Современные теории международного коммерческого арбитража

УДК 347.122: 347.918

С. А. Кравцов,

ассистент Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», г. Харьков

СОВРЕМЕННЫЕ ТЕОРИИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

Статья посвящена проблемам определения правовой природы международного коммерческого арбитража и арбитражного соглашения. Генезис института МКА свидетельствует, что существуют несколько научных подходов к теоретическому обоснованию МКА. Несмотря на достаточно развитую систему последнего, разные доктрины связывают вопрос природы арбитражного соглашения с обоснованием его применения. Теория гражданского процессуального права содержит несколько определений правовой сути арбитража.

Ключевые слова: арбитражное соглашение, международный коммерческий арбитраж.

Практика международного экономического и научно-технического сотрудничества показывает, что большинство правовых споров, возникающих при выполнении внешнеэкономических контрактов, разрешаются международным коммерческим арбитражем (дальше - МКА), получившим широкое признание и престиж которого неуклонно растет [См.: 12, с. 3; 20, с. 25; 18, с. 15]. Важное теоретическое значение имеют существующие теории МКА, раскрывающие его правовую природу [17, с. 79].

Генезис института МКА свидетельствует о наличии различных доктринальных оснований теоретического объяснения последнего. Вполне очевидно, что, несмотря на достаточно развитую систему МКА, разные его доктрины связывают вопрос природы арбитражного соглашения с обоснованием его применения. Активное развитие теории МКА отображает процессы национального, международнодоговорного регулирования и унификации его правил.

Вопрос правовой природы арбитража, как и арбитражного соглашения, и в настоящее время остается дискуссионным в теории и практике международного гражданского процесса. Ученые-процессуалисты Западной Европы, США, как и отечественные ученые (В. М. Ануров, Л. П. Ануфриева, С. Н. Лебедев и др.) вот уже свыше 150 лет пытаются определить природу арбитража с юридической точки зрения. Надлежащее толкование природы МКА фактически отражает его роль в правовой системе, и способствует реформированию внутреннего законодательства об арбитраже, обеспечению развития сотрудничества государств в этой области [См.: 7, с. 28; 8, с. 115; 14, с. 115; 15, с. 65; 16, с. 22, 23; 17, с. 79].

В наличии имеется несколько взглядов на выяснение правовой сущности арбитража в целом и арбитражного соглашения, в частности, - договорная, процессуальная, смешанная и автономная теории.

Договорная теория правовой природы арбитража сформировалась в начале ХХ в., в рамках которой рассмотрение дела арбитражем квалифицируется как обычно гражданско-правовой договор. В. Хегер, один из ее сторонников, писал, что третейское производство не подходит под понятие «гражданский процесс», т. е. предоставление в силу соглашения сторон соответствующим лицам возможности разрешить правовой спор как чисто гражданскую юридическую сделку, а сам процесс только завершает гражданские правоотношения [3 , с. 46]. Этот ученый исходил из того, что в результате рассмотрения дела и принятия решения третейским судом происходит новация основного правоотношения, которое становится предметом третейского разбирательства, в новое правоотношение, права и законные интересы сторон которого защищаются государством в упрощенном порядке (принудительное исполнение решения третейского суда). Сам процесс третейского разбирательства только завершает единое гражданское правоотношение. В этом случае можно вести речь о возникновении охранительных правоотношений [5, с. 386].

Сторонники этой теории считают также, что стороны, заключая арбитражное соглашение, обязуются выполнить все из него вытекающие обязательства, в том числе и исполнение арбитражного решения. Арбитражное соглашение и арбитражное решение рассматриваются как 2 части единого договора - договора об арбитраже [6, с. 470].

Договорная теория обосновывалась и тем, что производство дела в арбитраже является завершающей стадией в развитии основного спорного материального правоотношения. И. В. Гетьман-Павлова утверждает, что по своей юридической природе международный коммерческий арбитраж в целом подобен гражданско-правовому договору, поэтому наличие в нем иностранного элемента только порождает коллизионный вопрос, разрешаемый на основании общих коллизионных принципов договорных обязательств. В этой связи вопрос о признании действительности арбитражного соглашения и арбитражного решения не вызывает сомнений. Все стадии арбитража являются частью единого процесса, следовательно,

этим определяется единый статус арбитража и то, что все коллизионные вопросы, связанные с данным арбитражем, должны определяться единой коллизионной привязкой [11, с. 376].

Следует заметить, что в рамках договорной теории сформировались 2 устоявшихся подхода: (а) арбитраж и арбитражное соглашение квалифицируются как особые виды контракта; (б) арбитражное решение - это мировое соглашение. В силу этого сторонники данной теории расценивали арбитражное соглашение и арбитражное решение как 2 стадии одного и того же действия, направленные на достижение единой цели - принятие арбитражного решения. Так, С. Адам, сторонник договорной теории арбитража, писал, что стороны через арбитражное решение как бы обязуются в дальнейшем выполнить арбитражное решение. Наконец, в арбитражном решении проявляется воля сторон [1, с. 34].

Касаясь конструкции арбитража как мирового соглашения, вспомним, что она была подвергнута критике еще в начале ХХ в. А. П. Волковым, указывавшим, что мировое соглашение, в отличие от арбитражного решения, является результатом компромисса и взаимных уступок сторон. Арбитры же принимают свои решения независимо от того, готовы ли участники спора пойти навстречу друг другу, если только они не согласны будут заключить мировое соглашение [10, с. 89].

Против этого возражали и другие юристы. Заслуживает особого внимания точка зрения П. Браше, который подчеркивал, что главное в арбитраже - это то, что спор прекращается в результате нового определения правоотношений сторон на договорных началах и невмешательства в этот процесс судебной власти [2, с. 81].

Второй подход в рамках договорной теории возник в связи с привлекательностью института дружеских посредников и разрешения спора по справедливости. В этом аспекте договорная теория правовой природы международного коммерческого арбитража послужила фундаментом для обоснования института разрешения спора сторон арбитрами в качестве «дружеских посредников» (amiable compositeurs) и института разрешения спора по справедливости (ex aequo et bono). Наибольшее число сторонников эта теория нашла в Германии. Ее основные положения и сегодня поддерживаются некоторыми учеными. Например, А. В. Цихоцкий подчеркивает, что третейское разбирательство - это не судопроизводство, а посредничество, основанное на гражданско-правовом договоре об установлении прав [22, с. 66].

Следовательно, в силу того, что в основании арбитражного соглашения лежит воля сторон передать спор на рассмотрение в арбитраж, договорный характер такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража. Исходной позицией договорной теории является то, что арбитраж - это инструмент свободного предпринимательства, являющийся договорно-правовым институтом. Основное положение договорной теории состоит в том, что арбитражное соглашение, как основание передачи спора на рассмотрение арбитража, относится к обычному гражданско-правовому договору.

С развитием доктрины МКА формировалась и его процессуальная теория. Арбитраж, по мнению ее сторонников, - это особая форма отправления правосудия. Осуществление судопроизводства - функция государства, и если оно позволяет сторонам прибегать к арбитражу и соглашается прекращать в таких случаях деятельность своих судебных органов, это означает, что содержание арбитража заключается в осуществлении публично-правовой функции [15, с. 88]. Согласно этой теории арбитры, как и судьи, являются неподконтрольными сторонам по договору и независимыми от них, а их компетенция, как и компетенция государственных судов, согласуется с волей соответствующего суверенного государства, что закреплено в ее законодательстве.

Арбитражное соглашение сторонниками этой теории рассматривается как соглашение процессуального характера, направленное на исключение юрисдикции государственного суда (дерогационный эффект). Решение третейского суда представляет собой акт, выражающий властное предписание, который имеет такое юридическое значение, как и судебное решение. В отличие от договора, арбитражное решение может быть пересмотрено, изменено апелляционным судом (по законодательству некоторых стран это разрешено), что, по мнению А. И. Минакова, решительно подтверждает его природу именно судебного решения, а не договора [17, с. 35].

В рамках процессуальной теории также сформировались 2 основных направления. Во-первых, это теория «акта юрисдикции» - судебного решения, смысл которого заключается в том, что перед арбитрами стоит задача разрешить спор и принять решение, которое рассматривается как акт юрисдикции; во-вторых, теория «делегирования», основана на том, что источником полномочий арбитров является право государства, в котором проводится арбитражное разбирательство [8, с. 323].

Сторонники процессуальной теории МКА, не отрицая основополагающее, принципиальное значение арбитражного соглашения для всего механизма арбитража в целом, объясняют значение своих суждений следующим образом. Арбитражное соглашение должно предоставлять арбитрам полномочия. Но когда они уже предоставлены, арбитраж действует в пределах стоящих перед ними задач, будучи наделен при этом абсолютной свободой. А арбитражное же соглашение больше не имеет никакого влияния на вынесение решения арбитрами [4, с. 45].

Для представителей процессуальной теории определяющими являются процессуальные элементы, присущие арбитражу. Основные ее положения сводятся к признанию арбитража особой формой государственного правосудия и отделению арбитражного решения от арбитражного соглашения. Характерным в этой теории о правовой природе МКА является то, что последняя определяется в зависимости от того, ради чего формируются такие арбитражи, что отражается на разрешении споров. Арбитражное соглашение рассматривается как соглашение процессуального характера, предметом которого является исключение юрисдикции государственного суда по конкретному спору. При этом некоторые вопросы арбитражного процесса (в недействительности арбитражного соглашения, компетенции арбитража, исполнения и признания арбитражного решения, применение права того или иного государства, на территории которого происходит арбитражное разбирательство) могут быть разрешены только при участии государственных судебных органов [8, с. 115]. Сторонники рассматриваемой теории отрицают само существование международного арбитража. Любой арбитраж, как считает А. Г. Котельников, является национальным, а источником его существования - принцип lex arbitri [13, с. 13].

С процессуальной теории вытекают следующие практические и теоретические выводы. Во-первых, при разрешении всех правовых вопросов, касающихся третейского суда, в частности, арбитражного соглашения, применяется право государства, в котором они рассматриваются, и исключается возможность применения иностранного права. Во-вторых, арбитражному решению присущи свойства, характерные и для судебного решения. В силу этого подходы в исполнению арбитражных решений должны быть такими же, как и к исполнению решений судебных.

В результате развития теорий относительно правовой природы МКА в начале 50-х годов ХХ ст. формируется еще одна позиция, согласно которой арбитраж трактуется как институт, наделенный и процессуальными, и материально-правовыми элементами. Это смешанная теория (sui generis), которая одинаково учитывает наличие в арбитраже как договорно-правовых, так и процессуально-правовых элементов [6 , с. 470].

Смешанная теория правовой природы арбитража рассматривалась на 44 сессии Институтом международного права в апреле 1952 г., где была принята резолюция, констатировавшая следующее: «Хотя арбитраж существует в силу совпадающих волеизъявлений сторон, которые проявляются в арбитражном соглашении, но исходя из правовой природы института sui generis арбитраж не может быть урегулирован в международных отношениях одним законом (привязкой) и наделен характером, требующим применения процессуального права». Сторонниками этой теории были С. М. Лебедев, А. Д. Кейлин и иные ученые, считавшие, что арбитраж в целом является сложным комбинированным явлением, которое берет свое начало в гражданско-правовом договоре и стает процессуально эффективным на основании конкретного национального законодательства [14, с. 124].

Некоторые их единомышленники считают, что такой подход позволяет обеспечить применение не только собственного права того государства, где проходит арбитражное разбирательство, но и иностранного права, к которому отсылает коллизионно-правовая норма. В этом случае можно вести речь о ситуации расщепления коллизионных привязок, когда к единому арбитражному соглашению применяется комплекс коллизионных норм в отношении формы соглашения или иных условий ее действительности, правосубъектности сторон и др. В то же время вопросы взаимоотношений арбитража и государственного суда (например, допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства, принятие обеспечительных мер, доведение до исполнения арбитражного решения) должны разрешаться на основании процессуального права того государства, на территории которой происходит арбитражное разбирательство или где осуществляется исполнение арбитражного решения.

Главный практический вывод, вытекающий из смешанной теории МКА, заключается в том, что при разрешении вопросов, связанных с арбитражем, предусматривается применение как материального, так и процессуального права того или иного государства. Как указывает С. М. Лебедев, суть этой теории состоит в признании за арбитражем статуса смешанного института, содержащего элементы договорного порядка относительно его возникновения и элементы процессуально-правового порядка относительно своего юрисдикционного характера. Как отмечает И. О. Хлестова, данная теория открывает широкие возможности для разрешения практических вопросов, возникающих в деятельности внешнеторгового арбитража, облегчает унификацию арбитражных правил, так как в этом случае возможно применить и lege causae, и lege fori [22, с. 35].

В 60-х годах ХХ в. возникает еще одна теория арбитража - автономная, автором которой является французский ученый Ж. Рюбеллен-Девиши (J. Rubellin-Devichi) [5, с. 67]. Он считал, что юридическая природа международного коммерческого арбитража может быть определена только с учетом его целей и реальной пользы, т. е. тех гарантий, которые необходимы сторонам, чтобы не обращаться в государственный суд. Арбитраж рассматривается им как per se (сам по себе, по сути). По мнению последователей этого ученого, настоящая юридическая природа международного коммерческого арбитража заключается в том, что он является оригинальной схемой, свободной от договорных и процессуальных

элементов, который позволяет обеспечить скорость рассмотрения дел и гарантии, на которые претендуют стороны [5, с. 67].

А. А. Виноградова считает, что автономная теория третейского суда по своей сути не является теорией его правовой природы и имеет право на самостоятельное существование наряду с признанием теории sui generis. В этой связи она предложила свое понимание этой теории, имеющее несколько уровней: (а) международно-правовой; (б) национального законодательства и (в) локальных правовых актов. На каждом из них на основании информационного обмена происходит как бы селекционный отбор наиболее современных норм и правил организации и деятельности третейского суда [9, с. 22].

Заметим, что автономная теория была разработана для обоснования природы и принципов деятельности международного коммерческого арбитража, что выражается в денационализации арбитража, а также для признания неограниченности автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм. Поскольку эта теория не ставит целью объяснить природу внутреннего третейского суда, ее не следует рассматривать как альтернативу другим теориям юридической природы арбитража.

Теория автономности арбитража возникла совсем недавно, вызвав у некоторых специалистов суждения о том, что автономность не является теорией правовой природы третейского суда, хотя эта концепция была детально изучена и в значительной мере воспринята многими национальными законами, регламентами постоянно действующих арбитражных учреждений и выражена в концепциях относительного арбитража. Эта теория связана с доктриной Kompetenz-Kompetenz («компетенция компетенции»), которая не может быть сведена лишь к теории автономности. Этот вывод исходит из анализа ст.16 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже», согласно которой третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям по поводу наличия или действительности арбитражного соглашения.

В конце ХХ в. рассматривается предложенная в недавних зарубежных исследованиях (Е. Сазье, Хон-Лин Ю.) концесуальная теория (иммунитета арбитров), первоначально выдвинутая ее авторами в попытке объяснить этот феномен. Представители этой теории акцентируют внимание на том, что действующий механизм и, возможно, в будущем его автономный характер могут быть обеспечены только путем одновременной и единообразной концессии суверенитета со стороны многих государств в пользу сторон, арбитров и самого юрисдикционного механизма международного коммерческого арбитража. Концессия не тождественна делегированию, поскольку: (а) переданные полномочия в самом государстве не сохраняются; (б) арбитраж основывает свои полномочия не на власти делегирующего органа, а на первоочередной сделанной уступке и действует от своего имени; (в) одностороннее прекращение концессии является нарушением государством своих международных обязанностей. Уровень концессии (например, сфера арбитрабельности споров) в отсутствие четкого международно-правового регулирования может изменяться; (д) для обеспечения эффективности арбитража целесообразно, чтобы этот уровень был примерно одинаковым, чего и пытаются достичь международные организации, с помощью пропаганды единообразного применения действующих международных договоров, принятие типового законодательства и др. [13, с. 30].

Проанализировав научные подходы к определению теорий правовой природы МКА, можно прийти к выводу, что не существует единого подхода к ее определению. Как и в договорной, так и в процессуальной теории существуют противоречия, не позволяющие однозначно ответить на вопрос, в чем же состоит правовая природа МКА. Основное практическое значение договорной теории заключается в разрешении всех вопросов организации и деятельности третейского суда на основании гражданского права. Процессуальная теория, напротив, направлена на использование процессуального права по всем вопросам, касающимся МКА.

Недостатком смешанной теории МКА можно считать отсутствие четкого видения границ материально-правового и процессуально-правового компонентов. Осуществленные попытки провести четкое разграничение между этими элементами (Дж. Роберт, Л. П. Ануфриева, В. М. Ануров и др.) приводят ученых к различным, иногда даже противоположным результатам. Эта теория также не всегда способна дать ответы для разрешения практических проблем (к примеру, о переходе прав по арбитражной оговорке в связи с уступкой права требования по основному договору и др.) [7, с. 38; 8, с. 144].

Из рассмотренных подходов к определению природы арбитража и арбитражного соглашения более обоснованной, по нашему мнению, является смешанная теория. Она учитывает наибольшее количество тех особенностей и черт, которые имеет арбитраж как правовое явление. Если сделать вывод, что именно смешанная теория гораздо больше других отражает суть арбитража как средства разрешения спора, то на арбитражное соглашение должно распространяться общее учение о договорных обязательствах гражданского права в силу того, что арбитражное соглашение - это двусторонний или многосторонний акт (договор) субъектов гражданского права, в основании которого лежит свобода волеизъявления сторон и их юридическое равенство. Наряду с этим предметом арбитражного соглашения являются процессуальные вопросы, а заключение арбитражного соглашения имеет определенные процессуальные последствия.

Поэтому его можно считать гражданско-правовым соглашением только с учетом состава сторон и основания его заключения, а процессуально-правовым - с учетом его предмета и правовых последствий.

В силу этого определения природы арбитражного соглашения, правоспособности и дееспособности физических и юридических лиц по его заключению условия его действительности, формы и порядка заключения должны регулироваться теми же нормами гражданского права, которые регулируют и договоры. Такую составляющую арбитража, как арбитражная процедура в широком ее понимании (от формирования состава третейского суда до вынесения решения, а также отвод третейского суда по основаниям неподсудности, обжалования и отмены арбитражного решения, процедура признания и исполнения арбитражного решения), можно уверенно отнести к тем, которые регламентируются процессуальным правом.

Список литературы: 1. Adam S. Jurisdictional problems in Intemartional Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch, English, Sweden, Swiss, US., West German law / S. Adam. - Zurich, 1989. - 320 c. 2. Brachet P. De l'execution Internationale des sentences arbitrales/ P. Brachet. - Paris, 1928. - 233 c. 3. Haeger W. Schiedsgerichte fur Rechtsstreitigkeiten der Handelswelt / W. Haeger. - Berlin, 1910. -465 c. 4. Pillet A. Traite pratique de droit international prive. T. II / A. Pillet. - Paris, 1924. - 537 с. 5. Rubellin-Devichi J. L’arbitrage: nature juridique: droit interne et droit international prive / J. Rubellin-Devichi. - Paris, 1965. - 420 c. 6. Sauser-Hall G. L'arbitrage en droit international prive // G. Sauser-Hall. - Ann. Inst. Dr. Int'l. - 1952. - 47-II. - С. 469-480. 7. Ануров В. Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража / В. Н. Апуров. Вопр. теории и практики. - М.: Проспект, 2000. - 200 с. 8. Ануфриева Л. П. Международное частное право: учебник [ в 3-х т.] - Т.3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный / Л. П. Ануфриева. — М.: Изд-во БЕК, 2001. - 768 с. 9. Виноградова О. О. Правовые основы организации и деятельности третейского суда: автореф. дис. па соиск. учен. степ. капд. юрид. паук / Е. А. Виноградова. - М., 1994. - 37 c. 10. Волков А. Ф. Торговые третейские суды: Историкодогматическое исследование / А.Ф. Волков. - Спб., 1913. - 113 с. 11. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учеб. / И. В. Гетьман-Павлова. - М.: Изд-во «Эксмо», 2005. - 562 с. 12. Комаров В. В. Международный коммерческий арбитраж: моногр. / В. В. Комаров. - Харьков: Основа, 1995. - 300 с. 13. Котельников А. Г. Правовая природа арбитражного соглашения и последствия его заключения. автореф. дис. па соиск. учен. степ. капд. юрид. паук / А. Г. Котельников. - Екатеринбург, 2008. - 29 c. 14. Лебедев С. Н. Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. Международные конвенции, соглашения и другие документы по вопросам арбитража: моногр. / С. Н. Лебедев - М.: Изд-во Торг.-пром. палаты СССР, 1979. - 216 c. 15. Лебедев С. Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон: моногр. / С. Н. Лебедев. - М.: Изд-во Торг. -пром. палаты СССР, 1988. - 124 c. 16. Лебедев С. Н. Международный торговый арбитраж: учеб. / С. Н. Лебедев. - М., 1965. - 300 с. 17. Минаков А. И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров: мопогр. / А. И. Мипаков- М.: Юрид. лит., 1985. -144 c. 18. Николюкин С. В. Международный коммерческий арбитраж: мопогр. / С. В. Николюкин. - М.: Юстиципформ, 2009. - 130 с. 19. Перетерский И. С. Международное частное право: учебник / И. С. Перетерский, С. Б. Крылов. - М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. -205 c. 2O. Притика Ю. Д. Правові засади формування і функціонування міжнародного комерційного арбітражу в Україні: автореф. дис. на здоб. паук. ступ. капд. юрид. паук / Ю. Д. Притика. - К., 1997. - 27 с. 21. Хлестова И. О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях страп - членов СЭВ: мопогр. / И. О. Хлестова; ИГП АН СССР. - М.: Наука, 1980. - 160 с. 22. Цихоцкий А. В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам: моногр. / А. В. Цихоцкий. - Новосибирск: Наука. Сибирское предприятие РАН, 1997. - 392 c.

CУЧАСНІ ТЕОРІЇ МІЖНАРОДНОГО КОМЕРЦІЙНОГО АРБІТРАЖУ

Кравцов С. О.

Стаття присвячена проблемам визначення правової природи міжнародного комерційного арбітражу й арбітражної угоди. Генезис інституту МКА свідчить, що існує декілька наукових підходів до теоретичного обґрунтування МКА. Незважаючи на достатньо розвинену систему останнього, різні його доктрини пов’язують питання про природу арбітражної угоди з підставами його застосування. Теорія цивільного процесуального права містить декілька визначень правової суті арбітражу.

Ключові слова: арбітражна угода, міжнародний комерційний арбітраж.

MODERN THEORIES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION

Kravtsov S. O.

The article is sanctified to the problems of decision of legal nature of international commercial arbitration and arbitration agreement. Genesis of institute of МКА testifies that different doctrine bases of theoretical ground of МКА are. Not having regard to the developed enough system last, there are the different doctrines related to the question about nature of arbitration agreement as an only founding of his application. The theory of civil judicial law contains a few decisions of legal essence of arbitration.

Key words: arbitration agreement, international commercial arbitration.

Поступила в редакцию 20.01.2012 г.