

Ключевые слова: США, Россия, геномные исследования, ДНК, ЕСПЧ, международные стандарты, судебная практика, медицина, геномная информация.

001: 10.17803/1729-5920.2019.151.6.030-036

1. ВСТУПИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Развитие правового регулирования сферы геномики человека, охватывающей как проведение исследований в области человеческого генома,

так и деятельность по внедрению их результатов в жизнь, находится сегодня в стадии становления и жестко увязано с развитием научного прогресса в рассматриваемой сфере2. Важным индикатором в этой связи является судебная

1 Статья подготовлена в рамках проекта РФФИ № 18-29-14074 мк.

2 Мохов А. А., Бутнару Д. В., Яворский А. Н. Редактирование генома эмбриона человека: правовой аспект // Образование и право. 2019. № 1. С. 227.

© Калиниченко П. А., 2019

* Калиниченко Пауль Алексеевич, доктор юридических наук, профессор кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина

paulkalinichenko@mail.ru

125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9

"ГКУ1

практика, анализ которой позволяет установить проблемные практические вопросы развития и становления правового регулирования в обозначенной сфере. Это блестящий опыт, демонстрирующий жизнеспособность норм, принципов и подходов, избранных законодателем для регулирования соответствующих отношений3.

Настоящая статья нацелена на исследование лучшей мировой судебной практики в сфере геномных исследований и внедрения в жизнь их результатов, включая правовые позиции ЕСПЧ и судов США, а также зарождающуюся практику российских судов. В статье анализируются конкретные случаи в сфере геномики человека, рассмотренные в ходе судебных разбирательств по обе части Атлантики. Статья также охватывает вопросы отражения сферы геномных исследований в практике российских судов.

2. ПРАКТИКА ЕСПЧ

Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ) неоднократно рассматривал вопросы, сопряженные с регулированием геномных исследований. Это напрямую связано с тем фактом, что в Европе существует единственный обязывающий документ международно-правового характера, регулирующий сферу геномики, — Конвенция о правах человека и биомедицине, принятая Советом Европы в апреле 1997 г. в Овьедо (далее — Конвенция Овьедо), а также дополнительные протоколы к ней.

ЕСПЧ, помимо полномочий по толкованию Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1957 г. (ЕКЧП), наделен компетенцией по толкованию Конвенции Овьедо, согласно ее положениям. Как справедливо отмечают Е. Н. Трикоз и Е. Е. Гуляева, среди решений ЕСПЧ в данной сфере следует разделять собственно нарушения ЕКПЧ и субсидиарные нарушения Конвенции Овьедо и рекоменда-

ций Руководящего комитета Совета Европы по биоэтике4. При этом последние не будут иметь юридического значения для некоторых стран, в частности для России, поскольку Россия не участвует в Конвенции Овьедо.

Практика ЕСПЧ, как и любая судебная практика, отражает уровень потребностей регулирования возникающих ситуаций в социуме. Очевидно, что ЕСПЧ подходит к решению проблем в сфере геномики с позиции прав человека, поскольку это заложено в специфике его юрисдикции.

Вопросы генетической идентификации родителей в ряде дел вставали перед ЕСПЧ еще 15 лет назад5. Более сложные вопросы стали подниматься с внедрением достижений геномных исследований в практическую жизнь. Так, в Решении по делу Evans v. United Kingdom от 10 апреля 2007 г.6 ЕСПЧ рассматривал вопрос только генетической связи между эмбрионом, созданным на основе ЭКО, и донором. В деле Costa and Pavan v. Italy от 28 августа 2012 г.7 ЕСПЧ коснулся вопросов генетического скрининга и попытки со стороны родителей превентивно не допустить передачи генетических заболеваний потомкам. Схожая ситуации имела место и в Решении от 24 сентября 2014 г. по делу A. K. v. Latvia8.

Особое значение в практике ЕСПЧ занимает этическая сторона вопроса. В решении ЕСПЧ от 27 августа 2015 г. по делу Parrillo v. Italy9 прозвучала недвусмысленная констатация принципиальных разногласий государств-членов по вопросу исследований генома человека и использования эмбрионов человека для этих целей. Однако эти расхождения во многом являются не столько следствием утилитарных подходов национальных властей к регулированию исследований, сколько отражением в правовом регулировании геномных исследований этических представлений и норм каждой конкретной европейской нации.

Калиниченко П. А. Практика Суда Европейского Союза по рассмотрению обращений российских граждан и юридических лиц // Lex Russica. 2010. № 5. С. 1077.

Трикоз Е. Н., Гуляева Е. Е. Позиции ЕСПЧ по некоторым вопросам биоэтики и генетических данных // Advances in Law Studies. 2018. Т. 6. № 4. URL: https://riorpub.com/ru/nauka/article/24159/view (дата обращения: 22 апреля 2019 г.).

Например, см.: Application no. 58757/00, Jaggi v. Switzerland, ECHR Judgment of 13 July 2006 ; Application

no. 11449/02, Tavli v. Turkey, ECHR Judgment of 9 November 2006.

Application no. 6339/05, Evans v. United Kingdom, ECHR Judgment of 10 April 2007.

Application no. 54270/10, Costa and Pavan v. Italy, ECHR Judgment of 28 August 2012.

Application no. 33011/08, A.K. v. Latvia, ECHR Judgment of 24 September 2014.

Application no. 46470/11, Parrillo v. Italy, ECHR Judgment of 27 August 2015.

3

4

5

Помимо вопросов эмбриологии и генетических исследований, ЕСПЧ сталкивался с проблемами в сфере сбора и хранения геномной информации. Еще в деле Van der Velden v. the Netherlands10, рассмотренном в 2005 г., ЕСПЧ подтвердил соответствие нормам ЕКПЧ положений национальных законов, предписывающих обязательную геномную регистрацию осужденных по определенным категориям преступлений, даже если генетическая экспертиза не фигурировала в материалах дела. Кроме того, ЕСПЧ по формальным обстоятельствам признал неприемлемой жалобу в деле Deceuninck v. France11, где заявитель, осужденный за малозначительное преступление, обжаловал сбор образцов его ДНК.

По мнению ЕСПЧ, отраженному в деле W. v. the Netherlands12, является правомерным хранение ДНК-образцов осужденных лиц после вынесения обвинительного приговора. Вместе с тем в случае вынесения оправдательного приговора хранение собранного ДНК-материала должно быть прекращено, как следует из выводов ЕСПЧ по делу S. and Marper v. UK13. Дело Marper дало основу для ряда других решений ЕСПЧ14, в частности касающихся соответствия ЕКПЧ правил сбора биологического материала для целей ДНК-экспертизы, если они применяются в отношении определенной группы осужденных лиц (в деле Peruzzo and Martens v. Germany15).

В деле Gillberg v. Sweden16 ЕСПЧ признал допустимым в рамках стандартов Совета Европы привлечение специалиста к уголовной ответственности за отказ от раскрытия геномной информации заинтересованным лицам, обладающим правом доступа к такой информации.

3. ПРАКТИКА СУДОВ США

Судебная практика США в сфере геномики человека весьма разнообразна и свидетельствует о разветвленном регулировании различных аспектов геномных исследований и деятельности по внедрению их результатов. Отправной точкой регулирования рассматриваемой сферы в праве США является принцип недискриминации.

В практике судов США по делам в сфере генома человека исключительное место отводится спорам, связанным с неправомерным использованием геномной информации и дискриминацией в трудовых правах17. Еще в 1998 г., в деле Norman-Bloodsaw v. Lawrence Berkeley Laboratoryн18, Федеральный апелляционный суд столкнулся с проблемой неправомерного использования геномной информации со стороны работодателя и страховой компании, обеспечивающей медицинскую страховку для работников предприятия. Позиция о недопустимости принудительного ДНК-скрининга работников железнодорожной компании для целей выявления профпригодности прозвучала в решении Окружного суда США в мае 2002 г. в решении по делу Burlington Northern Santa Fe Railway Co19.

Негативный тренд на дискриминацию со стороны работодателя и страховых компаний не удалось преодолеть даже после принятия специального Закона США о недискриминации в сфере геномной информации20 в 2008 г. Так, в деле Lowe et al v. Atlas Logistics Group Retail Services21, рассмотренном Окружным судом штата Джорджия (Северный округ) в 2015 г., вставал вопрос о пределах допустимости ис-

10 Application no. 29514/05, Van der Velden v. the Netherlands, ECHRJudgment of 7 December 2005.

11 Application no. 20689/08, W. v. the Netherlands, ECHR Judgment of 20 December 2009.

12 Application no. 47447/08, Deceuninck v. France, ECHR Judgment of 13 December 2011.

13 Applications no. 30562/04 and 30566/04, S. and Marper v. the United Kingdom, ECHR Judgment of 4 December 2008.

14 Establishing best practice for forensic DNA databases. A report by the Forensic Genetics Policy Initiative // Forensic Genetics Policy Initiative. London., September 2017. P. 8.

15 Applications no. 7841/08 and 57900/12, Peruzzo and Martens v. Germany, ECHR Judgment of 4 June 2013.

16 Application no. 41723/06, Gillberg v. Sweden, ECHR Judgment of 3 April 2013.

17 French S. Genetic Testing in the Workplace: The Employer's Coin Toss // Duke Law & Technology. Review. 2002. No 1. P. 3.

18 Norman-Bloodsaw v. Lawrence Berkeley Laboratory // Federal Report. 1998. February. 3;135:1260-76.

19 EEOC v. Burlington Northern Santa Fe Railway Co., Case No 02-C-0456 // E. D. Wis. 2002.

20 Genetic Information Nondiscrimination Act of 2008 // Pub. L. 110-233, 122 Stat. 881.

21 Lowe, et al v. Atlas Logistics Group Retail Svcs. (Atlanta), LLC // 102 F.SuPp. 3d 1360 (2015).

"ГКУ1

пользования геномной информации сотрудников, собранной частной компанией для целей публичного расследования. В деле BNV Home Care Agency22, рассмотренном в Восточном окружном суде Нью-Йорка в 2016 г., речь шла о противоправном сборе геномной информации сотрудников и клиентов со стороны частной патронажной компании с целью выявления у них ряда заболеваний и склонностей к заболеваниям.

Суды США рассматривали и дела, связанные с другими проблемами в сфере геномики человека. В частности, в деле Greenberg23 Окружной суд Южной Флориды определил критерии допустимости участия несовершеннолетних в геномных исследованиях. Верховный суд США в июне 2013 г. рассмотрел дело Myriad24, в котором указал на невозможность патентования человеческих генов, даже при том, что данные шаги обеспечивают инвестиции в исследования, направленные на борьбу с неизлечимыми на сегодняшний день заболеваниями25.

4. ДЕЛО «ПРОКУРОР КЕМЕРОВО ПРОТИВ ИК-22»

Первым российским делом в сфере геномики человека стало дело по иску прокурора г. Кемерово к исправительной колонии № 22, рассмотренное Заводским районным судом г. Кемерово в 2016 г. Разумеется, российские суды и ранее рассматривали вопросы, связанные с применением генетической экспертизы в рамках уголовных и гражданских дел, но в данном деле речь шла именно о нарушении законодательства РФ в сфере геномики26. Кроме того, российский суд впервые столкнулся с существующими угрозами в этой сфере — затратностью процедур и безответственным сбором генетического материала.

16 июня 2016 г. Заводской районный суд г. Кемерово рассмотрел дело № 2-2761-16 по иску Кемеровского прокурора в интересах Российской Федерации к федеральному казенному учреждению «Исправительная колония № 22»

ГУФСИН России (ИК-22) об обязании устранить нарушения законодательства о государственной геномной регистрации. Дело было рассмотрено в первой инстанции судьей С. И. Негано-вым единолично. В этом деле российский суд впервые применил положения Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»27, в частности его п. 1 ч. 1 ст. 7, который предусматривает проведение обязательной геномной регистрации лиц, осужденных и отбывающих наказание в виде лишения свободы за совершение тяжких или особо тяжких преступлений, а также всех категорий преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности.

Помимо геномной регистрации неопознанных трупов, это единственное основание обязательной геномной регистрации в российском законодательстве. Все остальные случаи носят сугубо добровольный характер, что лишний раз подчеркивает не строгий и «незапретительный» характер правового регулирования сферы генома человека в России, как это было подчеркнуто Европейским Судом по правам человека в упомянутом выше решении по делу Parrillo v. Italy.

Обязательная государственная регистрация проводится структурами Федеральной службы исполнения наказаний в соответствии с постановлением Правительства РФ от 11 октября 2011 г. № 828 «Об утверждении Положения о порядке проведения обязательной государственной геномной регистрации лиц, осужденных и отбывающих наказание в виде лишения свободы»28 по месту отбывания соответствующими лицами наказания.

В рассматриваемом деле прокурор Кемерово обратился с иском к ИК-22 с требованием устранить правонарушение, выражавшееся в бездействии администрации исправительного учреждения и неисполнении обязательств по сбору биологических образцов лиц, осужденных и отбывающих наказание в виде лишения

22 EEOC v. BNV Home Care Agency, Inc., Case No 14-cv-5441 // E.D.N. Y. Oct. 31, 2016.

23 Greenberg v. Miami Children's Hospital Research Institute // 264 F. SuPp. 2d 1064 (S. D. Fla. 2003).

24 Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc. // 569 U.S. 576 (2013).

25 Мохов А. А., Яворский А. Н. Гены и иные образования на основе генов как объекты права интеллектуальной собственности // Гражданское право. 2018. № 4. С. 27—31.

26 Льянов М. М. Развитие базы данных ДНК в Российской Федерации: проблемы и перспективы развития // Научный журнал Байкальского государственного университета. 2018. № 2. С. 66.

27 СЗ РФ. 2001. № 23. Ст. 2291.

28 СЗ РФ. 2011. № 42. Ст. 5926.

свободы, для направления этих биоматериалов на дальнейшее исследование в целях получения геномной информации.

В частности, прокуратурой в январе 2016 г. было установлено, что в ИК-22 из 97 освободившихся по отбытию срока наказания лиц, осужденных за тяжкие и особо тяжкие преступления, а также за преступления против половой неприкосновенности, не произведено получение биологического материала и направление его на последующее исследование в целях получения геномной информации у 10 осужденных, или у 10 % от общего числа освободившихся осужденных. В ходе последующей проверки ИК-22 было выявлено, что по состоянию на 1 июня 2016 г. из 593 осужденных подлежит геномной регистрации 557, из них не прошли геномную регистрацию 535. По состоянию на ту же дату 120 осужденных подлежат освобождению по концу срока отбывания уголовного наказания, из них 86 не прошли обязательную геномную регистрацию. К тому времени из ИК-22 уже было освобождено 10 осужденных, которые не были подвергнуты геномной регистрации.

Суд отклонил доводы ответчика в том, что ИК-22 осуществляет сбор и направление биологического материала на исследование в целях получения геномной информации по мере поступления геномных наборов и что их не хватает и поступают они несвоевременно. Суд указал на нарушение законодательства со стороны ИК-22 и обязал устранить их. Представители ИК-22 обжаловали решение Заводского районного суда г. Кемерово, но вышестоящий суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Анализируя позицию суда в деле «Прокурор Кемерово против ИК-22», следует отметить, что суд руководствовался исключительно подходами законодателя, не использовал в решении международные стандарты или практику зарубежных стран. В решении отсутствует упоминание и действующей российской судебной практики. В отличие от позиций ЕСПЧ в вопросах защиты геномной информации, основанных на подходе с точки зрения прав человека, российский суд во главу угла ставит общественные интересы и трактует применение российско-

го законодательства о геномной регистрации с точки зрения обеспечения общественной безопасности.

5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Лучшая мировая судебная практика в сфере генома человека носит спорадический характер и воплощает разрозненность подходов к правовому регулированию данных вопросов в различных правовых системах. Если в США и Европе такая судебная практика стала развиваться с конца ХХ в., то в России первое геномное дело было рассмотрено в середине текущего десятилетия, что в целом соответствует догоняющей динамике развития российского права в обозначенной сфере.

Рассмотренные выше примеры демонстрируют, что современная практическая реализация правового регулирования в области генома человека концентрируется главным образом в двух основных дискурсах. Первый из них касается проблем генного инжиниринга (исследовательские эксперименты, секвенирование, патентование), второй направлен на регулирование вопросов обращения с геномной информацией (скрининг, хранение, доступ, использование, распространение).

Кроме того, очевидно, что рассмотренные практические случаи подчеркивают различия в подходах к регулированию сферы генома человека. При этом, учитывая недостаточный охват правового воздействия и значительные пробелы в регулировании, эти подходы в сфере геномики человека не конкурируют между собой, а дополняют друг друга. Европейские страны, благодаря усилиям ЕСПЧ, ставят акцент в регулировании на вопросах обеспечения прав человека и на этических аспектах геномики. Американские суды в схожем ключе исходят из ценностей и основных принципов правовой системы США. Российский суд опирался в большей степени на вопросы обеспечения безопасности, хотя и основывал свое решение на положениях Конституции России (ст. 7) и федерального законодательства, обеспечивающего всестороннюю защиту прав лиц, затрагиваемых соответствующим регулированием.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Калиниченко П. А. Практика Суда Европейского Союза по рассмотрению обращений российских граждан и юридических лиц // Lex Russica. — 2010. — № 5. — С. 1076—1089.

2. Льянов М. М. Развитие базы данных ДНК в Российской Федерации: проблемы и перспективы развития // Научный журнал Байкальского государственного университета. — 2018. — № 2. — С. 59—67.

3. Мохов А. А., Бутнару Д. В., Яворский А. Н. Редактирование генома эмбриона человека: правовой аспект // Образование и право. — 2019. — № 1. — С. 227—234.

4. Мохов А. А., Яворский А. Н. Гены и иные образования на основе генов как объекты права интеллектуальной собственности // Гражданское право. — 2018. — № 4. — С. 27—31.

5. Трикоз Е. Н., Гуляева Е. Е. Позиции ЕСПЧ по некоторым вопросам биоэтики и генетических данных // Advances in Law Studies. — 2018. — Т. 6. — № 4. — URL: https://riorpub.com/ru/nauka/article/24159/view (дата обращения: 22 апреля 2019 г.).

6. Establishing best practice for forensic DNA databases. A report by the Forensic Genetics Policy Initiative // Forensic Genetics Policy Initiative. — London., September 2017. — 111 р.

7. French S. Genetic Testing in the Workplace: The Employer's Coin Toss // Duke Law & Technology. Abstract. — 2002. — No. 1. — Pр. 1—13.

KALINICHENKO Paul Alekseevich, Doctor of Law, Professor of the Department of Integration and

European Law of the Kutafin Moscow State Law University

paulkalinichenko@mail.ru

125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9

Abstract. The legal regulation of the area of human genomics covering both research in the area of human genome and activities carried out to implement their results in life, is today in the stage of development and is tightly linked to scientific progress in the area under consideration. In this regard, the analysis of judicial practice is an important indicator that allows the author to determine problematic practical issues of formation and development of legal regulation in the area under consideration. The best international jurisprudence and case law in the field of the human genome is sporadic and embodies the diversity of approaches to the legal regulation of these issues in different legal systems. If in the USA and Europe such judicial practice began to develop since the end of the twentieth century, in Russia the first case involving the genome was considered in the middle of the current decade, which generally corresponds to the catch-up dynamics of development of Russian law in the area in question. The paper is aimed at the study of the best jurisprudence in the world concerning genomic studies and implementation of their results, including the legal positions of the ECHR and the US courts, as well as the emerging practice of Russian courts. The paper covers judicial practice both in the field of genetic engineering and in the field of genomic information circulation. The paper analyzes specific cases in the area of human genomics dealt with in the course of judicial proceedings on both sides of the Atlantic. It also covers the issues of reflecting the genomic research in the practice of Russian courts, e.g. in Prosecutor Kemerovo v. IK-22. In addition, an attempt is made, on the basis of performed analysis, to identify differences in approaches to legal regulation in different legal systems.

Keywords: USA, Russia, genomic research, DNA, ECHR, international standards, judicial practice, medicine, genomic information.

29 The article was prepared within the framework of the RFBR project № 18-29-14074 mk.

Материал поступил в редакцию 25 марта 2019 г.

DEVELOPMENT OF COURT PRACTICE IN CASES INVOLVING HUMAN GENOMICS: WORLD EXPERIENCE AND RUSSIA29

LEX IPS«

ГЕНОМ GENOME

REFERENCES

1. Kalinichenko P. A. Praktika suda evropeyskogo soyuza po rassmotreniyu obrashcheniy rossiyskikh grazhdan i yuridicheskikh lits [Practice of the Court of the European Union on consideration of appeals of Russian citizens and legal entities]. Lex Russica. 2010. No. 5. P. 1076—1089.

2. Lyanov M. M. Razvitie bazy dannykh DNK v Rossiyskoy Federatsii: problemy i perspektivy razvitiya [Development of the DNA database in the Russian Federation: Problems and prospects of development]. Scientific Journal of Baikal State University. 2018. No. 2. P. 59—67.

3. Mokhov A. A., Butnaru D. V., Yavorsky A. N. Redaktirovanie genoma embriona cheloveka: pravovoy aspekt [Editing the human embryo genome: Legal aspect]. Obrazovanie i pravo [Education and Law]. 2019. No. 1. P. 227—234.

4. Mokhov A. A., Yavorskiy A. N. Geny i inye obrazovaniya na osnove genov kak obekty prava intellektualnoy sobstvennosti [Genes and other formations based on genes as objects of intellectual property law]. Grazhdanskoe pravo [Civil Law], 2018, No. 4, P. 27—31.

5. Tricoz E. N., Gulyaeva E. E. Pozitsii ESPCh po nekotorym voprosam bioetiki i geneticheskikh dannykh [ECHR stance on some issues of bioethics and genetic data]. Advances in Law Studies. 2018. Vol. 6. no. 4. URL: https:// riorpub.com/ru/nauka/article/24159/view (date of access: April 22, 2019).

6. Establishing best practice for DNA databases. A report by the Forensic Genetics Policy Initiative. Forensic Genetics Policy Initiative. London., September 2017. 111 p.

7. French S. Genetic Testing in the Workplace: The Employer's Coin Toss. Duke Law & Technology. Abstract. 2002. No. 1. P. 1—13.