О некоторых проблемах использования оперативно-розыскной информации в уголовном судопроизводстве

2.4. О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЙ ИНФОРМАЦИИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Аскеров Бахшеиш Мамед оглы, д-р философии по праву. Должность: доцент. Место работы: Бакинский государственный университет (Азербайджанская Республика). Подразделение: кафедра криминалистики и судебной экспертизы. E-mail: oper-ord@mail.ru Мустафаев Мубариз Хасрат оглы, д-р юрид. наук. Должность: доцент. Место работы: Бакинский государственный университет (Азербайджанская Республика). Подразделение: кафедра криминалистики и судебной экспертизы.

Аннотация: В настоящем исследовании предприняты попытки изучить проблемы формирования оперативно-разыскной информации и использования ее в уголовном судопроизводстве. Рассматривая данную информацию в качестве формы объективизации криминалистически значимой информации, исследованы этапы ее становления и особенности преобразования в процессуальную информацию.

Кроме того, исследованы особенности диалектической взаимосвязи между формой и содержанием оперативной и процессуальной информации. В ходе проведенного краткого исследования сделаны теоретические уточнения таких понятий, касающихся криминалистически значимой информации, как «первоисточники информации», «источники информации», «носители информации» и т.д. В работе затронуты также проблемы использования результатов оперативно-разыскной деятельности, полученных с нарушением требований оперативно-разыскного законодательства. В итоге сформулированы соответствующие предложения, которые могут быть успешно использованы как в теоретической, так и в практической деятельности.

Ключевые слова: использования результатов оперативно-разыскной деятельности, криминалистически значимая информация, оперативно-разыскная информация, процессуальная информация, процессуальные доказательства.

ON CERTAIN PROBLEMS OF USING OPERATIVE SEARCH INFORMATION IN CRIMINAL PROCEEDINGS

Askerov Bakhsheish Mamed ogly, Ph.D. in Law. Position: associate professor. Place of employment: Baku State University (Azerbaijan Republic). Department: chair of forensics and legal expertise. E-mail: oper-ord@mail.ru; Mustafaev Mubariz Khasrat ogly, Dr of Law. Position: associate professor. Place of employment: Baku State University (Azerbaijan Republic). Department: chair of forensics and legal expertise.

Annotation: Attempts to study the problems of forming operative search information and its application in criminal proceedings are made in the article. Regarding the above mentioned information as a form of objectivization of fo-rensically important information, the authors analyzed its formation stages and peculiarities of its transformation into procedural information.

Moreover, the authors examined the special features of dialectical intercourse between the form and content of operative and procedural information. Theoretical definitions of such concepts of procedural information as «origi-

nal source of information», «sources of information», etc. were made more precise. Such problems as applying the results of operative search activity obtained by violating operative search law are also considered in the article. As a result, appropriate proposals that can be successfully used both in theoretical and practical activity were made. Keywords: applying the results of operative search activity, forensically important information, operative search information, procedural information, procedural evidence.

Авторы выражают профессору Александру Юльеви-чу Шумилову искреннюю признательность за научное консультирование по их докторским диссертациям, а также за творческое общение в образованной уважаемым Александром Юльевичем междисциплинарной научной школе, членами которой они являются.

Актуальность использования в уголовном судопроизводстве оперативно-разыскных сведений, отраженных в оперативных материалах, обусловливается не только наличием соответствующей нормативной правовой базы, но и важностью этих данных в установлении объективной истины по делу. Оперативные материалы, с одной стороны, могут послужить основанием для возбуждения уголовного дела, а с другой - использованы при проверке криминалистических версий, планировании, тактике подготовки и проведения оперативно-разыскных и следственных действий. Соответственно такая важность оперативно-разыскной информации объективно превращает её в основной предмет исследования как в оперативно-разыскной теории, так и теории уголовного процесса, о чем свидетельствует обилие публикаций, научных монографий, посвященных данной тематике.

Изучение и обобщение теоретического материала по данному вопросу показывает, что разброс мнений по различным аспектам использования результатов оперативно-разыскной деятельности1 — не только суть принципа плюрализма, но и следствие не решенных проблем, которые присутствуют в учении о доказательствах и доказывании, а также в аналогичном институте уголовно-процессуальных законодательств Азербайджанской Республики и Российской Федерации.

Следует также подчеркнуть, что начатая проф. А.Ю. Шумиловым работа по разработке фундаментальных положений современной оперативно-разыскной науки (сыскологии), развиваемая и продолжаемая им и другими представителями данной молодой науки, в целом процесс философского осмысления всех ее теоретических проблем еще не успел охватить все ипостаси ОРД2. Это вызвано отсутствием системного подхода в исследовании некоторых проблем, в том числе рассматриваемой нами, и является следствием оставления без должного внимания именно философских аспектов изучаемых явлений.

Сделанные предварительные замечания, думается, должны быть учтены при исследовании проблем использования оперативных данных в доказывании по уголовным делам. Без комплексного, последовательного изучения и обобщения процесса собирания оперативной информации и формировании процессуаль-

1 Далее — ОРД.

2 Например, см.: Шумилов А.Ю. Оперативно-разыскная наука в

Российской Федерации: моногр. / А.Ю. Шумилов. В 3 т. М.: ИД

Шумиловой И.И., 2014. Т. II: Философия оперативно-разыскной науки.

ных доказательств невозможно решение всех проблем, имеющихся в этой сфере.

Такая постановка вопроса, по нашему мнению, требует рассмотрения обозначенной проблемы в первую очередь с онтологической точки зрения. Ибо такой подход позволит последовательно выявить все те этапы через которые проходит информация, могущая стать в последующем процессуальным доказательством.

Как известно, процесс подготовки, совершения и сокрытия или уничтожения информации целиком подчиняется универсальным закономерностям теории отражения. В этом процессе совершенное преступление выступает как объективный факт, ставший частью материального мира. Информация, являющаяся предметом активности процесса доказывания, есть результат отражения различных элементов и сторон данного факта, т.е. преступной деятельности. Ввиду того, что указанная информация как отражение соответствующего криминального явления может быть успешно использована в установлении объективной истины по тому же событию, в криминалистике и теории ОРД она получила название «криминалистическая» или «криминалистически значимая»3. Проще говоря, криминалистически значимой (или криминалистической) является такая информация, которая может быть в различной степени пригодной для раскрытия преступления. Сразу необходимо подчеркнуть (ввиду особой важности), что данный признак информации (способность способствовать раскрытию преступления) является ее объективным, имманентным свойством, лишенным какого-либо субъективного оттенка. Однако это не должно быть истолковано как отрицание любого воздействия на процессе познания этой же информации субъективного фактора и познавательной ситуации. В зависимости от уровня теоретических и практических знаний, навыков лица, осуществляющего поиск и познание, криминалистически значимая информация к концу познавательного процесса может как сохранить идентичность самой себе, так и лишиться ее.

Учитывая, что результаты уголовно-процессуального доказывания могут послужить основанием самой строгой и суровой ответственности, обеспечение идентичности криминалистической информации самой себе имеет для него жизненно важное значение. Главной же ее гарантией является процессуальная форма. Именно она (процессуальная форма) в состоянии обеспечить идентичность указанной информации самой себе с момента ее обнаружения до постановки соответствующего судебного приговора.

В связи с указанным хотели бы заметить, что некоторые авторы отождествляют фактические данные с теми фактами, которые их обусловливают. К примеру, В.И. Зажицкий, отрицая возможность формирования фактических данных, утверждает, что они существуют объективно, как результат взаимодействия преступной деятельности с окружающим миром4. Очевидно, что здесь следы преступления смешивают с фактическими сведениями об этих же следах. Хотя для обоснования своей позиции автор ссылается на работу С.А. Шейфе-

3 Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М.: Норма-ИНФРА-М, 2001. С. 237.

4 Зажицкий В.И. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовном делам // Проблемы формирования уголовно-розыскного права: вневе-домств. сб. науч. работ / под ред. А.Ю. Шумилова. М.: изд-ль Шумилова И.И. 2000. Вып. 3. С. 62.

ра, однако, как нам кажется, он искажает мнение последнего.

Так, по мнению С.А. Шейфера, понятие «формирование доказательств» вовсе не означает, что доказательства от начала до конца создаются исключительно следователем. Следы совершенного и расследуемого преступления возникают вне воли и сознания следователя, без ведома его, образуя фактические основы будущих доказательств5. Несомненно, в генезисе становления доказательств с онтологической точки зрения стоит преступная деятельность. Потенциальная возможность создания доказательств возникает именно с момента отражения данной деятельности на объектах и предметах объективной действительности. То есть данный отражательный акт не может быть расценён как момент образования доказательств. С точки зрения диалектики совершение преступления есть отрицания законности и правопорядка. А в последующем отрицание самой преступной деятельности осуществляется правосудием на основе ее собственного отражения на окружающей действительности. Поэтому формирование доказательств на базе отражения преступной деятельности (имеется ввиду ее следы) требует обеспечения их адекватности с содержательной точки зрения. Иначе говоря, фактические данные о различных обстоятельствах совершенного преступления, и после принятия процессуальной формы должны сохранить свое первичное содержание, свидетельствующее об их относимости к событию преступления. В противном случае, действие закона диалектики об отрицании отрицания будет приостановлено. Так как, по справедливому утверждению М.Х. Мустафаева, функционирование законов и категорий диалектики в социальной среде опосредуется сознательно-волевой деятельностью людей6.

Из изложенного следует, что нельзя ставить знак равенства между фактическими обстоятельствами и фактическими данными о них. Вследствие такой ошибочной оценки некоторые авторы допускают возможность прямого включения результатов ОРД в уголовный процесс в качестве процессуальных доказательств. Например, Н.А. Громов, В.А. Пономаренко, А.Н. Гущин и Ю.В. Франфицеров, придерживаясь аналогичной позиции, утверждают, что материалы ОРД, будучи носителями доказательственной информации, могут быть использованы (при соблюдении определенных условий) в качестве процессуальных доказательств по уголовному преследованию'.

Основная аргументация авторов при этом сводится к тому, что ст. 86 УПК РФ наряду с компонентными субъектами и для других участников (обвиняемых и подозреваемых, потерпевших и защитников) процесса предусматривает право представлять доказательства. Аналогичное право предусмотрено и в Уголовно-процессуальном кодексе Азербайджанской Республи-

5 Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 1994. № 1. С. 98.

6 Мустафаев М.Х. Философско-правовые проблемы криминалистической методики расследования отдельных видов преступлений (на примере преступлений против правосудия, совершенных работниками правоохранительных органов): моногр. / М.Х. Мустафаев; отв. ред. А.Ю. Шумилов. Баку: изд-во «Digesta», 2008. С. 157.

7 Громов Н.А., Пономаренко В.А., Гущин А.Н., Франциферов

Ю.В. Доказательства, доказывание и использование результатов

оперативно-розыскной деятельности. М., 2001. С. 80.

ки8. Согласно ст. 92.9.5 УПК АР, защитник наряду с другими правами обладает также правом представлять до и в ходе судебного разбирательства доказательства, подлежащее исследованию. Однако, как нам кажется, указанные и другие аналогичные нормы УПК АР (ст. 90.7.16; 91.5.16) должны растолковываться ограничительно. В противном случае данные нормы противоречат нормам Конституции Азербайджанской Республики (ч. IV ст. 63) и УПК АР (ст. 125), гласящих о допустимости доказательств. В указанных статьях детализированы правила «собирания» доказательств уполномоченными субъектами уголовного процесса. А между тем в этих нормативных правовых актах о правилах «собирания» доказательств такими субъектами, как подозреваемый и обвиняемый, потерпевший и защитник, ничего не говорится. Если будем допускать, что законодатель установил различные правила для различных субъектов уголовного процесса, то это будет свидетельствовать о наличии двойных стандартов, что явно не укладывается в рамки состязательного уголовного процесса, опирающегося на равноправие сторон. Следовательно, правильнее будет говорить о предоставлении названными субъектами фактических данных или физических носителей информации, отражающих на себе эти данные.

Решительно выступая против отождествления результатов ОРД и процессуальных доказательств Е.А. Доля пишет: «В результате отрицается самостоятельная содержательность уголовно-процессуальной формы, так как она превращается в пустую формальность, используемую лишь для подтверждения или опровержения содержания ранее уже полученного в рамках оперативно-розыскной формы. Этим фактически ослабляется независимость и самостоятельность субъектов уголовного процесса, осуществляющих доказывание, поскольку формирование их внутреннего убеждения при таком подходе ничем не отличается от внутреннего убеждения, формируемого на чувственном уровне познания у субъектов оперативно-розыскной деятельности»9. Хотя высказывания автора являются привлекательными, однако некоторые моменты вызывают сомнения. К примеру, вряд ли можно согласиться с мнением о том, что содержание процессуальной формы формируется только на основе оперативно-разыскных материалов. Нередко эти материалы вообще не присутствуют в уголовном процессе. Например, по преступлениям, не представляющим большой общественной опасности и менее тяжким, совершенных в условиях очевидности, как правило, не возникает необходимость проведения оперативно-разыскных мероприятий. Соответственно, нельзя связывать доказательства с содержательной точки зрения только с оперативными материалами. Как видно, в отличие от формального разграничения, проведение содержательного различия между материалами ОРД и процессуальными доказательствами составляет серьезные трудности.

Вопрос о разграничении процессуальной и непроцессуальной информации впервые, насколько нам известно, был поставлен Д.И. Бедняковым. Для разграничения этих информаций он предложил следующие критерии: приемы извлечения информации из соответствующих носителей; соблюдения правил, условий и последовательность этих приемов. Согласно его

8 Далее — УПК АР.

9 Доля Е.А. Формирование доказательств на основе оперативно-розыскной деятельности. М.: Проспект, 2013. С. 254.

мнению, при применении непроцессуальных действий создаются источники доказательств10.

Протестуя против позиции Д.И. Беднякова, Е.А. Доля пишет: «В результате непроцессуальных действий, равно как и в результате процессуальных действий, формируются не источники информации (непроцессуальной, доказательственной), а сама информация, т.е. то, что Д.И. Бедняков именует соответственно непроцессуальной информацией и доказательством. Можно создать условия для восприятия будущим источником информации определенных обстоятельств и фактов. Но это не означает, что при этом формируется источник информации. Источники информации (используя терминологию Д.И. Беднякова) существует объективно, их можно обнаружить, но не сформировать»11.

Чтобы обосновать свою позицию, далее автор отмечает, что позиция Д.И. Беднякова, согласно которой в ходе оперативно-разыскной и процессуальной деятельности происходит извлечение информации из определенного носителя, представляется весьма спорным. Извлечь можно то, что уже существует12. «Информация - продолжает он, - как сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение соответственно для ОРД и уголовно-процессуальной деятельности, в готовом виде не существует. Ее можно лишь сформировать (курсив наш. - Б.А., М.М.). Поэтому использование термина «извлечение информации» применительно к оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности искажает реальность. В результате вне поля зрения исследователей и практиков остается целый ряд факторов, связанных со сложными процессами взаимодействия субъектов познания с познаваемыми объектами, имеющими место при познании (на его чувственном уровне) в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельно-

сти»13.

Думается, обеспокоенность Е.А. Доли по поводу искажения реальности позицией оппонируемого им автора беспочвенна и такая опасность создается его собственной позицией. На самом деле, смешивая понятия «информация» и «доказательства», а также не разграничивая такие понятия, как «источник информации», «источник доказательств», «носители информации», «первоисточники», тем самым он отрицает очевидные вещи. Вопреки теории отражения автор утверждает, что информация, имеющая доказательственное значение создается субъектами оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности.

Кроме того, автор упускает из виду, что такие понятия, как «первоисточник», «источник», «информационные носители» сформированы не только в отношении содержания информации, но и тесно связаны с ее формой. К примеру, когда речь идет об источниках процессуальной информации ударение падает в основном на форму, которая охватывает собой отраженные в УПК такие источники, как показания свидетелей, потерпевших, заключение эксперта и др., ошибочно именуемые законодателем как виды доказательств. А если возьмем информацию в ее естественном состоянии, т.е. криминалистически значимую информацию, то в первую очередь будем вспоминать о тех носите-

10 Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М.: Юрид. лит., 1991. С. 67.

11 Доля Е.А. Указ. раб. С. 243.

12 Там же. С. 243.

13 Там же. С. 243.

лях информации, на которых отражены сведения о приготовлении, совершении и сокрытии преступления.

Необходимо особо подчеркнуть, что каждое доказательство содержит в себе определенную порцию криминалистически значимой информации, произведенной преступной деятельностью. Однако объективно существующая на каком-то носителе криминалистически значимая информация еще не есть доказательство в его готовом виде. Следует также учитывать, что криминалистическая значимость информации, будучи ее объективным свойством, играет важную роль в выделении ее в общей массе социальной информации. В противном случае доказывание не было бы возможным (данное свойство приобретается ею в процессе отражения преступной деятельности на окружающей действительности).

Следовательно, первоисточником криминалистически значимой информации является преступная деятельность со всеми ее составляющими. Когда будущая криминалистическая информация еще не отдалена от своего источника, то ее нельзя характеризовать в качестве таковой (например, пока пальцевые узоры будущего преступника не отражены на орудиях и предметах преступного посягательства в ходе преступной деятельности, то их нельзя назвать криминалистически значимой информацией).

Впоследствии, пользуются информацией как результатом отражения преступной деятельности, осуществляется ее познание, т.е. раскрытие. Как видно, перенесение информации от своего первоисточника на другой объект, или носитель сопровождается обогащением ее содержания дополнительными оттенками, производными от условия процесса отражения. В данном случае таким оттенком будет криминалистическая значимость приобретенная в ходе подготовки, совершения и сокрытия преступления. И если мы возьмем отраженную информацию в ее новом статусе, т.е. в качестве криминалистической информации, то первоисточником ее будут те информационные носители, на которых она отражена. В этом статусе она проявит себя именно на этих носителях.

Таким образом, динамизм процесса образования информации характеризуются ее переходом из одной формы в другой. Между понятиями, характеризирую-щими эти переходные стадии, непреодолимой границы нет. Вместе с тем хотели бы подчеркнуть, что в качестве основного первоисточника информации должен быть признан такой носитель, который обладает возможностью ее неоднократного «воспроизводства». В таком случае воспроизведенная информация должна содержат в себе сведения не только о неотделимых, но и приобретенных свойствах своего источника.

Что касается формирования информации уполномоченными субъектами ОРД и уголовного процесса, то оно является ошибочным и такая возможность отрицается не только философскими, но и специальными теоретическими источниками. При формулировке понятия информации в философии, речь идет не о ее формировании или создании, а собирании, приобре-тении14.

В криминалистической литературе информация, будучи отражением преступления, определяется как предмет познания. В.А. Образцов пишет, что человек и все сущее, с которым он вступает в контакт, являются

14 Новая философская энциклопедия. В 4-х т. М.: Мысль. 2010. Т. 2. С. 141-142.

носителями информации. «Под носителями информации в криминалистике, - пишет он, - понимаются объекты, участвовавшие в процессе непосредственного взаимодействия и отражения преступления и связанных с ним событий, а также результаты подобных взаимодействий и отражения, содержащие сведения, овладение которыми позволяет успешно решать задачи уголовного судопроизводства»15. Классифицируя эти объекты по различным основаниям, автор справедливо характеризирует их как хранилища самых разнообразных информаций. «Каждый след, - указывает В.А. Образцов, - в первую очередь содержит сведения о себе самом (своей природе, видовой принадлежности, размере, цвете, конфигурации и т.д.). Наряду с этим он содержит информацию о следообра-зующем объекте (человеке, предмете и т.д.), механизме и условиях следообразования, обстоятельствах произошедшего события»16.

С.С. Овчинский пишет, что оперативно-разыскная информация имеет объективный характер и возникает вследствие действий (преступных, антисоциальных и т.д.)17. По его мнению, явления и обстоятельства криминогенного и криминального характера (изменения происходящие в среде) возникают в связи с общественно опасным деянием и существует объективно18.

Нам кажется, что мнение автора нуждается в некотором уточнении, так как оперативная информация не обладает объективным характером. Это свойство криминалистически значимой информации (ввиду важности, повторим еще раз). Приобретение этой информацией оперативной или процессуальной формы связано с выходом ее из своего естественного состояния и вхождением в официальную сферу правоотношений. Последующее высказывание С.С. Овчинского лишний раз подтверждает правильность нашей позиции. Он отмечает: «После определения с помощью специальных систем и методов, интерпретации посредством специальных знаний и оценки они превращаются в оперативно-розыскную информацию»19.

Вышеизложенное свидетельствует об объективном характере информации, отраженной на различных носителях и доказывает несостоятельность мнения о создании оперативной и процессуальной информации уполномоченными субъектами этих видов юридической деятельности.

Однако здесь необходимо сделать некоторые уточнения. Так, известно, что форма и содержание, будучи диалектически взаимообусловленными, переходят друг в друга. В таком случае большое значение имеет выяснение того, в какой степени криминалистически значимая информация, переходя из своей естественной формы в оперативную или процессуальную форму, подвергается изменению под воздействием этой новой формы. Несомненно, что если бы информационные носители не испытали на себе воздействие объективных и субъективных факторов, то информация, отраженная на них смогла бы сохранить идентичность самой себе к моменту ее использования. Но известно, что в познавательной деятельности человека, в том числе и в процессуальном доказывании чувст-

15 Криминалистка: учебник / под ред. В.А. Образцова. М.: Юристъ, 2002. С. 87.

16 Там же. С. 87.

17 Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация. М.: ИНФРА-М, 2000. С. 20.

18 Там же. С. 21.

19 Там же. С. 21.

венное восприятие и познание играют важнейшую роль. Речь идет о том, что объекты познания воспринимаются чувственными каналами человека, и их исследование и изучение сопровождаются эмоциональными переживаниями. Даже при непосредственном восприятии информации самыми субъектами доказывания образованная в их сознании информационная модель не лишена субъективно-эмоциональных окрасок. По причине того, что данный процесс подчиняется известной психологической закономерности, то ее полное исключение из процесса познания невозможно. Однако в зависимости от форм и условий познания степень воздействия на него объективных и субъективных факторов (в том числе и чувственно-психологических) может быть различной.

Обнаружение и изучение информационного поля, создаваемого в ходе подготовки, совершения и сокрытия преступления, осуществляются в основном в оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной формах. Нередко оба вида деятельности проводятся в координированной и параллельной формах. Когда использование обнаруженной оперативной информации не ограничивается сугубо специфическими задачами ОРД (в тактико-аналитическом смысле), то изменение ее формы неизбежно, т.е. она приобретает процессуальную форму.

Возникает вопрос о том, в какой степени такое изменение формы может повлиять на содержание криминалистической информации? Д.И. Бедняков указывает, что между процессуальной и непроцессуальной информацией непреодолимой границы нет. Непроцессуальная информация в рамках установленных законом условий может стать процессуальной (доказательством)20.

Выступая против позиции Д.И. Беднякова, Е.А. Доля пишет: «Содержание и форма - это относительные противоположности, переходящие друг в друга. Процессуальная форма (соблюдение предусмотренных законом условий и порядка производства следственных и судебных действий) формирует содержание доказательств (курсив наш - Б.А., М.М.). Оперативно-розыскная форма позволяет получить (сформировать) оперативные (непроцессуальные) данные. Доказательства и оперативные данные могут совпадать по содержанию, т.к. они могут отражать одни и те же обстоятельства и факты (курсив наш - Б.А., М.М.). Но это не основание для их отождествления и тем более подмены одних другими. Они формируются в разное время, в разных местах, в различных условиях и разном порядке. Это различные по своей правовой природе данные. Различно их назначение и пределы использования. Одни применяются для решения

задач в оперативно-розыскной сфере, другие - в рам-

21

ках уголовного судопроизводства»21.

За исключением некоторых моментов (касающихся правовой природы, условий и порядка формирования процессуальной и непроцессуальной информации) нельзя согласиться с мнением автора. Прежде всего следует отметить, что представление автора о соотношении формы и содержания является достаточно упрощенным. Повторяя известную фразу о невозможности «безсодержательных форм и неоформленных содержаний», тем не менее, он не сумел точно определить диалектику взаимосвязи между этими категориями. В противном случае он не стал бы так катего-

20 Бедняков Д.И. Указ. раб. С. 67.

21 Доля Е.А. Указ. раб. С. 244.

рично утверждать, что «процессуальная форма формирует содержание доказательств». Неслучайно, что единственным выводом, сделанным им из указанного ошибочного мнения, является положение о том, что вначале с помощью закона определяется форма, а затем субъекты доказывания, пользуясь этой формой, формируют содержание доказательств. Если это так, то, что же выражается собственно самим понятием «доказательство»: содержание или форма?! Указанный вопрос в цитируемой монографии оставлен без ответа. Вместо этого он с непонятной принципиальностью, отрицая наличие какой-либо содержательной взаимосвязи между непроцессуальной и процессуальной информациями, пишет: «Не меняет существа и применение к данной информации (имеется ввиду непроцессуальная. - Б.А., М.М.) термина «трансформация». В этой ситуации, когда отсутствуют иные пути доказывания обстоятельств и фактов, сведения о которых содержатся в агентурном сообщении, возможен только один способ использования указанных результатов ОРД - допрос в качестве свидетеля лица, выполнявшего функции агента (при условии его письменного согласия и обеспечения безопасности). С этой целью сведения о данном лице, его участии в соответствующем оперативно-розыскном мероприятии, в результате чего ему стали известны факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, в установленном порядке должны быть предоставлены дознавателю, следователю, прокурору или в суд. После этого указанное лицо может быть допрошено в качестве свидетеля. На допросе свидетель сообщить сведения о воспринятых им в условиях оперативно-розыскного мероприятия фактах и обстоятельствах имеющих значение для уголовного дела, которые и образуют содержание исходящего от него доказательства - показания свидетеля. Однако это уже другие данные - полученные при производстве по уголовному делу на допросе, а не те данные, которые указанное

лицо сообщило ранее оперативному работнику в рам-

22

ках оперативно-розыскной деятельности»22.

Несмотря на то, что автор чуть раньше допускал возможность совпадения содержания доказательств и оперативной информации, вслед за этим утверждает, что данные содержащиеся в оперативной информации и доказательстве, касающихся одних и тех же обстоятельств и фактов являются разными. Учитывая, что последняя позиция оппонируемого автора основана на том, что процессуальная форма может самостоятельным образом создавать новое содержание, не имея при этом весомой аргументации, мы склонны считать его последнюю позицию более правильной.

Думается, такие категоричные рассуждения Е.А. Доли, который провел комплексное исследование проблем использования результатов ОРД в уголовном процессе и сформулировал многие, заслуживающие доверия предложения, подпитываются попытками ряда советских и современных исследователей ставить знак равенства между результатами ОРД и процессуальными доказательствами. Понимая, какой опасностью для уголовного правосудия грозит такие псевдонаучные рвения, он усердно взялся за защиту уголовно-процессуальной формы от привнесения в ее самость чуждых элементов. И при этом, к сожалению, допустил определенные неточности, прослеживаемые в противоречивости некоторых его положений. Мы без доли сомнения принимаем позицию автора по поводу

22 Там же. С. 246-247.

невозможности прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств в уголовном процессе. Доказательства без исключения должны сформулироваться в рамках процессуальной формы. Только она в состоянии защитить фактические данные об обстоятельствах преступления, образующие содержание процессуальных доказательств от возможных искажений, изменений, а подчас и фальсификаций. Хотя данная точка зрения вполне резонна, тем не менее, она не может послужить основанием для отрицания очевидных вещей. Не резонно обосновать невозможность прямого использования результатов ОРД в уголовном доказывании тем, что между непроцессуальной и процессуальной информацией отсутствует содержательный связь. Ибо нельзя упускать из виду такую неоспоримую истину о том, что в генезисе зарождения как непроцессуальной, так и процессуальной информации находится исключительно криминалистическая информация, представляющая собой отражения преступной деятельности во вне. Только извлечение этой информации из информационных носителей может осуществляться в непроцессуальной и процессуальной формах. Значит, как непроцессуальная, так и процессуальная форма не могут (точнее, не должны) придавать криминалистической информации новое содержание. На самом деле указанные формы призваны взять под защиту обнаруженную и извлеченную криминалистическую информацию от воздействия посторонних объективных и субъективных факторов. Однако ввиду своей собственной природы и назначения процессуальная форма обладает большей, нежели непроцессуальная форма, возможностью обеспечить защиту криминалистической информации, формируя в дальнейшем на ее основе процессуальные доказательства. Несмотря на то, что оперативно-разыскная форма позволяет быстрее обнаружить и объективизировать криминалистически значимую информацию, тем не менее она содержит в себе обусловливаемые ее большей частью нелегальным характером, оперативностью, наличием в основном агентурной сети добывания информации, создавать «благоприятную почву» для посягательства на обнаруженную криминалистическую информацию. Судебно-следственная практика изобилует такими фактами.

К примеру, по делу А. пользуясь халатностью своих непосредственных начальников, оперативники «забыли» завести дело оперативного учета и, сфальсифицировав результаты проведенных оперативно-разыскных мероприятий, осуществили его задержание «с поличным». Хотя в оперативных материалах, переданных в орган уголовного преследования, имелись явные пробелы, тем не менее, данное дело дошло до суда. Только Бакинский суд по тяжким преступлениям постановив оправдательный приговор смог остановить это вопиющее беззаконие23. Такие факты ставит на повестку дня необходимость подготовки и принятия национальными правоохранительными органами нормативного правового акта, регулирующего порядок и правила представления материалов ОРД в уголовный процесс, как это сделано в Российской Федерации24. И

23Архив Бакинского суда по тяжким преступлениям, уг. дело № 1 (101)—164/2017.

24 Подробнее см.: Глазунов Б.Б. Комментарий к Инструкции о

порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд / Б.Б. Глазунов, А.Ю. Шумилов. 2-е изд., испр. и доп. М.: ИД Шумиловой И.И., 2017.

при этом основное внимание необходимо концентрировать на тех пороках оперативно-разыскной формы добывания информации, которые облегчают ее неосторожное искажение или умышленную фальсификацию.

Более того, требуется учитывать, что, хотя ОРД не является структурным элементом уголовного судопроизводства, однако между ними имеется функциональная взаимосвязь, выражаемая в информационном обеспечении последнего. Поэтому нормативно-процедурная форма представления результатов ОРД в следственные и судебные органы, с одной стороны, должна повысить ответственность сотрудников ОРД при формулировании оперативной информации, а с другой - содержать в себе надежную фильтрационную систему, исключающую всякие случаи поступления в сферу уголовного судопроизводства искаженных, сфальсифицированных оперативных данных.

Сказанное вовсе не означает, что создав надежную систему пропускания оперативных материалов в сферу уголовного судопроизводства, тем самым можно в будущем допустить возможность прямого использования результатов ОРД в качестве процессуальных доказательств. В любом случае поступившие в распоряжение процессуальных органов оперативные материалы должны быть рассмотрены только в качестве источника, на основе которого может быть сформулированы допускаемые его содержанием соответствующие доказательства.

Ставшая предметом процессуально-правового познания, криминалистическая информация с содержательной точки зрения может обогащаться, углубляться, но не более того. Это нельзя расценивать как создание процессуальной формы нового содержания, которое будто бы полностью отличается от содержания поступивших оперативных материалов. Именно в этом узком смысле следует понимать создание процессуальной формой некоторого другого содержания. Хотелось бы еще раз подчеркнуть: приращение содержания криминалистической информации после поступления в распоряжение процессуальных органов происходит не просто под каким-то магическим воздействием формы, а путем применения средств, специальных знаний, практических навыков, познавательных условий, предусмотренных процессуальной формой. Разумеется, указанные средства и условия не всегда с неизбежностью выявляют скрытые плоскости исследуемой информации. Они их не создают, а вскрывают, если, разумеется, еще не обнаружены при исследовании в оперативной форме.

Изложенное следует дополнить тем, что изменение формы информации ни в коем случае не должно отрицательным образом отразиться на относимости данных, образующих ее содержание. Нельзя согласиться утверждениями, что относимость - свойство доказа-тельств25. Оно не создается процессуальной формой. Она ею выясняется, устанавливается. Относимость есть качественный показатель, объективное свойство информации, превратившая ее в предмет интереса как оперативной, так и процессуальной формы познания. Она, будучи прирожденным свойством информации, всегда находится в центре внимания субъекта познания. Всякое познание уголовно-релевантной информации начинается с предположения, подсознательного

25 Смирнов А.В., Калиновский А.Б. Уголовный процесс: учебник / под общей ред. А.В. Смирнова. М.: КНОРУС, 2007. С. 178.

допущения ее связанности преступлениям. Если изначально обнаруживаются основания, исключающие с очевидностью относимость данных к объекту познания, то их сразу удаляют из процесса исследования и тем самым предотвращается утрата времени впустую, имеющая бесценное значение для процессуального доказывания. Отсюда можно сделать вывод о том, что при непрофессиональном, неосторожном обращении с информацией она может лишиться качества относи-мости и стать непригодной для доказывания. Преимущество процессуальной формы познания как раз заключается в том, что она может надежно защитить криминалистически значимую информацию не только в количественном, но и качественном отношении.

При непроцессуальной форме познания криминалистической информации ее относимость становится более уязвимой (о ее причинах выше сказано). Соответственно, оперативная информация, поступающая в органы уголовного судопроизводства, оценивается как с точки зрения относимости, так и допустимости. Свойство относимости, на наш взгляд, оперативных и процессуальных оттенков не имеет. А критерии допустимости информации в оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности совершенно разные. Не случайно, что основы проблемы при использовании оперативной информации связаны именно с ее допустимостью. Особую важность она приобретает тогда, когда при добывании информации требования оперативно-разыскного законодательства нарушены, но такие нарушения не отразились на его относимо-сти, т.е. она содержит в себе сведения, заслуживающие внимания. По поводу использования такой информации для решения оперативно-разыскных и уголовно-процессуальных задач мнения ученых расходятся.

О.А. Вагин пишет: «Что касается результатов ОРД, полученных с нарушением Федерального закона об ОРД, самими субъектами этой деятельности, то они тем не менее могут использоваться как вспомогательные средства для подготовки и проведения ОРМ и (или) следственных действий»26. Свою позицию автор обосновывает тем, что результаты ОРД не является доказательствами, а следовательно, не нарушают конституционного положения о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона. Положения Федерального закона об ОРД не регулируют уголовно-процессуальные отношения, значить, не могут определять допустимость доказательств, которые могут быть получены только в порядке и способами, предусмотренными УПК РФ27.

Возражая против этого, С.И. Захарцев и С.А. Новиков указывают, что представление для доказывания по уголовному делу незаконных результатов ОРД нарушает правила собирания и фиксации доказательств. При последующей оценке такие доказательства будут признаны недопустимыми. Допустимыми являются такие доказательства, которые получены из надлежащего источника, законными средствами и способами с соблюдением процессуальной формы28.

26 Оперативно-розыскная деятельность: учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Сини-лова, А.Ю. Шумилова. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 563.

27 Вагин О.А., Исиченко А.П., Шабанов Г.Х. Оперативно-розыскные мероприятия и использования их результатов: учеб.-практ. пособие. М.: ИД Шумиловой И.И., 2006. С. 109.

28 Захарцев С.И., Новиков С.А. Курс лекций по уголовно-

процессуальному праву. СПб.: Институт ППКС ФСБ России (г.

Санкт-Петербург), 2009. С. 35.

Ю.Ю. Игнашенков, В.П. Сальников, С.И. Захарцев не соглашаясь с позицией О.А. Вагина пишут: «Уголовное судопроизводство регулируется УПК РФ и иными федеральными законами. Они, не заменяя УПК РФ, тоже могут содержать (и нередко содержат) правила разрешения вопросов, связанных с уголовно-процессуальной деятельностью, либо создавать условия для наиболее эффективного применения уголовно-процессуальных норм. Одним из таких законов является Закон об ОРД. Иначе говоря, Закон об ОРД и УПК РФ неразрывно связаны между собой. Результат (документ, материал, носитель информации), получение которого незаконно с точки зрения одного правового акта, не может признаться и не признается допустимым положениями другого. В соответствии с принципом законности использовать в уголовном процессе незаконно полученные результаты оперативно-разыскных мероприятий недопустимо. Это неизбежно следует из положений ст. 50 Конституции РФ, согласно которой при осуществлении правосудия не допускается применение доказательств, полученных с наруше-

29

нием закона»29.

Как видно из изложенного, О.А. Вагин и все его оппоненты смешивают результаты ОРД с процессуальными доказательствами. Поэтому все оппоненты принимают его высказывания в штыки, отождествляя подчас правила допустимости формирования результатов ОРД и доказательства.

Справедливости ради можно сказать, что любое отступление от законности при осуществлении любого вида юридической деятельности не украшает ее. Это особенно важно при проведении ОРД и уголовно-процессуальной деятельности, поскольку обе они направлены на установление объективной истины по делу. Однако цели и задачи, стоящие перед ними, не должны служить основанием повышения пафоса при обсуждении вышеуказанных важнейших проблем. По нашему мнению, к данной проблеме следует подходить системным образом. Реализация одного принципа (в данном случае законности) не должна сопровождаться преданием забвению других принципов (в данном случае справедливости). Проблему использования результатов ОРД при проведении оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий, как нам кажется, необходимо решать в каждом случае в индивидуальном порядке. При этом в основном должны быть выяснены следующие моменты:

- связаны ли допущенные нарушения Закона об ОРД с нарушениями прав и свобод человека и гражданина;

- содержат ли в себе оспоримые результаты ОРД действительные сведения об обстоятельствах совершенного преступления;

- не отразились ли допущенные нарушения законности на относимости этих результатов ОРД;

- возможно ли без оперирования этими данными установить важнейшие обстоятельства расследуемого дела, необходимые для вынесения справедливого приговора.

С учётом характера содержания ответов на эти вопросы, думается, возможно принятие разумного решения. Далее выяснение вышеуказанных моментов должно быть прерогативой суда, осуществляющего надзор за ОРД и уголовным преследованием. Более того, использование таких результатов ОРД ни в коем

29 Захарцев С.И., Игнашенков Ю.Ю., Сальников В.П. Оперативно-розыскная деятельность в ХХ! веке. М.: Норма, 2015. С. 294295.

случае не должно исключить вопрос о привлечении к ответственности субъекта ОРД, допустившего нарушения оперативного законодательства при их формировании. Такая неотвратимость ответственности может создавать серьезный заслон для будущих потенциальных нарушителей законности.

Следует также учитывать обстоятельство, когда имевшиеся нарушения законности не отражаются на относимости оперативной информации, а другие возможности в арсеналах оперативно-разыскных органов и органов уголовного процесса отсутствуют. Здесь отказ от их использования всегда чреват оставлением преступника не наказанным и не удовлетворением интересов лиц, пострадавших от его преступной деятельности.

По нашему мнению, основная мотивация оппонентов, выступающих против использования таких результатов ОРД в уголовном преследовании, зиждется на том, что такая практика может спровоцировать частые нарушения законности. Говоря по правде, такая позиция более привлекательна, но ее нельзя всегда осуществлять за счет попирания справедливости. Говоря о принципе законности, следует особо подчеркнуть: если закон адекватным образом не устанавливает границы профессиональной свободы субъектов юридической деятельности, не пронизан идеей справедливости, то применительно к такому закону соблюдение его требований не равнозначно пониманию и соблюдению принципа законности. Здесь уместно будет упомянуть мнение Б.М. Аскерова о том, что правильнее говорить о принципе правовой законности30.

Таким образом, можно сделать вывод, что в отдельно взятых ситуациях результаты ОРД, полученные путем нарушения процедурных требований оперативного законодательства, но содержащие в себе объективные сведения, могут быть использованы избирательным образом. Формировать на их основе процессуальные доказательства однозначно нельзя. А использование этих данных при подготовке и проведении оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий должно быть решено с учетом вышеназванных нами условий.

Для обоснования своей позиции, хотели бы еще раз обратить внимание на то, что оперативные данные и формируемые на их основе процессуальные доказательства взаимосвязаны в основном по содержанию, т.е. по их относимости. Допустимость же оперативных данных и процессуальных доказательств определяется по разным критериям, и не случайно, что у них формы совершенно разные. Если допущенные в ходе ОРД нарушения связаны только с их допустимостью, относимость не искажена, то объективность содержащихся в них сведений ни коим образом не препятствует реализации принципов уголовного процесса (разумеется, с учетом соблюдения всех названных нами условий).

В заключение еще раз повторим, что в ОРД ни какого формирования доказательств и доказывание не осуществляется, поэтому касательно результатов ОРД умышленным или неосторожным образом не уместно говорить о нарушении или соблюдении допустимости доказательств. Обход вниманием этого важного мо-

30 Аскеров Б.М. Оперативно-разыскная деятельность как средство обеспечения права на справедливую защиту // Проблемы международного права и интеграции. Баку, 2015. № 3 (43). С. 102.

мента может отрицательным образом сказаться на итогах самых серьезных научных исследований.

Например, А.В. Земскова в автореферате докторской диссертации, посвященной теоретическим основам использования результатов ОРД при расследовании преступлений, пишет: «Результаты оперативно-розыскной деятельности в зависимости от способа их получения, возможности преобразования в доказательства по уголовным делам и значимости подразделяются на процессуальные и непроцессуальные. К процессуальной информации относится та, которая может быть получена с обязательным соблюдением установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка. К непроцессуальной относится вся иная информация, получаемая из различных источников и не соответствующая требованиям уголовно-процессуального закона»31. Думается, комментарии будут излишни. Не понятно, на каком основании субъекты ОРД должны добывать информацию с учетом соблюдения требований процессуального законодательства? Получается, что за пределами уголовного процесса то же происходит собирание доказательств.

Попытки стирания границ между непроцессуальной информацией и доказательствами (процессуальной информации) имеются и в кандидатской диссертации А.Ю. Козловского. В ней говорится: «Результаты оРд, предназначенные для использования в качестве ориентирующей информации при расследовании преступлений, должны не только создавать условия для получения доказательств, но и в дальнейшем при необходимости стать доказательствами. Основными требованиями к ним являются: наличие процессуального источника информации, процессуальной формы ее получения закрепления и наличие в ней фактов и событий, относящихся к конкретному уголовному де-

32

лу»

Как видно, оба автора без всяких колебаний стирают грань между оперативной и процессуальной информа-циями. Трудно понять, каким образом результаты ОРД могут быть получены из процессуальных источников и в процессуальной форме? Если все это упоминаются в связи с процессуальными доказательствами, то в этом нет никакого резона. Видимо, они упускают из виду непосредственную связанность «процессуальной» и «непроцессуальной» информации исключительно с их формой.

Завершая проведенное краткое исследование, можно резюмировать, что расширение возможностей использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве и повышение его эффективности непосредственным образом связаны с совершенствованием форм добывания оперативной информации и вхождения ее в уголовный процесс.

Список литературы:

1. Архив Бакинского суда по тяжким преступлениям, уг. дело № 1 (101)-164/2017.

2. Аскеров Б.М. Оперативно-разыскная деятельность как средство обеспечения права на справедливую защиту // Проблемы международного права и интегра-

31 См.: Земскова А.В. Теоретические основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук, М., 2002.

32 Козловский А.Ю. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе расследования таможенных преступлений: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

ции, Баку, 2015. № 3 (43). С. 101-109 (на азербайджанском языке).

3. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М.: Юрид. лит., 1991. -208 с.

4. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М.: Норма-ИНФРА-М, 2001. - 240 с.

5. Вагин О.А., Исиченко А.П., Шабанов Г.Х. Оперативно-розыскные мероприятия и использования их результатов: учеб.-практ. пособие. М.: ИД Шумиловой И.И., 2006. - 119 с.

6. Глазунов Б.Б. Комментарий к Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд / Б.Б. Глазунов, А.Ю. Шумилов. 2-е изд., испр. и доп. М.: ИД Шумиловой И.И., 2017. - 64 с.

7. Громов Н.А., Пономаренко В.А., Гущин А.Н., Фран-циферов Ю.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Приор, 2001. - 207 с.

8. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе оперативно-розыскной деятельности. М.: Проспект. 2013. - 373 с.

9. Зажицкий В.И. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовном делам // Проблемы формирования уголовно-розыскного права: вневедомств. сб. науч. работ / под ред. А.Ю. Шумилова. М.: изд-ль Шумилова И.И. 2000. Вып. 3.

10. Захарцев С.И., Новиков С.А. Курс лекций по уголовно-процессуальному праву. СПб.: Институт ППКС ФСБ России (г. Санкт-Петербург), 2009. - 133 с.

11. Захарцев С.И., Игнашенков Ю.Ю., Сальников В.П. Оперативно-розыскная деятельность в XXI веке. М.: Норма, 2015. - 400 с.

12. Земскова А.В. Теоретические основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук, М., 2002.

13. Козловский А.Ю. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе расследования таможенных преступлений: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

14. Криминалистка: учебник / под ред. В.А.Образцова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2002. - 735 с.

15. Мустафаев М.Х. Философско-правовые проблемы криминалистической методики расследования отдельных видов преступлений (на примере преступлений против правосудия, совершенных работниками правоохранительных органов): моногр. / М.Х. Мустафаев; отв. ред. А.Ю. Шумилов. Баку: изд-во «Digesta», 2008. - 168 с.

16. Новая философская энциклопедия. В 4-х т. М.: Мысль. 2010. Т. 2. - 635 с.

17. Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация. М.: ИНФРА-М. 2000. - 367 с.

18. Оперативно-розыскная деятельность: учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. М.: ИНФРА-М, 2004. - 848 с.

19. Смирнов А.В., Калиновский А.Б. Уголовный процесс: учебник / под общей ред. А.В. Смирнова. М.: КНОРУС, 2007. - 704 с.

20. Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 1994. № 1. С. 98.

21. Шумилов А.Ю. Оперативно-разыскная наука в Российской Федерации: моногр. / А.Ю. Шумилов. В 3 т. М.: ИД Шумиловой И.И., 2014. Т. II: Философия оперативно-разыскной науки. - 416 с.