Аффилированные или взаимозависимые лица в российском законодательстве

АФФИЛИРОВАННЫЕ ИЛИ ВЗАИМОЗАВИСИМЫЕ ЛИЦА В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

В. И. ЛИСИЦА,

кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой правоведения экономического факультета Новосибирского государственного университета, старший научный сотрудник сектора гражданского права и процесса Института философии и права СО РАН

В практике ведения предпринимательской деятельности возможны случаи, когда физические и юридические лица, формально выступающие как самостоятельные субъекты гражданского права, связаны между собой таким образом, что одно из них в состоянии значительно влиять на экономическую деятельность другого и, в частности, проводить согласованную ценовую политику с последним, которая может отрицательно сказываться на интересах третьих лиц, включая и государство.

Примером может служить получившая распространение практика намеренного занижения цен на добываемые полезные ископаемые при их реализации недропользователем организации-посреднику, являющемуся с ним аффилированным лицом. Это позволяет уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на добычу полезных ископаемых и НДС, что препятствует извлечению ренты в полной мере в пользу государства. В данной ситуации большая доля прибыли, возникающая в связи с разницей рыночных и корпоративных цен, остается у организации-посредника, а не направляется в бюджеты всехуровней.

Наличие связи между разными лицами в российском законодательстве и науке определяется в настоящее время через разные категории: «дочернее и основное общество», «зависимое и преобладающее (участвующее) общество», «заинтересованность лица в совершении сделки», «аффилированные лица», «взаимозависимые лица», «группа лиц», «финансово-промышленная группа», «холдинг» и др. Рассмотрим каждую из этих категорий и попытаемся сравнить их.

Дочерние (зависимые) и основные (преобладающие, участвующие) хозяйственные общества раскрыты в ст. 105 и 106 Гражданского кодекса РФ

(далее — ГК РФ) 1. Так, хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. В отличие от дочернего хозяйственное общество является зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20 % голосующих акций акционерного общества или 20 % уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

В федеральных законах от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» 2 (ст. 81), от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» 3 (ст. 45) и от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»4 (п. 1 ст. 27) используется понятие «заинтересованность в совершении сделки». В соответствии с ними сделки, в совершении которых имеется заинтересованность определенных лиц, совершаются в особом порядке: они требуют одобрения со стороны предусмотренных органов управления. К примеру, в отношении общества с ограниченной ответственностью подобные сделки не могут совершаться этим обществом без согласия общего собрания участников общества.

При этом в соответствии со ст. 81 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» к лицам, которые могут иметь заинтересованность в совершении сделки акционерного общества, относятся:

1 Свод законов Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.

2 Там же, 1996. № 1. Ст. 1.

3 Там же, 1998. № 7. Ст. 785.

4 Там же, 1996. № 3. Ст. 145.

— член совета директоров (наблюдательного совета) общества;

— лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющий организации или управляющий;

— член коллегиального исполнительного органа общества;

— акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 % и более голосующих акций общества;

— лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

— являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

— владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20% и более акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

— занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

— в иных случаях, определенных уставом общества.

Налоговый кодекс РФ (далее — НК РФ) 5 в ст. 20 применяет другую категорию — «взаимозависимые лица». Это физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, когда:

— одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 %. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

— одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

— лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или

5 Свод законов Российской Федерации. 1998. № 31. Ст. 3824.

свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может также признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Рассмотренные взаимозависимые лица в литературе также часто именуются аффилированными лицами. С точки зрения К. Тотьева, аффилированное лицо в общем виде — это физическое или юридическое лицо, участвующее в уставном капитале акционерного общества и способное определять его действия6. При этом аффилированными лицами считаются не только контролируемые тем или иным лицом субъекты, но субъекты, контролирующие деятельность этого лица» 7.

В Государственной Думе Федерального Собрания РФ находится на рассмотрении проект Федерального закона № 99089445-2 «Об аффилированных лицах», который принят в первом чтении8. В соответствии со ст. 2 законопроекта аффилированные лица — физические и (или) юридические лица, находящиеся в определенной данной статьей взаимосвязи с иным лицом. К примеру, аффилированными лицами юридического и физического лица признаются:

— юридическое лицо, 20 % и более голосующих акций которого (в том числе как доверительный управляющий или представитель) или 20 % и более уставного (складочного) капитала которого (в том числе как доверительный управляющий или представитель) или 20 % и более голосов в высшем органе управления которого (в том числе как доверительный управляющий или представитель) обладает это юридическое или физическое лицо и (или) его супруг, родители и иные лица, которые в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации являются близкими родственниками;

— юридическое лицо, в котором это юридическое или физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа.

Установлены в законопроекте и иные аффилированные лица физических и юридических лиц.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЭ «О защите конкуренции»9 ввел в оборот категорию «группа лиц». Статья 9 данного закона в качестве таковой признает:

— хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если та-

6 ТотьевК. Аффилированныелица//Закон. 1997. № 5. С. 80.

7 Тотьев К. Новое в российском законодательстве: аффилированные лица // Хозяйство и право. 1999. № 1.С. 54.

8 Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11.02.2000 № 68-III ГД. URL:http://www. duma. gov. ru.

9 Свод законов Российской Федерации.. 2006. №31. Ст. 3434.

кое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);

— хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этиххозяйственных обществ (товариществ);

— хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;

— хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;

— хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;

— хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательныедля исполнения указания;

— хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;

— хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

— хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического

лица избрано более чем 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

— хозяйственные общества, в которых более чем 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

— хозяйственные общества, в которых более чем 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;

— лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы;

— физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

— лица, каждое из которых по какому-либо указанному основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному основанию.

Организация (объединение организаций в группе лиц), которая имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые другими организациями в этой группе лиц, получила название «холдинг». Это другая часто используемая категория. По мнению В. С. Белых, холдинг необходимо рассматривать в двух аспектах10:

— в широком смысле — совокупность материнской (основной, преобладающей) компании и подконтрольныхдочерних (зависимых) обществ;

— в узком смысле — материнская (основная, преобладающая) компания.

Понятие «холдинговая компания» И. Шит-кина также предлагает использовать не только в «узком смысле» как основного (преобладающего) общества (товарищества), способного влиять на решения дочерних и зависимых обществ, но и в «широком смысле» как совокупность двух или более юридических лиц, одно из которых — основное (преобладающее) общество, а остальные — дочерние и (или) зависимые общества11.

Определение банковской группе и банковскому холдингу предложено в ст. 4 Федерального за-

10 Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. С. 187.

11 Шишкина И. Проблемы предпринимательских объединений //Хозяйство и право. 2000. № 6. С. 15.

кона «О банках и банковской деятельности» (в ред. Федерального закона от 03.02.1996 № 17-ФЗ) 12. Так, банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций). Банковский холдинг — это не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).

В отличие от Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (в ред. Федерального закона от03.02.1996№ 17-ФЗ) Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества13, утвержденное Указом Президента РФ от 16.11.1992 № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий», определяет холдинговую компанию в «узком смысле» и признает в качестве таковой предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, именуются «дочерними».

В праве многих зарубежных стран используется также категория «связанные предприятия». Под ними понимаются14:

в Англии — дочерняя компания и иная компания, которая является членом дочерней компании

12 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357; Свод законов Российской Федерации. 1996. № 6. Ст. 492.

13 Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1992. № 21. Ст. 1731.

14 Кулагин М.И. Правовое регулирование групп товариществ в капиталистических странах // Торгово-экономические связи и вопросы международного частного права: Сб. научных трудов/Подред. С.Н. Лебедева, В.А. Кабатова. М., 1990. С. 129 - 134.

Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сб. зарубежного законодательства / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1995. С. 243, 244.

Поллард А. М., Пассейк Ж. Г., Эллис К. X., Дейли Ж. ^.Банковское право США. М., 1992. С. 744.

Федчук В. Холдинг: эволюция, сущность, понятие // Хозяйство и право. 1996. № 12. С. 64.

и контролирует образование ее совета директоров или же владеет более чем половиной номинальной стоимости ее паевого капитала;

в Бразилии — объединение, которое образуется материнским обществом и его дочерними компаниями с оговоркой, что господствующее общество и его дочерние компании заключили соглашение, в силу которого стороны приняли на себя обязательство содействовать своими средствами и усилиями достижению намеченных целей или участвовать в совместной деятельности или совместных операциях;

в Германии — самостоятельные в правовом отношении предприятия, являющиеся по отношению друг к другу предприятиями, которые находятся в управлении обладателей большинства долей участия или голосов, а также зависимыми и господствующими предприятиями, предприятиями, входящими в концерн, взаимно участвующими предприятиями или сторонами в предпринимательском договоре;

в США — группа компаний, в которых контролирующая компания владеет или контролирует более 25 % голосов или осуществляет контроль за выборами большинства директоров или назначением доверительных собственников, или признана мотивированным определением совета управляющих Федеральной резервной службы оказывающей прямо или косвенно «контролирующее влияние» на управление или принятие решений;

во Франции — дочерняя компания и иная компания, которая прямо или косвенно обладает частью капитала, дающей ей большинство голосов на общих собраниях, или если она располагает таким большинством голосов в силу соглашения, заключенного с другими участниками или акционерами, или если с учетом конкретных обстоятельств она фактически имеет возможность проводить свою точку зрения на общих собраниях благодаря голосам, которыми она владеет.

Таким образом, в действующем законодательстве неоправданно используются различные категории, отображающие одно явление — группу (объединение) связанных между собой лиц. Данная связь имеет юридическое значение тогда, когда одно лицо может прямо или косвенно (через третье лицо) определятьрешения, принимаемыедругой (другими) организацией (организациями), и тем самым оказывать влияние на условия или экономические результаты ее (их) деятельности, прежде всего, в части заключения гражданско-правовых сделок. При этом данная связь возможна:

— через преобладающее участие лица в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества);

— на основании учредительных документов хозяйственного общества (товарищества);

— при осуществлении лицом функций исполнительного органа хозяйственного общества (товарищества);

— при заключении между лицом и хозяйственным обществом (товариществом) договора;

— при получении лицом полномочий от акционеров (участников) хозяйственного общества (товарищества).

В создавшейся ситуации законодателю необходимо рекомендовать выбрать одну категорию, например «аффилированные (взаимозависимые) лица», и отказаться от использования других.

Не вызывает сомнения то, что основания признания той или иной совокупности лиц группой лиц должны быть определены на законодательном уровне. Установление ограничений на совершение сделок этими лицами вытекает из публичного интереса и демонстрирует влияние административно-правовых начал на гражданские правоотношения. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЭ «О защите конкуренции» предусматривает такие основания. Но насколько полно он охватывает возможные случаи, когда явно прослеживается связь между лицами?

Скорее всего, на этот вопрос нельзя ответить утвердительно. В частности, в литературе отмечается, что действующее законодательство не видит (а может и не в состоянии это сделать) в группе лиц, связанных неформально (например, когда акции принадлежат бывшим руководителям), единого хозяйствующего механизма, внутри которого конкуренция маловероятна. Поэтому иногда в целях

более гибкого подхода предлагается предоставить антимонопольным органам при осуществлении ими контроля право самостоятельно установить предельную величину уставного капитала в организациях15 и иные основания для признания тех или иных лиц группой лиц. Однако с этим трудно согласиться, поскольку это означает предоставление свободы усмотрения органам исполнительной власти при осуществлении ими своих властных полномочий, т. е. возможность подменить закон подзаконными (административными) актами при регулировании гражданских и иных правоотношений.

Другое дело — предусмотреть в законодательстве открытый список подобных оснований по аналогии со ст. 20 НК РФ, когда суд может признать тех или иных лиц, прямо не предусмотренных в законе, как взаимозависимых, если отношения между ними могут значительно влиять на их экономическую деятельность.

Таким образом, под аффилированными или взаимозависимыми лицами следует понимать физические и юридические лица, которые являются связанными между собой таким образом, что в состоянии прямо или косвенно определять решения друг друга (одного из них) и тем самым оказывать влияние на условия или экономические результаты своей деятельности, в том числе в части заключения гражданско-правовых сделок.

15 См., например: Коломийченко О., Наррисон Дж. Некоторые нарушения принципов антимонопольного права, остающиеся вне сферы действия существующего законодательства РФ // Хозяйство и право. 1994. № 4. С. 6, 12.