Принцип автономии воли сторон при определении применимого права к существу спора в соответствии с Вашингтонской Конвенцией 1965 года[12]

ПРИНЦИП АВТОНОМИИ ВОЛИ СТОРОН ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА К СУЩЕСТВУ СПОРА В СООТВЕТСТВИИ С ВАШИНГТОНСКОЙ КОНВЕНЦИЕЙ

1965 ГОДА1

Оганезова С.Р. Email: Oganezova17150@scientifictext.ru

Оганезова Светлана Романовна - аспирант, кафедра международного частного права, Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина, г. Москва

Аннотация: в статье рассматривается принцип автономии воли сторон при определении в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. применимого права к существу спора. На основании анализа доктрины и арбитражной практики автор выявляет особенности и проблемные аспекты определения применимого права к существу спора при наличии соглашения сторон о выборе применимого права и определяет содержание международного права при разрешении международных инвестиционных споров.

Ключевые слова: Вашингтонская конвенция, МЦУИС, международный инвестиционный арбитраж, автономия воли сторон, применимое право.

THE PRINCIPLE OF PARTY AUTONOMY IN DETERMINING OF AN APPLICABLE LAW TO THE MERITS OF A DISPUTE UNDER THE 1965 WASHINGTON CONVENTION Oganezova S.R.

Oganezova Svetlana Romanovna - Post-Graduate Student, DEPARTMENT OF INTERNATIONAL PRIVATE LAW, KUTAFIN MOSCOW STATE LAW UNIVERSITY, MOSCOW

Abstract: the article analyzes the principle of party autonomy in the process of determining under 1965 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of the applicable law to the merits of the dispute. On the basis of the analysis of the doctrine and arbitration practice the author highlights specifics and problematic aspects of determining of the applicable law to the merits of a dispute if there is an agreement between the parties on the applicable law and determines the content of international law in resolution of international investment disputes.

Keywords: ICSID Convention, ICSID, international investment arbitration, parties' autonomy, applicable law.

УДК 341.932.3

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее — «Вашингтонская конвенция» или «Конвенция») не содержит норм материального права, а регулирует процесс разрешения инвестиционных споров. При определении права, применимого к отношениям сторон, используется коллизионный метод. Согласно формулировке первого предложения п. 1 ст. 42 Конвенции арбитраж рассматривает спор в соответствии с нормами права (rules of

1 Научный руководитель: Канашевский Владимир Александрович - доктор юридических наук, профессор, кафедра международного частного права, Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина, г. Москва.

law), в отношении которых сторонами достигнуто соглашение. Унификация коллизионной нормы, которая находит отражение в рассматриваемых положениях Конвенции, играет важную роль в связи с тенденцией вывода инвестиционных отношений из регулирования национального права ввиду развития международных экономических отношений [3].

Указание на «нормы права» свидетельствует о возможности сторонам выбрать не только национальное право, но и нормы, которые не входят в правовую систему государств [2]. Стороны могут предусмотреть в качестве применимого права национальное право, международное право, общие принципы права, lex mercatoria [7, P. 410]. Однако необходимо принимать во внимание, что договорный статут ограничен установленной сферой действия права, подлежащего применению к договору. 1 Поэтому при выборе сторонами спора национального права в качестве применимого, не исключается применение иных коллизионных привязок [1]. Так, в рамках инвестиционного спора актуальным является обращение, например, к вещному статуту и статуту добровольного представительства. При этом формулировка первого предложения п. 1 ст. 42 Конвенции не ограничивает стороны выбором только национального права. Несмотря на то, что Конвенция не содержит уточнения в части применения коллизионных норм, их применение также не исключается [5, р. 228].

В большинстве дел соглашениями предусматривается разрешение споров в соответствии с правом государства и (или) международным правом [11, paras. 53-54]. В случае разночтений, подлежат применению нормы международного права, чем обеспечивается соблюдение международных стандартов защиты иностранных инвестиций [8]. В зависимости от способа инвестирования выбор применимого права может быть различным. Так, при наличии договора между инвестором и государством наиболее распространенным является установление права государства-стороны договора, нежели третьего государства. Однако в случае заключения договора займа, стороны могут предусмотреть право государства, где был выдан заём [9].

При наличии соответствующего соглашения сторон арбитры могут разрешить спор ex aequo et bono, основываясь на справедливости и доброй совести (п. 3 ст. 42 Конвенции). Разрешение спора ex aequo et bono может быть актуально в случае долгосрочных отношений между сторонами спора, когда необходимо определить нормы, применимые ко всему сроку взаимоотношений сторон. Необходимо принимать во внимание, что возможность разрешения спора ex aequo et bono не должно быть средством злоупотребления со стороны арбитров, так как Конвенцией запрещается вынесение решений non liquet ввиду отсутствия или неясности правовых норм (п. 2 ст. 42 Конвенции) [5, р. 230, 231]. Запрет Конвенцией вынесения решений non liquet скорее опровергает высказанную в литературе позицию о том, что следование принципу iura novit tribunus (от лат.: «Трибунал знает законы») не является обязательным условием в инвестиционном арбитраже [4]. Поэтому следует заключить, что, наоборот, указанный принцип является обязательным, и арбитраж не может принимать решение только исходя из приведенных аргументов сторон, которые могут быть недостаточны.

Спорным является вопрос о возможности рассматривать подразумеваемый выбор применимого права в качестве надлежащего. Исходя из текста первого предложения п. 1 ст. 42 Конвенции на английском и испанском языках, следует, что в отношениях между сторонами должно быть достигнуто соглашение о применимом праве. В то же время в аутентичной версии Конвенции на французском языке говорится о праве, «принятом» сторонами [5, р. 227]. Однако, принимая во внимание, что на момент составления Конвенции разрешение споров осуществлялось на основании

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации». П. 13 // Рос. газ. № 154. 2019.

арбитражной оговорки в договоре, можно прийти к выводу о необходимости заключения сторонами соглашения о применимом праве.

Выбор применимого права в арбитраже, инициированном на основании международного инвестиционного соглашения, обладает своей спецификой. Посредством акцепта оферты, содержащейся в двустороннем инвестиционном соглашении (далее - «ДИС») или многостороннем инвестиционном соглашении, осуществляется выбор применимого права, закрепленного в таком соглашении [10, р. 5]. Арбитраж при разрешении спора на основании международного инвестиционного соглашения должен руководствоваться нормами материального права, содержащимися в таком соглашении. Например, применимым правом при разрешении спора по делу Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt являлся соответствующий ДИС и Конвенция.1

Интерес представляет норма о применимом праве, закрепленная в п. 14 ст. S типового инвестиционного соглашения Чешской Республики 201б г. Согласно указанному соглашению юрисдикция Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — «МЦУИС» или «Центр») распространяется только на споры в отношении нарушений соглашения. Исходя из этого устанавливается субординация в нормах, которые подлежат применению при принятии решения арбитражем. Так, спор разрешается в соответствии с нормами международного права, а толкование национального права возможно только в качестве вопроса факта.2

Однако обращение к национальному праву становится необходимым, если юрисдикция МЦУИС распространяется на любые споры в отношении инвестиций. Так, в п. 7 ст. 9 ДИС между Правительством Королевства Таиланд и Аргентинской Республики 2000 г. предусматривается, что спор подлежит разрешению, в том числе в соответствии с законами договаривающегося государства, а также его коллизионными нормами.3

Необходимо обратить внимание на то, что применение международного права к существу спора не ограничивается применением международных договоров о поощрении и защите инвестиций или международных договоров, в которых участвуют оба договаривающихся государства. Так, в деле Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay арбитраж применил не только ДИС, а также принял во внимание международные обязательства Уругвая по Рамочной конвенции ВОЗ по борьбе против табака, в которой Швейцария не участвовала.4

Таким образом, при выборе сторонами международного права к существу спора подлежат применению:

а) нормы международного инвестиционного соглашения;

1 Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/19, Decision of the ad hoc Committee, 14 June 2010, para. 31 // URL https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0400_0.pdf (дата обращения: 14.03.2020).

2 Czech Republic Model BIT 2016 // URL: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5407/download (дата обращения: 19.10.2019).

3Agreement between the Government of the Kingdom of Thailand and the Government of the Argentine Republic for the promotion and reciprocal protection of investments dated 18 February 2000 // URL: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/122/download (дата обращения: 19.10.2019).

4 Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7 (formerly FTR Holding SA, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay), Award, 8 July 2016, paras. 306, 307, 391, 410, 420 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7417.pdf (дата обращения: 27.10.2019).

б) иные международные договоры между государством инвестора и принимающим инвестиции государством;

в) международные договоры, участниками которых являются одно из договаривающихся государств;

г) международное обычное право;

д) принципы международного права. Принимая во внимание, что нормы международного права не исчерпываются положениями международных договоров и принципов международного права, при отсылке к нормам международного права не исключается обращение к судебным решениям и доктрине международного права по смыслу ст. 38 Статута Международного суда ООН.

Примерами принципов, которые применимы в процессе разрешения инвестиционных споров, являются pacta sunt servanda (от лат.: «Договоры должны соблюдаться»), exceptio non adimpleti contractus (от лат.: «Возражение о неисполненности договора»), эстоппель, res judicata (от лат. «Решенное дело»), принцип полного возмещения убытков [12], ex injuria jus non oritur (от лат.: «Право не возникает из правонарушения»), отсутствие обратной силы.1 На наш взгляд, принцип международного уголовного права non bis in idem (от лат. «Нельзя судить дважды за одно и то же») можно также экстраполировать в сферу разрешения инвестиционных споров в качестве принципа, предотвращающего повторное взыскание компенсации с государства за нарушение прав инвестора. Значение данного принципа в процессе разрешения споров проявляется в оценке тождественности иска, предъявленного в национальный суд, и иска инвестора, направляемого в международный арбитраж.

В практике международного инвестиционного арбитража можно встретить позицию о том, что доктрина «чистых рук» не может рассматриваться в качестве принципа международного права. Арбитраж в споре по искам бывших акционеров ОАО «НК «ЮКОС» к Российской Федерации, рассмотренным арбитражем ad hoc под эгидой Постоянной палаты третейского суда в Гааге, указал, что такой принцип не получил необходимого признания.2 Однако существует противоположная практика. Так, в деле Malicorp Limited v. The Arab Republic of Egypt арбитраж без сомнений подтвердил, что добросовестность является одним из ключевых принципов международного права и прав инвестиций.3 Принцип добросовестности также является также основой российского правопорядка.4

При рассмотрении споров между инвестором государства-члена ЕС и другим государством-членом ЕС вопрос о применимом праве являлся предметом многочисленных дискуссий. В деле RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain арбитраж заключил, что ратификация Договора к Энергетической хартии 1994 г. (далее — «ДЭХ») странами, не вступившими в Европейский союз (ЕС), не может означать приоритет права ЕС над положениями ДЭХ. Кроме того, следует обратить внимание на

1 Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15 April 2009, para. 77 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0668.pdf (дата обращения: 18.03.2020).

2 Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, PCA Case No. AA 226, Final Award, 18 July 2014, paras. 1358, 1359, 1363 // URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3278.pdf (дата обращения: 16.03.2020).

3 Malicorp Limited v. The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/08/18, Award, 7 February 2011, para. 116 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0499.pdf (дата обращения: 17.03.2020).

4 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений». П.п. 5, 8 // Вестник ВАС РФ. № 5. Май. 2013.

заключение арбитража о том, что право ЕС (если условно признать противоречие с ДЭХ) не может превалировать над международным публичным правом.1

В свою очередь, в деле Electrabel S.A. v. Republic of Hungary арбитраж согласился с позицией ЕС о том, что право ЕС является международным правом. С учетом истории создания ДЭХ, арбитраж посчитал, что ДЭХ должен толковаться согласовано с правом ЕС.2 Арбитраж рассмотрел вопрос о соотношении права ЕС и международного права при условном допущении противоречий между правом ЕС и ДЭХ. Арбитраж пришел к выводу о том, что при наличии таких противоречий, в отношениях между государством-членом ЕС и его гражданами с другим государством-членом ЕС приоритетом пользуется именно право ЕС.3

Разрешение вопроса о применимом праве имеет важное значение. Верное применение права, регулирующего соответствующие отношения, может являться предпосылкой для отмены решения на основании п. 1(b) ст. 52 Конвенции в силу превышения арбитражем своих полномочий.4 В качестве превышения полномочий могут рассматриваться следующие обстоятельства: неисполнение положений арбитражного соглашения или применение права, не предусмотренного арбитражным соглашением.5 Поводом к отмене арбитражного решения по данному основанию может быть неправильный выбор применимого права. Однако решение не может быть отменено в силу его неверного применения [6, P. 19]. Данная позиция находит подтверждение в решении второго комитета ad hoc по делу Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia. В решении было указано, что неверное применение права, как правило, не является основанием для отмены арбитражного решения. Однако комитетом было допущено, что неверное применение может быть такой степени, что может быть охарактеризовано в качестве неприменения права в принципе.6

Аналогичным образом в решении первого комитета ad hoc по делу Klöckner Industrie-Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais при рассмотрении вопроса о приемлемости заявления об отмене арбитражного решения на основании п. 1(b) ст. 52 Конвенции арбитраж упомянул, что error in judicando (от лат.: «Ошибка в смысле и значении») не признается основанием для отмены арбитражного решения, так как влечет за собой

1 RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/30, Decision on Jurisdiction, 06 June 2016, paras. 46, 74, 76, 87 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7429.pdf (дата обращения: 19.01.2020).

2 Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19, Decision on Jurisdiction, Applicable Law and Liability, 30 November 2012, paras. 4.120, 4.126, 4.130, 4.131 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1071clean.pdf (дата обращения: 20.01.2020).

3 Ibid., paras. 4.189, 4.191.

4 Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3 (formerly Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. and Compagnie Générale des Eaux v. Argentine Republic), Decision on the Argentine Republic's Request for Annulment of the Award rendered on 20 August 2007, 10 August 2010, para. 260 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0221 .pdf (дата обращения: 14.02.2020).

5 Klockner v. Republic of Cameroon Case, ICSID Case No. ARB/81/2, Ad hoc Committee Decision on Annulment, 3 May 1985, para. 59 // URL: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/icsidblobs/OnlineAwards/C127/DC665_En_old.pdf (дата обращения: 25.09.2019).

6 Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on the Applications for Annulment of the 1990 Award and the 1990 Supplemental Award, 17 December 1992, paras. 7.19, 7.28, 7.29 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8887.pdf (дата обращения: 16.02.2020).

апелляцию принятого решения. 1 Кроме того, в указанном деле был установлен стандарт определения арбитражем применимого к спору права. Так, необходимо не только провозглашение существования того или иного принципа, но и указание правил его применения, правовых последствий нарушения и прочее.2

Таким образом, принцип автономии воли сторон (lex voluntatis) при разрешении инвестиционных споров находит проявление не только в соглашении сторон в инвестиционном контракте, но реализуется посредством акцепта инвестором оферты государства, содержащейся в международном инвестиционном соглашении, который содержит нормы материального права и, если это предусмотрено, непосредственно положения о применимом праве. Определение применимого права к существу спора осуществляется в зависимости от предмета спора. Надлежащее определение применимого права имеет основополагающее значение в обеспечении правильности арбитражного решения. Несмотря на исключительные основания для отмены арбитражных решений комитетами ad hoc неверное определение и применение применимого права по-прежнему несет риск отмены арбитражного решения.

Список литературы /References

1. Асосков А.В. Новое Постановление Пленума Верховного Суда РФ о применении норм международного частного права: ключевые разъяснения // Судья, 2019. № 11. С. 12-19 // СПС «КонсультантПлюс».

2. Бардина М.П. О «нормах права» в Гаагских принципах о выборе права, применимого к международным коммерческим договорам // В.А. Кабатов, С.Н. Лебедев. Сборник воспоминаний, статей, иных материалов / науч. ред. А.И. Муранов, О.Н. Зименкова, А.А. Костин; сост. А.И. Муранов. М.: Статут, 2017. С. 385-400.

3. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: монография. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2012. 272 с. // СПС «КонсультантПлюс».

4. Попов Е.В. Вопросы выбора применимого права в международном коммерческом и инвестиционном арбитраже // Международное экономическое право, 2017. № 1. С. 45-55 // СПС «КонсультантПлюс».

5. Broches A. The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States - 1972 // Selected essays: World Bank, ICSID, and other subjects of public and private international law. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1995. P. 545.

6. Dong W. Post-ward Remedies and Procedures. UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.7. United Nations, 2003 // [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://unctad.org/en/docs/edmmisc232add7_en.pdf/ (дата обращения: 11.11.2019).

7. Gaillard E., Banifatemi Y. The Meaning of "and" in Article 42(1), Second Sentence, of the Washington Convention: the Role of International Law in the ICSID Choice of Law process. P. 375-411 // [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.arbitration-icca.org/media/4/58005448293215/media012178520651780the_meaning_of_and__articl e_42_1_eg.pdf/ (дата обращения: 21.09.2019).

8. Gonzalez de Cossio F. The International Centre for Settlement of Investments Disputes (The Mexican Experience) // Journal of International Arbitration, issue 3 (Volume 19), 2002.

1 Klockner v. Republic of Cameroon Case, ICSID Case No. ARB/81/2, Ad hoc Committee Decision on Annulment, 3 May 1985, para. 61 // URL: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/icsidblobs/OnlineAwards/C127/DC665_En_old.pdf (дата обращения: 29.09.2019).

2 Ibid., paras. 75, 78, 79.

9. Kahn Ph. The Law Applicable to Foreign Investments: The Contribution of the World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes // Indiana Law Journal: Vol. 44: Iss. 1, Article 1, 1968. P. 1-32. [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://pdfs.semanticscholar.org/da24/f6c8b3dd46be7e5506c337a2cae7f3f09d4e.pdf/ (дата обращения: 17.10.2019).

10. Schreuer Ch.H. The Development of International Law by ICSID Tribunals // Oxford University Press, 2016. P. 1-12. [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/wp-

content/uploads/2017/development_int_law.pdf/ (дата обращения: 19.09.2019).

11. Schreuer Ch.H. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). P. 1-11 // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/100_icsid_epil.pdf (дата обращения: 09.03.2020).

12. UNCTAD, Dispute settlement: International Centre for Settlement of Investment Disputes (2.6 Applicable Law), 2003. UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.5 // [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://unctad.org/en/Docs/edmmisc232add5_en.pdf/ (дата обращения: 15.03.2020).