Подготовка допроса нотариуса в ходе расследования мошенничества в сфере оборота жилья

Раздел 6. Процессуальное право, юрисдикция, процедуры

ПОДГОТОВКА ДОПРОСА НОТАРИУСА В ХОДЕ РАССЛЕДОВАНИЯ МОШЕННИЧЕСТВА В СфЕРЕ ОБОРОТА ЖИЛЬЯ

И.Т. Белов

Данная статья посвящена подготовке допроса нотариуса в ходе расследования мошенничества в сфере оборота жилья. В частности, в статье уделено особое внимание роли нотариуса в оформлении сделок с недвижимостью, дискуссии о свидетельском иммунитете нотариуса, а также обстоятельствам, подлежащим установлению в ходе допроса нотариуса по делам о мошенничестве в сфере жилья.

Ключевые слова: нотариус, мошенничество, жилище, расследование.

Сегодня нотариат занимает достаточно важное место в документальном оформлении оборота жилья, в том числе и криминального. По изученным нами уголовным делам о мошенничестве, связанном с от*

чуждением жилого помещения , нотариусы принимали участие в оформлении сделки по отчуждению жилища в 58 % случаев (не учитывая уголовные дела, связанные с наймом жилья). Это объясняется прежде всего тем, что мошенники предпочитают получить нотариально заверенную доверенность от собственника жилья на оформление и проведение сделки с недвижимостью и тем самым в дальнейшем миновать владельца квартиры, дома, комнаты и т.д. в вопросе распоряжения данным имуществом.

Ведя речь о подготовке допроса нотариуса по делам о мошенничестве в сфере жилья, в первую очередь следует отметить роль нотариуса в оформлении сделок с жильем.

Значение нотариального оформления отчуждения жилья не уменьшается, несмотря на то, что со вступлением в силу Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» [1] было отменено обязательное нотариальное удостоверение договора продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), договора мены (ст. 567 ГК РФ) и договора дарения (ст. 574 ГК РФ) [2]. Изменениями,

* Всего было изучено 110 уголовных дел, рассмотренных судами Омской, Тверской и Томской областей.

внесенными в этот закон в 2003 г., было установлено правило об обязательной нотариальной форме доверенности, связанной с государственной регистрацией прав на недвижимость и сделок с нею (п. 1 ст. 16 названного закона), в связи с чем нотариусы продолжают играть значительную роль в обороте недвижимости.

В настоящее время, пока до конца еще не разработан и не принят новый закон о нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации, наиболее важным нормативным правовым актом, регулирующим организацию и работу нотариусов, являются Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от

11 февраля 1993 г. № 4462-1 [3]. В частности, данными Основами установлена обязанность нотариуса оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред.

Одной из основных форм получения следователем доказательственной информации у нотариуса по делам о мошенничестве, связанном с отчуждением жилых помещений, является допрос последнего.

В научной литературе в настоящее время существует мнение, суть которого заключается в том, что нотариус в силу ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате имеет свидетельский иммунитет [4; 5]. В частности, нотариус без предварительного

88

освобождения от обязанности сохранения тайны не вправе давать показания ни на этапе расследования уголовного дела, ни в процессе рассмотрения уголовного дела судом. Только суд вправе освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны. Суд также может принять такое решение в случае возбуждения уголовного дела против нотариуса в связи с совершением нотариального действия.

Л.А. Идрисова и Е.Л. Ярлыкова в своем комментарии к ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате также указывают, что «в целях защиты прав и интересов клиентов нотариуса... установлен запрет на разглашение сведений, оглашение документов, ставших известными нотариусу в связи с выполнением своих служебных обязанностей. Ни судебные, ни административные органы не имеют права общего доступа к хранящимся у нотариуса документам» [6].

Считаем возможным не согласиться с приведенными точками зрения по следующим причинам.

Во-первых, помимо Конституции РФ [7] и международных договоров РФ, порядок уголовного судопроизводства определяется, в первую очередь, Уголовно-процессуальным кодексом РФ [8], в котором также содержатся ссылки на положения других законов. Рассматривая взаимосвязь Уголовно-процессуального кодекса РФ и этих «других» законов [9; 10; 11], обратимся к позиции В.П. Божьева, разделяемую нами полностью, который указывает, что «нормы этих “других” (или “специальных”) законов, имея уголовно-процессуальную ориентацию, должны функционировать таким образом, чтобы обеспечить наиболее эффективное применение уголовно-процессуальных норм. В этих случаях нормы указанных и некоторых других законов не должны противоречить нормам УПК, а если это случится, противоречие решается в пользу УПК» [12]. Такое суждение полностью соответствует ст. 7 УПК РФ, предусматривающей, что суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий Уголовно-процес-

суальному кодексу РФ. Кроме того, суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта Уголовно-процессуальному кодексу РФ, принимает решение в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

Ст. 56 УПК РФ, устанавливающая исчерпывающий перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не предусматривает предоставление свидетельского иммунитета нотариусам. Кроме того, в ст. 29 УПК РФ не предусмотрено принятие судом решения об освобождении нотариуса от обязанности сохранения тайны нотариального действия.

Таким образом, ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате, из которой вытекают положения, указывающие на возможность разглашения нотариусом тайны нотариальных действий только с санкции суда, не соответствует нормам УПК РФ и, как следствие, в настоящее время в этой части она не должна применяться ни на стадии досудебного производства, ни в последующем - в суде.

Во-вторых, согласно ч. 2 ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий, или увольнения, за исключением случаев, предусмотренных данными Основами. Именно одним из таких случаев, по нашему мнению, является ч. 4 ст. 5 Основ, в которой указано, что справки о совершенных нотариальных действиях выдаются, в частности, по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными делами. Выдача таких справок, по сути, означает предоставление сведений, содержащих нотариальную тайну. В таких справках обычно указывается время проведения и содержание нотариального действия, под каким номером оно зарегистрировано в реестре нотариальных

Юридическая наука и правоохранительная практика действий. Кроме того, следователю ничто не мешает затребовать и более подробную справку.

Поэтому для нас остается загадкой позиция указанных выше ученых относительно того, почему следователь не может вызвать нотариуса для допроса в качестве свидетеля по проведенному им нотариальному действию без судебного освобождения нотариуса от обязанности сохранения нотариальной тайны, не предусмотренного к тому же Уголовно-процессуальным кодексом РФ. По нашему мнению, если у следствия имеются достаточные основания полагать, что деятельность нотариуса тем или иным образом затронула правоотношения, повлекшие за собой совершение преступления, то следователь не только должен истребовать или изъять у нотариуса необходимые документы, но и допросить последнего в качестве свидетеля по всем обстоятельствам, имеющим значение для разрешения уголовного дела.

Вообще, независимо от статуса нотариуса по уголовному делу, перед началом его допроса, а в случае невозможности - в последующем, целесообразно направить запрос в нотариальную палату субъекта Российской Федерации, осуществляющую контроль за деятельностью частнопрактикующих и государственных нотариусов, для проверки легитимности работы нотариуса, участвовавшего в сделке по отчуждению жилого помещения. Отрицательный ответ на такой запрос может в корне поменять ход расследования уголовного дела в целом и тактику последующего допроса такого нотариуса.

По уголовным делам о мошенничестве, связанном с отчуждением жилого помещения, нотариус принимает участие, как правило, в качестве лица, удостоверяющего доверенности на куплю-продажу недвижимости (или соответствующие доверенности в порядке передоверия), договоры об ипотеке (в том числе об изменении условий договора об ипотеке), любые сделки с недвижимым имуществом, если стороны пришли к соглашению об их нотариальном удостоверении, договоры продажи недвижимости, мены и дарения, а так-

же брачный договор и согласие супруга на совершение сделки по распоряжению недвижимым имуществом и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации.

Перед тем как перейти к определению круга вопросов, которые, как мы считаем, должны быть выяснены у нотариуса, отметим, что допрос последнего целесообразно проводить с использованием реестра нотариальных действий, в котором зарегистрированы имеющие значение для дела документы, оформленные нотариусом. Поэтому на этапе подготовки допроса нотариуса у последнего следует предварительно истребовать копию данного реестра. Об использовании такого реестра следователю необходимо сделать соответствующую отметку в протоколе допроса, а по окончании проведения данного следственного действия также приобщить копию реестра к материалам дела.

Кроме того, перед тем как допросить нотариуса, по нашему мнению, будет правильным провести выемку документов, содержащихся в делах нотариальной конторы, имеющих отношение к сделке или нотариальному действию, связанному с оборотом жилого помещения или, в зависимости от значения этих документов, истребовать их копии. Это позволит следователю допросить нотариуса с предъявлением данных документов, повысив тем самым полноту и качество допроса путем их отражения в протоколе, и исключить в дальнейшем повторное проведение данного следственного действия.

В частности, у нотариуса могут быть изъяты подлинники или копии следующих документов:

- договора купли-продажи (мены, дарения) жилья;

- акта приема-передачи квартиры (жилья);

- договора безвозмездной передачи жилого помещения в собственность граждан в порядке приватизации (или иного документа, на основании которого возникло первоначальное право собственности на жилье) и акта приема-передачи жилья;

90

- свидетельства о государственной регистрации права собственности на жилье;

- регистрационного удостоверения;

- свидетельства о праве на наследство по завещанию (или закону);

- доверенности на продажу жилья;

- заявления об отсутствии членов семьи, проживающих в реализуемом жилом помещении и имеющих право пользоваться данным жилым помещением, а также несовершеннолетних, которые не проживают в данном жилом помещении, но на момент приобретения имели равные с продавцом права, а также заявления супруга о согласии на продажу жилого помещения, справки из органа опеки о согласии на сделку (если в жилище зарегистрирован или является собственником несовершеннолетний, частично или полностью недееспособный);

- технического паспорта жилого помещения;

- справки об отсутствии задолженности по коммунальным платежам;

- копии финансового лицевого счета на жилое помещение и др.

Итак, круг вопросов, подлежащих выяснению у нотариуса, по нашему мнению, включает в себя три блока:

1. Вопросы относительно служебной деятельности нотариуса:

- о стаже работы нотариуса;

- профессиональных обязанностях нотариуса;

- месте расположения нотариальной конторы;

- лицах, работающих вместе с нотариусом (помощнике нотариуса, других нотариусах, стажерах). Выяснение данного вопроса имеет значение для установления дополнительных свидетелей по делу, которые могут дать пояснения по его обстоятельствам.

2. Вопросы относительно обстоятельств сделки:

- каковы место и время проведения сделки (нотариального действия), соответствуют ли они документам, предъявленным следователем, а также месту и времени, указанным в нотариально оформленных документах?

- кем именно и какие документы были представлены для проведения сделки (нотариального действия)? Проверялись ли эти документы нотариусом на предмет наличия подчисток, приписок, каких-либо исправлений и т.п.?

- какие документы подписывались участниками сделки (нотариального действия) в присутствии нотариуса?

- если деньги за жилье передавались в присутствии нотариуса, то кем именно они передавались, кто их получил, как передача денег была документально оформлена, какая денежная сумма была передана, каковы другие обстоятельства расчетов за жилое помещение?

- разъяснялись ли участникам юридические последствия сделки (нотариального действия)?

- соответствует ли проведенная сделка (нотариальное действие) порядку, установленному действующим законодательством? Если не соответствует, то в чем именно это заключается? Почему были допущены нарушения? Какие нормы закона были нарушены?

- кто оплачивал услуги нотариуса, как документально это оформлено?

- оформлялись ли нотариусом предъявленные следователем документы? Если не оформлялись, то по каким признакам можно выявить подделку подписи и печати нотариуса, а также как нотариус может объяснить составление указанных подложных документов от его имени?

3. Вопросы относительно участников сделки:

- кто был инициатором обращения к нотариусу?

- была ли установлена нотариусом личность участников сделки?

- каким образом удостоверился нотариус в дееспособности участников сделки (нотариального действия)?

- кто присутствовал при подписании документов и передаче денег? Какова была роль присутствующих при этом лиц?

- был ли нотариус ранее знаком с кем-либо из участников? Если да, то при каких обстоятельствах они познакомились?

Приведенный перечень вопросов не является исчерпывающим, но может помочь следователю яснее представить картину совершенного мошенничества, обстоятельства отчуждения жилья, получить сведения об участниках сделки и их роли.

Подводя итог сказанному, отметим, что нотариус, участвовавший в сделке по отчуждению жилого помещения, является одним из ключевых носителей доказательственной информации по делу, что влечет за собой необходимость в его первоочередном допросе. При этом результативность допроса нотариуса будет напрямую зависеть от этапа его подготовки. В частности, перед началом допроса нотариуса следователю необходимо истребовать и приобщить к материалам дела копию реестра нотариальных действий, произвести у нотариуса выемку документов, имеющих отношение к отчуждению жилого помещения, которые в дальнейшем следует предъявить нотариусу в ходе допроса, а также определить обстоятельства, подлежащие выяснению у нотариуса. Комплекс таких подготовительных мероприятий не только обеспечит полный и качественный допрос нотариуса, но и поможет избежать его повторного проведения.

1. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: федер. закон от 21 июля 1997 г. N° 122-ФЗ: ред. от 17 июня 2010 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1997. № 30. Ст. 3594; Рос. газ. 2010. 21 июня.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ: ред. от 9 апр. 2009 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 5. Ст. 410; Рос. газ. 2009. 15 апр.

3. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февр. 1993 г. № 4462-1: ред. от 19 июля 2009 г. // Ведомости съезда народных депутатов Рос. Федерации и Верховного Совета Рос. Федерации. 1993. № 10. Ст. 357; Рос. газ. 2009. 22 июля.

4. Нотариат и нотариальная деятельность: учеб. пособие для курсов повышения квалификации нотариусов [Электрон-

ный ресурс] / Гонгало Б.М. [и др.]; Центр нотар. исслед. Федер. нотар. палаты; Ин-т нотариата юрид. факультета Санкт-Петербургского гос. ун-та; под ред. В.В. Яркова, Н.Ю. Рассказовой. М.: Волтерс Клувер, 2009. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант-СтройМаксимум с региональным зак-вом. Прайм».

5. Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов [Электронный ресурс] / под ред. К.Ф. Гуценко. М.: Зерцало, 2005. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант-СтройМаксимум с региональным зак-вом. Прайм».

6. Идрисова Л.А., Ярлыкова Е.Л. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант-СтройМаксимум с региональным зак-вом. Прайм».

7. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием

12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных законами Российской Федерации о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2009. № 4. Ст. 445.

8. Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 дек. 2001 г. № 174-ФЗ: ред. от 29 июля 2010 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2001. № 52 (часть 1). Ст. 4921; Рос. газ. 2010. 30 июля.

9. Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 авг. 1995 г. № 144-ФЗ: ред. от 26 дек. 2008 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349; Рос. газ. 2008. 30 дек.

10. О прокуратуре Российской Федерации: федер. закон от 17 янв. 1992 г. № 2202-1: ред. от 1 июля 2010 г. // Ведомости Съезда народных депутатов Рос. Федерации и Верховного Совета Рос. Федерации. 1992. № 8. Ст. 366; Рос. газ. 2010. 7 июля.

11. О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений: федер. закон от 15 июля 1995 г.

92

№ 103-Ф3: ред. от 1 июля 2010 г. // Рос. газ. 1995. 20 июля; 2010. 7 июля.

12. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Электронный ре-

сурс] / под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2007. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант-СтройМакси-мум с региональным зак-вом. Прайм».