Рецензия на учебник (библиотека студента): андреева Л. В. , «Коммерческое право России», Волтерс Клувер, 2006 288 C

РЕЦЕНЗИИ

Рецензия на учебник (Библиотека студента): Андреева Л. В., «Коммерческое право России», Волтерс Клувер, 2006 - 288 с.

Коршунов Н.М., д.ю.н., профессор, заслуженный юрист РФ

г. Москва

Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

Концептуально данный учебник опирается на понимание коммерческого права как предпринимательского права оптовой торговли или права «организации и осуществления коммерческой деятельности на оптовом товарном рынке» (с. 4). Поскольку к коммерческой деятельности автор относит процессы, связанные с куплей и продажей товаров, удовлетворением спроса покупателей, развитием целевых рынков товаров, минимизацией издержек обращения и получением прибыли, постольку содержательно она представлена традиционной оптовой торговлей, торгово-

посреднической деятельностью на оптовом рынке и услугами по продвижению товаров на оптовый рынок.

Такой подход, разумеется, не решает проблемы идентификации коммерческого права в юридической доктрине.

В современной германской юриспруденции, например, во взгляде на торговое право преобладают два основных подхода: одни предпочитают говорить о нем как специальном частном праве коммерсантов или торговцев (К.В. Канарис), другие

— как о внешнем частном праве предприятий (К. Шмидт). Ни одна из них не свободна от недостатков, как ни одной из них не удалось выделить единого критерия, предопределяющего принадлежность к торговому праву. То же самое можно сказать и о российской теории коммерческого права, которая пока еще только проходит стадию своего становления.

Тем не менее, такой подход оправдан с позиций дидактики и методически эффективен, поскольку сразу выделяет в предмете учебной дисциплины главное звено (оптовая торговля) и сопутствующие звенья (посредническая деятельность и иные услуги), структуру оптового оборота (товарный рынок и его участники) и его правовые формы (торговые сделки).

Вместе с тем, автор считает возможным рассматривать коммерческое право в качестве составной (относительно самостоятельной) части

права предпринимательского (с. 6), дистанцируясь от теорий, ведущих к обоснованию дуализма частного права в скрытой форме1. Взгляд этот, однако, должен быть назван гипотезой, характеристикой вероятного пути развития законодательства и юридической догмы ex nunc. Ставить точку на этой фразе невозможно, поскольку за нею пока не стоит ничего, кроме научной позиции лиц, считающих ортодоксальную характеристику коммерческого права односторонней и малопродуктивной как с точки зрения совершенствования действующего законодательства о коммерческой деятельности, так и с точки зрения обучения юристов основам правового регулирования этой деятельности. Больше того, преобладает пока как раз мнение противоположное, поколебать авторитет которого может только долгая кропотливая работа, дающая видимые практические аргументы. Одним из таких аргументов может считаться теория коммерческого права как подотрасли предпринимательского права, которой пока нет. Лучшим подтверждением тому служат слова самого автора, традиционно полагающей, что «гражданское право является необходимой основой предпринимательского и коммерческого права» (с. 7), что равнозначно признанию двух последних юридическими конгломератами, состоящими из частно-правовых и публичноправовых норм.

Другим аргументом могли бы служить апробированные учебные курсы, получившие широкое распространение в научно-педагогической среде и пользующиеся признанием практиков. Рецензируемый учебник вполне может считаться шагом, сделанным в этом направлении.

По своей структуре учебник в целом следует решениям, предложенным в науке российского гражданского права, в соответствии с которыми коммерческое право есть главным образом специальное частное право торговой деятельности предпринимателей2. Базовые структурные элементы такого курса в свое время наиболее удачно были представлены в России учебником Б.И. Пугин-

1 Путем отрицания его в источниках и подтверждения в предмете, поскольку специфика предпринимательских вообще и коммерческих правоотношений, в частности, никем не опровергается, хотя и оценивается по-разному.

Особняком стоит позиция авторского коллектива двухтомного учебника «Коммерческого права», возглавляемых профессорами В.Ф. Яковлевой и В.Ф. Попондопуло, которую можно с известной долей упрощения назвать российским вариантом теории Карстена Шмидта, поскольку для них Коммерческое право есть частное право предпринимательской деятельности, основу которого образуют гражданско-правовые формы предпринимательского оборота, в котором в свою очередь торговый оборот — только часть предмета коммерческого права. В этом варианте предпринимательскому праву если и отводится место, то только в рамках публично-правовых форм регулирования предпринимательской деятельности.

ского, и они все почти без изменения вошли в структуру рецензируемого учебника. В данном случае автор не сочла возможным оставить тему «Конкуренции в коммерческой деятельности», сочтя более целесообразным рассмотреть эти проблемы в более широком аспекте «Государственного регулирования коммерческой деятельности», а тему «Приемка товаров и экспертиза их качества» расширила, включив в нее «Возврат многооброт-ной тары» и по существу превратила ее в тему «Отдельные общие вопросы исполнения обязательств в коммерческом обороте». Выпала тема «Регулирование внешнеторговых операций» и тема «Выработка условий торговых договоров», которую Б.И. Пугинский считает одной из наиболее принципиальных в деле профессионального обучения юриста основам коммерческого права.

Однако все это не столь существенно, чтобы стать поводом к обвинению в разрыве с традиционной структурой учебной дисциплины, диктуемой содержанием образовательного стандарта. Автор поэтому нисколько не грешит против истины, когда в аннотации к учебнику пишет о том, что учебник соответствует требованиям стандарта Министерства образования и науки Российской Федерации.

Такая структура, является, по-видимому, особенностью главным образом российского понимания коммерческого права, следующего двум основным традициям: монизму в частном праве и приоритету экономической теории над теорией юридической.

Торговое право Германии, например, в целом исходит из разделения учебного курса на две части. В первой, наряду с традиционными вопросами идентификации торгового права и его соотношения с правом гражданским, исследуются различные правовые формы организации торговой деятельности (статус различных коммерсантов, регистрационное право, правовой режим торгового предприятия, право на фирму, основные положения бухгалтерского учета, торговое представительство и посредничество). Вторая часть соответственно отводится рассмотрению различного видов торговых сделок. Разумеется, у разных авторов этот общий подход получает различные решения в зависимости как от понимания общих условий торговой деятельности, так и перечня торговых сделок (Йозеф А. Альпманн, Клаус В. Канарис, Карстен Шмидт, Хартмут Откер и некоторые другие рассматривают в числе таковых торговую куплю-продажу, комиссию, экспедицию, складское хранение и перевозку, другие добавляют сюда новые для европейской правовой системы типы договоров — лизинг, факторинг, франчайзинг — см., напр., проф. Дитрих фон Штебут). Ганс Брокс считает невозможным торговое право излагать отдельно от курса торговых ценных бумаг, а Клаус В. Канарис, напротив, считает такой подход нерациональным. Одни включают в предмет курса трудо-

вые отношения в коммерческих предприятиях, другие напротив — считают это несоответствующим юридической природе торговых отношений и т.д. При этом никакого особого экономико-правового анализа структуры и инфраструктуры рынка, конкурентной среды или даже государственного регулирования коммерческой деятельности в рамках традиционного курса торгового права не предпринимается. Эти вопросы если и изучаются, то в рамках более широкой экономико-правовой дисциплины — предпринимательского права, традиционно характеризуемого в виде комплекса публично-правовых и частно-правовых норм (Маркус Луттер) либо родственных ему дисциплин конкурентного и картельного права (Фриц Риттнер). Не говоря уже о том, что когда-то и в Германии, и у нас в России, и корпоративное право, и вексельное право и даже кредитные сделки изучались в курсе торгового права (Конрад Козак, учебник торгового права 1895 г., учебники Г.Ф. Шершеневича, А.Ф. Федорова и др.).

Глава первая посвящена рассмотрению фундаментальных категорий науки коммерческого права — предмету, методу, принципам, истории становления торгового права. Материал главы содержит всю необходимую информацию для введения в курс науки коммерческого права. Однако, по ходу изложения автору не удается дать сколько-нибудь завершенного определения коммерческих правоотношений. Есть только косвенные, внешние характеристики: они возникают в ходе коммерческой деятельности (ничто не мешает предположить, что это далеко не единственный вид правоотношений, возникающий в процессе ее осуществления — например, налоговые, административные, трудовые и т.д.). Не случайно автор предпочитает содержательной характеристике коммерческого правоотношения создание классификатора коммерческих отношений3, которые трудно объединить друг с другом каким-либо одним бесспорным критерием.

Первый вид коммерческих правоотношений для автора составляют обязательства, возникающие на основе договоров, заключенных организа-циями-производителями с оптовыми и посредническими субъектами, по закупке сырья, материалов, оборудования для нужд производства, по реализации готовой продукции на оптовом рынке. К этому же виду правоотношений относятся договоры, спо-

3 Такой подход когда-то использовался в Германском торговом уложении, закреплявшим в § 1 перечень видов торгового промысла. В настоящее время эта норма отменена, заслужив репутацию устарелой, несовершенной и неэффективной. В соответствии с современной редакцией абз. 2 § 1

ГТУ «торговым промыслом является любое доходное предприятие, за исключением тех случаев, когда предпринимательская деятельность по своему характеру либо своим масштабам не требует профессиональной организации торгового дела в соответствии с требованиями торгового оборота (создания предприятия, отвечающего требованиям торгового оборота)»

собствующие сбыту и продвижению товаров на рынке (по доставке и транспортировке, хранению товаров, оказанию маркетинговых, информационных услуг и др.). Второй вид — договорные отношения участников коммерческой деятельности с органами исполнительной власти и местного самоуправления по вопросам организации торговли, оказания содействия торговой деятельности. Третий вид — отношения, связанные с государственным регулированием обращения отдельных видов товаров. Наконец, четвертый вид — внутриком-мерческие отношения, связанные с налаживанием коммерческой деятельности организаций и управлением ею. Эта классификация удивительным образом напоминает слепок с классификации хозяйственных отношений советского периода. И это не случайность, если принять во внимание те исходные методологические позиции, которые занимает автор в вопросе об идентификации коммерческого права.

К методам коммерческого права автор относит метод автономных решений, метод предписаний и метод рекомендаций, следуя здесь путем, проторенным проф. В.В. Лаптевым и представителями той научной школы, основателем которой он по праву считается4. Основной из них метод автономных решений весьма характерен своим несомненным сходством с автономией воли, присущей методу гражданско-правового регулирования. Что же касается методов предписания и рекомендаций, то они, несомненно, выступают проводниками публично-правового начала в коммерческом праве (с. 10).

Глава вторая об источниках коммерческого права в целом представляет собой традиционное, то есть ориентированное на место в иерархии источников перечисление важнейших внутренних и международных нормативных актов, торговых обычаев, судебных актов толкования норм права. Поскольку такой подход никак не выявляет внутренние связи этих нормативных актов между собой, главу можно считать всего лишь обязательной данью теме, информацией чисто формального характера. Это нельзя ставить в вину автору, поскольку эта тема вообще слабое место большинства учебников по большинству юридических дисциплин. Можно по пальцам перечесть работы, где эта тема раскрыта удачно, то есть с опорой на внутреннюю логику источников права и их системные связи с предметом регулирования. Учебные пособия по коммерческому праву к их числу не относятся. Можно сказать, что эта тема в российском торговом праве еще ждет своего исследователя, поскольку по справедливому утверждению автора «состояние торгового законодательства в России в

4 См., напр.: Лаптев В. В. Некоторые проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Государство и право.-2005.- № 5.- С. 102-110.

настоящее время можно охарактеризовать как неудовлетворительное» (с. 38)5. Исключение составляет та часть главы, в которой речь идет о возможных путях совершенствования российского торгового права, о различных концепциях его кодификации, но этот материал несомненно факультативного характера, адресуемый лицам, желающим более углубленно заняться теорией коммерческого права.

Глава третья посвящена характеристике субъектов коммерческого права. Здесь главную задачу традиционно составляет характеристика сущности правового статуса субъекта коммерческого права и их классификация. Поскольку современное правоведение не сумело (по мнению Б.И. Пугинского нигде в мире) четко выразить и тем более законодательно закрепить своеобразие положения субъектов торгового права, существует опасность пойти по легкому пути дублирования положений гражданского права об индивидуальных предпринимателях, а также коммерческих и некоммерческих юридических лицах и общегражданских положений об особенностях их участия в предпринимательской торговой деятельности. Этот путь, однако, бесплоден: он является простым транспонированием общецивилистической темы и свидетельствует об отсутствии теории субъекта коммерческих отношений. Отсюда закономерны попытки сформулировать принципиальный подход к решению важнейших проблем такой теории: 1) Можно ли вести речь об особых субъектах коммерческого права и какими юридическими свойствами эти субъекты должны обладать? 2) Какой должна быть классификация субъектов коммерческих отношений? 3) Каковы важнейшие особенности правового статуса субъектов торгового права.

В теории немецкого торгового права, например, на эти вопросы ответы даются исходя из характеристик торгового промысла, торгового предприятия, статуса участника торговых правоотношений в зависимости не от организационно-правовых форм личности субъекта гражданского права, но правовых предпосылок его участия в торговом обороте: полные и неполные коммерсанты, коммерсанты в силу занятия торговым промыслом, коммерсанты в силу формального правового статуса, коммерсанты в силу внесения в торговый реестр (фиктивные коммерсанты), мнимые коммерсанты в силу фактических действий и др. Наряду с

5 Такую попытку мы встречаем, в частности, в учебнике Б.И.

Пугинского, обосновывающего необходимость разработки и принятия Торгового кодекса. Различные варианты развития коммерческого законодательства, включая варианты его кодификации, рассматриваются и в настоящем учебнике. Но это примеры, относящиеся к сфере de lege ferenda, лишний раз показывающие «нелогичность», бессистемность и фрагментарность источников действующего торгового права, исключая ГК РФ, который один пока и претендует на роль системного источника правового регулирования коммерческих отношений.

16S

коммерсантами участниками торговых отношений считаются торговые представители и особые коммерческие посредники, а также обладающие отдельными свойствами участника торговых отношений субъекты публичного права.

Учитывая данное обстоятельство, автор ограничивается самой общей характеристикой значения гражданской организационно-правовой формы в торговых правоотношениях — лица, целью которых является извлечение прибыли в результате профессиональной торговой и сопутствующих ей видов деятельности, и лица, чье участие в коммерческих отношениях либо не преследует такой цели и (или) является эпизодическим (с. 43) и более подробно останавливается на функциональных характеристиках участников коммерческих отношений («Своеобразие субъектов коммерческой деятельности обусловлено выполняемыми ими функциями на товарных рынках»— с. 46): основных субъектов — коммерсантов, коммерческих посредников, организаторов торгового оборота, а также некоммерческих организаций, содействующих развитию торговли и защите интересов участников коммерческих отношений и публично-правовых образований.

И хотя материал этот по понятной вышеуказанной причине незавершенности правового регулирования преимущественно состоит из сведений организационно-экономического характера, он достаточно насыщен в правовом отношении тем, что может быть названо сегодня «юридическими обычаями» торгового оборота — существующими формами организации сбыта и закупок, организационными и функциональными особенностями торговых домов, торговыми операциями и функциями оптовых коммерсантов (дилеров, дистрибьютеров, трейдеров), формами коммерческого посредничества (простое и квалифицированное — поручение, комиссия и агентирование), функциями организаторов торгового оборота (товарных бирж, оптовых ярмарок, выставок, оптовых продовольственных рынков), функциями лиц, содействующих оптовой торговле товарами (маркетинговых фирм, информационно-коммерческих центров, консультационных фирм, транспортно-экспедиционных организаций, рекламных агентств). Обычаи, как известно, в профессиональном торговом обороте идут рука об руку с нормативно-правовым регулированием и обыкновенно являются его прямыми предшественниками6. Именно они позволяют автору учебника выступить в пользу восстановления в российской правовой науке понятия торговца (торгового лица) под относительно новым для нас термином «ком-

6 Очень редко они возникают как реакция на отмену существующих актов — утрата свойства императивной общеобязательности не обязательно влечет за собой утрату практической востребованности нормы, что хорошо видно на примерах правил приемки товаров, особых условий поставок отдельных видов товаров.

мерсант». Термин этот, по ее мнению, позволил бы объединить особенности правового статуса важнейших профессиональных участников оптового торгового оборота и тем самым отграничить их от других участников оптового товарного рынка (с. 5152). Если при этом предлагаемое определение коммерсанта и может вызвать возражения своей лапидарностью, бланкетным содержанием и откровенным «хозяйственно-правовым генотипом» (Коммерсантом является предприниматель, осуществляющий коммерческую деятельность от своего имени, за свой счет и в своих интересах — с. 52), то это будут возражения против логически обоснованной научной позиции автора, но не против логики самого определения. Так что и в этом отношении данная глава соответствует самым высоким требованиям, предъявляемым к учебникам для специалистов с высшим юридическим образованием.

Глава 4 является образцом следования российской доктрине торгового права. В рамках отечественного представления о содержании данной учебной дисциплины характеристика объектов коммерческого (торгового) права является обязательным ее структурным элементом7. Центральное место в ней занимают понятие и правовой режим товара, который автор считает основным объектом коммерческого права (с. 66). Она придерживается традиционного подхода к пониманию сущности товара как объекта коммерческого оборота, однако занимает при этом субъективистскую телеологическую позицию, полагая товаром только тот продукт деятельности, который «предназначен для продажи или обмена или иного введения в оборот» (с. 67). Такое определение, на мой взгляд, мало пригодно для юридических целей и является не слишком удачным вариантом экономического определения товара как продукта, произведенного (приобретенного) для продажи. Для права предпочтительнее оперировать легко формализуемыми категориями, в связи с чем позиция Г.Ф. Шершеневича, считавшего товаром все, что только способно быть предметом торговых сделок, в целом по нашему мнению кажется более предпочтительной. Нормы Налогового кодекса в силу их откровенно фискальной направленности не могут быть приняты за эта-

7 Характеристику объектов мы встречаем уже у наиболее выдающихся российских дореволюционных юристов, занимавшихся проблемами торгового права — в известном Учебнике торгового права П.П. Цитовича (гл.2, § 7, гл.5) и не менее известном учебник торгового права Г.Ф. Шершеневича, но ее нет, например, в Очерках торгового права А.И. Каминки (за исключением права на торговую форму), как нет ее и в учебнике по русскому торгово-промышленному праву В.А. Удинцева. В современной российской учебной литературе по коммерческому торговому праву этот раздел — ее неизменный атрибут. Для сравнения в учебниках по современному торговому праву Германии тема объектов торгового права почти никогда особо не выделяется (исключая право на фирму и лишь иногда — правовой режим торговых ценных бумаг и торговых предприятий).

лон при характеристике товара как объекта коммерческих правоотношений. Да и сама автор на деле придерживается иной точки зрения, поскольку почти в том же самом месте справедливо полагает, что «нормативные акты для признания того или иного объекта товаром используют признак возможности включения его в имущественный оборот» (с. 67). Так что скорее всего это определение просто не вполне точно передает точку зрения автора по данному вопросу.

В данной главе излагается основные характеристики гражданско-правового режима товара, приводится их классификация, характеризуется коммерческая оборотоспособность, средства индивидуализации партий однородных товаров (товарный знак, знак обслуживания). В целом глава также производит благоприятное впечатление глубиной раскрытия материала, логикой и стилем его подачи. Однако вопросы здесь вызывают материал о классификациях товаров, присутствие которого слабо мотивировано юридической связью с коммерческим правом и правоотношениями, которые сегодня уже не могут нормально развиваться без использования систем классификации и кодирования товаров, а также материал о товарных знаках, который выглядит как упрощенный вариант аналогичной темы курса интеллектуальной собственности. Торговая специфика средств индивидуализации товаров (правовой режим в обороте) здесь показана явно недостаточно, а общегражданская характеристика (понятие, виды, правовая охрана, исключительные права) напротив представляется избыточной.

Глава 5 — Инфраструктура товарных рынков

— предлагает экономико-правовую характеристику организации товарных рынков в России, то есть среды функционирования коммерческого права (пределов действия коммерческого права в пространстве и по кругу лиц). Рецензенту не довелось обнаружить ничего подобного этому материалу ни в дореволюционной российской литературе по торговому праву, ни в известных им работах современных европейских юристов, в основном ограничивающимся догматическим толкованием действующих норм торгового права8. Присутствие данной темы в российском учебнике для юристов — с одной стороны результат все той же традиции социологического правопонимания, наиболее интенсивно развивавшегося долгое время у нас в рамках концепции хозяйственного права, а с другой — повсеместного усиления влияния приемов экономикоправового анализа, активно используемого институциональной экономикой и постепенно возвращающихся в юриспруденцию, в которую они когда-то попали благодаря работам Антона Менгера, Макса Вебера, Луйо Брентано и др. Как бы то ни

8 См. об этом, напр.: УозБІиБ О. йіе 7икипА <^єб (^е^БсИеп ОезеНзсИаИБгесМз // ІМоІаг.- 2004.- № 4.- Б. 120.

было, но присутствие этой главы в данном учебнике концептуально вполне оправдано в отличие от тех пособий, которые рассматривают коммерческое право как специальное приложение права гражданского к оптовому торговому обороту. Более того, этот материал просто необходим для юриста, которому в рамках программы обучения больше неоткуда его взять, а без знания основ структуры и инфраструктуры товарного рынка нет цельной картины функционирования норм коммерческого права.

К числу таких сведений относятся понятие товарного рынка (системы субъектов и их отношений (производителей, потребителей, посредников и организаций, обеспечивающих их взаимоотношения), целью которых является обеспечение обращения товаров конечного потребления и производственно-технического назначения), его структуры и инфраструктуры, основных параметров реальной инфраструктуры товарного рынка. Другое дело, что при этом простое описание содержания основных руководящих документов о формировании инфраструктуры товарного рынка в России (Комплексная программа развития инфраструктуры товарных рынков почти неизвестна подавляющей части юристов — с. 82-84) по моему мнению мало что дает юристу для понимания сути происходящих изменений, а главное для понимания реального экономико-правового значения этих перемен.

Глава 6 содержит характеристику структуры договорных связей, складывающихся в оптовом торговом обороте. Тема эта также относится к числу традиционных для нового российского коммерческого права, куда она попала из советского гражданского и советского хозяйственного права. Структура договорных связей традиционно выражает соотношение сторон договора с лицами, исполняющими договорное обязательство. Вначале у меня были большие сомнения относительно целесообразности придания этой теме статуса необходимого структурного элемента общей части коммерческого права, поскольку выбор структуры в каждом конкретном случае определяется внеюри-дическими факторами, зависит от типа и вида обязательства, за некоторыми исключениями выбирается сторонами совершенно самостоятельно и к тому же целиком относится к обязательственному праву. Однако автор удачно решила эту тему, включив в нее анализ торгово-экономических факторов, влияющих на выбор структуры договорных связей (с. 85-86); соотношение юридической конструкции «структура договорных связей» с экономической категорией «канал распределения» (с. 8688), варианты соотношения экономического содержания договоров со структурой договорных связей (с. 88-), то есть все то, что может быть положено в основу теории выработки условий коммерческих договоров, а в широком плане — юридического

обслуживания договорной работы в сфере оптовой торговли.

Наличие главы 7-ой (Государственное регулирование коммерческой деятельности) с учетом общего подхода автора к пониманию места коммерческого права в российской правовой системе, а также с учетом характеристики главы 5-ой, уже не нуждается в объяснении. Здесь студенту предлагается материал по правовым основам формирования конкурентной среды на товарных рынках (параграф 1), государственной регистрации товаров — потенциально опасных для человека и окружающей среды, лекарственных средств, пищевых продуктов (параграф 2), техническое регулирование (параграф 3), метрологические требования (параграф 4). Полным этот перечень, конечно, назвать нельзя, поскольку за пределами остались лицензирование, государственное регулирования цен и цен и ценообразования, а также государственная регистрация субъектов коммерческой деятельности. Разумеется, у автора были веские причины к тому, чтобы оставить эти недостающие направления государственного регулирования без рассмотрения, предоставив их скорее всего общему курсу предпринимательского права.

Глава 8 — «Коммерческие договоры» — классическая в структуре торгового права. В российском коммерческом праве как общие положения о коммерческих договорах, так и отдельные их разновидности относятся к первой (общей) части учебного курса. Способ изложения, избранный автором, позволяет считать эту главу фактически разделом коммерческого договорного права. В отличие от проф. Б.И. Пугинского и некоторых других авторов, проф. Л.В. Андреева объединяет в ней и общие положения о коммерческих договорах, и договоры, регулирующие торговый оборот (договоры продаж), и посреднические договоры, и договоры, содействующие торговле, которые у него представлены самостоятельными главами. В этой связи, однако, не очень логичным выглядит вынесение в самостоятельную главу 9 темы «Заключение, изменение и расторжение коммерческих договоров», тем более что автор делает при этом исключение для государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд, сведения о заключении, изменении и прекращении которого помещены в главе 8 (стр. 134-136).

Как известно, классические положения теории договоров разработаны в науке гражданского права, а теория коммерческого (торгового) права обычно разрабатывает приложения этой теории к коммерческим договорам, так что проблема обычно заключается, во-первых, в том, чтобы определить, какие договоры следует считать коммерческими, а во-вторых, в том, чтобы правильно применить к ним общие положения договорного права, особо выделив особенности их проявления в коммерческих договорах (субсидиарность, исключи-

тельность, универсальность). Именно так, например, поступают немецкие специалисты по торговому праву. В России пример такого подхода мы находим в учебнике проф. Б.И. Пугинского, полагающего, однако, что общие положения теории договора необходимо уточнить и перестать считать договор простой разновидностью сделок9.

Почти то же самое мы вначале видим и у Л.В. Андреевой, исходящей из того, что «Специфика коммерческой деятельности требует определения круга, а также специальных признаков договоров, используемых при ее осуществлении» (с. 123). Для выявления особенностей коммерческих договоров она сразу же обращается к опыту стран с дуалистической системой частного права, приводя примеры классификаций торговых договоров, основанных на объективной (Франция)10 и субъективной (ФРГ) системах, приводит мнения Р. Саватье и Г.Ф. Шершеневича об отличительных особенностях торговых (коммерческих сделок). Однако в действительности все это не может служить для нее исходным материалом при определении понятия коммерческого договора, поскольку она уже заранее определила коммерческое право частью права предпринимательского, а значит коммерческий договор должен характеризоваться как разновидность договора предпринимательского. Отсюда «...за отсутствием специальных правил о торговых договорах к ним должны применяться правила о предпринимательских договорах и общие положения о договоре, предусмотренные в ГК РФ» (с. 124).

Понятие коммерческого договора Л.В. Андреева основывает на понятии предпринимательского договора, существенными признаками которого она полагает: особый субъектный состав (заключается предпринимателями — индивидуальными и коллективными); предпринимательскую

9 Пугинский Б. И. Коммерческое право России: Учебник.-М.: "Юрайт", 2000.— С. 92-94.

10 Заметим, кстати, что не только новый (1999 г.) торговый кодекс Франции, на который ссылается Л.В. Андреева, но и прежний code de commerce 1807 г. был основан на объективной системе, привязывающий действие его норм к торговым сделкам. Впрочем, выбор в пользу объективной или субъективной системы (корректнее было бы говорить об объектной и субъектной системах) торгового права не решает проблемы идентификации его места в правовой системе, а относится к национальным особенностям законодательной техники, нигде в мире не придерживающейся последовательно избранного критерия. Подробнее об этом см.: Canaris C. W. Handelsrecht:

Ein Studienbuch. 22., neubearbeitete und stark erweiterte Auflage des von Karl-Hermann Capelle begrundeten Werkes.- Munchen: "C.H.Beck Verlagbuchhandlung", 1995.— S. 2. Изменения, внесенные в ТУГ в 1998 году (отсутствующие в русском переводе этого источника, использованном Л.В. Андреевой) показывают отчетливо сближение субъектной и объектной систем. Теперь в этом документе нет примерного перечня торговых промыслов, к которым когда-то привязывалось понятие коммерсанта, зато в дополнение к статусу коммерсанта появился дополнительный признак создания торгового предприятия, отвечающего требованиям торгового оборота.

цель использования объекта договора; возмездность. Специфика коммерческих договоров, по ее мнению, заключается в том, что они представляют собой только часть (разновидность) предпринимательских договоров. Это предпринимательские договоры, «связанные» с коммерческой деятельностью. В отличие от остальных предпринимательских договоров они «в большей степени нуждаются в специальных, более простых правилах их оформления» (с. 124-125).

Очевидно, что все эти аргументы нельзя считать ни бесспорными, ни достаточными как для обоснования теории предпринимательского договора вообще, так и для обоснования теории коммерческого договора в частности. Опыт долгой работы над конструкцией хозяйственного договора, как известно, не увенчался бесспорным успехом теории хозяйственного права над теорией права гражданского. Но и теория гражданского права не сумела создать эффективной конструкции хозяйственного договора. Отсюда естественны попытки продолжить работы в этом направлении, поскольку и сегодня очевидной остается необходимость в выделении особой группы коммерческих (предпринимательских, хозяйственных) договоров как специальном предмете правового регулирования, правового обслуживания и правоприменительной деятельности11. Тем не менее на сегодня не существует такой теории предпринимательского договора, на которую можно было бы уверенно опереться в учебной литературе при характеристике коммерческих договоров. Не следует искать такую теорию и в этом учебнике. Автор разумно доверилась наиболее бесспорным признакам предпринимательских и коммерческих договоров, с тем чтобы на этой основе предложить свою классификацию коммерческих договоров и охарактеризовать особенности их содержания, исполнения, заключения, изменения и прекращения.

При характеристике соотношения коммерческих и общегражданских договоров автор прибегает к классификации Б.И. Пугинского, предложившего выделять, во-первых, гражданско-правовые институты, приспособленные для регулирования торговых отношений (обладающие отдельными особенностями, адресуемыми этим отношениям); во-вторых, институты выделившиеся из гражданско-правовых и обособившихся в рамках гражданского законодательства (коммерческое поручение, поставка и др.); в-третьих, институты, вообще не известные гражданскому законодательству (договор оптовой купли-продажи, на проведение маркетинговых исследований и др.).

11 См., напр: Белых В. С. Предпринимательский договор: понятие, виды и сфера применения // Цивилистические исследования: Выпуск первый: Сб. науч. тр. памяти профессора И.В. Федорова / Под ред. Хаскельберга Б. Л., Тузова Д. О.-М.: "Статут", 2004.- С. 123-132.

Основными видами коммерческих договоров автор считает договоры продаж (договоры, направленные на передачу товаров в собственность от продавца к покупателю: договоры поставки, поставки для государственных нужд, оптовой купли-продажи, контрактации, биржевые сделки, заключаемые на товарной бирже, и др. К этой же группе договоров она относит договор мены и товарного кредита.); посреднические договоры (коммерческого поручения, комиссии, в том числе консигнации, агентский и др.); договоры, содействующие купле-продаже (по оказанию информационных и консультационных услуг, на проведение маркетинговых исследований, коммерческой концессии, по созданию рекламной продукции и распространению рекламы, перевозки, транспортной экспедиции, складского хранения и некоторые другие). В отдельную группу выделяются договоры, именуемые организационными, поскольку, по мнению автора, они направлены на организацию торговой деятельности. Сюда включаются договоры органов исполнительной власти и местного самоуправления с коммерческими организациями по различным вопросам осуществления коммерческой деятельности, договоры о межрегиональных поставках.

Первая группа (основных) коммерческих договоров (включая непоименованные договоры оптовой купли-продажи, на комплексное обеспечение материальными ресурсами, исключительной продажи товаров, о взаимных поставках) представлена автором в пределах правового материала, необходимого и достаточного для понимания и усвоения студентами коммерческой специфики этих договоров (связь с предпринимательской деятельностью и ее планированием, организацией взаимодействия, налоговыми последствиями, спецификой субъектного состава и существенных условий). Дублирования положений гражданского права при этом полностью избежать, разумеется, не удалось, но его присутствие не производит эффекта дежа-вю, а оправдывается особенностями частноправового регулирования предпринимательской деятельности в России. Сомнения, однако, вызывает включение в состав этого параграфа материала по биржевым сделкам. Действительно, когда-то они рассматривались в рамках российского торгового права (впрочем не всегда и не всеми авторами12), но сегодня едва ли в том есть особая необходимость. За время, прошедшее с тех пор, изменились условия и формы деятельности торговых бирж. Продажа реального товара на них становится все более эпизодическим явлением, так что биржевая торговля сегодня вовсе не преследует цели обеспечения потребностей предпринимателей в товаре для их предпринимательских нужд. А специфичные правила совершения биржевых сделок диктуют

12 Они есть у А,Ф. Федорова, П.П. Цитовича и Г.Ф. Шерше-невича, но их нет у А.И. Каминки и В.А. Удинцева.

целесообразность вынесения этого материала в предмет специального курса биржевого права. Зато несомненным достоинством является присутствие в данном параграфе характеристики нетипичных, непоименованных договоров, широко используемых в торговом обороте

Группа посреднических договоров (поручения, комиссии, агентирования, простого посредничества) описана с достаточной степенью полноты для формирования у студентов необходимых профессиональных знаний об особенностях применения этих договоров в сфере коммерческой деятельности. Конечно, с формально юридической стороны этот материал мало чем отличается от характеристики, даваемой этим договорам в курсе гражданского права, но подобная репликация есть неизбежная плата за отрицание дуализма частного права на уровне законодательной техники, вынуждающая сверх общего необъятного курса гражданского права создавать специальные курсы для институтов, относящихся к предпринимательской деятельности. При этом то, что в гражданском праве присутствует как эпизод, как пассаж, как некая модификация общей тенденции, здесь излагается как система знаний об особенностях частноправового регулирования коммерческой деятельности.

О договорах, содействующих торговле (об оказании информационных, консультационных и маркетинговых услуг, коммерческой концессии, перевозки, транспортной экспедиции, складского хранения) в целом можно сказать то же самое.

Глава 9 (Заключение, изменение и расторжение коммерческих договоров) также почти целиком воспроизводит общие положения гражданского договорного права. Исключение составляет параграф об использовании телекоммуникационных средств связи для заключения коммерческих договоров. В этой части своеобразие заключается лишь в форме проявления средств гражданско-правовой техники заключения договора (Интернет, каналы связи, электронный документ, электронная цифровая подпись и т.д.). Присутствие этого материала безусловно повышает информативность и профессиональные характеристики учебника, поскольку роль и правовые формы электронной коммерции в современной учебной юридической литературе представлены все еще слишком в общей форме. Однако о значительных подвижках и в данном случае все еще говорить не приходится. Автор ограничивается изложением достаточно хорошо известных юридической публике общих положений действующего законодательства об электронной коммерции и практически почти совсем на касается практики рассмотрения споров, возникающих в связи с пользованием услугами Интернет для заключения коммерческих договоров. Вообще, по моему мнению, было бы неплохо когда-нибудь увидеть в учебнике по коммерческому праву мате-

риал, посвященный юридической технике заключения договора: виды и форма документов, способы согласования условий в коммерческих договорах, юридическая техника подписи под коммерческим договором, проверка аутентичности документа и подписи и др. Учебник Б.И. Пугинского в этом отношении кажется нам наиболее продвинутым, но все же также оставляющим чувство неудовлетворенности из-за неполноты и разрозненности таких сведений.

Глава 10 посвящена приемке товаров, экспертизе их качества и возврату многооборотной тары, то есть, как уже говорилось, некоторым общим вопросам исполнения коммерческих обязательств. Ее присутствие в учебнике с прагматической точки зрения вполне оправдано, так как актуальность и важность этих вопросов не вызывает никаких сомнений. Однако с точки зрения логики трудно объяснить, почему из всех элементов и этапов исполнения обязательств нужно было остановиться на этих трех, вероятно наиболее важных. Между тем, в торговом праве Германии приемка товаров, например, связана с императивно пред-писываеммыми нормами ТУГ обязанности проведения проверки получаемых товаров на предмет их соответствия условиям договора и рекламации выявленных недостатков (РидеоЬНедепИеН). Эта особенность считается исключительным свойством, присущим исполнению торговых обязательств, для которых она регулируется с особыми строгостями, не известными общим нормам ГГУ. Именно поэтому наличие там такой темы, входящей составной частью в договор торговой купли-продажи, не вызывает никаких вопросов. У нас же об этом не говорят, чем необоснованно ставят потребителя на одну доску с предпринимателем. Кроме того, почему бы приемке товаров не предпослать тему передачи (сдачи) товаров, поскольку эти действия одинаково важны, не ограничиваясь упоминанием о случаях обязательной проверки качества продавцом (с. 192). Впрочем, все это никак не влияет на общую положительную оценку имеющегося в этой главе материала. Автор достаточно обстоятельно рассматривает как общую процедуру приемки, так и различные ее варианты, чтобы вооружить студента необходимыми знаниями в этой области.

Оригинальным решением автора является структура особенной части коммерческого права, которая представляется ей особенностями правового регулирования коммерческого оборота отдельных видов товаров, в составе которых она считает необходимым выделить: пищевые продукты, алкогольную продукцию, лекарственные средства, наркотические средства и отходы. Разумеется, как и всякая новаторская идея, такой подход не встретит единодушного признания, но напротив рискует стать яблоком раздора. На автора может обрушиться шквал критических вопросов и замеча-

ний. Почему особенную часть коммерческого права нужно представлять в виде особенностей оборота отдельных видов товаров, а не в виде отдельных правовых форм этого оборота, как это традиционно было принято делать до сих пор? Почему необходимо выделять только эти виды объектов? Какой критерий лежит в основе деления коммерческого права на общую и особенную части? Насколько вообще целесообразно такое деление для конгломерата норм, не образующих самостоятельной отрасли права? По существу здесь рассматриваются вопросы, далеко не всегда прямо относящиеся к коммерческому праву. Как признает сама автор коммерческий оборот является только одной из сфер действия этих всеобъемлющих правил, распространяющихся также и на розничный торговый оборот, на их производство и некоторые другие виды деятельности (с. 203).

Так или иначе, но за таким подходом, при всех его явных и тайных изъянах, преимущество в развитии внутренней логики курса, направляющей работу студента от рассмотрения наиболее общих вопросов дисциплины к изучению узко специальных правовых вопросов регулирования оптового товарооброта.

Глава 11 посвящена Особенностям торгового правового режима пищевых продуктов. Здесь рассматриваются особенности правового обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, включая мониторинг рынка пищевых продуктов, обязанности изготовителя по отношению к покупателю, информационное обеспечение потребителей, особенности правового режима производства, хранения, перевозки и реализации, санитарно-

эпидемиологический, ветеринарный и технический надзор. Во многих случаях речь идет об административно-полицейских мерах, применяемых на различных этапах «жизненного цикла» пищевых продуктов.

Глава 12 — Алкогольная продукция — кратко излагает новейшую историю российского законодательства о водочной монополии, а затем характеризует основные особенности правового режима алкогольной продукции в обороте и на стадии производства (уведомления, государственная регистрация, учет и декларирование, лицензирование, маркировка, документальное подтверждение законности оборота), полномочия различных государственных органов в сфере надзора за соблюдением законодательства об алкогольной продукции и ответственность (преимущественно административная) за нарушение действующего законодательства.

В главе 13 материал аналогичного характера излагается уже применительно к лекарственным средствам. Понятие и виды лекарственных средств, характеристика источников правового регулирования, основные особенности правового режима разработки, клинического исследования,

производства и оборота лекарственных средств — лицензирование, государственная регистрация, публично-правовые требования к лекарственным средствам (безопасность, качество, эффективность) и их сертификация, маркировка, ввоз на территорию России и вывоз из России, информационное обеспечение и реклама, государственное регулирование цен, общие условия оптовой и розничной торговли, государственный контроль, ответственность за нарушение действующего законодательства

Глава 14 — Наркотические средства — представляется нам наименее уместной в данном учебнике. И не только потому, что публичноправовой аспект почти целиком составляет ее содержание, но и главным образом в силу несущественности легального коммерческого оборота таких товаров и малозначительности особенностей частно-правового регулирования оптовой торговли ими. Автор справедливо пишет о том, что «Основной задачей правового регулирования рассматриваемых правоотношений, как представляется, является установление требований, обеспечивающих законность оборота наркотиков, и разработка правовых норм, исключающих возможность поступления наркотических средств и психотропных веществ в незаконный оборот» (стр. 252). Но это как раз и подтверждает тезис об инородности в целом данной темы, в которой доминирующими являются полицейские мотивы. Этот материал хорошо бы смотрелся в курсе административного права, а с коммерческим правом он совмещается очень слабо.

Последняя глава 15 посвящена коммерческому правовому режиму отходов, основным особенностям правового регулирования оптового оборота отходов. Коммерческое право,— отмечает автор,— регулирует отношения в сфере оборота тех отходов, которые могут быть использованы для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг или для получения энергии, т.е. в качестве дополнительных источников сырья (стр. 266). Исходя из этого, она помещает в этой главе сведения об организации учета отходов субъектами предпринимательской и коммерческой деятельности, об основных особенностях правового режима отдельных видов отходов, о гражданско-правовом режиме отходов, включая условия действительности сделок с отходами, о лицензировании отдельных видов деятельности с отходами, об отдельных коммерческих операциях с отходами и ответственности за нарушение действующего законодательства.

Откровенно говоря, мне не вполне понятно, почему здесь в особенной части автор, во-первых, ограничилась только данным группами товаров, а во-вторых, почему акцент сделан на особенностях их публично-правового режима. Не меньший интерес и не меньшую важность, на наш взгляд, пред-

ставляет правовое регулирование оборота металлов и металлопродукции, строительных материалов и конструкций, машиностроительной продукции, продукции сельскохозяйственной, лесной и деревообрабатывающей промышленности и т.д. Кроме того, логика учебника, как нам кажется, требует применения положений общей части применительно к особенностям оборота каждой из этих категорий товаров: структура и инфраструктура рынка, основные виды коммерческих договоров, их особенности и структура договорных связей, особенности приемки и экспертизы товаров. В этом случае такое решение структуры коммерческого права вызывало бы меньше вопросов.

Оценивая учебник в целом, хотелось бы отметить, что он является примером систематического изложения вопросов правового регулирования коммерческих отношений, исходя из принципиального допущения единства и равнозначности публично-правовых и частноправовых свойств этих отношений. Этот взгляд не может встретить сегодня всеобщего признания, поскольку в учебной и научной литературе господствует как раз другой взгляд, в соответствии с которым торговые отношения являются преимущественно гражданско-правовыми отношениями, и публично-правовые нормы, регулирующие оптовый торговый оборот и безусловно необходимые в неких допустимых пределах, могут сочетаться с гражданско-правовыми только в рамках действующего законодательства и соответствующей научной и учебной дисциплины. Но данное обстоятельство нисколько не умаляет ценности учебника, а напротив, предоставляет его автору возможность предложить нам иное прочтение курса торгового (коммерческого) права, курса, в котором торговая деятельность на всем протяжении рассматривается как особая разновидность предпринимательской деятельности, а коммерческое право — как специальное предпринимательское право.

И еще одно в заключение. Книга отличается краткостью, но информативностью изложения, стилем легким и приятным для чтения. В ней есть все, что требуется как для студента, впервые осваивающего курс коммерческого права, так и для тех, кто повторно изучает этот материал, готовясь к итоговому испытанию на сессии. Любой учебник, разумеется, хорош прежде всего тем, что он передает состояние соответствующей учебной дисциплины в ее актуальном состоянии. И с этой стороны рецензируемая работа позиционируется наилучшим, насколько это вообще возможно, образом13.

13 Ссылки в тексте на Федеральный закон «О рекламе» 1995 г (с. 64), или на Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках (с. 79, 91), которые успели прекратить свое действие к моменту опубликования учебника, лишнее свидетельство того, насколько рискованной вообще является ориентация учебника по предпринимательскому и торговому праву исключительно

Однако не менее важны и те положения, которые стареют медленнее, чем обновляется текущее законодательство. Учебник Л.В. Андреевой, на наш взгляд, — одно из наиболее удачных решений проблемы оптимального сочетания фундаментальных знаний, актуального законодательства и методически оправданной простоты изложения в современной российской юридической литературе.

Перейти на Главное МЕНЮ

Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

на содержание действующих нормативных актов, непрерывно обновляемых, подправляемых, заменяемых, в отдельных случаях даже с поспешностью, опережающей их практическое применение.