Нормативность права: проблемы интерпретации

Н.В. Варламова*

НОРМАТИВНОСТЬ ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ ИНТЕРПРЕТАЦИИ

Нормативность - самая очевидная и одновременно одна из наиболее дискутируемых характеристик права. Нормативность -неотъемлемая составляющая социального бытия в целом. Человек, будучи, по выражению Аристотеля, по природе своей животным политическим1 (исходя из современной терминологии, точнее сказать - социальным), нуждается не просто во взаимодействии с себе подобными, но и в предсказуемости, устойчивости, стабильности, другими словами - упорядоченности, такого взаимодействия, подчинении его некоторым правилам - социальным нормам. Являясь формой закрепления наиболее полезных и эффективных способов индивидуальной и коллективной жизнедеятельности людей, социальные нормы выполняют в обществе конституирующую функцию. С определенных позиций общество вообще отождествляется с нормативным порядком: «Люди принадлежат обществу в той мере, в какой их поведение урегулировано... нормативным порядком - предписано, уполномочено или положительно позволено. Когда говорят, что общество конституировано нормативным порядком, регулирующим поведение некоторого множества людей по отношению друг к другу, то следует ясно сознавать, что порядок и общество - это не две разные вещи, а одно и то же, что "общество" и есть не что иное, как этот порядок, и что если социум называется "общностью" (Gemeinschaft),

то "общее" у этих людей - именно порядок, регулирующий их по-

2

ведение по отношению друг к другу» .

Социальные нормы обычно определяются как требования должного поведения человека3. При этом исходят из того, что

* Старший научный сотрудник сектора сравнительного права Института государства и права РАН, кандидат юридических наук, доцент.

1 См.: Аристотель. Политика. 1253а.9 // Аристотель. Соч.: В 4 т. Т. 4. М., 1983. С. 378.

2 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Вып. 1. М., 1987. С. 118-119.

3 Долженствование в данном контексте охватывает и уполномочие, и позволение (см.: там же. С. 12), ибо уполномочие и позволение всегда возможно лишь

Труды Института государства и права Российской академии наук № 4/2013

само понятие долженствования не может быть точно определено. Оно в своей противоположности бытию непосредственно дано нашему сознанию4. Акцент здесь делается именно на противоположности, расчлененности сущего и должного, невозможности перехода от одного к другому. Сугубо логически невозможность вывода нормативного суждения (требования должного) из фактической посылки, равно как и формулирования утверждений о фактическом состоянии (сущем) на основании имеющихся нормативных предписаний (установленных требований должного) сомнений не вызывает5. Однако невозможность простого логического перехода от нормативных суждений к фактическим не исключает сложной диалектической связи между сущим и должным. Любая соционормативная система принадлежит и миру должного, и миру сущего. Разделение сфер бытия и долженствования - лишь эпистемологический прием, используемый в исследовательских целях и предопределяющий специфику интерпретации соответствующих отношений. Так, Г. Кельзен подчеркивал, что его чистое учение о праве является возможным, но не обязательным истолкованием позитивного права. Объективная действительность позитивного права в данном случае изображается как обусловленная постулированием основной нормы. «Тот факт, что основная норма позитивного правопорядка только может, но не обязательно должна постулироваться, означает, что рассматриваемые отношения между людьми можно, но не необходимо истолковывать как нормативные отношения, т. е. как конституируемые объективно действительными нормами обязанности, полномочия, права,

в рамках собственно долженствования, с одной стороны, очерчивающего границы дозволенного, а с другой - обеспечивающего его посредством возложения обязанности на контрагента управомоченного лица.

4 К понятию долженствования, пояснял Г. Кельзен, относится то же, что Дж.Э. Мур говорил о понятии «хорошее»: «Хорошее» - простое понятие в том же смысле, что и «желтое» (Moore G.E. Principia Ethica. Cambridge, 1922. P. 7). Простое понятие не поддается определению и, следовательно, анализу. При этом речь идет именно о долженствовании как таковом, а не о содержании требования должного.

5 Этот логический постулат известен как закон Юма, хотя существуют различные интерпретации соответствующего фрагмента из его «Трактата о человеческой природе». См.: Юм Д. Трактат о человеческой природе // Юм Д. Соч.: В 2 т. Т. 1. М., 1996. С. 510-511; Финнис Дж. Естественное право и естественные права. М., 2012. С. 60-67.

компетенции и т.д. Это означает, что такие отношения можно истолковывать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т.е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически. Поскольку... основная норма - как норма, постулируемая при обосновании действительности позитивного права - является лишь трансцендентально-логическим условием этого нормативного истолкования, она выполняет не этико-политическую, а эпистемологическую функ-

6

цию» .

Нормативность любого социального регулятора и права в том числе следует понимать как совокупность требований должного, обусловленных сущим, выводимых из сущего и легитимированных им7. Любая социальная норма - это не просто требование должного, но и отражение социально типичного («нормального») сущего. Г. Еллинек называл это «нормативной силой фактического»: «То, что постоянно окружает человека, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее отклоняется»8. По мнению Г. Еллинека, «первые представления о нормативном исторически развились. непосредственно из фактического»9.

Источник любой социальной нормы кроется в сущем: она выражает и закрепляет социально целесообразные модели поведения и устанавливается и (или) обеспечивается авторитетной инстанцией (фактически признаваемой таковой, даже если она считается трансцендентальной ).

6 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 98-99.

7 Дж. Финнис, например, обосновывает императивность (обязательность) международно-правовых обычаев посредством целой серии взаимосвязанных суждений о должном и сущем (в его терминологии - практических и эмпирических суждений). См.: Финнис Дж. Указ. соч. С. 298-307.

8 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 336.

9 Там же.

10 «Всякая императивная религиозная мораль основывает свои положения на том, что они представляют фактическое содержание воли авторитета, вообще долженствующего быть признаваемым. "Ибо Я - Господь Бог ваш" - так мотивирует свои нормы древняя иудейская этика. Древнейшие религиозные формулировки этических положений всегда выражены в абсолютной форме; в

Все известные трактовки права явно (социологические учения) или имплицитно (эмпирическая конструкция суверена у Дж. Остина11, действенность нормы как одно из условий ее действительности у Г. Кельзена12, окончательное правило признания у

них указывается санкция, но не мотивы, - обоснованием их служит самый факт их существования» (ЕллинекГ. Указ. соч. С. 337).

11 См.: Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5th ed. Vol. 1. L., 1885. P. 220-224. Г. Кельзен подчеркивал, что остиновский «суверен», понимаемый как лицо или группа лиц, «не поддающиеся юридическому ограничению», не может быть найден в нормах позитивного права (Кельзен Г. Чистое учение о праве и аналитическая юриспруденция // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2 / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2011. С. 448). С.Л. Полсон отмечает, что Дж. Остин осуществил редукцию концепции нормативности права к социальным фактам, а именно к привычке (повиноваться определенному лицу или группе лиц) и страху (перед тем злом и страданиями, которые могут быть причинены в случае неподчинения команде). См.: Полсон С.Л. О сущности идеи правового позитивизма // Правоведение. 2011. № 4. С. 34- 39.

12 См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 21-22; Вып. 2. С. 8993. С.Л. Полсон характеризует нормологическую концепцию нормативности Г. Кельзена, основанную на доктрине вменения, как правовой позитивизм без натурализма, в отличие, например, от позитивизма Дж. Остина и Г. Харта, где нормативность права объясняется через естественные (социальные) факты (см.: Полсон С.Л. Указ. соч. С. 41-49). Однако, предложив «особую методологическую форму» для правоведения и освободив его тем самым от необходимости обращения к психологизму и натурализму (см.: там же. С. 48-49), Г. Кельзен не отрицал возможности иной интерпретации правовых отношений, точнее, признавал, что его чистое учение о праве является лишь специфической (собственно юридической) интерпретацией фактических отношений власти и подчинения. М.В. Антонов очень точно подмечает, что «чистое учение о праве означает у Кельзена чистоту именно учения, а не самого права, которое совмещает в себе как фактические (реальные), так и идеальные (интеллектуальные) аспекты» (Антонов М.В. Социологические мотивы учения о праве Ганса Кельзена // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г.Ф. Шершеневича). Материалы VI Международной научно-практической конференции. Ч. 2. Иваново, 2012. C. 185). По убеждению Г. Кельзена, «своеобразие социальных структур, которые представляют собой предмет социологического познания - таких как государство, нация, класс и т. п. - заключается в дуализме между идеологией, через которую эти структуры предстают в сознании составляющих данные структуры людей, и так называемой реальностью, которая предстает как действительные фактические отношения между составляющими социальные общности людьми» (Kelsen H. Demokratie // Vortrag auf dem Fünften Deutschen. Tübingen, 1922. Soziologentag (Oktober, 1926). Цит. по: Антонов М.В. Указ. соч.

Г. Харта13) вынуждены учитывать взаимообусловленность должного и сущего14 и сталкиваются с неразрешимыми проблемами при интерпретации права как системы норм, если пытаются делать это путем сугубо логических построений в категориях долженствования.

Диалектическая связь сущего и должного в понятии нормативности проявляется в том, что в качестве нормы всегда устанавливается такое правило, которое объективно допускает возможность как нарушения, так и исполнения: «Норма, предписывающая нечто, что, как заранее известно, в силу закона природы только так и может произойти, была бы столь же бессмысленна, как и норма, предписывающая нечто, что, как заранее известно, в силу закона природы вообще не может произойти»15. Данный подход можно считать общепринятым (практически общим местом), из него исходят различные интерпретации права. Так, М. ван Хук постулирует: «Норма не имеет смысла, когда: а) совершенно невозможно вести себя так, как она предписывает, или Ь) полностью исключена возможность девиантного поведения (например, норма, предписывающая людям дышать). Норма имеет смысл только тогда, когда индивид может выбирать, следовать ему норме или нет»16. Принцип «долженствование предполагает возможность» (или «без возможности нет долженствования») воспринимается в философии как прямое и безусловное требование практической рациональности17. Даже в этике, где возможность совершения

С. 185). И именно «в обнаружении этой реальности он видел основную задачу своего правового учения, которое под данным углом зрения не только не исключает, а наоборот, предполагает некую социологическую основу» (Антонов М.В. Указ. соч. С. 185).

13 См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 104-121. По мнению Дж. Раза, «Харт является защитником социальной нормативности» права (цит. по: Полсон С.Л. Указ. соч. С. 42).

14 Р. Алекси, разделяя все позитивистские понятия права на две группы: те, в основе которых лежит социальная действенность права, и те, которые основаны на его надлежащем установлении, - оговаривается, что каждый из указанных элементов в понятиях той или иной группы является именно основным, т.е. другой элемент не исключается полностью (см.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С. 16).

15 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 21.

16ХукМ. ван. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 125-126.

17 См.: Henderson G.P. "Ought" Implies "Can" // Philosophy. 1966. Vol. XLI.

№ 156.

определенных действий и достижения их результатов не является абсолютным критерием для признания наличия или отсутствия нравственной ответственности, на уровне установления общих

нормативных положений применение данного принципа сомне-

18

нию не подвергается .

Отсюда следует важнейшее и неотъемлемое свойство нормы - ее принудительность. Норма всегда обеспечена санкцией -необходимостью претерпевать определенные неблагоприятные последствия в случае ее нарушения. Эти неблагоприятные последствия выражаются в конкретных лишениях личного или имущественного характера (так называемые карательные санкции) либо в невозможности достижения цели нормонарушающего поведения (принудительное исполнение возложенной нормой обязанности или непризнание нормативным порядком совершенных действий, например, осуждение формально похвального поступка, в основе которого лежат аморальные мотивы, юридическая недействительность сделки, совершенной в ненадлежащей форме, и т.п.). Указание на возможную санкцию содержится в самой норме, а реальное применение установленной санкции в случае нарушения нормы - необходимое условие ее действенности19.

Санкции как неблагоприятные последствия нарушения нормы могут иметь самый разный характер (содержание, происхождение, способ реализации), но всегда сопряжены с принуждением. Г. Кельзен убедительно показывал социологическую и логическую невозможность нормативных порядков без санкций, но различал принудительные нормативные порядки (право) и порядки, не связанные с принуждением (мораль)20. Однако при этом принуждение им фактически отождествляется с применением физи-21

ческой силы , что на самом деле является лишь одним из воз-

18 См.: Прокофьев А.В. Долженствование и возможность // Вопросы философии. 2003. № 6. С. 70. Ограниченность функционирования принципа обусловленности долженствования возможностью в системе этических отношений коренится в содержательной специфике морально-нравственного регулирова-

19 Как подчеркивает Р. Алекси, социальную действительность норм (так он называет их действенность. - Н.В.) «можно установить с помощью двух критериев: соблюдения [норм] и применения санкций за [их] несоблюдение» (Алекси Р. Указ. соч. С. 106).

20 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 42-43, 50-52, 89-90.

21 См.: там же. С. 90.

можных видов принуждения. Санкция как неблагоприятное последствие, наступающее независимо от воли и желания нарушителя нормы, всегда предполагает (включает) принуждение того или иного характера или, по крайней мере, возможность обращения к нему, сколь бы незначительным (осуждение окружающих) или трансцендентальным (пребывание в аду в загробной жизни) оно ни было. Поэтому абсолютно верное утверждение Г. Кельзе-на, что «существенное различие между социальными порядками

состоит не в том, что одни устанавливают санкции, а другие нет,

22

но в том, какого рода санкции они устанавливают» , одновременно означает, что существенное различие между социальными порядками состоит не в наличии или отсутствии их связи с принуждением, а в характере принуждения, которое они предполагают.

Последнее время все более распространенными, в том числе и в теории права, становятся представления о возможности обеспечения нормы не только санкцией, но и стимулом (поощрением, наградой). Такие позитивные санкции (в отличие от негативных)23 направлены не на воспрещение социально нежелательных актов, а на стимулирование общественно полезных действий24. По мнению многих исследователей, современное государство и общество все чаще прибегают к технике стимулирования, и потому они признают возможным замещение санкции поощрением в социальном регулировании вообще25 и в правовом регулировании в

22 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 43.

23 Понятие санкции может использоваться и как родовое, объединяющее и наказание, и поощрение, и как подразумевающее только неблагоприятные последствия деяния. Второй подход более распространен, и именно в таком значении данный термин и будет далее употребляться. Общим понятием для санкции и поощрения может быть, например, воздаяние (см.: там же. С. 39).

24 См.: Bobbio N. Delle Struttura alla Fuzione: Nouki Studi di Teoria del Diritto. Milano, 1977. P. 8.

25 См., например: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 567; Политология. Энциклопедический словарь. М., 1993. С. 347; Мамут Л.С. Политический процесс // Политология. Курс лекций. М., 1993. С. 92; Парсонс Т. О структуре социального действия. М., 2000. С. 436, 588; Пэнто Р., Гра-витц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 41; Шибутани Т. Социальная психология. М., 1969. С. 53; Щипанский Я. Элементарные понятия социологии. Новосибирск, 1967. С. 114-116.

частности26. Так, Ю.А. Тихомиров пишет, что «стимулы становятся органическим элементом вообще многих правовых норм. Поэтому меняется и структура нормы. Стимулирующие "средства" нередко охватывают и гипотезу, и диспозицию, как бы сливая их в синтезирующей структуре нормы. В этом случае у нормы существует два элемента - стимулируемое поведение и поощряющий результат. Вместо привычного третьего элемента - санкции -прочное место занимает такой элемент, как нормативно-фиксированное поощрение»27.

При этом в целом не отрицается, что санкция является более распространенным и эффективным средством поддержания любого нормативного порядка. Г. Кельзен, например, подкрепляет такой вывод ссылкой на то, что в любом социальном порядке от правового до религиозного, включая его цивилизованные и первобытно-примитивные варианты, система санкций разработана гораздо лучше (детальнее, нагляднее), чем система поощрений28.

На самом же деле норма вообще не может обеспечиваться поощрением, только - санкцией. Те, кто утверждают обратное, упускают из виду важнейшее свойство нормативности. Норма -это не произвольно установленное требование, а правило, фиксирующее типичный («нормальный») порядок взаимодействия29.

26 См., например: Киселева О.М. Поощрение как метод правового регулирования: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 25; Мирошник С.В. Правовые стимулы в российском законодательстве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1997. С. 11; Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 3. М., 2002. С. 277-282; Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. С. 42, 148, 150; Сергун П.П. Поощрительные правовые нормы: проблемы теории // Право как социокультурная ценность. М., 2001. С. 89-90; Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1987. С. 233.

27 Тихомиров Ю.А. Закон. Стимулы. Экономика. М., 1989. С. 77.

28 См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 46-47.

29 «Любые социальные нормы, в том числе и правовые, нельзя рассматривать в отрыве от отношений, регулируемых этими нормами. Когда норма складывается, то определенное содержание отношений, фиксируемое сознанием как должное быть, выступает как предпосылка этой нормы. Норма - это правило должного, которое отражает определенное сущее; в своей основе правила должного исходят из сущего - полезного, ценного, привычного, традиционного или устоявшегося. Само понятие социальной нормы предполагает нормальное социальное сущее. Нормы не порождают, а фиксируют определенное су-

Такой порядок является для адресатов нормы делом, в общем-то, обыденным и привычным (социально типичным), а потому следование ему не требует поощрения, а нарушение предполагает санкцию.

Только санкция делает норму обязательной, а значит, и собственно нормой. Стимул по определению допускает свободный отказ от поощряемого варианта поведения, который уже в силу этого никак не может рассматриваться как норма. Не случайно исследователи, отстаивающие существование особых поощрительных норм, указывают, что они выражают «призыв совершить желательный для общества и государства поступок, но не обязательный для каждого отдельного субъекта (поощрение жестко не предписывает тот или иной вид социально ценного поведения, а оказывает непринужденное влияние благодаря привлекательности и выгодности обещанных в установленной норме последствий)» и являются формой одобрения и вознаграждения добровольного поведения, связанного со «"сверхисполнением" субъектом своих обязанностей либо с достижением им общественно признанного

30

полезного результата» .

Стимул отнюдь не обеспечивает норму. Он либо направлен на ее формирование (и, следовательно, на разрушение уже реально существующей нормы), либо (что бывает гораздо чаще) отмечает и вознаграждает уникальное, из ряда вон выходящее социально полезное поведение, которое по определению не может быть нормой (героизм, выдающиеся достижения в литературе, науке, искусстве и т. п.). Если же стимулируемое поведение становится нормой, то и предоставление соответствующего поощрения также является нормой, а вот его лишение выполняет функцию санкции. В советском трудовом праве, например, так называемые премиальные системы заработной платы исходили из того, что выполнение показателей и условий премирования было нормальным (типичным) и обеспечивалось именно лишением премии в противном случае (по сути - части заработной платы).

Игнорирование такого элемента нормативности, как фиксация социально типичного сущего, приводит многих исследователей к выделению индивидуальных норм - требований должного,

щее с модальностью долженствования» (Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 151).

30МалькоА.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2003. С. 71-72.

адресованных конкретному персонально определенному лицу . Такие индивидуальные требования должного поведения, обеспеченные санкцией, действительно возможны в рамках практически любого социального порядка, но они не образуют норм - социально типичных правил поведения для данного порядка, а являются либо исключениями из него (индивидуальные привилегии или обременения)32, либо результатом реализации нормы, ее применения к конкретному лицу. Норма же - всегда общее правило. При этом степень общеобязательности выраженного в ней требования должного может быть различной, но оно всегда неперсонифицированно, т.е. адресовано лицам, определяемым общими родовыми признаками, даже если в ряде случаев в конкретный момент такой адресат и представлен в единственном числе (Президент РФ).

Таким образом, норма всегда является общеобязательной и предполагает санкцию - возможность принуждения к соблюдению выраженного в ней правила. Однако все теоретические попытки построения модели правопорядка (а равно любого иного социального порядка) как упорядоченной системы принудительно обеспечиваемых правил поведения сталкивались с проблемой бесконечного регресса санкций (regressus in infinitum), когда обязательность n-ной нормы обеспечивается n+1-нормой, предусматривающей применение санкции в случае ее нарушения, что, в свою очередь, требует наличия n+2-нормы, устанавливающей санкцию за нарушение правила, выраженного в n+1-норме, и так до бесконечности. Аналогичные проблемы возникают и при установлении действительности n-ной нормы, когда она увязывается с ее созданием в порядке, установленном n+1-нормой, и так далее опять-таки до бесконечности. На эту логическую безысходность обращали внимание многие теоретики (в России одними из первых - Б.Н. Чичерин33 и Л.И. Петражицкий34).

31 См., например: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 124; Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 137-138, 156; Поляков А.В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004. С. 703-705.

32 Не случайно Л. Эннекцерус такие индивидуальные нормы называет привилегиями. См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. Введение и общая часть. М., 1949. С. 163.

33 См.: Чичерин Б.Н. Общее государственное право. М., 2006. С. 32.

В XX в. обоснование действительности права в плане преодоления описанной выше «дурной бесконечности» стало едва ли не главной теоретической проблемой (прежде всего в юридическом позитивизме)35. Все попытки выхода из тупика путем разнообразных логических ухищрений привели лишь к «замораживанию» проблемы, что равнозначно имплицитному признанию ее нерешаемости.

Так, Г. Кельзен подчеркивал, «что "запрещенность" или "предписанность" определенного поведения означает "должность" не этого или противоположного ему поведения, но "должность" последствия этого поведения, т. е. санкции. Предписанное поведение не есть должное поведение, должное - это санкция. Предписанность поведения означает, что противоположное поведение есть условие "должности" санкции. Исполнение санкции предписано, т.е. составляет содержание правовой обязанности в том случае, если ее неисполнение обусловливает другую санкцию. Если же это так, санкция может считаться только уполномоченной, но не предписанной. Поскольку такой ряд обратных заключений не может быть бесконечным, то и последняя санкция в этом ряду может быть только уполномоченной, но не предпи-

36

санной» .

Таким образом, Т. Кельзен «разводит» проблемы действительности правовых норм и их принудительного исполнения (что обеспечивает их действенность). И если для первой он предлагает решение в виде своей основной нормы (о ней чуть позже), то последнюю элегантно обходит, что, однако, порождает новые вопросы. Во-первых, как отмечает Е.В. Тимошина, в его теоретической конструкции вновь возникает тень якобы устраненного «суверена», на усмотрение которого, очевидно, отнесено применение

37

последней санкции . Во-вторых, «уполномоченность» последней санкции ставит под сомнение «предписанность»

34 См.: Петражицкий Л.И. Очерки философии права // Петражицкий Л.И. Теория и политика права. Избр. труды / Под ред. Е.В. Тимошиной. СПб., 2010. С. 283-284, 288-289.

35 Блестящий анализ различных вариантов обоснования действительности правопорядка см.: Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражицкого и проблема действительности права в юридическом позитивизме XX в. // Правоведение. 2011. № 5. С. 46-71.

36 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 40.

37 См.: Тимошина Е.В. Указ. соч. С. 59.

и всех предшествующих, а отсюда - и принудительность правопорядка в целом. Наконец, «разведение» проблем действительности и действенности (само по себе весьма продуктивное, как будет показано ниже) не снимает проблемы их сопряжения, которую Г. Кельзен также оставлял без внимания. Объяснения права «из самого себя», сугубо нормологически, без обращения к сфере сущего - принципиальная позиция ученого (в чем, собственно, и заключается оригинальность его учения), но саму проблему это не снимает.

Не помогают избежать regressus in infinitum и самореферентные правила (self-referring rules) Г. Харта. Он полагает, что санкция за нарушение установленного законом правила не обязательно должна предусматриваться в другом правиле. По его мнению, правило может устанавливать санкцию за нарушение как других правил, так и его самого. Такое правило Г. Харт назвал самореферентным. Оно может быть сформулировано следующим образом: «Орган сообщества (судья) должен наказать каждого, кто нарушит любой закон, включая данный». Такое правило предполагает бесконечную серию обязанностей, но это будут именно обязанности и нарушения обязанностей, но не правила38.

В качестве реального примера самореферентных правил Г. Харт называет положения конституций, устанавливающие порядок ее изменений (более сложный по сравнению с обычным законодательным процессом), который распространяется в том числе и на сами эти положения (в частности, ст. V Конституции США). Такие «укрепленные» положения являются гарантией от изменения конституции в ином (упрощенном) порядке, своего рода санкцией в виде признания их недействительными39. Однако в данном случае скорее прав А. Росс (с которым полемизирует Г. Харт), считающий, что признание политиками, находящимися у власти, того, что конституция должна изменяться в установленном ею порядке, и следование соответствующим процедурам на практике является «просто социально-психологическим фак-

40

том» , поскольку реальная санкция за нарушение этого порядка отсутствует, что подтверждается многочисленными случаями не-

38 См.: Hart H.L.A. Self-referring Laws // Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. N.Y., 1983. P. 170-173.

39 Ibid. P. 173-178.

40 Ross A. On Law and Justice. L., 1958. P. 81-83.

конституционного изменения конституций. Кроме того, конституция, устанавливающая порядок ее изменения, предопределяет действительность пересмотренной в данном порядке конституции (ее отдельных положений), но что является основанием действительности ее самой?

Представляется, что в рассуждениях Г. Харта место «дурной бесконечности» занимает порочный круг, когда действительность нормы проистекает из нее самой. Самореферентное правило предстает в виде унтер-офицерской вдовы, предписывающей себе в случае своего плохого поведения себя высечь. Здесь опять маячит «суверен», но уже не произвольно (по Г. Кельзену) решающий вопрос о применении санкции, а (по Г. Еллинеку41) обязывающий себя к этому.

Если Г. Кельзен и Г. Харт предпринимали попытки (пусть и не вполне успешные) решить проблему действительности прав в рамках его нормологической структуры, без «выхода» в мир сущего, то М. ван Хук, напротив, концентрирует внимание на социальной легитимации права в процессе правовой коммуникации, отбрасывая традиционные способы обоснования действительности правовых норм как устаревшие. Он полагает, что восходящий к Кельзену линейный процесс легитимации права, когда правило обосновывается другим правилом более высокого иерархического уровня, более или мене правдоподобно описывает публичное право XIX в., а для современных правовых систем характерна циркулярная, сетевая структура42. «Циркулярность» (в терминологии ван Хука) «означает, что вышестоящие нормы в иерархии правовой системы не только определяют нижестоящие, но и сами определяются ими»43. В более общем плане циркулярность - это взаимозависимость и взаимодействие «между лицами и органами внутри правовой системы в процессе производства и легитимации права»44. Современные правовые системы, с точки зрения ван Хука, не имеют линейной структуры и четкой иерархии. Они представляют собой сложное единство «переплетающихся циркуляр-ностей», «запутанной иерархии», «странных петель» и лучше

41 См.: ЕллинекГ. Указ. соч. С. 359-365, 458-466.

42 См.: ХукМ. ван. Указ. соч. С. 152-153, 156-157.

43 Там же. С. 57.

44 Там же. С. 153.

описываются понятием сети . Здесь упор делается на взаимодействии между различными уровнями правовой системы, «когда верхний уровень спускается к нижнему и воздействует на него, в

46

то время как сам определяется этим самым нижним уровнем» . В рамках такой модели структура правой системы не образует иерархию, «где высшие элементы определяют низшие. Ее следует рассматривать как сеть взаимоотношений, производящих значения с большей или меньшей вероятностью "истины"»47. Соответственно юридическая действительность правовых норм (в традиционном, кельзеновском смысле) при таком подходе оказывается несущественной. Правовая система нуждается в социальной легитимации, т.е. признании со стороны внешних ей систем. При этом такая легитимация имеет «плюралистическое измерение», т.е. «различные типы (совокупности) правил и принципов будут требовать различных типов легитимации: моральной, политической, экономической и т.п. Некоторые будут требовать содержательную легитимацию, для других может оказаться вполне достаточно

48

формальной легитимации» .

Таким образом, у ван Хука, в отличие от Г. Кельзена, юридическая и социальная действенность практически не расчленяются, причем приоритет принадлежит действенности (предопределяемой социальной легитимацией), а значение юридической действительности минимизировано. Безусловно, современные правовые системы не могут быть представлены в виде примитивных линейных иерархий и, пожалуй, адекватнее описываются терминами «сеть» и «циркулярность». Однако это не снимает проблемы их упорядоченности и сугубо юридического обоснования действительности образующих их норм. М. ван Хук и сам подчеркивает, что правовой системе должна быть присуща «высокая степень когерентности». Когерентность же «в первую очередь означает логичность или отсутствие противоречий. Не должно быть несовместимых норм, а если они и будут, то такие случаи должны быть исключительными, а сама система обязана предлагать способы разрешения подобных несоответствий, например, посредством

45 См.: ХукМ. ван. Указ. соч. С. 156-157.

46 Kerchove M. van de, Ost F. Legal System Between Order and Disorder. Oxford, 1994. P. 69. Цит. по: ХукМ. ван. Указ. соч. С. 152.

47ХукМ. ван. Указ. соч. С. 157.

48 Там же. С. 251.

толкования. Кроме того, "когерентность" апеллирует к определенным структурным связям, к некоему внутреннему единству среди элементов правовой системы»49. В частности, «судебная власть должна контролировать совместимость норм, утверждаемых высшими и низшими органами, и в случае конфликта отменять или изменять нормы, занимающие более низкое место в иерархии права»50.

В случае отказа от достаточно стройной системы обоснования юридической действительности правовых норм (что отнюдь не тождественно жесткой иерархии) нарушается один из важнейших, основополагающих принципов права - принцип правой определенности. Он предполагает стабильность правового регулирования и существующих правоотношений, что позволяет их участникам быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, приобретенных прав и обязанностей. Правовые нормы должны быть сформулированы с достаточной степенью точности и применяться единообразно, что позволяет людям сообразовывать с ними свое поведение, предвидеть в разумных пределах и применительно к конкретным обстоятельствам те последствия, которые оно может повлечь за собой51. Если закон (иной источник права) предоставляет властям некоторую свободу усмотрения, оно должен достаточно четко предусматривать (определять) пределы и способы осуществления дискреционных полномочий и обеспечивать адекватную защиту от их произвольного осуществления52. Принцип правой определенности является

49 См.: ХукМ. ван. Указ. соч. С. 160.

50 Там же. С. 163.

51 См.: Eur. Court H.R. The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. № 30. Para. 49; Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. № 130. Para. 61; Grigoriades v. Greece, Judgment of 25 November 1997. Reports. 1997-VII. Para. 37; Larissis and Others v. Greece, Judgment of 24 February 1998. Reports. 1998-I. Para. 40; Rekvenyi v. Hungary, Judgment of 20 May 1999. Reports. 1999-III. Para. 34; Steel and Others v. the United Kingdom, Judgment of 23 September 1998. Reports. 1998-VII. Para. 54; Baranowski v. Poland, Judgment of 28 March 2000. Para. 52; Jecius v. Lithuania, Judgment of 31 July 2000. Para. 56; Stasaitis v. Lithuania, Judgment of 21 June 2002. Para. 67; Refah Partisi (The Welfare Party) and Others v. Turkey, Judgment of 13 February 2003. Para. 57.

52 См.: Eur. Court H.R. Müller and Others v. Switzerland, Judgment of 24 May 1988. Series A. № 133. Para. 29; Ezelin v. France, Judgment of 26 April 1991. Series A. № 202. Para. 45; Margareta and Roger Andersson v. Sweden, Judgment of

первоосновой социальной легитимации права как средства обеспечения порядка в его противоположности произволу и хаосу.

Впрочем, в контексте коммуникативной интерпретации права (в версии М. ван Хука) правовой определенности места не находится, точнее, она получает весьма своеобразное переосмысление. Здесь предпочтение отдается «конкретизированной справедливости, учитывающей специфические характеристики конкретного случая, а не общей справедливости, дающей широкие и всегда одинаковые определения во всех случаях, поддерживая "равенство" и "юридическую определенность"», отбрасывается традиционная оппозиция между "равенством" и "общей справедливостью", с одной стороны, и между "индивидуальной справедливостью" и "конкретизирующей справедливостью" - с другой. Юридическая определенность более не рассматривается как некое теоретическое предсказание юриста о том, как будет применяться правило вне зависимости от конкретных условий казуса. Определенность правила измеряется в том, как средний гражданин обычно представляет себе правило (или его интерпретацию) на основании своего обывательского знания о нем, о юридических и моральных принципах, соединенных с разумностью и здравым смыслом. При такой интерпретации "правовая определенность" не противоречит более "индивидуальной справедливости"»53. Но никакого «среднего гражданина» в реальности не существует. Есть разные люди со своими весьма разнообразными представлениями о праве и справедливости применительно к конкретному случаю. И если решение каждого казуса пытаться основывать на них, то никакое право в принципе невозможно. Право в виде специфической соционормативной системы просто исчезает, растворяясь в фактических, психологических, социально-экономических, моральных и политических доводах, которые «могут быть употреблены с пользой в зависимости от типа казуса»54. Нормативность и формальная определенность права при этом уступают место «индивидуальной справедливости», а фактически - произволу правоприменителя.

25 February 1992. Series A. № 226-A. Para. 75; Refah Partisi (The Welfare Party) and Others v. Turkey, Judgment of 13 February 2003. Para. 57.

53 Хук М. ван. Указ. соч. С. 279.

54 Там же.

Несмотря на то что пренебрежение традиционным подходом к определению действительности правовой нормы не является общей тенденцией, конечные основания действительности правопорядка, как правило, оказываются метаюридическими. Они обычно ищутся в сфере фактического (например, эмпирическая интерпретация государственной власти в духе остиновской конструкции суверена, которую развивали Г.Ф. Шершеневич и марксистско-ленинская теория права, окончательное правило признания Г. Харта, этические эмоции Л.И. Петражицкого, социальная общность Г.Д. Гурвича, в которой «процессы конституирования посредством права и создания права совпадают»55) или метафизического (естественный закон как основание правопорядка, идея которого восходит к Дж. Локку и И. Канту).

Общую идею, а, пожалуй, и результат таких поисков выразил А. Росс: «Обязанность перед системой не может проистекать из самой этой системы, но должна следовать из правил или принци-

56

пов, находящихся за рамками системы» . В связи с этим предлагается различать две теоретические модели действительности правопорядка: аналитическую модель Г. Кельзена и эмпирическую модель Г. Харта и А. Росса57, а также три понятия действительности права (социологическое, этическое и юридическое) и три вида основной нормы (аналитическую, нормативную и эмпи-рическую)58 как инструмента преодоления отмеченной тавтоло-гичности в определении действительности. Представляется, что в данных случаях имеет место смешение понятий действительности, основания действительности, действенности, проблем определения действительности конкретной правовой нормы и право-

59

порядка в целом , а также некорректное использование кельзе-новской терминологии в ином смысловом контексте.

55 Гурвич Г.Д. Идея социального права // Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избр. соч. СПб., 2004. С. 147.

56 Росс А. Валидность и конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 464.

57 См.: Тимошина Е.В. Указ. соч. С. 55-56.

58 См.: Алекси Р. Указ. соч. С. 105-108, 117-154.

59 Необособленны указанные проблемы и понятия и у М. ван Хука, который пишет о формальной, социологической и профессиональной институционали-зации правовой системы (см.: Хук М. ван. Указ. соч. С. 34-42). Правда, его спасает термин «институционализация», имеющий весьма широкое и разноплановое семантическое поле.

Проблема действительности правовой нормы, как ее формулировал Г. Кельзен, сводится к ответу на вопрос, почему она является обязательной (обязывающей), почему человек должен себя вести так, как она предписывает. Основание действительности нормы Г. Кельзен усматривал в другой норме, вышестоящей по отношению к данной, которой она должна соответствовать. Далее, в зависимости от того, какой смысл вкладывается в это требование соответствия, он различал два типа нормативных систем: статические и динамические. В рамках первых нормы являются действительными в силу своего содержания, т. е. его соответствия содержанию вышестоящей нормы (выводимости из него при помощи логической операции перехода от общего к частному). В динамических нормативных системах норма действительна, если она создана надлежащей инстанцией в надлежащем порядке, т.е. в соответствии с компетенцией, установленной для данной инстанции вышестоящей нормой. Право, согласно Г. Кельзену, - динамическая нормативная система. Отсюда правовая норма действительна не потому, что ее содержание может быть выведено из содержания вышестоящей нормы, а потому, что она создана в уста-

„ 60 новленном вышестоящей нормой порядке .

Проблема действительности права (причем именно в ее кель-зеновском варианте) в философии права иначе называется тестом на происхождение. Принято считать, что впервые эта проблема была осознана и решена Дж. Остином. Согласно его теории право - это приказ суверена. Соответственно систему правовых норм образуют такие требования должного, снабженные санкцией, которые в конечном счете исходят от суверена, т.е. установлены непосредственно им или уполномоченными им (опять-таки, в конечном счете, что допускает наличие множества опосредующих

звеньев) инстанциями. Тест на происхождение считается одним из

61

самых оригинальных и важных в юридическом позитивизме .

60 См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 67-82.

61 См., например: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. Boulder, 1990. P. 22. «Не является правом то, что не дает ответа на вопрос о происхождении своего нормативного характера и не способно к такому ответу!», - утверждал Г. Радбрух (Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 47). Собственно ости-новского варианта решения данной проблемы придерживался А. С. Ященко: «Правовой строй предполагает, что существует в обществе высшая организованная власть, которая окончательно и без возможности дальнейших юридических апелляций решает вопрос, что право и что не право; иначе нужно при-

Именно он позволяет отграничить правовое требование от любого иного, предъявляемого под угрозой неблагоприятных последствий (знаменитый пример с грабителем, требующим отдать ему деньги, весьма популярный в истории правовой мысли62). Причем уже в конструкции Дж. Остина просматривается разведение обоснования действительности норм в рамках данного правопорядка (их производность, в конечном счете, от суверена) и действительности самого правопорядка, которая фактически сводится к его действенности и легитимности как условию действенности (эмпирическая модель идентификации суверена).

Этот подход в более завершенном виде выражен и у Г. Кель-зена. Его основная норма, замыкающая иерархическую структуру правопорядка, решает проблему действительности норм, относящихся к данному правопорядку, а не самого этого порядка. Основная норма - это не предельное основание действительности правопорядка в фактическом или метафизическом смысле, а лишь логический прием (гносеологическое допущение), позволяющее преодолеть regressus т тАпШт при структурировании правопорядка. Основная норма просто пресекает «дурную бесконечность» в обосновании действительности норм данного правопорядка63. Соблюдая чистоту своего учения, Г. Кельзен уходил от обсуждения проблемы конечного источника обязательности норм, образующих правопорядок, т.е. действительности самого правопорядка в целом, которое неизбежно ведет в мир сущего. Однако ин-тенционно действительность правопорядка в его концепции также

знать, что каждый вправе самостоятельно решать вопрос о праве» (Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 156).

62 См., например: Петражицкий Л.И. Очерки философии права. С. 339; он же. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 268; Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 17; Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 27-33.

63 См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 67-69, 77-82. О смысле основной нормы в учении Г. Кельзена и эволюции ее трактовки см. статью М.В. Антонова «Об основных элементах чистого учения Ганса Кельзе-на о праве и государстве» в настоящем издании. В связи с этим кажется абсолютно неуместной трактовка А. Россом кельзеновского понятия действительности как «нравственного качества, заложенного в правовую систему» (Росс А. Валидность и конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом. С. 471), а его «чистого учения о праве» как «квазипозитивизма» (там же. С. 469-471).

отождествляется с его действенностью. «Чтобы понять сущность основной нормы, - писал он, - необходимо прежде всего помнить о том, что она непосредственно соотносится с некоторой реально установленной конституцией, созданной на основании обычая или посредством законодательной деятельности и в общем и целом действенной; а опосредованно основная норма соотносится с созданным в соответствии с этой конституцией и в общем и целом действенным правопорядком... Основная норма, - пояснял ученый далее, - может быть только мыслимой нормой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка, когда в общем и целом действенный порядок принуждения истолковывается как си-

64

стема действительных правовых норм» .

Хотя Г. Кельзен формально и утверждал, что «действенность правопорядка, так же как и факт его установления, не является основанием его действительности», его «основная норма соотносится лишь с действенной конституцией, созданной посредством законодательного акта или обычая. Конституция действенна, если созданные в соответствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются»65. Таким образом, «основная норма обусловливает действительность установлением и действенностью; действенностью - в том смысле, что она должна наступить вслед за установлением, чтобы правопорядок в целом и отдельная правовая норма не утратили своей действительности. Нормы позитивного правопорядка действительны потому, что постулируется действительность основной нормы, являющейся основным правилом их создания, а не потому, что они действенны; но они действительны лишь до тех пор, пока действенен этот правопорядок. Как только конституция и созданный на ее основе правопорядок как целое утрачивает свою действенность, этот правопорядок и каждая отдельная его норма перестают быть действитель-ными»66. Действительность отдельной нормы также увязывается с

67

ее хотя бы минимальной действенностью или потенциально возможной действенностью (например, установленная в конституции процедура ее изменения, которая еще ни разу не применялась и, возможно, никогда не будет использована, является дей-

64 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып 2. С. 77-78, 81.

65 Там же. С. 90, 89.

66 Там же. С. 91.

67 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 21; вып. 2. С. 92.

ствительной до тех пор, пока конституция не будет изменена другим образом).

Г. Кельзен подчеркивал, что «действенность есть условие

„68 действительности, а не сама эта действительность» , и предостерегал от смешения данных понятий. Это, безусловно, правильно, особенно если речь идет об отдельных нормах в рамках данного правопорядка. Неотдифференциарованность их собственно юридической действительности от действенности69 (социальной эффективности и социальной легитимации70) приводит (как это было показано на примере коммуникативной интерпретации права М. ван Хука) к элиминации принципа правовой определенности. Однако обосновать действительность правопорядка в целом без апеллирования к его действенности невозможно. Основная норма Г. Кельзена - не решение данной проблемы, а уход от нее.

Подход Г. Харта кажется более продуктивным. Его окончательное правило признания, определяющее действительность всего правопорядка (и обеспечивающее «критериями юридической действительности систему правил»), как и основная норма Г. Кельзена, «не похоже на другие правила этой системы»71. Оно

68 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 93.

69 Это имеет место во многих социологически ориентированных концепциях права; помимо уже рассмотренной коммуникативной теории М. ван Хука, например, у А. Росса (см.: Росс А. Валидность и конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом. С. 458-473; Антонов М.В. Альф Росс о проблеме действительности (валидности) права // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 454-457; Hart H.L.A. Scandinavian Realism // Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 161-169).

70 Г. Кельзен называл легитимностью «принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка» (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 87), фактически отождествляя ее с действительностью. Однако в более привычной для нас терминологии в данном случае лучше говорить о легальности, законности или собственно действительности нормы в рамках данного правопорядка. Легитимность же - это оправданность одного порядка (в том числе и образующих его норм) с точки зрения другого порядка, внешнего ему и занимающего более высокий иерархический уровень; в нашем случае - оправданность правопорядка с точки зрения иных соционормативных систем. В этом смысле здесь и далее и используется термин «социальная легитимность».

71 Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 114, 113. 96

«существует только в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям. Его существование -это вопрос факта»72. Поэтому окончательное правило признания Г. Харта - аналог не основной нормы Г. Кельзена, а его концепции действенности правопорядка, которая является условием (а мы вслед за Г. Хартом скажем - и основанием) его действи-

73

тельности .

Искать основания действительности правопорядка надо в сфере фактического, акцентируя взаимообусловленность сущего и должного. Любая система требований должного призвана конституировать и обеспечивать определенное состояние сущего, будучи, в свою очередь, содержательно зависимой от его природы. Весьма примечательно обоснование обязательности естественного права, утвердившееся в философском богословии к началу XVII в.: что является правильным (надлежащим, должным), а что неправильным, зависит от природы вещей, а не от предписаний Бога, однако «обязательность норм относительно правильного и неправильного - напрямую зависит от наличия предписаний, выражающих волю Бога, которая состоит в том, что правильное надо делать (в порядке обязанности), а неправильного избегать (анало-гично)»74. В частности, такая модель рассуждений присутствует у Г. Гроция: «Право естественное есть предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым; а следовательно, такое действие или воспрещено, или же предписано самим богом, создателем природы. Действия, к которым относится подобного рода предписание, суть сами по себе должные или недозволенные, и от того они с необходимостью признаются предписанными или же воспрещенными самим богом... Естественное право, столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим богом. Хотя божественное всемогущество и безмерно, тем не менее можно

72Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 114.

73 Как верно подметил М. ван Хук, «не только Харт, но и Кельзен, в конечном счете, должен был опираться на социальную эффективность правовой системы, чтобы получить возможность определить ее как независимую и действительную» (ХукМ. ван. Указ. соч. С. 142).

74 Финнис Дж. Указ. соч. С. 69.

назвать и нечто такое, на что оно не распространяется, поскольку то, что об этом говорится, только произносится, но лишено смысла, выражающего реальный предмет, ибо само себе противоречит. Действительно, подобно тому как бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро»75.

Наиболее очевидна зависимость требований должного от состояния сущего в так называемых технических нормах. Под техническими нормами принято понимать правила взаимодействия человека с искусственными или природными объектами. Обеспечивающие их санкции всегда носят, если можно так выразиться, предельный характер. Нарушение установленного порядка взаимодействия (само по себе возможное) автоматически влечет за собой уничтожение субъекта или объекта либо исключает само взаимодействие. Чтобы автомобиль тронулся с места, надо выполнить определенные манипуляции с педалями, рычагами и т. п.; действовать по-другому, в принципе, можно, вот только машина не поедет. Собаку нельзя дразнить, иначе она укусит (и ведь действительно укусит). Технические нормы не требуют искусственного (специально социально организованного) обеспечения (принуждения к исполнению). Обеспечивающая их предельная санкция из мира сущего, а не из мира волеустановленного должного; она являет собой естественную и неизбежную реакцию сущего на нарушение объективно необходимых правил взаимодействия с ним.

В определенном смысле аналогичны техническим нормам

76

нормы морали, если отличать их от нравственности и рассматривать как сугубо личностные, индивидуальные, автономные, интимные требования, адресуемые человеком самому себе. Они обеспечиваются таким не до конца понятным психологическим феноменом, как совесть, реакция которой автоматическая (муки совести) и в какой-то мере предельная (если муки совести удается преодолеть, то система моральных императивов человека меняет-

75 Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняется естественное право и право народов, а также принципы публичного права (I, X, 1,2,5). М., 1994. С. 71-72.

76 См.: Гегель Г.В. Лекции по истории философии. Кн. 2. СПб., 1994. С. 194; Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 104 - 105; Поляков А.В. Указ. соч. С. 363-364.

ся)77. Подлинно социальны лишь нормы нравственности - правила должного поведения, сложившиеся в рамках определенной общности и поддерживаемые, главным образом, силой общественного мнения (в качестве санкции здесь выступает общественное осуждение и в предельном случае - социальное отторжение нарушителя нормы)78.

Представляется, что мононормы первобытного общества во многом были еще не социальными нормами в собственном смысле слова, а естественными (аналогичными техническим) правилами взаимодействия человека с живой и неживой природой и себе подобными. Мононормы, предписывающие порядок действий при охоте, сборе плодов, обработке шкур, распределении пищи, защите территории рода и т. п., не порождали у первобытного человека сомнений в необходимости им следовать, ибо не существовало объективной возможности их нарушения. Так должно быть, потому что так было, потому что только так и могло быть. За любое отступление от «установленного порядка» с неотвратимостью мстила сама природа.

Свойственные мышлению первобытного человека фетишизм и анимизм (одушевление объектов неживой природы) и проистекавшее непосредственно из этого соционормативное истолкование природы, когда все значимые для человека или сообщества явления представлялись как наказание или награда за соответственно плохое или хорошее поведение, были следствием не просто интеллектуальной неразвитости человечества, но и его объективной невыделенности из мира природы, неотдифференцирован-ности социологического и естественно-биологического бытия. «То, что для современного научного сознания есть природа, для древнего человека было частью его общества как нормативного порядка, элементы которого связаны по принципу вменения. Первобытному сознанию был совершенно чужд дуализм природы как каузального порядка и общества как нормативного порядка, ему

77 Попутно хочется заметить, что многие противоречия в теории права Л.И. Петражицкого объясняются тем, что он попытался десоциализировать право, представить его как своего рода аналог морали - систему норм, принадлежащих миру индивидуальной психики.

78 Хотя индивидуальная мораль, безусловно, формируется в том числе и, возможно, в основном под влиянием социальных факторов, функционируют данные нормы по модели технических.

было чуждо представление о двух различных способах соединения данных в опыте элементов между собой»79. Причем здесь не столько объясняется природный порядок через уподобление его социальному, сколько сами эти порядки реально еще очень мало различимы.

Переход к производящей экономике, рост производительности труда, доставлявшего теперь человеку продукта больше, чем было необходимо для поддержания его биологической жизнедеятельности, поставил перед ним и проблему выбора способа организации дальнейшего социального взаимодействия. Теперь уже (в известных пределах, разумеется) «могло быть» по-разному. Пожалуй, именно тогда окончательно и завершилось выделение человека из мира природы, произошло утверждение подлинно человеческих (искусственных, т.е. преимущественно социально, а не биологически обусловленных) форм существования.

Первым проявлением «социализации» мононорм первобытного общества стала их сакрализация, свидетельствующая о том, что они утратили качество самоисполнимости и для их поддержания уже необходимо специальное социально организованное принуждение. Примитивные языческие верования и явились таким первым собственно социальным способом обеспечения установленного социального порядка. Предельная санкция в виде вымирания рода при нарушении данного порядка не исчезла, она просто приобрела, так сказать, отложенный характер, что и вызвало необходимость собственно социальных (снабженных социально организованными санкциями) норм, призванных не допустить реализации предельной санкции.

Социальной санкцией, максимально приближенной к предельной (предельной для того лица, к которому она применена), является исключение из системы отношений в рамках данного социального порядка (изгнание из рода (общины, города), отлучение от церкви, лишение гражданства, наконец, смертная казнь). Она призвана защитить порядок от разрушительного воздействия лиц, которых социально организованная система санкций не может за-

79 Чистое учение о праве Ганса Кельзена Вып. 1. С. 115-116. См. также: Kelsen H. Society and Nature. A Sociological Inquiry. L., 1946; Антонов М.В. Социологические мотивы учения о праве Ганса Кельзена. C. 191-192.

ставить сообразовывать с ним свое поведение80. Данная санкция для конкретного лица выполняет роль предельной постольку, поскольку оно заинтересовано в своей принадлежности к данному социальному порядку.

Именно предельная санкция, понимаемая как выход за рамки данного нормативного порядка, разрушение его, и есть то, что в конечном счете обеспечивает обязательность установленного нормативного порядка. Она принадлежит миру сущего, демонстрируя взаимосвязь сущего и должного: требования должного установлены для обеспечения определенного состояния сущего, которое с тех или иных позиций легитимировано как должное. «Отложенность», не автоматичность, но неизбежность предельной санкции делает необходимой систему искусственных (социально организованных) санкций, чтобы ее избежать, предотвратить разрушение установленного нормативного порядка.

Ш.Л. Монтескье, обосновывая необходимость разделения властей в государстве, писал, что иначе «свободы не будет»81, определяя таким образом предельную санкцию (разрушение правопорядка, гарантирующего свободу в обществе), которая призвана удерживать все ветви власти от выхода за пределы своих полномочий. Но «свободы не будет» не сразу и не автоматически при осуществлении каким-либо из государственных органов не свойственных ему функций, отсюда - необходимость целого комплекса специальных норм, снабженных собственно юридическими санкциями (в данном случае - известных как система сдержек и противовесов).

Предельная санкция предопределяет предельное основание действительности правопорядка. В итоге основанием действительности всей нормативной системы является ее легитимация -

82 е.

признание значимости данного порядка и стремление избежать

предельной санкции. «Если, с позиции Кельзена и Харта, - указы-

80 Поэтому вызывает удивление, что М. ван Хук приводит такие санкции ряда нормативных порядков (исключение из спортивного клуба, разрыв дипломатических отношений) в качестве примера «слишком слабых» санкций (см.: ХукМ. ван. Указ. соч. С. 51), в то же время подчеркивая, что «одной из самых жестких санкций может быть исключение из группы» (там же. С. 32).

81 Монтескье Ш.Л. О духе законов. М., 1999. С. 138-139.

82 См.: Вебер М. Основные социологические понятия // Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 636.

вает М. ван Хук, - правовые системы для своей идентификации, в конечном счете, опираются на социальную эффективность, то это означает, что данные нормативные системы базируются на факте общественного признания»83. Таким образом, предельная санкция и конечное основание действительности правопорядка взаимосвязаны и демонстрируют неизбежный «выход» системы права в мир сущего, что лишний раз подтверждает социальность (социальную обусловленность) права.

Легитимация нормативного порядка - это процедура его объяснения и оправдания (с точки зрения нормативного порядка более высокого уровня), обеспечивающая согласие подчиняться ему (в том числе согласие претерпевать реализуемые в его рамках меры принуждения). Легитимность - внутреннее субъективно-эмоциональное отношение к порядку. Однако оно, как правило, не является сугубо аффективным или религиозным, а имеет под собой ценностно-рациональную основу - признание непреложной значимости ценностей, на поддержание которых порядок направ-

84

лен .

Ценности высшего уровня, на основании которых легитимируется нормативный порядок, могут быть разными. Собственно, в зависимости от них и формируются различные концепции права. Признание самоценности порядка (любого по содержанию образующих его норм) в его противоположности хаосу лежит в основе нормологических интерпретаций права (легизского неопозитивизма Г. Кельзена и Г. Харта), абсолютизация ценности нормо-устанавливающей инстанции ведет к классическому легизму (таковой здесь будет государство, суверен), социологическому позитивизму (определенный социум), теологическим вариантам естественно-правовой школы (Бог)85. Содержательное определение

83ХукМ. ван. Указ. соч. С. 143.

84 См.: ВеберМ. Указ. соч. С. 639-641.

85 Не случайно Л. Фуллер проводил аналогию между католической правовой доктриной и позитивизмом: «В трудах представителей Римско-католической церкви теория естественного права рассматривается не просто как поиск принципов, которые позволят людям успешно сосуществовать, а как поиск того, что может быть названо "высшим законом". Это отождествление естественного права с правом, стоящим выше людских законов, кажется, входит в число требований всякой доктрины, которая настаивает на возможности авторитетного провозглашения требований естественного права. Там, где высказаны подобные заявления, конфликт между римской католической доктриной и

ценностей, на обеспечение которых должен быть направлен порядок, присуще этическим трактовкам права (те или иные нравственные принципы) и либертарной концепции (индивидуальная свобода и формальное равенство в свободе).

При этом во всех аксиологических интерпретациях права имплицитно присутствует ценность порядка как такового (упорядоченности, определенности социального взаимодействия) и, более того, она является интенционно первичной. Не случайно пра-

86

вовая определенность - важнейший принцип права . Все иные ценности либо абсолютизируют субъекта, обеспечивающего установление и поддержание порядка (суверен, социум, Бог), либо выражают притязание на определенное качество порядка (справедливость, свобода).

В терминологии Г. Харта легитимность - это «внутреннее» отношение к правопорядку, когда (в отличие от «внешней» точки зрения) образующие его нормы воспринимаются не просто как требования, за нарушение которых с большой долей вероятности последуют предусмотренные санкции, а как стандарты надлежащего, должного, правильного поведения, которые именно в силу своей «правильности» (необходимости) могут поддерживаться с помощью принуждения87. «. Для того, чтобы система правил могла быть силой навязана кому-либо, должно быть достаточное количество тех, кто принимает ее добровольно. Без их добровольного сотрудничества, тем самым создающего власть, принудительная сила закона и правительства не может быть установлена». Поэтому «существование правовой системы есть социальное явление, всегда имеющее два аспекта. Они включают в себя отношения и поведение, характерные для добровольного принятия правил, и более простые отношения и поведение, связанные с

противоположными взглядами представляется мне конфликтом между двумя формами позитивизма» (Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. № 6. С. 149-150).

86 «... Позитивное право зиждется на мире, устанавливаемом с его помошью в борьбе мировоззрений, на порядке, котрый кладет конец войне всех против всех. Справедливость - вторая важнейшая задача права. Первая же - правовая стабильность, мир, порядок. "По мне лучше совершить несправедливость, чем терпеть отсутствие порядка", - говорил Гете и продолжал: "Лучше, если в отношении тебя творится несправедливость, чем мир остается без закона"» (Радбрух Г. Указ. соч. С. 99).

87 См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 93-95.

простым повиновением или смирением перед ними»88. Если в неразвитых децентрализованных правовых системах, где нет официальных лиц, уполномоченных применять нормы, «внутренне» признание правопорядка должно быть достаточно широко распространено и устойчиво, то в современных правопорядках «внутреннее» отношение к праву в экстренных случаях может быть ограничено только официальными лицами. «В такой более сложной системе только официальные лица могут принимать и использовать имеющиеся в данной системе критерии юридической действительности. Общество, в котором так происходит, может быть прискорбно напоминающим стадо овец: овцы могут закончить на бойне. Но есть мало оснований думать, что оно не может существовать или отрицать его право называться правовой систе-мой»89. Оставив пока в стороне утверждение Г. Харта о возможности называть такой порядок правовым (оно типично для позитивизма), заметим, что вряд ли возможно его длительное и устойчивое существование. «На бойне» обычно заканчивает свою жизнь и сам порядок, а не только подчиненные ему «овцы». Легитимация всегда предполагает внутреннее признание существующего порядка не только властвующими, но и подвластными (по крайней мере, значительной их частью).

Идея легитимности правопорядка как конечное основание обязательности норм позитивного права имеет давнюю традицию в истории правовой мысли. Ее прямым аналогом является теория общественного договора как следствия осознания необходимости перехода из естественного состояния в гражданское (политическое), чтобы обеспечить гарантии своих естественных прав90. Теории общественного договора весьма разноплановы в зависимости от того, как интерпретируется исходное естественное состояние и какие ценности оказываются базовыми для легитимации политического состояния и позитивного права. Интересно, что каждая из указанных выше лигитимирующих ценностей имеет «свою» классическую теорию общественного договора. Так, у Т. Гоббса в качестве такой ценности выступает суверен91, у

88 См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 202.

89 Там же. С. 120-121.

90 Схожую аналогию проводит Р. Алекси (см.: Алекси Р. Указ. соч. С. 146).

91 См.: Гоббс Т. Левиафан. М., 2001.

Ж.Ж. Руссо - народ (социальная общность)92, у И. Канта - собственно правопорядок93, у Дж. Локка - индивидуальная свобода94, у Дж. Ролза - справедливость95.

С указанными ценностными основаниями легитимации ко-реллируют знаменитые веберовские типы легитимного господства. В политологии вслед за М. Вебером принято различать три «чистых» способа легитимации власти96. (1) Традиционный, когда существующая власть признается, потому что была таковой «всегда». Данный тип легитимации основан на привычке, обычае, приверженности установленному издревле порядку и предполагает безусловное доверие к институтам власти, но не к персонифицирующим их лицам. (2) Харизматический, когда лидеру приписываются выдающиеся личные качества - моральное, физическое, интеллектуальное превосходство, а часто даже магические способности. Харизма предполагает безусловное доверие и слепое подчинение, базирующееся на обожании и страхе. (3) Рационально-правовой, когда повиновение управляющим основано на соблюдении ими установленных правил обретения и осуществления власти. С известной долей условности можно сказать, что легитимация в силу традиции предполагает первичность ценности социума, в рамках которого таковая утвердилась, рационально-правовая легитимация базируется на самоценности рационального порядка, а харизматическая - властвующего субъекта (порядок здесь ценен лишь в своей производности от его творца).

Безусловно, веберовские способы легитимации нигде не функционируют в выделенном им «чистом» виде. Признание власти всегда проистекает из сложного переплетения множества трудноуловимых факторов экономической, правовой, моральной, психологической, религиозной природы, и речь идет лишь о доминировании того или иного способа. Обычно такое доминирование прослеживается и во многом предопределяет характер поли-

92 См.: Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права // Руссо Ж.Ж. Об Общественном договоре: Трактаты. М., 2000. С. 195322.

93 См.: Кант И. Метафизика нравов. М., 1965. С. 107-438.

94 См.: ЛоккДж. Два трактата о правлении. М., 2009.

95 См.: РолзДж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.

96 См., например: Липсет С.М. Политическая социология // Американская социология. Перспективы. Проблемы. Методы. М., 1972. С. 205-213.

тической власти. Точно так же и легитимация правопорядка имеет «плюралистическое измерение» и осуществляется по различным основаниям97, но одно из них является ведущим, что и обусловливает тип правопорядка (доминирующей системы социальной регуляции).

Отдельные социальные нормы (в нашем случае - правовые), обеспечиваются не предельной санкцией (угрозой разрушения легитимного правопорядка), а волеустановленной, и их действительность требует обоснования в рамках данного нормативного порядка, т.е. посредством логических операций с установленными правилами должного поведения.

Если легитимность правопорядка преимущественно базируется на ценностях, воплощающих требования к его содержанию, то проблема действительности образующих правопорядок норм (в ее кельзеновском смысле) существенно усложняется. Одних формальных (динамических по Г. Кельзену) оснований (установление надлежащей инстанцией в надлежащем порядке) оказывается недостаточно. Установленные правила должны содержательно соответствовать (по меньшей мере - не противоречить) ценностям, лежащим в основе легитимации порядка (материальные (статические по Г. Кельзену) основания действительности или этическое понятие действительности в терминологии Р. Алекси98). Возникающие при этом трудности разноплановы и до конца непреодолимы (не случайно позитивизм остается господствую -щим направлением правовой мысли).

Во-первых, сама легитимация порядка на основе содержательной ценности достаточно проблематична, особенно в современных социально неоднородных, мультикультурных, многоконфессиональных обществах. В этом, кстати, одна из причин отказа Г. Кельзена от содержательной интерпретации его основной нормы, т.е. «выработки твердых критериев, в соответствии с которыми правопорядок можно оценить как справедливый и потому действительный или же как несправедливый и потому недействи-тельный»99. Такую задачу ставят перед собой естественно-правовые теории, однако решить ее им не удается, поскольку «представители этого учения провозглашали не одно естественное

97 См.: ХукМ. ван. Указ. соч. С. 251, 260-269.

98 См.: Алекси Р. Указ. соч. С. 107.

99 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 97.

право, а множество разных, противоречащих друг другу естественно-правовых порядков. Всякое позитивное право, которое соответствует одной теории естественного права и потому оценивается как справедливое, противоречит естественному праву другой теории и потому оценивается как несправедливое. Естественно-правовое учение, как оно фактически развивалось (а иначе развиваться оно и не может), весьма далеко от выработки того твер-

100

дого критерия, которого от него ожидают» .

Во-вторых, большинство легитимирующих ценностей (этических принципов) неоперациональны, т. е. не поддаются эмпирической интерпретации, не могут быть развернуты в систему правил поведения, однозначно следующих из того или иного принципа (ценности), являющихся их конкретизацией. Г. Кельзен убедительно показал это, проведя своеобразную теоретическую ревизию различных естественно-правовых трактовок справедливого порядка. При попытке их практического применения, т. е. перевода в юридико-догматические категории и формулирования исходя из их постулатов правил поведения в конкретных ситуациях, неизбежно обнаруживается либо невозможность конституирова-ния единого (общеобязательного) социального порядка, поскольку решающим для оправдания тех или иных норм оказывается субъективный критерий, либо необходимость признания действительности некоего (фактически любого) позитивного порядка, в рамках которого надлежащая инстанция уполномочена решать,

что, согласно предложенному пониманию справедливости, будет

101

справедливым для каждого конкретного случая . Таким образом, любая естественно-правовая трактовка справедливости на деле оказывается крайне неопределенной и в конечном счете сводится к личному или институционально оформленному произволу, поскольку справедливым является то, что полагает таковым конкретное лицо или надлежащая властная инстанция, учрежденная в рамках существующего позитивного правопорядка.

Не случайно представители естественно-правовой школы обычно придерживаются слабой (мягкой) модели этической действительности права, восходящей к знаменитой формуле Г. Радбруха: когда действующее позитивное право оказывается

100 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 101.

101 См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 90-99; вып. 2. С. 166-209.

столь вопиющим образом несовместимо со справедливостью, что полностью отрицает ее, оно как неправовое по своей природе не должно применяться, «ибо право, включая и позитивное, нельзя

определить иначе, чем порядок и совокупность законов (Satzung),

102

призванных по сути своей служить справедливости» .

Такова, например, позиция Р. Алекси в рамках его версии инклюзивного (мягкого) непозитивизма103. «До определенного порога крайней несправедливости, - полагает он, - противоречие с моралью не приводит к тому, что сомнительная норма или спорное решение теряют правовой характер, то есть не являются правом. Противоречие ведет только к тому, что они представляют собой юридически ошибочную норму или ошибочное решение»104. Объясняется это тем, что нельзя представить развитую систему моральных правил, «которые в каждом отдельном случае позволяют с уверенностью сказать, нарушает ли их определенная правовая норма или определенное решение судьи. В то время как за чертой крайней несправедливости в целом достигается консен-

105

сус по поводу того, что является несовместимым с моралью , ниже указанного порога многое продолжает оставаться спор-ным»106. По мнению Р. Алекси, «только случаи крайней несправедливости в силу их относительно четкой распознаваемости могут перевесить аргумент правовой определенности и стабильности... просто несправедливая норма может быть юридически действительной»107. Аналогичной позиции придерживается и Федеральный конституционный суд Германии, который неоднократно ссылался в своей практике на «формулу Радбруха». При этом он использует ее весьма осторожно, исходя из того, что позитивное право не должно применяться только в исключительных случаях,

102 Радбрух Г. Указ. соч. С. 234.

103 См.: Алекси Р. Дуальная природа права // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 19-33.

104 Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). С. 99-100.

105 Это тоже далеко не очевидно, и примеры из нацистского законодательства, приводимые автором (см.: там же. С. 5-8, 34-37), тому свидетельство, ведь в нацистской Германии практически был консенсус относительно их моральной оправданности.

106 Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). С. 100.

107 Там же. С. 82, 115.

когда законодательная власть посредством закона навязывает

«явное зло» и «норма закона в недопустимой степени не согласу-

108

ется со справедливостью» .

Причем критерий крайней несправедливости должен применяться только по отношению к отдельным нормам правовой системы, а не к правопорядку в целом109. «.Правовая система может продолжать свое существование в качестве таковой, хотя в общем и целом ее нельзя оправдать с точки зрения морали. Она терпит крах только тогда, когда по причине крайней несправедливости приходится отказывать в правовом качестве и тем самым в правовой действительности такому количеству отдельных норм, что для функционирования правовой системы уже не остается необходимого минимального количества норм. Однако это является не следствием применения аргумента несправедливости к правовой системе в целом, а результатом, связанным с последствиями применения аргумента несправедливости к отдельным нормам»110. Более того, «в силу моральных преимуществ функционирования правовой системы правовая действительность отдельной нормы, принадлежащей к данной системе, может обладать минимальной способностью морального оправдания даже в том случае, когда сама норма, будучи несправедливой, ее не имеет»111. Таким образом, формальные и материальные основания действительности норм не равнозначны, а иерархизованы: «надлежащее установление в рамках социально действенной правовой системы является доминирующим критерием действительности отдельных 112

норм» .

В-третьих, возможен конфликт между самими материальными основаниями действительности норм. Справедливость находит свою конкретизацию в совокупности различных моральных требований (принципов), которые могут вступать в противоречие

108 См., например, решение Федерального Конституционного суда Германии от 24 октября 1996 г., воспроизведенное в решении Европейского суда по правам человека от 22 марта 2001 г. по делу «Стрелец, Кесслер и Кренц против Германии» - Eur. Court H.R. Streletz Kessler and Krenz v. Germany, Judgment of 22 March 2001. Para. 22.

109 См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). С. 83.

110 Там же. С. 114, 113.

111 Там же. С. 115-116.

112 Там же. С. 116. См. также: Алекси Р. Дуальная природа права. С. 30.

друг с другом113. Разрешение такого конфликта происходит путем сопоставления значимости каждого из пришедших в столкновение принципов (их «взвешивания»)114, а фактически (несмотря на сложные математизированные построения «формулы веса» Р. Алекси115 или конструкции Геркулеса Р. Дворкина116) отнесено на усмотрение правоприменителя.

Представляется, что трудности обоснования действительности норм при содержательной легитимации правопорядка существенно минимизируются в рамках либертарной концепции права. Сама ценность индивидуальной свободы может оказаться наиболее приемлемым основанием легитимации, поскольку в силу своей формальности допускает (и гарантирует) возможность для отдельных лиц и групп ориентироваться и на другие ценностные системы. Формальные и материальные основания действительности норм не должны находиться в противоречии, ибо базируются на общем принципе формального равенства как равенства в свободе,

113 См.: Алекси Р. Дуальная природа права. С. 27; Alexy R. A Theory of Constitution Rights. Oxford, 2002. P. 44-110.

114 «Принципы обладают особенностью, отсутствующей у норм, - они могут быть более или менее весомыми или важными. Когда два принципа приходят в столкновение..., те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов. Здесь нельзя, конечно, произвести точного измерения, и решение в пользу большей важности какого-то конкретного принципа или стратегии часто вызывает споры. Тем не менее, в самом понятии принципа содержится указание на то, что у него есть такая особенность и что имеет смысл говорить о том, насколько он весом или важен» (Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 51).

115 См.: Алекси Р. Формула веса // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3 / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2011. С. 208-228.

116 Геркулес Р. Дворкина - это гипотетический (придуманный им) идеальный судья, обладающий «сверхчеловеческой квалификацией, ученостью, терпением и проницательностью» (Дворкин Р. Указ. соч. С. 152). Он «должен построить структуру абстрактных и конкретных принципов, обеспечивающую согласованное обоснование всех прецедентов в рамках общего права, а также тех конституционных и законодательных постановлений, которые основываются на соображениях принципа» (Там же. С. 166). Благодаря своей «огромной интуиции в моральных вопросах», он «способен выносить решения, отвечающие нашему чувству справедливости», и поэтому «определяет юридические права сторон уже после того, как учел неписаные моральные законы общества, во всяком случае, в той мере, в какой они отражены в своде законодательных и судебных материалов, интерпретация которых и составляет его обязанность» (там же С. 183, 175, 178).

равной меры взаимного признания свободы друг друга участниками правового общения, а значит, и ее соразмерного ограничения.

Принцип формального равенства операционален, так как предполагает индикаторы (критерии) правопорядка, доступные эмпирическому наблюдению. Применительно к той или иной ситуации (отношению) он может быть конкретизирован и «развернут» в непротиворечивую систему формально определенных правил поведения - правовых норм (позитивного права). Таким образом, на его основе могут быть идентифицированы в качестве правовых или неправовых как отдельные нормы, так нормативные порядки в целом.

Формальное равенство как базовый принцип правовой регуляции универсален. Он комплексно и всесторонне определяет правопорядок: воплощает в себе требования как к содержанию позитивного права, так и к формам и способам его установления и защиты. Иными словами, формальное равенство является принципом социального взаимодействия между членами общества, обеспечивающим их свободу, принципом организации государства как институциональной формы защиты свободы и принципом его деятельности по установлению и применению права (принципом правотворчества и правоприменения). Таким образом, формальные основания действительности перестают быть сугубо формальными. Нормативные юридические тексты, образующие позитивное право, должны не только содержать правила, регулирующие те или иные отношения, исходя из признания автономии и равной меры свободы всех их участников, но и создаваться в рамках специфических процедур, обеспечивающих формальное равенство участников правоустановительного процесса, что является необходимой гарантией от произвола, монополии на правоустановление, а следовательно, и гарантией правового характера позитивируемых норм. Проявление принципа формального равенства в процедурах, предполагающих установление различных видов (форм) нормативных юридических текстов, имеет свои особенности. Причем определенный вид юридического текста должен создаваться посредством адекватной ему правоустано-вительной процедуры, в рамках которой в соответствующих формах реализуется принцип формального равенства. Правоустано-вительные процедуры, соответствующие принципу формального

равенства, образуют институциональные и процессуальные гарантии надлежащего правоустановительного процесса применительно к созданию определенных видов нормативных юридических текстов (источников права в формальном смысле), которые, с одной стороны, закрепляют нормативы правового взаимодействия, а с другой - сами являются его результатом.

Отсутствие у нормы формального основания действительности определяется достаточно просто и однозначно, так как это увязывается с нарушением конкретных норм, предписывающих их установление. С материальными основаниями действительности дело обстоит сложнее, ибо они проистекают не из норм, а из принципов, которые, в свою очередь, не предписывают опреде-

117

ленное решение, а только склоняют к нему ; они «не указывают юридических следствий, автоматически вытекающих из них при наличии соответствующих условий». Принцип «формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения»118. Поэтому нарушение материальных оснований действительности всегда представляет собой дискуссионную проблему, и здесь можно говорить лишь о том, насколько определяющие их принципы ограничивают судейское усмотрение. Представляется, что принцип формального равенства в силу своей операциональности лучше справляется с этой задачей.

Кроме того, в контексте либертарной теории речь не идет о «взвешивании» принципов правовой определенности и справедливости, ибо правовая определенность здесь не является сугубо формальным принципом119. Принцип правовой определенности раскрывает как формальные (инструментальные), так и содержательные (сущностные) стороны социального назначения права, поскольку право выступает способом упорядочения общественных отношений (привнесения в них определенности) и обеспечивает установление и поддержание порядка специфического (собственно правового) качества. Правовая определенность не противостоит справедливости, а включает ее в свое содержание. Справедливость, понимаемая как формальное равенство в свободе, не-реализуема вне правопорядка, который, в свою очередь, является

117 См.: Дворкин Р. Указ. соч. С. 63.

118 Там же. С. 49, 50.

119 См.: Алекси Р. Дуальная природа права. С. 29 - 30, 27. 112

таковым (собственно правопорядком), только будучи справедливым, т. е. формально равным для всех участников социального взаимодействия.

Не случайно Европейский суд по правам человека выводит из принципа правовой определенности не только формальные, но и содержательные требования к внутреннему праву государств -участников Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Европейский суд исходит из того, что принцип правовой определенности является одним основополагающих аспектов принципа верховенства права120. Конвенция устанавливает, что любые допустимые в соответствии с ее положениями ограничения прав и свобод человека или вмешательство публичных властей в их осуществление должны быть «предусмотрены законом», т.е. иметь правовое основание. При этом Европейский суд понимает данное требование в его «сущностном», а не «формальном» смысле121. Например, в деле «Олссон против Швеции» заявители не отрицали, что оспариваемые ими действия властей основывались на законе, но утверждали, что они не были предприняты «в 122

соответствии с правом» .

В практике Европейского суда формула «предусмотрено законом» интерпретируется как предполагающая, что действия властей имеют основание во внутреннем праве, а также устанавливающая определенные требования к качеству соответствующего «закона»: он должен быть доступен для заинтересованного лица, сформулирован с достаточной степенью точности и конкрет-

120 Cm.: Eur. Court H.R. Brumarescu v. Romania, Judgment of 28 October 1999. Para. 61; Sovtrasavto Holding v. Ukraine, Judgment of 25 July 2002. Para. 77; Ryabykh v. Russia, Judgment of 24 July 2003. Para 51; Pravednaya v. Russia, Judgment of 18 November 2004. Para. 24; Volkova v. Russia, Judgment of 5 April 2005. Paras. 34-35; Roseltrans v. Russia, Judgment of 21 July 2005. Para. 24; Ro§ca v. Moldova, Judgment of 22 March 2005. Para. 24; Popov v. Moldova (№ 2), Judgment of 6 Desember 2005. Para. 44; Macovei and Others v. Moldova, Judgment of 25 April 2006. Para. 41; Zasurtsev v. Russia, Judgment of 27 April 2006. Para. 48; Borshchevskiy v. Russia, Judgment of 21 September 2006. Para 41; Prisyazhnikova and Dolgopolov v. Russia, Judgment of 28 September 2006. Para. 21; Nelyubin v. Russia, Judgment of 2 November 2006. Para. 22.

121 Cm.: Eur. Court H.R. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. № 176-A. Para. 29.

122 Cm.: Eur. Court H.R. Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. № 130. Para. 60.

123 т-г

ности и не противоречить принципу верховенства права . Последнее требование означает, что во внутреннем праве должны иметься средства юридической защиты от произвольного вмешательства публичных властей в осуществление гарантированных Конвенцией прав. Если закон предоставляет исполнительной власти дискреционные полномочия и практика его применения может модифицироваться без парламентского контроля, то он должен устанавливать пределы свободы усмотрения. Степень детализации, требуемая в этом отношении от «закона», зависит от особенностей ситуации. Однако предоставление исполнительной власти неограниченных дискреционных полномочий противоречит принципу верховенства права. Поэтому «закон» должен достаточно четко определять пределы и способы осуществления любых дискреционных полномочий, предоставленных компетентным органам, с учетом легитимных целей, на достижение которых направлены соответствующие меры, для обеспечения человеку надлежащей защиты от произвола властей124. Принцип верховенства права также подразумевает, что вмешательство органов исполнительной власти в осуществление прав отдельных лиц должно находиться под эффективным контролем, который, как правило, обеспечивается судебной системой, во всяком случае, в качестве последней инстанции, так как именно судебный контроль предоставляет наилучше гарантии независимости, беспри-

125

страстности и надлежащей процедуры .

***

Предложенная здесь конструкция правопорядка, включающая (1) юридическую действительность образующих его норм, определяемую как формальными (создание в надлежащем (установленным вышестоящими (другими) нормами порядке), так и

123 См.: Eur. Court H.R. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. № 176-A. Para. 27.

124 См.: Eur. Court H.R. Klass and Others v. the Federal Republic of Germany, Judgment of 6 September 1978. Series A. № 28. Paras. 42, 49; Silver and Others v. the United Kingdom, Judgment of 25 March 1983. Series A. № 61. Paras. 88-90; Malone v. the United Kingdom, Judgment of 2 August 1984. Series A. № 82. Paras. 67-68; Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. № 176-A. Para. 30.

125 См.: Eur. Court H.R. Klass and Others v. the Federal Republic of Germany, Judgment of 6 September 1978. Series A. № 28. Para. 55.

(при непозитивистских интерпретациях права) материальными (соответствием по содержанию норме вышестоящего уровня, а в конечном счете - основному принципу, лежащему в основе правопорядка - справедливости в ее этическом (неопределенном) или либертарном (формальное равенство в свободе) понимании) основаниями, и (2) их действенность как фактическую реализуемость, обеспечиваемую санкциями, а в итоге обусловленную действенностью (легитимностью) правопорядка в целом, представляется

более предпочтительной, чем выделение Р. Алекси социологиче-„ „ 126 ской, этической и юридической действительности норм , поскольку в данном случае происходит смешение, во-первых, действительности и действенности (ее Р. Алекси называет социологической действительностью), во-вторых, собственно действительности нормы и ее оснований - формальных (юридическая действительность по Р. Алекси) и материальных (у Р. Алекси -этическая действительность).

126 См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). С. 103-154.