СТРУКТУРА ОСНОВНЫХ ПРАВ И ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

В ФОКУСЕ: ПРАВА ЧЕЛОВЕКА В ЕВРОПЕ

Структура основных прав и Европейский Cуд по правам человека*

Яннеке Герардс, Ханнеке Сенден

Важным аспектом в структуре основных1 прав является разграничение между установлением объема права и проверкой правомерности вмешательства в него. Несмотря на крайнюю важность такого разграничения для разделения бремени доказывания и для применения доктрины свободы усмотрения, Европейский Суд по правам человека не всегда относится к нему с должным вниманием. Суд зачастую не обращается к вопросам толкования права или объединяет обе стадии (установление объема права и проверку правомерности вмешательства в него) в единое рассмотрение. Авторы обращают внимание на некоторые проблемные последствия действующего подхода Суда, который может препятствовать эффективности европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ограничить защиту, гарантируемую отдельным гражданам. Более структурированный подход к сфере действия и толкованию конвенционных прав может помочь разрешить эти проблемы или избежать их.

^ Основные права; толкование; гарантии; национальные суды; стадии рассмотрения дела; объем основных прав

1. Введение

Европейский Суд по правам человека, как новый надгосударственный орган, принимающий решения в области прав человека в отношении стран, входящих в крайне разносторонний и постоянно расширяющийся Совет Европы, находится в непростом положении. За последние пятьдесят лет Суду пришлось создать процедуру рассмотрения дела, ведения спора, приемлемую для всех государств — членов Совета Европы и совместимую с разнообразными правовыми системами и традициями. Ему пришлось осторожно лавировать

* © J. Gerards, H. Senden, 2009. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oxfordjournals.org.

Gerards J., Senden H. The structure of fundamental rights and the European Court of Human Rights // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 4. P 619-653.

между целью европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция), которая заключается в эффективной, действенной защите основных прав, и необходимостью проявлять уважение к национальным традициям. Кроме того, ему пришлось прокладывать себе путь между необходимостью защищать индивидов от нарушений их основных прав и необходимостью вносить достаточную ясность в отношении сферы действия и значения Конвенции.

В общем, Европейский Суд прекрасно справился с задачей по поиску золотой середины между конфликтующими друг с другом потребностями и обязательствами2. Тем не менее в существующем подходе Суда можно обнаружить слабые места, которые могут быть опасны для защиты основных прав как в рамках национальных правовых систем, так и в рамках систем, созданных на основе самой Конвенции.

В частности, видение Суда структуры основных прав неоднозначно и вносит некоторую путаницу. Во многих классических теориях основных прав проводится различие между двумя следующими элементами: с одной стороны, определением объема основных прав, а с другой — правомерностью их ограничения. На первый взгляд, данное различие, которое мы объясним и подробно рассмотрим в разделе 2, носит исключительно теоретический характер. Однако из него вытекает несколько значимых следствий. Например, если высказывания, способствующие разжиганию ненависти3, рассматривать как форму «выражения мнения», то они находятся под защитой права на свободу слова, то есть статьи 10 европейской Конвенции. Это означает, что ограничительные меры в отношении высказываний, способствующих разжиганию ненависти, такие, например, как привлечение к ответственности лиц, распространяющих листовки с текстами расистского содержания, должны быть одобрены правительством в соответствии с ограничительной оговоркой, приведенной в пункте 2 статьи 10 Конвенции. Как следствие, в компетенцию Европейского Суда по правам человека входит рассмотрение оснований, на которых государство применяет такое ограничение, и вынесение обязательного для исполнения решения. Но если свобода выражения мнения была бы истолкована более узко, то статья 10 не распространялась бы на случаи таких высказываний. И тогда не было бы необходимости оправдывать применение наказания за это в соответствии с пунктом 2 статьи 10, а лицо, признанное виновным в произнесении высказываний, способствующих разжиганию ненависти, было бы лишено права обратиться в Страсбург-ский суд.

Таким образом, концептуальное различие между объемом права и правомерностью его ограничения является крайне важным для применения положений европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Установление объема основных прав является решающим для определения того, нужно ли государству обосновывать правомерность установленного ограничения и входит ли в компетенцию Суда исследование справедливости доводов государства. Поэтому неудивительно, что во многих положениях Конвенции четко установлено разделение

между определением объема права и правомерностью применения ограничений. Во многих, если не в большинстве, статьях Конвенции содержатся два пункта (а иногда и более), из которых первый устанавливает соответствующее право, а второй — возможность или правомерность такого ограничения. В этом отношении особенно известны статьи 8—11 Конвенции, однако в качестве примера можно также привести статью 2 Конвенции (право на жизнь) и статью 4 Протокола № 2 (свобода передвижения).

Исходя из вышесказанного, можно было бы ожидать, что Европейский Суд будет уделять пристальное внимание этому разграничению. В самом деле, обычно он применяет подход разграничения, хотя часто по-разному называет различные стадии4. Тем не менее создается впечатление, что Суд не относится к разграничению достаточно серьезно. Во многих случаях он либо опускает первую стадию, связанную с определением объема права (или ограничивается лишь упоминанием о применении положений Конвенции)5, либо объединяет две стадии в одну6.

В настоящей работе мы уделим особое внимание некоторым проблемным вопросам, возникающим вследствие указанного подхода Европейского Суда по правам человека к структуре основных прав. Это представляется важным потому, что то, как Суд работает с системой основных прав, оказывает большое влияние на интерпретацию и применение положений Конвенции национальными судами. Количество структурных недостатков и недочетов может увеличиться в делах, рассматриваемых на национальном уровне, которые не дойдут до Страсбургского суда. В итоге это может препятствовать эффективности работы системы, созданной на основе положений Конвенции, и ограничивать защиту, предоставляемую отдельным гражданам.

В поддержку данной точки зрения мы сначала обсудим несколько теоретических аспектов разграничения между определением объема права и возможностью его ограничения (раздел 2). В разделе 3 мы дадим обзор более ранних прецедентов Суда, в которых объему рассматриваемого права было уделено недостаточно внимания. В разделе 4 мы выскажем мнение о том, что такие прецеденты ведут к возникновению спорных вопросов, касающихся ясности практики Суда (4.2), разделе-

ния бремени доказывания (4.3) и применения доктрины свободы усмотрения. Наконец, мы представим точку зрения, согласно которой более структурированный подход к определению объема конвенционных прав и их толкованию может помочь избежать этих проблем или разрешить их (раздел 5).

В качестве замечания к данной статье хотелось бы отметить, что мы сосредоточим внимание на гарантированных Конвенцией правах, которые по своему характеру не являются абсолютными. Некоторые конвенционные права, например запрет пыток (ст. 3) или вынесение наказания исключительно на основании закона (ст. 7), являются абсолютными и их можно ограничить лишь в исключительных обстоятельствах. Очень важно определить объем защиты таких прав, так как в случае установления факта нарушения невозможно будет обосновать его правомерность или компенсировать такое нарушение. Споры о неограничиваемых правах и скрытых возможностях для их ограничения сильно отличаются от споров по поводу структуры судебного рассмотрения нарушений «ограничиваемых» прав. Это отражается в судебной практике о неограничиваемых правах, которая не представляет интереса в рамках данной статьи, а потому не будет подвергаться анализу.

2. Структура основных прав.

Теоретические вопросы

2.1. Необходимость выделения отдельных стадий в рассмотрении дел

По мнению многих правоведов и судей, в рассмотрении дел, предметом которых выступают основные права, подлежащие ограничению, необходимо выделять, по меньшей мере, два элемента или стадии7. В первую очередь, совокупность фактов, представленных заявителем для рассмотрения, должна указывать на то, что имело место нарушение права, охраняемого Конвенцией8. На этой стадии устанавливается наличие достаточных доказательств того, что нарушение основного права имело место. Обычно самого по себе наличия таких доказательств недостаточно для принятия решения о том, что было нарушение. Достаточным это считалось бы толь-

ко в том случае, если все основные права были бы абсолютными, то есть предоставляли полную и неограниченную защиту от любого вмешательства со стороны государства. Однако, по общепринятому мнению, ограничение основных прав возможно, но лишь если оно оправдано вескими доводами и важными интересами общества или необходимостью защитить конфликтующие с ними права другого индивида9. Окончательное заключение в отношении предполагаемого нарушения, о котором было заявлено, можно сделать только после детального изучения обоснования правомерности действий государственных органов по ограничению права.

Несмотря на то что такая двухступенчатая структура основных прав является общепризнанной, ее важность для судебного рассмотрения иногда ставится под сомнение. Это особенно верно в отношении европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод10. В книге, посвященной Конвенции, Стивен Грир утверждает, что «Суд несет конституционную обязанность по выявлению значения каждого права...»11. Неважно, описывается ли этот процесс как «конкретизация размыто прописанных прав», «определение их объема» или «балансировка» одних прав по отношению к другим. Гораздо важнее признание того, что внутри государств отсутствует свобода усмотрения по толкованию самих прав. Аналогично Франц Матшер и Джордж Летсас определяли такие разнообразные «методы толкования» Конвенции, как телеологическое толкование, свобода усмотрения и проверка соразмерности12. Если исходить из этой точки зрения, различие между толкованием и применением практически не играет роли, так же как нет и необходимости в разграничении классических приемов толкования прав (такие, как буквальное и телеологическое толкование) и техник, в основном применяемых для проверки обоснованности вмешательства в право (проверка соразмерности и доктрина свободы усмотрения). Таким образом, толкование Конвенции рассматривается как общая совокупность действий, применяемых в процессе принятия решения Судом, в котором важен только окончательный результат13.

Доктринальный подход к европейской Конвенции, воспринятый такими авторами, как Стивен Грир, Джордж Летсас и Франц

Матшер, можно противопоставить классической доктрине конституционных прав, которая была разработана в таких странах, как Нидерланды, Германия и США. В США, например, Дэвид Фэйман показал, что различие между определением объема права и правомерностью вмешательства в него уходит корнями в глубь конституционной системы, даже несмотря на то, что Верховный суд не всегда признает это14. Аналогичное разделение на два этапа хорошо прослеживается в немецкой конституционной доктрине. Немецкие правоведы, такие как Роберт Алекси, утверждали, что в структурном плане данное разделение является значимой частью всех основных конституционных прав15.

Был найден ряд причин для разграничения объема права и правомерности его ограничения. Фэйман сделал акцент на ценности, на которые опираются суды на стадиях определения объема права и анализа правомерности его ограничения. С его точки зрения, при толковании основных прав нужно руководствоваться ценностями, установленными самой конституцией16. Значимость конституционной защиты основных прав заключается в том, что эти права и свободы поставлены вне досягаемости для сил большинства, представленных в лице, например, законодательных органов. Конституция выступает в качестве защиты от тирании большинства17. Именно поэтому при установлении границ действия основных прав суды должны исходить из текста и целей конституции, а не общественных интересов, установленных зако-нодательством18. И напротив, как утверждает Фэйман, при применении основных прав в отдельных делах и проверке правомерности ограничения права суды должны руководствоваться ценностями, диктуемыми силами большинства19. Причина этого заключается в том, что «противомажоритарная трудность» (то есть конституционная проблема, созданная судьями, которые не избираются, уполномоченными отменить или изменить меры, узаконенные демократическим путем) придает предполагаемую значимость актам государственной власти20. При установлении объема прав личности на первое место судам необходимо ставить конституцию, в то время как из уважения к верховенству права при рассмотрении вопроса об ограничении этих прав они вынуждены отступить.

Алекси обосновывал свои доводы в пользу разграничения толкования и применения идеями более структурного характера. По его мнению, как правило, у положений, закрепляющих основные права, есть некоторый «дуализм», так как они связывают нормы права и принципы21. «Норма права» представляет собой само право, как оно защищено положениями об основных правах, например: «Каждый имеет право свободно выражать свое мнение». Если бы данное право было неограниченным или неограничивае-мым, то такая формулировка делала бы норму «полной», так как она подлежала бы применению без какой-либо необходимой балансировки ее с другой нормой или интересом22. Более того, это право носило бы характер нормы, так как позволяло разрешить любое дело, просто отнеся нарушенное право к данному виду23. Однако, продолжает Алекси, в реальности ни одно из основных прав не является неограниченным, и закрепленное или подразумеваемое ограничение обычно требует установления равновесия между рассматриваемым правом и одним или несколькими конкурирующими с ним общественными интересами. В таком случае основные права, как правило, носят характер принципов.

В таком споре нельзя рассматривать нормы, закрепляющие конституционные права исключительно как нормы права или прин-ципы24, так как оба аспекта основных прав различны по характеру, Алекси считает, что необходимо строго проводить различие между стороной права, приближающей его к норме права, и стороной, делающей его принципом. Мы, в свою очередь, можем добавить к этому, что две стадии судебного рассмотрения из-за отличий в характере требуют применения различных судебных методов. При проверке того, подпадает ли определенная совокупность фактов в сферу действия права на свободу выражения мнения, Суд может применить классические методы толкования (такие, например, как буквальное и структурное толкование), в то время как при проверке правомерности его ограничения Суду необходимо прибегнуть к типичным методам достижения баланса между различными интереса-ми25. По этой причине крайне важно различать объем права и правомерность его ограничения.

2.2. Важность стадии толкования.

Как толковать основные права?

Широко или узко?

Несмотря на то что теоретические аргументы, рассмотренные в разделе 2.1, демонстрируют, что для строгого разграничения между объемом права и обоснованием правомерности его ограничения есть достаточные основания, можно еще кое-что добавить о необходимости толкования прав. Даже если не найдется аргументов против того, что действительно необходимо тщательно разграничивать толкование основных прав и проверку обстоятельств, на основании которых их ограничение было правомерным, возникает важный вопрос касательно того, как следует поступать Суду при толковании конкретных понятий, наиболее важных для основных прав, таких, например, как «выражение мнения», «религия» или «частная жизнь». В конце концов, такие понятия можно толковать достаточно широко (включив в них широкий спектр личных интересов, которые могут быть совершенно разными, начиная от права не подвергаться обыскам, проводимым в ночное время без предварительного уведомления, и кончая правом выгуливать свою собаку на соседнем участке) или достаточно узко (включив в объем права только то, что касается его «сути») 26.

В поддержку узкого толкования основных прав было выдвинуто множество разнообразных аргументов. Так, например, утверждалось, что расширительное толкование основных прав ограничивает деятельность законодательных органов в пользу судов, которые получили бы больше возможностей для отмены «неблагоприятных» законодательных актов, вторгающихся в личные права27. Кроме того, расширительное толкование основных прав может привести к резкому увеличению дел об основных правах и, таким образом, нежелательному крену общества в пользу основных прав и конституционализации общества28. Такая конституционализация была бы не только проблематичной с точки зрения количества поступающих для рассмотрения исков, но и повлияла бы на повышение значимости и роли судов. Особенно если бы расширительное толкование права сочеталось с расширительным толкованием пределов действия права, то суды принимали бы решения

об обоснованности практически любого действия государственных органов29. Последующее усиление роли судебной власти в государственной системе может рассматриваться как угроза для классического разделения властей.

Необходимость узкого толкования основных прав стала особенно важна в контексте того, как Европейский Суд выносит свои решения. Если бы Суд прибегал к наиболее полному из возможных толкований основных прав, ему бы пришлось проверять правомерность ограничения права государством и сами ограничительные меры практически в любой жалобе30. Это вызывало бы крайне много проблем с точки зрения огромного объема судебной работы, а также из-за большого давления на и без того сложные отношения между Судом и национальными органами власти. Согласно статье 1 Конвенции, именно последние несут ответственность по защите и соблюдению основных прав31. Суд может вмешаться, только когда становится ясно, что национальные органы власти не справились со своими обязанностями и продемонстрировали явное несоблюдение основных прав. Из-за своего особого наднационального положения Суд занимает весьма сложное конституционное положение32. Ему приходится иметь дело с «противомажоритарной трудностью», которая заключается в том, что Суд должен презюмировать демократичность и законность мер национальных законодательных органов. Кроме того, ему необходимо уважать суверенитет каждого отдельного государст-ва33, что проще осуществить, если толковать основные права в узком смысле. Использование узкого толкования также подразумевает, что национальным государственным органам не придется защищать свои решения и отстаивать законодательные акты, которые лишь косвенно касаются гарантированных Конвенцией прав. В этом случае Суд будет считаться компетентным принимать решения только по тем вопросам, которые действительно касаются основных прав.

Несмотря на то что по указанным причинам узкое толкование основных прав кажется более желательным, правоведы часто подчеркивают, что предпочтительнее толковать их широко. Помимо общих аргументов о том, что требование эффективной защиты основных прав подразумевает соответствующее

толкование таких прав34, было также высказано мнение, что узкое толкование может повлечь большие проблемы в отношении структурного и концептуального различия между установлением объема права и подтверждением правомерности его ограничения. Узкое толкование объема основных прав могло бы слишком просто сбалансировать интересы различных групп и элементы применения права, из которых все могли быть представлены на первой стадии рассмотрения (стадии толкования)35.

В частности, на эту проблему обратил внимание Алекси, поддержавший свою позицию примером о художнике, который хочет писать, стоя посреди оживленного перекрест-ка36. Расширительное толкование права на свободу творческого выражения предполагает, что право художника гарантировано соответствующей нормой закона. В конце концов, вряд ли можно отрицать, что написание картины (пусть даже на оживленном перекрестке) — это вид творческой деятельности. Напротив, узкое толкование свободы выражения мнения включало бы в себя только те формы творческого выражения, которые не нарушают дорожное движение. Таким образом, то или иное толкование права поставлено в зависимость от государственного интереса, который в данном случае заключается в обеспечении безопасности дорожного движения. Это означает, что вопрос об ограничении права или обосновании правомерности такого ограничения становится частью определения объема права37. Очевидно, такой подход не обращает должного внимания на важные различия между толкованием и применением или ограничением права, которые мы рассмотрели выше38. По этой причине Алекси отверг концепцию узкого толкования в пользу наиболее широкого из возможных интерпретаций объема основных прав39.

Тем не менее следует подчеркнуть, что необходимость разграничения установления объема права и правомерности его ограничения не требует наиболее широкого из возможных толкований основных прав, так же как и узкое толкование не подразумевает обоснования правомерности вмешательства в право на стадии толкования. В этих ситуациях также можно использовать классические методы конституционного толкования (буквальный, исторический, телеологический, струк-

турный или систематический), с тем чтобы исключить определенные иски из сферы защиты основных прав без необходимости балансировки интересов и без обращения к определенным государственным интересам40. Например, на основе телеологических концепций можно выдвинуть следующую позицию: речь, высказывания, способствующие разжиганию ненависти, не имеют ничего общего с правами, защищаемыми Судом, и не вписываются в главные цели Конвенции. Не требуется никакого реального уравновешивания, если такие понятия, как «выражение мнения» или «частная жизнь», толкуются со ссылкой на текст Конвенции или в соответствии с ее основными принципами и целями. В конце концов, нет никакого конкретного соприкосновения личных интересов с общественными или общими, если утверждать, что в свете основных целей Конвенции высказывания, способствующие разжиганию ненависти, не могут рассматриваться как высказывания, защищаемые Конвенцией41. В отличие от художника, пишущего картину на оживленном перекрестке, все выглядит иначе. Из-за необходимости гарантировать безопасность дорожного движения, а не из-за ограничений, включенных в текст Конвенции и произрастающих из истории ее принятия или основных целей, считается, что деятельность художника не представляет собой форму художественного выражения. Это означает, что конкретный, четко выраженный общественный интерес скрыто сбалансирован по отношению к свободе выражения мнений. Такой баланс должен устанавливаться в процессе судебной деятельности исключительно на второй стадии рассмотрения дела. Таким образом, судебное установление объема права посредством толкования различными методами можно разграничить с проверкой правомерности ограничения такого права. Это означает, что необязательно прибегать к наиболее широкому из возможных толкований основных прав для того, чтобы обеспечить корректное судебное рассмотрение.

2.3. Заключение

В этом разделе мы объяснили, что по теоретическим причинам желательно, чтобы Европейский Суд по правам человека внимательно разграничивал стадии толкования права

(определения объема права) и проверки правомерности ограничения данного права. Но это автоматически не означает, что нужно обязательно максимально широко толковать права. Стадия установления объема права не имела бы никакого значения, если бы Конвенция гарантировала все без исключения индивидуальные интересы, как бы далеко от сути рассматриваемого права они ни находились. Вместо этого к определению сферы действия основных прав нужно относиться более ответственно, с тем чтобы Суд не был перегружен делами, мало связанными с основными правами. Задача Суда — уделять достаточное внимание толкованию прав, гарантированных Конвенцией, не смешивая элементы «чистого» толкования и элементы применения (такие, как балансирование интересов). С нашей точки зрения, Суду пока еще не удалось достигнуть поставленной задачи, что мы и постараемся показать в следующем разделе.

3. Структура основных прав в судебной практике Страсбургского суда

3.1. Введение

Теперь, после того как мы рассмотрели теоретические основы, важно отметить, где позиция Суда не оправдывает наших ожиданий, то есть указать на недостатки подхода Европейского Суда. Существует несколько различных видов дел, на примере которых можно увидеть, что Суд не подходит серьезно к вопросу разграничения процесса рассмотрения дела на два этапа (установление объема права и подтверждение правомерности его ограничения). Цель этого раздела — обсудить некоторые примеры, демонстрирующие различные подходы Суда. Мы рассмотрим три вида дел. Во-первых, существует ряд прецедентов, в которых Суд не обращается к стадии толкования или игнорирует ее вовсе. Во-вторых, при рассмотрении другого вида дел Суд уделяет так мало внимания стадии толкования, что едва ли можно считать это полноценным установлением объема соответствующего права. И в-третьих, существуют дела, в которых Суд путает или объединяет первую и вторую стадии в единое рассмотрение.

3.2. Дела, в которых Европейский Суд по правам человека не касается вопроса толкования права

В первой группе прецедентов Суд на стадии толкования права признает, что существует проблема, к которой необходимо обратиться. Однако в итоге Суд так ее и не решает. Дело Молка против Польши42 иллюстрирует это: Суд поставил вопрос о том, существовало ли положительное обязательство, хотя в итоге прямого ответа на поставленный вопрос так и не дал. Судебный спор касался человека, прикованного к инвалидной коляске, который был лишен возможности участвовать в голосовании в связи с тем, что он не мог попасть на избирательный участок, так как тот не был соответствующим образом оборудован. Вопрос заключался в том, являлось ли непредоставление соответствующего доступа к избирательному участку нарушением статьи 8 Конвенции. Ссылаясь на некоторые прецеденты, Европейский Суд по правам человека постановил следующее: «Учитывая вышеизложенное, Суд не исключает возможность того, что в таких обстоятельствах, какие мы видим в этом деле, есть достаточно оснований для требования защиты, гарантированной статьей 8. Однако Суд не видит необходимости в однозначном подтверждении применимости указанной статьи в настоящем деле, так как по излагаемым ниже причинам заявление в любом случае не может быть принято к рассмотрению Судом»43.

Таким образом, Суд обратился к существующим принципам, разработанным в процессе рассмотрения более ранних дел, хотя и не смог применить их в новой ситуации, описанной заявителем. Туманная фраза о том, что Суд не станет исключать возможность того, что ситуация, в которой оказался заявитель, входит в сферу действия статьи 8, не помогает что-либо прояснить. Конкретное дело было разрешено, но тем не менее решение Суда оставляет читателя с ощущением неудовлетворенности, так как четкого ответа на вопрос, обладал ли заявитель правом, гарантируемым статьей 8, не было дано.

Несколько схожая позиция была принята Европейским Судом по делу Морис против Франции44. Дело касалось вопроса о детях, рожденных с физическими недостатками. Заявители утверждали, что государство не за-

щитило в должной мере интересы семьи, оно не предоставило им лечение и компенсацию, которые позволили бы справиться с последствиями того, что их дети родились с физическими недостатками. Повторив некоторые очень общие рассуждения в отношении концепции положительных обязательств, пределов свободы усмотрения и вспомогательной роли Суда, Европейский Суд обратился к применимости в данном деле статьи 8. Но затем Суд отказался отвечать на поставленный вопрос и пришел к следующему заключению: «Суд не считает необходимым рассматривать в настоящем деле этот вопрос, так как, если даже предположить, что статью 8 можно посчитать применимой в деле, ситуация, описанная заявителем, не содержит в себе нарушения указанного положения»45.

Не ответив на вопрос о применимости статьи 8, Суд перешел к презюмированию этого факта. Неясно, как Большая палата может принимать решение, было ли легитимным ограничение конкретного права, защищаемого Конвенцией, когда совершенно не был определен объем этого права. Простое предположение или презумпция того, что статья подлежит применению, не могут заменить то внимание, которое должно быть уделено стадии толкования, а решения, полученные в ходе дальнейшего рассмотрения, могут быть слишком неопределенными. Установление объема права позволяет понять и установить те виды ограничений, которые могут быть дозволены. Более того, необходимо определить обязанности государства, прежде чем принимать решение, имело ли место нарушение. Таким образом, необходимо определить сферу действия права, с тем чтобы в конкретной ситуации ответить на вопрос, поставленный в рассматриваемом деле.

Из прецедентов, отнесенных нами к первой группе, в которых Суд напрямую не обращается к первой стадии, можно выделить тесно связанные между собой дела, в которых он занимает схожую позицию: Суд указывает на то, что в данных делах трудно установить применимость права, гарантированного Конвенцией. Тем не менее Европейский Суд приходит к заключению, что применимость определенной нормы бесспорна и потому нет необходимости обсуждать пределы действия рассматриваемого права. Примером такого типа дел является дело Элли Полухас Доод-

збо против Швеции46, в котором заявитель утверждал, что отказ государственных органов Швеции разрешить ей перевезти урну с прахом ее покойного супруга в место семейного захоронения в другом городе является нарушением статьи 8 Конвенции. Суд постановил, что не любой вопрос, касающийся похорон, является нарушением статьи 8, однако далее, к удивлению, он рассуждал так: «В настоящем деле государственные органы не оспаривали тот факт, что отказ разрешить перевозку урны является вмешательством в частную жизнь заявителя. Суд не считает необходимым определять, затрагивает ли такая перевозка "семейную жизнь" или "частную жизнь", о которых говорится в статье 8 Конвенции, но презюмирует как само собой разумеющееся, что имело место нарушение права в смысле пункта 1 статьи 8 Конвенции»47.

Кажется удивительным, что Суд, с одной стороны, признавая возможность возникновения вопросов в отношении сферы действия статьи 8 Конвенции, а с другой — учитывая доводы сторон, отказывается отвечать на поставленный вопрос. В этом виде дел, как и в делах, о которых уже шла речь, Суд разрешает дело на основе простого принятия факта того, что статья 8 подлежит применению.

В деле Ласки, Джаггард и Браун против Соединенного Королевства48 об обвинении трех мужчин в гомосексуальных садомазохистских действиях Суд более явно выразил свои сомнения по поводу того, попадает ли данная ситуация в сферу действия статьи 8: «Суд считает, что не любые действия сексуального характера, имеющие место за закрытыми дверями, обязательно подпадают под действие статьи 8... Таким образом, остается открытым вопрос, полностью ли подпадало поведение заявителей под понятие "частная жизнь" в конкретных обстоятельствах дела. Однако, так как этот вопрос не оспаривался участниками, Суд не находит оснований для его проверки. Презюмируя далее, что судебное преследование и осуждение заявителей в совокупности являются вмешательством в их частную жизнь, возникает вопрос, было ли это вмешательство "необходимым" в демократическом обществе в пределах, устанавливаемых пунктом 2 статьи 8»49.

Таким образом, Суд открыто выразил сомнение, подпадали ли совершенные действия под статью 8, хотя и не обратился к этому во-

просу более детально, так как Правительство не поднимало данный вопрос. Наиболее проблемный аспект этого подхода связан с тем фактом, что именно в зависимости от толкования статей Конвенции становится ясно, входит ли в полномочия Суда рассмотрение конкретного дела50. По этой причине такой вопрос не следует ставить всецело в зависимость от позиций и доводов сторон. Суд должен обращаться к важным процедурным вопросам ex officio. Это означает, что он всегда должен рассматривать вопрос о том, является ли статья 8 применимой к данной ситуации или нет, с тем чтобы определить собственную компетенцию по рассмотрению дела. Это становится еще более важным, когда Суд выражает сомнения, попадает ли конкретный случай в сферу действия одного из прав, гарантированных Конвенцией.

3.3. Дела, в которых Европейский Суд по правам человека не объясняет, почему положения Конвенции подлежат применению

Дела, отнесенные ко второй группе, связаны с теми, которые были описаны выше. В них Суд соглашается, что данные дела попадают в сферу действия соответствующей статьи Конвенции, но не объясняет почему. Все примеры, которые мы будем рассматривать, касаются статьи 10, свободы выражения мнения. Это основная сфера, в которой Суд воспринял указанный подход, возможно, благодаря крайне широкому значению термина «свобода выражения мнения». Несмотря на то что термин имеет широкое значение, Суд все же должен объяснить, почему дело подпадает под него. Если Суд систематически не дает ответа на этот вопрос, такое понятие, как свобода выражения мнения, теряет какую-либо суть, и в неоднозначных делах становится трудно определить, подпадает ли конкретная ситуация под данное понятие. Следующие примеры иллюстрируют этот подход Суда и демонстрируют, что какое-либо объяснение по существу или толкование со стороны Суда могут быть очень полезны для понимания сферы действия статьи 10 Конвенции.

В деле Вайнаи против Венгрии51 заявитель надел красную звезду на пиджак во время демонстрации и был осужден за ее ношение. На него было наложено относительно

легкое уголовное наказание. В своем решении Суд сразу же перешел к проверке необходимости вмешательства со стороны органов государственной власти в право заявителя, таким образом подразумевая, что ношение нагрудного значка автоматически находится под защитой, предусмотренной для свободы выражения мнения. Почему именно ношение значка или другой формы «символической речи» является защищаемой формой выражения мнения, остается неясным, тем более что Суд совершенно не касался этого вопроса.

Аналогичный подход мы видим в деле Объединение работников изобразительных искусств «Винер Сесешн» против Австрии52. В данном деле рассматривался вопрос о выставке непристойных картин, на которых среди других лиц был четко изображен политик. Не рассматривая вопрос о том, все ли формы художественного выражения подпадают под действие статьи 10, Суд рассмотрел вопрос о легитимности вмешательства со стороны государства. Согласно особому мнению судьи Лукиса Лукадеса, Суду было бы по меньшей мере уместно рассмотреть эту сторону дела. Несмотря на то что судья Лукадес также несколько перепутал первую и вторую стадии рассмотрения (он не сделал различия между определением сферы действия статьи 10 и ее применимости к обстоятельствам дела), он явно оспорил высказывание Суда о том, что любая картина является защищаемой формой художественного выражения. Он показал, что Суду было необходимо рассмотреть этот аспект дела.

В деле Перрин против Соединенного Ко-ролевства53 заявитель был осужден в уголовном порядке за воспроизведение на веб-сайте непристойного материала. Сославшись на один-единственный прецедент, а именно на дело Мюллер против Швейцарии54, Суд постановил, что привлечение к уголовной ответственности в данной ситуации являлось вмешательством в сферу действия статьи 10. Это дело является хорошим примером опасности кратких ссылок на прецеденты без каких-либо дальнейших объяснений. Во-первых, ссылка была некорректной, так как в упомянутом деле рассматривалась жалоба на нарушение статьи 6 Конвенции. Суд, очевидно, хотел сослаться на другой прецедент с похожим названием, а именно Мюллер и другие

против Швейцарии55. Более того, ситуации различаются в других очень важных моментах. Дело Мюллер и другие против Швейцарии было связано с картинами непристойного содержания, то есть формой творческого выражения, в то время как в деле Перрин против Соединенного Королевства рассматривался вопрос о непристойных публикациях на веб-сайте без каких-либо притязаний на творческий характер56. Для внесения ясности в толкование права на свободу выражения мнения было бы полезно, если бы Европейский Суд определил, на основе чего он посчитал этот прецедент применимым в данном случае. Смысл и значение свободы выражения мнения были бы яснее, если бы Суд объяснил, что является решающим для установления применимости статьи 10 в конкретном деле. Но Суд просто обратился к делу Мюллер и другие против Швейцарии для подтверждения применимости статьи 10.

В соответствии с вышеизложенным становится ясно, что в прецедентах второго типа Суд не предоставляет достаточных оснований считать, что рассматриваемая ситуация попадает в сферу действия соответствующего права. В некоторых делах это проявляется в простом пропуске стадии толкования. В других — оно достигается за счет такого поверхностного рассмотрения, что, по существу, стадия толкования, кажется, игнорируется практически так же, как и при рассмотрении дел первого типа.

3.4. Дела, в которых Европейский Суд по правам человека объединяет первую и вторую стадии рассмотрения основных прав

К третьему и последнему типу дел относятся те, в которых Суд путает первую и вторую стадии или объединяет их в одну. В основном это дела о положительных обязательствах, такие как дела Кристин Гудвин против Соединенного Королевства57 и Хэттон против Соединенного Королевства58. Дело Кристин Гудвин стало последним в ряде дел, в которых на протяжении более десяти лет транссексуалы пытались получить право на юридическое признание смены пола59. Во всех этих делах заявители утверждали, что органы государственной власти проявили неуважение к их частной жизни, не позволив внести изменения

в свидетельства о рождении об изменении пола: это означало, что юридически они по-прежнему относились к представителям пола, который был у них до операции.

В этих делах основной вопрос состоял в том, пришло ли время наложить положительное обязательство на государства обеспечивать правовое признание смены пола. Пытаясь ответить на этот вопрос, Суд в деле Кристин Гудвин смешал обсуждение смысла и сути статьи 8 — элементов, характерных для первой стадии, стадии толкования — с элементами, характерными для второй стадии, а именно проверкой пределов свободы усмотрения и справедливого баланса интересов. Большая палата пришла к заключению, что между личным интересом в юридическом признании смены пола и общественным интересом в поддержании существующей системы отсутствует справедливый баланс. Более того, вопрос больше не входил в пределы свободы усмотрения отдельных государств. В этой ситуации Суд попытался сбалансировать интересы общества и индивида в отношении транссексуалов на стадии определения сферы действия статьи 8 Конвенции. Суд определил положительное обязательство на основании статьи 8, с тем чтобы обеспечить юридическое признание смены пола, сопоставив его с затруднениями для общества и индивидов. Такое взвешивание интересов характерно для второй стадии, на которой Суду необходимо установить, возможно ли данное вмешательство в право индивида в демократическом обществе60. С теоретической точки зрения, однако, странно приходить к заключению, что существование основного права зависит от общественных интересов, то есть такие интересы уместны только в контексте правомерности ограничения основных прав61.

Этот неоднозначный подход был также принят в деле Хэттон против Соединенного Королевства62, в котором заявители жаловались на нарушение спокойного сна в связи с ночными полетами в аэропорту «Хитроу». По мнению заявителей, национальные власти несли положительное обязательство предпринять действия по защите их прав, гарантированных статьей 8, от нарушений. Большая палата признала, что статья 8 не предусматривает права на «тихую» окружающую среду, однако сочла, что в данном случае шум от взлетающих и садящихся самолетов может

породить вопрос, входящий с сферу действия статьи 863. Не отвечая на вопрос, подлежала ли статья 8 применению в рассматриваемом деле, Суд вспомнил свою вспомогательную роль и заявил, что государство обладает широкими пределами свободы усмотрения в таких делах64. Он также особо подчеркнул, что должен оценить решения государственных органов: «Суд полагает, что в таком деле, затрагивающем решения государственных органов, которые влияют на состояние окружающей среды, в рассмотрении, проведенном Судом, может быть два аспекта. Во-первых, Суд может оценить положительные стороны в решении государственных органов с тем, чтобы убедиться, что они совместимы со статьей 8. Во-вторых, он может тщательно исследовать процесс принятия решения, чтобы убедиться, что личным интересам было уделено достаточное внимание. В отношении содержательных аспектов Суд придерживается мнения, что государству должны быть предоставлены широкие пределы усмотрения»65.

Как видно из приведенных размышлений, Суд в данном деле не подчеркнул, что в первую очередь ему нужно рассмотреть вопрос о применимости статьи 8. Оставив этот вопрос без ответа, он лишь рассмотрел возможность нарушения статьи 8 и сфокусировался на достижении справедливого баланса между решениями, принятыми правительством для реализации своей политики, и интересами частных лиц. Заключения, сделанные Судом, касаются только данного конкретного дела, так как Суд ограничился исследованием конкретных обстоятельств дела и не обращался к более абстрактным вопросам, а именно: вписывалось ли право на чистую и спокойную окружающую среду в сферу действия статьи 8 Конвенции. Таким образом, данное судебное решение мало дает для правильной интерпретации статьи 866.

3.5. Заключение

Теперь уже стало ясно, что Суд, исходя из своего подхода к рассмотрению дел по основным правам, не всегда уделяет внимание разделению между определением объема права и проверкой правомерности вмешательства в него. В делах первого и второго типа трудность заключается в том, что Суд должным

образом не обращается к стадии толкования. В этих делах он старается ответить на вопрос, было ли правомерно ограничение права, гарантированного Конвенцией, без толкования самого этого права. В делах третьей группы Суд определяет сферу действия права (или объем права), гарантированного Конвенцией, рассматривая общественные интересы и другие элементы, характерные для стадии проверки допустимости ограничения права. Таким образом, данный подход особо выделяет так называемую вторую стадию и вследствие этого концентрируется на особенностях отдельных дел.

Как показали примеры из практики Европейского Суда, практический подход Суда отличается от теоретического подхода, рассмотренного в разделе 2. Влечет ли это негативные последствия или определенные проблемы? Следующий раздел будет посвящен этому вопросу.

4. Трудноразрешимые последствия существующего подхода Страсбургского суда

4.1. Введение

Страсбургский суд является особенным во многих отношениях. С чисто правовой точки зрения, Суд должен рассматриваться как наднациональный суд. Правовой статус Конвенции в каждом из государств-участников зависит от соответствующей конституционной системы и законодательства67. Кроме того, даже несмотря на то, что государства-члены признали полномочия Суда давать обязательные для них решения по индивидуальным или межгосударственным жалобам, каждое решение является обязательным только для государства, упомянутого в деле68. Хотя существует некоторый правовой спор по поводу действия принципа еща omnes («по отношению ко всем»), в действительности страс-бургские прецеденты распространяют правовое действие только на конкретные обстоятельства каждого дела69.

На практике, однако, действие прецедентов Суда распространяется далеко за пределы разрешенного отдельного дела. К настоящему времени Суд создал впечатляющую нормативно-правовую базу, в которой права, гарантированные Конвенцией, истолкованы и при-

менены в императивном порядке и которые, как правило, воспринимаются как исходящие от законной власти70. Некоторые ученые даже высказывали мнение, что Суд теперь можно считать конституционным или, по меньшей мере, полуконституционным71. Эта характеристика крайне важна. Определение наднационального суда как конституционного имеет непосредственное и осложняющее воздействие на диалог с национальными конституционными судами72. «Новый» конституционный суд может рассматриваться как соперничающий с национальным конституционным судом, и естественной реакцией последнего может быть противостояние любым спорным решениям, принимаемым «новичком»73. Кроме того, Суд органично не включен в национальные конституционные системы. Скорее, его навязали государствам-членам как чужеродный орган, который трудно инкорпорировать в существующие правовые структуры и традиции. Таким образом, не вызывает удивления, когда у национальных правовых систем возникают трудности с исполнением решений Суда.

В этом контексте Суд будет способен поддержать свою важную контролирующую позицию только в том случае, если национальные суды по-прежнему будут принимать его решения как авторитетное толкование положений Конвенции74. По этой причине Суду необходимо издавать точные решения, понятные для национальных органов власти, и давать убедительные толкования текста Кон-венции75. Это верно не только в отношении защиты основных прав в отдельных делах, но и в связи с разработкой и применением стратегий ведения споров и процедурных методов. Если в этом отношении будет дано достаточно указаний, государства смогут следовать собственному пути76. В конце концов, вынесение неточных решений может повредить наблюдательной и конституционной позиции Суда и помешать действенной и единообразной защите прав, гарантированных Конвенцией.

С нашей точки зрения, позиция, занятая Судом в отношении разграничения между определением объема права и проверкой правомерности вмешательства в него, не соответствует необходимости, с одной стороны, обеспечить руководство и, с другой стороны, дать аутентичное толкование Конвенции. В этом разделе мы подробно рассмотрим это

утверждение, обсудив три проблемных следствия, возникающих в связи с существующим подходом Суда. Во-первых, мы докажем, что подход, основанный на рассмотрении каждого прецедента в отдельности, а также недостаточное внимание, уделяемое Судом толкованию основных прав, нежелательны, так как это позволяет Суду «прятаться» за конкретные обстоятельства рассматриваемого дела и избегать обязательства принимать структурные решения в отношении объема права, гарантированного Конвенцией (раздел 4.2). Во-вторых, мы выскажем мнение о том, что смешение двух стадий рассмотрения дела создает неясность в отношении распределения бремени доказывания как на уровне Страс-бургского суда, так и на национальном уровне (раздел 4.3). В-третьих, мы придем к заключению, что недостаток внимания к разграничению между определением объема права и обоснованием правомерности вмешательства в него создает проблемы в связи с доктриной о свободе усмотрения (раздел 4.4).

4.2. Последствия с точки зрения

определения объема основных прав

Как видно из раздела 3, Европейский Суд значительное внимание уделяет второй стадии рассмотрения дела, связанной с обоснованием правомерности ограничения определенного права, и гораздо меньшее — стадии толкования права. Больший упор на обоснование ограничений приводит к появлению подхода, при котором каждый прецедент рассматривается отдельно и при котором к разделению на стадии не относятся должным об-разом77. Это может повлиять на убедительность доводов Суда, что было продемонстрировано на примерах, рассмотренных в разделе 3. В этом разделе мы сконцентрируемся на проблемных последствиях, вызывающих трудности в связи с применением существующего подхода не только для национальных судов и органов государственной власти, но и для самого Страсбургского суда.

Как было отмечено в разделе 3, на существующий подход Суда сильное влияние оказало его особое положение. В разделах 1 и 4.1 мы уже ссылались на наднациональный характер Суда и на необходимость создавать и удерживать особое положение в европейском правовом мире. Суд должен непрерывно

искать баланс между его вспомогательной позицией, с одной стороны, и его задачей по толкованию Конвенции и предоставлению действенной защиты индивидам — с другой. Это весьма затруднительное положение, особенно в связи с тем, что доверие государств-участников имеет очень большое значение для эффективности решений Суда78. В этом контексте подход Суда, основанный на рассмотрении каждого прецедента в отдельности, вполне понятен. Концентрация внимания на фактах конкретного представленного на рассмотрение дела позволяет Суду делать «более быстрые шаги в специфических контекстах, а не. огромные прыжки в темно-ту»79. Это не означает, что у Суда совершенно отсутствует интерес в принятии общих решений или толкований в отдельных делах. Однако, как кажется, он неохотно приходит к решениям, выходящим за пределы рассматриваемого дела80.

Особая позиция Суда по данному вопросу могла бы объяснить, почему Суд не всегда соблюдает разделение между определением объема права и обоснованием правомерности вмешательства в него. Текущий подход позволяет Суду сконцентрироваться на особенностях каждого конкретного дела и, так сказать, «спрятаться» за ними81. Уделение должного внимания стадии толкования в некоторых делах может потребовать от Суда структурных решений, в то время как их можно избежать или, по меньшей мере, оставить внешне невыраженными при существующем подходе82. Возможность избежать этих трудностей позволяет Суду занять скромную позицию в конституционном мире и осторожно поддерживать баланс, описанный выше. Это позволяет Суду предпринимать постепенные шаги, а не навязывать себя государствам-учатникам.

Оборотная сторона этого подхода в том, что он влияет на полуконституционную или регулирующую функцию Суда. Национальные суды и органы государственной власти зачастую дают повод сомневаться в точном определении объема права и значении Конвенции и часто должны давать собственные толкования ее положениям. В конце концов, в текущей практике Суда иногда объем прав определяется путем рассмотрения только крайне специфических элементов, характерных только для отдельных дел, что затрудняет

общие или абстрактные выводы из конкретных элементов дела.

В результате применения данного подхода национальные органы власти не получают достаточного регулирования. Кроме того, Суд подает плохой пример для участников судебного процесса при принятии судебных решений на уровне государств. К сожалению, вдохновление национальных органов власти своим примером может сработать против Страсбурга. Государства-члены также могут применять практику рассмотрения каждого отдельного дела, с тем чтобы избежать обязательств, накладываемых Конвенцией. Если Суд сконцентрируется на особенностях отдельного дела, то и национальные органы власти государств могут сделать то же самое, чтобы избежать выполнения обязательств, которым они не хотят следовать, так как государства получат возможность оправдать свои действия доводом о том, что отдельные ситуации, с которыми они разбираются, необходимо отличать от практики Суда и, с их точки зрения, они не попадают в сферу действия Конвенции. Такое развитие событий может помешать применению и эффективности европейской Конвенции. В конце концов, как результат, в Страсбург будет поступать еще больше дел, и они создадут еще большее давление на и так перегруженный Суд.

Национальным органам власти может быть предоставлено действенное руководство, если Суд будет уделять более пристальное внимание разделению процесса рассмотрения дела на два этапа. Стадия толкования тогда будет отделена от стадии обоснования правомерности ограничения права, а это гарантирует, что работа с фактами дела будет сконцентрирована на второй стадии. Определение объема права обеспечит национальным органам власти больше данных для толкования Конвенции. Большая прозрачность в решениях Суда, безусловно, может увеличить число случаев применения положений Конвенции на национальном уровне, что имело бы свои плюсы как в абстрактном смысле, так и для отдельных заявителей. Если на национальном уровне понимание Конвенции будет более полным, это будет способствовать и сокращению числа заявлений, попадающих в Страсбург. На самом деле, в настоящее время число заявлений и, в частности, факт того, что около 60 % этих заявлений касаются од-

ного и того же предмета, можно считать показателем того, что государствам-участникам нужно больше помощи от Страсбурга83.

Расстроят ли изменения в подходе Суда баланс, который пытается поддержать Суд? Вероятно, нет, так как предлагаемый подход просто разделит действия Суда на разные стадии. На стадии определения объема права Суд сможет помочь государствам-участникам с правильным толкованием Конвенции, в то время как национальные различия могут сыграть более значимую роль на стадии определения правомерности вмешательства в право. Акцент на такое разграничение позволил бы Суду поддержать баланс интересов.

4.3. Последствия с точки зрения

бремени доказывания

Одним из наиважнейших аргументов в пользу выделения отдельных стадий в рассмотрении дел по основным правам является то, что оно обеспечивает справедливое распределение бремени доказывания84. На первой стадии, или стадии толкования, заявитель должен продемонстрировать, что жалоба связана с основным правом и что она на самом деле подпадает в сферу действия этого права85. Заявитель должен сделать первый шаг, чтобы преодолеть презумпцию обоснованности и справедливости действий государства86. Если у заявителя это получится, то факт наличия достаточных оснований для возбуждения дела по нарушению Конвенции считается установ-ленным87. Вследствие этого бремя доказывания переходит на органы государственной власти на второй стадии или стадии установления правомерности вмешательства в право. Государство должно опровергнуть доводы о нарушении Конвенции, представив доказательства того, что вмешательство было пра-вомерным88.

Перед тем как углубиться в вопрос, соответствует ли такому подходу распределение бремени доказывания в Страсбургском суде, необходимо разобрать некоторые теоретические понятия, которые могут помочь в понимании подхода Европейского Суда, основанном на рассмотрении каждого прецедента отдельно. В литературе можно встретить две концепции относительно природы бремени доказывания89. Первая указывает на то, что бремя доказывания — это термин, используе-

мый в основном в отношении бремени по представлению доказательств90. Это означает, что сторона, несущая бремя, должна представить доказательства, поддерживающие ее притязания. Согласно второй концепции, бремя доказывания обычно называют бременем убеждения91. По мнению Тобиаса Тинеля, это означает, что, «если доводы, выдвигаемые стороной, несущей бремя доказывания, в конце концов не подтверждаются должным образом, эта сторона проигрывает по соответствующему вопросу»92. С точки зрения Фэймана, это значение бремени доказывания используют для «обозначения распределения негативных последствий для сторон за демонстрацию вопросов конституционного значения»93. Рудигер Вольфрум смотрит на обе концепции по-другому и выделяет две разные стадии в реализации бремени доказывания94. На первой стадии, как он утверждает, задача заключается в установлении того, кто должен представлять доказатель-ства95. На второй стадии, оценочной, сторона, несущая бремя доказывания, проиграет, если не убедит суд, что ее притязания обоснован-ны96. Таким образом, получается, что у бремени доказывания существуют два аспекта: один связан с бременем представления доказательств, а второй — с последствиями неудачи в доказательстве каких-либо притязаний.

В процессе рассмотрения дела в Европейском Суде по правам человека бремя доказывания или бремя представления доказательств не играет значительной роли в том смысле, что ни одна сторона не обязана нести на себе это бремя97. Объяснение этому можно найти в природе ведения производства в Суде. Жалобы, поступающие в Страсбург, всегда касаются каких-либо действий (бездействий) органов государственной власти. Как результат, для заявителя может быть просто невозможным представить определенные виды доказательств, так как они находятся всецело в руках органов власти98. Если бы Суд сильно полагался на бремя представления доказательств, это ослабило бы позицию заявителей. Поэтому Суд проверяет все материалы, «поступили ли они от Комиссии, Сторон или из других источников и, при необходимости, добывает материалы proprio motu (по собственной инициативе)»99.

Бремя убеждения, напротив, играет важную роль в судебном разбирательстве в

Страсбурге100. Суд прямо не выражал свою позицию по этому вопросу101, хотя на основе его практики можно заключить, что негативные последствия за невозможность доказать применимость положений Конвенции в данном случае или что вмешательство имело место, лежит на заявителе102. С другой стороны, неспособность доказать, что вмешательство было вызвано «острой потребностью общества», — это обязанность государства-ответчика103. Казалось бы, вне сомнения факт, что бремя доказывания лежит на заявителе, который должен доказать применимость Конвенции к его делу. Кажется, бремя доказывания переходит на государство в зависимости от типа затрагиваемого права или, по словам Тинеля, «от логической связи рассматриваемого права человека и ограничений, установленных для него в Конвенции»104. В делах, касающихся статей 8—11, бремя доказывания обычно лежит на государстве-ответчи-ке105. Именно в контексте разделения бремени доказывания между заявителем и государством-ответчиком недостаточное внимание разделению на этапы может иметь негативные последствия.

Бремя доказывания тесно связано с разделением процесса рассмотрения дела на первый и второй этапы, рассмотренные в этой работе. Из-за презумпции законности действий государственных органов бремя доказывания на первом этапе лежит на заявителе. Это означает, что заявитель должен доказать, что соответствующее положение Конвенции подлежит применению в данном деле и имело место нарушение его права106. На втором этапе, согласно статьям 8—11 Конвенции, государство обязано доказать правомерность, оправданность такого нарушения. В разделе 3 было показано, что Европейский Суд часто либо обходит вниманием, либо недостаточно занимается первой стадией (толкованием), либо же смешивает две стадии. Благодаря связи между структурой прав, закрепленных Конвенцией, и бременем доказывания, эти подходы к рассмотрению дела влияют и на последнее (бремя доказывания). Так как Суд не занимается должным образом обеими стадиями, порядок распределения бремени доказывания запутан, и становится неясно, кто должен его нести. Такое положение дела также создает проблемы с точки зрения направляющей роли Европейского

Суда. Если Суд не соблюдает разделение между различными стадиями процесса и, как следствие этого, не дает руководства национальным судам по распределению бремени доказывания, слишком многое остается на усмотрение национальных судов. Риск заключается в том, что национальные суды будут копировать неясную позицию Европейского Суда, что может привести к нежелательной путанице в отношении распределения бремени доказывания при рассмотрении дел на национальном уровне.

Еще одно проблемное следствие нечеткого порядка распределения бремени доказывания было описано Фэйманом107. Суть проблемы заключается в том, что когда бремя доказывания разделено неточно, то оно может быть возложено на стороны неравномерно. По мнению Фэймана, как правило, это наносит ущерб заявителю — частному лицу. Смешение стадий рассмотрения влечет за собой неясности в отношении типа доводов, которые играют роль на данном этапе судопроизводства. Это может означать, что интересы государства принимаются во внимание, когда толкуется объем права108. Как правило, от заявителя требуется, чтобы он нес бремя доказывания, обосновывая применимость нормы, регулирующей основное право. Но это бремя становится невыносимо тяжелым или даже невозможным, если государственные интересы тоже включены в эту стадию. Вместо того чтобы обязать государство-ответчика продемонстрировать, что его интересы оправдывают вмешательство в права личности, заявитель должен опровергнуть тот факт, что общественный интерес является подходящим аргументом для определения сферы действия положений Конвенции. В отношении практики Европейского Суда этот риск в основном виден в делах, касающихся положительных обязательств, в которых остается неясным, на каком этапе устанавливается значение права. В результате этого в некоторых делах общественные интересы играют роль для установления сферы действия рассматриваемого права. Следовательно, заявители в отдельных делах могут нести отрицательные последствия за неспособность показать, что конкретный общественный интерес не делает положения Конвенции неприменя-емыми. Это может нанести ущерб действенной защите прав частных лиц.

В делах, касающихся как негативных, так и положительных обязательств, предпочтительной будет позиция, при которой сначала толкуется право, а затем рассматривается правомерность вмешательства в него. Тогда бремя доказывания будет четко распределено. Такой подход сделал бы судебное рассмотрение основных прав более последовательным как в Европейском Суде, так и на национальном уровне и позволил бы избежать негативных последствий для эффективности защиты основных прав. В разделе 5 мы рассмотрим данный подход более подробно.

4.4. Последствия с точки зрения доктрины пределов свободы усмотрения

Как и многие национальные суды, Европейский Суд по правам человека оказывает определенное уважение национальным органам власти. Он выражает его, оставляя им «свободу усмотрения», которая в зависимости от обстоятельств дела может быть узкой или широкой. Главным образом, Суд обосновывает свою доктрину о свободе усмотрения тем, что обычно национальные суды занимают более выгодное положение, чем Европейский Суд, для того чтобы оценить необходимость определенного ограничения основных прав109. Кроме того, данная доктрина позволяет Суду оказать уважение главенству национальных органов власти в защите основных прав110. По этой причине неудивительно, что доктрина начинает действовать при проверке уместности и справедливости вмешательства в право или если Суд просят высказать мнение касательно соразмерности конкретной меры государственного органа111. Это требует от Суда какого-либо мнения относительно решений государственных органов, а также необходимости и уместности их конкретных мер, предпринятых для достижения важных общественных целей.

Учитывая вспомогательную роль суда, разумно, что Суд делает некоторые шаги для выражения уважения решениям органов государственной власти государств-участников в отношении правомерности ограничения основных прав. Тем не менее было бы довольно странно, если бы доктрина применялась на стадии толкования112. Из положений Конвенции, касающихся полномочий Суда, можно заключить, что Страсбургский суд является

последней инстанцией в толковании Конвенции. В соответствии со статьей 32 Конвенции в компетенцию Европейского Суда входят все вопросы, касающиеся толкования и применения Конвенции. Нет единого мнения по поводу того, означает ли наделение Суда такими полномочиями, что государства полностью утратили свою власть по определению пределов действия и значения прав, гарантированных Конвенцией, в пользу Европейского Суда по правам человека113. Сам Суд никогда прямо не выражал своей позиции по этому щекотливому вопросу. Тем не менее, очевидно, он считает, что обладает наивысшей властью по толкованию положений Конвенции и установлению сферы ее примене-

ния114.

В частности, Суд продемонстрировал данную позицию, дав толкование центральным понятиям Конвенции, таким как «гражданские права и обязанности», «собственность», «уголовное обвинение». Суд дал толкования относительно простых, процедурных понятий, а также дал единообразные определения таким требующим деликатности и важным понятиям, как «семейная» и «частная жизнь»115. В ряде постановлений Суд объяснил, что такие независимые и унифицированные определения нужны для избежания вероятности того, что гарантированная Конвенцией защита (вместе со способностью предстать перед Европейским Судом) стала бы зависеть от толкования, данного этим понятиям 46 государствами, входящими в Совет Европы116. Например, было бы неприемлемо, если бы требования общественной безопасности защищались правом на собственность в Швеции, и пострадавший от нарушения, гражданин Швеции, подал бы такую жалобу в Европейский Суд, в то время как такой тип жалоб не входил бы в сферу действия Конвенции и юрисдикцию Суда в результате того, что в Финляндии или Дании оно бы толковалось иначе117.

На более принципиальном и основательном уровне можно было бы утверждать, что набор прав для граждан любой страны, входящей в Совет Европы, должен быть одинаковым118. Конечно, важно уважать многообразие и различия культур, и нежелательно бороться за абсолютное единообразие защиты основных прав119. Однако, чтобы избежать культурного релятивизма и гарантировать ос-

новные права на должном уровне120, рекомендуется принимать во внимание национальные различия, ситуацию в стране, традиции и культуру только при принятии решения о правомерности конкретного вмешательства в определенное право121.

Казалось бы, все это должно подразумевать, что Суду следует предоставить свободу усмотрения государствам-членам в отношении толкования положений Конвенции. К сожалению, Европейский Суд довольно часто применяет доктрину свободы усмотрения на стадии толкования, хотя это и редко происходит при рассмотрении дел, связанных с отрицательными обязательствами122. Основной пример признания «свободы усмотрения при толковании» можно найти в печально известном деле Во против Франции, в котором Суд категорически отказался дать независимое толкование праву на жизнь123. Суд посчитал, что в пределах Совета Европы существует так много различных мнений, что у него нет возможности самостоятельно постановить, когда возникает право на жизнь. Вместо этого Суд оставил государствам свободу усмотрения в толковании, что означает, что они могут самостоятельно решить, как определять объем права на жизнь. В результате этого право нерожденных детей на жизнь в одних государствах гарантировано, а в других нет124.

Однако, несмотря на то что данное дело крайне важно для применения доктрины свободы усмотрения на стадии толкования прав, можно утверждать, что это специфическое и, возможно, уникальное решение125. В конце концов, дело касалось абсолютного права, которое можно ограничить лишь в крайне специфических случаях. В результате Суд предстал перед дилеммой: с одной стороны, постановив, что право на жизнь возникает с рождения, он задел бы чувствительные для многих государств вопросы, с другой стороны, постановив, что право на жизнь возникает с момента зачатия, исключил бы возможность проведения абортов126. Из-за специфической природы права на жизнь и острых споров на этот счет данное решение можно рассматривать как нетипичное, как исключение из правила.

Довольно неожиданно, что Суд также часто применяет доктрину свободы усмотрения к толкованию объема неабсолютных прав.

Примеры этого довольно редки в делах, касающихся отрицательных обязательств127, однако их много в делах, связанных с положительными обязательствами. В разделе 3 мы уже обсудили дело Хэттон против Соединенного Королевства, которое касалось ночных вылетов из аэропорта «Хитроу», мешавших спать гражданам128. По мнению заявителей, органы государственной власти обратили недостаточное внимание на неудобства, причиняемые шумом от самолетов, и не установили разумные лимиты для движения воздушного транспорта в ночное время. Здесь можно повторить, что Суд прямо не указал, что находит статью 8 применимой к искам о нарушениях, мешающих сну, ограничившись утверждением, что «статья 8 может применяться к делам, связанным с окружающей средой» и что «следует делать акцент на справедливом балансе, которого необходимо достичь между конкурирующими интересами граждан и общества в целом»129. Интересно, что Суд в последующем оставил национальным органам власти свободу усмотрения по толкованию положительных обязательств, возникающих на основе статьи 8: «В то время как государство обязано учитывать частные интересы, соблюдение которых отнесено к его обязанностям статьей 8, необходимо оставить ему выбор между разными путями и способами выполнения этого обязательства. Надзорная функция Суда носит вспомогательный характер и, таким образом, сводится к рассмотрению вопроса о том, можно ли считать, что принятое решение создает справедливый баланс»130.

Кроме того, Суд постановил, что пределы свободного усмотрения можно определить, только соотнеся их с обстоятельствами конкретного дела131. Затем Суд проверил, создали ли национальные органы справедливый баланс между затронутыми частными и государственными интересами. В конце концов, он не пришел к выводу, что, «по существу, органы государственной власти вышли за пределы свободы усмотрения, не создав справедливого баланса между правом частных лиц, затронутых их мерами, на уважение их частной жизни и жилища, с противостоящими им интересами других частных лиц и общества в целом»132. Цитируемые рассуждения Суда показывают, что он хотел ограничиться рассмотрением «справедливости» ба-

ланса между интересами. Несмотря на то что большая часть решения посвящена установлению точных пределов свободы усмотрения, предоставляемой государствам, Суд не пришел по этому вопросу к окончательному выводу. Однако главным результатом такой позиции Суда стало то, что национальным органам власти была предоставлена значительная свобода в толковании сферы действия и значения статьи 8.

Надо сказать, что совершенно разумно, что национальным органам власти предоставили значительную свободу усмотрения в установлении необходимых мер против обстоятельств, нарушающих сон граждан, особенно в связи с тем, что это затрагивает важные экономические интересы, и дело связано с трудными вопросами социальной политики и политики планирования. Действительно, доктрина свободы усмотрения создана специально для разрешения подобных ситуаций. Однако можно поспорить, что предоставление широкой свободы усмотрения обоснованно только на стадии определения правомерности, а не на стадии толкования прав, гарантированных Конвенцией133. Европейский Суд по правам человека никогда не давал четкого объяснения, почему он считает положение национальных органов власти более выгодным, чем его, для толкования объема основных прав или почему в сфере положительных обязательств нет необходимости в независимых самостоятельных толкованиях Суда. Более того, совершенно неясно, в какой момент, по мнению Европейского Суда, национальные органы власти становятся компетентными давать толкование Конвенции средствами балансирования интересов и когда Суд возьмет руководство на себя и даст собственное независимое унифицированное толкование. Для национальных судов, применяющих конвенционные права, судебная практика о свободе усмотрения и самостоятельном толковании Конвенции может быть действительно малопонятной.

Наконец, важнее всего, что Европейский Суд склонен предоставлять значительную свободу усмотрения почти в любом деле, связанном с положительными обязательствами, независимо от важности поставленного на карту права. В делах, связанных с отрицательными обязательствами, Суд в первую очередь устанавливает, какое из частных прав

было нарушено (хотя, как было продемонстрировано в разделе 3, он зачастую уделяет слишком мало внимания толкованию), и лишь затем переходит к проверке правомерности вмешательства в него. Степень внимательности проверки Судом правомерности соответствует свободе усмотрения, предоставленной государству. Пределы самой свободы усмотрения зависят от ряда факторов, один из которых — природа затронутого частного права134. Это хорошо видно в делах, связанных со статьей 10, где Суд находит, что ограничение главного ядра права (как в делах, связанных со свободой печати) входит в пределы свободы усмотрения государств135. В таких делах Европейский Суд более основательно рассматривает этот вопрос, чем если бы был затронут только второстепенный аспект права (как в делах, связанных с коммерческой рекламой средствами РН)136. Это означает, что объем права обычно считается мерой предоставленной свободы усмотрения и степенью строгости проверки со стороны Суда правомерности вмешательства в определенное право. Тем более любопытно, что во многих делах, предметом которых являются положительные обязательства, частные права не толкуются вовсе. В этих делах создается впечатление, что значение конвенционных прав зависит от справедливости баланса между различными интересами, созданного на национальном уровне, притом что само это равновесие рассматривается часто довольно поверхностно137. Точно неясно, как определяются пределы свободы усмотрения в этих делах138. Будет довольно трудно учесть важность основного права, если такое право не было истолковано. Все это еще более проблематично в связи с тем, что важность рассматриваемого частного права может потребовать более строгой проверки. То есть то, как были сбалансированы интересы на национальном уровне, будет проверяться еще критичнее. Нет ничего невероятного в том, что по крайней мере в некоторых делах исход был бы иным, если бы затронутое частное право было определено и истолковано139. Таким образом, то, что Суд путает между собой первую и вторую стадии рассмотрения основных прав, вредит правильности применения доктрины свободы усмотрения и, следовательно, может привести к тому, что судебная проверка будет неполной.

5. Заключение

Из предыдущих разделов ясно, что важно проводить четкое различие между установлением объема основных прав и проверкой правомерности их ограничения (вмешательства в них). С этой точки зрения, подход Европейского Суда по правам человека имеет множество недостатков. При рассмотрении одних дел Суд либо перескакивает первую стадию, либо не уделяет должного внимания толкованию рассматриваемого права. В других делах Суд путает или объединяет первую и вторую стадии рассмотрения, стирая тем самым грань между толкованием права и проверкой правомерности вмешательства в него. В этой работе высказывалось мнение, что такой подход является причиной серьезных проблем с точки зрения последовательности практики Суда, разделения бремени доказывания в делах, касающихся основных прав, и применения доктрины свободы усмотрения.

Если бы Европейский Суд серьезно относился к разделению данных стадий, это принесло бы много пользы. Возросла бы ясность и прозрачность практики Суда, если бы, применив более структурный подход, он давал свои разъяснения по делам, приводя доводы в два этапа, уделяя внимание каждому. На первой стадии Суд мог бы регулярно ссылаться на классические методы толкования, с тем чтобы определить, подлежат ли применению к рассматриваемой жалобе положения Конвенции. В свете квазиконституционной роли Суда, недостаточно просто установить, что обе стороны по делу согласны с тем, что Конвенция подлежит применению или что она «несомненно» подлежит применению. Даже в делах, не поднимающих новых вопросов, Суду необходимо ссылаться на более ранние дела, в которых уже был разрешен вопрос объема права. В делах же, где возникают новые вопросы, связанные с толкованием, Суду необходимо убедительно обосновать, почему жалоба подпадает (или не подпадает) под сферу действия Конвенции, например, подобрав аналогии в более ранних прецедентах, сославшись на соответствующее положение и цели Конвенции или воспользовавшись другим классическим методом толкования.

В делах, касающихся положительных обязательств, Суд мог бы более серьезно подойти к толкованию затронутого права140. В деле

Хэттона, рассмотренном в разделах 3 и 4.4, связанном, как утверждал заявитель, с неспособностью государства защитить людей, проживающих недалеко от аэропорта «Хитроу», от шума, создаваемого самолетами, возможно, например, привести довод, что право на уважение частной жизни также включает в себя право на мирный, ничем не обеспокоенный сон. При этом необходимо сослаться на основные принципы Конвенции и более ранние прецеденты, в которых были рассмотрены аналогичные жалобы. После того как таким образом будет определен объем права, следующим шагом является проверка обоснованности государственного вмешательства в это право, которое имело место в форме сохранения определенного уровня шума и проведения лишь небольшого расследования случаев нарушения сна граждан141. Таким образом, на данной стадии необходимо дать ответ на следующий вопрос: потребовалось бы от органов государственной власти какое-либо конкретное действие для соблюдения конвенционного права? Принимая решение по этому вопросу, Суд может предоставить некоторую свободу усмотрения национальным органам власти, чтобы согласовать их частные нужды и возможности для оценки фактов и принятия политических решений.

Такой двухэтапный подход, который следует применять и национальным судам, улучшил бы качество как национального, так и транснационального или наднационального рассмотрения доводов сторон в делах, касающихся основных прав. Он привнес бы ясность в отношении роли национальных и наднациональных судов в плане способа применения основных прав судами и разделения бремени доказывания. В сложном мире законов о правах человека это было бы выгодно для всех заинтересованных сторон.

Яннеке Герардс - профессор конституционного и административного права, Лейденский университет.

j.h.gerards@law.leidenuniv.nl

Ханнеке Сенден - докторант юридического факультета Лейденского университета.

h.c.k.senden@law.leidenuniv.nl

Перевод с английского А. Гаряевой.

1 В официальном переводе Конвенции термин «fundamental rights» переведен как «основные права». Кроме того, именно такой термин употребляется в Конституции РФ и юридической литературе (Примеч. пер.).

2 См.: Gerards J. Judicial Deliberations in the European Court of Human Rights // The Legitimacy of Highest Courts' Rulings: Judicial Deliberations and Beyond / Ed. by N. Huls, M. Adams, J. Bom-hoff. The Hague: T. M. C. Asser Press, 2009. P. 407.

3 «Разжигание ненависти» (hate speech) трактуется в литературе как понятие, покрывающее все формы самовыражения, включая распространение, провоцирование, стимулирование или оправдание расовой ненависти, ксенофобии, антисемитизма или других видов ненависти (нетерпимость в виде агрессивного национализма или этноцентризма, дискриминации и враждебности в отношении меньшинств, мигрантов и лиц с эмигрантскими корнями). Канадский Закон о правах человека определяет «hate speech» как «высказывание, могущее навлечь на человека или группу лиц ненависть или презрение» (Примеч. пер.).

4 Начиная с самых ранних постановлений, Суд признавал важность разграничения определения объема прав, установленных в первых пунктах статей 8—11, и проверки правомерности их ограничения на основании вторых пунктов указанных статей. См., например: Постановление по делу Национальный союз бельгийской полиции против Бельгии (Application no. 4464/70, National Union of Belgian Police v. Belgium, Judgment of 27 October 1975, paras. 37—42), в котором Суд пришел к выводу об отсутствии необходимости в проверке правомерности наложенного ограничения в соответствии со вторым пунктом статьи, так как он не обнаружил вмешательства в право профсоюза на свободу, затрагиваемую в рассматриваемом деле. Также см. знаменитое дело Хендисайд против Соединенного Королевства (Application no. 5493/72, Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976, para. 43): «Различные меры, оспариваемые заявителем — привлечение к уголовной ответственности, изъятие, последующая конфискация, а также уничтожение матрицы и сотен экземпляров учебника, несомненно, являлись, и Правительство не отрицало этого, "вмешательством со стороны государственных органов" в право заявителя на свободу выражения мнения, гарантированное пунктом 1 выше-

изложенной статьи. Подобные вмешательства представляют собой "нарушение" статьи 10, если они не попадают в перечень исключительных обстоятельств, предусмотренных пунктом 2, что, соответственно, имеет решающее значение в данном деле». В более поздних постановлениях Суд подчеркивал важность разграничения двух стадий, используя различные заголовки в решении. Впервые это было сделано в постановлении по делу Янг, Джеймс и Вебстер против Соединенного Королевства: «1. Наличие вмешательства в право, гарантированное статьей 11» и «2. Правомерность ограничения права» (Application nos. 7601/76, 7806/77, Young, James and Webster v. the United Kingdom, Judgment of 13 August 1981).

5 Это можно увидеть на примере дела Хендисайд против Соединенного Королевства, в котором Суд ограничил свои доводы в первой части следующим замечанием: «Различные меры, оспариваемые заявителем... несомненно, являлись... "вмешательством со стороны государственных органов" в его [заявителя] право на свободу выражения [мнения]» (Application no. 5493/72, Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976).

6 См. раздел 3.

7 См., например: Faigman D.L. Reconciling Individual Rights and Governmental Interests: Madi-sonian Principles versus Supreme Court Practice // Virginia Law Review. Vol. 78. 1992. P. 1521, 1522-1523; Van der Schyff G. Limitation of Rights: A Study of the European Convention and the South African Bill of Rights. Nijmegen, The Netherlands: Wolf Legal Publishers, 2005. P. 11; Sottiaux S. Terrorism and the Limitation of Rights: the ECHR and the US Constitution. Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, 2008. P. 35. См. также особое мнение судьи Фицмориса по делу Маркс против Бельгии (Application no. 6833/74, Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979. paras. 3-5), в котором содержится утверждение, что две стадии в процессе рассмотрения дела «это элементарно просто. Это обычные положения, на которых, может быть, и не стоило бы останавливаться, потому что с ними, в принципе, согласится каждый».

8 В этом отношении можно подтвердить, что первый этап основного рассмотрения на самом деле состоит из двух отдельных элементов, то есть определения объема права и установления конкретного нарушения в рассматриваемом деле (см. также: Van der Schyff G. Op. cit. P. 41). Ев-

ропейский Суд также склонен делать данное разграничение при рассмотрении вопроса о наличии нарушения самой Конвенции. В таких делах тоже есть некоторые проблемы, вызванные концептуальной путаницей, что можно увидеть в постановлении по делу Ша'аре Шалом Be Цедек против Франции, в котором Суд использовал элементы проверки применимости положений Конвенции, решая, подлежала ли жалоба защите на основании статьи 9 Конвенции (а именно вопрос о том, имело ли место достаточно серьезное нарушение, решение о котором было вынесено на основе доступности заявителям других альтернатив) (см.: Application no. 27417/95, Cha'are Shalom Ve Tsedek v. France, Judgment of 27 June 2000, paras. 78— 84). Вопрос о нарушении Конвенции требует отдельного рассмотрения, так как он не входит в предмет данной работы, главное внимание в которой сконцентрировано на вопросе определения сферы действия Конвенции в отношении применения конвенционных прав.

9 Некоторые права, такие как запрет пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения (ст. 3 Конвенции) и принцип применения наказания исключительно на основании закона (ст. 7 Конвенции), считаются абсолютными. Таким образом, их невозможно ограничить. Однако, как мы уже говорили в разделе 1, в этой работе мы не будем рассматривать неогра-ничиваемые права.

10 Несмотря на то что Суд, как было упомянуто выше, обычно сам изначально утверждает, что разграничение действительно имеет значение.

11 Greer S. The European Convention on Human Rights: Achievements, Problems and Prospects. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2006. P. 212.

12 См.: MatscherF. Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle — les méthodes d'interprétation de la Convention Européenne // L'interprétation de la Convention Européenne des droits de l'homme / Sous la dir. F. Sudre. Bruxelles: Bruy-lant, 1998. P. 15, 18, 37; Letsas G. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford; New York: Oxford University Press, 2007; см. также: Ostrovsky A. A. How the Margin of Appreciation Doctrine Preserves Core Human Rights within Cultural Diversity and Legitimises International Human Rights Tribunals // Hanse Law Review. Vol. 1. 2005. No. 1. P. 4764, 57. А. Островский рассматривает доктрину свободы усмотрения как инструмент толкова-

ния, позволяющий Суду отграничить основные права, «не различая четко толкование и ограничение основных прав». Напротив, Грир критикует Суд за неструктурированный подход и непонятный способ применения «около дюжины» принципов толкования (см.: Greer S. The European Convention On Human Rights: Achievements, Problems and Prospects. P. 696). Хотя Грир (как Летсас и Матшер) не делает строгого различия между принципами и методами определения объема права, а также принципами и методами, применяемыми для проверки правомерности вмешательства в него, он, кажется, согласен, что необходимо выделять два этапа.

13 См.: MatscherF. Op. cit.; Letsas G. Op. cit.

14 См.: Faigman D.L. Op. cit. P. 1522.

15 См.: Alexy R. A Theory of Constitutional Rights / Trans. by J. Rivers. Oxford; New York: Oxford University Press, 2002. P. 84-86, 180, 199.

16 См. Faigman D.L. Op. cit. P. 1529

17 См. Ibid. P. 1528.

18 См. Ibid. P. 1529.

19 См. Ibid.

20 См. Ibid. P. 1528.

21 См. Alexy R. Op. cit. P. 84-85.

22 См. Ibid.

23 См. Ibid.

24 См. Ibid. P. 85-86.

25 Сам Алекси считает, что необходимо придерживаться широкой концепции взглядов на конституционные нормы, «в которой все, что подлежит защите, как предполагает соответствующий конституционный принцип, должно под эту защиту подпадать» (Ibid. P. 210). Он оставляет мало места для «уравновешивания за счет толкования» или других способов установления объема и значения основных прав.

26 Ср.: Kumm M. Who's Afraid of the Total Constitution? // Arguing Fundamental Rights / Ed. by A. J. Menendez, E. O. Eriksen. Dordrecht: Springer, 2006. P. 113, 117; ср. также: Alexy R. Op. cit. P. 201.

27 Ср.: Van der Schyff G. Op. cit. P. 35 (с дальнейшими ссылками); ср. также: Alexy R. Op. cit. P. 211.

28 Ср.: Alexy R. Op. cit. P. 213.

29 См.: Kumm M. Op. cit. P. 118.

30 Алекси утверждает, что, с точки зрения нагрузки на суды, узкое или расширительное толкование не играет роли, так как, по его мнению, узкое толкование тоже требует проверки правомерности ограничения права (см.: Alexy R. Op. cit. P. 213). Единственная разница заключается

в том, что при разном толковании проверка правомерности ограничения права применялась бы на разных стадиях рассмотрения и была бы несколько нечеткой. Однако это не совсем так, если иначе посмотреть на узкое толкование основных прав, как мы и предлагаем сделать. Ниже мы объясним эту точку зрения.

31 Более подробно см. разделы 4.1 и 4.4 настоящей статьи с соответствующими ссылками.

32 Ср.: Sweeney J. A. Margins of Appreciation: Cultural Relativity and the European Court of Human Rights in the Post-Cold War Era // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 54. 2005. No. 2. P. 459-474, 472.

33 См. нормативное обоснование этого довода: Weiler J.H.H. The Constitution of Europe. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 1999. P. 104-107.

34 См.: Van der Schyff G. Op. cit. P. 32.

35 См.: Ibid. P. 33. В частности, в отношении доктрины положительных обязательств, признанной Европейским Судом, см. также: Van Dijk P. Positive Obligations' Implied in the European Convention on Human Rights: Are the States Still the «Masters» of the Convention? // The Role of the Nation State in the 21st Century: Essays in Honour of Peter Baehr / Ed. by M. Castermans-Holleman, F. van Hoof, J. Smith. The Hague; London: Kluwer Law International, 1998. P. 17-33.

36 См.: Alexy R. Op. cit. P. 204.

37 См.: Ibid. P. 205.

38 См.: Ibid. P. 213.

39 Подразумевая, что «все, что должно подлежать защите в соответствии с конституционными принципами, попадает в сферу защиты» (Ibid. P. 210).

40 Ср.: Sottiaux S. Op. cit. P. 36; см. также: Barak A. Constitutional Interpretation // L'Interpretation constitutionelle / Sous la dir. de F. Melin-Soucramanien. Paris: Dalloz, 2005. P. 91, 93; ср. также: Ost F. The Original Canons of Interpretation of the European Court of Human Rights // The European Convention for the Protection of Human Right: International Protection Versus National Restrictions / Ed. by M. Delmas-Marty. Dordrecht; Boston; London: Martinus Nijhoff Publishers,1992. P. 283, 288. Ост также дает понять, что Европейский Суд на практике действительно использует различные методы при толковании значения понятий и положений Конвенции (см.: Ibid. P. 293).

41 Конечно, можно утверждать, что даже в этом случае имеет место установление некоторого

баланса, так как любое определение объема права требует выбора, а любой выбор предполагает достижение баланса между разнообразными интересами. В этом споре толкование основных прав невозможно без установления баланса, ведь даже ограничение права, основанное на положении Конвенции, является результатом выбора одного из нескольких возможных толкований. Доведенный до крайности довод о том, что элементы уравновешивания не должны вводиться на стадии определения объема права, становится несостоятельным, так как в этом случае он подразумевал бы, что основные права охватывают неограниченное число частных интересов. В конце концов, любое ограничение объема права подразумевало бы определенный выбор или ограничение. В результате стадия толкования стала бы бессмысленной, а полномочия Европейского Суда по рассмотрению вопросов, связанных с основными правами, расширились бы практически до бесконечности (см. особое мнение судьи Фицмориса по делу Маркс против Бельгии, в котором он утверждает, что «в определенных пределах практически что угодно можно ярко представить как связанное, относящееся к другой вещи или относящееся к той же сфере понятий» (Application no. 6833/74, Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979, para. 5).

42 Application no. 56550/00, Molka v. Poland, Decision of 11 April 2006.

43 Ibid.

44 Application no. 11810/03, Maurice v. France, Judgment of 6 October 2005.

45 Ibid. Para. 120. Схожий подход был принят Судом в деле Сентгес против Нидерландов (Application no. 27677/02, Sentges v. the Netherlands, Decision of 8 July 2003), в деле Драон против Франции (Application no. 1513/03, Draon v. France, Decision of 6 October 2005), в деле Вен-денбург и другие против Германии (Application no. 71630/01, Wendenburg and Others v. Germany, Decision of 6 February 2003), а также в деле Илья Стефанов против Болгарии (Application no. 65755/01, Iliya Stefanov v. Bulgaria, Judgment of 22 May 2008).

46 Application no. 61564/00, Elli Poluhas Dodsbo v. Sweden, Judgment of 3 July 2006.

47 Ibid. Para. 24.

48 Application nos. 21627/93, 21826/93, 21974/93, Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, Judgment of 19 February 1997.

49 Ibid. Para. 36.

50 См. раздел 1 настоящей статьи.

51 Application no. 33629/06, Vajnai v. Hungary, Judgment of 8 July 2008.

52 Application no. 68354/01, Vereinigung Bildender Künstler v. Austria, Judgment of 25 January 2007.

53 Application no. 5446/03, Perrin v. the United Kingdom, Decision of 18 October 2005.

54 Application no. 41202/98, Müller v. Switzerland, Judgment of 5 November 2002.

55 Application no. 10737/84, Müller and Others v. Switzerland, Judgment of 24 May 1988.

56 Суд хотел сослаться не на параграф, связанный с видом выражения мнения, а на параграф, устанавливающий, что наложение штрафа может считаться нарушением статьи 10 и что оно было правомерно в соответствии с пунктом 2 статьи 10. См.: Ibid. Para. 28.

57 Application no. 28957/95, Christine Goodwin v. the United Kingdom, Judgment of 11 July 2002.

58 Application no. 36022/97, Hatton and Others v. the United Kingdom, Judgment of 8 July 2003.

59 См.: Риз против Соединенного Королевства (Application no. 9532/81, Rees v. the United Kingdom, Judgment of 17 October 1986), Косси против Соединенного Королевства (Application no. 10843/84, Cossey v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990; Б против Франции (Application no. 13343/87, B. v. France, Judgment of 25 March 1992); Шеффилд и Хоршэм против Соединенного Королевства (Application nos. 22985/93, 23390/94, Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, Judgment of 30 July 1998).

60 См., например: Application no. 44362/04, Dickson v. the United Kingdom, Judgment of 4 December 2007.

61 См.: Faigman D.L. Op. cit. P. 1523.

62 Application no. 36022/97, Hatton and Others v. the United Kingdom, Judgment of 8 July 2003. Ср. также: Application no 59909/00, Giacomelli v. Italy, Judgment of 2 November 2006; Application no. 55723/00, Fadeyeva v. Russia, Judgment of 9 June 2005; Application no. 4143/02, Moreno Gomez v. Spain, Judgment of 16 November 2004.

63 См.: Hatton and Others v. the United Kingdom, para. 96.

64 См.: Ibid. Paras. 97-100.

65 См.: Ibid. Paras. 99-100.

66 Комментарий Хэлеен Янссен к делу, опубликованному в: European Human Rights Cases. 2003. No. 71.

67 См.: Ress G. The Effect of Decisions and Judgments of the European Court of Human Rights in

the Domestic Legal Order // Texas International Law Journal. Vol. 40. 2005. No. 3. P. 359-382, 374.

68 См. статью 46 Конвенции.

69 Если государство отказывается принять решение или толкование по делу, в котором оно не является стороной, нет средств заставить его сделать это. Это возможно, только если гражданин подаст иск по такому же вопросу, заставляя таким образом Суд вынести решение, обязательное для государства. О толкованиях Европейского Суда и действии принципа erga omnes для его толкований, см.: Beljin S. Bundesverfassungsgericht on the Status of the European Convention of Human Rights and ECHR Decisions in the German Legal Order. Decision of 14 October 2004 // European Constitutional Law Review. Vol. 1. 2005. No. 3. P. 553, 558-559; см. также: Ress G. Op. cit. P. 374.

70 См.: Ost F. Op. cit. P. 284.

71 См.: WildhaberL. A Constitutional Future for the European Court of Human Rights? // Human Rights Law Journal. Vol. 23. 2002. P. 161; Greer S. The European Convention on Human Rights: Achievements, Problems and Prospects. P. 172 — 173; Greer S. What's Wrong with the European Convention on Human Rights? // Human Rights Quarterly. Vol. 30. 2008. No. 3. P. 680-702, 684685.

72 Claes M. The National Courts' Mandate in the European Constitution. Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, 2006. P. 401.

73 Ibid.

74 См.: Helfer L.R. Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights // Cornell International Law Journal. Vol. 26. 1993. No. 1. P. 133, 137.

75 См.: Greer S. What's Wrong with the European Convention on Human Rights? P. 686.

76 Это не чисто теоретический риск, как становится ясно из решения, вынесенного Федеральным конституционным судом Германии в 2004 году, в котором он сделал акцент на том, что Основной закон Германии на порядок выше европейской Конвенции. Это означает, что в ситуации конфликта между интерпретацией Конвенции, данной Страсбургским Судом, и одним из прав, гарантированных Основным законом, Основной закон будет превалировать (см.: BVerfG, 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004, Absatz-Nr. 1-73, 35 (http://www.bverfg.de/entscheidungen/ rs20041014_2bvr148104.html)). Немецкие ученые указали, что данное решение нельзя считать

таким уж революционным, как кажется на первый взгляд. Шаффарцик подчеркнул, например, что конфликты между интерпретацией, данной Европейским Судом и национальным судом, будут редки и что, более того, статья 53 Конвенции оставляет большое поле для «более высокого уровня защиты» основных прав на национальном уровне (Schaffarzik B. Europäische menschenrechte unter der Ägide des Bundesverfassungsgerichts // Die Öffentliche Verwaltung: Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik. Jg. 58. 2005. H. 20. S. 860, 863). В связи с тем, что Федеральный конституционный суд решил, что расхождения с решениями Европейского Суда будут допустимы только при необходимости защиты конституционных прав в Германии, между национальным правом и Конвенцией не будет настоящих конфликтов (Ibid. S. 863). Дёрр также высказал мнение, что вопрос об ином толковании или применении внутри государства на практике возникнет, только если изменятся факты дела (Dörr O. Rechtsprechungskonkurrenz zwischen nationalen und europäischen Verfassungsgerichten // Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl). 2006. 1088-1099, 1097). Более того, председатель Федерального конституционного суда Германии Ханс-Юрген Папир заявил, что это решение стало следствием скорее «значительного расширения действия Конвенции по сравнению с более ранней практикой», чем с обратным (PapierH.-J. Execution and Effects of the Judgments of the European Court of Human Rights from the Perspective of German National Courts // Human Rights Law Journal. Vol. 27. 2006. P. 1, 2; см. также: Dörr O. Op. cit. P. 1092. Несмотря на приведенные аргументы, можно отметить, что все же в результате принятия этого решения настоящие споры о толковании между Федеральным конституционным судом Германии и Европейским Судом по правам человека будут решены не в пользу наднационального суда, а в пользу (нижестоящего) национального суда. Как сказано у Папира: «...теоретически, за Основным законом. последнее слово» (Papier H.-J. Op. cit. P. 2; см. также: Hartwig M. Much Ado About Human Rights: The Federal Constitutional Court Confronts the European Court of Human Rights // German Law Journal. Vol. 6. 2005. No. 5. P. 869, 875). По этой причине до сих пор данное решение показывает потенциальное соперничество между двумя высшими судами. Это важно, так как решение германского Суда поставило аналогичный вопрос (а имен-

но: всегда ли должны исполняться решения Суда?) в других государствах. (См. интервью с председателем Европейского Суда по правам человека Люциусом Вильдхабером (Das tut mir weh // Der Spiegel. 2004. 15. November. S. 52), в котором раскрывается, что в действительности Турция и Польша обращались в Суд с этим вопросом.) Также важно отметить, что европейская Конвенция, в отличие от права Европейского Союза, не имеет прямого действия в государствах — членах ЕС. См. также: Ress G. Op. cit. P. 376 (упоминается, что Конституционный суд Австрии постановил, что «по-прежнему существует разница между Конвенцией как частью конституции и Конвенцией как международным договором, интерпретируемым Европейским Судом по правам человека. В пределах внутреннего правопорядка Конвенция представляет собой лишь элемент мозаики из различных конституционных положений, и еe толкование в этом контексте может значительно отличаться от толкования исключительно на основе Конвенции»). Превалирование решений Европейского Суда над решениями национальных органов еще не устоялось.

77 По подходу Суда, основанному на рассмотрении каждого прецедента отдельно, см.: Gerards J. Judicial Deliberations in the European Court of Human Rights. P. 9; Matscher F. Op. cit.; Ma-honey P. Judicial Activism and Judicial Self-restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin // Human Rights Law Journal. Vol. 1 1. 1990. P. 57, 77; Alkema E. A. The European Convention as a Constitution and its Court as a Constitutional Court // Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies in Memory of Rolv Ryssdal / Ed. by P. Mahon-ey, F. Matscher, H. Petzold, L. Wildhaber. Köln; Berlin; Bonn: C. Heymanns, 2000).

78 Mahoney P. Op. cit. P. 77 и раздел 4.1 настоящей статьи.

79 Ibid.

80 О желании делать общие заключения, см.: Ge-rards J. Judicial Deliberations in the European Court of Human Rights. P. 424-425.

81 Ibid. P. 420.

82 Mahoney P. Op. cit. P. 77 (прямо подтверждает, что Суд будет избегать принятия решения по некоторым общим вопросам, если не будет необходимости принимать решение по ним в конкретном деле).

83 Explanatory Report to Protocol 14, CETS no. 194, 12 May 2004, § 7. См. также: Alkema E. A. Op.

cit. (подтверждает, что государства нуждаются в руководстве со стороны Суда).

84 См., например: Faigman D.L. Op. cit. P. 15231524.

85 Ibid. P. 1528.

86 Ibid. См. также: Thienel T. The Burden and Standard of Proof in the European Court of Human Rights // German Yearbook of International Law. Vol. 50. 2007. P. 543, 553-554 и раздел 2 настоящей статьи.

87 Erdal U. The Burden and Standard of Proof in Proceedings under the European Convention // European Law Review. Vol. 3. 2001. P. 68-85, 81.

88 Faigman D. L. Op. cit. P. 1523-1524; Erdal U. Op. cit. P. 82; Thienel T. Op. cit. P. 553-554.

89 Thienel T. Op. cit. P. 545; Kokott J. The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law: Civil and Common Law Approaches with Special Reference to the American and German Legal Systems. The Hague; London; Boston: Kluwer Law International, 1998.

90 Thienel T. Op. cit. P. 545; Kokott J. Op. cit. P. 150.

91 Faigman D. L. Op. cit. P. 1523; Kokott J. Op. cit. P. 150; Thienel T. Op. cit. P. 548.

92 Thienel T. Op. cit. P. 548.

93 Faigman D.L. Op. cit. P. 1523.

94 Wolfrum R. The Taking and Assessment of Evidence by the European Court of Human Rights // Human Rights, Democracy and the Rule of Law / Ed. by S. Breitenmoser. Zürich: Dike; Baden-Baden: Nomos, 2007. P. 915, 918.

95 Ibid.

96 Ibid.

97 Ibid. См. также: Thienel T. Op. cit. P. 546.

98 См., например: Application no 57325/00, D. H. v. Czech Republic, Judgment of 13 November 2007, para. 179.

99 Дело Ирландия против Соединенного Королевства (Application no. 5310/71, Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, para. 160) (на него ссылается Thienel T. Op. cit. P. 546-547; Erdal U. Op. cit. P. 81).

100 Wolfrum R. Op. cit. P. 918; Thienel T. Op. cit. P. 548; см. также дело Махмудов против России (Application no. 35082/04, Makhmudov v. Russia, Judgment of 26 July 2007, para. 68).

101 Суд в своей практике уделяет большое внимание стандартам представления доказательств в различных видах дел. Данный вопрос связан с предметом представленной статьи, но находится за его пределами. В определенных видах дел Суд обращается и к вопросу относительно бремени доказывания (например, в делах, связанных со

статьями 2, 3 и исчерпанием всех возможных средств защиты права внутри государства). См., например: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights / Ed. by P. Van Dijk, F. Van Hoof, A. Van Rijn; L. Zwaak. 4th ed. Antwerpen: Intersentia, 2006. P. 132, 355.

102 См., например, дело Ботта против Италии (Application no. 21439/93, Botta v. Italy, Judgment of 24 February 1998); дело Киртатос против Греции (Application no. 41666/98, Kyrtatos v. Greece, Decision of 25 May 2003). Ср.: Application no. 35082/04, Makhmudov v. Russia, Judgment of 26 July 2007, para. 68.

103 См., например: Application no. 34503/97, Demir and Baykara v. Turkey, Judgment of 12 November 2008. Подход, воспринятый Страсбургским судом, также признан в литературе. Например, см.: Thienel T. Op. cit. P. 551; Erdal U. Op. cit. P. 81-82.

104 Thienel T. Op. cit. P. 552.

105 Ibid.

106 Faigman D. L. Op. cit. P. 1528; Thienel T. Op. cit. P. 553; Kokott J. Op. cit. P. 40.

107 Faigman D. L. Op. cit.

108 Ibid. P. 1524.

109 См. дело Хэндисайд против Соединенного Королевства (Application no. 5493/72, Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976, para. 48), дело Ирландия против Соединенного Королевства (Application no. 5310/71, Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, para. 207). Ср.: Callewaert J. Quel avenir pour la marge d'appréciation? // Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies In Memory of Rolv Ryssdal / Ed. by P. Ma-honey, F. Matscher, H. Petzold, L. Wildhaber.

110 См. так называемое «Бельгийское дело о языках» (Application nos. 1474/62, 1677/62, 1691/ 62, 1769/63, 1994/63, 2126/64, «Relating to certain aspects of the laws on the use of language in education in Belgium» v. Belgium, Judgment of 23 July1968); ср.: LordMackay of Clashfern. The margin of appreciation and the need for balance // Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies In Memory of Rolv Ryssdal / Ed. by P. Mahoney, F. Matscher, H. Petzold, L. Wildhaber; Mahoney P. Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism? // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. No. 1. P. 1, 2; Sweeney J. A. Op. cit. P. 472.

111 Ср.: Schokkenbroek J. The Basis, Nature and Application of the Margin-of-Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human

Rights // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. No. 1. P. 30, 31-32; см. также: Macdonald R. St. J. The Margin of Appreciation // The European System for the Protection of Human Rights / Ed. by R. St. J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold. Dordrecht; Boston; London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993. P. 83, 123 («свобода усмотрения... это больше принцип правомерности, чем толкования»). Этот элемент едва ли исследован в правовой науке о доктрине свободы усмотрения. Большинство юристов, дающих комментарии, кажется, начинают с того, что доктрина применима к стадии определения правомерности вмешательства в право и ограничения права, однако это редко выражается как-либо внешне.

112 Ср.: Greer S. The Margin of Appreciation: Interpretation and Discretion under the European Convention On Human Rights: Human Rights Files No. 17, 2000. P. 22; Greer S. What's Wrong with the European Convention on Human Rights? P. 698; Callewaert J. Op. cit. P. 163.

113 См., например: Ostrovsky A. Op. cit. P. 48-49 («доктрина свободы усмотрения ставит Cуд на место второстепенного толкователя этих прав после государства»).

114 Эта позиция Суда также основывается на преамбуле Конвенции, которая касается важности «простого понимания и соблюдения» прав, защищаемых Конвенцией. См.: Callewaert J. Op. cit. P. 154, 163. См. также: Goldman T. Vo v. France and Fetal Rights: The Decision not to Decide // Harvard Human Rights Journal. Vol. 18. 2005. P. 277-282, 279.

115 См.: Sudre F. Le recours aux «notions autonomes» // L'interprétation de la Convention Européenne des droits de l'homme / Sous la dir. de F. Sudre. P. 93, 116—118. Возможно, лучший пример унифицированного (хотя и не «автономного») толкования щекотливого понятия можно найти в деле Претти против Соединенного Королевства (Application no. 2346/02, Pretty v. the United Kingdom, Judgment of 29 April 2002), в котором Суд объяснил, что понятие частной жизни включает в себя право на «самостоятельность» и свободу волеизъявления. Сюдр верно утверждает, что Суд, вероятно, не отнес бы это определение к автономному. По его мнению, Суд бережно хранит понятие «верховенства права», а также связанные с ним процедурные понятия в своей компетенции. Однако дело Стек против Соединенного Королевства является примером того, что это не совсем так, так

как Суд в постановлении по этому делу прямо дал автономное толкование понятию собственности в деле, совершенно не связанном с традиционными нормами права или процедурными вопросами (Application nos. 65731/01, 65900/ 01, Stec and Others v. the United Kingdom, Decision of 6 July 2005, para. 49). Вопрос о том, когда Суд дает автономное толкование, а когда - унифицированное, но не автономное, остается своего рода загадкой.

1.6 См., например, дело Шассанью и другие против Франции (Application nos. 25088/94, 28331/95, 28443/95, Chassagnou and Others v. France, Judgment of 29 April 1999, para. 100) (если бы государства-участники могли самостоятельно классифицировать ассоциацию как «общественную» или «параадминистративную», «чтобы на нее не распространялось действие статьи 11, они получили бы такую свободу, что это могло бы привести к результатам, несовместимым с целями и предметом Конвенции, а именно защитой прав, притом не теоретических или иллюзорных, а существующих в реальности»). См. также особое мнение судьи Мартенса по делу Коси против Соединенного Королевства (Application no. 10843/84, Cossey v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990, para. 3.6.3). Ср.: Bernhardt R. Thoughts on the interpretation of human rights treaties // The European System for the Protection of Human Rights / Ed. by R. St. J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold. P. 65, 67; Sudre F. Le recours aux «notions autonomes». P. 94.

1.7 См. дело Стек против Соединенного Королевства (Application nos. 65731/01, 65900/01, Stec and Others v. the United Kingdom, Decision of 6 July 2005, paras. 49-50) («Важно дать толкование статьи 1 Протокола № 1, избегающее установления неравенства по основаниям, которые сегодня являются нелогичными или нежизнеспособными»).

1.8 Ср.: Sweeney J. A. Op. cit. P. 460; Ost F. Op. cit. P. 305.

1.9 Ср.: Mahoney P. Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism? P. 3.

,20См.: Benvenisti E. Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards // New York University Journal of International Law & Politics. Vol. 31. 1999. No. 4. P. 843, 844; см. также: Sweeney J. A. Op. cit. P. 460 (говорится о «ловушке толерантности» в отношении довода о том, что необходимо уважать местные особенности).

121 См.: Sweeney J. A. Op. cit. P. 469-471 (он объясняет, что признание универсальности прав человека не должно приравниваться к унифицированности: «даже при соблюдении "универсальных" прав человека возможно некоторое, применяемое только в данном государстве, ограничение»). Казалось бы, его довод поддерживает утверждение, что унифицированность или универсальность могут иметь место на уровне толкования прав, так как именно тогда утверждается, что определенные права подлежат защите на территории Совета Европы. Также относительно легко прийти к соглашению на таком общем, абстрактном уровне, где легче давать унифицированные и независимые толкования. Намного сложнее достичь такого соглашения, когда дело касается обоснованности вмешательства в право, так как мнения здесь могут быть совершенно разными в отношении того, насколько конкретные доводы являются обоснованием для ограничения основных прав. В этом случае кажется благоразумным принимать во внимание местные особенности только при рассмотрении правомерности вмешательства в право.

122 Ср.: Schokkenbroek J. Op. cit. P. 32. Автор указывает, что Суд оставляет свободу усмотрения, когда он должен оценить, применимо ли рассматриваемое понятие к фактам дела или какие требования возникают в связи с ним. Например, он упоминает понятие «уважение» в пункте 1 статьи 8, который явно относится к толкованию рассматриваемого права. Однако можно заметить, что он соглашается, что свобода усмотрения обычно предоставляется в делах, касающихся положительных обязательств, в которых две стадии рассмотрения в любом случае смешиваются. Тем более сомнительно, будет ли Суд действительно предоставлять свободу усмотрения в отношении толкования положений Конвенции за пределами этой сложной сферы положительных обязательств. См. также: Sudre F. Le recours aux «notions autonomes». P. 108. Сюдр даже утверждает, что Суд никогда не предоставит свободу усмотрения в определении применимости положений Конвенции.

123 Дело Во против Франции (Application no. 53924/ 00, Vo v. France, Judgment of 8 July 2004). См. также аннотацию: BomhoffJ. // European Human Rights Cases. 2004. No. 86 (в ней показано, что обычно Суд не признает свободу усмотрения в толковании (отрицательные обязательства) основных прав. Если учесть, что данная работа

не включает в себя рассмотрение неограничи-ваемых прав (см. введение), дело Во действительно не к месту в этом разделе. Однако, так как это пример явного применения доктрины свободы усмотрения, данное дело нельзя оставить без внимания.

124 Из более поздних постановлений Суда ясно, что он действительно не склонен обращаться к вопросам, подпадающим под действие статьи 2, которые касаются права нерожденных детей на жизнь. См., например, дело Эванс против Соединенного Королевства (Application no. 6339/ 05, Evans v. the United Kingdom, Judgment of 10 April 2007).

125 Несмотря на то что статья 2 содержит несколько возможностей для ограничения прав, они все были жестко определены. За исключением нескольких крайне ограниченных положений, статья 2 не дает свободы для оправдания правомерности ограничения права.

126 Однако необходимо отметить, что существуют и другие альтернативы, которые упоминались в особых мнениях по делу (судьи Ресс, Розакис, Коста). См., например: Trees A.M. Te Braake, Does a Fetus have a Right to Life? The Case of Vo. v. France // European Journal of Health Law. Vol. 11. 2004. P. 381, 387; Goldman T. Op. cit. P. 281.

127 Но см.: Schokkenbroek J. Op. cit. P. 32.

128 Application no. 36022/97, Hatton and Others v. the United Kingdom, Judgment of 8 July 2003.

129 Ibid. Para. 98, добавлен акцент.

130 Ibid. Para. 123.

131 Ibid. Para. 104.

132 Ibid. Para. 129.

133 Ср.: Greer S. Op. cit. P. 698.

134 Ср., например, дело Бакли против Соединенного Королевства (Application no. 20348/92, Buckley v. the United Kingdom, Judgment of 25 September 1996, para. 75): «Пределы свободы усмотрения в каждом деле меняются в зависимости от обстоятельств дела. Среди влияющих на них факторов можно выделить: природу затронутого конвенционного права, важность для частного лица и характер рассматриваемой деятельности». См. также: Gerards J. Judicial Review in Equal Treatment Cases. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2005. P. 187. Ср.: O'Donnell Th. A. The Margin of Appreciation Doctrine: Standards in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights // Human Rights Quarterly. Vol. 4. 1982. No. 4. P. 474, 492-493; Schokkenbroek J. Op. cit. P. 35; Pre-

bensen S. C. The Margin of Appreciation and Articles 9, 10 and 11 of the Convention // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. P. 13, 17.

135 См, например, дело Аутроник АГ против Швейцарии (Application no. 12726/87, Autronic AG v. Switzerland, Judgment of 22 May 1990. § 61): «Если имело место вмешательство в права и свободы, гарантированные пунктом 1 статьи 10, рассмотрение должно быть крайне строгим из-за важности затронутых прав».

136 См., например: Application no. 10572/83, Markt Intern Verlag GMBH and Klaus Beermann v. Germany, Judgment of 20 November 1989; Application no. 24773/94, Wabl v. Austria, Judgment of 21 March 2000.

137 См. также: Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l'homme // Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies In Memory of Rolv Ryssdal / Ed. by P. Mahoney, F. Matscher, H. Pet-zold, L. Wildhaber. P. 1359, 1373 (утверждается, что проверка при рассмотрении дел, касающихся положительных обязательств, представляет собой, как правило, не очень строгую общую проверку баланса между интересами, несколько поспешно проводимую и потому более нечеткую, чем при рассмотрении дел, связанных с отрицательными обязательствами).

138 Часто замечают (как правило), что свобода усмотрения, допустимая в делах о положительных обязательствах, довольно широка. См., например: Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l'homme. P. 1369 (хотя эта точка зрения оспаривается. См.: Ovey С. The Margin of Appreciation and Article 8 of the Convention // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. No. 1. P. 10. Интересно, что пример дела Хэттон и другие против Соединенного Королевства показывает, что Суд прекрасно осведомлен об этой проблеме. В этом случае получается, что Суд на самом деле принимал во внимание частные интересы, затрагиваемые свободой усмотрения. К сожалению, в итоге это не добавило ясности в отношении пределов свободы усмотрения, так как Суд посчитал, что они тесно связаны с обстоятельствами рассматриваемого дела (Hatton and Others v. the United Kingdom, paras. 103-104). Это главная проблема, связанная с доктриной свободы усмотрения. Она всплывает слишком часто, так как Суд оставляет вопрос о пределах

свободы усмотрения нерешенным (ср.: Ge-rards J. Judicial Review in Equal Treatment Cases. P. 196). В этой работе мы оставим этот вопрос в стороне, так как он тесно не связан со структурной путаницей Суда.

139 Сравните с особым мнением (бывшего) cудьи Мартенса в деле Косси, в котором он также дает понять, что на порядок судебного разбирательства и на применение доктрины свободы усмотрения влияет следующее: является ли рассматриваемое дело делом о положительном или отрицательном обязательстве (Application no. 10843/84, Cossey v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990). В большинстве дел довольно легко определить дело и так, и так (ср.: Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l'homme. P. 1362). Это означает, что одна и та же жалоба может быть рассмотрена более строго, если в ней будет определено отрицательное обязательство, или менее строго, если в ней обнаружат несоблюдение положительных обязательств. Очевидно, что какое-либо логическое или разумное объяснение такой разницы в подходе отсутствует. См. также особое мнение судьи Вильдхабера по делу Шерна против Финляндии (Application no. 18131/91, Stjerna v. Finland, Judgment of 25 November 1994) и (важно): Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l'homme. P. 1374.

140 См. особое мнение судьи Вильдхабера по делу Шерна против Финляндии (Application no. 18131/91, Stjerna v. Finland, Judgment of 25 November 1994). См. также: Van Dijk, Op. cit. P. 25, хотя он предлагает иное решение, при котором остается меньше места для концепции положительных обязательств как таковой.

141 Ср.: Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l'homme. P. 1 374, где он объясняет, что было бы желательно применять термин «вмешательство» не только в негативном смысле (то есть для описания несовершения определенных действий государством, что, по мнению заявителя, приводит к отсутствию защиты основного права). Сюдр говорит о необходимости «стандартизации методологии с тем, чтобы для любого вмешательства, будь оно активным или пассивным, Суду следовало бы установить, были ли выполнены законные условия».