Общедоктринальные типы правопонимания в современной российской юридической науке∗

Р. Р. Палеха,

кандидат юридических наук, доцент, Центральный филиал Российской академии правосудия

ОБЩЕДОКТРИНАЛЬНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ В СОВРЕМЕННОЙ РОССИЙСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ*

* Работа выполнена при поддержке гранта Президента РФ № МК -6089.2010.6

GENERAL DOCTRINE TYPES OF LEGAL UNDERSTANDING IN MODERN RUSSIAN JURISPRUDENCE*

* This work was supported by the grant of the President of the Russian Federation № MK-6089.2010.6

В статье рассматриваются типы правопонимания, которые, исходя из теоретической их масштабности и степени влияния на практику, по мнению автора, справедливо определять в качестве общедоктринальных. К таким типам правопонимания необходимо относить: легистский, естественно -правовой, социологический. Каждый из них в теоретическом и прикладном плане имеет свои достоинства и недостатки. Продолжающий укреплять свои доктринальные позиции интегративный подход к пониманию права позволяет преодолеть недостатки имеющихся общедоктринальных типов правопонимания.

The article considers the types of legal understanding. Due to their theoretical scale and degree of influence on practice, these types are defined by the author as belonging to general doctrine. These types of legal understanding must include: legistic, natural law and sociological types. Each of them seen from the points of view of theory and practice has its own advantages and disadvantages. Continuing to strengthen the doctrine positions, the integrative approach to legal understanding allows to overcome the shortcomings of the existing general doctrine types of law.

Исходя из теоретической масштабности и степени влияния на юридическую практику, в современной российской юридической науке необходимо выделять в качестве общедоктринальных типов правопонимания такие, как легистский, естественно-правовой, социологический. Каждый из типов понимания права имеет свои теоретико-методологические характеристики, указывающие как на их инструментальные достоинства, так и недостатки, в связи с чем представляется актуальным обратиться к рассмотрению общедоктринальных типов правопонимания с целью выявления их потенциальных эвристических преобразовательных возможностей и оценки перспектив дальнейшего развития в познании права в новых исторических и социально-культурных условиях XXI века.

В основе легистского понимания права находится учение выдающегося английского мыслителя Джона Остина, согласно которому, право — это выраженный в виде определенных правил приказ суверена [1]. Д. Остин особо подчеркивал, что суверен не связан принятыми законами, ибо в любой момент может их изменить — в противном случае он уже не будет сувереном [2]. Поэтому легизм настойчиво стремился отмежеваться от каких-либо моральных обязательств и нравственных обременений в праве, вступавших в конфликт с «особым» статусом суверена.

Известный ученый-нормативист Г. Кельзен писал: «Правовые нормы могут иметь любое содержание» [3]. В этой связи В.В. Лапаева, обращаясь к анализу творчества Г. Кельзена, пишет : «Г. Кельзен не проводит различие между правом и длящимся произволом, обладающим средствами принуждения... это... означает, что для решения своей основной задачи — очищения правоведения от морали и всего неправового — у Г. Кельзена нет объективного критерия отличия права от неправа» [4].

Обращаясь к творчеству Г. Кельзена, В.В. Лазарев указывает, что «правом признается государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства. Чистый практик нормативного толка в решении конкретного дела не задумывается о классовой окраске государственной воли. Это может быть воля всего народа или отдельной его части, воля большинства или меньшинства, прогрессивных или консервативных слоев общества. Государственную волю могут сформировать исключительно интересы правящей элиты, расходящиеся с интересами страны» [5]. Такой достаточно неутешительный, но справедливый вывод относительно направленности государственной воли, а стало быть, и содержания права (легистского права) делает В.В. Лазарев.

В дореволюционной России видным представителем легистского подхода являлся Г.Ф. Шершеневич, который утверждал, что право — это приказ, а «норма права — это требование государства». Трактуя право как требование государства, Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что государство, являясь источником права, очевидно не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное. Право — вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности. Легистская трактовка права, освящающая словом «право» любой приказ суверенной власти и позволяющая власти произвольно использовать закон как инструмент политического управления, всегда была удобна для абсолютных монархий, авторитарных и тоталитарных режимов. История показывает, что легистское направление в юриспруденции зародилось во времена становления в Европе абсолютных монархий и достигло наибольшего влияния в тоталитарных режимах XX века. Именно поэтому легизм оказался востребованным в Советском Союзе в период укрепления сталинизма [4].

Исходя из легистского подхода, под правом понимается продукт государства (его воли, произвола и усмотрения), а точнее, приказ, который нужно неукоснительно исполнять независимо от его содержания. Здесь понятие «право» неукоснительно обедняется, выхолащивается и сводится к писаному закону. В.В. Сорокин говорит о том, что правом нормативисты признают любую норму, исходящую от государственной власти, вне позитивного (писаного, официально и документально выраженного) законодательства права, по их мнению, не существует [6].

Данный подход к праву нередко называют узконормативным или просто нормативным. Такая терминология, по мнению В .В. Лапаевой, представляется неадекватной. На самом деле ни один из многочисленных типов правопонимания не отрицает нормативного характера права. «Право, как бы мы его ни понимали, — пишет Г.В. Мальцев, — в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно» [7]. Нельзя ставить в упрек той или иной концепции правопонимания признание нормативного характера права, потому что право — это, конечно же, система норм. На уровне социального поведения эти нормы, реализованные в отношениях между людьми, предстают как система правоотношений, а на уровне общественного сознания выступают как элемент правосознания. Только в этом смысле можно говорить о том, что право — это одновременно и нормы, и правоотношения, и правосознание [8].

Таким образом, сутью легистского типа правопонимания является отождествление права и закона, отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в

качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства.

Т.Н. Радько и Н.Т. Медведева справедливо указывают, что «с учетом критики, которой в последние десятилетия был подвергнут легистский подход к правопониманию в отечественной юриспруденции, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период, он заметно сдал свои прежние позиции в юридической науке. Но в настоящее время отношение юристов к позитивной теории права существенно меняется, и она не воспринимается больше только как правовая доктрина прошлого, имеющая исключительно историческое значение, или как «глубоко антинаучная позитивистская эклектика», которую «буржуазия использовала для борьбы с натиском марксистских идей»[9]. Этот подход по-прежнему остается доминирующим в нашей теории, учебной литературе и правовой практике не только в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, но и во многом потому, что именно на нём основана вся современная догма права, т.е. общепринятые в юриспруденции исходные основные положения о позитивном праве, его становлении и действии [4].

На наш взгляд, нормативное понимание права способно служить обществу, защищать безопасность личности, что является, бесспорно, его сильной стороной, но, не имея достаточно четких внутренних ограничителей для произвола воли государства, такое право не создает долгосрочной безопасной нормативной системы и ввергает общество в состояние постоянного беспокойства в связи с возможными социально-политическими изменениями.

Нормативное понимание права, которое предлагает легизм, прежде всего, создает тот необходимый нормативный каркас, на котором выстраивается всё юридическое право. Без него просто невозможна правовая регламентация общественных отношений. А вот каким станет наполнение этого юридического права, зависит от конкретного исторического момента, от соотношения политических сил в обществе и других объективных и субъективных детерминирующих обстоятельств. К сожалению, необходимо констатировать, что уязвимым местом юридического позитивизма является то обстоятельство, что данный тип правопонимания характеризуется достаточно нейтральным содержанием, допускающим возможность быть и орудием политической расправы, и действенной системой защиты прав и свобод человека и гражданина. В таком широком диапазоне таится угроза для стабильности общественного развития и безопасности человека.

По-нашему мнению, право не может быть абсолютно свободным при определении нормативов поведения для членов социума. В противном случае, оно мало чем отличается от произвола и самоуправства. Право, в особенности цивилизованное право, всегда должно иметь ориентиры и систему внутренних ограничений, основанных на осознании непреходящих общечеловеческих ценностей. Только таким образом ограниченное право создаст необходимый иммунитет для нормотворческого своеволия и правотворческого произвола государственной власти. Именно в таком праве человек и общество смогут отыскать ту надежную защиту, которая сможет обеспечить их безопасность, стабильность и предсказуемое развитие.

Теперь обратимся к характеристике естественно-правового типа правопонимания. Так, ещё древнеримские юристы считали, что наряду с подвижным и изменчивым положительным правом существует вечное естественное право, коренящееся в самой природе человеческого разума и человеческих отношениях. Естественное право рассматривалось как воплощение ценностей добра и справедливости, в то время как право, создаваемое законодателем, имело смысл и оправдание лишь постольку, поскольку могло быть продуктом практического умения людей творить добро и справедливость на земле вопреки силам насилия и произвола, порока и искушения [10].

Из приведенных утверждений прослеживается, что естественно-правовые воззрения пронизаны нравственными началами понимания всего мироздания, в том числе и права. Для данного типа правопонимания идеи добра и справедливости являются непререкаемой истиной и единственным мерилом самого права. Данные идеи непогрешимы в силу естественного характера их происхождения.

Важное наблюдение сделал А.В. Кузьмин, который указывает, «что ценности естественного права не исчезают, даже будучи поглощенными позитивным правом. Просто они переходят в категорию узаконенных, лишь частично оставаясь в сфере чисто моральных ценностей. Очевидно также и то, что естественное право, даже не являясь официальным регулятором общественных отношений, оказывает серьезнейшее влияние на все формы юридической деятельности» [11].

Е.В. Пономаренко считает, что понимание естественного права предполагает обязательное существование какой-то группы нравственных требований, которые собственно и определяют его содержание. Иначе их называют нравственным минимумом. Это не что иное, как начальный критерий, позволяющий назвать, перечислить и определить естественные права человека. Нравственный критерий, таким образом, является ядром сущности естественного права для представителей школы естественного права. Из этого вытекает несколько основных незыблемых постулатов, положенных в основу построения системы права. К ним относится следующее : « Никто не может переносить на других таких прав, которых

он сам не имеет. По естественному закону никто не имеет права произвольно распоряжаться чужим имуществом; следовательно, право любой власти простирается только на охрану естественных прав человека» [12].

В.Ю. Юшин справедливо указывает на то, что «учение о естественных неотчуждаемых правах человека и гражданина выдвигалось на передний план всякий раз, когда вставал вопрос об исторической необходимости перехода от авторитарно-тоталитарных режимов (чуждых понятия естественных прав) к демократическим преобразованиям. Так было на рубеже XIX в., в ходе борьбы народов Франции и США с абсолютизмом, когда из идеологического лозунга естественные права человека и гражданина впервые стали буквой закона (Декларация прав человека и гражданина 1789 г.). Так было во второй половине XX в. после горьких опытов тоталитарных режимов, когда права человека и гражданина, попиравшиеся этими режимами, были признаны и гарантированы не только отдельными государствами, но и на международном уровне (Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и другие международно-правовые документы )».

Далее В. Ю. Юшин делает важный вывод о том, что « доктрина естественного права первая привлекла внимание к тому, что право и закон могут не совпадать, и всегда подчеркивала возможность этого несовпадения с его опасными последствиями. Однако самая большая заслуга доктрины естественного права, ее непреходящая значимость — это утверждение идеи неотъемлемых прав человека и гражданина; они не дарованы человеку добрым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения. Можно встретиться с различными обоснованиями этого тезиса, но при любой трактовке права человека первичны по отношению к действующему праву, и государственная власть обязана признать их и снабдить конституционными и иными гарантиями. Право становится не только средством управления, но и системой основных прав и свобод человека и гражданина» [13].

Р.В. Киселев обоснованно полагает, что «учение о субъективных правах являлось неотъемлемой частью концепции правового и конституционного государства, разработанной представителями школы возрожденного естественного права. Обеспечение прав и свобод личности правоведы считали основополагающим признаком правового государства. Г осударство, в котором публичная власть имела возможность по собственному усмотрению отменять основополагающие права и свободы, не могло, по их мнению, считаться правовым. «Свободы эти настолько неотъемлемое право каждого человека, что тот государственный строй, в котором они нарушаются, - писал Б .А. Кистяковский, - не может быть признан нормальным, независимо от того, в чьих руках находится власть. Там, где этих свобод нет или где они во всякий данный момент могут быть хотя бы временно упразднены, там нет даже элементарной политической свободы и там государственная власть имеет характер насильственный, а не правовой»

[14].

Е.А. Фролова обращает внимание на то, что теория естественного права подвергалась критике по следующим основаниям: «Так, теоретиками права было доказано следующее : 1) ценности, которые определяют содержание естественного права, не могут быть логически выведены из фактов, т.е. категорию “должного” нельзя вывести и тем более подменить из категории “сущего”; 2) абстрактный разум не способен обобщать исторический опыт (сторонники естественного права считали, что только естественное право познает истину на основе исторических фактов ); 3) невозможно определить по этой теории различие между “естественным” и “нормативным” законом; 4) требования естественного права всегда достаточно субъективны и неуниверсальны; 5) не существует критерия истинности в теории естественного права, поскольку ни интуиция, ни вера, ни здравый смысл человека не могут быть логическими доказательствами истинности или ложности доктрины» [15].

Достоинства и недостатки данного направления правовой мысли представила Л .А. Морозова, по мнению которой достоинство естественно -правового типа правопонимания состоит в следующем: «Право трактуется как безусловная ценность — признание в качестве права свойственной данному обществу меры свободы, равенства как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентироваться законодатель, который при принятии новых норм права должен исходить из естественных прав человека; естественное право существует независимо от государства, общества и сознания человека, т.е. это социальная реальность; естественное право постоянно и неизменно, оно абсолютное добро и не подвержено “порче”; различает право и закон».

В качестве недостатков теории естественного права, указывает Л.А. Морозова, следует признать «расплывчатое представление о праве; неодинаковое понимание участниками общественных отношений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство; негативное воздействие на отношение к закону, законности, возникновение правового нигилизма; возможность субъективной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными, общественными органами законов и других нормативных правовых актов — оценивая ту или иную норму как противоречащую

естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения; невозможность отделить право от морали» [16].

На наш взгляд, непреходящая ценность естественно-правового типа правопонимания состоит в том, что он является нравственным ориентиром, постулирующим общечеловеческие идеалы, являющиеся для всех понятными, универсальными и позволяющими судить, насколько осуществляемая государством нормотворческая деятельность соответствует естественным правам человека. Уже сам факт осознания существования естественных прав дает человеку определенную степень защиты на уровне его собственного правосознания, а государству напоминает, что его правотворческая деятельность не должна быть конъюнктурной или произвольно осуществляемой, поскольку юридическое право должно служить человеку, а без уважения его естественных прав — это не возможно.

Социологический тип правопонимания представляет собой значительный пласт идей в сфере правопонимания, имеющих важное теоретическое и прикладное значение. Как и любое направление правовой мысли, социологическая юриспруденция обусловлена объективными причинами своего возникновения и дальнейшего развития. В этой связи Е.А. Фролова указывает, что «социологическое направление в праве сформировалось во второй половине XIX в., в эпоху свободной конкуренции, когда законы государства уже не успевали регулировать стремительно развивающиеся экономические и социальные отношения. В связи с этим большая роль в этих концепциях отводилась судам и иным правоприменительным органам, которые были призваны восполнять многочисленные пробелы законодательства, интерпретировать нормы существующего права, исходя из новых экономических условий “дикого капитализма” и воплощать нормативные предписания государства в реальных отношениях» [15].

Развитие социологического правопонимания, сторонники которого всегда выступали с резкой критикой легизма, в значительной мере явилось реакцией на усиление позиций легистского подхода к праву в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание, так же как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа (т.е. наблюдаемым правом), право толковалось им уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как факт социальной жизни [8].

Следует заметить, что социологический тип понимания права перемещает центр тяжести на изучение «живого права», то есть системы правоотношений. Для социологического подхода право есть не просто нормативное установление, приказ, воля и т. д., а то, что реально определяет поведение субъектов [17].

Таким образом, представляемое направление правовой мысли кардинально изменило взгляд на право и сместило акцент с понимания права как нормативной формально определенной системы, исходящей от государства, на право как сферу правовых отношений, которые обуславливаются потребностями и интересами конкретных людей.

Социологический подход к правопониманию предполагает, что право приобретает свою фактическую (юридическую) значимость только в том случае, если оно реализуется, а раз так, то право

— это не только совокупность документов, содержащих правовые предписания, но и сами отношения, этими предписаниями регламентированные. Иными словами, в рамках социологического подхода право есть неразрывная совокупность правовых норм и правоотношений, этими нормами регламентированных. Право, в соответствии с данным подходом, представляет собой совокупность правил поведения, которые возникают и приобретают общезначимый характер не по воле государства, а в силу объективных закономерностей общественного развития [18].

Следовательно, основой социологии права как концепции правопонимания выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе применения норм права. Ценность данной теории заключается в акцентировании внимания на познании права в его динамике. Существенным минусом социологического типа понимания права является необоснованное преувеличение роли прецедента в правовой действительности и в юридической науке. Следует помнить, для того чтобы применить конкретную норму, а в последующем взять за основу применение указанной нормы для разрешения аналогичных дел, такая правовая норма изначально должна быть установленной и сохраняющей свою юридическую силу.

М.В. Антонов отмечает, что социология права не позволяет «установить никакого различия между правом и иными порядками, действующими в социальных союзах (моралью, религией и т.п.), в чем представителей данного типа правопонимания и упрекают критики». Е. Эрлих, например, предлагал единственный критерий для разграничения, — это «эмоциональный оттенок», сопровождающий нормы и правила каждого порядка: «Различные виды норм вызывают различные оттенки чувств, и мы отвечаем на нарушение различных норм своеобразно и с различными ощущениями. Можно сравнить чувство возмущения, которое следует за восприятием правонарушения, с его негодованием по поводу нарушения обычаев, с гневом, вызываемым нарушением правил приличия, с неодобрением бестактности, с осмеянием нарушения правил хорошего тона» [19].

Идеи социологической теории права выражают сущность правового государства, в котором и государство, и граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага. Однако неприемлемы, на наш взгляд, идеи отрицания нормативности как важнейшего свойства права.

0.В. Маргаїшин к трудно оспоримым положениям социологической юриспруденции относит следующие: « 1) норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой; 2) решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом, судьей Верховного суда США, предшественником Р. Паунда по социологической юриспруденции); 3) для гражданина, для тяжущегося решение, вступившее в законную силу, важнее нормы» [20].

Таким образом, обращаясь к идеям социологического типа правопонимания, можно заключить, что данное направление правовой мысли максимально приближает право и его понимание к реальным общественным отношениям. Именно поэтому закон — это только проект права, а само право созидается профессиональной деятельностью правоприменителей. В этом постулате наблюдаются очевидные зерна рациональности, т.к. наивно было бы полагать, что, осуществляя правотворческую деятельность, государство способно предвидеть всё то многообразие развития права, которое ему предстоит пройти. В то же время правоприменитель не должен брать на себя выполнение несвойственных ему функций, связанных с правотворческой деятельностью, поскольку здесь заключен значительный диапазон возможностей, связанных с произволом, нарушением прав и свобод человека и гражданина.

Рассмотренные общедоктринальные типы правопонимания с учётом имеющихся неоспоримых их достоинств в то же время обнаружили свою односторонность и методологическую ограниченность. Решение возникшей теоретико-методологической проблемы усматривается в обращении к интегративному подходу понимания права. Данное направление правовой мысли основано на принципе конвергенции, что дает возможность достичь того необходимого компромисса между общедоктринальными типами правопонимания, при котором создаётся особое «качество» права, возможное только при соединении в его сущности нормативности легизма, гуманизма естественно-правового типа понимания права и учёта конкретных условий жизни в соответствии с требованиями социологического подхода, чтодает возможность воспринимать право не умозрительно и отвлечённо, а как факт социальной реальности во всём его многообразии. Полагаем, что продолжающий укреплять свои доктринальные позиции интегративный подход к пониманию права позволяет преодолеть недостатки имеющихся общедоктринальных типов правопонимания, поскольку не упускает из своего широкого методологического охвата ни одной из принципиальных характеристик права, представляя его максимально полно и объективно.

ЛИТЕРАТУРА

1. Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of the positive Law. Vol. 1. — London, 1873. — P.

89.

2. Воротилин Б.А. Естественное право и формирование юридического позитивизма // Г осударство и право. — М., 2008. — С. 67—72.

3. Kelsen H. General Theory of Law and State. — London: The lawbook Exchange, Ltd., 2007. — P. 113.

4. Лапаева В.В. Легизм как тип правопонимания // Законодательство и экономика. — 2007. — № 6.

— С. 10—19.

5. Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. — 2004. — № 7. — С. 9—10.

6. Сорокин В.В. Позитивистский подход к правопониманию: опыт, перспективы // Юридическое образование и наука. — 2006. — № 4. — С. 3—6.

7. Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы. — М., 1999. — С. 33.

8. Лапаева В .В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. — 2006. — № 4. — С. 5—15.

9. Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права России // Г осударство и право. — 2005. — № 3. — С. 5—12.

10. Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В .И. Теория государства и права. — Ростов-на-Дону: Феникс, 2003. — С. 257—258.

11. Кузьмин А.В. Понятие естественного права (к проблеме правопонимания) // История государства и права. — 2003. — № 6. — С. 10—11.

12. Пономаренко Е. В. Концепция естественного права в конституционно-правовой науке и естественные права и свободы человека // Конституционное и муниципальное право. — 2006. — № 4. —

С. 26—29.

13. Юшин В.Ю. Естественное право и гражданское общество // Государственная власть и местное самоуправление. — М., 2009. — № 12.— С. 5—7.

14. Киселев Р.В. Субъективные права и их гарантии в трактовке представителей школы возрожденного естественного права в России в начале XX в. II История государства и права. — 2009. — N 13. — С. 45—46.

15. Фролова Е.А. Методологические основы разграничения концепций правопонимания II Г осударство и право. — 2009. — N 4. — С. 63—73.

16. Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. — Изд. 3-е, перераб. и доп. — М.: Эксмо, 2008. — С. 197—200.

17. Тхакушинова Б.А. Проблемы современного правопонимания II История государства и права. — 2007. — N 15. — С. 32—33.

18. Теория государства права: учебник I под ред. д -ра юрид. наук, проф., заслуж. деятеля науки РФ Р.А. Ромашова. — СПб.: Юридический Центр Пресс, 2005. — С. 206—207.

19. Антонов М.В. Социология права Ойгена Эрлиха II Известия высших учебных заведений. Правоведение. — 2008. — N 6. — С. 128—137.

20. Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? II Государство и право. — 2003. — № 6. — С. 13.