"Регистрационная система превратилась в ширму, за которую прячутся мошенники"

Проект изменений Гражданского кодекса (ГК), подготовленный президентским советом по кодификации гражданского законодательства, вызвал серьезные возражения. Оппонентами выступило Минэкономразвития, а также президентская группа по созданию в России Международного финансового центра. По их мнению, проект не способствует улучшению в России инвестиционного климата. На вопросы "Ъ" ответил председатель совета по кодификации гражданского законодательства, советник президента РФ ВЕНИАМИН ЯКОВЛЕВ.

— Оппоненты разработчиков ГК утверждают, что российский бизнес надо спасать: он бежит в иностранные юрисдикции, у нас торжествует английское право и шведское правосудие. Действительно ли проблема так серьезна?

— До недавнего времени эта проблема не звучала — и вдруг зазвучала в связи с кодексом. Надо очень серьезно изучить, есть ли проблема, а если есть, то каковы ее причины. Я думаю, что если эта проблема и есть, то причины не в ГК, а совсем в другом.

— В чем?

— Причины могут быть очень разные. Зарубежному бизнесу очень выгодно, чтобы его иностранные партнеры играли на его площадке. А российские предприниматели в начале 1990-х годов соглашались на разбирательство в Стокгольмском арбитраже в основном по неопытности, зачастую не думая, что очень сильно проигрывают, поскольку играют на чужой площадке. Это другой язык, другое право. Возникают вопросы применимого права, места рассмотрения спора, возможности последующего исполнения судебных решений — в общем, масса проблем. Во всех отношениях это для нашего бизнеса не очень выгодно. Поэтому иногда непонятно, зачем надо соглашаться на рассмотрение спора за рубежом по праву других стран, особенно если дело касается российских сырьевых ресурсов — поставок газа, нефти.

— Почему-то ведь соглашаются...

— Если это так, то проблему надо как следует изучить. Может, действительно что-то отпугивает как иностранных предпринимателей, так и российских. Но я ни разу не слышал от иностранцев, чтобы это был наш ГК. Наоборот, от иностранных предпринимателей и иностранных специалистов я слышал мнение, что с ГК у нас все в порядке. А если что-то отпугивает, то факторы совершенно другого плана.

— Имеется в виду налоговое, административное, таможенное, антимонопольное законодательство?

— Состояние нашего бизнеса. Я встречался с большим числом иностранных предпринимателей, в том числе с представителями очень крупных компаний. Они спрашивали, есть ли возможность в России надежно наводить справки о том, с кем можно иметь дело, кто будет действовать по правилам, добросовестно исполнять договор, а с кем, наоборот, лучше дела не иметь. Такие опасения всегда были.

— За рубежом не сложилась позитивная репутация российского бизнеса?

— Я не говорю в отношении всего бизнеса, но негативные примеры могут быть. Как-то во Франции у меня спросили, не могу ли я кого-нибудь из российских юристов посоветовать в партнеры. Я отказался этим заниматься, поскольку был судьей. Спросил, неужели они сами не могут найти себе партнера. Они ответили, что как только начинается разговор на эту тему, появляются сразу какие-то другие интересы вроде реализации партии леса или рыбы. Это даже среди юристов! Другая причина — это наши чиновники, представители исполнительных и контролирующих органов. Необходимого порядка и контроля в самом начале формирования рынка не было, и выработались некоторые обыкновения: вместо того чтобы обеспечивать интересы граждан, общества, национальной экономики, чиновник видит свой интерес.

— Есть мнение, что наши чиновники рассматривают свою должность не как службу, а как вид бизнеса. Это так?

— Во всяком случае я это ощущаю — смешение своего интереса и публичного интереса, который должен представлять государственный служащий. Надо провести четкое разграничение, которое везде есть: вот здесь бизнес, а здесь — государственная служба. И не должно быть подмены одного другим.

— Вы имеете в виду глобальную борьбу с коррупцией?

— Я бы не стал говорить, что это только борьба с коррупцией. Это просто постановка государственной службы — в кадровом отношении, в отношении подготовки государственных служащих, уровня их ответственности, добросовестности, этики. Может, самое главное — это знание законов. В любой сфере государственный служащий обязан обеспечить исполнение закона — это его главная функция. Я много говорил и писал записки о том, что госслужащий должен обязательно сдавать экзамен на должность. Почему судьи, которые окончили университет, имеют юридическое образование, какой-то опыт работы, сдают экзамен, а на должность государственного служащего человек идет без серьезного профессионального экзамена? По существу, любой госслужащий исполнительного или контролирующего органа должен допускаться к работе только при условии, что он знает законодательство и может организовать его исполнение. А выработана ли в России такая психология государственного служащего, есть ли система подготовки, аттестации, контроля?

— Представители бизнес-сообщества тем не менее настаивают, что им нужен удобный ГК. Например, предпринимателям неудобно продавать бизнес по российскому праву, поскольку неудобно давать гарантии, сложно взыскивать убытки. По английскому праву это делать легче. Действительно ли российский ГК оказался для бизнеса столь консервативен?

— Я думал над этим с самого начала, когда мы еще в 90-е годы над кодексом работали. На первых порах мы тесно работали с американскими экспертами — высококвалифицированными американскими профессорами. И они нам не говорили, что в нашем ГК не хватает каких-то институтов, без которых нормальные деловые отношения строиться не могут! Я уже не говорю о европейских экспертах, которые с нами постоянно работали,— голландцах, немцах, французах. Они говорят, что кодекс в России хороший. Сейчас американское и европейское право не очень сильно отличаются. Цели и основные правила схожи, а отличаются способы воздействия на участников отношений. Американское экономическое право действительно дает больше договорной свободы, но зато оно жестко карает за всякого рода нарушения закона или договора. А Европа старается работать на предупреждении, на обеспечении соблюдения закона.

— В европейском праве больше обязательных, императивных норм?

— Нет, не в этом дело. Просто выстраиваются механизмы, позволяющие предотвратить правонарушения.

— Как этого добиться при либеральном законодательстве — за счет работы госорганов, судебной практики?

— За счет всех тех элементов, которые мы с самого начала в кодекс ввели, а потом их испортили интерпретацией и постановкой дела. Например, регистрация юридических лиц очень хорошо поставлена в Германии, во Франции — там достоверный и актуальный реестр, отражающий реальную картину.

— Но и там ведь компании учреждаются свободно...

— Свободно, но регистрацию осуществляют суды. Они проверяют как законность документов, так и достоверность представленных сведений. Установлена ответственность за предоставление недостоверных сведений. Соответствующим образом производится и расчистка реестра. Во Франции, например, налоговые органы получают от коммерческих структур налоговую отчетность, а если отчетность не представляется, то налоговый орган сообщает об этом регистрирующему. Регистрирующий орган, действующий при суде, направляет предпринимательской структуре извещение, что отчетность в налоговый орган не поступила. Если после этого отчет не предоставляется, то компания удаляется из реестра. Этим обеспечивается то, что в реестре в определенный момент времени зарегистрированы только действующие юридические лица.

— Сейчас вы предлагаете именно такую систему?

— Мы уже приняли решение по расчистке реестра, но расчистка не производится, поскольку налоговому органу, который ведет реестр юридических лиц, это не надо. Мы добивались того, чтобы регистрирующим органом был Минюст, где юристы могут грамотно проверить документы и с точки зрения закона, и с точки зрения достоверности. Регистрация нужна ведь для обеспечения нужд участников экономического оборота, чтобы каждый его участник мог получить достоверную информацию, есть ли это юридическое лицо, есть ли у него имущество. А налоговый орган никакого отношения к экономическому обороту не имеет, у него задачи чисто фискальные, поэтому миллионы недействующих юридических лиц его никоим образом не волнуют. Следовательно, ведение реестра должно быть основной функцией для регистрирующего органа, и он должен быть ответственным за актуальность реестра.

— Допустим, будет эффективная расчистка реестра, но как предотвратить схемотворчество с использованием фирм-однодневок? Их же все равно будут создавать.

— Да, будут создавать, поэтому процесс создания должен быть поставлен так, чтобы можно было находить виновных. А наша недостоверная система регистрации не позволяет даже следственным органам найти, кто стоял за тем или иным юридическим лицом, поскольку регистрация иногда происходит по чужим паспортам и никаких следов не остается. У нас регистрационная система настолько плохо поставлена, что она не только не выполняет свою позитивную роль обеспечения интересов рынка, но и, наоборот, превратилась в ширму, за которую прячутся мошенники.

— Разработчики проекта изменений в ГК предлагали существенно повысить уставный капитал юридических лиц. От этой идеи отказались — вроде бы в интересах малого и среднего бизнеса. А насколько размер уставного капитала влияет на количество фирм-однодневок?

— Конечно, влияет. Но размер уставного капитала надо установить на реальном уровне еще и для того, чтобы это был действительно капитал, а не фикция в 10 тыс. руб. Это никакой не капитал! Чем юридическое лицо с ограниченной ответственностью отвечать будет? Уставный капитал — это не просто условие регистрации, а обеспечение интересов всех возможных контрагентов. На Западе специалисты все время используют регистрационные данные, наводят справки.

— Можно смотреть не на уставный капитал, а на реальные активы, которые есть у того или иного ООО.

— Не так-то просто получить данные об этих реальных активах. Сейчас иногда говорят, что уставный капитал потерял свое обеспечительное значение, поскольку его можно внести и тут же забрать. Но в Германии, например, за это привлекут к ответственности, поэтому бизнесмены стараются не забирать уставный капитал, а наоборот, наращивать его.

— Разработчики изменений в ГК предлагают повысить роль нотариата, расширить его компетенцию, в том числе вернув удостоверение сделок с недвижимостью. Кажется, от чего ушли, полагая, что нотариус ни за что не отвечает и его страховка в 10 тыс. руб. ничего не стоит, к тому же и возвращаемся?

— При подготовке ГК в 90-е годы ошибок было допущено мало, но одна из них состояла в том, что была принижена роль нотариата. Не было еще достаточного опыта, считали, что госрегистрация прав на недвижимость компенсирует нотариат и обеспечит защиту прав. Но роль нотариата оказалась принижена, а регистрационная система не сработала. Сейчас мы снова посмотрели, как эти системы работают на Западе. И убедились, что у них работает и госрегистрация прав на недвижимость, и нотариальное удостоверение сделок. В обеспечении правовой безопасности основная функция ложится на нотариат, а дополнительную функцию, в том числе контрольную, выполняет регистрирующий орган. И вместе эта связка прекрасно работает. Вторая причина, по которой мы тогда отстранили нотариат, состояла в том, как выглядел тогда сам нотариат. Его приватизировали. В советское время был государственный нотариат, который одномоментно приватизировали, причем так, что не отладили его работу как частной структуры. Она и сейчас не отлажена, но отладить необходимо. И ввести нотариальное удостоверение сделок можно только после принятия нового закона о нотариате и приведения нотариата в порядок.

— Ответственность нотариуса как должна строиться?

— Нотариус должен все проверить и отвечать за достоверность. Ему необходимо собрать все документы, убедиться в том, что договор заключает то лицо, которое действительно является собственником имущества. И что это не фиктивное лицо, а реально существующее и дееспособное. Кроме того, нотариус должен оценить законность сделки и отвечать за ее законность. На нотариусе лежит персональная ответственность.

— Сделки могут быть многомиллионные. Где нотариус возьмет средства для возмещения ущерба?

— В этом весь вопрос. В Европе существует практика, когда специальная страховая компания выступает страховщиком — должно быть выстроено реальное страхование ответственности нотариусов. Должны быть соответствующие страховые взносы, и за ошибку нотариуса платить должна страховая компания.

— А если она обанкротится? В России страховые компании могут исчезать быстро и бесследно.

— Надо, чтобы и страховые компании соответствующим образом регулировались и функционировали. Опять же, для нотариусов нужно выбрать надежную страховую компанию, которая существует много лет. Необязательно государственную, но с приличным капиталом и нормально функционирующую.

— В крупной компании с многолетней историей может возникнуть, например, корпоративный конфликт — такие примеры были. Можно такой компании доверить нотариат?

— Это уже не из сферы гражданского права — должен быть соответствующий государственный контроль в этой области. Кому попало доверять нельзя. Но нотариус ведь и сам от ответственности не освобождается, по крайней мере по законодательству Франции и Германии. За него платит страховая компания, но часть вреда он должен возместить из своего кармана.

— А если там ничего нет? У нас даже олигархи в нужный момент оказываются без гроша в рабочем общежитии...

— Ну, значит, страховая компания. Систему надо выстраивать, иначе мы никогда полноценной рыночной экономики не создадим. Не сделаем сейчас — все безобразия еще десятилетия будут продолжаться. Чтобы их не было, а система была надежной и безопасной, надо создавать все необходимые элементы. Помимо страховой компании в механизме должен быть специальный банк, через который при участии нотариуса происходит расчет между сторонами договора. Покупатель вносит деньги в банк, и деньги лежат до тех пор, пока оформляются его права. Документы в регистрационный орган направляет нотариус под свою ответственность. И вот когда оформлено свидетельство о праве собственности покупателя, банк выдает деньги со счета продавцу по команде нотариуса.

— Если появится механизм банкротства физических лиц, что будет в случае банкротства нотариуса?

— Если отлажена система страхования, то банкротство нотариуса несущественно — это риск страховой компании. А у страховых компаний достаточно средств, чтобы отдельные риски их не сотрясали.

— Каковы вообще перспективы введения банкротства физических лиц?

— Чтобы этот институт ввести в действие, требуется решить два основных вопроса — экономический и юридический. Экономический вопрос: для чего нужен этот институт? Для того чтобы помочь гражданину выпутаться из долгов. Для этого либо производится рассрочка, либо прощается долг или его часть. Это делается за счет кредиторов — бизнеса, в том числе банковского. Последствия просчитаны? Банки справятся с этим?

— Банки вроде не возражают против введения банкротства физических лиц.

— А они считали, во что это выльется, прогнозы есть?

— Я не слышала.

— Вот и я не слышал. Поэтому я считаю, что надо было бы провести эксперимент где-нибудь на ограниченной территории. Посмотреть, посчитать. Это вопрос финансово-экономический и социальный одновременно. Когда вводить институт банкротства: когда экономика в хорошем состоянии или когда она не преодолела последствия кризиса? Есть и юридический вопрос: надо знать, сколько примерно таких дел будет. Для этого надо посмотреть примеры стран, где такой опыт уже есть,— стран Европы, США. И только тогда навешивать это количество дел на арбитражную систему. Если же это не просчитать и вдруг ввести, то количество дел может оказаться колоссальным. Судебная система просто не справится и может рухнуть.

— Если будут приняты поправки к ГК, которые вы предлагаете, судебная система будет готова их воспринять?

— У нас уже есть опыт введения первой части ГК с 1 января 1995 года. Мы тогда сняли хороший учебный фильм с ответами на вопросы, разослали его во все суды, провели обучение судей в период подготовки к введению ГК в действие. Мы тогда же ввели в практику постановление пленумов Верховного и Высшего арбитражного судов, которое представляет собой не обобщение судебной практики, а другой жанр — разъяснение вопросов перехода от одного законодательства к другому.

— Сейчас роль таких разъяснительных постановлений, сопровождающих введение в действие новых законов, повышается. Многие видят в этом повышение нормотворческой роли суда. Так ли это?

— Я не считаю, что это нормотворчество. Моя позиция в том, что судам не надо подменять законодателя, вторгаться на его территорию. Суд может развивать право, но не через создание новых норм, а через разъяснение существующих, если они не очень удачно сформулированы. Задача пленума суда — дать судьям ориентир, чтобы они эти нормы законов читали одинаково. Это можно назвать прецедентом, но не в том смысле, что у нас право создается судами. Сейчас и английское право судами не создается, там абсолютно преобладает статутное право (нормативные акты.— "Ъ"). И в США также. Прецедентное право — это история, а реальность — это статутное право.

— В России, однако, прецедентное право становится реальностью: важной становится правовая позиция высшей судебной инстанции по конкретному делу.

— Как-то мы долго выясняли у немецких специалистов, есть ли в Германии прецедент. Сказали, что есть. В чем он? Немцы дают нам свою интерпретацию, и мы видим, что это прецедент толкования. Немцы очень осторожно вторгаются в сферу законодательства, и это правильно.

— Как вы смотрите на практику работы третейских судов и их взаимоотношение с государственными судами?

— Третейское разбирательство — абсолютно необходимая вещь. Я сторонник примирительных переговорных процедур с участием или без участия посредника, и точно так же я сторонник третейского разбирательства. Потому что это частные дела, и люди могут обращаться не в государственный суд, а к тем, кому они доверяют, и обязуются исполнить их решение.

— В России встречаются явно волюнтаристские решения третейских судов, причем третейский суд бывает откровенно связан с одной из сторон.

— Третейские суды не должны быть вольницей — должны существовать системы саморегулирования.

— Как она может выглядеть, учитывая, что суть решения третейского суда проверять никто не может?

— Система саморегулирования должна обеспечивать допуск к деятельности третейских судей. В списки арбитров третейских судов должны включаться люди, за профессиональный и нравственный уровень могут поручиться соответствующие саморегулируемые организации. И они обязаны осуществлять контроль. А недобросовестных третейских судей надо исключать из списков и оповещать об этом общественность.

— Третейским арбитром сможет стать только член саморегулируемой организации?

— Излишнего формализма не должно быть. Но если существует постоянно действующий третейский суд, то надо, чтобы в масштабах субъектов федерации и всей России существовали объединения третейских судов.

— Председатель Высшего арбитражного суда Антон Иванов как раз предлагает создавать третейские суды при торгово-промышленных палатах по одному в субъекте РФ.

— Я думаю, что это неплохо — должна существовать какая-то система. К чему она должна быть привязана — другой вопрос. Но система саморегулирования должна быть.