Характеристика провокационных действий при осуществлении оперативно-разыскной деятельности и возможности их определения в уголовном процессе

Вопросы судопроизводства и криминалистики

УДК 343.985.5+343.13

характеристика провокационных действий

при осуществлении оперативно-разыскной

деятельности и возможности их определения

в уголовном процессе

© Аристархов А. Л., 2017

Научно-исследовательский институт Академии Генеральной прокуратуры РФ, г. Москва

Статья посвящена анализу проблемных вопросов, возникающих вследствие констатации наличия провокационных действий по уголовным делам о взяточничестве, незаконном обороте наркотических средств и нарушении авторских прав.

Ключевые слова: провокационные действия; провокация взятки; взяточничество; незаконный оборот наркотических средств; нарушение авторских прав; оперативный эксперимент, проверочная закупка.

Следует согласиться с точкой зрения о том, что провокация преступления — «одна из наиболее сложных проблем в современном уголовном и уголовно-процессуальном праве» [1]. Одновременно актуальность исследуемого вопроса обусловлена тем, что «значительное количество рассматриваемых в судах уголовных дел в отношении лиц, обвиняемых в преступлениях коррупционного характера или в сбыте наркотических средств, возбуждается в результате оперативно-разыскных мероприятий — преимущественно оперативного эксперимента или проверочной закупки» [2].

Необходимо отметить, что, говоря о провокации, как правило, изначально возникают ориентиры на положения ст. 304 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), именуемой как «Провокация взятки или коммерческого подкупа». Очевидно, что данное восприятие позволяет говорить о провокационных действиях лишь в узком значении, поскольку провокационный характер действий может иметь место и при выявлении других преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, нарушением авторских и смежных прав.

О провокации или провокационной деятельности в более широком значении говорит Европейский суд по правам человека

(далее — ЕСПЧ) [3]. По ряду его правовых позиций Генеральная прокуратура РФ в информационном письме от 6 апреля 2015 г. № 69-12-2015 «О нарушении пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод» обратила внимание на то, что в основу обвинительных приговоров заявителей положены доказательства, полученные в результате оперативно-разыскного мероприятия — проверочной закупки наркотических средств, проведенной без полноценной проверки доводов об имевшей место провокации. В своей практике ЕСПЧ пришел к выводу, что при наличии правозащитного и даже спорного утверждения о провокации надлежит устанавливать основания проведения операции, степень участия сотрудников правоохранительных органов в совершении преступного деяния, а также характер какого-либо подстрекательства или давления, которому подвергался заявитель.

Необходимо отметить, что анализ позиций ЕСПЧ относительно провокационных действий позволяет выделить особенности, имеющие важное значение для деятельности правоохранительных органов. В связи с этим выделяются нарушения «гарантий от провокации в материальном смысле, а во втором — в процессуальном смысле» [4]. В данном же случае сами провокационные действия представляется возможным диф-

ференцировать на действия, носящие динамический и итоговый характер.

Говоря о взяточничестве, ЕСПЧ упоминает об «имитации преступного деяния» (п. 14) [5]; рассматривает такие формы соучастия в преступлении, как подстрекательство к его совершению (п. 26); делает акценты на том, что «провокация не является фактором, исключающим уголовную ответственность», а само подстрекательство имело «форму предложения, а не угрозы» (п. 27); указывает, что «хотя использование агентов под прикрытием допустимо с учетом наличия строгих ограничений и гарантий, общественные интересы не могут служить оправданием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны полиции, поскольку это создаст риск нарушения с самого начала права обвиняемого на справедливое разбирательство» (п. 54).

В другом решении ЕСПЧ указал, что «применимое внутригосударственное законодательство не предоставляет достаточных средств правовой защиты при проведении секретных операций, в частности, в связи с контрольной закупкой наркотиков», а также делал вывод о необходимости судебного или иного независимого санкционирования и надзора [6].

В части незаконного оборота наркотических средств представляется возможным сослаться на следующие правовые позиции ЕСПЧ [7]: основанием обжалования заявителем приговора суда относительно провокации является отсутствие у нее «доступа к доказательствам, полученным в ходе предварительных переговоров» (п. 14); «вопрос о провокации не был надлежащим образом исследован в ходе национального судебного разбирательства» (п. 27); надлежит установить, «могло ли соответствующее преступление быть совершено без вмешательства властей» (п. 37); «имели ли место объективные подозрения в том, что заявитель задействован в преступной деятельности или предрасположен к совершению преступления» (п. 38); «любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема» (п. 40); «даже если в прошлом заявитель и привлекался к уголовной ответственности, это само по себе не является признаком того, что в настоящем он осуществляет какую-либо преступную деятельность» (п. 41); «тесно связанным с

критерием объективного подозрения является вопрос относительно этапа, на котором национальные власти осуществляют оперативное мероприятие, т. е. просто ли оперативные сотрудники "присоединились" к совершению уголовно наказуемого деяния или спровоцировали его» (п. 43); «контроль со стороны судебного органа являлся бы наиболее надлежащим средством, тем не менее при наличии соответствующего порядка и гарантий могли бы действовать и иные средства, такие как, например, надзор со стороны прокуратуры» (п. 50).

И, наконец, применительно к авторским и смежным правам хотелось бы обратить внимание на следующие позиции ЕСПЧ

[8]: «во время разбирательства второй заявитель не утверждал, что М. просил его установить нелицензионное программное обеспечение. Он также подтвердил, что сообщил В. в ходе установки, что программное обеспечение является контрафактным» (п. 14); «в отличие от других "дел с провокациями" и, несмотря на проблемы в законодательстве Российской Федерации о негласных операциях, поведение заявителей в этом деле стало определяющим фактором для их осуждения и исключало провокацию со стороны сотрудников полиции» (п. 36).

С учетом изложенного важное значение при выявлении и раскрытии таких преступлений имеют не только полученные результаты оперативно-разыскной деятельности, но и их доброкачественность. Важное значение в данном случае должны иметь «известность происхождения информации и достаточность данных для обоснованного выдвижения оперативно-разыскной версии»

[9]. При этом результаты, которые получены с нарушением методики оперативно-разыскной деятельности, ставят под сомнение их допустимость для последующего доказывания обстоятельств совершенного преступления. Это закономерно влечет принятие соответствующих процессуальных решений (оправдательный приговор; прекращение судом уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения; возвращение судом уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

Необходимо отметить, что согласно ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыск-

ной деятельности» (далее — Федеральный закон об ОРД) к задачам оперативно-разыскной деятельности относится выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Одновременно в соответствии с ч. 8 ст. 5 Федерального закона об ОРД органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Таким образом, органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, прежде всего обязаны реагировать на признаки преступления. Однако сама задача в данном случае усложнена, поскольку в отличие от заявления о преступлении, где зачастую описываются обстоятельства его совершения, а в ряде случаев и лица, совершившие противоправные действия, выявление преступлений подразумевает необходимость преодоления критерия латентности. Его характеризует скрытый характер осуществляемой преступной деятельности, а также фактов замышления преступлений. В связи с этим органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, обязаны не только выявлять такие общественно опасные деяния, но и пресекать их. Данные действия будут направлены, в том числе, на обеспечение безопасности личности.

С учетом изложенного важное значение при выявлении и пресечении случаев провокации взятки также имеет деятельность руководителей органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность. Такой вывод обусловлен тем, что возможности суда и прокурора в данных случаях ограничены. Указанное касается проверки деятельности граждан, привлеченных к содействию на конфиденциальной основе, которая обладает спецификой, так как обоснованность такой деятельности может быть проверена в определенных Федеральным законом об ОРД ситуациях (ст. 5, 12, 18).

Необходимо отметить, что количество преступлений, предусмотренных ст. 304 УК РФ, невелико. Вместе с тем анализ существующей практики применения положений уголовного закона в данной части позволяет выделить некоторые особенности рассматриваемой противоправной деятельности. Отмечается, что, «как правило, выявление

и раскрытие преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, в большинстве случаев возможно только путем проведения оперативно-разыскных мероприятий» [10].

В свою очередь инициативу совершения преступлений, предусмотренных ст. 304 УК РФ, возможно дифференцировать на инициативу физического лица или инициативу должностного лица.

Другим важным обстоятельством является то, что содержание провокационных действий носит тройственный характер.

Во-первых, если говорить об инициативе физического лица, то такие действия могут носить тайно-публичный характер, поскольку для того, чтобы реализовать задуманное, необходимо обратить внимание на человека как на лицо, якобы совершившее преступление. Вне зависимости от способа совершения преступления (подкидывание определенных предметов или ложное сообщение о вымогательстве взятки) физическое лицо обращается с соответствующим заявлением в органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность. В таком случае органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, не могут предположить о факте провокации взятки (вводятся в заблуждение) и исходят из того, что выявлению подлежит взяточничество.

Во-вторых, инициатива не исключена со стороны должностного лица, которое, склонив определенное лицо к даче взятки, также может сообщить об этом в органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность.

В-третьих, это оперативно-разыскной аспект, который может проявляться, в том числе, в нарушении методических подходов.

В тех случаях, когда соответствующая деятельность осуществляется по факту, т. е. по сообщению физического лица якобы о получении должностным лицом взятки, возможность доказывания обстоятельств его совершения существенно усложняется. Такая ситуация обусловлена прежде всего отсутствием результатов оперативно-разыскной деятельности, фиксирующих соответствующий ход событий. В других случаях, когда возможность проведения необходимого оперативно-разыскного мероприятия не исключена, появляются большие возможности для того, чтобы разобраться в сложившейся ситуации путем оценки полученных результатов. Однако здесь наблюдаются особенности.

Прежде всего, если говорить о провокации взятки, то понятие «провокация» прямо взаимосвязано с понятием «взятка». В словаре русского языка под понятием «провоцировать» понимается «вызвать на какие-нибудь действия путем провокации» [11]. Соответственно, при оценке результатов подобной деятельности на предмет наличия признаков провокации необходимо отталкиваться от особенностей объективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 290, 291, 2901 и 2902 УК РФ, которые, с учетом наименования ст. 2902 УК РФ, можно назвать взяточничеством.

Ключевые разъяснения, касающиеся особенностей применения норм уголовного и процессуального права и имеющие важное значение в правоприменительной деятельности в данной части, даны Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее — Постановление от 9 июля 2013 г. № 24). Поскольку при наличии признаков провокации взятки самого взяточничества быть не должно, а совершаемые провокационные действия направлены на максимальное создание (восприятие) такой искусственной ситуации в качестве взяточничества, важное значение в данном случае имеют положения указанного Постановления (п. 2), ориентирующие на признаки взяточничества.

Смоделированная ситуация должна ложно ориентировать органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, а также следователя (дознавателя), прокурора и суд на то, что достаточные данные, указывающие на признаки преступлений коррупционной направленности, имели место.

Соответственно в данном случае, как указал Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 9 июля 2013 г. № 24, ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) наступает лишь тогда, когда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа и должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действий, свидетель-

ствующих о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа, или отказалось их принять (п. 32).

Однако Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 9 июля 2013 г. № 24 также изложены другие важные разъяснения, которые исключают возможность оценки определенной ситуации в качестве взяточничества, что в связи с вышеизложенным может исключить и саму возможность привлечения лица к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ (п. 7, 23 и 39).

Вместе с тем результаты правоприменительной деятельности также позволяют определить важные критерии, которые учитываются судом при принятии итоговых процессуальных решений.

Так, в кассационном определении судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 29 марта 2012 г. указано следующее: «Суд первой инстанции, исходя из совокупности исследованных доказательств, обоснованно пришел к выводу о наличии у осужденных умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов» [12].

Согласно постановлению президиума Ярославского областного суда от 28 сентября 2011 г., «по данному делу сотрудник милиции, выполняя все действия, характерные для оперативно-разыскного мероприятия "проверочная закупка", действовал вопреки требованиям ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", закрепляющей в качестве обязательного условия проведения «проверочной закупки» наличие соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность. Такого постановления по делу не выносилось. Следовательно, указанные действия сотрудника милиции по существу являются провокацией преступления» [13].

В соответствии с кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 5 мая 2012 г. «наличие указанной оперативной информации о совершаемом преступлении требовало ее проверки, в связи с чем и было намечено вышеуказанное оперативно-разыскное мероприятие», т. е. при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 ч. 2 п. 1

ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». «В связи с изложенным суд пришел к обоснованному выводу о доказанности умысла на сбыт в действиях У. и Ш., который сформировался самостоятельно, независимо от действий сотрудников полиции, в связи с чем доводы защиты о провокации со стороны правоохранительных органов являются необоснованными. Провокация имеет значение, если имеется причинная связь между действиями полицейского и совершенным преступлением» [14].

При таких обстоятельствах представляется возможным указать на то, что вопрос об исключении провокационной деятельности также актуален для случаев, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а также с нарушением авторских и смежных прав. Анализ совокупно существующих трудностей создает необходимость унификации подходов к оценке схожих ситуаций, возникающих в процессе осуществления оперативно-разыскной деятельности по выявлению и раскрытию соответствующих преступлений.

Соответственно, думается, что при рассмотрении вопросов о наличии в оцениваемом событии признаков провокации важное значение должны иметь:

— обоснованность оснований для начала проверки соответствующей информации путем проведения необходимых оперативно-разыскных мероприятий;

— внутренняя позиция (умысел) разрабатываемого (изобличаемого) лица, поскольку в определенных случаях у них сохраняется возможность отказа от совершения преступления, в том числе с одновременным сообщением об имевшей место ситуации прежде всего в органы внутренних дел;

— фактическое задержание лица по результатам проведения соответствующего оперативно-разыскного мероприятия «с поличным» [15];

— соблюдение положений нормативных правовых актов и методики оперативно-разыскной деятельности.

При этом представляется, что в определенных случаях планируемая проверка поступившей информации помимо пассивной фиксации хода событий может носить и точечный характер, т. е. одного отказа проверяемого лица в условиях негласности и тщательно спланированного мероприятия может быть достаточно для убеждения в том, что оно не имеет отношения к преступ-

ной деятельности или не намерено совершить преступление [16].

Говоря о контрольных механизмах, необходимо отметить, что, поскольку в процессе провокации внешне все выглядит «естественным» в русле ранее планируемого преступления, внутреннее содержание совершаемых оперативными сотрудниками или другими лицами действий является контролируемым. Поэтому наиболее благоприятные возможности для раскрытия истины и соответствующей проверки аргументов о наличии провокации существуют только в судебном заседании, т. е. контрольный механизм в данном случае может быть реализован судом. В свою очередь это создает необходимость в расширении возможностей суда по более полному исследованию результатов оперативно-разыскной деятельности. ^

1. Додонов В. Н. Провокация преступления с позиции современного уголовного права / / Вестн. Академии Генеральной прокуратуры РФ. 2008. № 3 (5). С. 13.

2. Налбандян Р. Г. Провокация преступлений: позиция Европейского суда по правам человека / / Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. 2016. № 1. С. 11.

3. Данный вопрос будет рассмотрен далее по тексту.

4. Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека = Russian yearbook of the European convention on human rights // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

5. Дело «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы» : постановление от 5 февр. 2008 г., жалоба № 74420/01 // Там же.

6. Дело «Виктор Васильевич Валкадов (Victor Va-silyevich Valkadov) против Российской Федерации» : постановление от 5 мая 2014 г., жалоба № 25730/06 // Там же.

7. Дело «Банникова (BANNIKOVA) против Российской Федерации» : постановление от 4 нояб. 2010 г., жалоба № 18757/06 // Там же.

8. Дело «Волков и Адамский против Российской Федерации = Volkov and Adamskiy V. Russia)» : постановление от 26 марта 2015 г., жалоба № 7614/09 и 30863/10) // Там же.

9. Васильев Э. А., Прокофьева Т. В. Оперативный эксперимент: основания и условия, исключающие провокацию / / Оперативник. 2016. № 3 (49). С. 10.

10. Дощицын А. Н. Выявление провокации взятки и условия соблюдения законности при проведении оперативного эксперимента // Пробелы в российском законодательстве. 2016. № 4. С. 234.

11. Словарь русского языка / сост. С. И. Ожегов ; под общ. ред. С. П. Обнорского. Изд. 3. М., 1953. С. 554.

12. Приговор по делу о покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, признан законным и справедливым, а доводы о провокации со стороны сотрудников УФСКН — необоснованными [Электронный ресурс]. URL: http:// goo.gl/G81CQK.

13. Действия, совершенные в результате провокации преступления, не образуют состава преступления [Электронный ресурс]. URL: http:// goo.gl/EvdqZr.

14. Суд обоснованно установил в действиях осужденных умысел на сбыт наркотических средств, который сформировался независимо от действий сотрудников полиции, ввиду чего доводы о провокации не являются основанием для удов-

летворения жалобы [Электронный ресурс]. URL: http://goo.gl/tdAwG7

15. Елинский В. И. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам оперативно-розыскной деятельности / / Вестн. Академии Генеральной прокуратуры РФ. 2009. № 6 (14). С. 9.

16. Здесь же следует отметить, что если имеются весомые аргументы о необходимости проведения оперативно-разыскных мероприятий, то нужны другие подходы для раскрытия совершаемых преступлений и изобличения участников продолжаемой преступной деятельности.

список литературы

Дело «Волков и Адамский против Российской Федерации = Volkov and Adamskiy V. Russia» : постановление от 26 марта 2015 г., жалоба № 7614/09 и 30863/10 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

Дело «Виктор Васильевич Валкадов (Victor Vasilyevich Valkadov) против Российской Федерации» : постановление от 5 мая 2014 г., жалоба № 25730/06 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

Дело «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» : постановление от 4 нояб. 2010 г., жалоба № 18757/06 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

Дело «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы» : постановление от 5 февр. 2008 г., жалоба № 74420/01 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

Васильев Э. А. Оперативный эксперимент: основания и условия, исключающие провокацию / Э. А. Васильев, Т. В. Прокофьева // Оперативник. — 2016. — № 3 (49). - С. 10.

Действия, совершенные в результате провокации преступления, не образуют состава преступления [Электронный ресурс]. — URL: http://goo.gl/ EvdqZr (дата обращения: 17.11.2016).

Дощицын А. Н. Выявление провокации взятки и условия соблюдения законности при проведении оперативного эксперимента // Пробелы в российском законодательстве. — 2016. — № 4. — С. 234—249.

Додонов В. Н. Провокация преступления с позиции современного уголовного права // Вестн. Академии Генеральной прокуратуры РФ. — 2008. — № 3 (5). — С. 13—16.

Елинский В. И. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам оперативно-розыскной деятельности

// Вестн. Академии Генеральной прокуратуры РФ. — 2009. — № 6 (14). — С. 9.

Налбандян Р. Г. «Провокация преступлений: позиция Европейского суда по правам человека» // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. — 2016. — № 1.— С. 11—13.

Приговор по делу о покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, признан законным и справедливым, а доводы о провокации со стороны сотрудников УФСКН — необоснованными [Электронный ресурс]. — URL: http:// goo.gl/G81CQK (дата обращения: 17.11.2016).

Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека = Russian yearbook of the European convention on human rights // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

Словарь русского языка / сост. С. И. Ожегов ; под общ. ред. С. П. Обнорского. — Изд. 3. — М. : Гос. изд-во иностр. и национ. словарей, 1953. — 732 с.

Суд обоснованно установил в действиях осужденных умысел на сбыт наркотических средств, который сформировался независимо от действий сотрудников полиции, ввиду чего доводы о провокации не являются основанием для удовлетворения жалобы [Электронный ресурс]. — URL: http://goo.gl/ tdAwG7 (дата обращения: 17.11.2016).

Characteristic Provacative Actions at Realization Operational-Investigative Activities and the Possible their Difinitions in the Criminal Process

© Aristarhov A., 2017

The article is devoted to analysis of problematic issues, arising from ascertaining the availability of provocative actions in criminal cases about bribery, Illict trafficking in narcotics drugs and copyright infringement.

Key words: рrovocative actions; provocation of a bribe; bribery; Illict trafficking in narcotics drugs; violation of copyright and related right; operational experiment; test purchase.