Негласное производство по уголовным делам

Луговик Виктор Федорович

Негласное производство по уголовным делам

В статье анализируются современное состояние негласного производства по уголовным делам в России, международные стандарты качества правового регулирования негласного производства по уголовным делам в России, рассматривается опыт других стран по негласному расследованию преступлений.

Ключевые слова: негласное производство, негласное расследование, негласные следственные действия, оперативно-розыскная деятельность, уголовное дело.

Secret criminal proceedings

In article the current state of secret criminal proceedings in Russia, the international quality standards of legal regulation of secret criminal proceedings in Russia are analyzed, experience of other countries on secret investigation of crimes is considered.

Key words: secret proceedings, secret investigation, secret investigative actions, operational search activity, criminal case.

Последние десятилетия характеризуются негативными тенденциями в преступности. Наиболее рельефно проявляются профессионализм и организованность криминальной среды, криминальная деятельность перемещается в виртуальное пространство, происходит расширение сферы применения новых информационных технологий, распространение экстремистских и террористических преступлений и др. Учитывая, что большинство преступлений готовится и совершается тайно, с элементами конспирации и криминальной мимикрии, выявлять и раскрывать их можно только с помощью негласных сил, средств и методов.

Казалось бы, такие возможности предоставляет оперативно-розыскное законодательство. Однако, по мнению сотрудников уголовного розыска, в современных условиях традиционные, или консервативные, оперативно-розыскные методики уже не работают. Удивляет, что в настоящее время российские суды и прокуратура на фоне ряда решений Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) поставили практически под запрет проверочные закупки наркотиков, а оперативный эксперимент ими однозначно расценивается как провокация преступления. Суть претензий ЕСПЧ сводится к отсутствию вневедомственного контроля за проведением данных мероприятий и правовой неурегулированности оперативно-розыскных процедур. На эти обстоятельства неоднократно обращали внимание и российские ученые. Однако это не находит отражения в законодательстве: последний

раз изменения, касающиеся процедур проведения оперативно-розыскных мероприятий, вносились в оперативно-розыскное законодательство в 2012 г. [1].

Оперативная обстановка не терпит застывших нормативных форм и требует адекватных ситуации приемов и методов обнаружения, предупреждения и раскрытия преступлений. Причем повышение эффективности борьбы с преступностью нельзя связывать исключительно с совершенствованием деятельности оперативных подразделений в рамках имеющегося правового поля. Такой подход достаточно распространен и сводится к нахождению виновных: чаще всего таковыми становятся правоохранительные органы, прежде всего полиция.

В связи с этим заслуживают особого внимания три аспекта рассматриваемой проблемы:

современное состояние негласного производства по уголовным делам в России, которого мы уже частично коснулись;

международная оценка качества правового регулирования негласного производства по уголовным делам в России;

опыт других стран по негласному расследованию преступлений.

Негласное производство по уголовным делам не является стандартным понятием, широко употребляемым в отечественной юридической науке и правоохранительной деятельности. Для российских юристов, в отличие от правоприменителей из других стран, это скорее непривычная категория, нежели обыденный элемент практики борьбы с пре-

56

ступностью. Негласность, присутствовавшая длительное время лишь в сфере сыскной деятельности, еще не имеет традиций в отечественном уголовном процессе при расследовании преступлений. Представляется, что все негласное производство по уголовным делам сосредоточено исключительно в плоскости оперативно-розыскного правоприменения. Действительно, в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» закреплено, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только гласно, но и негласно (ст. 1, 3, 6, 12, 15 и др.). Более того, ряд оперативно-розыскных мероприятий просто невозможно осуществлять гласно. Среди них проверочная закупка, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ открытости, гласности и состязательности сторон при принятии решения и проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий быть не может, так как в этом случае оперативно-розыскная деятельность утратит смысл [2].

Негласное производство при раскрытии преступлений регламентируется в основном оперативно-розыскным законом. Однако в настоящее время нельзя пренебрегать и потенциалом уголовно-процессуальных средств. Несмотря на то, что в УПК России не употребляется термин «негласные следственные действия», такие действия представлены наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотром и выемкой (ст. 185 УПК РФ); контролем и записью переговоров (ст. 186 УПК РФ); получением информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ). Поэтому необходимо обратить внимание на проявляющуюся потребность одновременного доктринального изменения уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательств. Негласное производство по уголовным делам необходимо рассматривать в неразрывной связи оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому следует согласиться с М.С. Колосович, предложившей негласное производство по уголовному делу рассматривать как двуединый процесс оперативно-розыскных мероприятий и негласных действий следователя [3, с. 139].

Говоря о международной оценке качества правового регулирования негласного производства по уголовным делам в России, обратим внимание на то, что согласно международным обязательствам наша страна должна осуществлять и участвовать в осуществлении негласных специальных операций по борьбе с преступностью (см.: Конвенция против транснациональной организованной преступности (заключена в г. Нью-Йорке 15 ноября 2000 г.); Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции (заключена в г. Нью-Йорке 31 октября 2003 г.); Рекомендация № Rec (2005) 10 Комитета министров Совета Европы «Об "Особых методах расследования" тяжких преступлений, в том числе террористических актов» (принята 20 апреля 2005 г. на 924-ом заседании представителей министров) и др.). Но до настоящего времени в российском законодательстве порядок проведения негласных мероприятий детально не определен. Именно на это и на несоответствие норм российского законодательства общепризнанным принципам международного права обращено внимание в некоторых постановлениях ЕСПЧ (см., например: постановление Европейского суда по правам человека от 7 ноября 2017 г. «Дело "Москалев против России"»; постановление Европейского суда по правам человека от 21 июня 2011 г. «Дело "Шимоволос против России"»; постановление Европейского суда по правам человека от 10 марта 2009 г. «Дело "Быков (Вуко^ против Российской Федерации"»; постановление Европейского суда по правам человека от 26 октября 2006 г. «Дело "Худобин против Российской Федерации"» и др.). В них, по сути, идет речь о негласном производстве по уголовным делам.

Так, в постановлении по делу «Захаров против Российской Федерации» ЕСПЧ заключает, что российское законодательство, регламентирующее прослушивание телефонных переговоров, не содержит развернутых и надежных гарантий защиты от нарушения закона и превышения полномочий, которые могут присутствовать при негласном расследовании. Обращено внимание, что правоохранительные органы должны прибегать к мерам скрытого наблюдения в строго определенных случаях, а также должны быть достаточно ясно определены гарантии зашиты от незаконного вторжения в частную жизнь. Достаточно четко и определенно указано на необходимость регламентации процедур негласного расследования.

57

Показательно, что недостатки в нормативной базе оказывают влияние на фактическое функционирование системы негласного расследования, которая существует в России. ЕСПЧ считает, что наше законодательство не отвечает требованию качества закона и в силу этого не способно установить пределы вмешательства в сферу частной жизни [4].

Итак, нужно признать, что современное состояние нормативно-правовой регламентации негласного производства по уголовным делам не соответствует международным стандартам и криминальной обстановке, а ее совершенствование лежит в плоскости решения как идеологических, так и фундаментальных и прикладных проблем.

При рассмотрении опыта других стран по негласному производству по уголовным делам следует отметить, что в последнее десятилетие в странах, ранее входивших в состав СССР, наблюдается ориентированность на перевод в уголовно-процессуальную плоскость негласных методов сбора информации, а в уголовном законодательстве появляются статьи, обеспечивающие эффективность применения негласных способов расследования. Так, в уголовном законе Эстонской Республики имеется статья «Имитация преступлений» (ст. 13-2), в соответствии с которой не считается преступлением деяние, направленное на обнаружение преступления или преступника и совершенное лицом, уполномоченным компетентным органом имитировать преступление [5]. Аналогичная норма содержится и в ст. 32 УК Литовской Республики.

Во многих странах предусмотрен свидетельский иммунитет в отношении осведомителей полиции, участвовавших в преступлении под контролем полиции [6, с. 27], а их официальный допрос запрещен как в суде, так и на предварительном (досудебном) следствии, причем правомерность этого не подвергается сомнению и ЕСПЧ [7].

Статья 38 УК Республики Беларусь также не допускает привлечения к уголовной ответственности лиц, выполнявших специальные задания по борьбе с преступностью (выявление, предупреждение, раскрытие преступлений) и действовавших с другими участниками преступных групп. При этом важно уточнение, которое содержится в ч. 2 данной статьи: это не распространяется на лиц, совершивших особо тяжкое или тяжкое преступление, связанное с посягательством на жизнь или здоровье человека.

УПК Республики Казахстан предусматривает девять негласных следственных действий, которые поглощают все известные нам оперативно-розыскные мероприятия, в том числе внедрение и имитацию преступлений. Анализ казахстанского уголовно-процессуального законодательства позволяет констатировать, что негласные следственные действия охватывают все оперативно-розыскные мероприятия, регламентированные в ст. 6 российского закона об оперативно-розыскной деятельности. Аналогичные положения содержатся в УПК Кыргызской Республики, принятом 2 февраля 2017 г. и вступающим в действие с 1 января 2019 г.

В настоящее время проблема совершенствования досудебного следствия находится в центре научного внимания [8, с. 43-48; 9, с. 109-111; 10, с. 76-79; 11, с. 31-39]. Ее элементом выступает негласное расследование преступлений. На фоне преобладающего настороженного, а иногда и скептически-пренебрежительного отношения российских ученых-процессуалистов к результатам оперативно-розыскной деятельности и их использованию в доказывании подобное обсуждение уже нужно рассматривать как прорыв в правосознании правоприменителя.

Факторами, сдерживающими реформирование уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательств, наряду с другими, выступают два догматических стереотипа: неприятие негласности расследования; невозможность прямого использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности.

Что касается негласности расследования, нужно заметить, что в российских науках уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности отсутствуют частные теории негласных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий (теории негласного производства по уголовным делам). Конечно, в современной юридической науке присутствуют обоснование и аргументация различных уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных концепций раскрытия и расследования преступлений. Однако, несмотря на их высокую научную ценность, излагаемые в них идеи часто основаны на совершенно иной доктрине доказывания по уголовным делам, в связи с чем отечественная юридическая наука уже не может ответить на запросы практики и существенно отстает от достижений зарубежных на-

58

учных школ в понимании как сути гласности и негласности расследования, так и их пределов. Сейчас уже можно уверенно говорить о настоятельной необходимости создания приемлемой для научного сообщества частной теории негласного производства по уголовным делам, на базе которой могли бы эффективно развиваться законотворческий процесс и оперативно-следственная практика. Но еще раз отметим, что для такой теории не сформулированы даже базовые концептуальные положения.

По поводу невозможности прямого использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности отметим, что изначально важно избавить участников уголовно-процессуальной деятельности от негативной мотивации по восприятию результатов негласных мероприятий и их применению при доказывании, а также пересмотреть некоторые базовые теоретические положения отечественного уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности (в частности, понятие следственных действий, гласности расследования, принцип

1. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: федер. закон от 29 нояб. 2012 г. № 207-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2012. № 49. Ст. 6752.

2. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Саушиной Зинаиды Васильевны на нарушение ее конституционных прав положениями статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: определение Конституционного Суда РФ от 28 марта 2017 г. № 569-О. Доступ из справ. правовой системы «Консуль-тантПлюс».

3. Колосович М.С. Негласная деятельность по уголовному делу // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 2.

4. Дело «Роман Захаров (Roman Zakharov) против Российской Федерации» (жалоба № 47143/06): постановление Европейского суда по правам человека от 4 дек. 2015 г. // Бюл. Европейского суда по правам человека. 2016. № 6.

5. Арутюнов А.А. Соучастие в преступлении. М., 2013. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

6. Закатов А.А. Ложь и борьба с нею. Волгоград, 1984.

непосредственности восприятия следователем хода оперативно-розыскных мероприятий и получаемой путем их проведения информации как обязательное условие допустимости ее использования при доказывании, понятие и основания проведения оперативно-розыскных мероприятий, использование при доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности и др.). Реформирование должно способствовать устранению избыточных процедур при доказывании, сокращению сроков расследования, минимизации материальных и моральных издержек участников уголовно-процессуальной деятельности.

Таким образом, подводя итог, можно заключить, что негласное производство по уголовным делам находится не только в плоскости оперативно-розыскной, но и уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому совершенствование нормативно-правового регулирования в этой сфере следует рассматривать с позиций одновременного концептуального изменения как уголовно-процессуального, так и оперативно-розыскного законодательства.

1. About amendments to the Criminal Code of the Russian Federation and certain legislative acts of the Russian Federation: fed. law d.d. Nov. 29, 2012 № 207-FL // Coll. of legislations of the Russian Federation. 2012. № 49. Art. 6752.

2. About refusal in acceptance to consideration of the complaint of the citizen Saushina Zinaida Vasilyevna to violation of her constitutional rights by provisions of article 9 of the Federal law «About operational search activity»: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation d.d. March 28, 2017 № 569-O. Access from legal reference system «ConsultantPlus».

3. Kolosovich M.S. Secret activities in criminal case // Current problems of Russian law. 2016. № 2.

4. Case «Roman Zakharov against the Russian Federation» (complaint № 47143/06): resolution of the European Court of Human Rights d.d. Dec. 4, 2015 // Bull. of the European Court of Human Rights. 2016. № 6.

5. Arutyunov A.A. Complicity in crime. Moscow, 2013. Access from legal reference system «ConsultantPlus».

6. Zakatov A.A. Lie and fight against it. Volgograd, 1984.

7. Decision of the European Court of Human Rights d.d. Sept. 1, 2006 concerning the

59

7. Решение Европейского суда по правам человека от 1 сент. 2006 г. по вопросу приемлемости жалобы № 22007/03 «Сапунареску против Гэрмании» (V секция) (извлечение) // Бюл. Европейского суда по правам человека. Рос. изд. 2007. № 3.

8. Волынский А.Ф. Оперативно-разыскная деятельность в системе организации раскрытия и расследования преступлений // Рос. следователь. 2017. № 21. С. 43-48.

9. Руднев В. И. Следственный судья и меры уголовно-процессуального принуждения // Уголовное право. 2017. № 4. С. 109-111.

10. Заславский В. Б. К вопросу об обжаловании прокурором судебных решений о производстве оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 7. С. 76-79.

11. Ковтун Н.Н., Бухранова Т.С. Институт судебного следователя и специализированного следственного судьи в контексте опыта стран континентальной системы права // Рос. следователь. 2011. № 17. С. 31-36.

acceptability of the complaint № 22007/03 «Sapunaresku against Germany) (the V section) (extraction) // Bull. of the European Court of Human Rights. Russian ed. 2007. № 3.

8. Volynsky A.F. Investigation and search operations in the system of the organization of disclosure and investigation of crimes // Russian investigator. 2017. № 21. P. 43-48.

9. Rudnev V.I. Investigative judge and measures of criminal procedure coercion // Criminal law. 2017. № 4. P. 109-111.

10. Zaslavsky V.B. To a question of the appeal by the prosecutor of judgments on production of the investigation and search operations limiting constitutional rights of citizens // Laws of Russia: experience, analysis, practice. 2017. № 7. P. 76-79.

11. Kovtun N.N., Bukhranova T.S. Institute of the investigator and the specialized investigative judge in the context of experience of the countries of continental system of law //Russian investigator. 2011. № 17. P. 31-36.

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ

Луговик Виктор Федорович, доктор юридических наук, профессор, ведущий научный сотрудник НИИ ФСИН России; e-mail: vlug@yandex.ru

INFORMATION ABOUT AUTHOR

V.F. Lugovik, Doctor of Law, Professor, Leading Researcher of the Research Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia; e-mail: vlug@yandex.ru

60