Еще одна реформа упк или возврат на круги своя?

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ ЕЩЕ ОДНА РЕФОРМА УПК ИЛИ ВОЗВРАТ НА КРУГИ СВОЯ?

А.Р. БЕЛКИН,

доктор юридических наук, профессор МГУПИ Научная специальность: 12.00.09 — уголовный процесс

Аннотация. Статья рассматривает знаковые поправки к уголовно-процессуальному законодательству, связанные с Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-Ф3, и анализирует возможные дальнейшие пути совершенствования УПК РФ.

Ключевые слова: уголовный процесс, проверка сообщений о преступлениях, понятые, судебная экспертиза, упрощенное дознание.

ONE MORE REFORM OF THE CRIMINAL PROCEDURE CODE,

OR COMING BACK?

A.R. BELKIN,

doctor of law, professor

Annotation. The article examines some meaningful amendments to criminal procedure law relating to the Federal Law No. 23-FZ (March 4th, 2013), and looks forward to possible further improvements of the Code.

Keywords: criminal procedure, crime report verification, witnesses, forensic expertise, simplified inquiry.

История изменений, вносимых в УПК РФ, изобилует примерами внесения неожиданных, странных, бессистемных и даже алогичных поправок, в дальнейшем, в свою очередь, исправляемых путем внесения «поправок на поправки»1.

Целый ряд радикальных поправок был внесен в УПК РФ ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-Ф3.

Значительные изменения внесены указанным законом в нормы, регламентирующие стадию возбуждения уголовного дела. В частности, новая редакция ч. 1 ст. 144 разрешает дознавателю, органу дознания, следователю, руководителю следственного органа при проверке сообщения о преступлении получать объяснения, причем эти объяснения (полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения), в силу новой ч. 12 той же статьи, могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений ст. 75 и 89 УПК РФ.

Это положение в принципе может быть истолковано как признание доказательственной силы объяснений, получение которых (в отличие от показаний, получение которых строго регламентировано) не обусловлено практически никакими ограничениями. Кроме того, коль скоро объяснения получены вне допроса (и вообще вне какого-либо следственного действия), лицо, дающее такие объяснения, не несет ответственности за их заведомую ложность (тем более, за отказ их дать) — о какой допустимости таких «доказательств» вообще может идти речь?

А.С. Александров и М.В. Лапатников видят в данной ситуации революционные изменения уголовно-процессуальной парадигмы и приветствуют их: «Распространение режима «доказательство» за пределы процессуального поля указывает на закладывание нового смысла устоявшихся понятий. Грань между процессуальной и непроцессуальной деятельностью практически стерта»2. На наш взгляд, поводов для восторга пока немного — до введения в УПК РФ тщательно регламентированной процедуры получения объяснений (с соблюдением соответствующих гарантий и обеспечением необходимых условий допустимости и достоверности) уже внесенные поправки повисают в воздухе. Собственно, это косвенно признают и указанные авторы, открыто жалеющие «бедного правоприменителя, уже запутавшегося в хитросплетениях уголовной политики последних лет»3.

Другой новеллой, внесенной ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-Ф3, является расширение списка следственных действий, дозволенных к производству до возбуждения уголовного дела, — к осмотру места происшествия, осмотру трупа и освидетельствованию добавлены осмотр предметов и документов, назначение и производство су-

1 Белкин А.Р. УПК РФ: нужны ли перемены? М., 2013.

2 Александров А.С., Лапатников М.В. Старые проблемы доказательственного права в новой уголовно-процессуальной упаковке «сокращенного дознания» // Юридическая наука и практика. Вестник Нижегородской Академии МВД России. 2013. № 22. С. 23—28.

3 Там же.

дебной экспертизы (ч. 1 ст. 144 УПК РФ). Добавлены также и иные, не следственные действия, в частности получение образцов для сравнительного исследования, а также истребование и изъятие предметов и документов. Одобряя эти нововведения в целом, нельзя не отметить немалые шероховатости в формулировках вынесенных поправок, чреватые серьезными проблемами в последующем правоприменении.

Назначение и производство экспертизы до возбуждения уголовного дела — идея, имеющая давнюю историю. Инициаторы постановки указанного вопроса (Я.П. Нагнойный, 1967; Р.С. Белкин, 1969; Х. Рооп, 1971 и др.), исходя из реальностей следственной практики, предлагали разрешить по закону, наряду с осмотром места происшествия, при необходимости или в определенных случаях производство экспертиз в стадии возбуждения дела4. Преимущества такого подхода для обоснованного решения вопроса о возбуждении уголовного дела и исключения дублирования в экспертных исследованиях нами были подробно проанализированы5.

Итак, наконец, эти предложения восприняты законодателем, однако конкретная их реализация отнюдь не безупречна. Так, ч. 1 ст. 144 УПК теперь наделяет дознавателя, орган дознания, следователя, руководителя следственного органа получать заключение эксперта в разумный срок, что выглядит ничем не подкрепленной декларацией. Это полномочие можно понять и как право следователя, дознавателя поторопить эксперта, чтобы он уложился в этот самый разумный срок. Однако, срок производства экспертизы определяется отнюдь не только требованиями УПК РФ — экспертные исследования могут объективно требовать значительного времени по чисто технологическим причинам6. Кроме того, ст. 61 УПК, определяя понятие разумного срока, не затрагивает проверки, проводимой до возбуждения уголовного дела, ограничиваясь лишь последующими стадиями уголовного процесса. Что до самой проверки, то продолжительность ее ограничена конкретными сроками, указанными в ч. 1 и 3 ст. 144 УПК РФ.

Далее, производство судебно-медицинской или су-дебно-психиатрической экспертизы может потребовать помещения конкретного лица в медицинский или психиатрический стационар, однако п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ допускает подобное лишь в отношении подозреваемого или обвиняемого, да еще и только по решению суда (что тоже невозможно до возбуждения уголовного дела). Никаких поправок в ст. 29 УПК ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-Ф3 не внес.

Отметим еще и то, что при назначении экспертизы подозреваемый и обвиняемый наделены немалыми правами, включая право заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о постановке дополнительных вопросов и др. (ст. 198 УПК РФ). Аналогичными правами (хоть и в несколько меньшем объеме) обладает потерпевший, и даже свидетель. Однако, при назначении экспертизы до возбуждения уголовного дела ничего подобного новая редакция ст. 144 УПК отнюдь не предусматривает; не были внесены поправки и в ст. 198 УПК — вряд ли это правильно. Более того, после производства экспертизы подозреваемый, обвиняемый имеет право ознакомиться с заключением эксперта — и этого права лицам, в отношении которых экспертиза назначена и проведена до возбуждения уголовного дела, закон не предоставил. В то же время, для такого корреспондирующего производству экспертизы действия, как получение образцов для сравнительного исследования, новая редакция ст. 202 УПК РФ достаточно корректно оговаривает возможность его производства в отношении таких лиц.

Наконец, отметим еще одну странную формулировку, включенную в новую ч. 12 ст. 144 УПК. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению. Значит ли это, что удовлетворено должно быть любое подобное ходатайство, даже без выяснения его обоснованности? Если в отношении дополнительной экспертизы это еще можно как-то понять и объяснить тем, что после возбуждения уголовного дела указанные участники обретают процессуальный статус, а с ним — и упомянутые выше возможности ходатайствовать о постановке дополнительных вопросов (хотя УПК вовсе не говорит, что такие ходатайства должны быть непременно удовлетворены), то возможность, безусловно, по-

4 Нагнойный Я.П. О возможности назначения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела // Криминалистика и судебная экспертиза. 1967; Белкин Р.С. Методологические основы предварительного следствия // Руководство для следователей. М, 1971; ЖогинН.В. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965; РоопХ.А. О соотношении судебной экспертизы и возбуждения уголовного дела // Процессуальные и методические вопросы судебной экспертизы. Таллин, 1981; Российская Е.Р. О доказательственном значении результатов комплексного исследования вещественных доказательств // Проблемы уголовного процесса и криминалистики. М., 1982.

5 Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005.

6 Неплохо бы также учесть, что экспертная организация в достаточной степени загружена требованиями о производстве экспертиз, так что реально может иметь место и очередь из таких требований.

требовать производства повторной экспертизы фактически сводит на нет все преимущества производства экспертизы до возбуждения уголовного дела и может привести все к тому же дублированию экспертных исследований, от которого так хотели уйти процессуалисты и специалисты в области судебной экспертизы.

И кстати, а почему только стороной защиты и потерпевшим? А гражданский истец не должен иметь такого права?

Упомянем и еще об одной не вполне понятной формулировке, вкравшейся после вступления в силу рассматриваемого ФЗ в текущую редакцию все той же ч. 1 ст. 144 УПК РФ, — законодатель теперь разрешает дознавателю, следователю и т.д. не только истребовать документы и предметы, но и изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом. Однако, такого самостоятельного действия, как изъятие УПК не упоминает и не предусматривает — изъятие возможно (как уже отмечалось выше) в ходе производства осмотра места происшествия, обыска или выемки7.

Осмотр места происшествия закон разрешает производить и до возбуждения уголовного дела, а вот обыск и выемку—нет; однако, в тексте ч. 1 ст. 144 УПК нет никакого указания на то, что упомянутое изъятие относится только к производимому осмотру. Обращая внимание на это обстоятельство, А.С. Александров и М.В. Лапат-ников задаются вопросом: «Значит ли это, что законодателем разрешено проводить обыск и выемку? Или только выемку, но не обыск? А быть может, имеется в виду новое проверочное действие—изъятие?»8. Нам представляется, что ответ прост: нет, не значит, налицо просто еще одно проявление бессистемного подхода к внесению поправок в ткань Закона. Однако, с общим выводом указанных авторов — формулировка явно нуждается в уточнении — невозможно не согласиться.

ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ дополнил ст. 144 УПК новой ч. 11, согласно которой лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом. Какие же конкретно это права и обязанности? Никакого процессуального статуса у этих лиц пока нет, раз уголовное дело еще не возбуждено9, так что и права и обязанности их в УПК в явном виде прописаны до принятия данного Федерального закона не были. В самой новой ч. 11 ст. 144 упоминается лишь о том, что они могут быть предупреждены о неразглашении данных досудебного производства в порядке, установленном

ст. 161 УПК; никаких других обязанностей ФЗ не упоминает.

Что до прав, то отдельно упомянуто право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (супруги) и других близких родственников, что тоже выглядит несколько странно. Действительно, если под словом свидетельствовать понимать здесь давать показания, то до возбуждения уголовного дела это невозможно в принципе, ибо допрос кого бы то ни было пока произведен быть не может10. Если же свидетельствовать в данном контексте означает давать объяснения, то специальное упоминание права не свидетельствовать против кого бы то ни было вообще излишне, ибо дачу объяснений УПК не рассматривает как чью-либо обязанность, упоминая ее как важное право участника процесса, так что любое из указанных лиц имеет гораздо более общее право не давать никаких объяснений вообще. Кстати, вот об этом праве, возможно, имело бы смысл упомянуть в новой редакции ст. 144 УПК РФ, вменив в обязанность лицам, производящим проверку, при получении объяснений от кого бы то ни было явно это право ему и разъяснять.

Очень важными представляются знаковые поправки, внесенные ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ в институт участия понятых в уголовном процессе.

Профессор Р.С. Белкин в последней своей работе, задавшись вопросом, приносит ли пользу институт понятых, полагал, что «добросовестным, профессиональным и взвешенным может быть только отрицательный ответ»11. С другой стороны, сторонник привлечения понятых профессор О.Я. Баев приветствовал сохранение этого института в новом УПК: «Мы ...с удовлетворением отмечаем, что УПК предусмотрел необходимость привлечения понятых к достаточно широкому кругу следственных действий»12.

7 Изъятие возможно и при наложении ареста на имущество, но применение этой мера заведомо невозможно до возбуждения уголовного дела.

8 Александров А.С., Лапатников М.В. Указ. соч.

9 Строго говоря, некими правами до возбуждения уголовного дела УПК наделяет разве что заявителя.

10 Белкин А.Р. Показания могут быть получены и вне допроса // Доказывание и принятие решений в современном уголовном судопроизводстве: Мат-лы междунар. науч.-практ. конф. памяти проф. П.А. Лупинс-кой. М., 2011. С. 346—350; Белкин А.Р. УПК РФ: нужны ли перемены? С. 242—245). Мы могли бы допустить получение показаний в ходе осмотра места происшествия. Однако УПК определяет показания как сведения, полученные на допросе, стало быть, до возбуждения уголовного дела их вообще быть не может.

11 Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., 2001. С. 211.

12 Баев О.Я. Новации норм доказательственного права в УПК РФ 2001 г. и проблемы их реализации: Мат-лы междунар. науч. конф. «50 лет в криминалистике. К 80-летию со дня рождения Р.С. Белкина». Воронеж, ВГУ, 2002. С. 33.

Практически важный вопрос о необходимости сохранения в уголовном судопроизводстве института понятых вызывает большие споры. По мнению ученых, это просто анахронизм. Соглашаясь в целом с этой точкой зрения, мы также подчеркивали, что «привлечение понятых целесообразно лишь при производстве обыска и не столько для охраны закона от следователя, сколько для охраны самого следователя от возможных впоследствии клеветнических заявлений обыскиваемого»13.

Кардинальное реформирование института участия понятых требовало, во-первых, предварительной ревизии и уточнения норм, определяющих процессуальный статус, права и обязанности понятого, требования к понятым, особенности участия понятых в доказывании14; а во-вторых, учета изменившейся обстановки и настроений в обществе. Следует с сожалением признать, что доверие общества к сотрудникам правоохранительных органов, к их профессионализму, добросовестности и даже добропорядочности подорвано. В свете этого момент для проведения столь массового секвестра института участия понятых, худо-бедно позволявшего хоть как-то контролировать производство следственных действий и исключать хотя бы явные ошибки и злоупотребления, законодателем выбран откровенно неудачно.

Итак, ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ единым махом исключил обязательное участие понятых при производстве наложения ареста на имущество, осмотра, осмотра и эксгумации трупа, следственного эксперимента и выемки (ст. 115, 177, 178, 181, 183 УПК РФ), а также осмотра, выемки и копирования задержанных почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185 УПК), осмотра и прослушивания фонограмм телефонных и иных переговоров (ч. 7 ст. 186 УПК) и проверки показаний на месте (ст. 194). Обязательность участия понятых сохранена лишь при производстве обыска, личного обыска, предъявления для опознания (ст. 182, 184, 193 УПК РФ) и копирования изымаемых при выемке электронных носителей информации (ч. 31 ст. 183 УПК РФ), в остальных упомянутых случаях, в силу новой ч. 11 ст. 170 УПК отныне требуется обязательное применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия. Эта обязательность чистая фикция, так как далее уточняется: если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

Что значит невозможно? Допустим, в распоряжении дознавателя вообще нет видеокамеры — значит ли это, что он с чистой совестью ничего и не фиксирует? Может

быть, хотя бы на такой случай следовало бы вместо формальной протокольной отписки требовать все же обязательного участия понятых? И каких, кстати, средств? Аудиозапись тоже техническое средство фиксации, но что проку от такого средства при том же осмотре?

Отметим еще один важный момент, проигнорированный при поспешном, бессистемном реформировании института участия понятых в уголовном процессе и актуальный при производстве осмотра, где теперь участие понятых вовсе не обязательно. Часть 4 ст. 177 УПК ранее предусматривала, что все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, причем эта норма традиционно толковалась в том смысле, что понятые должны видеть не только сам предмет или документ, но и место, где он был найден или откуда извлечен, фиксируя тем самым не только результат, но и сам процесс обнаружения. В дальнейшем понятой может быть допрошен об обстоятельствах обнаружения того или иного предмета, причем автору настоящей работы известны не единичные случаи, когда в ходе предварительного слушания защитник за счет точно сформулированных вопросов допрашиваемому понятому добивался установления судом факта, что понятой не видел обстоятельств обнаружения предъявленного ему предмета, якобы найденного при осмотре или обыске, и исключения протокола как недопустимого доказательства.

Обязанности запечатлевать все обнаруженное средствами технической фиксации УПК РФ не предусматривает. Технический ассистент, непосредственно осуществляющий процесс такой фиксации, отдельного процессуального статуса не имеет, последующий допрос его в суде явно не предусмотрен. Но если и допустить вызов такого ассистента в суд, допрос его ничего не дает — даже если выяснится, что какие-то подробности осмотра им почему-либо не зафиксированы, это не влечет никаких процессуальных последствий, ибо УПК таковых и не предусматривает. Тем самым создана прискорбная возможность для нарушения процессуальной формы и даже явных злоупотреблений. Правда, рассматриваемый ФЗ предусматривает также изменение санкции ч. 2 ст. 303 УК РФ, увеличив срок лишения свободы с трех до пяти лет за фальсификацию доказательств по уголов-

13 Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 454.

14 Белкин А.Р. Участие понятых — анахронизм или необходимость? // Теория и практика криминалистики и судебной экспертизы. Вып. 6. М., 2010. С. 11 — 19; Белкин А.Р. УПК РФ: нужны ли перемены? С. 199—202.

ному делу; но достаточность такой меры для предупреждения злоупотреблений небесспорна.

Еще одно важное нововведение ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ — дополнение УПК РФ гл. 321 «Дознание в сокращенной форме».

Разумное упрощение процессуальной формы выглядит перспективным, хотя до появления практических результатов применения нового института сокращенного дознания давать какие-либо оценки преждевременно; однако и ознакомление с текстом новой главы УПК позволяет высказать ряд соображений.

Пункт 1 ч. 2 ст. 2261 УПК допускает производство сокращенного дознания на основании ходатайства подозреваемого и в случае, когда уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица. Если первое выглядит естественно, то второе — неоправданное сужение сферы действия нового института. На наш взгляд, вполне допустимой должна считаться ситуация, когда дело возбуждено по факту совершения преступления, а подозреваемый, появившийся в деле позже, ходатайствует о переходе к сокращенной форме дознания. Отметим в этой связи, что нечто подобное в гл. 321 и так уже есть: подозреваемый вправе ходатайствовать о переходе к сокращенной форме дознания в течение двух суток после разъяснения ему соответствующего права (ч. 2 ст. 2264 УПК) — значит, до того дознание идет в обычной форме и переход от обычной формы к сокращенной уже признан законодателем возможным.

Часть 1 ст. 2262 УПК допускает производство сокращенного дознания исключительно с согласия потерпевшего. Последующее судебное производство протекает в порядке ст. 316, 317 УПК, это вполне естественно15. Часть 2 ст. 2263 ускоряет и упрощает процедуру признания потерпевшим — это тоже следует отметить. В то же время, обязанность дознавателя уведомить потерпевшего о поступлении ходатайства подозреваемого о производстве сокращенного дознания в гл. 321 не предусмотрена, что представляется упущением.

Срок сокращенного дознания установлен ч. 1 ст. 2266 в 15 суток, с возможностью его продления до 20 суток (ч. 2 ст. 2266). При этом в течение первых десяти суток должно быть составлено обвинительное постановление, и не позже трех суток после того предъявлено для ознакомления обвиняемому вместе с материалами законченного дознания (ч. 3, 4 ст. 2267 УПК РФ). Итак, для ознакомления с материалами у обвиняемого остается от двух до семи дней, а если этого времени ему окажется недостаточно, дознание продолжается в общем

порядке (ч. 5 ст. 2267). Таким образом, обвиняемый теряет преимущества, предоставляемые ему данной формой дознания, что вряд ли правильно. То же имеет место и в том случае, когда обвиняемый, ознакомившись с материалами дела, подает обоснованное ходатайство о признании доказательства недопустимым либо о дополнительном производстве необходимых следственных действий — ходатайство удовлетворено, но дознавателю просто не хватает времени для исправления его же оплошностей и недоработок, поэтому дознание возвращается к общей форме (ч. 9 ст. 2267), а обвиняемый не по своей вине теряет обещанные ему льготы. Судя по всему, ст. 2267 УПК РФ нуждается в доработке.

Сходная ситуация может возникнуть и при возвращении дела дознавателю в порядке п. 3 ч. 1 ст. 2268. Подпункт «б» допускает такую возможность, в частности, при нарушении дознавателем прав самого обвиняемого, однако далее дознание продолжается в общем порядке, что вновь ущемляет его права.

Наконец, гл. 321 ничего не говорит о возможности приостановления дознания, производимого в сокращенной форме (например, в связи с заболеванием подозреваемого). В то же время, прямое применение соответствующих норм гл. 321 для сокращенного дознания вряд ли возможно, так что вопрос, возможно ли приостановление сокращенного дознания, остается открытым.

Таким образом, оценивая в целом позитивно введенный в уголовно-процессуальное законодательство институт сокращенного дознания, нельзя не отметить и некоторых его шероховатостей, порой значительных. Окончательная оценка может быть дана практикой.

Итак, обзор и беглый анализ ряда важнейших поправок, внесенных в УПК РФ всего одним ФЗ, позволяет отметить два момента: во-первых, многие из них (увы, отнюдь не все) выглядят разумным усовершенствованием Закона, причем в целом ряде случаев налицо возврат к былым нормам и принципам, выброшенным на обочину уголовно-процессуального законодательства в ходе его поспешного и непродуманного реформирования; во-вторых же, сами эти поправки почти всегда половинчаты, непоследовательны, что заставляет вновь говорить о бессистемности процесса их внесения. Первое можно осторожно приветствовать, о втором — разве что сожалеть.

15 Белкин А.Р. Досудебное соглашение о сотрудничестве нуждается в коррективах // Досудебное соглашение о сотрудничестве (правовые и криминалистические проблемы): Мат-лы науч.-практ. конф. Вып. 6. Воронеж, 2010. С. 73—84).