О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законода- тельства Об авторском праве и смежных правах

ОБЗОР АРБиТРАЖИОй Прдктики

о вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах*

В соответствии с ч. 1 ст. 44 Конституции РФ каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. Интеллектуальная собственность охраняется законом.

Соблюдение правил в сфере интеллектуальной собственности является одним из главных показателей развития общества. Принятые с 1992 по 2004 г. законы об авторском праве и смежных правах способствовали тому, что произведения науки, литературы и искусства, а также объекты смежных прав стали выгодными объектами гражданского оборота. Одновременно законодательством определен баланс прав авторов и интересов общества, в частности в области образования, научных исследований и доступа к информации.

Вместе с тем широкое использование результатов творческой деятельности сопровождается негативными последствиями, которые в настоящее время являются острой проблемой в связи с высоким уровнем незаконного использования этих результатов. Одним из самых распространенных правонарушений в сфере авторского права и смежных прав является воспроизведение контрафактных экземпляров произведений, а также фонограмм и их незаконная реализация. Все большую угрозу правообладателям представляет незаконное размещение произведений и фонограмм в телекоммуникационных сетях, в частности в сети Интернет и сети сотовой связи.

Объекты авторского права и (или) смежных прав не могут приносить правообладателям прибыль, а государству налоги, если они не обеспечиваются специальной правовой охраной со стороны государственных органов.

*

Данные разъяснения публикуются по материалам постановления пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15.

В связи с этим к одной из важных задач в деятельности судов общей юрисдикции относится защита интеллектуальной собственности, составной частью которой являются авторское право и смежные права. Особую роль в этом играет правоприменительная практика, которая является реальным механизмом защиты этих прав.

Изучение судебной практики по делам, вытекающим из отношений, связанных с созданием и использованием объектов авторского права и смежных прав, показало, что у судов имеются затруднения в применении законодательства, регулирующего данные правоотношения, в связи с чем в целях обеспечения единства судебной практики и законности при рассмотрении гражданских дел по спорам об авторских и смежных правах даются следующие разъяснения судам:

1. В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ к исключительному ведению РФ отнесено правовое регулирование интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права являются видом интеллектуальной собственности, и, следовательно, их правовое регулирование относится к исключительному ведению РФ.

В силу ст. 2 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (в редакции Федеральных законов от 19.07.1995 № 110-ФЗ и от 20.07.2004 № 72-ФЗ) законодательство РФ об авторском праве и смежных правах основывается на Конституции РФ и состоит из Гражданского кодекса РФ, названного Закона, Закона РФ от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», федеральных законов.

2. При рассмотрении дел о нарушении законодательства об авторском праве и смежных правах необходимо учитывать, что в случае противоречия норм Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз

данных» нормам Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» применяются нормы Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

3. При рассмотрении дел данной категории необходимо иметь в виду, что акты субъектов РФ и органов местного самоуправления, регулирующие отношения, вытекающие из авторского права и смежных прав, не подлежат применению с момента принятия Конституции РФ (1993 ).

С введением в действие Федерального закона от 20.07.2004 № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» не подлежат применению нормативные акты, содержащие нормы об авторском праве и смежных правах, не являющиеся федеральными законами, за исключением случаев издания таких актов во исполнение и в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и федеральными законами.

4. Международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, и если международным договором, в котором участвует Российская Федерация, установлены иные правила, то применяются правила международного договора (ст. 3 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Ряд положений, содержащихся в международных договорах, не закреплен в российском законодательстве.

В связи с этим судам необходимо учитывать, что в настоящее время Российская Федерация является участницей следующих международных договоров, регулирующих данные правоотношения:

Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14.07.1967, в редакции от 02.10.1979; вступила в силу для СССР 26.04.1970 );

Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (Берн, 09.09.1886; вступила в силу для РФ 13.03.1995);

Всемирной конвенции об авторском праве (Женева, 06.09.1952 ; пересмотрена в Париже 24.07.1971 ; вступила в силу для СССР 27.05.1973);

Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26.10.1961 ; вступила в силу для РФ 26.05.2003 );

Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29.10.1971 ; вступила в силу для РФ 13.03.1995 ).

5. Судам необходимо учитывать международные принципы охраны прав авторов и смежных прав, которые закреплены, в частности, в Бернской конвенции по охране литературных и худо-

жественных произведений, а также в Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций.

В соответствии с Бернской конвенцией охрана прав авторов базируется на следующих принципах:

1) национального режима охраны авторского права на литературные и художественные произведения, в соответствии с которым любому произведению, созданному в одной из стран — участниц Конвенции, в любой другой стране-участнице, предоставляется такая же охрана, как и созданным в ней произведениям;

2) возникновения авторского права независимо от выполнения каких-либо формальностей: регистрации, депонирования и т.п.;

3) предоставления охраны во всех странах — участницах Конвенции независимо от наличия охраны или срока ее действия в стране происхождения произведения.

Применительно к произведениям, охраняемым авторским правом, предусматривается, что охрана в стране происхождения произведения регулируется внутренним законодательством. Автор, если он не является гражданином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставляется охрана, пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы — граждане этой страны (ст. 5 Бернской конвенции).

Решая вопрос о возможности правовой охраны произведения на территории РФ, необходимо учитывать, что охрана предоставляется авторам, которые являются гражданами одной из стран — участниц Бернской конвенции, в отношении их произведений — как выпущенных, так и не выпущенных в свет, и авторам, которые не являются гражданами одной из стран — участниц Бернской конвенции, в отношении их произведений, выпущенных в свет впервые в одной из стран или одновременно в стране, не являющейся участницей этой конвенции, и в стране — участнице Бернской конвенции. Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран — участниц Бернской конвенции, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей Бернской конвенции к гражданам этой страны.

При этом следует иметь в виду, что исходя из ст. 4 Бернской конвенции охрана распространяется на авторов кинематографических произведений, изготовитель которых имеет свою штаб-квартиру или обычное местожительство в одной из стран — участниц Бернской конвенции, а также на авторов произведений архитектуры,

сооруженных в какой-либо стране — участнице Бернской конвенции, или других художественных произведений, являющихся частью здания или иного сооружения, расположенного в какой-либо стране — участнице Бернской конвенции.

В отношении исполнителей, изготовителей (производителей) фонограмм и вещательных организаций ст. 2 Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция 1961 г.) устанавливается национальный режим охраны, под которым понимается режим, предоставляемый внутренним законодательством договаривающегося государства, в котором испрашивается охрана:

1) для исполнителей, являющихся его гражданами, в отношении осуществляемых на его территории исполнений, передачи в эфир или первой записи;

2) для изготовителей фонограмм, являющихся его гражданами или юридическими лицами, в отношении фонограмм, впервые записанных или впервые опубликованных на его территории;

3) для вещательных организаций, штаб-квартиры которых расположены на его территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на его территории.

6. При рассмотрении дел судам следует учитывать, что в силу Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» предоставление на территории РФ охраны объектам смежных прав иностранных физических и юридических лиц на основании международных договоров РФ осуществляется в отношении соответствующих фонограммы, передачи в эфир, передачи по кабелю, а также исполнения, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия смежных прав и не перешедших в общественное достояние в РФ вследствие истечения предусмотренного Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» срока действия смежных прав (п. 4 ст. 35).

7. Исходя из положений ст. 22 Гражданского процессуального кодекса РФ и п. 4 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» суды общей юрисдикции рассматривают дела по спорам об авторском праве и смежных правах с участием граждан, организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, за исключением случаев, когда отдельные дела этой категории в соответствии с федеральными законами рассматриваются арбитражными судами.

В частности, данные дела подлежат рассмотрению в суде общей юрисдикции, если стороной в споре является гражданин, хотя и имеющий статус предпринимателя, но дело возбуждено не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

8. Гражданские дела, связанные с защитой авторского права и смежных прав, исходя из ст. 23 Гражданского процессуального кодекса РФ не подсудны мировому судье. Указанные дела рассматриваются районными судами в качестве суда первой инстанции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 26 и 27 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Районным судам подсудны также гражданские дела, связанные с созданием и использованием служебных произведений, так как данные правоотношения регулируются Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах».

9. В силу ст. 28 Гражданского процессуального кодекса РФ иск о защите авторского права и (или) смежных прав предъявляется в суд по месту жительства или по месту нахождения ответчика.

Иски, вытекающие из авторских договоров или договоров о передаче смежных прав, в которых указано место исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения договора (ч. 9 ст. 29 Гражданского процессуального кодекса РФ). Примерами исполнения договора являются: представление рукописи в редакцию, выплата гонорара, представление авторских экземпляров.

10. Истцами по делам о нарушении авторского права и смежных прав являются лица, в защиту прав которых возбуждено гражданское дело. Поэтому истцом не обязательно будет лицо, которое обратилось в суд.

В соответствии с Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, в порядке, установленном законом, вправе обратиться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией (п. 5 ст. 49).

Организация, управляющаяимущественными правами на коллективной основе, при обращении в суд не является истцом, поскольку выступает в защиту не своих прав. Истцами по делу в указанном случае выступают обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация. Право этой организации на обращение в суд с заявлением о защите авторских и (или) смежных прав основано на законе,

поэтому она может действовать без доверенности от обладателя авторских и (или) смежных прав.

Документами, подтверждающими право организации на обращение в суд с заявлением о защите авторского права и (или) смежных прав, являются устав организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, договор с обладателем авторских и (или) смежных прав на управление имущественными правами на коллективной основе и (или) договор с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами.

11. Согласно п. 3 ст. 9 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» при опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора в соответствии с указанным Законом и в этом качестве может защищать права автора и обеспечивать их осуществление.

В связи с этим суд при подаче издателем заявления не вправе оставить его без движения по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора. При подаче заявления издателю достаточно представить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя.

Подлинное имя автора и условия соблюдения анонимности указываются в авторском договоре, которым определяются отношения между издателем и автором. Указанный договор не является предметом разрешения спора об использовании произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, и не подлежит исследованию в процессе судебного разбирательства.

В случае, если автор такого произведения не раскроет свою личность или не заявит о своем авторстве до разрешения спора по существу, суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя.

12. При решении вопроса о том, может ли автор являться истцом по делу о неправомерном использовании произведения, исключительные права на которое переданы другому лицу, суду необходимо учитывать, что абзац второй п. 2 ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» предоставляет автору право запрещать неправомерное использование произведения, если лицо, которому переданы исключительные права на произведение, не осуществляет защиту этого права.

В указанном случае автор не вправе требовать компенсации за неправомерное использование

произведения по п. 2 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Однако он не лишен права требовать от нарушителя возмещения морального вреда (п. 3 ст. 49 Закона).

13. Надлежащим ответчиком по делу о защите авторского права и (или) смежных прав является лицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права или смежных прав в соответствии со ст. 15, 16, 37, 38, 40, 41 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Например, осуществляющая издательскую деятельность организация, предоставившая в типографию оригинал-макет произведения для печатания книги, будет являться надлежащим ответчиком в случае нарушения прав автора произведения.

Типография в данном случае осуществляет только техническое содействие при издании книги. Однако если типография по своей инициативе превысит заказанный тираж произведения, то в этом случае она будет нести ответственность за нарушение авторского права.

14. Согласно ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Статьей 48 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрено, что нарушителем авторских и смежных прав является физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований указанного Закона.

В связи с этим при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. При этом необходимо исходить из презумпции авторства, предусмотренной ст. 9 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». В частности, при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или на экземпляре произведения.

15. При назначении экспертизы в связи с необходимостью исследования объектов авторского права и (или) смежных прав суды должны соблюдать требования о недопустимости привлечения в качестве экспертов или специалистов лиц, связанных трудовыми или договорными отношениями с правообладателями. В случае необходимости получения информации о специальных формах защиты объектов авторского и смежного права (специальные метки на дисках, художественных произведениях и т.д.), которые известны только правообладателю, его сотрудники и иные связанные с ним лица могут быть вызваны в суд только в качестве свидетелей.

Понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом.

16. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Например, правомерно воспроизведенные и распространяемые на территории другой страны экземпляры произведений, не предназначенные для распространения на территории РФ, являются контрафактными при распространении на территории РФ.

Нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором.

Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав.

Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе).

Лицо, осуществившее подобное воспроизведение, может за свой счет удалить контрафактные элементы из экземпляров произведения и (или) объектов смежных прав. В таком случае экземпляры произведений и (или) объектов смежных прав не будут считаться контрафакт-

ными. Однако это не освобождает нарушителя от гражданско-правовой ответственности по Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах».

17. Право авторства, право на имя, право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации являются личными неимущественными правами. Поэтому в соответствии со ст. 208 Гражданского кодекса РФ на требования о защите этих прав исковая давность не распространяется.

К исковым требованиям имущественного характера, например к взысканию гонорара по договору автора с пользователем, применяется общий срок исковой давности в соответствии со ст. 196 Гражданского кодекса РФ.

18. Особое внимание судам необходимо обращать на меры обеспечения иска по делам о нарушении авторского права и смежных прав с учетом объекта защиты и возможности вынесения решения, которое обеспечит защиту нарушенных прав и восстановление положения, существовавшего до нарушения прав, а также предотвратит дальнейшие нарушения прав авторов и обладателей смежных прав. Обеспечительные меры должны быть приняты при наличии достаточных оснований на стадии принятия искового заявления к производству суда.

Рассматривая вопрос об обеспечении иска по делу о защите авторского права или смежных прав, суд или судья должен руководствоваться не только ст. 139 — 146 Гражданского процессуального кодекса РФ, но и ст. 50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

При принятии решения об обеспечении иска по данной категории дел суд или судья обязан при наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав вынести определение о розыске и наложении ареста на экземпляры произведений или фонограмм, предположительно являющиеся контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм. В необходимых случаях суд или судья обязан решить вопрос об изъятии этих экземпляров произведений или фонограмм, а также материалов и оборудования и о передаче их на ответственное хранение.

Принимая решение о специальных способах обеспечения иска, перечисленных в ст. 50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», суд или судья должен указать в определении достаточные основания, позволяющие полагать, что ответчик либо иные лица являются нарушителями авторского права или смежных прав. Определение суда не должно содержать выводов по существу

возникшего спора и предопределять решение по делу.

19. Исполнение определения суда об обеспечении иска с указанием способов обеспечения иска о защите авторского права и смежных прав осуществляется немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений.

20. Объекты авторского права — это произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности независимо от назначения и достоинства произведений, а также от способов их выражения.

Программы для электронных вычислительных машин (ЭВМ) относятся к литературным произведениям, а базы данных — к сборникам, так как по своей природе они являются составными произведениями.

21. Судам следует обратить внимание на то, что перечень объектов авторского права, содержащийся в ст. 7 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», не является исчерпывающим. Для определения иных произведений в качестве объекта авторского права необходимо учитывать положения ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание. Не охраняются авторским правом идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты (п. 4 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Например, шахматная партия, методики обучения.

К объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными.

22. Официальные символы органов местного самоуправления и иных муниципальных образований подлежат государственной регистрации. Право на официальный символ, внесенный в государственный регистр, принадлежит обладателю свидетельства о его регистрации. В связи с этим официальные символы не являются объектами авторского права и на них распространяется действие абз. 3 ст. 8 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

23. Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передачи прав на материальный объект не влечет передачи прав на использование произведения.

24. Распространение экземпляров произведений или фонограмм без согласия автора или производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях, предусмотренных законом, в частности, если экземпляры правомерно опубликованных произведения или фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи (п. 3 ст. 16 и п. 3 ст. 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Но и в этом случае распространение таких экземпляров произведений и (или) фонограмм не должно нарушать авторского права и смежных прав. Например, оно не должно нарушать территориальных ограничений по распространению, использоваться для воспроизведения.

При этом следует учитывать, что право на распространение экземпляров произведения или фонограммы путем сдачи их в прокат принадлежит автору или производителю фонограммы.

25. Размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности в сети Интернет, является использованием данных объектов в соответствии с п. 2 ст. 16 указанного выше Закона. Так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав. Созданные (полученные) в результате такого использования экземпляры произведений или объектов смежных прав с нарушением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» являются контрафактными.

Лица, осуществившие подобные действия, признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав. К указанным лицам могут быть отнесены, в частности, владельцы сайта, на котором были размещены контрафактные произведения или объекты смежных прав.

26. Если произведение создано по служебному заданию работодателя и за его счет либо в порядке выполнения служебных обязанностей, предусмотренных трудовым договором, то в соответствии с законом исключительные права на использование этого произведения переходят к работодателю. При этом личные неимущественные права не отчуждаются и остаются за авторами — физическими лицами. Права на произведения, созданные вне рамок трудового договора или служебного задания, не могут считаться переданными работодателю на основании закона. Например, иллюстрации работника к статье, созданной в порядке служебного задания, не могут рассмат-

риваться как служебное произведение, если они не предусмотрены таким заданием или трудовым договором с работодателем.

Размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения устанавливаются договором автора с работодателем. Такой договор носит гражданско-правовой характер, и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров.

27. В случае, если произведение было создано до 03.08.1992 , вопрос о том, кто является обладателем прав на него, следует решать в соответствии с нормами Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. В случае, если произведение было создано после 03.08.1992 , но до 03.08.1993 , вопрос о том, кто является обладателем прав на произведение, следует устанавливать по нормам Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

28. Передача организации эфирного или кабельного вещания в соответствии со ст. 4, 40 и 41 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» является объектом смежных прав таких организаций. В передачу могут входить объекты авторского права и другие объекты смежных прав.

29. Исполнителям в отношении их исполнений или постановок принадлежат исключительные смежные права:

личные неимущественные — право на имя, право на защиту исполнения или постановки;

имущественные — право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки (ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).

Это означает, что использование исполнения или постановки допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения или постановки, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться судами как нарушение смежных прав.

Исполнитель имеет исключительное право использовать и разрешать использовать исполнение путем воспроизведения. Это право он может передать по договору производителю фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания. В таком случае договор производителя фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания с исполнителем должен устанавливать объем переданных прав. При этом следует учитывать, что прямо не переданные по

договору права исполнителя считаются непере-данными.

Режиссер-постановщик спектакля приравнивается к исполнителю и является субъектом смежных прав.

30. При рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное целое, судам следует исходить из факта признания соавторства на момент обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и т.п.

31. При получении несколькими наследниками по закону либо по завещанию авторского права и смежных прав наследодателя без выделения конкретных наследуемых объектов авторского права и (или) смежных прав следует иметь в виду, что в этом случае у наследников возникает аналогичный нераздельному соавторству объем правомочий в отношении наследуемых прав на совместное использование всех произведений и (или) объектов смежных прав. Порядок использования указанных прав определяется применительно к ст. 10 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

Права, перешедшие к наследникам, составляют неразрывное целое, и ни один из наследников не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения.

Вознаграждение за использование прав должно распределяться соответственно наследственным долям.

32. Публичным исполнением аудиовизуального произведения является его показ в кинотеатрах, иных местах, открытых для свободного посещения, или в местах, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства.

33. Автор музыкального произведения (с текстом или без текста) имеет право на вознаграждение за публичное исполнение музыкального произведения при каждом публичном показе аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 13 указанного выше Закона), в том числе в кинотеатрах. В случае невыплаты этого вознаграждения он имеет право лишь на его получение. Заявленные таким лицом требования, предусмотренные ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», не могут быть удовлетворены.

При этом следует иметь в виду, что данное право принадлежит не только тем авторам, чьи музыкальные произведения специально созданы для этого аудиовизуального произведения, но и авторам, чьи музыкальные произведения существовали ранее и вошли составной частью в аудиовизуальное произведение.

34. При исчислении сроков охраны авторского права и (или) смежных прав необходимо иметь в виду, что эти сроки определяются по законодательству, действовавшему на момент возникновения прав с учетом изменений, внесенных последующими нормативными актами.

Принятый в 1993 г. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» увеличил установленный Гражданским кодексом РСФСР 1964 года 25-летний срок охраны авторского права до 50 лет. Федеральным законом от 20.07.2004 № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», вступившим в силу с 26.07.2004 , срок действия авторского права увеличен до 70 лет (ст. 27 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Данный срок применяется лишь к авторскому праву, для смежных прав срок охраны составляет 50 лет (ст. 43 указанного выше Закона).

Срок действия авторского права и (или) смежных прав применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 01.01.1993 (п. 3 постановления Верховного Совета РФ от 09.07.1993 № 5352-1 «О порядке введения в действие Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны.

Вместе с тем, если ранее установленный 50-летний срок охраны авторского права истек до 26 июля 2004 — даты официального опубликования изменений, внесенных в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», то 70-летний срок охраны к этим произведениям не применяется.

Исчисление сроков охраны авторских и (или) смежных прав начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока.

35. Исчисление срока действия авторского права на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни авторов и 70 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов. Данное положение применяется к произведению в целом независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное це-

лое или состоит из частей, имеющих самостоятельное значение.

36. В п. 2 ст. 13 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрено, что права, переданные авторами аудиовизуального произведения его изготовителю, действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение. Поскольку авторами аудиовизуального произведения являются режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыкального произведения, специально созданного для данного аудиовизуального произведения, срок охраны прав на аудиовизуальное произведение определяется исходя из положений п. 4 ст. 27 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

37. Начало течения срока охраны смежных прав на фонограмму начинается с факта первого опубликования фонограммы либо ее первой записи, если фонограмма не была опубликована в течение 50 лет.

Радио- и телепередачи (передачи в эфир), в отношении которых не истек 50-летний срок с момента правомерного обнародования или создания, если они не были обнародованы, с даты введения в действие Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» охраняются в течение оставшегося срока как объекты смежных прав (п. 5 постановления Верховного Совета РФ от 09.07.1993 № 5352-1).

38. Истечение срока охраны произведений и (или) объектов смежных прав означает их переход в общественное достояние. В этом случае они могут свободно использоваться любым лицом без выплаты вознаграждения. При этом лицами, использующими произведения или объекты смежных прав, должны соблюдаться личные неимущественные права, которые действуют бессрочно.

39. Использование произведений, если иное не установлено законом, допускается только на основании авторского договора, предметом которого являются конкретные права на использование, передаваемые по авторскому договору. При этом надлежит иметь в виду следующее:

1) все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными;

2) предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем;

3) права, переданные по авторскому договору, могут передаваться другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено в договоре;

4) если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения. Экземпляры произведений, воспроизведенные сверх установленного тиража, являются контрафактными. Любые пробные и технологические тиражи должны входить в установленный договором размер тиража.

40. С авторами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (как существовавших ранее, так и созданных в процессе работы над аудиовизуальным произведением), изготовителем аудиовизуального произведения должен заключаться договор о передаче прав в объеме, установленном договором.

41. Бездоговорное использование произведений и (или) объектов смежных прав может осуществляться только в целях и объеме, прямо указанных в законе. Решая вопрос о правомерности действий сторон, суд должен установить, соответствовали ли закону цели бездоговорного использования и не превышал ли объем использования пределы, предусмотренные законом для данных объектов авторского права и смежных прав.

В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 42 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» любое использование организацией эфирного или кабельного вещания экземпляров фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, для передачи в эфир или по кабелю возможно только при соблюдении положений ст. 39 этого Закона. Организация эфирного или кабельного вещания, не выполняющая этого требования, является нарушителем вышеуказанного Закона.

42. Обладателями авторских и (или) смежных прав могут создаваться организации, управляющие их имущественными правами на коллективной основе. Коллективное управление имущественными правами осуществляется этими организациями в пределах полномочий, переданных обладателями авторских и смежных прав на основе письменных договоров, а также на основе соответствующих договоров с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами.

На основе полученных полномочий указанные организации предоставляют пользователям

лицензии на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав.

Такие лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставляются от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий в соответствии с п. 2 ст. 45 Закона (п. 3 ст. 45 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).

43. Перечисленные в ст. 12 Гражданского кодекса РФ способы защиты гражданских прав распространяются на защиту авторского права и (или) смежных прав. В то же время Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрены специальные способы защиты. Это компенсация, возмещение морального вреда при нарушении имущественных прав, конфискация контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. При этом право на возмещение морального вреда предоставлено только автору и исполнителю.

Право на компенсацию предоставлено обладателю исключительных прав. Лицу, не обладающему исключительными правами, должно быть отказано в требовании о компенсации.

44. Выбор способа защиты принадлежит автору, обладателю смежных прав или иному обладателю исключительных прав, кроме конфискации.

Согласно ст. 49.1 указанного выше Закона контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, и иные орудия совершения правонарушения подлежат конфискации в судебном порядке в соответствии с законодательством РФ.

Одновременно с указанием о конфискации в решении суда необходимо указать об уничтожении конфискованных экземпляров, за исключением случаев, когда судом принимается решение об их передаче обладателю авторских или смежных прав по его просьбе.

Решение о конфискации принимается независимо от того, обращался ли с данным требованием истец. При этом суд в обязательном порядке выясняет мнение обладателя авторского права или смежных прав о возможности уничтожения либо передачи ему контрафактных экземпляров.