Тенденции финансового планирования российскими взаимозависимыми юридическими лицами с использованием офшорных инструментов

Финансовый менеджмент

тенденции финансового планирования российскими взаимозависимыми юридическими лицами с использованием офшорных инструментов

А.с. кУЯУМовА

Московский городской университет управления Правительства Москвы

Взаимозависимые, или аффилированные лица— важное явление в современной экономической деятельности, отражающее существующие тенденции к усложнению схем контроля и отношений собственности в финансовой практике. Особого внимания при этом заслуживает роль аффилированных офшорных компаний для российского бизнеса. Поскольку российские резиденты накопили значительный опыт по использованию офшорных компаний для управления активами и минимизации налоговых обязательств, а государственное регулирование данной сферы постоянно претерпевает изменения, можно говорить о новых тенденциях в использовании офшорных компаний российскими хозяйствующими субъектами.

В 2007 г. наблюдалась тенденция к изменению критериев определения взаимозависимости лиц российскими контролирующими органами. С точки зрения эволюции роли офшорных компаний для представителей российского бизнеса, данный факт неизбежно повлечет за собой изменение существующих методик и схем.

Необходимо заметить, что основы контроля за операциями между взаимозависимыми (аффилированными) лицами были сформулированы в Положении по бухгалтерскому учету 11/2000 «Информация об аффилированных лицах». Согласно этому документу, организация или физическое лицо контролирует другую организацию, когда такая организация или физическое лицо имеет право: • распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 50 % голосующих акций акционерного общества или более чем 50 % уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью;

• распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 20 % голосующих акций акционерного общества или более чем 20 % уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью и имеет возможность определять решения, принимаемые в этих обществах. Поскольку офшорная компания, создаваемая российским резидентом, как правило, полностью ему принадлежит, можно считать, что операции между ними подпадают под приведенные выше определения.

Для целей налогового контроля определение взаимозависимости лиц дается в ст. 20 Налогового кодекса РФ.

Представляется целесообразным отметить, что разработка и внедрение офшорных схем оцениваются экспертами как сравнительно затратный метод оптимизации деятельности хозяйствующего субъекта. Вследствие этого основными пользователями офшорных схем и услуг выступают представители крупного и среднего бизнеса, физические лица, получающие значительные доходы либо владеющие дорогостоящими активами, имеющие возможность поручить разработку соответствующих методик квалифицированным специалистам, профинансировать их внедрение и поддерживать работу.

Поскольку крупный и средний бизнес организационно представлен комплексными многоуровневыми структурами, включающими значительное количество дочерних компаний, зачастую разного профиля деятельности, прежде всего, представляется целесообразным исследование офшорных методик, применяемых холдинговыми структурами.

Холдинг представляет собой группу предприятий, контролируемых одной головной компанией, владеющей контрольными пакетами акций остальных участников. Применение методик, предполагающих использование офшорных юрисдикций, позволяет значительно оптимизировать управление подобными громоздкими организационными структурами и снизить налогообложение. Как показывает российская практика, зачастую головная организация регистрируется в офшорной юрисдикции, что позволяет бенефициарам осуществлять контроль за всеми предприятиями холдинга и аккумулировать прибыль в юрисдикции с низкими налоговыми ставками и анонимно ею распоряжаться. Таким образом, складывается ситуация, когда российская компания владеет своими филиалами не напрямую, а через промежуточную компанию, зарегистрированную в офшорной юрисдикции, что является одной из самых распространенных методик использования офшорных компаний для управления активами в России.

Наличие соглашений об избежании двойного налогообложения между странами, резидентами которых являются предприятия, входящие в холдинг, позволяет осуществлять налоговое планирование. Условия создания и функционирования холдингов в различных офшорных юрисдикциях неодинаковы. Традиционными «холдинговыми» юрисдикциями считаются Нидерланды, Швейцария, Люксембург, Бельгия, Ирландия.

Российской Федерацией подписан ряд международных соглашений об избежании двойного налогообложения, позволяющих существенно снизить или вообще уменьшить налог на дивиденды у источника выплаты. Это означает, что при учреждении компании в одном из государств, с которыми подписаны подобные соглашения, российский резидент получает возможность осуществлять от ее имени вклады в уставный капитал своего предприятия в России. При этом обязанность по уплате налога возникает по месту регистрации офшорной компании. Если налоговые ставки в соответствии с местным законодательством невысоки, построение подобных схем становится выгодным для российских резидентов.

Прибыль, аккумулированная в головной компании, зарегистрированной в офшорной юрисдикции, может быть возвращена в страну в виде инвестиций. Понятие реинвестирования прибыли, аккумулированной в офшорных компаниях, в российские активы тесно связано с деятельностью офшорных холдинговых структур. В последние

годы это явление стало тенденцией, о чем свидетельствуют данные Федеральной службы государственной статистики России об иностранных инвестициях за период 2005 — 2007 гг. Так, первое место по объему иностранных инвестиций в Россию занимает Кипр, второе — Нидерланды, третье — Люксембург, восьмое и девятое соответственно — Швейцария и Британские Виргинские острова1. Все эти государства известны своими льготными режимами налогообложения.

Российское издание «Коммерсант» приводит слова депутата Государственной Думы РФ В. Пте-хина, заявившего, что «при принятии решения, через какую юрисдикцию осуществлять прямые инвестиции, налогоплательщик выбирает государство, где применяется освобождение (от налога на дивиденды — А. К. )»2.

Статус иностранного инвестора крайне привлекателен на настоящий момент для российских резидентов. В период политической и законодательной нестабильности 1990-х гг. отток капитала из России приобрел огромные масштабы. В настоящий момент многие российские резиденты стремятся вложить этот капитал, аккумулированный на счетах зарубежных банков, в свою предпринимательскую деятельность на территории России. При этом одной из основных задач остается соблюдение конфиденциальности инвестора. Именно эта проблема решается с помощью использования офшорных компаний, учрежденных российскими резидентами. Такая компания, имея статус нерезидента Российской Федерации, может осуществлять инвестиции в российские предприятия.

При анализе налогового режима функционирования холдингов на территории России необходимо учитывать, что основную прибыль головной компании, а следовательно, и всей группы предприятий, составляют дивиденды, выплачиваемые от владения пакетами акций в уставных капиталах остальных участников холдинга. Именно поэтому основным фактором, определяющим выбор налогоплательщиком юрисдикции для регистрации материнской компании, является ставка налога на прибыль в виде дивидендов.

Федеральный закон от 16.05.2007 № 76-ФЗ «О внесении изменений в статьи 224, 275 и 284 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» предусматривает введение особых налоговых

1 Официальный сайт Федеральной службы государственной статистики России www. gsk. ru

2 Вислогузов В. Госдума завлекает холдинги в Россию // Коммерсант Daily, 2007. № 68, 23 апреля.

ставок по налогу на прибыль в виде полученных дивидендов. Этот закон, разработанный в рамках выполнения задач, поставленных Президентом РФ в бюджетном послании 2005 г. по пересмотру принципов налогообложения дивидендов для стимулирования размещения холдингов в России, вступил в силу 1 января 2008 г. Согласно закону устанавливается нулевая ставка налога на прибыль для дивидендов, поступающих в компании от участия в капитале других организаций. Действовавшие до 1 января 2008 г. ставки налогообложения прибыли в виде полученных дивидендов (9 % в случае выплаты дивидендов российской компанией и 15 % — иностранной) явились одной из причин, побуждавших многих российских предпринимателей регистрировать головную компанию в странах, где налог на дивиденды отсутствует.

Однако анализ положений Федерального закона № 76-ФЗ показывает, что налоговые преференции будут доступны для ограниченного числа российских компаний. Законодательно закрепленные критерии, соблюдение которых дает российскому резиденту право применять нулевую ставку налогообложения дивидендов, можно подразделить на две группы: во-первых, это критерии стратегического участия в организации, выплачивающей дивиденды, а во-вторых — ограничения, связанные с государством ее регистрации.

Что касается первой группы, то условия таковы:

• срок непрерывного владения на праве собственности доли в уставном (складочном) капитале (фонде), выплачивающей дивиденды организации, должен составлять не менее 365 дней;

• данная доля должна составлять не менее 50 % уставного (складочного) капитала (фонда) компании, выплачивающей дивиденды;

• стоимость доли должна составлять минимум 500 млн руб.

Ограничения, связанные с государством регистрации компании, выплачивающей дивиденды, предполагают, что данная юрисдикция не должна быть включена в утвержденный Министерством финансов РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорных зон). Данный перечень включает на сегодняшний день около сорока юрисдикций.

Можно утверждать, что приведенные выше критерии не способствуют в необходимой мере

регистрации холдингов в России. Так, например, законодательство Нидерландов предполагает освобождение от налога на дивиденды холдингов, владеющих минимум 5 % акций своих дочерних предприятий; при этом отсутствуют требования к месту регистрации компании, от которой получены выплаты, и к сумме инвестиций.

Большинство экспертов сходятся во мнении, что «входной порог» для применения указанной льготы слишком высок. Приведенным выше критериям стратегического участия смогут соответствовать лишь около 700 российских компаний. По информации специалистов, 500 млн руб. в уставном капитале дочерней компании являются скорее исключением для российской практики, поскольку подобные инвестиции могут быть осуществлены лишь крупнейшими участниками рынка, но для подавляющего большинства налогоплательщиков составляют огромную сумму3. Поэтому весьма вероятно, что воспользоваться привилегией смогут лишь крупнейшие корпорации.

Существует, однако, противоположное мнение, что в обозримой перспективе российский налоговый режим для холдингов все же сможет составить конкуренцию традиционным европейским «холдинговым юрисдикциям» ввиду проводимой в рамках ЕС борьбы контролирующих органов с так называемой «вредоносной налоговой конкуренцией».

Один из очевидных вариантов обхода законодательных ограничений — несложное перераспределение функций принадлежащих российскому резиденту офшорных компаний, при котором офшорная компания, даже напрямую принадлежащая российскому холдингу, будет не аккумулировать прибыль, а передавать эти средства в оплату услуг другой, формально совершенно независимой офшорной компании.

Однако нельзя исключать, что смысл переводить регистрацию холдинга в Россию может быть обусловлен репутационными целями, например необходимостью повышения капитализации или выхода на IPO.

В программном документе «Основные направления налоговой политики на 2008 — 2010 годы» содержится еще несколько предложений по регулированию налогового режима деятельности российских резидентов в офшорных юрисдикциях. Хотя эти предложения пока не нашли своего воплощения в соответствующих нормативных актах, они

3 Вислогузов В. Госдума завлекает холдинги в Россию // Коммерсант Daily, 2007. № 68, 23 апреля.

являются весьма существенными и заслуживают отдельного рассмотрения.

Во-первых, предлагается ввести в законодательство норму, по которой не распределяемая между учредителями (собственниками) прибыль иностранной дочерней компании или ее часть может рассматриваться в целях налогообложения налогом на прибыль как доход ее владельца (т. е. материнской компании). Таким образом, предотвращается вывод прибыли материнской компании под действие офшорных юрисдикций в результате последовательности сделок.

Ключевым понятием при этом является определение иностранной контролируемой компании, основанное на критериях взаимозависимости лиц и стратегического участия в организации. Если компания, зарегистрированная в офшорной зоне, «работает в России, управляется из России и принадлежит отечественной компании», она должна будет доплатить в российский бюджет разницу между ставкой налога на прибыль в офшорной юрисдикции и в России4.

Однако представляется затруднительным обеспечить эффективное налоговое администрирование в части контроля за регистрацией российскими резидентами аффилированных офшорных компаний. Режим конфиденциальности, действующий в большинстве юрисдикций с льготными режимами налогообложения, делает маловероятным на практике получение налоговыми органами данных, идентифицирующих национальных акционеров и финансовую информацию, необходимую для расчета аккумулированной на счетах прибыли.

Во-вторых, в «Основных направлениях налоговой политики на 2008 — 2010 годы» выделяется проблема определения налогового резидентства юридических лиц как ключевой фактор предотвращения вывода российского капитала на счета офшорных фирм.

В действующей редакции Налоговый кодекс РФ не содержит термина «юридическое лицо — налоговый резидент Российской Федерации». Вместо него употребляется определение «российская организация» 5, которое не учитывает экономической связи как между организацией и ее учредителями, так и между организацией и ее дочерними компаниями.

Предполагается установить критерии, на ос-

4 Стеркин Ф., Федоринова Ю. Наступление на офшоры // Ведомости, 2007 20 июля.

5 К российским организациям относятся юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации (Налоговый кодекс РФ).

нове которых будет определяться налоговое рези-дентство юридических лиц:

• критерий «места управления»;

• критерий резидентства собственников (участников юридического лица, владеющих в нем контрольным пакетом).

Таким образом, зарегистрированная в офшорной юрисдикции компания может быть признана российским налоговым резидентом на том основании, что она контролируется налоговыми резидентами Российской Федерации.

В-третьих, в перспективе ожидается введение института консолидированной финансовой отчетности холдингов.

Тот факт, что в настоящее время невозможно консолидировать налоговые обязательства различных налогоплательщиков, входящих в одну группу компаний, является одним из стимулов перераспределения финансовых ресурсов внутри холдинга посредством применения трансфертных цен.

Институт консолидированной налоговой отчетности при исчислении группой компаний своих обязательств по налогу на прибыль организаций, который предлагается внедрить в Российской Федерации, позволяет суммировать финансовый результат в целях налогообложения различных налогоплательщиков, входящих в состав холдинга или группы компаний.

Рассматривая проблему финансового планирования взаимозависимыми юридическими лицами, следует отдельно упомянуть метод трансфертного ценообразования с использованием контролируемых офшорных компаний. При этом одной из сторон сделки является хозяйствующий субъект, зарегистрированный в юрисдикции с пониженным налогообложением в качестве промежуточного звена между российской компанией и ее зарубежным контрагентом. Российский резидент, таким образом, получает возможность манипулировать контрактной ценой товара в необходимую сторону. Цена, по которой совершена подобная сделка, получила название «трансфертная цена». Термин «трансфертное ценообразование» используется, как правило, для описания всех аспектов процесса формирования цен в рамках группы взаимозависимых лиц.

Очевидно, что данный способ финансового планирования является достаточно простым в осуществлении, так как не связан со сложными операциями (бартерные сделки, вексельные расчеты, арендные соглашения с обратным выкупом и др.).

Прибыль от подобных операций, основанная на разнице между ценой приобретения товаров и стоимостью их реализации, аккумулируется на банковском счете офшорной компании, не облагаемая налогами и не контролируемая местными властями. При этом налогоплательщик имеет возможность не изменять схемы доставки товаров потребителю, предоставляя транспортной компании лишь отгрузочные документы, оформленные принадлежащей ему офшорной компанией6.

В настоящее время нормы российского законодательства (речь, прежде всего, идет о ст. 20 «Взаимозависимые лица» и 40 «Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения» НК РФ) позволяют лишь частично контролировать налогообложение при использовании трансфертных цен.

Так, действующая редакция ст. 20 рассчитана на признание лиц взаимозависимыми лишь в простейших случаях (участие в капитале свыше 20 %, должностное подчинение физических лиц, их родственные отношения, а также право суда признавать лица взаимозависимыми по иным основаниям в случае, если отношения между лицами могут повлиять на результаты сделок между ними). Между тем крупные холдинговые компании, как правило, используют достаточно сложные корпоративные структуры собственности и контроля в отношении дочерних и зависимых организаций. Подобные структуры зачастую не могут быть признаны взаимозависимыми в соответствии с действующим законодательством (так, согласно действующей редакции ст. 20 НК РФ не являются взаимозависимыми две организации, зарегистрированные как дочерние по отношению к одной и той же материнской компании). Отметим, что в случае с офшорной юрисдикцией установить взаимозависимость российского и иностранного хозяйствующих субъектов на практике фактически невозможно, поскольку широко применяются механизмы обеспечения конфиденциальности владения офшорной компанией (например, институт номинальных директоров).

Статья 40 содержит нормы, позволяющие осуществлять контроль за ценами сделок между налогоплательщиками. Согласно этим нормам, если по результатам контроля за ценой сделки выясняется, что фактические цены отклоняются более чем на 20 % от цен, которые использовались бы в рыночных условиях, налоговый орган вправе доначислить

6 Владимирова М. П, Теунаев Д. М, Стажкова М. М. Офшоры: Инструмент международного налогового планирования. М.: Кнорус, 2006.

налоги исходя из рыночных цен. При этом крупные холдинговые корпорации, имеющие все возможности минимизировать налоговые обязательства, могут находиться вне области контроля налоговых органов, если ценовые отклонения, применяемые сторонами сделок, находятся в пределах предусмотренного ст. 40 НК РФ 20 %-ного коридора, что не исключает существенного снижения налоговой нагрузки при значительных суммах сделок. Что касается сделок с офшорными компаниями как частного случая применения трансфертного ценообразования, то необходимо отметить, что ст. 40 недостаточно детально регламентирует источники информации о рыночных ценах, а также методы их определения. Таким образом, налоговые органы получают полномочия контролировать не только сделки между формально связанными компаниями, но и другие операции, в отношении которых есть обоснованные подозрения о манипулировании ценами по предварительному сговору в целях минимизации налоговых обязательств.

Изменение налогового законодательства в области противодействия трансфертному ценообразованию предполагается производить по следующим направлениям:

• разработка критериев взаимозависимости хозяйствующих субъектов;

• введение понятия контролируемой сделки;

• введение новых критериев признания сделки

рыночной.

Значение планируемых нововведений трудно переоценить, так как в силу имеющихся возможностей неоднозначной трактовки положений действующего законодательства бизнес-сообщество зачастую рассматривает обвинения в трансфертном ценообразовании как фактор давления со стороны контролирующих структур. Механизм ценообразования в рамках внутригрупповых сделок представляет огромный интерес как для бизнеса, так и для контролирующих органов, так как политика ценообразования напрямую влияет на размер налоговых отчислений. Тем не менее очевидно, что российские законодательные инициативы отражают основные мировые тенденции в этой области, которые включают в себя повышение внимания властей к явлению трансфертного ценообразования, ужесточение требований к документации по внутригрупповым сделкам, рост осведомленности и углубление знаний в данной сфере.