Международное торговое право и право международной торговли: общее и особенное

72

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОМ НАУКИ

РУНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина

Галина Кирилловна ДМИТРИЕВА,

доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина

МЕЖДУНАРОДНОЕ ТОРГОВОЕ ПРАВО И ПРАВО МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ:

ОБЩЕЕ И ОСОБЕННОЕ

В статье на основе правовых механизмов международного (публичного) права и международного частного права проводится сравнительный анализ двух часто встречающихся в правовой литературе терминов «международное торговое право» и «право международной торговли». Часто их используют как равнозначные. Автор приходит к выводу, что они имеют разное правовое содержание и относятся к разным правовым системам.

Ключевые слова: внешнеторговая сделка, трансграничная торговая сделка, международное экономическое право, основные принципы международного права, международное частное право, применимое право, негосударственное регулирование.

G. K. DMITRIEVA,

D. Sc. (Law), professor head of the Private International Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL),

INTERNATIONAL COMMERCIAL LAW & LAW OF INTERNATIONAL TRADE: GENERAL AND SPECIFIC

Annotation. The article contains a comparative analysis of two terms frequently being used in the law literature, terms "International commercial law" and "Law of international trade", based on legal mechanisms of international public law and international private law. These two terms are being used as equivalent. The author comes to the conclusion that they have different legal content and relate to different legal systems.

Keywords: international transaction, transboundary commercial transaction, international economic law, the main principles of international law, international private law, applicable law, non-governmental regulation.

Международная торговля занимает во внешнеэкономической деятельности каждого государства центральное место. Торговля, возникнув на заре человеческой цивилизации, очень быстро приобрела «трансграничный» оттенок (появляющиеся у одного племени излишки каких-то предметов обменивались на нужные предметы, имеющиеся у другого племени), на протяжении многих веков она оставалась единственным видом международных экономических связей и регулировалась в основном склады© Г. К. Дмитриева, 2015 вающимися в практике правилами — обыкновениями. В ходе исторического развития ин-

УНИВЕРСИТЕТА Международное торговое право Ж.3

именио.Е.кугафина(мгюА) и право международной торговли: общее и особенное

тенсивность и формы трансграничного торгового обмена менялись, но никогда торговля, в том числе трансграничная, не прерывалась и, соответственно, развивались регулирующие ее правила, которые представляли собой сплав обыкновений, обычаев, правовых норм и принципа справедливости (acquo et bono), получивший название lex mercatoria.

Разумеется, в общем историческом процессе развития международной торговли были периоды упадка. Так, в VII—IX вв. на территории Европы почти прекратился торговый обмен в связи с формированием и укреплением феодальных отношений, построенных на натуральном сельском хозяйстве. Но даже в этот период купцы итальянских городов продолжали морскую торговлю «на дальние расстояния»: с Византией, скандинавскими странами1. В XII-XIV вв. началось возрождение торговли, прежде всего благодаря развитию и укреплению итальянских городов-государств (Генуя, Болонья, Венеция, Пиза и др.), в которых процветала не только торговля, но и наука, искусство, литература, право. В это же время учеными этих городов-государств были сформулированы первые доктринальные положения, давшие начало истории международного частного права2.

Особую роль в развитии lex mercatoria сыграли купеческие гильдии (объединения купцов) в период развитого феодализма стран Западной Европы, они дополнительно обладали правом разрешения торговых споров, в том числе трансграничных, и тем самым не только обеспечивали единообразие правил торговли внутри своей страны, но и способствовали единообразию правил международной торговли. Некоторые из них, начиная с XVII в., вошли в национальные законы, регулирующие торговлю, включая международную3, а с конца XIX в., благодаря развернувшемуся процессу унификации права, стали частью права международной торговли4.

В России, по утверждению Г. Ф. Шершеневича, не было социально сформированного купеческого сословия и потому «не было исторических оснований к обособлению торгового права». С середины XVII в. начала формироваться купеческая гильдия, а также специальные купеческие суды, но они руководствовались общим правом. В дальнейшем в Своде законов появился Торговый устав, но он вопросы частного права не решал: правовые нормы по договорным обязательствам входили в Свод законов гражданских5. Особенности социального уклада не препятствовали развитию торговли на разных российских территориях, в том числе трансграничной.

Торговля занимает центральное место и в современной системе международных экономических отношений, способствуя ускоряющемуся процессу глобализации.

В советский период участие нашей страны в международной торговле осуществлялось через специальные внешнеторговые организации, заключавшие с иностранными

1 См.: Ерёмичев Н. Е. Средневековая теория Lex Mercatoria как одна из предшественниц современной теории международного частного права //Argumentum ad judicium. ВЮЗИ - МЮИ -МГЮА. Труды. Т. II. М., 2006. С. 338.

2 См.: Дмитриева Г. К. История науки международного частного права // История юридических наук в России. М., 2009. С. 252—254. ш

3 Например, Торговый кодекс Франции 1681 г., общенемецкий Торговый кодекс 1861 г. См.: Шер-шеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1914 (переизд.: М., 1994. С. 32—35) ; Тынель Ф.,

ФункЯ., Хвалей В. Курс международного торгового права. 2-е изд. М., 2000. С. 14—16. ^

Q

4 См.: Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 17-28. Однако и едва ли можно согласиться с утверждением, что «помимо национального законодательства Ä зарождалось международное частное право...» (с. 28). Как свидетельствует практика разных S государств, международное частное право зарождалось, развивалось и продолжает свое су- m ществование и бурное развитие в форме национального законодательства (судебных пре- К цедентов в странах общего права). О

5 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 36—37. НАУК1

2/2015

>

74 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

контрагентами внешнеторговые сделки. С середины 80-х гг. ситуация принципиально изменилась: право выхода на международный рынок получили все предприятия и их деятельность стала именоваться внешнеэкономической6. Термин «внешнеэкономические сделки» был закреплен в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.7 В статье 166 закреплен не только общий термин, но и названы разновидности таких сделок, в том числе: договоры купли-продажи, хранения, перевозки, страхования, лицензионные, строительные, монтажные и др.

Внешнеэкономическая деятельность помимо торговли включает инвестиционную, финансовую (банковскую) деятельность, деятельность в рамках научно-технического обмена, оказания экономической помощи, миграции рабочей силы и пр. Однако как бы ни были сложны формы внешнеэкономических связей, все их можно разложить на трансграничное движение товаров, капиталов, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, каждое из которых является внешнеторговой операцией. Отсюда термины «внешнеэкономическая деятельность» и «внешнеторговая деятельность» могут использоваться как синонимы.

В основе внешнеторговой деятельности лежит гражданско-правовая сделка (договор), осложненная иностранным элементом, так называемая трансграничная или международная коммерческая сделка, опосредующая международный оборот товаров, услуг, результатов интеллектуальной деятельности. В российской практике такая сделка называлась внешнеторговой, затем внешнеэкономической сделкой. Однако ГК РФ (разд. VI «Международное частное право», в ред. от 30.09.2013) отказался от этого термина: остался общегражданский термин «сделка/договор» в классическом его понимании — как одностороння сделка, так и двухсторонняя или многосторонняя сделка (договор).

Термин «сделка» используется в двух случаях: когда речь идет о любых сделках, включая договоры (ст. 1209 ГК РФ, определяющая применимое право к форме сделки), и когда речь идет об односторонних сделках (ст. 1217 ГК РФ, определяющая применимое право к обязательствам, вытекающим из односторонних сделок). Во всех остальных случаях (ст. 1210-1215 ГК РФ) используется термин «договор». Таким образом, российское законодательство, уходя от термина «внешнеэкономическая сделка», оставляет в сфере трансграничных частноправовых отношений общегражданские термины «сделка» или «договор» в соответствии с их общегражданским содержанием8.

Вместе с тем это не означает, что термин «сделка/договор» полностью соответствует общегражданскому содержанию. Он закреплен в разд. VI ГК РФ и должен толковаться через призму особенностей отношений, регулируемых международным частным правом. В соответствии со ст. 1186 ГК РФ это правоотношения, осложненные иностран-

В

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

иманы O.E. KvratbMHa ШГЮДЪ

См.: Ефремова Н. А. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М., 2007. С. 7.

В России Основы были введены в действие 14 июня 1992 г. постановлением Верховного Совета. Они действовали до 1 марта 2002 г., когда вступила в силу часть III Гражданского кодекса РФ.

Однако термин «внешнеэкономическая деятельность» по-прежнему используется для обозначения участия государства, его органов, а также физических и юридических лиц в международных хозяйственных отношениях. И это оправданно. «Внешнеэкономическая деятельность» выражает позицию одного государства, его цели, интересы: участие России в международных экономических связях является ее внешнеэкономической деятельностью, выражающей интересы России. Эта деятельность регулируется нормами публичного права: международного и российского. Та же деятельность с позиции двух или более государств будет международной хозяйственной деятельностью, регулируемой нормами международного (публичного) права.

в

ЕСТНИК Мг"тр,/'еваг-К -71-

УНИВЕРСИТЕТА Международное торговое право 7 5

имени о.Е.кугафина(мгюА) и право международной торговли: общее и особенное

ным элементом, в результате чего они выходят за пределы одного государства и приобретают трансграничный или международный характер. Такие правоотношения связаны с правом разных государств, что обусловливает применение иностранного права. Следовательно, термин «сделка/договор», используемый в разд. VI, означает гражданско-правовые сделки, осложненные иностранным элементом. Наличие иностранного элемента в гражданско-правовых сделках выводит их за пределы государства, что придает им трансграничный или международный характер.

Выделение трансграничных (международных) сделок из всего массива гражданско-правовых сделок имеет серьезное практическое значение, т.к. непосредственно связано с особенностями правового регулирования. Если сделка «внутренняя», т.е. не имеет иностранных элементов, то она лежит целиком в национальном правовом поле и регулируется российским правом. Если сделка трансграничная, то она связана и с российским, и с иностранным правом. Возникает проблема выбора права, нормы которого должны быть применены, и этим правом может быть иностранное право. Статьи, регулирующие такие сделки, не содержат никаких дополнительных критериев, кроме тех, которые установлены в ст. 1186 ГК РФ. Они оперируют простыми терминами «сделка» и «договор»; некоторые статьи содержат перечень видов договоров (ст. 1211: договор купли-продажи, договор аренды, договор подряда и т.д.), причем перечень не исчерпывающий, другие могут давать краткое содержание договора (ст. 1212: договор с участием потребителя).

Таким образом, сделка, опосредующая внешнеторговый оборот, является «трансграничной сделкой» / «трансграничным договором» или «международной коммерческой сделкой» / «международным коммерческим договором», так как эти термины с большей точностью отражают особенности ее содержания9.

Правовое регулирование трансграничной коммерческой сделки занимает существенное место в международном частном праве. С помощью этих норм регулируется обширный круг частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом: международная купля-продажа; сдача имущества в аренду; сооружение производственных и иных объектов за рубежом или объектов, создаваемых иностранными фирмами в России; международная перевозка грузов, пассажиров и багажа; международные расчеты и кредитование; использование иностранных объектов интеллектуальной собственности в России или российских — за рубежом; работа иностранцев в России или российских граждан за рубежом и т.д.

Однако из этого не следует, что термины «внешнеэкономическая деятельность», «внешнеторговая деятельность» перестали существовать: они широко используются в публично-правовых актах, в которых государство в целях защиты национальных интересов устанавливает основы правового регулирования внешнеэкономической/внешнеторговой деятельности в сфере налогообложения, таможенного, валютного, технического и иного регулирования.

Современная внешнеторговая деятельность характеризуется тремя основными особенностями: во-первых, появлением наряду с традиционной куплей-продажей новых договорных форм международного торгового оборота (лизинг, факторинг, франчайзинг, к

форфейтинг, агентирование и т.д.), а также включением в торговый оборот наряду с то- н

варами услуг и результатов интеллектуальной деятельности; во вторых, значительным и

__5

"0

9 Подробнее о терминологии см.: Федосеева Г. Ю. К вопросу о понятии «внешнеэкономическая ^

сделка» // Журнал российского права. 2002. № 12, С. 28 и сл. ; Канашевский В. А. Внешнеэко- ^

номические сделки. Правовое регулирование. М., 2005. С. 11 и сл. ; Дмитриева Г. К. Международная коммерческая сделка — основная форма, опосредующая частноправовые отношения в международной торговле // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в условиях вступления Российской Федерации во Всемирную торговую организацию / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2013. С. 38 и сл.

I I I

П

1 К

НАУКИ^ т

76

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

УНИВЕРСИТЕТА

УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина

ЕСТНИК

устранением национальных административно-правовых препятствий с помощью механизмов международных организаций, прежде всего ВТО; в-третьих, созданием равного международно-правового режима трансграничных сделок. Это достигается такими правовыми средствами, как: международно-правовая унификация и гармонизация норм национального гражданского и международного частного права разных государств; международная кодификация и унификация обычаев/обыкновений международного торгового оборота; гармонизация (адаптация) норм национального публичного (административного, финансового, таможенного, валютного и др.) права государств — членов международных экономических организаций, принимающих обязательства по приведению своего законодательства, устанавливающего основы внешнеэкономической деятельности государства, его физических и юридических лиц, с правилами соответствующих организаций. Все это свидетельствует об интенсивном развитии нормативного — международного и национального правового и неправового — регулирования международного торгового оборота в целом и российской внешнеторговой деятельности в частности.

Международная торговая деятельность представляет собой сложную систему социальных отношений, неоднородных по субъектам и по содержанию. Именно разнородность субъектов является первичным фактором формирования разноуровневой системы торговых отношений, специфики их содержания и, соответственно, регулирующего их права.

Во-первых, это публичные межгосударственные отношения: взаимоотношения между государствами, государствами и международными межправительственными организациями, а также между разными международными организациями. Эта группа отношений регулируется принципами и нормами международного (публичного) права.

Во-вторых, публично-правовые отношения между государством (государственными органами и учреждениями) и частными лицами этого же государства или иностранными физическими/юридическими лицами, осуществляющими в пределах юрисдикции этого государства предпринимательскую деятельность. Такие отношения регулируются нормами различных отраслей национального публичного права: конституционного, административного, финансового, таможенного и др.

В-третьих, частноправовые отношения, возникающие между физическими и юридическими лицами разных государств (так называемые трансграничные частноправовые отношения), регулируемые нормами международного частного права конкретного государства, в частности российского, т.к., вопреки своему названию, это право носит национальный характер. Их можно назвать «параллельные отношения».

В-четвертых, диагональные частноправовые отношения между государством и частными лицами другого государства, также регулируемые международным частным правом, как правило, правом государства — стороны отношения, с некоторыми особенностями.

И наконец, трансграничные торговые отношения, подпадающие под действие международного частного права, как параллельные, так и диагональные, регулируются значительным количеством норм негосударственного происхождения (систематизированных/кодифицированных и несистематизированных) международного, национального и местного уровня. Эти правила складываются на практике между участниками торгового оборота; по своей нормативной природе они представляют собой обычаи/обыкновения трансграничной торговли, не обладающие юридической силой. Эту совокупность норм, систематизированных (кодифицированных) и несистематизированных, как правило, называют lex mercatoria — «правом торговли». Международная кодификация этих правил не меняет их природу как норм, не обладающих обязательной силой.

Сформулированная сложная и неоднозначная комплексная нормативно-правовая система в целом представляет собой международное торговое право в широком пони-

УНИВЕРСИТЕТА Международное торговое право 77

именио.Е.кугафина(мгюА) и право международной торговли: общее и особенное

мании, т.к. оно имеет общий знаменатель в виде базового содержания регулируемых общественных отношений — отношений в сфере международной торгово-экономической деятельности. Именно базовое единство предмета прежде всего объединяет различные по природе нормы в единую систему. Профессор И. С. Зыкин, подчеркивая единство предмета внешнеэкономических отношений, отмечает, что их комплексность имеет вторичный характер, т.к. возникает не в самой экономической сфере, а «при группировании по отраслям права»10. Добавим: не только по отраслям права, но и по системам права — международного права и национального права. Понимание сложной системности международного торгового права не только как системы разных отраслей национального права, но и как глобальной системы права, состоящей из двух систем — международного права и национального права всех участвующих в торговом обмене государств, имеет первостепенное значение для правоприменительной практики.

Признание существования сложной нормативно-правовой системы «международное торговое право» не означает появления некой обособленной самостоятельной нормативно-правовой системы, тем более — «глобальной правовой системы»11. Каждая из составляющих остается в своей нормативной системе и функционирует при помощи своих собственных механизмов на основе своего собственного метода регулирования. По мнению Г. В. Игнатенко, с которым следует согласиться, нормы, принадлежащие разным составляющим комплексных систем, взаимодействуют не в статическом состоянии, а в правоприменительном процессе в целях урегулирования конкретного правоотношения, решения конкретной задачи. Поэтому «они могут быть обозначены как правоприменительные комплексы»12. Следовательно, международное торговое право, не будучи самостоятельной международно-правовой системой, может существовать в качестве правоприменительного комплекса.

В этой сложноструктурной нормативной системе под названием «международное торговое право» определяющую роль играет международное (публичное) право в целом, а также нормы и принципы международного права, непосредственно регулирующие межгосударственные торговые отношения и составляющие «международное торговое право» в узком значении. В таком узком понимании международное торговое право является частью (подотраслью) одной из основных отраслей международного права — международного экономического права13.

Особая роль в системе «международное торговое право» принадлежит основополагающим (основным) принципам международного права — в силу присущих им качеств императивности, всеобщности действия, критерия правомерности в международных отношениях14. Они действуют как в межгосударственных, так и в национально-правовых отношениях (например, согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы международного права являются составной частью российской правовой системы). Поэтому основные принципы международного права,

См.: Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 52—54. ш

См.: Тюрина Н. Е. Международная торговля как фактор развития международного публично- К

го права. Казань, 2009. С. 23 ; Шумилов В. М. Право ВТО и международное право // Москов-

ский журнал международного права. 2003. № 2. С. 5. "

Международное право : учебник для вузов / отв. ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунов. М., 2006. ц С. 197.

См.: Шумилов В. М. Международное экономическое право в эпоху глобализации. М., 2003. х

С. 34. Е

См.: ГаленскаяЛ. Н. Категория принципов как правовых регуляторов международных отно-  шений // Международное право: вчера, сегодня, завтра : матер. науч.-практ. конф. СПб., 2011. С. 61,62.

I I I

П

10

11

12

13

14

СИТНИК

78 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ й_4ттерситета

имени O.E. Кутафина

наряду с предметом, играют системообразующую роль в нормативно-правовом комплексе «международное торговое право».

Серьезное воздействие на публичное и частное право разных государств, регулирующее отношения в сфере внешнеторговой деятельности, оказывает международное экономическое право в целом. Воздействие осуществляется через универсальные международные экономические организации: Международный валютный фонд (МВФ), Международный банк реконструкции и развития (МБРР), Международную финансовую корпорацию (МФК) и др. — и торговые организации, прежде всего Всемирной торговой организации (ВТО).

Еще одним международно-правовым инструментом воздействия на национальное право являются международные договоры. Заключенные Россией двусторонние торговые, инвестиционные, налоговые, таможенные договоры, соглашения об экономическом, промышленном и научно-техническом сотрудничестве и др. определяют основные направления и сферы внешнеторговой/внешнеэкономической деятельности; устанавливают правовые режимы деятельности российских физических и юридических лиц на территории иностранного государства, а также иностранных физических и юридических лиц на территории России, правовые режимы таможенного обложения, транзита, расчетов и др. Особо следует отметить договоры, направленные на унификацию и гармонизацию национального — публичного и частного — права в сфере внешнеторговой деятельности15.

Все это дает основания для вывода о возрастающей роли международного права в качестве важного инструмента воздействия на национальное право государств, по крайней мере в сфере внешнеэкономической/торговой деятельности.

Однако как бы велика ни была роль международного права в развитии внешнеторговой/внешнеэкономической деятельности, без реальных производителей товаров, работ, услуг — физических и юридических лиц — внешнеэкономическая деятельность состояться не может. Поэтому основным регулятором этой деятельности является национальное право, и прежде всего международное частное право, которое при помощи своих собственных правовых механизмов регулирует трансграничное (международное) движение капиталов, товаров, работ, услуг. Как отмечалось выше, в основе трансграничного обмена лежит трансграничная коммерческая сделка, регулируемая нормами международного частного права. Известно, что не существует единого для всех государств международного частного права, каждое государство имеет свою собственную систему норм, объединенных этим термином. В настоящей работе речь идет о российском международном частном праве.

Причем международное частное право регулирует как параллельные частноправовые трансграничные отношения (между однопорядковыми субъектами: частными лицами — физическими или юридическими лицами разных государств), так и диагональные частноправовые отношения (между разнопорядковыми субъектами: государства — властного субъекта, его органов, учреждений, выполняющих властные функции государства, с частными лицами — российскими или иностранными физическими или юридическими, если последние осуществляют предпринимательскую деятельность на российской территории.) В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, а также муниципальные образования участвуют в гражданско-правовых отношениях «на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами». Следовательно, государство может быть субъектом гражданско-правовых отношений, оно не пользуется никакими преимуществами и имеет те же права и обязанности, что и другие субъекты гражданско-правовых

См.: Дмитриева Г. К. Сближение частного права разных государств в условиях глобализма: международно-правовые механизмы // Lex Russica. 2012. № 4.

в

ЕСТНИК Мг"тр,/'еваг-К -70

УНИВЕРСИТЕТА Международное торговое право 7 9

имени о.Е.кугафина(мгюА) и право международной торговли: общее и особенное

отношений. Это же положение применимо и к статусу государства в трансграничных частноправовых отношениях, но с некоторыми дополнениями, обусловленными участием иностранных лиц в таких отношениях.

Государство может быть и часто становится субъектом частноправовых отношений международного характера, осложненных иностранным элементом. Например, государство арендует или покупает участок земли для дипломатической миссии или для иных нужд в иностранном государстве; арендует, покупает или строит дома на территории иностранного государства; фрахтует иностранное судно для перевозки своих грузов; заключает договор подряда с иностранной фирмой для строительства или реконструкции своих зданий; выпускает облигации на территории иностранного государства; хранит деньги в иностранных банках и т.д.

Отметим такую характерную деталь. С развитием и усложнением международных экономических связей, с ускорением процесса интернационализации и становлением тенденций глобализации экономической жизни значительно возрастает роль государства в управлении экономическими процессами и вместе с тем увеличивается непосредственное участие государства в трансграничных частноправовых отношениях. Особенность правового режима государства как участника международной частноправовой деятельности заключается в его иммунитете от иностранной юрисдикции, от которого государство всегда может отказаться. Иммунитет означает право государства, осуществляющего частноправовую деятельность на территории иностранного государства, на освобождение от иностранной юрисдикции, т.е. право на неприменение к нему судебных принудительных мер16.

Россия, как и любое другое государство, проводит отвечающую национальным интересам внешнеэкономическую/торговую политику через государственное регулирование в форме специальных законов, устанавливающих пределы действия органов исполнительной власти, а также права и обязанности участников внешнеэкономической деятельности. Нормы таких законов, по природе административно-правовые, т.е. властные, используют инструменты, соответствующие рыночной экономике. Для процесса правотворчества в этой сфере характерно усиливающееся влияние международного права, прежде всего деятельности ВТО. Это проявляется в особенностях современного государственного регулирования лицензирования внешнеэкономической деятельности, технического регулирования, установления квалификационных требований в отношении профессиональных участников рынка ценных бумаг и др.17

Как отмечалось выше, еще одной составляющей международного торгового права являются нормы негосударственного регулирования. Процессы демократизации международного сообщества, построенного на уважении принципа соблюдения прав и свобод человека, способствуют динамичному развитию негосударственных форм регулирования международного торгового оборота — lex mercatoria. Если ранее правила, принимаемые сообществами коммерсантов, регулировали отдельные операции (например связанные с перевозкой товаров — ИНКОТЕРМС), то в конце XX и в начале XXI в. появились документы, созданные без участия государств (хотя иногда в рамках межпра- к вительственных организаций), в которых сформулированы общие нормы и принципы  международного торгового оборота в целом. и

__S

"0

16 О новых тенденциях в развитии иммунитета государства см.: Хлестова И. О. Юрисдикцион- ä ный иммунитет государства. М., 2007 ; Дмитриева Г. К. Современные тенденции применения иммунитета государства // Гражданское право / под ред. В. П. Мозолина. 2-е изд. М., 2010. х Т. 3. С. 633—640. ^

17 См.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в условиях вступления  Российской Федерации во Всемирную торговую организацию / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2013. Гл. 2, 3. НАУК1

80 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Среди них выделяется акт, который был создан в рамках межправительственной организации УНИДРУА, но положения которого разработаны авторитетными учеными разных стран18, выступающими в своем личном качестве, а не в качестве представителей государств, — Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (последняя редакция 2010 г.). Особый авторитет этого документа определяется тремя обстоятельствами: авторитетом межправительственной организации, авторитетом ученых — разработчиков нормативных положений и собственно содержанием самого документа (в нем зафиксированы общие принципы договорных обязательств, сложившиеся и широко применяемые в международном обороте торговые обычаи и обыкновения, а также правила, которые еще не являются широко применяемыми, но которые благодаря его авторитету могут достаточно быстро таковыми стать)19.

Отмеченные особенности содержания Принципов создают благоприятную основу для более широкого применения обычаев международной торговли в международной договорной практике, превращая их в общеизвестный, универсальный нормативный регулятор.

Вместе с тем, несмотря на очевидные преимущества Принципов УНИДРУА и других подобных документов как актов саморегуляции международной торговли, нет никаких оснований для отнесения их к правовому регулированию. Одни и те же отношения могут одновременно регулироваться различными социальными нормами, правовыми и неправовыми, дополняя друг друга. Чем более сложна и развита социальная система, тем больше она нуждается в нормативном регулировании, тем сложнее и многообразнее нормы, тем более развита нормативная система20.

Таким образом, отношения, опосредующие международную торговлю, представляют собой сложную социальную систему, что предопределяется прежде всего неоднозначностью ее субъектного состава: государства, международные (правительственные и неправительственные) организации, физические и юридические лица (и их объединения) разных государств.

Соответственно, отношения в сфере международной торговли регулируются сложной нормативной системой:

— правовые нормы разной системной принадлежности (нормы международного права и национального права);

— правовые нормы разной национальной принадлежности (национальное право разных государств);

— правовые нормы разной отраслевой принадлежности (нормы различных отраслей публичного и частного права конкретного государства);

— система норм негосударственного регулирования:

В

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

иманы O.E. KvratbMHa ШГЮДЪ

На всех этапах разработки Принципов УНИДРУА принимал участие известный российский ученый А. С. Комаров. Рабочая группа продолжает разрабатывать новые положения для включения их в Принципы.

О природе и содержании Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА см.: Алимова Я. О. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА — результат негосударственной доктринальной кодификации // Актуальные проблемы российского права. 2011. № 2 ; Дроздов-Тихомиров А. А. Конкуренция источников неформального регулирования международных коммерческих договоров // Российский внешнеэкономический вестник. 2009. № 9, 10.

См.: Дмитриева Г. К., Лукашук И. И. Международное право в международной нормативной системе // Probleme Des Volkerrechts — 1985. Berlin, 1985. S. 159—187 ; Они же. Международная нормативная система // Лукашук И. И. Нормы международного права. М., 1997. С. 18.

18

1S

УНИВЕРСИТЕТА Международное торговое право HI

именио.Е.кугафина(мгюА) и право международной торговли: общее и особенное

• по происхождению: международные, национальные, местные;

• по видам: обычаи, обыкновения, заведенный порядок;

• по формам объективирования: систематизированные, несистематизированные.

Эту нормативную систему можно назвать «международное торговое право».

Данный термин для обозначения нормативной системы, регулирующей международную торговлю в целом, поддерживается в юридической литературе. Прежде всего сошлемся на классика российской дореволюционной цивилистики Г. Ф. Шершеневича21. Такова же позиция В. М. Корецкого22, В. И. Лисовского23, Г. М. Вельяминова24, В. М. Шумилова25 и др. Едва ли можно согласиться с встречающимся в литературе предложением называть эту нормативную систему правом международной торговли26, т.к. это название не соответствует содержанию комплекса. Выше отмечалось, что системообразующую и определяющую роль различных по природе норм, регулирующих международную торговлю, выполняет международное (публичное) право через основные принципы, международные договоры и международные универсальные межправительственные организации. По мнению В. М. Шумилова, международное экономическое право «устанавливает международно-правовой режим МЭО и задает рамки внутригосударственному правовому режиму в сфере МЭО». Именно этот определяющий аспект международного права подчеркивает термин « международное торговое право» для обозначения всего комплекса норм, регулирующих международную торговлю. Кроме того, этот термин применим и в узком значении — как система международно-правовых норм, регулирующих межгосударственные отношения.

Напротив, термин «право международной торговли» подчеркивает национально-правовой аспект как право того или иного государства. Этот термин также употребляется либо в широком значении — все нормы национального права, задействованные в регулировании внешнеторговой деятельности конкретного государства (межотраслевой комплекс), либо в узком — нормы международного частного права этого же государства и примыкающие к ним обычаи/обыкновения международной торговли (lex mercatoria — нормы негосударственного регулирования), которые сегодня претендуют на роль главного регулятора трансграничных коммерческих сделок.

Все составляющие международного торгового права, опираясь на единую систему общественных отношений и взаимодействуя друг с другом, формируют единую нор-

См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 27, 28.

См.: КорецкийВ. М. Международное хозяйственное право // Избр. тр. : в 2 кн. Кн. 1. С. 133, 134.

B. И. Лисовский хотя и исходит из того, что международное торговое право регулирует межгосударственные торговые отношения, в его состав включает все нормы, регулирующие международную торговлю: международно-правовые, национально-правовые, нормы негосударственного регулирования. См.: Международное торговое право : сб. ст. / под ред. В. И. Лисовского. М., 1979. С. 7—11. ш

См.: Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс : учебник. М., 2004. Л

C. 155, 156.

"0

В. М. Шумилов, исходя из того, что «международное экономическое право начиналось с меж- д

дународного торгового права», которое «переросло само себя», став частью международ- и

ного экономического права, приходит к выводу: оно «в расширительном смысле» включает ^

«совокупность норм, регулирующих экономические операции любого рода», выходящие за ^

переделы одного государства. См.: Шумилов В. М. Международное экономическое право в т

эпоху глобализации. М., 2003. С. 34, 35. К

См., например: Тюрина Н. Е. О понятии права международной торговли // Российский юридический журнал. 1995. № 1 (15). НАУК1

21

22

23

24

25

26

82

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОМ НАУКИ

В

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина

мативную систему на базе единых целей и принципов. Все это свидетельствует о том, что международное торговое право характеризуется высоким уровнем социального регулирования. Многообразие социальных отношений в сфере международной торговли, как и сфере международной экономической деятельности в целом, порождает многообразие их регламентации: объективно необходимы нормы с разным механизмом действия, чтобы они могли регулировать различные отношения и даже разные их стороны27.

Однако любая норма обретает свою обязательную силу в результате принадлежности ее не к общей, а к собственной нормативной системе: обязательная сила международно-правовой нормы лежит в международном праве, национально-правовой нормы — в национальном праве своего государств, норма негосударственного регулирования — в системе негосударственного регулирования.

При этом следует подчеркнуть, что любая норма обладает обязательной силой: любая норма возникает для достижения каких-то целей, т.е. для ее реализации. Все нормы регулируют лишь социально значимое поведение. Но механизм обеспечения реализации в разных нормативных системах разный. Не обращаясь к детальному рассмотрению механизмов реализации социальных норм, следует выделить три вида реализации: 1) интернализация — усвоение нормативных постулатов субъектами, осознания их правоты и необходимости (религия, мораль); 2) государственное принуждение —свойственно праву, хотя право тоже нуждается в интернализации; но независимо от того, осознает ли субъект необходимость нормы права, она обеспечивается государственным принуждением; 3) интернализация и социальное принуждение — норма осуществляется главным образом через интернализацию, но обеспечивается и особыми средствами внешнего специального принуждения (обычаи и обыкновения международной торговли). Отсутствие государственного принуждения не означает слабости негосударственного регулирования — оно не нуждается в правовых подпорках.

Однако обращение к термину «право» для обозначения системы норм негосударственного регулирования, получившее широкое распространение не только в иностранной литературе, но и в российской, не лучшая форма для обеспечения его реализации. Негосударственное регулирование осуществляется с помощью своего особого механизма, в который могут включаться отдельные правовые элементы.

Для подтверждения можно обратиться к Принципам УНИДРУА, еще одним достоинством которых является включение в преамбулу всех форм их реализации. Каждая из семи форм реализации Принципов осуществляется через собственный механизм. Прежде всего Принципы « подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами». Подчеркнем, что воля сторон лежит в основе универсального механизма для применения любых норм негосударственного регулирования. Поэтому Принципы придают этой форме (воле сторон) императивное значение.

В остальных шести формах такая императивность отсутствует, т.к. используются формулировки: «они могут применяться», или «могут использоваться», или «могут служить». Причем формулировка «они могут применяться» предусмотрена лишь для одной формы реализации — «когда стороны согласились, что договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или тому подобным» (например обычаями и обыкновениями международной торговли). Следовательно, вторая форма, как и первая, относится, с одной стороны, к активным формам реализации норм, поскольку предусматривает волю сторон, но, с другой стороны, обращение к этой форме реализации зависит от усмотрения правоприменительного органа.

См.: Нерсесянц В. С. Право в системе социальной регуляции. М., 1996. С. 3.

27

в

ЕСТНИК МмитРиеваГ-К О О

УНИВЕРСИТЕТА Международноеторговоеправо 8з

имени о.Е.кугафина(мгюА) и право международной торговли: общее и особенное

Остальные правила относятся к пассивным формам реализации. Так, «они могут использоваться: ...3) когда стороны не выбрали право; 4) для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов (например Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.); 5) для толкования и восполнения национального законодательства»; 6) «они могут служить в качестве модели для национальных и международных законодателей». Даже из простого перечисления форм реализации Принципов УНИДРУА видно, что многие из них вторгаются в правовую сферу, что подтверждает сформулированное выше положение о взаимосвязанности норм государственного и негосударственного регулирования международной торговли.

Таким образом, общий объект регулирования — международные торговые отношения, а также общие цели и принципы всех сегментов права, регулирующего международную торговлю, международные организации и международные договоры в сфере международной торговли, являются теми связками, которые объединяют нормы права — международного и национального (публичного и частного) различных государств, а также нормы негосударственного регулирования — в сложноструктурный комплекс под названием «международное торговое право». Причем все составляющие международного торгового права не только сосуществуют вместе, но и взаимодействуют друг с другом. При этом выделяется «право международной торговли» как система норм международного частного права конкретного государства и норм негосударственного регулирования (узкое понимание) или как система норм национального права, частного и публичного, и норм негосударственного регулирования (широкое понимание).