Договор участия в долевом строительстве

Договор участия в долевом строительстве

М. А. Бобровникова

Преобразование социально-экономического строя Российской Федерации в 90-х гг. XX в. внесло кардинальные изменения в строительную отрасль. «Объемы строительных работ, осуществляемых за счет бюджетных средств, особенно в сфере жилищного строительства, многократно сократились, а в некоторых регионах сошли практически на нет. Инвестиционные вложения в области капитального строительства носят в основном негосударственный характер. Из-под опеки государства в результате приватизации вышло большинство предприятий строительной индустрии. Таким образом, уже к середине 90-х годов в рассматриваемой сфере явно преобладали частнособственнические отношения...»1.

На первый план в этих обстоятельствах выходит «новый» субъект строительной отрасли — инвестор. С одной стороны, — это пассивный участник, поскольку не выполняет ни функции заказчика, ни застройщика, ни подрядчика, с другой стороны, — необходимый участник, так как финансирует строительство объекта. Причем инвестор не распоряжается своими денежными средствами; для этого есть застройщик, который привлекает капиталы различных лиц и несет перед ними ответственность за реализацию конкретного инвестиционного проекта. В зависимости от размера необходимых для строительства денежных вложений количество инвесторов может варьироваться от одного-двух до нескольких десятков, а иногда и сотен.

Бобровникова Майя Александровна —

юрист ООО «Региональный фонд недвижимого имущества».

1 Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под

ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. СПб.,

1999. С. 331.

На сегодняшний день строительство является одним из самых дорогих видов хозяйственной деятельности, требующих крупных инвестиций, поэтому при жилищном, а также коммерческом (офисные здания, торговые и развлекательные центры и др.) строительстве широко используется институт долевого участия (инвестирования). Справедливости ради отметим, что долевое строительство не является изобретением нашего времени, оно существовало в виде организации различных потребительских кооперативов уже в 50-е гг. прошлого века2. Но и тогда инициатива исходила от государства в лице различных ведомств и крупных предприятий («кооператив для своих»). Несмотря на то, что кооперативное строительство до сих пор занимает определенную нишу, гораздо чаще дольщики предпочитают закреплять свои отношения через гражданско-правовые договоры: договор простого товарищества и договор участия в долевом строительстве.

1. Общие положения о договоре ^ участия в долевом строительстве |

Правовая природа и соотношение « договоров, применяемых в долевом " строительстве °

В теории существуют различные ийс мнения относительно того, носят ли осс указанные договоры инвестицион- л р

ный характер3. Если говорить -%

2 См.: Камфер Ю. И снова долевое строительство жилья / / ФПА АКДИ «Экономика и жизнь». 2001. № 9.

3 См.: Арапова Т. Инвестор или дольщик // Новости рынка недвижимости. 2004. № 23. С. 13; Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация / / Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 77.

договоре простого товарищества, то его однозначно определяют как инвестиционный, чего нельзя сказать о договоре участия в долевом строительстве. Ряд авторов, считая, что договор участия в долевом строительстве не является инвестиционным, ссылаются на то, что инвестиции обязательно предполагают получение прибыли4, а гражданин, приобретая имущество по договору долевого строительства, не имеет никакой прибыли. Указанные авторы видят цели инвестиционной деятельности в узком смысле. Вместе с тем такая деятельность может приносить не только прибыль, но и приводить к иному положительному эффекту5 (например, приобретение недвижимости). Кроме того, недвижимость во всем мире считается одним из самых выгодных объектов инвестиций.

Если все-таки признать рассматриваемое соглашение инвестиционным, то гражданин, по мнению юристов, говорящих о неинвестиционном характере исследуемой сделки, сразу теряет статус потребителя, а следовательно, к таким отношениям нормы законодательства о защите прав потребителей не применяются. Представляется, что существу инвестиционных отношений такое взаимодействие не противоречит, также не наблюдается и конкуренции положений нормативных актов, действующих в данных сферах. Эта позиция подтверждается Верховным Судом РФ, отмечавшим, что «...признание договора инвестиционным не дает ответа на вопрос о его гражданско-правовой природе и не исключает возможности применения к возникшим отношениям норм Граж-

4 См.: Там же.

5 См.: Статья 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // С3 РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.

данского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей»6. В связи с этим считаем, что договор участия в долевом строительстве носит инвестиционный характер.

Другой не менее обсуждаемый вопрос касается соотношения договора участия в долевом строительстве и договора простого товарищества. Если раньше этот спор не имел под собой основания7, то теперь, с вступлением в действие Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об участии в долевом строительстве)8, он кажется совсем не актуальным. Но именно в связи с принятием нового нормативно-правового акта изучение материалов по этой проблеме чрезвычайно полезно, поскольку позволяет определить, в каких ситуациях следует заключать тот или иной договор.

Дело в том, что договор простого товарищества уже зарекомендовал себя в сфере строительных^

6 Обобщение практики рассмотрения су- ; дами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 г. // ВВС РФ. 2003. № 2.

7 См.: Мошкина Л. Н. Договор о долевом участии в инвестировании в строительстве и договор простого товарищества / / Юрист. 2002. № 2. С. 30; Сидоров А. А. Приобретение жилья на стадии строительства // Сайт юридической фирмы «Правовая защита». Недвижимость и право. 2004; Камфер Ю. Долевое строительство жилья: работы в обмен на деньги или строим вместе / / ФПА АКДИ «Экономика и жизнь». 2001. Вып. № 15. С. 14.

8 См.: СЗ РФ 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 40.

инвестиций9. Он успешно используется при долевом строительстве коммерческой недвижимости, когда не очень много инвесторов и практически все они являются субъектами предпринимательской дея-тельности10. Кроме того, громоздкая конструкция договора участия в долевом строительстве мало привлекательна для мобильных связей в области предпринимательства, да и сам документ императивно регулирует только привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов11 . Итак, в сфере долевого строительства широко распространены два договора: договор простого товарищества и договор участия в долевом строительстве.

Если одновременно существуют три условия: привлекаются денежные средства граждан; строится многоквартирный дом; застройщик берет на себя обязательство, после исполнения которого у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме, то такие отношения закрепляются только с помощью договора участия в долевом строительстве. В остальных случаях можно заключать либо договор участия в долевом строительстве, либо договор простого товарищества.

9 См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 октября 2001 г. № Ф03-А73/01-1/1918 Дело № Ф03-А73/01-1/1918//СПС «Консультант-Плюс»; Князева Г. А. О практике рассмотрения споров о защите права собственности, в том числе по договорам простого товарищества и долевого участия в строительстве // Вестник ВАС РФ. 2000. № 3. С. 38.

10 См.: Пункты 5, 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. № 56 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве» // Вестник ВАС РФ. 2000. № 9.

11 См.: Пункт 2 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве.

Справедливо мнение некоторых авторов12, считающих, что договор простого товарищества целесообразней применять в случаях:

— небольшого количества дольщиков;

— при строительстве нежилых объектов;

— если дольщикам удобнее рассчитываться имуществом, а не деньгами;

— если цели дольщиков одинаковы и объект строится «для себя».

Понятие и юридическая характеристика договора участия в долевом строительстве

Анализ определения договора участия в долевом строительстве13 показывает, что это договор двусторонний, возмездный и консенсуаль-ный.

Интересным является вопрос об отнесении договора долевого строительства к публичным договорам. «Из определения, данного Гражданским кодексом РФ, можно выделить два основных признака публичных договоров»14. Во-первых, обязательным участником является коммерческая организация, выступающая в роли продавца, подрядчика или исполнителя. В данном случае такой стороной является застройщик, однако в соответствии с законом им может быть любое юридическое лицо независимо от

12 См.: Попов П. Г., Федоров А. И. Долевое строительство жилья // Главбух. Отраслевое приложение «Учет в строительстве». 2002.' № 3. С. 31; Киндеева Е. А., Левицкая В. А., Пискунова М. Г., Сарьян Е. Р. Сделки с недвижимостью — оформление без нотариуса: государственная регистрация, образцы е документов. М., 2000. С. 73; Малюткина-Алексеева И. Долевое участие в строительстве и инвестиционные договоры // Российская юстиция. 2002. № 9. С. 22.

13 См.: Статья 4 Закона об участии в долевом строительстве.

14 Комментарий к Гражданскому кодексу

Российской Федерации (части первой) / Под

ред. О. Н. Садикова. М., 1997.

его организационно-правовой фор-мы15, то есть и некоммерческая организация. «Второй признак касается характера деятельности, осуществляемой коммерческой организацией. Эта деятельность связана с выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг в отношении каждого, кто обратится к коммерческой организации, то есть деятельность должна быть публичной»16. Если говорить об анализируемом соглашении, то прямо такая обязанность для застройщика не прописана. Кроме того, у застройщика всегда есть возможность отказать в заключении договора на основании явной неплатежеспособности обратившегося лица. Помимо этого при заключении публичного договора цена и условия должны быть одинаковыми для всех обра-тившихся17, на практике же застройщик всегда пойдет на уступки и снижение цены более выгодному контрагенту (например, приобретающему целый этаж).

Таким образом, даже если участником долевого строительства будет гражданин, назвать такой договор публичным нельзя. Зато он подходит под признаки другого вида — договора присоединения. Основным признаком такого договора является наличие формуляра, что присутствует и в практике применения договора участия в долевом строительстве. Кроме того, путем заключения такого договора оформляются однотипные сделки, заключаемые в массовом количестве. Долевое строительство многоквартирных домов и крупных административных, торговых, развлекательных зданий также опосредуется множеством однотипных сделок.

15 См.: Статья 2 Закона об участии в долевом строительстве.

16 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. О. Н. Садикова.

17 См.: Статья 426 ГК РФ.

При юридической характеристике любого договора важное значение для дальнейшего определения его правовой природы имеет классификация по «принципу результата (направленности результата)»18. Таким путем гражданские договоры можно разделить на четыре группы: «направленные на передачу имущества, на учреждение различных образований («общецеле-вые»19), на выполнение работ и на оказание услуг»20.

Если по отношению к первым двум группам договоров по указанной классификации положение договора участия в долевом строительстве обозначено достаточно ясно, то определение рассматриваемого соглашения как относящегося к группам договоров об оказании услуг или выполнении работ не является столь однозначным.

Представляются неубедительными аргументы тех юристов, которые предлагают рассматривать договор долевого строительства как договор на оказание услуг, в частности, его отождествляют с договором возмездного оказания ус-луг21 , агентским, или посредническим, договором22 .

С одной стороны, цель дольщика очевидна: он нуждается не в совершении застройщиком каких-' либо действий, а, прежде всего, в приобретении объекта недвижимости. С другой стороны, не вызывает споров наличие потребности участника долевого строительства в

18 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 399.

19 Романец Ю. В. Договор простого това- е рищества и подобные ему договоры (вопросы теории и судебной практики) // Вестник ВАС РФ. 1999. № 12.

20 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч.

21 См.: Свирин Ю. Инвестор или потребитель? // Российская юстиция. 1997. № 3.

22 См.: Черемис С. Ю. Инвестиционный

договор / / Учет в строительстве. 2003. № 1.

посреднике, которая обусловлена многими причинами, например, отсутствием профессиональных знаний в области строительства; сложностью координации своих действий с другими инвесторами, которых, как правило, несколько; нехваткой свободного времени для активного участия в проекте. В такой ситуации застройщик несомненно оказывает дольщику услугу по реализации инвестиционного проекта.

Однако на практике наиболее часто возникает вопрос: можно ли рассматривать договор между дольщиком и застройщиком как обычный договор строительного подряда, в котором участник долевого строительства является заказчиком, а застройщик — генеральным подрядчиком?

Если сравнить понятия этих договоров, то можно обнаружить, что они очень близки по существу. Как в договоре подряда, так и в договоре участия в долевом строительстве одна сторона обязуется построить объект недвижимости, а другая — обязуется принять и оплатить обусловленную цену. Таким образом, цель этих сделок — строительство и передача в собственность объекта недвижимости.

Однако, во-первых, Верховный Суд РФ23 указывает (как на главную особенность возникающих между сторонами договора строительного подряда отношений) на то, что гражданин вступает в правоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком — организацией, осуществляющей строительство жилого дома. Во-вторых, следует учитывать, что одним из существенных условий договора

23 Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 г. // ВВС РФ. 2003. № 2.

строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет строить объект не-движимости24 . Данная норма является императивной и не предполагает возможности в договорном порядке возложить эту обязанность на подрядчика. Следовательно, до начала строительства объекта заказчик должен приобрести какое-либо право на земельный участок (например, право собственности или право аренды). При отсутствии условия о размере и конкретном местонахождении земельного участка, на котором подрядчик должен вести строительство, договор строительного подряда нельзя считать заключенным, поскольку не определено одно из существенных условий договора. В договоре же участия в долевом строительстве земельный участок должен приобрести застройщик, что является одним из требований, без выполнения которого данный субъект вообще не имеет права привлекать дольщиков.

Итак, можно считать правильным мнение некоторых авторов25, предлагающих исследуемый договор не относить ни к одному из поименованных в ГК РФ договоров. Так- < же нельзя его рассматривать и в качестве смешанного договора и рег-: ламентировать отношения сторон' по нему с помощью правил о соответствующих видах договоров, как полагают другие правоведы26 .

Однако при этом следует отметить, что конструкция договора участия в долевом строительстве все-таки сочетает в себе элементы как услуги, так и работы.

24 См.: Статья 747 ГК РФ.

25 См.: Арапова Т. Указ. соч.; Муравьев Б. В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. № 6; Сидоров А. А. Указ. соч.

26 См.: Бублик В. Квалификация долевого участия в строительстве / / Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 70; Козлова Е. Указ. соч. 74.

2. Некоторые аспекты содержания договора участия в долевом строительстве

Элементы договора участия в долевом строительстве Стороны. Сторонами договора участия в долевом строительстве являются участник долевого строительства, которого можно назвать дольщиком либо инвестором, и застройщик, также именуемый инвестиционной компанией, или организацией, привлекающей денежные средства.

Несмотря на то, что Закон об участии в долевом строительстве регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц27 , в договоре долевого строительства на стороне инвестора могут участвовать и другие субъекты гражданского права, например, публичные образования и иностранные лица в силу ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве, которая содержит понятие рассматриваемого договора и не оговаривает какие-либо особые требования к составу участников этого соглашения. Однако если все же руководствоваться ст. 1 указанного федерального закона, то иные субъекты, кроме граждан и юридических лиц, выпадают из-под его действия. Значит ли это, что все же публичные образования не могут быть сторонами договора участия в долевом строительстве, нигде не уточняется.

Что касается застройщика, то им может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы либо индивидуальный предприниматель28 . О возможности публичных образований выступать на стороне застройщика в Законе опять же не упоминается.

27 См.: Пункт 1 ст. 1 Закона об участии в долевом строительстве.

28 См.: Статья 2 Закона об участии в доле-

вом строительстве.

Предмет. Статья 4 Закона об участии в долевом строительстве определяет предмет договора участия в долевом строительстве (как и в подрядных договорах) — результат деятельности застройщика, имеющий конкретную овеществленную форму, то есть объект недвижимости. Несмотря на это, ст. 5 указанного закона, говоря о цене договора, упоминает, что в нее также может входить оплата услуг застройщика. Таким образом, думается, что не будет ошибкой разбить предмет договора на две составляющие: объект нового строительства и деятельность застройщика. В этом случае деятельность застройщика надо рассматривать в более широком смысле, через призму инвестиционных понятий. С этой точки зрения деятельность застройщика включает его действия по обеспечению реализации инвестированных денежных средств, что, бесспорно, можно определить как оказание услуг, так как здесь речь идет не только о выполнении работ по строительству, но и о распоряжении привлеченными денежными средствами. Эти понятия перекликаются с терминами из банковского права, а банковские договоры относятся к сфере услуг. Но все же этой части предмета придается не столь важное значение, поэтому весь спектр деятельности застройщика по реализации инвестиционного проекта заключается в маленькой фразе: «своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать)»29.

Итак, по смыслу Закона об участии в долевом строительстве дольщика не должно волновать, как будет строиться объект недвижимости, главное, чтобы он все-таки был возведен, причем в соответствии с проектом и с описанием его в договоре. Следует обратить внимание на то, что, когда мы говорим о пред-

29 См.: Пункт 1 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве.

мете договора участия в долевом строительстве, то имеется в виду не полностью здание, а конкретное «жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, строящихся также с привлечением денежных средств участника долевого строи-тельства»30.

Как показала практика, застройщик в предлагаемом проекте договора обычно не утруждал себя подробным описанием объекта инвестирования. Новый закон предписывает обязательно определять подлежащий передаче конкретный объект в соответствии с проектной документацией31 .

Цена. Цена в договоре долевого строительства является существенным условием32. Она состоит из суммы денежных средств, потраченных на строительство, и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Необходимо отметить, что Закон об участии в долевом строительстве, а следовательно, и договор участия в долевом строительстве регулируют привлечение только денежных средств, то есть цена договора всегда выражается в деньгах. В этом есть одно из существенных отличий изучаемого договора от договора простого товарищества, с которым наиболее часто отождествляли договор долевого строительства.

Строительство — это деятельность объемная и нестабильная, поэтому вопрос изменения цены — самый трудный среди условий до-

30 Абзац 3 ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве.

31 См.: Статья 4 Закона об участии в долевом строительстве.

32 См.: Статья 4 Закона об участии в доле-

вом строительстве.

говора. С одной стороны, необходимо защитить интересы дольщика как более уязвимого субъекта данного договора. С другой стороны, застройщик берет на себя не только риск по непосредственному строительству, подобно подрядчику, но и несет ответственность за реализацию инвестиционного проекта в целом, что охватывает и сферу услуг. А услугодатель, как известно, не всегда может гарантировать положительный результат своей деятельности33 , не может предусмотреть все нюансы предстоящей работы, поэтому и стоимость услуг достаточно неустойчива. В связи с этим, думается, необходимо более детально разработать вопрос об изменении цены.

Таким образом, ценообразование отдается полностью в руки сторон исследуемого договора, что неизбежно приводит к новым судебным тяжбам. Решить данную проблему, возможно, поможет стабильность законодательства в сфере строительства, а также повышение профессионализма чиновников в соответствующих органах. Ведь на практике за время возведения объекта законодательная база может измениться несколько раз, а ошибки и неграмотность чиновников могут привести либо к неоправданной трате финансов, либо к изменению сроков строительства.

Срок. Срок в договоре долевого строительства также имеет суще-

34

ственное значение34, так как инвестор заинтересован в выполнении обязательства застройщика не вообще, а к определенному сроку.

В законе (как и в действующем законодательстве вообще) нет требований о максимальном или минимальном сроке, поэтому на практике срок определяет застройщик как

33 См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 542.

34 См.: Статья 4 Закона об участии в долевом строительстве.

сторона, которая сама планирует свою деятельность, основываясь на опыте и на своих собственных возможностях. Но и здесь вопрос не может быть решен однозначно, так как при определении сроков с учетом вышеупомянутых причин возникают те же проблемы, что и с изменением цены. Особенно это касается сроков получения разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта.

В случае, если строительство не может быть закончено в срок, застройщик обязан об этом предупредить не менее чем за два месяца до истечения срока по договору и предложить инвестору внести изменения в договор35 в порядке, предусмотренном ГК РФ36 . Стоило бы уточнить, сколько раз застройщику можно пользоваться этой возможностью, так как на практике иногда процесс приемки в эксплуатацию строительного объекта государственной приемочной комиссией длится годами.

Форма. Данный договор, являясь соглашением, в результате которого в собственность приобретается недвижимое имущество, обязательно необходимо регистрировать в соответствующих органах37 . В ряде регионов рекомендовали, а в некоторых даже обязывали регистрировать названные договоры38. Но такая практика не имела нормативного обоснования39 .

35 См.: Пункт 3 ст. 6 Закона об участии в долевом строительстве.

36 См.: Глава 29 ГК РФ.

37 См.: Болтанова Е. С. Правовая интерпретация государственной регистрации договоров / / Журнал российского права. 2001. № 1.

38 См.: Сидоров А. А. Указ. соч.

39 См.: Пункт 1 Информационного письма

Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г.

№ 59 «Обзор практики разрешения споров,

связанных с применением Федерального

закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 4.

С принятием Закона об участии в долевом строительстве требование о том, чтобы договор, уступка требований по договору, а также изменения к договору заключались в письменной форме с обязательной государственной регистрацией в органах регистрации прав на недвижимое имущество по месту нахождения строящегося объекта, стало обоснованным и законным. Несоблюдение данного правила является основанием к признанию сделки ничтожной как совершенной с нарушением формы.

Обеспечение обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве В связи с тем, что одним из способов обеспечения исполнения обязательств застройщика является залог недвижимости, к этим отношениям помимо общих норм ГК РФ о залоге применяется Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипоте-ке)40. При этом «общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила»41, то; есть при коллизии норм ГК РФ и Закона об ипотеке последний имеет преимущественное значение. При рассмотрении вопроса о залоге, о чем будет говориться далее, были выявлены противоречия норм Закона об участии в долевом строительстве положениям и ГК РФ, и Закона об ипотеке. В пункте 9 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве указано, что «к отноше-

40 См.: Пункт 9 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве.

41 Пункт 3 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.

ниям, вытекающим из залога, возникающего на основании настоящего Федерального закона, применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом». Думается, формулировка должна быть несколько иная, например: «к отношениям, вытекающим из договора... применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом»42.

Известно, что залог может возникнуть по закону и из договора. В данном случае залог предусмотрен Законом об участии в долевом стро-ительстве43. Так, с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Из вышеназванных положений Закона бесспорно можно согласиться только с тем, что застройщик в обеспечение своих требований может заложить земельный участок, который находится у него в собственности.

Согласно ст. 335 ГК РФ, залогодателем вещи (имеется в виду возводимое строение) может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Если закладывается право аренды или иное право на вещь, то необходимо согласие собственника. От-

42 Пункт 9 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве.

43 См.: Пункт 1 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве.

сюда возникает вопрос, какое право имеется у застройщика на возводимый объект. По аналогии с достаточно обоснованными выводами К. Скловского в статье «Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике»44 можно сказать, что, если застройщик и имеет какое-то право, то это точно не право собственности. Верховный Суд РФ также отмечает, что «организация, привлекающая денежные средства граждан для финансирования строительства многоквартирных жилых зданий, не является собственником ни самих строящихся зданий, ни квартир в них.»45. Следовательно, возможность отдавать в залог возводимое строение ставится под сомнение. В связи с этим интересна следующая норма о том, что застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога46. Почему право собственности на незавершенное строительство регистрирует только застройщик? Дольщики также имеют полное право на регистрацию объекта, так как строительство ведется на их денежные средства.

Согласно п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке, ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается. Например, в городе Владивостоке, если земельный участок не является собственностью застройщика, то он

44 См.: Хозяйство и право. 1997. № 10. е

45 Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 г. // ВВС РФ. 2003. № 2.

46 См.: Пункт 5 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве.

находится в муниципальной или государственной собственности и передан в аренду для строительства. Значит, такой участок тоже не может быть заложен. Говорить об ипотеке в данном случае можно, если право аренды на такой участок закладывается одновременно со зданием, расположенным на нем. Но, как говорилось выше, вопрос об ипотеке здания достаточно спорный.

Итак, в Законе об участии в долевом строительстве предусмотрен хороший способ обеспечения исполнения обязательств со стороны застройщика, но его реализация на практике весьма затруднительна.

В связи с темой реализации заложенного имущества, в случае неисполнения застройщиком своих обязательств может возникнуть ситуация, когда участники долевого строительства могут посчитать более выгодным для себя не получение назад вложенных денежных средств, а продолжение строительства с новым застройщиком. Такой вариант никак не урегулирован в законодательстве. Возможно, этот пробел необходимо решать на уровне государственного контроля пу-

тем внесения в договор на реализацию заложенного имущества условия о дальнейшем исполнении обязательств по уже заключенным договорам участия в долевом строительстве. Но более надежный способ защитить права дольщиков — это зарегистрировать общую долевую собственность на незавершенное строительство (об этом говорилось выше). И тогда инвесторы сами смогут решать судьбу вложенных денежных средств.

Таким образом, решив имеющиеся вопросы и споры, Закон об участии в долевом строительстве привел к возникновению новых проблем (при этом пока только предполагаемых). В целом значение указанного закона в связи с тем, что он, наконец-то, закрепил уже сложившиеся отношения и определил природу и структуру договора участия в долевом строительстве, переоценить нельзя. Однако думаем, что для дальнейшей эффективной его реализации необходимо внести еще немало изменений и дополнений, а соответствующим государственным органам дать определенные разъяснения по вопросам применения рассмотренного договора.