Правовые проблемы расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа

УДК 343.985

DOI: 10.24411/2587-9820-2020-10042 Елена Игоревна Третьякова,

доцент кафедры криминалистики Восточно-Сибирского института МВД России, кандидат юридических наук, доцент; Ольга Викторовна Трубкина,

доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Иркутского института

Всероссийского государственного университета юстиции

кандидат юридических наук, доцент

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ РАССЛЕДОВАНИЯ МОШЕННИЧЕСТВА С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ЭЛЕКТРОННЫХ СРЕДСТВ ПЛАТЕЖА

Аннотация. Состав мошенничества с использованием электронных средств платежа (ст. 159.3 УК РФ) имеет семилетнюю историю существования. Но уже этот непродолжительный период времени позволяет оценить эффективность ее применения. О том, что процесс правопримения был затруднен, свидетельствует скорое ее изменение. Но и сегодняшняя конструкция статьи 159.3 УК РФ не избавила органы предварительного расследования от трудностей, которые возникают в процессе доказывания. В настоящей статье авторы постарались на основе правоприменительной практики определить основные проблемы расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа и предложить пути их устранения.

Ключевые слова: мошенничество, электронные средства платежа, мошенничество с использованием электронных средств платежа, расследование, проблемы расследования.

Elena Igorevna Tretyakova,

Associate Professor of the Department of Criminalistics of the East-Siberian Institute of the MIA of Russia Candidate of Law, Associate Professor; Olga Viktorovna Trubkina,

Associate Professor of the Department of Criminal Procedure and Criminalistics

of the Irkutsk Institute

of the All-Russian State University of Justice

Candidate of Law, Associate Professor

LEGAL PROBLEMS OF THE FRAUD INVESTIGATION USING ELECTRONIC MEANS OF PAYMENT

Abstract. Corpus delicti using electronic payment means (article 159.3 of the criminal code of the Russian Federation) has a seven-year history. But this short period allows us to evaluate the effectiveness of its application. The rapidly

changing of the process of law enforcement demonstrates that this process was difficult. But even today's article 159.3 of the criminal code of the Russian Federation has not spared the preliminary investigation bodies from the difficulties that arise in the process of proving. In this article, the authors have tried to determine the main problems of investigation of fraud using electronic means of payment based on law enforcement practice and suggest ways to eliminate them.

Keywords: fraud, electronic means of payment, fraud using electronic means of payment, investigation, investigation problems.

Электронная система расчетов становится в центре финансового обращения. Свое преимущество она очередной раз доказала в период возникшей в мире пандемии коронавирусной инфекции COVID-19. В период самоизоляции электронная система расчетов позволяла гражданам получать заработную плату, государственные выплаты, осуществлять различные платежи, приобретать товары через Интернет и осуществлять другие финансовые операции.

При всем разнообразии достоинств электронных денежных средств имеется весьма существенный недостаток — это отсутствие должной системы защиты, что делает их уязвимыми перед преступными посягательствами.

Уголовно-правовая охрана собственности граждан от хищений с использованием электронных средств платежа осуществляется посредством, прежде всего, ст. 159.3 «Мошенничество с использованием электронных средств платежа» и с недавнего времени ст. 158 ч. 3 пп. «г» «Кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3)». Подобные законодательные нововведения определили возникновение, как в научной среде, так и у правоприменителей, большого количества вопросов, которые до настоящего времени так и остаются без ответов. В этой связи совершенно уместно рассмотреть некоторые правовые проблемы расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа.

Распространенность мошенничества приобретает угрожающие масштабы. Так, за период всего 2019 г. было зарегистрировано 16 119 мошенничеств с использование электронных средств платежа, а за 4 месяца 2020 г. (январь — апрель) уже половина прошлогоднего показателя — 8547 таких преступлений. При этом процент раскрываемости не достигает и 50 %, а процент привлеченных к уголовной ответственности лиц — и того меньше. Естественно, данная ситуация отчасти связана с «молодостью» рассматриваемой нормы и только формирующейся научно-обоснованной методикой расследования данного преступления.

Вопросы структуры частной криминалистической методики расследования преступления не раз подвергались научным обсуждениям [1, 2], в результате чего происходило ее расширение или же, наоборот, — сужение.

Современные научные исследования [3, 4, 5] представляют структуру частной методики следующего содержания:

— криминалистическая характеристика преступления;

— организация расследования преступления (особенности возбуждения уголовного дела, типичные следственные ситуации и версии первоначального этапа расследования, алгоритм деятельности следователя);

— тактика производства отдельных следственных действий (первоначальных, последующих).

Все эти элементы частной методики расследования преступления в конечном итоге направлены на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию и перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Основными из указанных в ст. 73 УПК РФ обстоятельствами являются обстоятельства, характеризующие преступное событие, т. е., в чем выражались действия преступника. Проблемы установления данного обстоятельства связаны с конструкцией рассматриваемого состава преступления.

Деяние рассматриваемого состава преступления выражается в совершении мошенничества, при этом в отличие от других составов мошенничества, в которых в диспозиции прямо указывается на признаки преступления, подлежащие установлению следователем в ходе предварительного расследования, в данной диспозиции такого описания нет.

В этой связи существенным подспорьем в определении признаков состава преступления выступают нормы постановления Пленума Верховного суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», в котором говорится, что: действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.

Казалось бы, в указанном постановлении Пленума достаточно четко определены действия, образующие состав преступления. Однако не все так просто. В 2018 г. рассматриваемая норма подверглась изменению и, во-первых, платежная карта, как средство совершения преступления, заменена на электронное средство платежа, что значительно расширило пределы действия рассматриваемой нормы, однако только в теории и, во-вторых, ст. 158 УК РФ дополнена подпунктом «г», который предусматривает ответственность за совершение тайного хищения чужого имущества с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3), что образует конкуренцию рассматриваемых норм.

В этой связи постановление Пленума содержит указание: если же лицо похитило денежные средства, воспользовавшись персональными данными владельца платежной карты (пин-кодом), то действия преступника должны быть квалифицированы как кража.

Как квалификация происходит в судебно-следственной практике?

Так, гр. Б. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 159. 3 УК РФ. Преступление было совершено при следующих обстоятельствах: гр. Б. показал, что в ночь с 28 на 29 июня 2019 г. проходил рядом с домом Потерпевшего № 1 и увидел у него мотороллер. Подойдя ближе к мотороллеру, он увидел ключи в замке зажигания и решил прокатиться на нем. Доехав до кафе «Вегас», он оставил мотороллер на стоянке и зашел в кафе, где пробыл какое-то время и решил ехать домой. Пока он ехал домой, мотороллер начал глохнуть, поэтому гр. Б. остановился у заправки решил посмотреть, что есть в бардачке. В нем он обнаружил портмоне черного цвета, в котором лежала банковская карта «И» на имя ***1 А. А. Гр. Б. знал на ней пин-код, т. к. ранее, когда с ***1 А. А. употребляли спиртные напитки, последний отправлял его в магазин и давал ему эту карту, говоря пин-код. Поэтому гр. Б. заехал на заправку, где заправил мотороллер, используя карту ***1 А. А. Сначала в первый раз он заправил мотороллер на 2 л примерно на 80 руб. и при оплате понял, что на ней есть денежные средства, которые можно потратить в своих целях. В связи с этим он поехал дальше в центр *** и решил приобрести спиртное, заехал в кафе «...» в ***, где и стал употреблять спиртное. При этом расплачивался карточкой, принадлежащей ***1 А. А. На данную карту он совершил около семь или восемь покупок пива, покупал только себе и только пиво, пока на ней не закончились деньги. Последний платеж им был совершен около 06.00 часов 29.06.2019. После этого карту он положил обратно в бумажник в бардачок мотороллера.

Или же, гр. М. совершил кражу, т. е. тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину (пп. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ) (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ), с банковского счета, при следующих обстоятельствах: 28.07.2019 гр. М., имея единый продолжаемый умысел, направленный на тайное хищение денежных средств, действуя из корыстных побуждений, используя принадлежащую ФИО6 банковскую карту ПАО «Сбербанк» № с бесконтактной технологией оплаты, оплатил покупки с банковского счета № указанной банковской карты в магазинах «Пятерочка», «М-стиль» и др. на общую сумму 12 263 руб. 99 коп., распорядился ими по своему усмотрению, чем причинил потерпевшему значительный ущерб на указанную сумму.

Одинаковые по объективной стороне деяния квалифицированы по-разному. Подобное разнообразие правоприменительной практики рассматриваемого состава преступления свидетельствует об отсутствии единого пони-

мания признаков данного преступления. В первом случае суд признал наличие обмана в действиях подсудимого, а во втором — его отсутствие. А какая же на самом деле правильная квалификация рассматриваемого деяния?

Данная проблема широко освещена специалистами в области уголовного права. Однако и там единого мнения по данному вопросу не сформировано. Так, одна группа специалистов настаивает на наличии в действиях преступника пассивного обмана работника торговой организации [6, 7] другая — на отсутствии в действиях преступника обмана, только потому, что обман в традиционной его форме должен быть направлен на собственника имущества, а не на третье лицо и к тому же операторы по переводу денежных средств не обязаны проверять законность правообладания платежным средством [8, 9, 10, 11, 12].

Скорее всего, получить ответ на вопрос, следует ли в рассматриваемом составе преступления понимать обман в общепринятом уголовно-правовом смысле и может ли он быть направлен на третье лицо, на уровне научных исследований вряд ли получится, здесь требуются более подробные законодательные разъяснения и изменения.

Однако пока их нет, расследование рассматриваемого преступления значительно осложнено. Наблюдается формализм в установлении обмана как признака преступного деяния. Так, в обвинительных заключениях по статье 159.3 УК РФ используются следующие формулировки: «выдавая себя владельцем указанной карты, при оплате товара предъявил работнику магазина; совершил хищение путем обмана при этом представителей торговых организаций, применяющих для безналичных расчетов электронные терминалы, путем умолчания о незаконном владении платежных карт при предъявлении этих карт, якобы принадлежащих ему на законных основаниях». При этом не многим отличаются формулировки и при краже: «завладев указанной банковской картой, ... в продолжение своих действий, направленных на тайное хищение денежных средств с банковского счета №, с корыстной целью тайно похитил денежные средства в сумме ... , путем предъявления указанной банковской карты для оплаты товаров в кинотеатре. Вместе с тем во всех случаях преступник предъявил электронное средство платежа третьему лицу, а следовательно, по умолчанию использовал пассивную форму обмана. Но при этом квалификация разная. Такая ситуация стала возможной из-за казуистичности рассматриваемых уголовных норм.

Таким образом, правоприменительная практика, свидетельствует о наличии правовых проблем расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа, которые возникают в связи с противоречивой конструкцией состава преступления и отсутствия в ее содержании полного раскрытия всех признаков.

В связи с этим, невзирая на существующую, хоть и не продолжительную судебную практику, окончательно сформировать научно-обоснованную

методику расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа затруднительно, поскольку ее обогащение должно происходить за счет единой, с точки зрения понимания состава преступления, правоприменительной практики.

В этой связи для эффективности расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа требуется целенаправленное совершенствование норм уголовного законодательства в этой части.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЕ ССЫЛКИ

1. Голунский С. А., Шавер Б. М. Криминалистика. Методика расследования отдельных видов преступлений / С. А. Голунский, Б. М. Шавер. — М., 1939. — 372 с.

2. Абрамин В. Н. Общие положения криминалистической методики / В. Н. Абра-мин. — М.: Воен. ин-т, 1983. — С. 12, 13.

3. Нугаева Э. Д. Особенности расследования мошенничества при оказании оккультных услуг: дис. ... канд. юрид. наук / Э. Д. Нугаева. — Уфа, 2018. — 269 с.

4. Малянова К. П. Методика расследования преступлений, связанных с незаконным образованием (созданием, реорганизацией) юридического лица: дис. ... канд. юрид. наук / К. П. Малянова. — Ростов н/Д., 2018. — 264 с.

5. Бодунова К. Г. Расследование мошенничества при получении выплат в форме субсидий в сфере малого и среднего предпринимательства: дис. ... канд. юрид. наук / К. Г. Бодунова. — М., 2020. — 255 с.

6. Яни П. С. Специальные виды мошенничества / П. С. Яни // Законность. — 2015. — № 5. — С. 42—46.

7. Степанов М. В. Особенности квалификации преступлений, предусмотренных ст. 159.1—159.6 УК РФ: метод. рек. / М. В. Степанов. — Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2014. — 23 с.

8. Скляров С. В. К вопросу о конкуренции норм, предусматривающих уголовную ответственность за кражу, совершенную с банковского счета, и мошенничество с использованием электронных средств платежа / С. В. Скляров // Вестник Университета прокуратуры Российской Федерации. — 2019. — № 4 (72). — С. 17—22.

9. Боровых Л. В., Корепанова Л. А. Проблема квалификации хищения с использованием банковских карт / Л. В. Боровых, Л. А. Корепанова // Российский юридический журнал. — 2014. — № 2. — С. 82—87.

10. Тимошин Н. В. Новые нормы о мошенничестве в УК РФ: рекомендации по применению / Н. В. Тимошин // Уголовный процесс. — 2013. — № 1. — С. 10—15.

11. Саблина Т. И., Никитенко И. В. Мошенничество с использованием платежных карт: вопросы теории, законодательства и практики его применения / Т. И. Саблина, И. В. Никитенко // Молодой ученый. — 2017. — № 48 (182). — С. 274—276. [Электронный ресурс]. — URL: https://moluch.ru/archive/182/46757/ (дата обращения: 20.06.2020).

12. Лихолетов А. О. Проблемы разграничения мошенничества / А. О. Лихолетов // Российская юстиция. — 2017. — № 6. — С. 35—37.