Имплементация норм против коррупции в частноправовой сфере в современной России

Астанин Виктор Викторович

доктор юридических наук, профессор, г.Москва E-mail: astaninvv@rambler.ru

Имплементация норм против коррупции в частноправовой сфере в современной России

Статья посвящена мониторингу правовых новелл, направленных на предупреждение коррупции в частноправовой сфере, произошедших в Российской Федерации в 2013 году. При анализе используется сравнительно-правовой метод исследования. Предлагается авторская точка зрения по вопросам достаточности имплементации положений основных антикоррупционных конвенций. Приводится краткая оценка перспектив правоприменения новых норм против коррупции.

Ключевые слова: противодействие коррупции, частноправовая сфера, правовые инициативы, имплементация конвенционных норм, сравнительное законодательство.

Вот уже десять лет во всем мире отмечается Международный день борьбы с коррупцией, который утвержден Резолюцией № 58 /4 Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций 31 октября 2003 года, 9 декабря - в день открытия подписания Конвенции ООН против коррупции.

За это время сложилась специфика праздничного дня, которая заключается не только в проведении торжественных мероприятий (конференций, «круглых столов», симпозиумов), а также вручении поощрений, которыми отмечаются достижения представителей гражданского общества, активно участвующих на фронте противодействия коррупции. Международный день борьбы с коррупцией во многих государствах рассматривается как подходящий повод для подведения текущих итогов реализации антикоррупционных мер, а также определения проблемных аспектов и выработки перспективных задач совершенствования противодействия коррупции. Опосредованно, в таком содержании, отмечаемая дата служит целям обеспечения транспарентности и информирования о проводимой государственной политике противодействия коррупции во всех сферах жизнедеятельности общества и государства. Примечательно в этой связи то обстоятельство, что даже ежегодный индекс восприятия коррупции, составляемый Трансперенси Интернэшнл, публикуется

накануне Международного дня борьбы с коррупцией.

Принимая во внимание совокупные итоги противодействия коррупции, которые хорошо известны из СМИ, на текущем рубеже хотелось бы отметить особенные аспекты антикоррупционной тематики, которые в силу своей специфичности редко обсуждаются. Освещение этих аспектов главным образом связано с развитием антикоррупционной стратегии и преодолением возможных проблем ее реализации.

Прежде всего нужно признать, что законодательные основы против коррупции на современном этапе в России сложились, и говорить об их дополнении приходится только в связи с небольшими корректировками. Теперь на первый план выступают задачи обеспечения правоприменения, особенно мер профилактики коррупции и тех из них, которые продуцированы или рекомендованы конвенциями. Долгое время этот аспект не был проработан, и это имеет свои объяснения.

Если экспертным путем произвести оценку содержания российского антикоррупционного законодательства на предмет содержания в нем положений антикоррупционных международных правовых договоров, в которых участвует Российская Федерация, то можно вывести следующую пропорцию: 2/3 принятых в России законодательных норм в той или иной степени яв-

ляются результатом имплементации положений двух международных договоров -Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г. и Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции 2003 г.

Здесь можно отметить и другую интересную пропорцию, связанную с определением доли сложных и не сложных в имплементации конвенционных норм. Универсальные конвенции порождают большее количество задач по имплементации своих положений, нежели региональные. Отчего это происходит? Ответ прост. Универсальные конвенции, в частности принимаемые Организацией Объединенных Наций, в своем содержании отражают доминанту принципов англосаксонской системы права (чужеродную для континентальной системы права), которые устремлены к идеям правовой глобализации. Региональные конвенции (например, Совета Европы), чаще учитывают интересы и устои национального законодательства потенциальных государств-участников, правовые системы которых относятся к одной правовой семье (в данном случае к романо-германской или континентальной).

Между тем, именно две названные конвенции преимущественно детерминируют развитие российского антикоррупционного законодательства. Среди рекомендаций, которые привнесены этими документами можно выделить ряд проблемных для имплементации положений. Однако для начала нужно отметить одну особенность - те конвенционные положения, которые проявляют сложность имплементации в национальное законодательство, затем порождают трудности правоприменения.

С приведением законодательства в соответствие с международно-правовыми антикоррупционными обязательствами дела обстоят проще. Как известно, решение самых сложных задач становится возможным при умелом использовании юридической техники проектируемой новеллы. Но подобная тактика нередко бывает ограничена принципами национального законодательства и это отражается не только на качестве предложенной нормы, но и на возможностях ее действительного предназначения.

На этот счет можно привести примеры, которые отражают проблему принуждения устоев национального законодательства к расширению и выступают предметом научно-практических дискуссий.

Итак, уголовная ответственность юридических лиц за совершение от их имени или в

их интересах коррупционных правонарушений. Эта норма рекомендована с. 26 Конвенции ООН против коррупции. На протяжении многих лет ломались копья, связанные с настойчивостью международных экспертов в утверждении обязательности криминализации коррупционных деяний юридических лиц. Аргументы российских практиков и ученых о невозможности установления уголовной ответственности юридических лиц не убеждали даже со ссылками на приватные юридические сборники древнерусских князей о природе уголовной персональной ответственности [1]. При ведении таких споров невольно подвергается сомнению наследие не только отечественных правоведов, предупреждавших о неосуществимости уголовной ответственности юридических лиц (известно образное выражение А.Н. Трайнина о невозможности расстрелять организацию) [3], но и апологетов англосаксонской системы права. Так, английский юрист Эдвард Турлоу, противник привлечения коллективных субъектов к ответственности, утверждал, что «у корпорации нет совести, ведь она не имеет души и тела, которое можно наказать» [4].

Парадоксально, но факт, международных экспертов (как это становится понятно по отчетам ГРЕКО) относительно устраивает порядок установления административной ответственности юридических лиц за незаконные вознаграждения (ст. 19.28 КоАП РФ), и этот порядок соответствует пониманию подходов к криминализации коррупционных деяний юридических лиц, принятому во многих странах. Он основан на следующей формуле: виновное деяние лиц, которые входят в орган управления юридического лица, считается совершенным самим юридическим лицом. Таким образом, основание уголовной ответственности для должностных лиц юридического лица возникает в результате отождествления коррупционного правонарушения физического лица, содеянного под эгидой юридического лица.

Однако далее можно обнаружить различие, основанное на том, что в законодательстве ФРГ, Франции, Финляндии, Швейцарии, не только штраф (как в КоАП РФ), но и конфискация имущества выступает в качестве основной и обязательной меры наказания юридических лиц за коррупционные правонарушения.

Не является парадигмой, разделяемой всеми, еще одна конвенционная норма - о криминализации обещания или предложения дачи либо получения взятки. Российский уголовный

закон не позволяет в полной мере обеспечить реализацию этой нормы. При этом ссылки на возможность квалификации таких деяний как покушение на преступления взяточничества не устраивает международных экспертов. Коррекция ни Общей, ни Особенной части Уголовного кодекса здесь невозможна. Для того, чтобы криминализировать обещание-предложение требуется увеличить санкции в части 1 статей 290 и 291 УК РФ. Однако при таком подходе будет нарушен принцип соразмерности и системности мер наказания, который находится в зависимости от категорий преступлений. Кроме того, требования о криминализации обещания или предложения взятки хромают в позициях установления признаков совершенного деяния. Эти конвенционные требования способны отбросить нас в эпоху древнегерманского права («Салическая правда»), когда наказуемым были помыслы о содеянном и не придавалось значения вине1.

Кроме того, достаточно негативными и предсказуемыми в этом качестве могут оказаться криминологически значимые последствия применения норм, предусматривающих реальную уголовную ответственность за обещание-предложение дачи либо получения взятки. При существующем уровне коррупционной поражен-ности и подверженности различных сфер жизнедеятельности и вовлеченности в коррупционные риски и отношения самых разных групп населения, статистика лиц, привлеченных к уголовной ответственности, может оказаться взрывной.

Между тем, подходы к исполнению конвенционных норм не только о криминализации, но и вообще о юридической ответственности за обещание-предложение взятки, оставались скрытыми в позициях государственно-правового отношения до появления в 2013 году трех документов.

Первый документ - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и иных коррупционных преступлениях»2. Содержание Постановления нельзя признать консервативным или либеральным, в равной степени там присутствуют и тот, и иной аспект. Важными являются те положения, Постановления, которые призваны обеспечить соответствие практики противодействия коррупции с

1 Бюллетень международных договоров. 2006. № 10. октябрь. С. 7 - 54

2 См.: Россия сохранила место в индексе восприятия коррупции // Ведомости. 3 декабря. 2013 г.

положениями конвенций, в которых участвует Российская Федерация. Можно выделить ряд позиций Постановления, способных изменить практику противодействия коррупции, а также предостеречь от ошибок квалификации коррупционных преступлений.

> «Не образует состав получения взятки принятие должностным лицом денег, услуг имущественного характера за совершение действий (бездействие), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но при этом не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно-хозяйственным функциям» (п. 7 Постановления). Рассматриваемое положение не требует обширного комментария. По существу, речь идет о ненаказуемости использования должностным лицом собственных знаний, умений и навыков, за предоставление которых возникает вознаграждение. Однако при условии неиспользования имеющихся у него полномочий должностного лица.

> «Получение должностным лицом вознаграждения за использование исключительно личных, не связанных с его должностным положением, отношений не может квалифицироваться по статье 290 УК РФ» (п. 4 Постановления). Данное положение во многом можно рассматривать в качестве конкретизации предыдущего. Однако толково-словарное определение понятия «личных отношений» может быть обширно, а потому спорным. Некоторые полагают, что понятие личных отношений зиждется на эмоциональной основе (чувствах) [5]. Если принимать эту точку зрения, то становится очевидным, что специфика личных отношений не может быть ограждена от общественных отношений, например, складывающихся в связи с служебными правоотношениями. Комментируемая позиция Постановления в таком ракурсе может вступать в противоречие с другим положением, в соответствии с которым состав преступления взяточничества образует вознаграждение за общее покровительство по службе, если оно основано на личных отношениях и проявляется «в необоснованном назначении подчиненного, в том числе в нарушение установленного порядка, на более высокую должность, во включении его в списки лиц, представляемых к поощрительным выплатам» (п. 5 Постановления).

Принимая во внимание два приведенных выше положения Постановления (которое, как опосредованно отмечено в преамбуле, направлено на уголовно-правовое обеспечение противодействия коррупции и в интересах выполнения международных обязательств), в содержании обстоятельств, не позволяющих квалифицировать ряд действий (бездействия) как коррупционное преступление, «замораживает» идеи реализации конвенционных норм о криминализации обещания или предложения дачи, или получения взятки. Это очевидно становится при прочтении нижеследующего.

> «Обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения соответствующих коррупционных преступлений в случае, когда высказанное лицом намерение передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях дачи им либо получения от них ценностей, а также в случае достижения договоренности между указанными лицами» (п. 14 Постановления). Таким образом, обещание - предложение предмета подкупа не является преступлением, но является лишь умышленным условием для совершения коррупционных преступлений. Важно отметить, что этот посыл имеет отношение ко всем преступлениям, в которых можно обнаружить признаки коррупционных деяний, за исключением только одного:

> «Обещание или предложение посредничества во взяточничестве считается оконченным преступлением с момента совершения лицом действий (бездействия), направленных на доведение до сведения взяткодателя и (или) взяткополучателя информации о своем намерении стать посредником во взяточничестве (п. 26 Постановления).

Второй документ, который предлагается рассмотреть в связи с задачами реализации конвенционных антикоррупционных положений, это подготовленные Минтруда России рекомендации, определившие модели поведения, которые предлагается квалифицировать как склонение к совершению коррупционного правонару-шения3. Причем, такому склонению придаются свойства аналогии противоправного поведения,

3 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. № 9. Сентябрь. 2013.

отражающего суть обещания или предложения взятки. Это модели запретного поведения стали притчей во языцех и получили широкие комментарии в СМИ. Связаны они с запретом на использование государственными и муниципальными служащими в ходе исполнения своих должностных обязанностей особых выражений: «спасибо на хлеб не намажешь», «вопрос решить трудно, но можно», либо обсуждение тем, которые могут быть истолкованы как просьба о даче взятки или обещание ее предоставить. В качестве запретных, стали темы «низкой заработной платы», «желаний приобрести то или иное имущество», «отсутствия работы у родственников служащего», и т.д.

Некоторые модели недопустимого поведения, инициированные извне, предлагается квалифицировать как склонение к совершению коррупционного правонарушения, обязанность уведомления о котором установлена для государственных и муниципальных служащих ст. 9 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Обращает на себя внимание особенный механизм или путь такой квалификации, который заключен в том, что модели нерекомендуемого поведения, представлены в Обзоре ведомственного Письма, которое непросто признать нормативным правовым актом, поскольку при его прочтении, нельзя установить содержащиеся в нем очевидные нормы права. При этом связь между нерекомендуемым поведением и обязанностью уведомления о нем как о склонении к коррупционному правонарушения, выводит на необходимость привлечения виновных к дисциплинарной ответственности за несоблюдение ограничений, запретов и обязанностей, установленных в целях противодействия коррупции (ст. 59.1 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).

Непростой разбор правовых сплетений приводит к выводу о том, что трудновыполнимые (или отложенные во времени к имплемен-тации) конвенционные положения, находят разрешение при помощи положений иных отраслей права. Такой механизм может оказаться спорным при оценке выполнения конвенционных обязательств о криминализации обещания и предложения дачи взятки либо ее получения.

Возможно приведенный пример подчеркнет необходимость вернуться к идеям определения в уголовном законе такого вида правонарушения как уголовный проступок. Эта идея

не лишена смысла, поскольку обеспечение соответствия противодействия коррупции общемировым стандартам для нашей национальной правовой системы породило эксклюзив некоторых форм действий (бездействия), которые определяются как коррупционное поведение или проявление. Последним сложно найти соответствие среди устоявшихся видов юридической ответственности (уголовной, административной, гражданско-правовой, дисциплинарной).

К уголовным проступкам смело можно отнести не являющиеся сейчас правонарушением некоторые случаи конфликта интересов, активные формы склонения к совершению коррупционного деяния, обещание и предложение дачи взятки либо получение взятки. Такой подход соответствовал бы традициям национальной правовой системы, ведь вопрос о разграничении преступлений и проступков возник в законотворческой идеологии и практике Российской империи еще в XVIII веке при Петре I, а в XIX веке находил свое отражение в законодательстве. Так, например, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, проступком признавалось не только противозаконное деяние, но и неисполнение того, что предписано к соблюдению под страхом уголовного наказания.

Полагаю, что такой подход позволил бы им-плементировать в российское законодательство ряд конвенционных норм о криминализации деяний, имеющих малозначительную общественную опасность. Предпосылки к развитию этой идеи заложены и в действующем УК РФ. Часть 2 ст.14 содержит норму о малозначительности деяния (содержащего признаки преступления, но не являющегося таковым), которая выглядит как дань уважения историческим традициям развития уголовного законодательства России.

Отсутствие определения уголовного проступка в УК РФ продуцирует ограничение межгосударственного и международного сотрудничества правоохранительных органов по делам о коррупционных преступлениях. Уголовные кодексы стран Западной, Северной, Центральной Европы и Балтии, содержат уголовные проступки [6].

Между тем, обеспечению разумного соответствия национального законодательства положениям конвенций, в которых участвует Российская Федерация, должны служить и недавно озвученные Президентом России организационно-тактические рекомендации о взвешенном подходе к подписанию международно-правовых договоров, особенно в случаях непростого их соответствия конституции и доктринальным ос-

новам национальной правовой системы4. Зная, что подписание конвенций производят представители от разных ведомств, нередко без предварительной их широкой научно-экспертной проработки со стороны юридической вузовской или научной общественности, следовать этим рекомендациям впоследствии нелегко.

Третий документ, непосредственно рекомендующий набор мер и средства их имплемен-тации, исходя из наилучших мировых практик предотвращения коррупции в частноправовой сфере, - это подготовленные Минтруда России «Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции»5 (далее - Методические рекомендации). Их содержание учитывает лучший зарубежный опыт противодействия коррупции в частной сфере, а сами Методические рекомендации служат обеспечению применения нормы статьи 13.3 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. №273-ФЗ «О противодействии коррупции», которая обязывает организации, независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, а также отраслевой принадлежности, принимать меры по предупреждению коррупции. Главные рецепты Методических рекомендаций сосредоточены на необходимости:

> использовать возможности локальных правовых актов для применения мер дисциплинарной ответственности за совершение коррупционных правонарушений (используя положения ст. 192 ТК РФ);

> обеспечения принципа открытости бизнеса, который достигается путем внедрения в проекты договоров стандартной антикоррупционной оговорки, и внесения в трудовые договоры с работниками обязанности соблюдения антикоррупционных ограничений;

4 Наиболее убедительно этот тезис звучит в связи с содержанием пункта 23 Постановления, в соответствии с которым если за совершение должностным лицом действий (бездействие) по службе коррупционные выгоды (имущество или услуги) оказываются не лично ему либо его родным или близким, а заведомо другим лицам, в том числе юридическим, и должностное лицо, его родные или близкие не извлекают из этого имущественную выгоду, содеянное не может быть квалифицировано как получение взятки.

5 Письмо Минтруда России от 10.07.2013 № 18-2/10/2-3836 «Об Обзоре рекомендаций по осуществлению комплекса организационных, разъяснительных и иных мер по недопущению должностными лицами поведения, которое может восприниматься окружающими как обещание дачи взятки или предложение дачи взятки либо как согласие принять взятку или как просьба о даче взятки».

> разработки и принятия «Антикоррупционной политики организации», предусматривающей меры профилактики коррупции, адекватные коррупционным рискам, которые может испытывать организация, при этом идти по пути применения «недорогих, дешевых мер»;

> ежегодно использовать декларации о конфликте интересов (типовая анкета содержит более сотни вопросов);

> введения процедур защиты работников, сообщивших о коррупционных правонарушениях в деятельности организации, от формальных и неформальных санкций;

> периодической оценки коррупционных рисков в разных сферах деятельности организации и их предупреждение;

> создание специальных подразделений или определение субъектов, уполномоченных осуществлять профилактику коррупции в организации;

> разработки и принятия кодекса этики служебного поведения работников организации (в котором затрагиваются детальные вопросы профилактики коррупционных проявлений, вплоть до допустимых пределов политики обмена подарками в ходе деловых мероприятий);

> принятие мер по предупреждению коррупции при взаимодействии с организациями-контрагентами и в зависимых организациях (данная мера предусматривает анализ репутации проверяемых субъектов).

Анализируя вышеприведенные позиции, рекомендованные к рецепции в организациях частноправового сектора, следует отметить их практическую составляющую. Это качество не в последнюю очередь обусловлено тем, что активное участие в разработке Методических рекомендаций принимали крупные отечественные объединения промышленников и предпринимателей («Опора России», ТПП РФ и др.). На сегодняшний день эти объединения справедливо

заняли в секторе гражданского общества нишу проводников политики ведения бизнеса без коррупции. Важно и то обстоятельство, что Методические рекомендации учитывают и скромный опыт внедрения антикоррупционных мер в отечественных организациях, включенных в реальный сектор внешнеэкономических отношений с зарубежными партнерами, которые приняли описываемые стандарты своей деятельности, свободной от коррупции.

Между тем, с учетом новизны анализируемого правового документа, результаты применения рекомендуемых в нем антикоррупционных мер, следует связывать с необходимостью проведения мониторинга правоприменения (в ожидаемой перспективе нескольких ближайших лет), в котором хотелось бы надеяться будут заинтересованы его разработчики.

Литература:

1. Ланге Н. Исследование об уголовном праве Русской Правды. - СПб., 1859;

2. Эверс И.Ф. Древнейшее русское право в историческом его раскрытии. - СПб., 1835.

3. Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. Т. 1. - М. : Наука, 1994. С. 143 - 144;

4. Kasprzyk A. Odpowiedzialnosc karna podmiotyw zbiorowych: Praca magisterska napisana na seminarium Prawa karnego. Lublin: Katollicki Universytet Lubelski, 2005.

5. Ижокин Р.А. Сущность личных отношений и их специфика в пенитенциарной системе // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. - 2008. № 4.

6. Генрих Н.В. К совершенствованию механизма уголовно-правового регулирования: проблемы и зарубежный опыт // Международное уголовное право и международная юстиция. 2009. № 4. С. 3 - 6.