2017.02.021. СОУЗА-И-СИЛЬВА Н. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ РЕЖИМА КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ В ПОРТУГАЛИИ. SOUSA E SILVA N. UM RETRATO DO REGIME РORTUGUêS DOS SEGREDOS DE NEGóCIO // REVISTA DA ОRDEM DOS ADVOGADOS. - LISBOã, 2015. - A. 74, VOL. 1/2, JAN.-JUN. - P. 223-257

При разработке отечественного закона о суде, разрешающем дела в сфере интеллектуальной собственности, использовался опыт создания и деятельности Федерального патентного суда Германии и Высшего суда Японии по вопросам интеллектуальной собственности. Заявленная в качестве прототипа японская модель суда в отечественном законодательстве претерпела серьезные модификации. Подробная регламентация участия в судебном процессе специалистов в технической сфере, привлекаемых на временной основе для дачи устных консультаций, исключила привлечение штатных советников аппарата СИП (которые должны оказывать постоянную консультативную помощь судьям в решении технических вопросов при разрешении дел). Допустимость и необходимость их привлечения к процессу, а также их полномочия и процессуальные возможности законом не урегулированы.

По мнению автора, необходимо определить правовой статус Палаты по патентным спорам, позволяющий с сохранением данного органа в структуре исполнительной власти четко определять порядок его деятельности и компетенцию; установить независимость данной Палаты от Роспатента и недопустимость регламентации деятельности Палаты инструкциями Роспатента; создать в рамках Палаты коллегию по правовым вопросам (в частности, вопросам, связанным с правовой охраной товарных знаков) и коллегий по вопросам технического характера, к решению которых привлекать специалистов-правоведов и специалистов-техников (с. 168). Кроме того, предлагается создать в рамках этой Палаты специальный коллегиальный орган, к полномочиям которого отнести рассмотрение сложных с правовой точки зрения дел и обобщение практики деятельности Палаты.

Н.В. Крысанова

2017.02.021. СОУЗА-И-СИЛЬВА Н. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ РЕЖИМА КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ В ПОРТУГАЛИИ. SOUSA E SILVA N. Um retrato do regime Рог^ие8 dos segredos de negocio // Revista da о^т dos advogados. - Lisboa, 2015. - A. 74, Vol. 1/2, Jan.-Jun. - P. 223-257.

Ключевые слова: коммерческая тайна; секреты производства; ноу-хау; недобросовестная конкуренция; интеллектуальная

собственность; Парижская конвенция по охране промышленной собственности; соглашение ТРИПС.

Автор статьи Нуну Соуза-и-Сильва (преподаватель Португальского католического университета в Порту и адвокат) отмечает, что ни в Европе, ни в остальном мире нет единообразия в правовом обеспечении защиты секретов производства, нередко она распылена между разными отраслями права, как частного, так и публичного. Наибольшее развитие институт получил в доктрине и судебной практике США. В Португалии коммерческая тайна охраняется нормами трудового права, а также в рамках таких институтов, как авторское право, права на базы данных (sui generis), договорного права, права собственности (на документы, содержащие конфиденциальную информацию), уголовного права (ответственность за «информационные преступления»), прав человека, неосновательного обогащения и в наибольшей степени - конкурентного права.

В статье приведены высказывания юристов о том, что коммерческая тайна - «темная тема», «гадкий утенок», «сирота, оставленный без экономического анализа», «пасынок права интеллекту -альной собственности», обретающийся между ним и конкурентным правом.

Существует несколько обоснований предоставления этому объекту правовой охраны: соблюдение этики бизнеса и обеспечение добросовестной конкуренции, защита основных прав человека и инвестиций, снижение издержек, стимулирование инноваций и адресной передачи информации.

На международном уровне основой охраны служат ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности и ст. 39 Соглашения ТРИПС. Статья 318 португальского Кодекса интеллектуальной собственности, воспроизводя ст. 39 Соглашения ТРИПС, определяет коммерческую тайну как информацию, секретную в том смысле, что (в целом или в определенном расположении или взаимосвязях ее составляющих частей) она не является общеизвестной или легкодоступной для лиц того круга, который обычно имеет дело с такой информацией; в силу своей секретности обладает коммерческой ценностью; лицо, которое ее правомерно контролирует, принимает разумные в данных обстоятельствах усилия для сохранения ее в секрете.

Анализируя составные части этого определения, автор приходит к выводу о синонимичности терминов «segredos de negocio» и «segredos de comércio» (торговые секреты, коммерческая тайна) и о несовпадении с ними термина «know-how», который, с одной стороны, шире, поскольку включает не только секретную информацию, а с другой - уже, поскольку не охватывает информацию техническую (с. 236).

Под информацией в статье предлагается понимать организованные или структурированные данные. Отмечается дискуссион-ность вопроса о том, должна ли она быть истинной. Сам автор считает, что коммерческую ценность может иметь только истинная информация. Вместе с тем в доктрине можно встретить и противоположное мнение об охраноспособности ложных сведений (с. 237).

Информация, составляющая коммерческую тайну, может быть о чем угодно. Например, американская судебная практика признавала охраноспособным объектом и генетическую информацию - фрагмент генетического кода ананаса (в деле Del monte Fresh Produce Co. vs Dole Food Co., 2001 г.), и «священные» сайентологические тексты (в деле Religious Technology Center vs Netcom OnLine Com., 1995 г.).

Что касается признака секретности, то он относителен, -коммерческая тайна может передаваться по лицензионному договору, и от этого ее охрана не прекращается. Значение имеет не количество лиц, которым секрет известен, а трудность его получения третьими лицами.

Признак коммерческой ценности критикуется в доктриналь-ных источниках. Предлагается заменить его на экономическую ценность. Нет единого мнения, должна ли ценность быть актуальной или может быть и потенциальной. Автор считает, что условием охраноспособности является актуальная ценность информации. И наконец, ценность должна быть обусловлена именно сохранением сведений в тайне.

Автор приводит несколько вариантов трактовки признака приложения разумных усилий для сохранения информации в секрете: тот, кто не предпринимает разумных усилий к сохранению коммерческой тайны, сам виновен в ее утрате; проявление разумных усилий - доказательство самого существования охраняемого

объекта; проявление разумных усилий выполняет предупредительную функцию, что исключает неосторожные посягательства.

Отдельный вопрос - заслуживают ли правовой охраны нелегальные секреты. Автор считает, что следует различать секреты с незаконным содержанием (например, факты фальсификации продукции) и секреты, которые были получены с нарушениями законодательства, но не противоправны по своему содержанию (например, собранные с некоторыми нарушениями клиентские базы данных): если первые не заслуживают правовой охраны, то вторые могут на нее претендовать.

Для констатации нарушения необходимо установить, существует ли коммерческая тайна, была ли она получена незаконными средствами и какие меры защиты можно использовать. Что касается способов защиты коммерческой тайны, то они подразделяются на фактические и юридические. Среди фактических можно назвать шифрование, использование паролей, хранение носителей в местах с ограниченным доступом, особый порядок уничтожения носителей. Юридические средства защиты имеют прежде всего договорный характер: подписание на преддоговорной стадии соглашений о неразглашении (non-disclosure agreements - NDAs), включение в договоры с работниками условий о запрете работы на конкурентов и о действующем и после прекращения трудовых отношений запрете использования и разглашения коммерческой тайны (ст. 136, 137 Трудового кодекса Португалии); хорошо, если на предприятии разработан план защиты коммерческой тайны, который подлежит регулярному пересмотру и обновлению.

Нарушения могут иметь договорный и внедоговорный характер. Не может считаться нарушением раскрытие секрета путем реверс-инжиниринга и независимой разработки. Вместе с тем следует учитывать, что реверс-инжиниринг может осуществляться с разными целями: изучения представленных на рынке решений для того, чтобы двинуться вперед в собственных разработках; выяснения, не произошло ли нарушения исключительных прав; копирования чужой продукции (copycat). И если в первых двух случаях его проведение правомерно, то в третьем оно, не являясь нарушением с точки зрения правовой охраны коммерческой тайны, может стать предпосылкой совершения акта недобросовестной конкуренции в форме паразитирования.

Нарушение может состоять не только в неправомерном получении информации, составляющей коммерческую тайну, но и в ее разглашении и использовании. Как правило, неправомерно полученные торговые секреты не могут быть правомерно раскрыты и использованы приобретателем, и наоборот, если секрет стал известен правомерно, его использование и раскрытие тоже будут правомерными. Вместе с тем, отмечает автор, возможны ситуации, когда лицо получило сведения правомерно (например, случайно), но впоследствии оно было уведомлено правообладателем о том, что они охраняются в режиме коммерческой тайны, и тогда их последующее использование или распространение недопустимы. Бывают и такие ситуации, когда неправомерно узнанный торговый секрет может быть правомерно использован и разглашен, например, в случаях реализации свободы слова или в случае конфликтующей обязанности. Важно понимать, что конечные потребители неправомерно приобретенной коммерческой тайны ответственности не несут.

Автор рассматривает коммерческую тайну как предпосылку, альтернативу патентованию и как дополнение патентно-правовой охраны. Сохранение изобретения в тайне помогает выполнить условие новизны, которая в европейском праве понимается как абсолютная, так что раскрытие информации изобретателем до момента подачи заявки в любой точке мира порочит новизну. Для наиболее сильной защиты процесса производства патентование основной технологии дополняется защитой отдельных деталей процесса в режиме ноу-хау. В статье приведена сравнительная таблица, в которой патентно-правовая защита по ряду параметров сопоставлена с правовой защитой в режиме коммерческой тайны: круг патентоспособных объектов более узок, чем круг сведений, которые могут охраняться как коммерческая тайна; патентно-правовая охрана ограничена максимальным 20-летним сроком, в то время как коммерческая тайна может охраняться бессрочно; получение патента и поддержание его в силе требует материальных затрат, а коммерческая тайна охраняется «сразу и бесплатно»; «объективный», легко доказуемый характер нарушения патента в сравнении с «субъективным», сложнее доказуемым характером нарушения коммерческой тайны; меньшее количество вариантов правомерного свободного использования патента в сравнении с правомерностью

использования торговых секретов, полученных независимо и в результате реверс-инжиниринга; упрощенная оборотоспособность объектов патентных прав в сравнении с объектами коммерческой тайны (с. 250).

Обращаясь к способам защиты коммерческой тайны в случаях посягательств, автор говорит об охранительных и компенсационных мерах. Для квалификации нарушения как акта недобросовестной конкуренции обязательно доказательство злого умысла. Что касается гражданско-правовой ответственности, то и она по ст. 483 ГК Португалии основывается на вине.

Часто нарушение коммерческой тайны одновременно может служить основанием для договорной (по оговорке о конфиденциальности) и внедоговорной ответственности (ст. 317 Кодекса интеллектуальной собственности). Если нарушителем является работник правообладателя, он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

В 2003 г. недобросовестная конкуренция была декриминали-зирована, однако действующий УК Португалии предусматривает уголовную ответственность за разглашение (ст. 195) и за использование чужих секретов (ст. 196), причем в ст. 195 говорится об определенных ситуациях, в которых секрет стал известен нарушителю (по должности, по службе, в связи с выполнением работы по найму, в связи с осуществлением профессиональной деятельности), а в ст. 196 также и о сферах, к которым относится секретная информация, - коммерческой, промышленной, профессиональной деятельности, искусстве. Использование чужих коммерческих секретов может также повлечь неосновательное обогащение.

Автор касается сроков исковой давности (20 лет по искам о нарушении договора, три - по деликтным и о неосновательном обогащении и пять - по деликтным, если за такие правонарушения установлена уголовная ответственность) и сроков давности для привлечения к уголовной ответственности.

В 2014 г. был опубликован проект директивы Европарламен-та и Совета ЕС о защите ноу-хау и конфиденциальной коммерческой информации от неправомерного получения, использования и разглашения. При обсуждении споры вызвали положения проекта, касавшиеся степени гармонизации законодательства стран-участниц (в особенности об уголовной ответственности), возмож-

ности привлечения нарушителя к ответственности вне зависимости от вины, продолжительности сроков исковой давности, оснований ответственности работников. В случае принятия директивы Португалия может столкнуться с необходимостью введения безвиновной ответственности за нарушение коммерческой тайны и распространения ответственности на более широкий круг возможных нарушителей.

Статья завершается примером из судебной практики по иску об использовании базы данных посетителей баров и дискотек, иллюстрирующим трудности привлечения к ответственности за неправомерное использование коммерческой тайны по действующему португальскому законодательству.

Е.Г. Афанасьева, Е.А. Афанасьева

2017.02.022. БЭКМАН С. РОЗА ПОД ДРУГИМ ИМЕНЕМ: КАК ИЛЛЮЗИОНИСТ ПРЕВРАТИЛ АВТОРСКОЕ ПРАВО В ПАТЕНТ. BECKMAN S. A rose by any other name: How an illusionist used copyright law as a patent // The John Marshall review of intellectual property law. - L., 2015. - Vol. 15, N 3. - P. 357-377. - Mode of access: http:// repository.jmls.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1356&context=ripl

Ключевые слова: интеллектуальная собственность; авторское право; патент; защита представлений.

Американский артист Рэймонд Теллер - известный иллюзионист. В последние годы он выступает в дуэте с Пэнном в Лас Вега-се (Невада). Один из самых популярных его номеров называется «Тени», он стал неотъемлемой частью репертуара, ключевым и эксклюзивным трюком.

Одна-единственная роза покоится в вазе, которая стоит на тонком основании. На вазу светит луч, бросая тень на лист бумаги позади. Угрожающая фигура человека неожиданно появляется в поле нашего зрения и орудует острым ножом. Медленно, методично артист срезает тень ветки со стебля. Несмотря на то что исполнитель не находится рядом с розой, с нее падает ветка. Еще одно движение ножом по тени - слетает другая ветвь. Наконец, с последним движением лезвия оставшийся лист срывается со стебля и