Судебное правотворчество в контексте теории интерпретации и антропологической концепции права

В.И. Павлов, Н.М. Дубрава

Павлов Вадим Иванович — кандидат юридических наук, доцент, начальник кафедры теории и истории государства и права Академии МВД Республики Беларусь;

Дубрава Надежда Михайловна — адъюнкт кафедры теории и истории государства и права Академии МВД Республики Беларусь

Судебное правотворчество в контексте теории интерпретации и антропологической концепции права

В последние годы в юридической науке все больше стали говорить о судебном правотворчестве. Это связано как с постепенным реформированием различных процессуальных моделей, следствием которого является повышение судебной активности в регламентации общественных отношений посредством формулирования правил поведения, так и с проблемой эффективности права, которая заставляет искать новые, более гибкие способы правового регулирования по сравнению с традиционным для континентальной системы правотворчеством органов законодательной и исполнительной ветвей власти. Работа судей по формулированию правил поведения для правоприменителей привлекает к себе все большее внимание, однако на доктринальном уровне судебное правотворчество является недостаточно разработанной темой. В настоящем исследовании мы сделаем попытку рассмотреть судебное правотворчество с позиции теории интерпретации в диалоге с формирующейся антропологической концепцией права, при этом под последней в контексте настоящего исследования следует понимать пока еще окончательно не оформленный корпус теоретических положений, развивающихся в посткпассической правовой мысли, который настаивает на ведущей роли субъекта права во всех правовых образованиях.

Для того чтобы приступить к исследованию проблемы судебного правотворчества в заданном направлении, необходимо предварительно хотя бы кратко остановиться на вопросе о различении классической и посткпассической традиций правового мышления, поскольку этот вопрос является определяющим для корректного понимания предлагаемого подхода к решению проблемы судебного правотворчества.

1. Классический и постклассический стили теоретико-правового мышления. Сегодня в юридической науке можно говорить о наличии классического и постклассического правопонимания как своего рода стилей теоретико-правового мышления1. Как обосновала в своем недавнем докторском исследовании Е.В. Тимошина, в качестве критериев, позволяющих провести подобную типологию типов правопонимания, можно выделить:

1) способы интерпретации правовой реальности, включающие представления о характере связи бытия права, теоретического знания о нем и языка как средства выражения знания;

2) связи научного метода, субъекта и объекта познания в структуре теоретико-правового исследования;

3) условия истинности теоретических утверждений и критерии научности правовой теории;

4) эпистемологический статус результатов теоретико- правового исследования;

5) соотношение собственно когнитивной и социокультурной детерминант в методологии, содержании и динамике теоретико-правового знания;

6) отношение правовой теории к социальной, в том числе юридической, практике, связи теоретического и прикладного юридического знания2.

На основании данных критериев можно обосновать эпистемологические отличия в типах классического и пост[не]классического правового мышления. Если аксиоматическими основаниями классического правоведения выступают:

1)логичность;

1 В Минске в Академии МВД Республики Беларусь работает ежегодный Международный проблемный семинар «Классическая и посткпассическая методология юридической науки», который специально разрабатывает данную тему. 1—2 ноября 2013 года состоялся 2-й Международный проблемный семинар по проблеме эффективности права в контексте классической и посткпассической методологии юридической науки. См.: Классическая и по-сткпассическая методология развития юридической науки: сборник научных трудов / редкол.: А.Л. Савенок (пред.) [и др.]. Минск, 2013.

2 См.: Тимошина Е.В. Теория и социология права Л.И. Петражицкого в контексте классического и постклассического правопонимания: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2013. С. 10.

2)абстрактность;

3) систематическое единство;

4) юридическое изящество или красота (логическая простота и прозрачность);

5)конструктивизм;

6) непротиворечивость;

7)стройность;

8) закрытость;

9) целостность (по сути, это классические положения «раннего» Р. Иеринга), то постклассическое правовое мышление предлагает иной ряд оснований. Этот ряд оснований может, конечно, рассматриваться как сосуществующий с классическими основаниями, однако только на ведущих позициях и только в том случае, если такое сосуществование не создает противоречия. Что это за основания? Е.В. Тимошина обобщила эти основания через выделение таких характеристик постклассического правопонимания, как:

1)человекоразмерность;

2)конституированность;

3)текстуальность;

4) смысл;

5) процессуальность;

6) интерпретативность;

7) языковая обусловленность1.

Как видим, серьезное различие налицо — одно только антропологическое основание («челове-ко[раз]мерность») влечет существенные изменения не только в способе посткпассической мыслимо-сти права, но и в изменении взгляда на сам классический аппарат.

Говоря о классическом правопонимании (распространенном преимущественно в период XVII—XIX вв. и сегодня обнаруживающемся в юснатурализме и позитивизме) отметим, что его особенностью является объективистская интерпретация бытия права как независимого от сознания субъекта. В этой связи право выступает либо в виде объективного идеального бытия, которое может быть открыто ученому, обладающему привилегией объективного въдения (юснатурализм), либо в виде доступного объективному наблюдению эмпирического факта, обнаруживаемого субъектом данным в мире пространства и времени, подобно «вещи» (юспозитивизм)2. Так, классический тип правопонимания знакомит исследователей с абстрактным субъектом, как наблюдателем и владельцем универсального метода, использование которого рассматривается как не оказывающее влияния на объект.

Как отмечает в своем исследовании Е.В. Тимошина, «в постклассическом правопонимании (зародившемся в XX столетии и получившем распространение во второй половине XX века) правовая реальность приобретает взаимосвязанные характеристики человекоразмерности, конституированно-сти, текстуальности, смысла, процессуальности и «существует» через интерпретационные практики субъектов, при этом используемый ими язык осмысливается как одно из средств ее конституирова-ния... Основополагающей характеристикой постклассического правопонимания, прежде всего, является то, что теоретико-правовое знание интерпретируется как обладающее свойствами контексту-альности, историчности, вариативности и принципиальной незавершенности... Теория права рассматривается уже не как возвещающее истину о праве абстрактное знание, но прежде всего как инструмент выбора решения в проблемной юридической ситуации»3.

2. Антропологическая концепция права как постклассическая научная программа. На основании вышесказанного относительно постклассического типа правового мышления можно констатировать, что развивающаяся сегодня антропологическая концепция права является постклассиче-ской научной программой. Основной аргумент в пользу такого утверждения заключается в том, что антропологический тип правового мышления исходит из факта концентрированности всех правовых явлений на человеке-в-праве. Как отмечают авторы коллективной монографии, «именно человек создает право, изменят его и воспроизводит своими практическими действиями и ментальными представлениями. право или правовая реальность, включает нормы, правосознание и правопорядок, в котором реализуются как нормы, так и правосознание. При этом человек (как абстрактная сущность и одновременно ее конкретное воплощение в эмпирически данном человеке) присутствует и в нормах права, и в правосознании, и в правопорядке»4. Говоря об антропологическом типе правопонимании, отметим, что в своей аутентичной постановке его целью является встраивание человека-в-праве в

1 См.: Тимошина Е.В. Теория и социология права Л.И. Петражицкого в контексте классического и постклассического правопонимания: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2013. С. 11.

2 См. там же. С. 11.

3 Там же.

4 Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: монография / Н.В. Разуваев, А.Э. Черноков, И.Л. Честнов; под общ. ред. И.Л. Честнова. СПб., 2011. С. 151.

структуру правопонимания. Иными словами, задача аутентичной антропологии — открыть человеко-мерность в праве. В связи с этим основной вопрос заключается в том, каким образом поставить в центр правового анализа динамический образ субъекта как человека-в-праве с сохранением процесса его складывания (правовой субъективации), но в то же время, сообразовать такое сверхсубъектив-ное образование с нормативным пространством, правовыми идеями и правовыми отношениями как правовыми эталонами классической правовой теории.

3. Постклассическое правовое мышление и судебное правотворчество. Юридическая герменевтика. Преломляя вышеизложенное к вопросу судебного правотворчества, а точнее к наличию в судебном правотолковании элементов правотворчества, отметим, что последнее не поддается разрешению в рамках классической парадигмы. В этой связи в качестве основы исследования нами и избрана постклассическая методология. Речь идет об использовании новых учений современной философии в части теории интерпретации, сегодня все активнее использующейся в правовом анализе, в том числе, в процессе толкования правовых норм. Прежде всего, речь идет о таком направлении теории интерпретации, как герменевтика, яркими представителями которой являются Ф. Шлейермахер, В. Дильтей, Э. Гуссерль, М. Хайдеггер, Х.Г. Гадамер, П. Рикер, Э. Бетти и многие другие ученые, отвергавшиеся в советский период как представители так называемого субъективно-идеалистического направления. На наш взгляд, предлагаемые в герменевтике и герменевтической теории интерпретации методы способны существенно обогатить процесс толкования правовых норм, а также обосновать возможность судебного правотворчества.

Не вдаваясь в подробности истории развития герменевтики, что является предметом отдельной статьи, лишь отметим, что в своем развитии она прошла несколько этапов, а точнее в разные периоды истории под герменевтикой понимались несколько разные вещи, поскольку каждая эпоха искала в текстах и в языке именно то, что в это время являлось основной философской проблемой. В этой связи под герменевтикой (от греч. Ьвгтвпвио — разъясняю) понимают: 1) искусство понимания как постижения смыслов и значения знаков; 2) теорию и общие правила интерпретации текстов; 3) философское учение об онтологии понимания и эпистемологии интерпретации1. При этом центральными понятиями (базовым элементами) герменевтики всегда были и есть понимание (обнаружение смысла текста) и герменевтический круг (круг целого и части: для понимания целого необходимо понять его отдельные части, но для понимания отдельных частей уже необходимо иметь представление о смысле целого).

«Профессиональное же предназначение современной юридической герменевтики — поиск и реализация смысла правовой нормы, изучение проблемы множественности смыслов. Цель юридической герменевтики состоит не только в том, чтобы уяснить смысл нормы, но и в том, чтобы перевести этот смысл на язык более конкретных высказываний, приближенных к практическим ситуациям настолько, чтобы не возникло сомнений в их относимости к толкуемой норме, тем самым облегчалось бы ее применение»2. Иначе говоря, цель юридической герменевтики заключается в том, чтобы наиболее точно, а, соответственно, наиболее эффективно, через норму права и посредством ее контекстуального погружения разрешить конкретную юридически значимую ситуацию. В отличие от формальнологического анализа, на котором основывается юридический позитивизм и классический метод толкования, юридическая герменевтика утверждает необходимость уяснения пересечения мира текста и мира интерпретатора.

Сегодня в отечественной и зарубежной юриспруденции учение об интерпретации востребовано правоведами. Так, в последнее время активно развивается динамическое направление в толковании права. Среди наиболее известных концепций близкой к нам правовой традиции следует привести теорию юридического мышления А.И. Овчинникова, реалистическую теорию толкования французского правоведа М. Тропера, концепцию толкования права А.С. Александрова.

Прежде чем продолжить исследование, необходимо сделать оговорку, что вопрос судебного правотворчества в рамках континентальной правовой традиции должен и может быть рассмотрен только через призму таких правовых явлений, как толкование норм права и судебная практика. Так, сегодня социальная практика характеризуется наличием многообразных и быстро изменяющихся общественных отношений, требующих в свою очередь адекватного во временном диапазоне правового регулирования. Принятие новых нормативных правовых актов в ответ на умножающиеся социальные практики и отношения ведет к увеличению нормативного массива. Однако адекватно юридически охватить все общественные отношения путем постоянного обновления нормативного массива практически невозможно. В то же время юридическая практика сегодня настоятельно требует точечного регулирова-

1 См.: Ивин A.A. Герменевтика || философия: Энциклопедический словарь [Электронный ресурс] | под ред. А.А. Ивина. М., 2004. URL: http:||dic.academic.ru|dic.nsf|enc_philosophy|253|ГEPМEHEBТИКA (дата обращения: 01.09.201 З).

2 Bacюк A.B. Юридическая герменевтика как научное направление правоведения || Территория новых возможностей. Вестник Владивостокского государственного университета экономики и сервиса. 2010. № 2. С. Вб.

ния общественных отношений, что без переноса акцента в правовой регламентации с процесса правотворчества на процесс правореализации невозможно. Такое правореализационное, точнее — жизненно-ситуативное правовое регулирование в свою очередь повышает внимание именно к процессу правореализации, а не к процессу правотворчества (в классическом его представлении), ярким подтверждением чему является, например, многообразие в национальной правовой системе Беларуси пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного судов Республики Беларусь (более 300), явившихся результатом именно правореализационной практики, в частности, судебной. Однако в данном отношении остается открытым сугубо догматический вопрос: как возможно создание правила поведения в процессе деятельности суда в континентальной системе права, что представляет собой судебная практика как потенциальное поле нормативных смыслов, и, наконец, допустимо ли как таковое правотворчество судебных органов?

4. Судебная практика и ее классический догматический статус. Проведенный анализ встречающихся в литературе определений понятия «судебная практика» позволяет согласиться с позицией М.Н. Марченко, отмечающего, что «несмотря на широкое распространение и активное использование термина «судебная практика» среди отечественных и зарубежных авторов, занимающихся исследованием явления, именуемого судебной практикой, нет общего представления ни о ее понимании, ни о содержании, ни о формах ее выражения и проявления»1.

Среди белорусских ученых, активно исследующих вопросы судебной практики, следует указать В.Н. Бибило, А.Н. Пугачева, Т. Таранову, Г.А. Василевича, Н.В. Сильченко и многих других. Остановимся на позициях некоторых из них.

Так, В.Н. Бибило в своих работах определяет судебную практику как «объективированную судебную деятельность, в содержание которой входит вся судебная деятельность, независимо от того, урегулировано ли ее осуществление нормами права или иными социальными нормами. Понятно, что эта судебная деятельность имеет определенное направление. Именно это направление, путь, тенденция и образуют судебную практику. То, что стало правилом в судебной деятельности, приобретает характер судебной практики». Формами судебной практики В.Н. Бибило называет судебные акты обобщенного характера и судебный прецедент2. Так, по мнению исследователя, в Республике Беларусь судебная практика выражается, прежде всего, в судебных актах обобщенного характера, которые принимают Верховный Суд, Высший Хозяйственный Суд и Конституционный Суд Республики Беларусь.

Из белорусских исследователей также можно отметить Т. Таранову и А.Н. Пугачева, уделявших внимание вопросам судебной практики. Так, Т. Таранова рассматривает судебную практику в двух значениях: 1) как деятельность судов по применению законов при разрешении конкретных дел; 2) как определенную тенденцию разрешения судами отдельных категорий дел с учетом вступивших в законную силу решений судов, прежде всего, судов высших инстанций. В качестве форм судебной практики исследователь выделяет «решения по отдельно взятому делу (судебный прецедент)» и «постановления высших судебных инстанций о применении судами законодательства при рассмотрении дел определенной категории или о процессуальной деятельности нижестоящих судов»3.

При этом считаем неверным один из выводов Т. Тарановой относительно того, что судебная практика в Республике Беларусь признана источником права, в связи с тем, что «статья 3 Гражданского кодекса Республики Беларусь, перечисляющая нормативные правовые акты, входящие в гражданское законодательство, включает акты Верховного Суда Республики Беларусь и постановления Пленума этого же суда»4. По нашему мнению, в данном случае корректнее говорить, что такая форма судебной практики, как постановления высших судебных инстанций, признана в Республике Беларусь источником права.

А.Н. Пугачев, рассматривая судебную практику, не предлагает своего определения данной правовой категории, однако он отмечает (по нашему мнению, очень важный момент в решении вопроса наличия правотворческого характера в деятельности органов судебной власти), что не всякий результат такой практики следует рассматривать в качестве источника права. Ученый пишет: «Объективированные итоги судебной практики могут проявить себя как через нормативные, так и ненормативные акты. Общеобязательные решения судов, в свою очередь, могут быть отнесены как к категории прецедента, так и нормативного правового акта»5.

Г.А. Василевич также в своих исследованиях не предлагает формулировку судебной практики и отождествляет ее с судебным прецедентом (с решениями органов судебной власти (как нижестоящих

1 См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2011. С. 101.

2 См.: Бибило В.Н. Формы судебной практики как источника права // Веснік ГрДУ. Серыя 4. Правазнауства. 2008. № 2. С. 23.

3 См.: Таранова Т. О роли судебного прецедента и судебной практики // Судовы веснік. 2003. № 4. С. 58.

4 Там же.

5 Пугачев А.Н. Формы (источники) судейского права в заподноевропейской юридической традиции // Вестник Полоцкого Государственного Университета. Серия Р. 2009. № 10. С. 122.

судов, так и вышестоящих). В связи с этим ученый уделяет внимание исследованию непосредственно судебного прецедента, который, по нашему мнению, является лишь одной из форм судебной практики (применительно к белорусской правовой системе, ибо в системе общего права судебная практика и судебный прецедент рассматриваются как тождественные категории).

Однако необходимо отметить следующие положения в работах Г.А. Василевича. Так, в одном из современных изданий, как отмечает ученый, систематизированы взгляды относительно места и роли судебной практики в национальном законодательстве России. Учитывая сходство национальных правовых систем России и Беларуси, Г.А. Василевич воспользовался этим анализом. Так, обращается внимание на три вида оценок: 1) судебная практика признается источником права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов; 2) судебная практика признается источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов; 3) судебная практика вне зависимости от форм ее выражения источником права не является1.

Учитывая позицию отечественного законодателя, сформулированную в статье 2 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 года № 361-3 «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» относительно природы постановлений пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного судов Республики Беларусь, а также природы актов Конституционного Суда Республики Беларусь (как нормативных правовых актов), Беларусь относится к первой категории, где судебная практика признается источником права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов.

5. Судебная практика и судебное правотворчество в контексте теории интерпретации. Обращаясь к современным толковым и юридическим словарям, а именно к этимологическим трактовкам понятий «практика» и «юридическая практика», можно сделать вывод о том, что судебную практику следует определять в двух аспектах: статическом, как результат юрисдикционной деятельности судебных органов (правоприменительной, правотворческой деятельности, деятельности по толкованию права) в виде правовых актов судебных органов, и динамическом, как процесс юрисдикционной деятельности судебных органов по разрешению тех или иных категорий юридических дел, по созданию норм права, по толкованию законодательства.

Анализ вышеуказанных авторских позиций относительно понятия и форм судебной практики, подтверждает наше мнение относительно того, что отдельные формы судебной практики (акты высших органов судебной власти) можно и даже нужно рассматривать в качестве источников права, а не саму судебную практику, как, скорее всего, собирательное понятие. В данном случае мы имеем в виду нормативные постановления пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного судов Республики Беларусь, а также акты (заключения) Конституционного суда Республики Беларусь. При этом нормативность данных актов специфична, в силу того, что их принятие является не результатом нормотворческой деятельности (в классическом ее понимании), а результатом специфической интерпретационной деятельности высших органов судебной власти, основанной на анализе судебной практики и судебной статистики (так называемое особое судебное правотворчество). Отметим, что данная интерпретационная деятельность не рефлексируется в рамках классической теории толкования права. Даже если в традиционной теории толкования права и говорится о возможности формулирования предписаний правоприменительным органам, однако вряд ли мы найдем здесь положения о специфической структуре создаваемого правила, его правовой природе, соотношении с типичной нормой права и т. п.

На сегодняшний день в практике деятельности высших судебных инстанций Беларуси можно указать на такие специфические акты, в которых формулируются правила поведения. В качестве таковых приведем в пример два постановления Верховного Суда Республики Беларусь: 1) от 28 июня 2002 года № 3 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних»; 2) от 24 июня 2004 года № 8 «О практике рассмотрения судами гражданского иска в уголовном процессе», на примере которых рассмотрим механизм действия критерия нормативности.

Пример 1. В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 429 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь «в случае достижения несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым восемнадцатилетнего возраста участие законных представителей подозреваемого или обвиняемого в предварительном расследовании или в судебном разбирательстве прекращается, о чем в соответствии с частью 5 статьи 56 данного Кодекса орган, ведущий уголовный процесс, выносит мотивированное постановление (определение)». В свою очередь пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» содержит положения (уточняющие данную норму), согласно которым «прекращение судом участия законного представителя обвиняемого, достигшего восемнадцати лет, допускается при назначении судебного разбирательства по уголовному делу, в судебном разбирательстве — до начала судебного следствия, о чем выносится мотивированное постановление (определение). Если несовершеннолетний обвиняемый достиг

1 См.: Василевич Г.А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрины. Мн., 2005. С. 97.

восемнадцати лет во время судебного следствия или после постановления приговора, законный представитель вправе обжаловать приговор и принимать участие в кассационном рассмотрении дела».

Нельзя не заметить, что в вышеуказанном постановлении сформулировано иное, существенно отличное от установленного законодателем, положение относительно момента прекращения участия законных представителей подозреваемого или обвиняемого в предварительном расследовании или в судебном разбирательстве в случае достижения последним совершеннолетнего возраста.

Пример 2. В соответствии с частью 8 статьи 149 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь «если гражданский иск остался непредъявленным, суд при постановлении приговора вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о возмещении вреда, причиненного преступлением». А согласно пункту 17 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь «О практике рассмотрения судами гражданского иска в уголовном процессе» «при постановлении обвинительного приговора, если гражданский иск остался не предъявленным, суд вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о возмещении имущественного вреда, причиненного преступлением, когда это требуется для обеспечения законных прав и интересов лиц, пострадавших от преступления».

В данном случае, как и в первом примере, Пленумом Верховного суда Республики Беларусь сформулировано новое правило поведение, характеризующееся (наполненное) не только иным смысловым содержанием, но и иной текстуальной формой его выражения, что не может не свидетельствовать о наличии в действиях данной судебной инстанции элементов правотворческой деятельности. Причем если в вопросе прекращения участия законных представителей подозреваемого или обвиняемого в предварительном расследовании или в судебном разбирательстве в случае достижения последним совершеннолетнего возраста судьи создали наибольшие гарантии защиты прав подозреваемых (обвиняемых), ограничив моменты «ухода» законных представителей с поля зрения следственных органов или суда, то в вопросе возмещения вреда, причиненного преступлением, Пленум, по нашему мнению, ухудшил положение лиц, пострадавших от такового, возможностью суда при постановлении приговора по собственной инициативе разрешать вопрос о возмещении только имущественного вреда (не учитывая, что в результате преступления возможно причинение морального и иного вреда).

Анализ положений вышеприведенных актов позволяет сделать вывод о том, что данные постановления Пленумов Верховного Суда, не изменяя текстуальную форму нормы права, содержащейся в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Беларусь, внесли изменение в ее смысловое значение, то есть создали новое правило поведение и, одновременно, фактически новую норму права, хотя это норма в весьма условном и специфическом значении. Данная позиция позволяет предложить новое видение сущности судебной практики, предполагающей неизбежное правотворчество.

Так, помимо классического определения судебной практики (изложенного выше), так или иначе порождающего необходимость наделения органов судебной власти правотворческими полномочиями, сегодня, с учетом новой методологической основы (теории интерпретации и «антропологического поворота» в праве), можно предложить ее иное понимание. Так, нами предлагается рассматривать судебную практику не только как некий опыт реализации нормативных положений, но и как самостоятельное поле правовых смыслов, потенциально существующих вследствие действия тех или иных норм права в конкретных юридически значимых ситуациях. Иными словами, в поле судебной практики существуют не сами по себе нормы права, но самостоятельные правовые смыслы как результат приложения норм права к жизненным ситуациям, причем, важно отметить, что эти правовые смыслы создаются конкретными практиками-правоприменителями — судьями, прокурорами, следователями.

Данный вывод вытекает из кризиса классического положения о так нназываемой воле законодателя. Законодатель, создавая нормативный правовой акт, «закладывает» в него такой «правовой смысл», раскрыть который он не в силах ввиду невозможности спрогнозировать конкретный жизненный случай, к которому будут применены положения данного акта. В связи с этим законодатель своего рода негласно наделяет правоприменителей «правомочиями смыслопорождения» (отыскание и придание (раскрытие, наполнение) смысла норме права, используемой для регулирования конкретных правоотношений). Можно сказать, что в данном случае судебная практика дает возможность увидеть реально- ситуативное разворачивание (действие) нормы права.

Таким образом, можно выявить некоторую закономерность, связанную с объективностью интерпретационной деятельности (в смысле создания правил поведения) суда. Так, исходя из вышесказанного, очевидно, что на стадии правотворчества точно предугадать правовой смысл, а следовательно и вложить его в текст нормативного правового акта, не представляется возможным (классический концепт так называемой «воли законодателя»), поскольку правовое смыслопорождение большей своей частью происходит в процессе разворачивания конкретной жизненной ситуации. Нередко случается так, что так называемый законодатель вообще не может предвидеть тот правовой смысл, который впоследствии будет разворачиваться в правореализационной практике коммуникаций.

6. Норма судебного права и ее природа. В связи с этим возникает вопрос о природе и структуре формулируемого судом правила поведения — нормы. Очевидно, что это правило поведения может быть названо «нормой» в очень специфическом смысле.

На наш взгляд, в связи с теорией интерпретации в ее приложении к деятельности судов по формулированию правил поведения норму права следует не как классический коррелят ее традиционных структурных элементов (гипотеза, диспозиция, санкция), то есть представлять ее не только структурнологически, но и структурно- онтологически, то есть как юридический знак, призванный как минимум указывать на два интересующих нас элемента, явно просматривающихся в судебном правотворчестве:

1) правовой смысл (смысловое значение),

2) объект правового регулирования (предметное значение).

Если объект правового регулирования, или предметное содержание нормы права как юридического знака (знаковой части нормы права), всегда более или менее определен в виде собственного нормативного регулирования как указания на способ динамики правовых отношений, направление разворачивания регламентируемой юридически значимой жизненной ситуации, то правовой смысл нормы как юридического знака требует интерпретационной работы, поскольку смысловое значение знака — это то, что понимает под ним пользователь данного знака. При этом правовой смысл в таком значении выступает как мысленное содержание юридического (нормативно-правового) тела (знака), или определенной письменно зафиксированной формы (статья, глава, раздел нормативного правового акта) правила поведения, которое выражается и усваивается только в процессе актуального понимания (герменевтики) правового знака через придание ему субъектом определенного значения1.

Аналогичным образом рассуждает украинская исследователь Т. Дудаш, отмечая, что «текст правового акта является комплексом знаков, которые — как по отдельности, так и в своей системе — могут быть носителями различных смыслов; смысл текста в целом или определенных его элементов является результатом процесса понимания через интерпретацию.»2.

Также в определенном смысле похожую позицию изложила белорусский правовед В.Н. Бибило. Так, исследователь отмечает, что «законодатель, не только не имея возможности, но и не считая целесообразным охватить все разнообразие конкретных случаев, появляющихся в судебной практике, сознательно предоставляет суду право на очерченную определенными рамками закона свободу деятельности, предоставляя ему тем самым право на усмотрение (исследователь именует это как «легальное усмотрение суда»). Это право становится элементом компетенции суда, своего рода субъективным правом»3.

Учитывая вышеизложенное, можно согласиться с концепцией (относительно решений органов судебной власти) А.Б. Венгерова. Так, ученый считает, что «если высший орган судебной системы раскрывает в конкретных решениях оценочные понятия, конкретизирует и детализирует таким образом закон, и эти решения воспринимаются судебной системой, то они — эти решения — могут и не иметь характера совершенной правовой нормы. Но они становятся правоположениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим правоположениям»4.

Как говорит председатель Верховного Суда Республики Беларусь В.О. Сукало, «практика является не только критерием истины, но и индикатором достоинств и недостатков любого закона, тем более что судебная практика выступает связующим звеном между правотворчеством и правоприменением. Именно судебная практика определяет интерпретацию законодательных норм для правоприменительных органов. С ее помощью достаточно быстро выявляются несовершенство или практическая неэффективность того или иного положения любого нормативного правового акта»5.

Таким образом, подводя итог исследованию судебного правотворчества, следует сказать, что сегодня есть потребность пересмотреть ряд доктринальных положений, связанных с судебным правотворчеством. Так, помимо классического понимания судебной практики, современная правовая действительность, характеризующаяся в первую очередь несоответствием темпов развития законодательства и регулируемых ими общественных отношений, требует ее иной трактовки. В связи с этим нами предлагается рассматривать судебную практику как поле правового смыслопорождения, в рамках которого суд, разрешая конкретное юридическое дело и одновременно сталкиваясь с неопределенностью (несоответствием) законодательства (причем эта определенность не связана только с использованием законодателем оценочных понятий), осуществляет интерпретацию норм права таким образом, что, не изменяя ее текстуальную форму (тем самым не занимаясь классическим правотворчеством), дает возможность увидеть их реальное разворачивание в действительности. При этом данная деятельность осуществляется исключительно в рамках закона и во благо справедливого разрешения дела. Именно в таком случае можно говорить о судебном правотворчестве.

1 См.: Павлов В.И. От классического неклассическому юридическому дискурсу. Очерки общей теории и философии права: монография. Минск, 2011. С. 57.

2 Дудаш Т. Влияние правопонимания органов конституционной юрисдикции на их правотолковательную деятельность (Германия, США, Украина) // Право Украины. 2011. № 1. С. 308.

3 Бибило В.Н. Легальное усмотрение суда // Судовы веснк. 2006. № 3. С. 39.

4 Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник для юридических вузов. 3-е изд. М., 2000. С. 352.

5 Сукало В.О. О роли судебной практики в правовой системе Беларуси // Судебная практика в контексте принципов законности и права. Минск, 2006. С. 4.