Договор займа: изменения действующего законодательства

ГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО, ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУЛЬНОЕ ПРАВО

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. № 4 (53). С. 60-64.

УДК 347

DOI 10.25513/1990-5173.2017.4.60-64

ДОГОВОР ЗАЙМА: ИЗМЕНЕНИЯ ДЕЙСТВУЮЩЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

LOAN AGREEMENT: CHANGES OF THE CURRENT LEGISLATION Н. Г. СОЛОМИНА

Автором критически оцениваются обновлённые положения Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре займа, вступающие в силу с 1 июня 2018 г.; предлагается аргументация недостоверности дефинитивной нормы п. 1 ст. 807 ГК РФ, а также иных законодательных установок, которые идут вразрез с устоявшимися положениями отечественной правовой доктрины.

Ключевые слова: договор займа; заём ценных бумаг; реальный договор; предмет договора.

The author critically estimates revised provisions of the Civil code of the Russian Federation regarding the loan agreement, which comes into force on June 01, 2018. The argumentation of incorrectness of legal definition contained in paragraph 1 of Article 807 of the Civil Code of the Russian Federation and other legislative provisions, which contradict to the settled provisions of the national legal doctrine, is provided. Key words: loan agreement; loan of securities; real contract; subject matter of a contract.

2017 г. ознаменовался существенными изменениями части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В частности, пересмотру подлежали ряд положений о так называемых финансовых сделках (гл. 42-46 ГК РФ). Кроме того, содержание указанной части дополнено гл. 47.1, нормы которой посвящены договору условного депонирования (договору эскроу) [1]. Несмотря на то, что указанные изменения вступают в силу с 1 июня 2018 г., уже сейчас важно дать оценку таким нововведениям с точки зрения их достоверности хотя бы потому, что некоторые из них, и в первую очередь касающиеся договора займа, существенно трансформируют доктринальные положения отечественного гражданского права.

1. Законодатель иначе подошёл к определению договора займа: «По договору займа

одна сторона (займодавец) передаёт или обязуется передать в собственность другой стороне (заёмщику) деньги, вещи, определённые родовыми признаками, или ценные бумаги, а заёмщик обязуется возвратить такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг» (абзац первый п. 1 ст. 807 ГК РФ). По-видимому, цель такого похода - сблизить отечественную конструкцию договора займа с той, которая на данный момент времени воспринята пра-вопорядками отдельных европейских государств. Но стоит ли так безоговорочно ориентироваться на Запад? Думается, что нет. Одно дело - учесть подходы зарубежных правопорядков в процессе совершенствования отечественного законодательства, а другое - зеркально перенести в него правовые

© Соломина Н. Г., 2017 60

модели зарубежных правопорядков, игнорируя специфику развития российского гражданского права. Здесь уместно процитировать слова С. А. Хохлова, которые он, как один из разработчиков части второй ГК РФ, произнёс на заре введения её в действие: «В целом же можно сказать, что вторая часть Кодекса базируется на российской правовой традиции, которую всегда характеризовал самостоятельный подход к решению своих гражданско-правовых проблем, вырабатываемый с учётом достижений иностранных частноправовых исследований» [2].

Итак, теперь достигнутым соглашением можно возложить на займодавца обязанность предоставления займа, тем самым максимально приблизив конструкцию договора займа к кредитному договору по критерию момента их заключения: договор займа может быть заключён как по модели реального, так и консенсуального договора. Является ли такой подход оптимальным и достоверным? Представляется, что нет.

Восприятие договора займа исключительно в качестве реального имеет под собой весомое обоснование. Так, целью договора займа выступает временное заимствование родовых вещей, в том числе денег. Займода-вец с момента заключения договора не может претендовать на какое-либо иное имущественное предоставление со стороны заёмщика, кроме возврата последним либо суммы денег, соответствующей той, которую сам предоставил заёмщику, либо возврата иных родовых вещей, сопоставимых по количеству с теми, которые были им предоставлены. Иначе говоря, на стадии достижения соглашения заёмщик не обладает каким-либо имуществом, передача которого удовлетворила бы интерес займодавца. В противном случае договор займа не заключался бы: нет смысла заёмщику обращаться к займодавцу за деньгами, если он и так обладает ими. Подобное имущественное неравенство на стадии заключения договора (когда одна сторона имеет излишки родовых вещей, а другая испытывает потребность в их получении) должно выражаться в предоставлении преференции займодавцу. Такой преференцией и выступает отсутствие обязанности предоставления займа. А это возможно лишь в случае, если договор займа будет реальным.

Только кредитные организации, аккумулируя значительные денежные средства (в первую очередь за счёт привлечения их во вклады), имеют возможность предоставлять потенциальному заёмщику гарантию получения кредита, возложив на себя соответствующую обязанность в рамках консенсуального договора.

В то же время законодатель постарался максимально смягчить альтернативную модель договора займа по критерию момента его заключения: «Если займодавцем в договоре является гражданин, договор считается заключённым с момента передачи... предмета договора займа заёмщику или указанному им лицу» (абзац второй п. 1 ст. 807 ГК РФ), т. е. договор с участием займодавца-гражда-нина является реальным. Для случаев заключения договора займа по модели консенсу-ального договора законодатель предусмотрел механизм отказа от предоставления займа, аналогичный механизму отказа кредитора от предоставления кредита по кредитному договору: займодавец «вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что заём не будет возвращён в срок» (п. 3 ст. 807 ГК РФ). Представляется, что если законодатель продолжит политику сближения двух разных договорных типов (договора займа и кредитного договора), то в ближайшем будущем надобность в последнем попросту отпадёт, поскольку договор займа поглотит все сущностные признаки кредитного договора, что сведёт на нет научную дискуссию о соотношении указанных договоров, которая ведётся на протяжении последних ста лет. А ведь дискуссия родилась не на пустом месте. Формирование указанных договоров в правовой надстройке обеспечено отдельными группами отношений экономического базиса. Не замечать этого очевидного факта - значит поставить под сомнение достоверность существующей системы гражданско-правовых договоров.

2. Законодатель расширил предмет договора займа. Теперь в качестве такового выступают не только деньги и иные родовые вещи, но и ценные бумаги. Если для ГК РФ это положение можно признать новеллой, то для отечественного законодательства - нет. Так, о займе ценных бумаг идёт речь в ст. 3

ФЗ РФ «О рынке ценных бумаг» [3] и в ст. 282.1 Налогового кодекса РФ [4]. Более того, судебная практика допускает заключение договора займа в отношении документарных ценных бумаг. При этом обосновывая свою позицию, суды никогда не предпринимали попытку провести квалификацию соответствующих отношений; они лишь ссылались на наличие в действующем законодательстве вышеуказанных норм. Так, Арбитражный суд Уральского округа в одном из своих постановлений обосновал возможность заключения договора займа ценных бумаг тем, что такие хозяйственные операции с ценными бумагами, как заём, известны налоговому законодательству и законодательству с ценными бумагами [5]. Однако, если ФЗ РФ «О рынке ценных бумаг» относится к гражданскому законодательству, то Налоговый кодекс РФ - нет, а значит, и оперирование им в качестве весомого аргумента беспочвенно. Что касается специального закона (ФЗ РФ «О рынке ценных бумаг»), то использование в нём терминов «заём» и «договор займа» ещё не означает, что их смысловое наполнение тождественно тому, что содержится в ГК РФ. В п. 4 ст. 3 ФЗ РФ «О рынке ценных бумаг» сделки, совершаемые с использованием ценных бумаг (маржинальные сделки), рассматриваются исключительно через призму брокерской деятельности, а значит, и для цели правового регулирования рынка ценных бумаг понятием «заём ценных бумаг» может описываться некое иное правовое явление, отличное от того, которым в ГК РФ описывается понятием «заём».

Очевидно, что если законодатель расширил предмет договора займа за счёт ценных бумаг, то специфика заёмной сделки, опосредующей их оборот, должна находиться непосредственно в § 1 гл. 42 ГК РФ. Однако по содержанию нововведений нет ни одной нормы, которая хоть как-то бы соотносилась с займом ценных бумаг. Безусловно, в § 1 гл. 42 ГК РФ присутствуют положения о вексельном (ст. 815) и облигационном (ст. 816, 817) займах. Однако оформить заём векселем или заключить договор займа посредством выпуска и продажи облигаций - это не то же самое, что заключить договор займа, направленный на передачу ценных бумаг с условием их возврата.

Так можно ли осуществить заимствование ценных бумаг? И какие ценные бумаги могут выступать предметом договора займа?

В судебной практике встречаются споры относительно заёмных сделок, предметом которых выступают акции. При этом решение вопроса о том, можно ли производить заём акций, суды ставят в зависимость от того, в какой форме они объективированы -в документарной или бездокументарной. Так, если речь идёт о предоставлении взаём акций в документарной форме, то причин для оспаривания сделок суды не видят; если же по договору займа стороны передают бездокументарные акции, то налицо нарушение закона, поскольку бездокументарные ценные бумаги не являются вещами. Так, в одном из постановлений Арбитражного суда Дальневосточного округа (ФАС ДО) содержалось следующее умозаключение: «Передача бездокументарных именных акций по договору займа предполагает передачу заёмщику в собственность имущественных и личных неимущественных прав акционера и выбывание заимодавца из состава акционеров, что противоречит существу заёмных обязательств»; «таким образом... договор займа акций... не соответствует требованиям ст. 807 ГК РФ» [6].

Действительно документарные ценные бумаги отнесены законом к числу вещей, а бездокументарные - нет. Однако суть ценной бумаги от этого не меняется: речь идёт исключительно о формализованных признаках объективизации имущественных и иных прав. Такая объективизация может происходить либо за счёт удостоверения их соответствующим документом, либо за счёт закрепления их в решении о выпуске, а равно ином акте лица, выпустившего ценные бумаги. Соответственно, оборот имущественных и иных прав, «оформленных» документарной или бездокументарной ценной бумагой, обладает определённой спецификой, исключающей возможность опосредования его заключением договора займа. Так, если передаются именные документарные или бездокументарные ценные бумаги с условием их возврата, то и возврату должны подлежать не какие-то иные именные ценные бумаги (что означало бы иные имущественные и неимущественные права), а именно те же самые ценные

бумаги (индивидуально-определённая вещь). Иначе говоря, владелец именных акций ПАО «Восток», осуществив их передачу с условием возврата, не может ожидать возврата иных акций (например, именных акций ПАО «Юг»), кроме тех, которые передал.

Учитывая, что режим бездокументарных ценных бумаг приравнивается к правовому режиму именных документарных ценных бумаг, предъявительскими и ордерными могут быть только документарные ценные бумаги. Передача прав, удостоверенных ордерной ценной бумагой, осуществляется посредством совершения на ней передаточной надписи (индоссамента), а значит, и возвратить ордерную ценную бумагу первоначальному владельцу можно только посредством совершения индоссамента. Иными словами, это снова будет та же самая ценная бумага (индивидуально-определённая вещь).

Несмотря на то, что предъявительские ценные бумаги могут рассматриваться в качестве родовых вещей, для цели совершения действий по их передаче с условием возврата они также приобретают качество индивидуально-определённой вещи, поскольку никакая другая предъявительская бумага, эмитированная иным субъектом, не может признаваться «такой же» как та, которая подлежала передаче.

Возвращаясь к договору займа следует обратить внимание на один аспект, связанный с его правовой природой: возврату по договору займа подлежат не те вещи, которые были переданы в собственность заёмщика, а иные вещи, либо соотносимые с первыми по сумме (если это деньги), либо по какому-либо иному родовому признаку (если это вещи, отличные от денег). Если по договору одно лицо передаёт ценные бумаги другому лицу с условием передачи последним первому других ценных бумаг через некоторый промежуток времени, то перед нами ни договор займа, а договор мены. Если же стороны договорились о возврате через некоторый промежуток времени именно тех ценных бумаг, которые и были переданы, то договор, которым опосредуется такое имущественное перемещение, не может быть договором займа.

Для того чтобы понять, что договор займа не уместен в обороте ценных бумаг, следует правильно провести квалификацию со-

ответствующего отношения, учитывая ту цель, которую преследуют его стороны. Очевидно, что побудительным мотивом передачи ценных бумаг одним лицом другому не может выступать потребность последнего во временном заимствовании вещей. Формирование договора займа предопределено тем, что существуют субъекты, испытывающие потребность во временном заимствовании имущества с тем, чтобы использовать его, сообразуясь со своими целями (если это деньги - потратить их, если это хлеб - съесть его, если это дрова - истопить их). Субъекты, обладающие излишками родовых вещей, лишь формируют предложение на возникший спрос. В сфере оборота ценных бумаг, если их владелец потерял интерес в обладании определёнными правами либо желает получить разовый доход, он производит отчуждение ценных бумаг, что опосредуется заключением договора купли-продажи; если владелец ценных бумаг имеет интерес в эффективном управлении имущественными и иными правами, он передаёт ценные бумаги в доверительное управление, что предполагает заключение соответствующего договора, и т. д. В этой сфере нет места договору займа. Указанные модели организации оборота ценных бумаг объединяет то, что в их основе лежит интерес владельца ценных бумаг.

3. Законодатель допустил возможность использования договора займа для привлечения денежных средств: «Заёмщик - юридическое лицо вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты.» (п. 6 ст. 807 ГК РФ). Таким образом, законодателем полностью проигнорирована цель договора займа - временное заимствование родовых вещей, что приводит к смешению рассматриваемой договорной конструкции с договором банковского вклада. Операции по привлечению денежных средств предполагают иную экономическую основу. Формирование договора банковского вклада вызвано тем, что отдельные субъекты, обладающие избыточными финансовыми накоплениями, имеют потребность в получении дохода за счёт того, что передадут денежные средства на определённое время иным лицам; последние готовы их взять, но не потому, что нуждаются в деньгах, а потому, что, используя их, способны извлечь такой доход,

который принесёт прибыль как вкладчику, так и им самим. Учитывая характер этих отношений (они связаны с оборотом самого оборотоспособного объекта гражданских прав - денежных средств, исключающий создание каких-либо иных материальных благ, кроме самих денег), государство осуществляет непрерывный контроль за оборотом денег посредством банковской системы. Так должно быть и было до тех пор, пока законодатель сначала (2009 г.) допустил бесконтрольную уступку денежных требований (без участия кредитных организаций), а теперь и бесконтрольное движение денежных средств, как их привлечение, так и размещение (без участия кредитных организаций), посредством использования договора займа.

Вышеизложенное коснулось содержания лишь одной статьи ГК РФ - ст. 807. Однако уже становится понятным, что благодаря подобным нововведениям договор займа превратился в «сверхдоговорную конструкцию», поглощающую кредитный договор, договор банковского вклада, договор доверительного управления имуществом. При этом полно -стью проигнорирована отечественная традиция восприятия системы гражданско-правовых договоров, основанная на чётком

понимании тех отношений экономического базиса, которые предопределяют формирование в правовой надстройке соответствующего договорного типа.

1. О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельны законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон Российской Федерации от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ // Официальный сайт Президента РФ. - URL: http://www.kremlin.ru/acts/bank /42154 (дата обращения: 13.09.2017).

2. Хохлов С. А. Избранное. - М. : Статут, 2017. -С. 245.

3. О рынке ценных бумаг : Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ (ред. от 18 июля 2017 г.) // СЗ РФ. - 1996. - № 17. - Ст. 1918.

4. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (ред. от 29 июля 2017 г.) // СЗ РФ. - 2000. -№ 32. - Ст. 3340.

5. Постановление Арбитражного суда Уральско -го округа от 5 сентября 2017 г. № Ф09-4793/17 по делу № А50-25819/2016. - Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».

6. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 3 мая 2005 г. № Ф03-А51/05-1/872. -Доступ из справ.-правовой системы «Кон-су льтантПлюс».