О применимости института возвращения дела прокурору для устранения препятствий к оглашению показаний не явившихся в суд потерпевших и свидетелей

(А.А. Дзюбенко, 2008 г.), эволюции и соотношению видов доказательств (П.В. Козловский, 2013 г.) и другим.

Омскими процессуалистами подготовлен учебник уголовного процесса, с 2008 года неоднократно переиздаваемый издательством «Юрайт»; они принимали участие в разработке комментариев к УПК РФ, к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». Регулярно издаются монографии, большое количество иных научных трудов. Имеется интересный опыт международного сотрудничества, когда со значительным участием омских ученых в 2013 году увидел свет учебник по уголовному процессу Республики Казахстан. Совместно с белорусскими учеными ведется подготовка публикаций сравнительно-правового характера. Проводятся и иные международные научные мероприятия.

Признанием заслуг омской процессуальной школы является многолетнее функционирование на базе Омской академии МВД России диссертационного совета по научной специальности 12.00.09 и соответствующего направления подготовки адъюнктов и докторантов. Коллектив омских процессуалистов обновляется, но традиции школы сохраняются, воспитываются новые ее достойные представители.

В.В. Кальницкий, кандидат юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Омской академии МВД России

О применимости института возвращения дела прокурору для устранения препятствий к оглашению показаний не явившихся в суд потерпевших и свидетелей

О Федеральном законе «О внесении изменений в статью 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» от 2 марта 2016 года № 40-ФЗ вполне можно сказать так: насколько лаконичен по форме, настолько же масштабен по охватываемым вопросам. Данный закон — стратегический шаг законодателя, смысл которого не лежит на поверхности, а проявляется путем анализа предыстории и современной трактовки непосредственности судебного разбирательства, практики Европейского Суда по правам человека в части интерпретации права обвиняемого «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него» (подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Рассматриваемый закон специфичен также и тем, что, на наш взгляд, требовал отложенного введения в действие, поскольку с момента вступления в силу обусловливает решение суда об оглашении показаний не явившихся в суд потерпевших и свидетелей соответствующими действиями органов расследования, которые не могли быть произведены в силу отсутствия регламентации. Зависимость свободы действий суда от предшествующих действий органов расследования поднимает проблему применимости института возвращения судом дела прокурору для создания условий оглашения показаний, данных участниками процесса в досудебном производстве, в тех случаях, когда такие участники не явились в суд, но подсудимый не имел возможности оспорить их показания в ходе расследования.

Предпосылки возникновения проблемной ситуации. Часть 2 статьи 281 УПК РФ дополнена положением (п. 5), в соответствии с которым при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд получил право по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний также и в случаях, «если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным». Тем самым законодатель расширил случаи, при наступлении которых стало возможным огласить показания не явившихся потерпевшего или свидетеля без обязательного согласия двух сторон.

Право суда огласить показания, полученные в ходе предварительного расследования, по ходатайству одной стороны или инициативно, конечно же, является исключением из важнейшего общего условия судоговорения — непосредственности и устности судебного разбирательства. Однако расширение оснований исследования показаний вне требования непосредственности законодатель сопроводил существенным компенсационным механизмом: оглашение показаний допустимо «при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами» (ч. 21 ст. 281 УПК РФ).

В «чистом» виде о способах оспаривания преследуемым лицом показаний свидетельствующих против него лиц в законе речь не идет. Не вызывает сомнений, что в первую очередь это, конечно же, очная ставка, как универсальная форма «диалога» двух лиц. Кроме того, это также так называемый альтернативный способ, заключающийся в постановке интересующих обвиняемого вопросов перед свидетельствующим лицом опосредованно через следователя. Альтернативный способ основан на анализе правовых позиций ЕСПЧ и детально описан в печати применительно к несовершеннолетним потерпевшим и свидетелям1. Применяется он тогда, когда очная ставка невозможна или нецелесообразна. Заключается способ в поэтапном действии (совокупности действий): а) допросе преследуемого лица, в ходе которого до него доводятся показания потерпевшего или свидетеля, формулируются его вопросы к допрошенным либо разъясняется право сформулировать такие вопросы в виде письменного ходатайства; б) допросе свидетельствующего лица по поставленным вопросам; в) повторном допросе обвиняемого, состоящем в доведении до него существа полученных показаний, либо в передаче таких показаний в письменной форме. Право оспорить показания считается реализованным, если обвиняемый получил возможность задать вопросы свидетельствующему лицу, хотя ею не воспользовался2.

Какой бы вариант действий не был избран, общим является то, что предоставление возможности оспорить показания — это компетенция органов расследования, на них возложена обязанность обеспечить условия для оглашения показаний не явившихся в суд потерпевших или свидетелей.

Рассматриваемый закон вступил в силу одновременно как в части, относящейся к дополнительной (новой для них) обязанности органов преследования обеспечить оспаривание показаний, так и в части недопустимости для суда оглашения показаний, не обеспеченных таким условием. Одного только данного обстоятельства достаточно, чтобы констатировать проблемную ситуацию, складывающуюся из совокупности следующих составляющих: уголовное дело поступило в суд; лица, вызванные для дачи показаний в судебное заседание, не явились; суд не вправе огласить показания, поскольку органы преследования не провели очные ставки или другие альтернативные действия, связанные с обеспечением права обвиняемого оспорить показания лиц, свидетельствующих против него; когда велось расследование, не было норм, которые бы обязывали производить подобные действия. Иными словами, применительно к конкретным производствам процессуальная ответственность за невыполненные действия возникла на нормативном уровне позже момента совершения (обязанности совершения) данных действий.

Подобная ситуация может возникнуть не только в период времени, непосредственно следующий за вступлением анализируемого закона в силу, но и в любой другой. Так, например, постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2014 года № 150-П143 ввиду новых обстоятельств отменен приговор, по которому С. признан виновным в совершении убийства. Основанием явилось признание постановлением Европейского Суда по правам человека судебного разбирательства несправедливым, поскольку подсудимый, в частности, не имел возможности оспорить показания свидетелей обвинения. Суд первой инстанции огласил показания десяти свидетелей и предполагаемого соучастника — А. Однако ни свидетели, ни А. не предстали перед присяжными и не давали показаний в открытом судебном заседании. Уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе судей.

Сможет ли суд при повторном рассмотрении уголовного дела избежать констатированных ЕСПЧ нарушений? Сделать это будет чрезвычайно сложно. События развивалось более десяти лет назад, ряд свидетелей проживают и реально пребывают за границей. Добавим к этому, что если при первом рассмотрении дела сам факт пребывания свидетеля за пределами страны позволял огласить и использовать его показания, то в настоящее время это стало невозможным. Федеральным законом от 2 марта 2016 года № 40-ФЗ вновь введенное условие оглашения показаний не явившихся в суд свидетелей распространено не только на новый пункт, но и на три ранее предусмотренных. В настоящее время по ходатайству одной стороны или по своей инициативе суд

1 Брусницын Л.В. Новые правила допросов несовершеннолетних потерпевших и свидетелей на предварительном следствии и в суде // Уголовное право. 2015. № 3. С. 90—94; Зеленин С.Р. Исследование судом показаний несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля // Уголовный процесс. 2015. № 11. С. 24—34.

2 Брусницын Л.В. Уголовно-процессуальные аспекты использования компьютерных и видеотехнологий в обеспечении безопасности участников судопроизводства: международный, зарубежный, российский опыт // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 6. С. 214—217.

3 СПС «КонсультантПлюс».

вправе огласить ранее данные показания только умершего потерпевшего или свидетеля (п. 1 ч. 2 ст. 281 УПК РФ). В случае тяжелой болезни потерпевшего или свидетеля, препятствующей явке в суд (п. 2), отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда (п. 3), стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд (п. 4), а также если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным (п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ), суд не вправе прибегнуть к исследованию ранее данных показаний, если подсудимому не предоставлено право их оспорить. В связи с этим можно констатировать, что условия оглашения ужесточились и становятся «неподъемными» для суда. Кстати, возвращаясь к анализируемому делу, следует подчеркнуть, что при первом разбирательстве суд в течение шести месяцев добивался явки свидетелей. ЕСПЧ посчитал принятые усилия недостаточными и указал, что суд не рассмотрел вопрос о возможном наличии альтернативных способов обеспечения личной дачи показаний с их стороны. Но ведь подразумеваемые ЕСПЧ альтернативные меры находятся в компетенции органов уголовного преследования, действующих в стадиях процесса, предшествующих судебному разбирательству. В настоящее время единственным способом передачи уголовного дела в досудебное производство выступает институт возвращения дела прокурору.

Помимо отмены решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств возможны отмены состоявшихся судебных приговоров, определений и постановлений также в апелляционном, кассационном и надзорном производствах. Во всех этих случаях при повторном рассмотрении дел не исключена потребность (чем дальше по времени рассматриваемое событие, тем выше вероятность) применения альтернативных способов оспаривания показаний не явившихся в судебное заседание потерпевших и свидетелей. Наконец, обязанность превентивно обеспечить право на оспаривание обвиняемым показаний потерпевших и свидетелей может оказаться не реализованной просто потому, что не было предпосылок для сомнений в явке данных лиц в суд или в силу недостаточного предвидения, игнорирования «сигналов», об этом свидетельствующих.

Если вариантов, связанных с обеспечением явки потерпевших или свидетелей в суд (включая выездное заседание), нет, то применимо ли возвращение дела прокурору для обеспечения права подсудимого оспорить данные против него показания не явившихся свидетелей? Здесь мы вплотную подошли к основному рассматриваемому вопросу о применимости института возвращения дела прокурору к рассматриваемым отношениям.

Институт возвращения дела прокурору в механизме обеспечения конвенционного права обвиняемого (подсудимого) допрашивать свидетельствующих против него лиц, не явившихся в судебное заседание.

Сразу оговоримся, что склоняемся, скорее, к положительному разрешению возникшей проблемной ситуации. Новизна регулирования, к сожалению, исключает возможность опоры на сложившуюся судебную практику как наиболее надежный критерий в преодолении правовой неопределенности. В этих условиях проведем сугубо правовой анализ.

Применимость института возвращения дела прокурору предполагает обоснование как минимум следующих аспектов: 1) необеспечение права обвиняемого оспорить показания свидетельствующих против него лиц выступает препятствием для рассмотрения дела судом, которое он не может устранить самостоятельно; 2) инициативное возвращение дела прокурору не имеет признаков отступления от функции осуществления правосудия, полностью ею охватывается; 3) возвращение дела прокурору в анализируемой ситуации предполагает производство следственных действий, но тем не менее не является возвращением уголовного дела для дополнительного расследования.

Конечно же, необеспечение права оспорить показания носит характер препятствия, устранение которого лежит вне компетенции суда. Однако очевидно и то, что данное препятствие по своему содержанию локальное, не абсолютное, каким выступают, например, необеспечение права на защиту или участие переводчика. Имеется определенное рациональное зерно в утверждении, что неиспользование в судебном доказывании отдельного доказательства по причине неявки лица в суд равнозначно исключению любого другого доказательства, признанного недопустимым. Поэтому могут сказать, что коль скоро исключение доказательства не образует основания для возвращения дела прокурору, то и невозможность оглашения показаний не явившегося потерпевшего или свидетеля также не является таким основанием. Хотелось бы тем не менее обратить внимание на неравнозначность приведенных ситуаций. Признание доказательства недопустимым — это своего рода санкция по отношению к органам уголовного преследования. Предполагается, что они были

обязаны и могли предотвратить нарушения порядка собирания доказательств. Возвращение дела для восстановления юридической силы доказательства в такой ситуации действительно подобно дополнительному шансу обосновать обвинение. Когда же речь идет о необеспечении права оспорить показания, то здесь, на наш взгляд, должна применяться другая логика. Орган расследования сформировал допустимое доказательство, использовал его для принятия решения о направлении уголовного дела в суд, включил носителей доказательственной информации в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, но возникли обстоятельства, которые препятствуют полноценному использованию судом данного доказательства. Такого рода препятствие, так скажем, не рукотворное, не имеющее в своей основе чьи-то невнимательность или небрежность, хотя и носящее локальный характер, полагаем, может быть устранено путем возвращения дела прокурору и является самостоятельным основанием для такого решения.

По общему правилу, возвращение дела прокурору может быть осуществлено как по ходатайству стороны, так и по инициативе суда. Если мы в принципе признаем применимость возвращения дела прокурору в условиях возникновения локального препятствия для исследования судом отдельных доказательств, то надо ли хотя бы частично ограничить такое возвращение обязательным наличием ходатайства стороны обвинения, то есть исключить инициативу суда? Полагаем, что возвращение дела прокурору может быть осуществлено на общих основаниях. Органы преследования выражают ходатайство об исследовании показаний потерпевших и свидетелей, включая их в перечень доказательств, на которые ссылается сторона обвинения, и список лиц, подлежащих вызову в суд. Препятствие к полноценному исследованию показаний, состоящее в неявке вызванных в суд лиц, преодолевается судом по тем правилам, которые описаны в законе, то есть посредством возвращения дела прокурору. В этом не надо видеть переход суда на сторону обвинения, равно как и в отложении разбирательства в целях обеспечения явки свидетельствующих лиц или в решении об их приводе. Подобная деятельность суда охватывается осуществляемой судом функцией правосудия, поскольку суд не привлекает инициативно обвинительные доказательства, но реализует установленные законом правила их исследования в состязательном процессе.

Возвращение дела прокурору для целей обеспечения подсудимому права оспорить показания не явившихся свидетелей имеет внешние признаки возвращения уголовного дела для производства дополнительного расследования. Действия следователя по полученному от прокурора делу будут состоять в производстве очных ставок или иных следственных действий, составляющих альтернативный способ оспаривания обвиняемым показаний свидетельствующих против него лиц. Данное обстоятельство само по себе потенциально способно привести к приращению сведений. Однако, как нами подчеркивалось и ранее, разграничение возвращения уголовного дела для производства дополнительного расследования и возвращения дела прокурору следует проводить по субъективной стороне, а именно по целям состоявшегося возвращения дела1.

Понимаем, что изложенная позиция не является бесспорной. В ее пользу (то есть за то, что нужно искать выход из возникшего в суде патового положения) говорит и потребность обеспечить интересы потерпевшего. Государственные органы должны сделать максимум для того, чтобы собранные доказательства получили законное исследование. Только при полном отсутствии возможности непосредственного исследования доказательств или оглашения показаний в условиях обеспечения конвенциального права их оспорить применяется правило о толковании сомнений в пользу подсудимого и постановляется оправдательный приговор.

Особенностью возвращения дела прокурору для устранения препятствий к оглашению показаний не явившихся свидетелей является наличие для этого фактических предпосылок. Возвращение дела без просматриваемой возможности обеспечения права обвиняемого (подсудимого) оспорить показания свидетельствующих против него лиц, как представляется, недопустимо. В подобных случаях могут быть использованы механизмы обжалования решения суда или, по нашему мнению, повторного направления дела в суд не в общем порядке (ознакомление участников с материалами уголовного дела, пересоставление обвинительного заключения или постановления), а в том же виде, с тем же итоговым документом, что и первоначально. На наш взгляд, здесь не исключено (при соответствующей корректировке закона) продолжение производства по делу с того момента, на котором оно было вынужденно завершено в связи с возникшим препятствием.

1 Кальницкий В.В., Куряхова Т.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации по вопросу возвращения уголовного дела в досудебное производство // Уголовное право. 2009. № 4. С. 99.

Изложенная позиция в силу значительного сходства ситуаций, как представляется, в целом распространяется также и на случаи невыполнения органами расследования обязанности произвести видеозапись допроса, очной ставки, предъявления для опознания и проверки показаний на месте, производимых с участием несовершеннолетних потерпевших и свидетелей (ч. 5 ст. 191 УПК РФ). Цель применения такой видеозаписи в ограждении несовершеннолетнего от повторного общения с преследуемыми лицами и иными участниками процесса. Поэтому применение видеозаписи следует рассматривать как приоритетное действие. Конечно же, возвращение дела прокурору в таких случаях возможно исключительно при прямом игнорировании возложенной законом и поощряемой нормами международного права обязанности произвести видеозапись и при наличии условий ее реального исполнения.

А.С. Александров, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России

Институт следственной власти в России: краткая история возникновения, развития и дегенерации

История нашего предварительного следствия — это история нареканий на него.

Бразоль Б.Л. Следственная часть. 1914 г.

Самый чувствительный недостаток нашего уголовного судопроизводства в недостатках предварительного следствия, как наиболее трудной части всего процесса.

Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК. 1928 г.

Проблема правовой организации досудебного уголовного расследования/преследования является извечной проблемой правовой организации русского общества, нашей жизни в этом обществе. Наверное, это наша третья национальная отличительная особенность, наряду с «дураками» и «дорогами»1. Мешает ли она нам жить как все «нормальные люди» или, напротив, делает нас великими в ряду других народов — вопрос, на который можно давать разные ответы. Некоторые считают наличие у государства сильной вертикали следственной власти отличительным признаком национального величия2. А по моему мнению, она ведет нас к банкротству во всех отношениях: политическом, экономическом, культурном, нравственном. Именно в такой деликатной сфере, как правовая культура я могу возражать властям и господствующей официальной доктрине. Тем самым обеспечить себе оправдание на суде истории3.

Почему вопрос о правовой организации досудебного предварительного производства такой важный? Во-первых, потому что он связан с проведением определенной уголовной политики определенного государства.

Предварительное расследование есть одна из возможных форм подготовки основания уголовной ответственности, это определенная технология выработки процедурного — допустимого знания, используемого для решения вопроса о применении или неприменении уголовного наказания. На мой взгляд, следователь является элементом правоохранительной системы авторитарного государства и ключевым субъектом проводимой им уголовной политики.

Общепризнано, что только в уголовно-процессуальной форме применяется уголовный закон. А для применения уголовного закона нужно фактическое основание. Уголовное судопроизводство — устройство, посредством которого власть проводит нужную уголовную политику, то есть

1 Может быть, между ними есть даже экзистенциональная связь? Большие пространства, малочисленность населения создают проблемы с самоорганизацией населения. Ввиду слабой общественной организации по горизонтали, потребность в сильной вертикали власти выступает как средство компенсации этой слабости. Дефицит площадок для публичной дискуссии порождает скудоумие и ленность ума и пр. См. об этом, например: Барабаш А.С. Публичное начало российского уголовного процесса. СПб., 2009. С. 12—30.

2 См., например: Цветков Ю.А. Суверенная национальная модель следственной власти: миф или реальность? URL: http://www.iuaj.net/node/1936

3 Не перестаю делать это уже много лет. См.: Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию // Государство и право. 2001. № 9. С. 54—62.