Нарушение уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции

Г.Я. Борисевич*

Нарушение уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде

апелляционном инстанции

**

Аннотация. В статье показан предмет судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции в соответствии с Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. и УПК РФ. Раскрыты полномочия суда апелляционной инстанции по устранению нарушений УК и УПК РФ. Дана характеристика устранимых нарушений закона. Показана природа нарушений уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимых судом апелляционной инстанции. Проанализирован характер и виды нарушений уголовно-процессуального закона. Выделены фундаментальные (неустранимые) нарушения УПК, а также нарушения, предусмотренные ст. 237 УПК РФ. Дана характеристика неустранимых нарушений УК РФ. Методологическую основу исследования составили комплекс обще- и частнонаучных методов исследования: диалектический, логический, исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический, статистический. Раскрыто содержание нарушений уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, не устранимых судом апелляционной инстанции. Показаны виды неустранимых нарушений уголовно-процессуального закона: фундаментальные, а также нарушения, связанные с выявлением обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Дана характеристика неустранимых нарушений уголовного закона, влекущих отмену обвинительного приговора и направление уголовного дела в суд первой инстанции либо прокурору.

Ключевые слова: суд апелляционной инстанции, Устав уголовного судопроизводства, устранимые нарушения закона, несущественные нарушения закона, условные нарушения УПК, неустранимые нарушения УПК, безусловные нарушения УПК, фундаментальные нарушения УПК, возвращение дела прокурору, неустранимые нарушения УК.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, проверяет по апелляционным жалобам, представлениям не только законность, но обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции. Примечательно, что в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. (далее — УУС) были закреплены нормы, регулирующие, в сущности, такой же предмет судебного разбирательства. Согласно ст. 156 УУС, разбирательство дел в мировых съездах производилось «изустно и публично тем же порядком, как и у мировых судей, но с соблюдением особых правил, в нижеследующих статьях постановленных». При пересмотре в апелляционном порядке решений общих судебных установлений действовали те же принципы судопроизводства, которые были установлены для окружных судов, с необходимыми дополнениями и изменениями, обусловленными спецификой пересмотра дел (ст. 878-892).

Правовые возможности суда апелляционной инстанции существенно отличаются от полномочий судов кассационной и надзорной инстанций. Они намного шире. Это было характерно и для судебной системы, реформированной в 1864 г.

В случае если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение (ст. 389.23 УПК РФ). Пленум Верховного Суда РФ в п. 18 Постановления от 27.11.2012 № 26 разъяснил, что, проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлению законность, обоснованность и справедливость приговора или иных судебных решений, суд апелляционной инстанции должен устранить допущенные нарушения и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного реше-

© Борисевич Г.Я., 2014

* Борисевич Галина Яковлевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Пермского государственного национального исследовательского университета. [galinapgniu@mail.ru]

614990, Россия, г. Пермь, ул. Букирева, д. 15.

** Материалы международной научно-практической конференции «Уголовное судопроизводство: история и современность», посвященной 150-летию Устава уголовного судопроизводства Российской империи.

ния, за исключением случаев, предусмотренных в ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ1.

Учитывая полномочия суда апелляционной инстанции, его возможности исправления судебных ошибок, многие нарушения им могут быть восполнены, нейтрализованы. На основе собранных доказательств суд апелляционной инстанции полномочен сделать логические, правильные выводы, учесть обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, принять во внимание все доказательства, сделать существенно иные выводы, нежели те, к которым пришел суд первой инстанции. При наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, он вправе в приговоре указать, по каким основаниям принял одни из этих доказательств и отверг другие, правильно изложить в приговоре фактические обстоятельства, устранить противоречия, имеющие место во вводной и описательной частях приговора суда первой инстанции, исключить недопустимые доказательства. Суд апелляционной инстанции вправе прекратить уголовное дело по любому основанию, предусмотренному УПК РФ; предоставить возможность подсудимому выступить в прениях сторон и с последним словом, произвести другие действия в пределах его полномочий. Получается, что суд апелляционной инстанции должен устранить несущественные, какие-то существенные, могущие повлиять и реально повлиявшие на исход дела нарушения закона, кроме неустранимых.

УПК РФ не определяет понятия и хотя бы примерного перечня неустранимых судом апелляционной инстанции нарушений уголовно-процессуального и (или) уголовного законов. В п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012 № 26 разъяснено, что приговор, определение или постановление суда отменяется, и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суде первой инстанции при наличии таких нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции (ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ). Неустранимыми в суде апелляционной инстанции следует признавать такие нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу (например, рассмотрение дела незаконным составом суда либо с нарушением правил подсудности).

Пленумом Верховного Суда РФ дано разъяснение лишь относительно неустранимых фунда-

1 О применении норм Уголовно-процессуального кодек-

са РФ, регулирующих производство в суде апелляционной

инстанции: Постановление Пленума Верховного Суда РФ

от 27.11.2012 № 26 // Российская газета. 2012. 7 дек.

ментальных нарушении уголовно-процессуального закона.

Ныне УПК РФ не содержит термина «фундаментальные нарушения закона», фактически существующего в практике ЕСПЧ, Постановлениях Конституционного Суда РФ и предусмотренного ст. 391.11 ГПК РФ. Не упоминается он и в недавно принятом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 2 «О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции»2, в отличие от проекта данного документа. Судя по всему, этот термин заменен «неустранимыми нарушениями закона». Представляется, что отказ от использования данного термина в правоприменительной деятельности был бы преждевременным. Характеристика неустранимых нарушений уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, анализ их содержания в настоящее время невозможен в отрыве, вне связи с фундаментальными нарушениями закона.

Использование в правоприменительной практике термина «фундаментальные нарушения закона» позволяет отграничивать материально-правовые нарушения от процессуальных; от других существенных нарушений, могущих повлиять, либо повлиявших на исход дела; отличать основания отмены и изменения судебных решений в апелляционном, кассационном и надзорном порядке; применять правила реализации института поворота к худшему.

В связи с этим уместно вспомнить историю возникновения данного термина. Известно, что УПК РФ 2001 г. был введен абсолютный запрет на пересмотр вступивших в законную силу судебных решений по основаниям, ухудшающим положение осужденного (оправданного). Разработчики УПК РФ объясняли введение такого категоричного запрета тем, что, согласно ч. 1 ст. 50 Конституции, никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление (non bis in idem). Большинство же специалистов в области уголовного судопроизводства решительно возражали против ст. 405, утверждая, что речь идет вовсе не об осуждении дважды за одно и то же преступление, а об исправлении допущенной судебной ошибки, необходимости обеспечения принципа равенства сторон, восстановления законности и справедливости.

Известно, что ст. 405 УПК была признана Конституционным Судом РФ не соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой она, не допуская поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора, не позволяла тем самым устранить допущенные в предшествующем раз-

Российская газета. 2014. 14 февр.

бирательстве существенные нарушения, ведущие к неправильному разрешению дела3. Такое решение Конституционного Суда было вынесено на основании п. 2 ст. 4 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.4 В данном международном документе действительно закреплено, что право не привлекаться повторно к суду или повторному наказанию не препятствует повторному рассмотрению дела в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами соответствующего государства, если имеются сведения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах или если в ходе предыдущего разбирательства было допущено имеющее фундаментальный, принципиальный характер существенное нарушение, повлиявшее на исход дела. Именно так записано в английском и французском переводах п. 2 ст. 4 Протокола № 7 в редакции Протокола № 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. В переводе Конвенции на русский язык текст выглядит следующим образом:

1. Никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое это лицо уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законодательством этого государства.

2. Положения предыдущего пункта не препятствуют повторному рассмотрению дела в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами соответствующего государства, если имеются сведения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах или если в ходе предыдущего разбирательства были допущены существенные нарушения, повлиявшие на исход дела.

Безусловно, в русском переводе имелось в виду имеющее фундаментальный, принципиальный характер существенное нарушение, повлиявшее на исход дела. Тем не менее слово «фундаментальный» прямо не названо.

Конституционный Суд РФ не раскрыл понятие «фундаментальное нарушение, которое повлияло на исход дела», указав лишь его общие черты. В частности, Конституционный Суд указал на то, что исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл

3 Постановление Конституционного Суда РФ от 11.05.2005 № 5-П «По делу о проверке конституционности ст. 405 УПК РФ в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в РФ, производственно — технического кооператива "Содействие", общества с ограниченной ответственностью "Карелия" и ряда граждан» // Вестник КС. 2005. №4.

4 Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых интересов осужденных и потерпевших5.

Федеральным законом от 14.03.2009 № 39-ФЗ законодатель внес изменения в ст. 405 УПК РФ. Ч. 3 ст. 405 была изложена следующим образом: «К фундаментальным нарушениям относятся нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей, а равно лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных настоящим Кодексом, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда».

Вместе с тем определение фундаментального нарушения уголовно-процессуального закона, закрепленное в ч. 3 ст. 405 УПК РФ, у специалистов в области уголовного судопроизводства оставляло вопросы. «Давая дефиницию "фундаментального нарушения" законодатель явно вышел за пределы определяемого понятия, вкладывая в него неоправданно широкий смысл. В то же время в других аспектах предложенное в ст. 405 УПК определение фундаментального нарушения представляется слишком узким: в ч. 3 ст. 405 УПК упоминаются лишь нарушения уголовно-процессуального закона, тогда как к искажению самой сути правосудия и смысла приговора как акта правосудия может приводить и неправильное применение норм материального права... Кроме того, согласно ч. 1 ст. 405 УПК пересмотр вступивших в законную силу приговора, определения или постановления по основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного (оправданного), допускается лишь в тех случаях, когда фундаментальные нарушения были допущены в ходе судебного разбирательства, тогда как очевидно, что такого рода нарушения могут иметь место и в досудебном производстве»6.

Судебная практика пошла по такому пути, когда неправильное применение уголовного закона при определенных обстоятельствах также относится к фундаментальным нарушениям.

Далее, согласно тексту ч. 2 ст. 405, следует вывод о том, что фундаментальные нарушения могли быть допущены лишь в ходе судебного разбирательства. Однако это противоречит пози-

5 Постановление Конституционного Суда РФ от 11.05.2005 № 5-П.

6 Дикарев И.С. Понятие «фундаментальное нарушение»

в уголовном процессе // Российский судья. 2009. № 8. С. 51.

циям Конституционного Суда РФ, суть которых заключается в том, что в качестве надлежащих оснований к отмене окончательных судебных решений в суде надзорной инстанции следует относить и существенные нарушения закона, допущенные в ходе досудебного производства.

Фундаментальное нарушение уголовно-процессуального закона является безусловным основанием отмены судебного решения. При этом важно учитывать, что не каждое безусловное существенное нарушение является фундаментальным. Оно должно быть реальным (не формальным), не могло повлиять, а повлияло на исход дела, то есть на выводы суда о виновности подсудимого либо на выводы о совершении им менее тяжкого преступления, чем было предъявлено, либо на выводы о назначении наказания. Нарушение должно быть таким, когда неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия.

Среди нарушений уголовно-процессуального закона, предусмотренных ч. 2 ст. 381 УПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного решения в порядке надзора, Т.С. Османов выделил 5 оснований (п. 2, 8, 9, 11)7.

В п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 2 к числу нарушений уголовно-процессуального закона, искажающих саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, влекущих поворот к худшему, отнесены нарушения, предусмотренные п. 2, 8, 9, 10, 11 ч. 2 ст. 389.17, ст. 389.25 УПК РФ, а также иные нарушения, которые лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такое лишение либо такие ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда.

На наш взгляд, перечень фундаментальных (неустранимых) нарушений уголовно-процессуального закона, на основании которых суд апелляционной инстанции может отменить судебное решение и возвратить уголовное дело в суд первой инстанции, шире. Он предусмотрен п. 2, 3, 4, 5, 8, 10, 11 ч. 2 ст. 389.17, а также ст. 389.25 УПК РФ. Следует учитывать, что суд апелляционной инстанции не по каждому уголовному делу может устранить нарушения, предусмотренные п. 3, 4, 5 ч. 2 ст. 389.17. При определенных обстоятельствах эти безусловные, существенные нарушения УПК могут быть фундаментальными (неустранимыми) и повлекут после отмены су-

дебного решения возвращение уголовного дела в суд первой инстанции. Как справедливо замечают А.В. Кудрявцева и В.П. Смирнов, если уголовное дело в отношении несовершеннолетнего рассмотрено судом первой инстанции без защитника (адвоката), или в отношении лица, не владеющего русским языком, без переводчика, то в таких случаях не только приговор, но и вся деятельность суда первой инстанции по рассмотрению уголовного дела, исследованию доказательств носит изначально явно незаконный характер. При таких обстоятельствах оснований для проверки доказательств в суде апелляционной инстанции в принципе не имеется8. Стало быть, в таких случаях уголовное дело подлежит возвращению в суд первой инстанции.

Перечень фундаментальных (неустранимых) нарушений уголовно-процессуального закона, предусмотренный большинством пунктов ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, не является исчерпывающим. Специалисты относят к ним нарушение правил о подследственности, подсудности, непроведение по уголовному делу какой-либо стадии, рассмотрение дела в особом порядке при несоблюдении всех условий, предусмотренных ст. 314-316 УПК РФ.

Судебной коллегией по уголовным делам Пермского краевого суда за первое полугодие 2013 г. было отменено 7 обвинительных приговоров с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство по причине нарушения ст. 61, 63 УПК РФ (судья был не вправе рассматривать дело, поскольку ранее выносил приговор в отношении соучастника; в другом случае судья не вправе был выносить приговор по делу, по которому принимал решение о направлении его в порядке ст. 237 УПК РФ; секретарь не вправе была участвовать в рассмотрении уголовного дела, так как находилась в близких родственных отношениях со свидетелем обвинения; подсудимый не был уведомлен о назначении судебного заседания, ему не была вручена копия постановления о назначении судебного заседания, что повлекло нарушение его права на защиту).

К числу неустранимых нарушений уголовно-процессуального закона также следует отнести допущенные судом первой инстанции нарушения принципа непосредственности исследования доказательств, для восполнения и нейтрализации которых необходимо рассмотреть уголовное дело заново, по существу, по правилам суда первой инстанции (то есть без изъятий, характерных для апелляционного производства). В связи с этим целесообразно привести следующий пример из практики Пермского краевого суда.

7 См.: Османов Т.С. Основания отмены или изменения судебных решений по уголовным делам в порядке надзора // Российский судья. 2010. № 12. С. 28.

8 См.: Кудрявцева А.В., Смирнов В.П. Решения, принимаемые судом апелляционной инстанции // Уголовный процесс. 2013. № 7. С. 28.

«В ходе предварительного расследования и в суде первой инстанции осужденная А. отрицала свою причастность к сбыту 14 и 16 сентября 2012 г. наркотических средств гр-ну К.

В приговоре вывод суда о виновности А. основан в решающей степени на показаниях свидетеля К., который был очевидцем преступлений 14 и 16 сентября 2012 г., поскольку 14 сентября 2012 г. указал о сбыте ему А. наркотических средств, изъятых у него сотрудниками полиции, а 16 сентября 2012 г. участвовал в проводимом в отношении А. оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве приобретателя наркотических средств. Как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного следствия государственным обвинителем были заявлены ходатайства об оглашении показаний всех свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования. Удовлетворяя ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля К. на основании п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, суд сослался на невозможность обеспечения явки данного свидетеля в судебное заседание, признав указанное обстоятельство иным чрезвычайным обстоятельством, препятствующим явке в суд. Вместе с тем по смыслу п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ под иные чрезвычайные обстоятельства подпадают обстоятельства, аналогичные стихийному бедствию, которые исключают возможность участия лица в судебном разбирательстве. Из материалов дела следует, что судом принимались меры для обеспечения явки свидетеля К., слушание дела откладывалось, был оформлен его привод в судебное заседание. Однако из имеющихся в материалах дела рапортов судебных приставов, а также оперуполномоченных следует, что К. проживает по указанному в постановлении о приводе адресу, но отсутствовал дома на момент осуществления привода. Представленные суду осужденной А. сведения о возможном месте нахождения свидетеля К. остались без внимания суда и проверки. При таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам пришла к выводу, что достаточных и разумных мер для обеспечения явки свидетеля К. в суд и обеспечения стороне защиты надлежащей и адекватной возможности допросить и оспорить его показания, принято не было, и, следовательно, не имелось оснований для оглашения данных им в ходе предварительного расследования показаний.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что в судебном заседании были допрошены лишь свидетели И. и Ш., которые дали показания по преступлениям, совершенным 24 сентября 2012 г. Показания остальных свидетелей (11 из 13), указанных в списке, приложенном к обвинительному заключению, в том числе тех, на которые суд сослался при оценке показаний свидетеля К., также были судом оглашены в связи с неявкой в судебное заседание.

В этой связи проведенное судебное следствие нельзя признать способным обеспечить справедливое правосудие, поскольку судом были нарушены требования уголовно-процессуального закона, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 240 УПК РФ, согласно которым в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, а оглашение показаний свидетелей, ранее данных при производстве предварительного

расследования или другого судебного разбирательства, возможно лишь в случаях, предусмотренных ст. 281 УПК РФ.

Приговор суда первой инстанции был отменен с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд»9.

В практике по поводу приведенной и аналогичных ей ситуаций возникают и, очевидно, в будущем будут возникать вопросы относительно того, должен ли суд апелляционной инстанции сам устранить перечисленные выше нарушения, дабы не затягивать сроки рассмотрения уголовного дела и не порождать волокиту? Мнения по этому поводу ряда судей и прокуроров Пермского края расходятся. При решении этих вопросов следует учитывать, что суд апелляционной инстанции, в каждом конкретном случае исходя из фактических обстоятельств дела и содержания доводов апелляционной жалобы, представления, должен делать вывод о характере допущенных судом первой инстанции нарушений. В гражданском и арбитражном процессах суд апелляционной инстанции при наличии безусловных оснований для отмены судебного решения рассматривает дело повторно по правилам производства в суде первой инстанции (о чем выносит определение), без учета особенностей, предусмотренных главами об апелляционном производстве (ч. 5 ст. 330 ГПК РФ и ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ). Очевидно, это вызвано не только стремлением законодателя обеспечить соблюдение разумных сроков рассмотрения гражданских дел и экономических споров, но и рядом других обстоятельств. Методы регулирования правоотношений в соответствии с ГПК, АПК и УПК различаются. В производстве гражданских дел и экономических споров отсутствуют досудебные стадии. ГПК и АПК, в отличие от УПК, предусматривают менее строгие правила доказывания. В судебных заседаниях, главным образом, исследуются письменные доказательства. Согласно существующему законодательству, в некоторых случаях суд апелляционной инстанции в гражданском и арбитражном судопроизводствах все же возвращает дело в суд первой инстанции (если он не исследовал доказательства вообще либо нарушил правила подсудности). В уголовном же процессе суд апелляционной инстанции не подменяет собой суд первой инстанции. Апелляционное производство является не повторным рассмотрением дела в суде вышестоящей инстанции, а формой реализации контроля апелляционного суда за законностью отправления правосудия судом первой инстанции. Рассмотрение судом апелляционной инстанции уголовного дела по существу (подменяя суд первой инстанции) лишает стороны права на

9 Апелляционное определение Пермского краевого суда

от 23.05.2013 № 22-3638.

дальнейшее обжалование судебного решения в апелляционном порядке. К тому же это нарушало бы ст. 47 Конституции и ст. 31 УПК РФ.

Согласно УУС 1864 г., мировой съезд судей обязан был рассмотреть уголовное дело по существу и не возвращать его в суд первой инстанции. Ныне законодатель, надо полагать, не предусмотрел такой обязанности суда апелляционной инстанции по причинам сложности современного досудебного производства, правил доказывания.

Кроме фундаментальных нарушений уголовно-процессуального закона в правоприменительной практике имеет место еще одна группа неустранимых нарушений, допущенных стороной обвинения. Обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В практике судов первой инстанции нередко основаниями возвращения дела прокурору являются: отсутствие в протоколах допросов свидетелей их подписей; то, что нередко жертвы преступлений не признаются потерпевшими, гражданскими истцами либо ненадлежащее лицо признается потерпевшим. В обвинительных заключениях допускаются ошибки в сведениях о личности обвиняемого, не излагаются сведения о судимости; неправильно указывается место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия. Не всегда конкретизируется существо обвинения, не указывается сумма ущерба, причиненного преступлением. В некоторых обвинительных заключениях резолютивная часть противоречит описательной; нет изложения краткого содержания доказательств. Обвиняемому не вручен обвинительный акт либо во врученной копии обвинительного заключения не содержится части текста, обвинительное заключение не подписано следователем, отсутствует подпись руководителя следственного органа10.

Конечно же, ошибки, допущенные по вине следственных органов как неустранимые препятствия для дальнейшего судебного разбирательства, должны быть обнаружены судом первой инстанции, и уголовное дело возвращено прокурору. Если же суд первой инстанции не выполнил этих действий, то суд апелляционной инстанции обязан возвратить уголовное дело прокурору. В подобных ситуациях суд не вправе устранять вышеперечисленные нарушения. И это бесспорно. Обратное противоречило бы природе суда, принци-

пу состязательности сторон, подмене функций уголовного процесса.

К фундаментальным (неустранимым) нарушениям также относятся и существенные нарушения уголовного закона. Существенное нарушение уголовного закона означает неправильное его применение.

В подтверждение этого вывода достаточно обратиться к ч. 1 ст. 412 УПК РФ, в которой записано: «При рассмотрении уголовного дела в порядке надзора Президиум Верховного Суда Российской Федерации проверяет правильность применения норм уголовно-процессуального и уголовного законов нижестоящими судами, рассматривавшими дело».

Пленум Верховного Суда РФ в п. 20 Постановления от 28.01.2014 № 2 разъяснил, что существенное нарушение уголовного закона означает неправильное его применение. К существенным (фундаментальным) нарушениям уголовного закона Л.А. Воскобитова относит наиболее грубые ошибки его применения11.

В практике судов Пермского края не так уж часты случаи допущения грубых ошибок при толковании и применении норм материального права. Вместе с тем в качестве примера считаем целесообразным привести следующую ситуацию.

«Так, например, Л. 5.02.2009 г. была осуждена Пермским краевым судом за три преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 285 УК РФ к 1 году лишения свободы за каждое, по ч. 2 ст. 290 УК РФ к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах муниципального самоуправления, в государственных и муниципальных предприятиях и организациях, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года, по п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы и штрафу в размере одного миллиона рублей, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы и штрафу в размере один миллион рублей с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах муниципального самоуправления, в государственных и муниципальных предприятиях и организациях, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года. В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет. Наказание в виде штрафа и лишения права занимать должности на государственной службе, в органах муниципального самоуправления, в государственных и муниципальных предприятиях и организациях, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций постановлено исполнять реально.

10 См.: Обзор № 3 уголовно-судебной практики управления по обеспечению участия прокурора в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры Пермского края. Пермь, 2012. С. 7, 10-13.

11 См.: Воскобитова Л.А. Основания отмены или изменения приговора в апелляционной инстанции // LEX

RUSSICA. 2012. № 5. С. 988-989.

Постановлением Индустриального районного суда г. Перми от 2 апреля 2012 г. в отношении Л., было отменено условное осуждение и снята судимость по указанному приговору. В кассационном порядке постановление не рассматривалось.

15 июня 2012 г. Президиум Пермского краевого суда отменил постановление Индустриального районного суда г. Перми от 2 апреля 2012 г. об отмене условного осуждения и снятии с Л., судимости. Президиум Пермского краевого суда разъяснил, что "по смыслу ч. 1 ст. 74 УК РФ при наличии у условно осужденного дополнительного вида наказания, которое исполняется реально, вопрос об отмене условного осуждения и снятии судимости может быть разрешен лишь при условии отбытия им дополнительного наказания, поскольку в соответствии с ч. 5 ст. 86 УК РФ досрочное снятие судимости при реальных видах наказаний возможно лишь после отбытия такого наказания. Положения ч. 1 ст. 400 УПК РФ позволяют рассматривать вопрос о снятии судимости только в отношении лица, отбывшего наказание. Свое решение об отмене условного осуждения и снятии с Л., судимости по постановленному в отношении нее приговору суд мотивировал тем, что осужденная Л., не нарушала общественный порядок и условия отбывания наказания. Истекла половина испытательного срока. Л., положительно характеризуется по месту работы и в быту. Вместе с тем в нарушение положений приведенного закона, суд не учел, что назначенное Л. дополнительное наказание в виде штрафа в размере одного миллиона рублей является реальным и на момент рассмотрения представления ею не отбыто. На основании справки отдела судебных приставов по Пермскому району УФССП по Пермскому краю от 15 декабря 2011 г. по исполнительному производству № 7669/09/34/59 у Л., имеется задолженность по исполнительному листу в размере 952 960 рублей 67 копеек.

В связи с чем правовых оснований для отмены условного осуждения и снятия судимости у суда не имелось.

При указанных обстоятельствах обжалуемое постановление суда об освобождении осужденной от наказания по непредусмотренному законом основанию, повлекшему нарушение принципа неотвратимости наказания, не может быть признано законным и обоснованным. Оно подлежит отмене, а материал — направлению на новое судебное рассмотрение.

В данном случае положения ч. 1 ст. 405 УПК РФ не применимы, поскольку по данному материалу судебного производства допущены существенные нарушения, которые несовместимы с принципами уголовного права и искажают суть правосудия"»12.

предварительного расследования и судом первой инстанции, которая требует применения закона о более тяжком преступлении, обвинение в котором на предварительном расследовании подсудимому никогда не предъявлялось13. Действительно, в судебной практике Пермского края и ряде других субъектов РФ имели место случаи возвращения уголовных дел прокурору и в том случае, когда следователем преступным действиям обвиняемого была дана ошибочно заниженная квалификация, не соответствующая собранным в ходе расследования доказательствам. Такая практика отвечает требованиям законности, справедливости, обеспечения прав и законных интересов потерпевшего и согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 02.07.2013 № 16-П14. Конституционный Суд данным Постановлением признал положения ч. 1 ст. 237 УПК РФ не соответствующими Конституции РФ, ее ст. 10, 17 (ч. 1), 19 (ч. 1 и 2), 21 (ч. 1), 45, 46 (ч. 1 и 2), 55 (ч. 3), 118 (ч. 1 и 2) и 120 (ч. 1), в той мере, в какой эти положения в системе действующего правового регулирования, в том числе во взаимосвязи с ч. 2 ст. 252 УПК РФ, исключающей в судебном разбирательстве возможные изменения обвинения в сторону, ухудшающую положение подсудимого, препятствуют самостоятельному и независимому выбору судом подлежащих применению норм уголовного закона в случаях, когда он приходит к выводу, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении, свидетельствуют о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления либо когда в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства им установлены фактические обстоятельства, являющиеся основанием для квалификации деяния как более тяжкого преступления. В таких случаях уголовное дело по ходатайству стороны, либо инициативе суда должно быть возвращено прокурору.

Если суд апелляционной инстанции, отменяя приговор или иное решение суда первой инстанции, передает дело на новое судебное разбирательство либо возвращает уголовное дело прокурору, он обязан указать причины, по которым им не может быть устранено допущенное нарушение.

А.В. Смирнов полагает, что нарушением уголовного закона, неустранимым в суде апелляционной инстанции, может быть «заниженная» квалификация преступления органами

12 Постановление Президиума Пермского краевого суда от 15.06.2012 по делу № 44у-207.

13 Смирнов А.В. Реформа порядка пересмотра судебных решений: апелляция // СПС «Консультант Плюс».

14 По делу о проверке конституционности положений части первой ст. 237 УПК РФ в связи с жалобой гр-на Республики Узбекистан Б.Т. Гадаева и запросом Курганского областного суда. Постановление Конституционного Суда РФ от 02.07.2013 № 16-П // Российская газета. 2013. 12 июля.

Библиография:

1. Воскобитова Л.А. Основания отмены или изменения приговора в апелляционной инстанции // LEX RUSSICA. 2012. № 5. С. 988-989.

2. Дикарев И.С. Понятие «фундаментальное нарушение» в уголовном процессе // Российский судья. 2009. № 8. С. 49-52.

3. Кудрявцева А.В., Смирнов B. П.Решения, принимаемые судом апелляционной инстанции // Уголовный процесс. 2013. № 7. С. 23-31.

4. Османов Т. С. Основания отмены или изменения судебных решений по уголовным делам в порядке надзора // Российский судья. 2010. № 12. С. 12-26.

References (transliteration):

1. Voskobitova L.A. Osnovaniya otmeny ili izmeneniya prigovora v apellyatsionnoi instantsii // LEX RUSSICA. 2012. № 5. S. 988-989.

2. Dikarev I.S. Ponyatie «fundamental'noe narushenie» v ugolovnom protsesse // Rossiiskii sud'ya. 2009. № 8. S. 49-52.

3. Kudryavtseva, A. V., Smirnov, B. P. Resheniya, prinimaemye sudom apellyatsionnoi instantsii // Ugolovnyi protsess. 2013. № 7. S. 23-31.

4. Osmanov TS. Osnovaniya otmeny ili izmeneniya sudebnykh reshenii po ugolovnym delam v poryadke nadzora // Rossiiskii sud'ya. 2010. № 12. S. 12-26.

Материал поступил в редакцию 26 февраля 2014 г.