Признаки, понятие и существо смешанного договора

7.3. ПРИЗНАКИ, ПОНЯТИЕ И СУЩЕСТВО СМЕШАННОГО ДОГОВОРА

Бычков Александр Игоревич, Начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют» аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ

Аннотация. В статье рассматриваются вопросы, связанные с определением признаков, понятия и существа смешанного договора, его элементов. Ключевые слова: смешанный договор, свобода договора, понятие, признаки и существо смешанного договора, свобода определения условий договора

SIGNS, CONCEPT AND A BEING OF THE MIXED CONTRACT

Bychkov Alexander I., Head of Legal Department of JSC "TGC" Salute, "graduate student counsel tours, notaries, civil and arbitration of the process RGTEU

Annotation: The article discusses the issues related to the definition of attributes, concepts, and being mixed contract, its elements.

Keywords: mixed contract, freedom of contract, concept, signs and a being of the mixed contract, freedom of definition of contractual terms

В предыдущем номере были рассмотрены признаки и понятие смешанного договора.

Сущность смешанного договора находит своё проявление в характере порождаемых им обязательств.

В юридической литературе достаточно дискуссионным является вопрос о характере обязательств, порождаемых смешанным договором: являются ли они автономными друг по отношению к другу или же в результате заключения смешанного договора образуется единая совокупность обязательств.

Клейн Н.И., анализируя существо смешанного договора, указывает, что он «... порождает обязательство, совмещающее нормы, признаки и элементы уже известных законодательству видов договоров. Стороны вправе предусмотреть, какими нормами они будут ру-ководствоваться»1.

Как отмечает Петров В.С., «Для единых сложных обязательств характерно единство основания и единство правовой цели при реализации правоотношения, то есть единство правового результата, на достижение которого направлена реализация правоотношения, что не характерно для простой совокупности отдельных обязательств. Таким образом, критерием отнесения обязательств к единым правоотношениям является наличие единого основания и единой правовой цели»2.

В юридической литературе существуют и иные взгляды на правовую природу порождаемых смешанным договором обязательств. Например, Собчак А.А.,

1 Комментарий к Гражданскому кодексу, части первой (постатейный) / Под ред. Садикова О.Н. М., 2005. С. 945.

2 Петров В.С. Правовая конструкция альтернативного обязательства // Вестник гражданского права. 2007. № 3 // СПС «Кон-сультантПлюс».

характеризуя смешанный договор, указал: «В самом деле, когда по договору купли-продажи покупатель вместо уплаты покупной цены принимает на себя обязанность выполнить определённую работу, возникшее отношение можно расчленить на два самостоятельных обязательства (купли-продажи и подряда) лишь чисто теоретически. В действительности же возникает единое обязательство смешанного характера»3.

С мнением Собчак А.А. о возникновении в результате заключения смешанного договора единого обязательства солидарен Писчиков В.А., считающий, что в случае, когда уплата покупной цены заменена встречным выполнением работы (передача вещи против выполнения работ), возникает единое смешанное обязательство4.

Огородов Д.В. и Челышев М.Ю. полагают, что смешанный договор никаких специфических обязательств не образует, поскольку возникающие из него обязательства аналогичны тем, что и имеют место в других несмешанных договорах: обязательство по передаче имущества в собственность по смешанному договору в точности такое же, какое возникает и из обычной купли-продажи. Порождаемые смешанным договором обязательства объединяет лишь наличие общего основания, единого юридического факта - смешанного договора. Между самими же обязательствами из смешанного договора существует не только взаимная обусловленность, но и взаимная связь5.

Позиция о том, что смешанный договор порождает единое обязательство, является ошибочной в связи со следующим.

Обязательство является односторонним, как это следует из его легального определения, закреплённого в статье 309 ГК РФ: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определённого действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».

Всякий двусторонний гражданско-правовой договор порождает определённые обязательства.

Байбак В. В. в этой связи справедливо отмечает, что из договора может возникнуть не одно, а несколько обязательственных правоотношений, поскольку пункт 3 статьи 420 ГК РФ устанавливает, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие правила об обязательствах.

Байбак В.В. также обращает внимание на правила о встречном исполнении обязательств, предусмотренные статьёй 328 ГК РФ: встречным признаётся исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной: по его мнению,

«...здесь речь идёт о двух взаимно обусловленных обязательствах, имеющих общее основание возникновения - двусторонне-обязывающий договор»6.

Как справедливо отмечает Новосёлова Л.А., кредитора и должника можно указать только в простом обя-

3 Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. № 11. С. 64.

4 Писчиков В.А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Дис. Канд. Юрид. Наук. М., 2004. С. 70.

5 Огородов Д.В. и Челышев М.Ю. Указ. соч. С. 320.

6 Байбак В.В. Обязательственное требование как объект

гражданского оборота. М., 2005. С. 99.

зательственном правоотношении, а не в рамках договора в целом7.

Указанный вывод подтверждается позициями ВАС РФ, изложенными в его Информационном письме от 30.10.2007 г. № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 ГК РФ». В соответствии с пунктом 6 названного документа уступка права (требования) по обязательству, в котором уступающий требование кредитор является одновременно и лицом, обязанным перед должником, не влечёт перевод на цессионария соответствующих обязанностей цедента. Цедент не освобождается от исполнения продолжающих лежать на нём обязанностей. Уступая право по обязательству из договора, в котором цедент выступает в качестве кредитора, лишает его возможности самому реализовать его, поскольку он уступил его цессионарию.

В то же время стороной во всех остальных обязательствах остаётся сам цедент и замены стороны в них не происходит, поскольку, как указал ВАС РФ, уступка права (требования) влечёт за собой замену кредитора в конкретном обязательстве, в состав которого входит уступаемое право (требование), а не замену стороны в договоре.

Отсюда следует, что смешанные договоры порождают не единое обязательств, а несколько различных обязательств, как и всякий иной договор.

В современной юридической литературе, как и в римском частном праве, дореволюционном и советском гражданском праве России, широкое распространение имеет подход, связанный с выделением в составе смешанного договора главных и второстепенных обязательств и приоритетным применением к смешанному договору норм, относящихся к главному обязательству.

Романец Ю.В. полагает необходимым при регулировании смешанного договора отдавать предпочтение нормам, относящимся к основному обязательству в составе смешанного договора и являющимся в связи с этим приоритетными, так как нормы о вспомогательном обязательстве таким приоритетом не обладают. Кроме того, он отмечает необходимость разработки правового регулирования, включающего в себя законодательные принципы взаимодействия конкретных договорных институтов и в случае необходимости специальные нормы8.

В части правового регулирования смешанных договоров Татарская Е.В. предлагает следующее. Приоритетным регулированием обладают те элементы или нормы для применения к смешанным договорам, которые определены самим соглашением сторон, а если такая приоритетность соглашением сторон не установлена, но она имеет место, нормы, регулирующие такие приоритетные элементы, имеют преимущественное значение9.

Оправданность такого подхода вызывает возражения, поскольку из пункта 3 статьи 421 ГК РФ прямо следует, что в соответствующих частях к нему применяются правила о входящих в него договорах. Следовательно, не имеет значения характер соответствующего договора — главный он или второстепенный, -применению в части него подлежат соответствующие правила.

7 Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 23.

8Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 75-76.

9 Там же. С. 373.

Сущность смешанного договора проявляется также в том, что он, как и все остальные договоры подчиняется требованиям законодательства и не может рассматривать как форма обхода закона. Стороны в смешанном договоре для себя не могут установить правила иные, нежели те, что предусмотрены законом, когда установленные предписания являются императивными, хотя в юридической литературе встречается и противоположная точка зрения.

Огородов Д.В. и Челышев М.Ю. в вопросах правового регулирования смешанных договоров обращают внимание на то обстоятельство, что, исходя из буквального толкования пункта 3 статьи 421 ГК РФ, положения о тех или иных договорах, предусмотренных в составе смешанного договора, применяются в соответствующих частях к отношениям сторон, если иное не следует из соглашения сторон. Отсюда авторы заключают, что стороны вправе своим соглашением исключить применение к их отношениям любые положения гражданского законодательства, включая императивные нормы: «Получается, что, по сути, сама по себе анализируемая формула пункта 3 статьи 421 ГК РФ равносильна оговорке законодателя к каждому параграфу части второй ГК РФ о том, что «положения настоящего параграфа действуют, если стороны не предусмотрели иное» 0

С приведённой позицией едва ли можно согласиться, имея ввиду императивные предписания статьи 422 ГК РФ. Следовательно, норма пункта 3 статьи 421 ГК РФ, дающая право сторонам изменять своим соглашением условия их отношений по своему смыслу в системе действующего правового регулирования договорных отношений и с учётом приведённых императивных предписаний не может рассматриваться как предполагающая широкие возможности сторон по исключению применения к своим отношениям законодательных норм. Это тем более верно, что иное истолкование, по сути, ставит под сомнение существование императивных норм как таковых. Указанный вывод подтверждается позицией ФАС Центрального округа, который указал, что смешанный договор, содержащий в себе элементы договора об оказании услуг по передаче электроэнергии и договора купли-продажи электроэнергии с целью компенсации потерь в сетях, последний из которых является публичным в соответствии с законодательством РФ, - весь такой смешанный договор является публичным11. Встречает поддержку данный вывод и в юридической литературе12.

Аналогичного подхода придерживается и Витрянский В.В., который применительно к конструкции договора банковского счёта с условием о его кредитовании (овердрафт), являющегося по своей правовой природе смешанным и сочетающим в себе элементы договора банковского счёта и кредитного договора, отмечает следующее. В пункте 2 статьи 850 ГК РФ содержится диспозитивная правовая норма о том, что права и обязанности сторон, связанные с кредитованием счёта, определяются правилами о займе и кредите (глава 42), если договором банковского счёта не предусмотрено иное. Это означает, по мнению учёного, что «. стороны вправе своим соглашением отступить от

10 Огородов Д.В. и Челышев М.Ю. «Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве». М., Статут, 2008. С. 316.

11 Постановление ФАС Центрального округа от 21.12.2010 г. по делу № А36-1378/2009.

12 Завидов Б.Д. Договорное право России. / Научнопрактическое пособие. М., 1998 г. С. 53.

норм, содержащихся в главе 42 ГК, не изменяя при этом правовую природу отношений по кредитованию счёта, которые во всех случаях должны квалифицироваться в качестве обязательств по кредитному договору»13.

Судья Конституционного Суда РФ Гаджиев Г.А. в своём особом мнении «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 ГК РФ и пункта 1 статьи 781 ГК РФ в связи с жалобами ООО «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина Макеева В.В.» отметил, что сформулированный в названном деле Конституционным Судом РФ подход, согласно которому стороны не вправе в договоре возмездного оказания правовых услуг предусматривать возможность выплаты исполнителю дополнительного вознаграждения в случае выигрыша («гонорар успеха»), поскольку свобода договора не предполагает возможности сторон посягать на сферу действия публичной власти, относится в том числе и к смешанным договорам, содержащим элементы договора возмездного оказания правовых услуг14.

Гаврилов Э.П. считает, что «Общая норма, которая применяется к смешанным договорам, состоит в следующем: положения смешанного договора следует разделить на отдельные части, каждая из которых относится к определенному виду договора; затем к каждой из этих частей применяются те нормы закона, которые рассчитаны на соответствующий вид договора. Однако эта общая норма, касающаяся смешанных договоров, не применяется, если иное предусмотрено соглашением сторон или вытекает из существа договора. Упомянутое в оговорке "соглашение сторон" не может изменять или отменять императивные нормы, установленные для определенного вида договора»15.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы.

Смешанным договором в соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ следует считать такой договор, который включает в себя элементы различных договоров.

Под такими элементами следует понимать не отдельные, изолированные друг от друга права и обязанности, а определённую их совокупность, свойственную конкретным договорам, — предмет и существенные условия договора.

В качестве элементов смешанного договора не могут выступать такие из них, что имеют лишь некоторое внешнее формальное сходство с тем или иным договором, но не обладают всеми необходимыми признаками для того, чтобы считаться отдельным договором. К примеру, элементы договора, которые уточняют содержащиеся в договоре права и обязанности сторон, либо представляют собой отдельное право или обязанность, свойственное тому или иному договору, не свидетельствуют о смешанном характере всего такого договора в целом.

Смешанный договор включает договоры различного типа (поставка и подряд) и (или) вида (поставка и подряд на проектные и изыскательские работы; поставка для государственных или муниципальных нужд и подряд на проектные и изыскательские работы), в том числе различного вида внутри одного типа (подряд на

13 Витрянский В.В. Договоры банковского вклада, банковского счёта и банковские расчёты. М., «Статут», 2006. С. 360.

14 Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 г. № 1-П.

15 «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой» (постатейный) / под ред. Грашаева С.П. и Эрделевского А.М., подготовлен для СПС КонсультантПлюс, 2006 // СПС КонсультантПлюс.

проектные и изыскательские работы и строительный подряд).

Договор, в котором содержится несколько обязательств одного вида, в частности сделки РЕПО, является смешанным по смыслу пункта 3 статьи 421 ГК РФ как не содержащий элементов различных договоров.

От смешанного договора следует отличать такой договор, который включает в себя элементы, по внешне формальным признакам схожие с другими договорами, но вместе с тем имеющий единый предмет и присущее им правовое регулирование. Такие договоры (договор аренды транспортного средства с предоставлением экипажа) являются самостоятельными.

Правовая оценка отношений сторон как вытекающих из смешанного договора (п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса) возможна лишь при отсутствии оснований для квалификации заключенного между сторонами соглашения как относящегося к одному из типов гражданско-правовых договоров, предусмотренных Гражданским кодексом.

Список литературы:

1. Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005.

2. Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007.

3. Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск: Наука и техника, 1967.

4. Гордеев Д.П. Договор управления многоквартирным домом: квалификация, понятие и содержание // Законы России: опыт, анализ и практика. 2009. №№ 2, 3.

5. Зверева Е.А. Консалтинговый договор // Право и экономика. 2004. № 10.

6. Зверева Е.А. Маркетинговый договор // Право и экономика. 2004.№ 3.

7. Комментарий к Гражданскому кодексу, части первой (постатейный) / Под ред. Садикова О.Н. М., 2005.

8. Маврина Ю.Ф. Обязательства из смешанного договора в системе гражданско-правовых обязательств. Субъективные права в сфере обязательств: проблемы юридической сущности и систематизации: сборник научных статей / отв. ред. Мартышкин С.В., Поваров Ю.С. Самара, 2010.

9. Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. Избранные труды по российской цивилистике. М., 1998.

10. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950.

11. Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003.

12. Нюняев В.О. Смешанные договоры в сфере рекламы // Законы России: опыт, анализ и практика. 2009, № 1.

13. Огородов Д.В. и Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве / Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей. - М.: Статут, 2008.

14. Петров В.С. Правовая конструкция альтернативного обязательства // Вестник гражданского права. 2007, № 3.

15. Писчиков В.А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Дис. Канд. Юрид. Наук. М., 2004.

16. Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. №

11.

17. Советское гражданское право. В 2 томах. Том 1 / под ред. Красавчикова О.А. М., 1985.

18. Сошникова М.П. Выполнение работ из материалов заказчика: проблемы юридического оформления // Юрист. 2009. № 9.

19. Татарская Е.В. Непоименованные и смешанные договора // Российская юстиция. 2007. № 4. М.: Юридический мир, 2007.

20. Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. № 4.

21. Шевченко Е.Е. Законодательство и судебно-

арбитражная практика об определении момента заключения договора II Закон. 2007. № 4.

22. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. М., 2003.

23. Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В 2 томах. Т. 1. Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М., 2005.

References:

1. Baibak V.V. The Obligations requirement as object of a civil turnover. М, 2005.

2. Braginsky M. I. Doctrine bases about not named (anonymous) and mixed contracts. М: The Statute, 2007.

3. Braginsky M. I. The general doctrine about economic contracts. Minsk: the Science and technics, 1967.

4. Gordeyev D.P. The contract of management of an apartment house: qualification, concept and the maintenanceIILaws of Russia: experience, the analysis and practice. 2009. №№ 2, 3.

5. Zvereva E.A. The consulting agreement I I Law and Economics.2004. № 10.

6. Zvereva E.A. Marketing agreement I I Law and Economics.

2004. № 3.

7. The comment to the Civil code, to the part of the first (itemed) I Under the editorship of Sadikova O. N. М., 2005.

S. Mavrina U.F. The obligation from the mixed contract in system of civil-law obligations. The subjective rights in sphere of obligations: problems of legal essence and ordering: the collection of scientific articles I the executive editor Martyshkin

S.V., Povarov U.S. Samara, 2010.

9. Nersesov N.O. The representation and capital issues in civil law. The selected works on the Russian civil law. М., 199S.

10. Novitskij I.B., Lunts L.A. The general doctrine about the obligation. М, 1950.

11. Novoselova L.A. Agreements of concession of right in action in commercial practice. Factoring. М., 2003.

12. Nunyaev V.O. The Mixed contracts in advertizing sphereIILaws of Russia: experience, the analysis and practice. 2009, № 1.

13. Ogorodov D.V. and Chelyshev M. U. A construction of the mixed contract in the civil (private) law I Transactions: theory and practice problems: the Collection of articles. - М: the Statute,

2005.

14. Petrov V. S. A legal design of the alternative obligationIIthe Bulletin of civil law. 2007, № 3.

15. Pischikov V. A. The mixed and atypical contracts in civil law of Russia: the dissertation of candidate of jurisprudence. Sciences. М, 2004.

16. Sobchak A.A. The mix and complex contracts in civil lawIIthe Soviet state and the right. 19S9. № 11.

17. The Soviet civil law. In 2 volumes. Volume 1 I under the editorship of Krasavchikov O. A. М., 19S5.

18. Soshnikova M.P. The execution of works with materials of the customer: problems of legal registrationIIthe Lawyer. 2009. №

9.

19. The Tatar E.V. not named and mixed contractsIIthe Russian justice. 2007. № 4. М: the juridical world, 2007.

20. The Tatarskaya E.V. The legal the nature of the mixed contracts II the Russian justice. 2010. № 4.

21. Shevchenko E.E. The legislation and judicial-arbitration practice about definition of the moment of conclusion of the contract II the Law. 2007. № 4.

22. Shershenevich G. F. A commercial law course. Vol 2. M., 2003.

23. Tsytovich P.P. Proccedings of the trading and bill law. In 2 volumes. Vol. 1. The commercial law textbook. To a question on merge of a commercial law with the civil law. М., 2005.