Механизм правообразования и правотворчества: проблемы соотношения и демократизации

В.А. Сапун

Сапун Валентин Андреевич — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов

Механизм правообразования и правотворчества: проблемы соотношения и демократизации

Правообразование и правотворчество — взаимосвязанный процесс, требующий в настоящее время осмысления механизма создания и демократизации позитивного права.

Процесс формирования права проходит два этапа создания позитивного права, каждый их которых должен быть обеспечен оптимальным механизмом, то есть системой общесоциальных и правовых средств, использование которых при формировании права приводит к достижению определенных результатов.

Во-первых, это этап правообразовавния, который в большей степени характеризуется спонтанным (общесоциальным) формированием права, но, вместе с тем, он требует наряду с общесоциальными средствами особого юридического механизма, обеспечивающего в дальнейшем демократизацию и эффективность правотворческой деятельности.

Во-вторых, это этап собственно правотворчества, как планомерно- рациональная государственновластная деятельность с помощью специального механизма правотворчества. Право приобретает в результате этой деятельности качество общеобязательного формально-определенного юридического образования.

Прежде всего, названные этапы формирования права отличаются единством. Правотворчество, которое заключается в принятии и вступлении в юридическую силу нормативного правового акта, закона, завершает процесс правообразования. При этом демократизация правотворчества невозможна без правообразования, ибо на этом этапе массовым правосознанием осознаются предпосылки правового регулирования тех или иных общественных отношений, заинтересованность социальной группы в форме определенных социальных притязаний в разработке и принятии закона.

Современные российские юристы, преодолевая издержки классического позитивизма, выдвигают и обосновывают идею о надпозитивном основании права, рассматривают право в качестве феномена существующего до и вне законотворчества. В недрах юриспруденции, особенно среди специалистов в общей теории права, зреет мысль о том, что закон и право — это разные феномены правовой действительности. При таком подходе законодатель отыскивает право на этапе правообразования и следуют ему. По образному выражению В.В. Лазарева, в этом все (или большинство современных юристов) «сходятся на одной просеке»1. Этому соответствует положение раннего К. Маркса, в котором в самом общем виде определена необходимость предварительного этапа законодательного процесса: «Законодатель должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законы, не изобретает их, а только формулирует. Он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений»2.

К сожалению, ныне действующая Государственная Дума в погоне за количеством принимаемых законов пренебрегает их качеством. Так, в 2010 году Государственной Думой принято 450 федеральных законов, в 2011 году — 431 федеральный закон, в 2012 году 334 федеральных закона3.

Подобное законотворчество Государственной Думы порождает соответствующее подзаконное нормотворчество. В 2012 году Минюстом зарегистрировано 5400 инструкций и приказов министерств и ведомств в основном запретительного характера.

В 2013 году вал принимаемых Государственной Думой законов продолжается. При этом многие законы имеют ярко выраженный запретительный, в подчас и репрессивный характер. Некоторые принимаемые законы корректируют конституционные положения, а то и противоречат Конституции РФ. Так, вопреки статьям 30, 38, 62 Конституции РФ 20 июля 2012 года был принят Федеральный закон, устанавливающий для НКО, «выполняющих функции иностранного агента», повышенные требования к отчетности и повышенный контроль со стороны государства; 28 декабря 2012 года Федеральный закон запретил россиянам, имеющим гражданство США, быть членами или руководителями НКО, «уча-

1 Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7. С. 15.

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. М., 1955. Т. 1. С. 162.

3 Российская газета. 2013 года. 27 июня. С. 8.

ствующими в политической деятельности»; 28 декабря 2012 года Президент РФ подписал Федеральный закон «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушению прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации» (закон Димы Яковлева), запрещающий усыновление российских детей гражданами США.

Вместе с тем, следует подчеркнуть, что закон и право — не одно и тоже. Закон в строгом юридическом смысле — это одна из форм внешнего выражения и закрепления юридических норм, а значит позитивного права. Закон может быть лишен правового содержания и в условиях авторитарного политического режима в отсутствие элементов правового государства выступает как произвол органов государственной власти, средством укрепления тиранического режима власти1.

В процессе правообразования формируются следующие признаки правового закона:

1) соответствие закона объективным свойствам права таким, как общеобязательная нормативность, системность, формальная определенность, реальная применимость, правообязывающий характер;

2) закрепление в законе основных принципов права, прежде всего гуманизма, справедливости, юридического равенства;

3) основа правового закона — права и свободы человека и гражданина, недопустимость законодательного ухудшения положения человека в обществе и государстве;

4) соответствие закона общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам;

5) легитимность власти, придающей закону обязательную силу.

Право как институционное образование правовой действительности формируется при помощи отработанного механизма правообразования и правотворчества. Этот механизм с точки зрения инструментальной теории права представляет собой систему общесоциальных и специально-юридических (правовых) средств, направленных на обеспечение процесса формирования права, конечная цель которого создание и совершенствование нормативно-правовой системы регулирования общественных отношений. Соотношение между механизмом правообразования и механизмом правотворчества необходимо рассматривать по трем направлениям: единство между ними, различие и взаимодействие на этапах правообразования и правотворчества.

Прежде всего, едины цели и задачи этих механизмов. Они заключаются в создании основ нормативно-правового регулирования, правовых законов. Едины принципы процесса правообразования и правотворчества: демократизм, гласность, приоритет прав и свобод человека и гражданина, непротиворечивость законодательства, учет объективных свойств права, закрепление общедозволительного и разрешительного порядков правового регулирования и др. Единством обладают общесоциальные правовые средства, их сочетание в различных пропорциях в процессе правообразования и правотворчества.

Однако механизмы правообразования и правотворчества — все же различные явления правовой действительности. Правообразование в большей степени обеспечивается общесоциальным механизмом формирования права. В него включаются такие явления общественной жизни, как социальные притязания, направленные на выявление потребностей правового регулирования в той или иной сфере общественной жизни2.

Общесоциальным элементом механизма правообразования являются социальные источники формирования права. К ним относятся, в частности, духовные, культурологические и иные факторы правообразовательного процесса. Немалую роль в механизме правообразования имеют права человека, требующие законодательного закрепления. Прав Н. Луман, который в свое время отмечал: «Право возникает не из под пера законодателя, оно обусловлено множеством нормативных ожиданий, иначе говоря, правовых требований, и едва ли могли бы издаваться законы без этого базиса. Прежде всего, учитывается нормативность таких требований»3.

К общесоциальным элементам механизма правообразования следует отнести уровни и структурные элементы правосознания: массового, профессионального, научного. Правовое сознание лежит в основе формирования права на всех его этапах и стадиях, но, вместе с тем, участие отдельных элементов правосознания на этих этапах неодинаково. На этапе спонтанного правообразовательного процесса ведущая роль принадлежит массовому правосознанию с его социально-психологическими элементами. Это не исключает участия на этом этапе профессионального и даже научного правосознания с поведенческими и рационально-идеологическими компонентами этих уровней. Правовые представления изначально представляют собой мыслительную конструкцию, которая заключает в себе определенные представления, взгляды, убеждения, чувства, правовые ориентации установки, то

1 См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 96—98.

2 См.: О роли социальных притязаний в формировании объективного права см.: Смирнова М.Г. Социальные притязания и право: автореф. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2011. С. 19—20.

3 Луман Н. Тавтология и парадокс в самоописаниях современного общества // Социо-логос. М., 1991. Вып. 1. С. 194—195.

есть в правовых нормах материализуются все элементы массового, профессионального и отчасти научного правосознания. Правообразование и правосознание субъектов этой деятельности — один из способов опережающего отражения действительности в сфере правового регулирования. Правообразовательная деятельность выражается в умении мысленно представить определенные социальноправовые явления. Настоятельная потребность в формировании права на современном этапе — демократизировать процесс правообразования. Юридическая наука, в научном обосновании этого процесса, призвана использовать данные не только социологии и философии правотворчества, но и выявить наилучший арсенал правовых средств, с помощью которых необходимо обеспечить процесс демократизации формирования права на этапе правообразования. На выполнение этой задачи должны быть направлены усилия специально-научной теории в составе правоведения — инструментальной теории права или теории правовых средств1. Специально-юридический механизм формирования права с позиций инструментальной теории права состоит из правовых средств, предназначенных для достижения максимально эффективного процесса правообразования и правотворчества.

При первом приближении, в качестве гипотезы, можно определить следующие правовые средства, обеспечивающие этот процесс.

Разработка и принятие нормативных основ учета банка данных о предложениях по оптимальному регулированию общественных отношений. Они включают предложения по способам, типам, методам правового регулирования, учитывающих специфику публично-правового и частноправового регулирования. Такие предложения могут быть сформулированы в тезисах докладов на научно-практических конференциях, методических рекомендациях, научных статьях, монографиях и т. п. Особое значение в оптимизации правообразовательного процесса имеют авторские проекты нормативных актов (коллективные и индивидуальные), учет которых способствует более эффективной и демократической правотворческой деятельности.

Создание законодательных основ лоббизма и лоббистской деятельности.

Лоббизм (от англ. кулуары) — термин, пришедший из политической и правовой жизни США, обозначает систему организованных групп, агенств, отдельных лиц, оказывающих давление на субъектов законодательной инициативы с целью принятия решения по определенным законопроектам. Лоббистская деятельность имеет «теневые» и «световые», положительные стороны2. Позитивная сторона лоббизма непосредственно связана с процессом формирования права, прежде всего, на этапе правообразования. Лоббистская деятельность позволяет расширить информационную и организационную базу принимаемых решений в сфере правового регулирования, актуализировать социальные притязания, требующие правовой регламентации, обратить внимание на определенные «кричащие» проблемы. Но для упорядочения лоббистской деятельности, предотвращения ее негативных сторон необходим специальный закон, включающий правовые средства полноценно и эффективно обеспечивающие такую деятельность. Законодательное закрепление лоббистской деятельности является фактором «в значительной степени определяющим эффективность, прозрачность и легальность взаимодействия между носителями социальных притязаний (притязателями) и органами государственной власти»3.

Разработка и принятие Модельных законов и иных правовых актов рекомендательного характера. Принятие Модельных законов практикуется Межпарламентской ассамблеей стран-участников СНГ. На основе Модельных законов (кодексов) страны-участники СНГ в порядке законодательной инициативы как стадии правотворческого процесса могут разрабатывать и принимать национальные законы, в том числе кодифицированные акты. Модельные законы носят для этих стран рекомендательный характер и являются правовыми средствами правообразования на стадии правообразовательного почина. Практику принятия модельных законов можно распространить и на формирование права современной России, особенно на этапе правообразования применительно к региональному законодательству. Так, Институтом законодательства и правовой информации Иркутской области подготовлен проект Модельного закона «О правовых актах субъектов Российской Федерации и правотворческой деятельности в субъекте Российской Федерации»4.

Акты индивидуального правового регулирования. Это прежде всего частные (индивидуальные) договоры как правовые средства правообразования.

Проблема индивидуального правового регулирования на стадии создания правовой нормы и правотворческой деятельности только обозначена в специальных юридических исследованиях и еще ждет досконального и обстоятельного рассмотрения5.

1 См.: Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб., 2002. С. 12—16.

2МалькоА.В. Политическая и правовая жизнь России. М., 2000. С. 172—173.

3 Смирнова М.Г. Социальные притязания и лоббизм // Ленинградский юридический журнал. 2009. № 2 (16). С. 72.

4 Система правовых актов субъектов Российской Федерации: концепция и модель законодательного регулирования // Сборник методических предложений и рекомендаций. Иркутск, 2008. С. 125—133.

5 См.: Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование: проблемы теории и практики. Иркутск, 2008. С. 106—121.

На этапе правообразования частные договоры как форма индивидуального регулирования содержит так называемые индивидуальны нормы, «микрономы», под которыми Т.В. Кашанина справедливо понимает правила поведения, сформулированные конкретными субъектами права, выражающие их собственную волю, пригодные для регулирования отношений (участниками которых они являются), относящиеся к сфере правового регулирования1. Подобные индивидуальные нормы, выраженные в частных договорах, содержат правоположения, которые отсутствуют в нормах законодательства. Они в определенной мере восполняют пробелы в позитивном праве и могут служить прообразом будущих правовых норм, то есть непосредственно участвуют в процессе правообразования. При этом прослеживается взаимодействие правообразования, правотворчества и индивидуального регулирования: от индивидуальной правовой нормы частного договора (правообразование) — к созданию нормы права в новом, либо измененном законе (правотворчество) — разработка и заключение договора, разрешение правовой ситуации на основе нормы закона (индивидуальное регулирование).

Прецеденты судебной практики как правовые средства формирования права.

Судебная практика оказывает непосредственное влияние на все этапы формирования права: от правообразования до правотворчества. Более того, прецеденты и правоположения судебной практики выступают в качестве правовых средств демократизации правообразовательного процесса. В специальных исследованиях выявляется различная юридическая природа прецедентов и правоположе-ний судебной практики, а также многообразие форм их проявления2.

Во-первых, судебные прецеденты выступают как источники права, содержащие правовые нормы. Подобные судебные прецеденты ячвляются результатом судебного правотворчества в основном высших судебных инстанций. Эти судебные прецеденты получили распространение в Англоамериканской правовой системе. Здесь они окончательно сформировались как источники права, а значит завершают процесс формирования права. В российской правовой системе подобная роль креативных прецедентов признается за правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации3.

Во-вторых, судебные прецеденты есть результат официального нормативного судебного толкования. Такова юридическая природа постановлений Пленума Верховного Суда, постановлений Высшего Арбитражного Суда. Они содержат так называемые деклараторные прецеденты, имеют определенную степень обязательности, не содержат новых норм права, разъясняют смысл и содержание норм позитивного права, определяют порядок их применения. Подобные судебные прецеденты являются правовыми средствами правообразования и в конечном счете могут служить прообразом новых правовых норм, оптимизировать процесс их принятия, изменения или отмены, служат средством совершенствования действующего законодательства.

В-третьих, правоположения судебной практики по отдельным категориям юридических дел как результат официального казуального толкования. Будучи обобщенными в обзорах судебной практики высшими судебными инстанциями, они содержат убедительные прецеденты и по своей юридической природе являются сгустками профессионального правосознания судов на грани их перерастания в юридические нормы и в этом качестве непосредственно участвуют в процессе правообразования, выступают своеобразным официозным правообразовательным почином.

Таким представляется общесоциальный и специально-юридический механизм правообразования, который, взаимодействуя с механизмом официального правотворчества, призван обеспечить демократический процесс формирования позитивного права.

1 См.: Кашанина Т.В. Частное право: учебник. М., 2009. С. 41

2 См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 112—128; Сапун В.А., Смирнова М.Г. Правоположения судебной практики в системе источников российского права // Судебное правоприменение. Проблемы теории и практики. М., 2007. С. 210—214.

3 См.: ЛазаревЛ.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 37—59.