Приобретение сервитута: сравнительно-правовой аспект

Вестник Челябинского государственного университета. 2012. № 29 (283).

Право. Вып. 33. С. 25-33.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

Е. А. Останина

ПРИОБРЕТЕНИЕ СЕРВИТУТА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

В статье анализируются спорные вопросы приобретения сервитута, отечественное законодательство сопоставлено с положениями французского законодательства, германского законодательства, с нормами английского прецедентного права.

Ключевые слова: сервитут, вещное право, приобретение, сделка, иск.

Сервитуты длительное время отсутствовали в нашем законодательстве, между тем как хозяйственная потребность в ограниченном пользовании чужой недвижимой вещью возникала довольно часто.

Эта хозяйственная потребность решалась разными способами: где-то средствами обязательственного права, где-то путем соглашений между соседями, а где-то и путем откровенно противоправных действий.

При этом проблема отсутствия в законодательстве понятия сервитута долгое время сглаживалась из-за того, что имелось значительное число пустующих земельных участков. Однако по мере уменьшения их количества и на фоне общего усложнения имущественных отношений понятие сервитута становится все более востребованным.

Это влечет возрастание числа споров, причем большая часть споров, что закономерно, касается установления сервитута.

Иск об установлении сервитута. Согласно ст. 274 ГК РФ, при недостижении соглашения

о сервитуте собственник недвижимой вещи вправе требовать от собственника соседнего земельного участка предоставления права ограниченного пользования (сервитута). Сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода и проезда..., а также для других нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута (п. 1 ст. 274 ГК) (курсив мой — Е. О).

Оценочное понятие «необходимость сервитута» использует и Проект изменений в разделы I, II, III, VI, VII Гражданского кодекса РФ1 (далее Проект).

Проект определяет сервитут как право ограниченного пользования, обременяющее земельный участок, здание или сооружение (служащую вещь). Он указывает в ст. 301 на цель осуществления такого права,— сервитут устанавливает-

ся для осуществления принадлежащего управомоченному права собственности на земельный участок, здание или сооружение, объект незавершенного строительства (господствующую вещь). В определение сервитута включается оценочный признак необходимости сервитута: «... если использование такого земельного участка, здания или сооружения по назначению невозможно без установления сервитута» (п. 1 ст. 301 Проекта).

Рассмотрим понятие сервитута в иностранных законодательствах и доктрине; причем к исследованию интересно привлечь не только французское и германское законодательство, достаточно известное в отечественной науке гражданского права, но и положения английского прецедентного права, а также доктрины.

Итак, в английской доктрине сервитут (easement) суть право ограниченного пользования чужой недвижимой вещью.

Основные признаки сервитута обычно перечисляются в английской литературе согласно ключевому прецеденту Re Ellenborough Park (1955)2. «Характеристики сервитута таковы. 1. Необходимо наличие господствующего и служебного участков. 2. Сервитут служит господствующему имению. 3. Господствующей и служащей недвижимостью владеют разные лица. 4. Лишь такое право признается сервитутом, которое было установлено в качестве сервитута, а не в качестве временного разрешения»3.

Три первых характеристики, очевидно, происходят из римского права, причем в английских прецедентах имеются ссылки не столько на римское право, сколько на французскую литературу. Чуть подробнее хотелось бы остановиться на правиле «сервитут служит господствующей недвижимости».

В английской литературе отмечается, что сервитут увеличивает ценность господствующей недвижимости, а это значит, что сервитут связан с обычным пользованием подобной

недвижимостью (как, например, право прохода) или с тем специфическим назначением, которое в настоящее время по воле собственника имеет господствующая недвижимость4.

Так, в споре Moody v. Steggles (1879) сервитут состоял в том, что собственник господствующей недвижимости размещал рекламу на служащей недвижимости. Господствующая недвижимость — пивная, а служащая недвижимость состояла в земельном участке и здании, находившемся прямо перед пивной. С учетом особенностей господствующей недвижимости суд посчитал право размещать рекламу на здании серви-тутом5.

В прецеденте Re Ellenborough Park собственникам здания было предоставлено право пользоваться прилегающим парком, и это право рассматривалось в качестве сервитутного. В судебном решении было отмечено, что сервитут служит господствующей недвижимости, поскольку обычно все дома, парк и сад могут рассматриваться как равнозначные, и, значит, право пользования парком обеспечивает пользование зданием.

Дополнительные требования, предъявляемые к сервитутам, суть следующие:

(1) сервитут не может состоять в исполнении (никаких положительных обязанностей не возлагается на собственника служащей недвижимости);

(2) не следует устанавливать новых разновидностей отрицательных сервитутов6.

Рассмотрим первое правило. Природа сервитута состоит в том, что на владельца служебного участка не возлагают обязанность совершать какие бы то ни было активные действия. Такие обязанности могут быть, конечно, возложены по договору, но в таком случае будет иметь место лишь обязательство, не обременяющее недвижимости. Это правило иллюстрируется прецедентом Rance v Elvin (1985). В этом споре истец заявил о том, что ему принадлежит право проводить воду. Ответчик же возражал, что такое пользование повлечет возложение на него дополнительных обязанностей, так как ему, ответчику, придется заплатить сборы с той части оборудования по подаче воды, которая была расположена на его участке. Следовательно, тот факт, что истец использовал воду, заставлял ответчика нести расходы. Суд отверг эти аргументы и заметил, что ответчик обязан не препятствовать естественному течению воды по трубам, но, если

подача воды будет прервана в связи с неуплатой сборов, нарушения сервитута не будет. Истец должен оплачивать ту часть воды, которую он использует. (Rance v. Elvin (1985))7.

Рассматривая второе правило, нужно отметить, что причина настороженного отношения к негативным сервитутам состоит в том, что в данной сфере отношений английские прецеденты считают приемлемыми нормы обязательственного права. Соответствующие ограничения, по мнению судей, должны быть предусмотрены договором8. Основной прецедент здесь — спор Phipps v. Pears (1965)9. Собственник двух соседних домов снес один из них и заново построил здание так, что оно очень близко примыкало к старому. Строения были проданы разным покупателям, один из покупателей снес свой дом, а другой обратился в суд, утверждая, что стена сносимого здания защищает его от непогоды и такая защита составляет сервитут. Новое здание было продано, а затем было продано и старое здание. Старое здание было снесено, и новое здание осталось без защиты от непогоды. В этом прецеденте суд различил позитивные сервитуты (право совершать определенные действия, пользуясь служащей недвижимостью) и негативные сервитуты (право запрещать собственнику служащей недвижимости определенное поведение). Негативные сервитуты, по мнению суда, будут препятствовать реконструкции старых зданий, и единственный способ для истца защитить свой дом от непогоды, используя здание соседа, состоит, по мнению суда, в договоре между соседями.

В целом, обобщая английскую литературу по вопросу об установлении сервитута, можно сделать вывод о том, что, во-первых, при установлении сервитута учитывается сложившийся порядок пользования вещью, и, во-вторых, оценочному термину «необходимость установления сервитута» придают разное значение, в зависимости от того, какую из двух типичных ситуаций рассматривают, а именно — идет ли речь об установлении сервитута в пользу приобретателя или же идет речь о сохранении сервитута в пользу продавца, дарителя или лица, совершившего иную сделку по отчуждению вещи.

Для лучшего понимания английских прецедентов необходимо сделать небольшой экскурс во французскую цивилистику, поскольку один ключевых в регулировании сервитутных отношений прецедентов Wheeldon v. Burrows

основан на заимствовании некоторых идей Французского гражданского кодекса.

Французский гражданский кодекс (далее ФГК)10 классифицирует сервитуты на (1) непрерывные и осуществляемые с перерывами;

(2) явные и неявные. «Непрерывные сервитуты — это такие, пользование которыми является или может быть постоянным без необходимости действий человека; таковы проведение воды, сток с крыш, вид и другие сервитуты этого рода» (ст. 688 ФГК); сервитуты, осуществляемые с перерывами — это такие, которые требуют действия человека для своего осуществления; таковы право прохода, право черпать воду, пастьба и другие подобные сервитуты (ст. 688 ФГК). Явные сервитуты — это такие, которые выявляют себя внешними устройствами, такими, как дверь, окно, водопровод (ст. 689 ФГК). «Сервитуты неявные — это такие, которые не имеют внешних признаков существования, как, например, запрещение возводить строения на участке или не строить выше определенной высоты (ст. 689 ФГК)».

Значение этих двух классификаций состоит в том, что согласно широко применяемой норме ст. 690 ФГК, «сервитуты непрерывные и явные приобретаются в силу сделки или тридцатилетнего владения». Таким образом, давность осуществления сервитута имеет значение правоустанавливающего юридического факта по французскому гражданскому законодательству для таких сервитутов, о существовании которых как третьи лица, так и приобретатель недвижимой вещи знали или могли знать.

Прецедентное право для приобретения сервитута использует два подхода. Во-первых, из французского законодательства были заимствованы нормы о том, что явный и непрерывный сервитут считается установленным, если собственник двух функционально связанных между собой объектов недвижимости продает один из объектов. Речь идет о прецеденте Wheeldon v. Burrows (1879)11. Этим прецедентом было установлено правило, согласно которому в случае, когда собственник двух имений, связанных явным указанием на сервитут, распоряжается одним из имений без включения в договор какого-либо соглашения, относящегося к сервитуту, то сервитут продолжает существовать, и этим же прецедентом установлены условия такого подразумеваемого сохранения: (а) право должно быть длящимся, (б) право

должно быть явным, (в) право должно быть разумно необходимым для использования господствующей недвижимости12. В деле Borman v. Griffith (1930) суд пояснил, что сервитут можно признать явным потому, что «ясно видна дорога, проходящая через служащую недвижимость»13. В деле Ward v. Kirkland (1967) сервитут не был признан явным, несмотря на то, что при простом осмотре зданий видно было, что их ремонт возможен только при использовании участка ответ-чика14. Само по себе пользование, которое составляло бы сервитут, по мнению суда, явным не было. В этих прецедентах очень заметно влияние французского законодательства и французской доктрины.

При этом на прецедент Wheeldon v. Burrows ссылаются, обосновывая разное отношение к продавцу, настаивающему на сохранении сервитута, и к покупателю, претендующему на сервитут. Обоснованно считается, что о функциональной связи между двумя объектами недвижимости знает собственник этих объектов. Стороны вправе установить сервитут на недвижимую вещь, передаваемую покупателю; но в случае, когда такой сервитут соглашением сторон не предусмотрен, продавец не вправе считать сервитут установленным исходя лишь из одной только функциональной связи между недвижимой вещью, оставшейся у него, продавца, и недвижимой вещью, переданной покупателю. В английской литературе такое притязание называется «сохранение сервитута»15, хотя понятно, что в то время, пока оба объекта принадлежат одному лицу, сервитута нет и быть не может. Сохранение сервитута по умолчанию возможно лишь в исключительных случаях, как отмечается в английской литературе, а именно в том случае, когда оставшийся у продавца объект недвижимости без сервитута вообще не может быть использован16.

Итак, английское прецедентное право учитывает сложившийся порядок пользования вещью; если земельные участки или иные объекты недвижимости функционально связаны между собой, при отчуждении одного из двух взаимосвязанных объектов сервитут считается установленным по умолчанию. При этом данная презумпция чаще используется в пользу приобретателя, чем в пользу продавца.

В российском гражданском праве ситуация усугубляется тем, что функциональная связь объектов недвижимости во многих случаях

сложилась довольно давно, еще когда объекты находились в публичной собственности, и сегодня обе стороны, как собственник господствующей недвижимости, так и собственник служащей недвижимости, равно непричастны к созданию условий для возникновения сервитута.

Решение, закрепленное в ст. 274 ГК, видится весьма разумным в том отношении, что недостижение соглашения между собственниками двух функционально связанных между собой объектов недвижимости не должно лишать одного из собственников возможности осуществлять свое право.

Однако оценочная категория «необходимость установления сервитута» уже вызвала вопросы в отечественной судебной практике. И если ранее суды в основном исходили из того, что при наличии какой бы то ни было иной возможности удовлетворить потребности собственника господствующей недвижимости необходимость установления сервитута отсутствует, в настоящее время практика постепенно меняется.

Рассмотрим сначала ту судебную практику, которая сложилась в ФАС округов до Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 июля 2010 г. № 2509/10 и которая состояла в том, что наличие иной возможности обеспечить нужды собственника господствующей недвижимости исключало удовлетворение требования об установлении сервитута.

Так, при рассмотрении одного из дел суд принял во внимание заключение экспертизы, в которой сделан категорический вывод о том, что единственной технической возможностью организации подъездной дороги, соединяющей земельный участок истца с автомобильной дорогой общего пользования, является устройство проезда через участок ответчика, а другие варианты проезда не соответствуют СНиПам. «С учетом представленных в материалы дела доказательств суд пришел к выводу о том, что истец доказал объективную невозможность использования своего имущества без установления права ограниченного пользования соседним земельным участком и возможность установления сервитута, а также представил доказательства того, что интересы собственника не могут быть обеспечены иным способом» (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 февраля 2010 г. по делу № А53-18442/2008).

По другому делу суд отказал в удовлетворении заявления о признании права на сервитут, поскольку истец не представил доказательств объективной невозможности использовать свое имущество без установления права ограниченного пользования испрашиваемым земельным участком. Доказательств, подтверждающих, что расположение границ соседних земельных участков и иные условия создают невозможность организации проезда без обременения сервитутом земельного участка, истец не представил (Постановление ФАС Поволжского округа от 23 ноября 2009 г. № А57-13130/05).

Такой же вывод прослеживается во многих иных судебных актах.

«Необходимым условием установления сервитута является отсутствие возможности обеспечения потребностей заинтересованного лица иным способом» (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24 июля 2009 г. по делу № А43-933/2009-17-31).

«Лицо, требующее установления сервитута, должно подтвердить необходимость предоставления ему права ограниченного пользования чужим имуществом для обеспечения своих нужд. Возможность установления сервитута допустима, если интересы собственника земельного участка не могут быть обеспечены иным способом. При этом необходимым условием установления сервитута является отсутствие возможности обеспечения потребностей заинтересованного лица иным способом» (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 ноября 2009 г. по делу № А39-1128/2008).

Иногда такой простой и формальный подход не совсем оправдан.

Так, например, в Постановлении ФАС СевероЗападного округа от 17 апреля 2009 г. № А21-2697/2008 наличие другого варианта проезда к участку истца послужило основанием для отказа в требовании об установлении сервитута, причем суд отклонил довод истца о том, что второй вариант проезда требуется в целях безопасности на случай пожара. Отклоняя этот довод истца, суд указал, что по смыслу Федерального закона «О пожарной безопасности», все граждане, организации и их руководители должны оказывать содействие пожарной охране при тушении пожаров, в том числе обеспечивать доступ на территорию организаций для тушения пожара17.

Из судебного акта неясно, достаточно ли оборудован этот дополнительный проезд на случай пожара, не застроит ли ответчик свой земельный участок, лишая истца проезда, не мешает ли истцу отсутствие дополнительного проезда эксплуатировать здание для производственных целей и т. п. подробности.

Наличие обязательства, при исполнении которого удовлетворяются потребности собственника господствующей недвижимости в проходе, проезде и т. д. оценивается в судебной практике как довод, свидетельствующий об отсутствии необходимости в установлении сервитута.

Так, по одному из споров суд принял во внимание заключение эксперта, в котором указано, что осуществление прохода работников и проезда автотранспорта истца возможно только через центральную проходную и транспортные ворота, расположенные на земельном участке, находящемся во владении ответчика. Альтернативного варианта доступа к зданию, принадлежащему истцу, в материалы дела представлено не было. Суд установил, что ранее доступ к собственному зданию истца осуществлялся на основании ежегодно заключаемых с ответчиком договоров на оказание услуг и предоставление права ограниченного пользования внутризаводскими дорогами ответчика. Однако в настоящее время договор между сторонами отсутствует, истец неоднократно направлял оферту ответчику, но оферту ответчик не акцептовал (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 ноября 2009 г. по делу № А39-1128/2008).

Теперь необходимо оценить сложившуюся практику. Согласно ст. 274 ГК, сервитут может устанавливаться для обеспечения нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута. Введенная ст. 274 ГК категория необходимости установления сервитута суть категория оценочная. Рассуждая отвлеченно, можно признать, что оценочная категория «необходимость» может быть истолкована по-разному.

Можно утверждать: необходимость отсутствует, если имеется хоть малейшая возможность удовлетворить потребности собственника господствующей недвижимости без сервитута. При этом не важно, что без установления сервитута удовлетворение потребностей собственника недвижимости чрезвычайно сложно и чрезвы-

чайно дорого. Такое толкование имеется в нашей судебной практике.

Другое толкование термина «необходимость» может состоять в том, чтобы сравнить затраты на удовлетворение потребностей собственника без сервитута с обычным доходом от использования господствующей недвижимости.

При таком, более мягком для истца, толковании ст. 274 ГК в случаях, когда помимо сервитута есть другая возможность обеспечить потребности собственника, но эта возможность значит для собственника непомерно высокие расходы, суд вправе удовлетворить иск об установлении сервитута, констатировав, что потребности собственника недвижимости не могут быть обеспечены без удовлетворения сервитута.

Каждое из толкований понятия «необходимость» имеет свои достоинства и недостатки.

Вплоть до июля 2010 г. в нашей судебной практике, безусловно, преобладало первое.

В июле 2010 г. с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 июля 2010 г. № 2509/1018 произошли определенные изменения; Высший Арбитражный Суд РФ не согласился с доводом суда первой инстанции о том, что потенциально существующая возможность оборудования иного проезда свидетельствует

об отсутствии необходимости в установлении сервитута. Рассмотрим подробнее обстоятельства дела.

Истец обратился в суд с требованием об установлении сервитута. Суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал, поскольку из материалов дела видно, что при условии:

- устройства переезда через линию железной дороги,

- ликвидации несанкционированной свалки строительных отходов,

- вырубки значительного количества деревьев и порослей деревьев и

- переноса линии электропередачи железной дороги —

собственник господствующего земельного участка имеет возможность организации проезда к своему земельному участку, минуя спорный земельный участок.

Мы видим, что затраты, связанные с иным, помимо сервитута, вариантом обеспечения нужд собственника, могли быть очень и очень значительными. Конечно, не следует категорично утверждать, что Постановлением Президиума ВАС № 2509/10 поддержан более мягкий вариант

толкования термина «необходимость установления сервитута».

Однако из этого судебного акта Высшего Арбитражного Суда РФ следует, что гипотетически существующий иной вариант удовлетворения потребностей собственника господствующей недвижимости сам по себе еще не основание для отказа в иске об установлении сервитута.

Тем же Постановлением Президиума ВАС РФ от 20 июля 2010 г. № 2509/10 установлено несколько правил, которые, как представляется, существенно облегчат решение споров об установлении сервитута.

Во-первых, очень существенно, что практически впервые на уровне высшей судебной инстанции отмечается: если пользование спорным участком фактически осуществлялось в течение определенного срока, это пользование наряду с другими доводами свидетельствует о необходимости сервитута. «Как установлено судами и следует из материалов дела, в течение длительного времени, предшествовавшего обращению предпринимателя с требованием в суд об установлении сервитута на спорный земельный участок, проезд к земельному участку предпринимателя осуществлялся по дороге, проходящей через спорный земельный участок».

Несомненно, доказательства такого пользования должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами. Тем не менее они имеют значение; поскольку право собственности истца возникло ранее и не могло осуществлять ся без прохода и проезда на участок, доказательство длительного пользования земельным участком — один из доводов в пользу необходимости сервитута.

Во-вторых, в анализируемом постановлении подчеркивается, что обязанность доказывания иных (помимо сервитута) возможностей обеспечить потребности собственника возлагается на ответчика. «О существовании иных подъездов к земельному участку предпринимателя, обеспечивающих доступ к нему автомобильного транспорта, ответчиками не заявлялось». Этот вывод достаточно прост, он следует из правила п. 1 ст. 65 АПК, и тем не менее данное указание также заслуживает внимания.

Ограничение свободы договора

Как решают проблему установления сервитута при отсутствии соглашения между соседями иностранные законодательства?

Английский опыт был рассмотрен ранее, ключевое значение там имеет тот факт, что функциональная связь объектов недвижимости имела место, когда оба объекта находились в собственности одного лица. Если затем один из таких объектов отчуждается, сервитут считается установленным «по умолчанию».

Французский гражданский кодекс, как уже говорилось выше, подразделяет сервитуты на явные и неявные. В отношении непрерывных и явных сервитутов сервитут считается установленным, если доказано, что два участка, в настоящее время разделенные, принадлежали одному собственнику и что им эти участки были приведены в такое состояние, из которого возникает сервитут (ст. 692, 693 ФГК).

«Если собственник двух имений, связанных явным указанием на сервитут, распоряжается одним из имений, без включения в договор какого-либо соглашения, относящегося к сервитуту, то сервитут продолжает существовать, активно или пассивно, в пользу отчужденного участка или на отчужденный участок» (ст. 694 ФГК).

Таким образом, здесь имеется весьма редкая для вещных прав ситуация, при которой молчание признается выражением воли установить ограниченное вещное право.

Германский законодатель в целом отдает вопрос об установлении сервитута на усмотрение сторон.

Термин «необходимость» используется лишь для характеристики права прохода; в терминологии § 917 Гражданского уложения Германии (далее ГГУ)19—«проход по необходимости по чужому участку».

Если между земельным участком и общественной дорогой отсутствует сообщение, необходимое для его надлежащего использования, то собственник может потребовать от соседей, чтобы до устранения недостатка они допустили пользование их участками для установления необходимого сообщения. Направление прохода и объем права пользования при необходимости устанавливаются по решению суда. Ущерб, причиненный соседям, по земельным участкам которых пролегает проход по необходимости, должен быть возмещен уплатой денежной ренты (§ 917 ГГУ).

Если вследствие отчуждения части земельного участка его отчужденная либо неотчужденная часть будет отрезана от сообщения с обще-

ственной дорогой, то собственник той части, по которой прежде осуществлялось сообщение, обязан допустить проход по участку. К отчуждению части приравнивается отчуждение одного из нескольких принадлежащих собственнику земельных участков (§ 918 ГГУ).

Однако «проход по необходимости» признается германским законодательством не сервитутом, а ограничением права собственности; это видно хотя бы из места нахождения норм § 917, 918 ГГУ в ч. 3 «Собственность», а не в ч. 4 «Сервитут».

Ни одно из имеющихся в иностранных законодательствах решение не может быть заимствовано полностью.

Французский опыт признания сервитута установленным по умолчанию при заимствовании не согласуется с принципами государственной регистрации прав на недвижимое имущество; английские прецеденты и германское законодательство дают лишь некоторые ориентиры, как-то:

- при рассмотрении требования об установлении сервитута целесообразно учитывать длительное пользование спорным участком;

- целесообразно также учитывать назначение господствующей недвижимости и возможность использовать господствующую недвижимость без сервитута именно для этой существующей цели (как магазин, кафе, склад и т. д.);

- особое значение имеет сервитут «право прохода и право проезда».

Сервитут и аренда

Еще одной проблемой толкования ст. 274 ГК, уже обнаружившейся в судебной практике, является, как ни парадоксально, вопрос о соотношении сервитута как ограниченного вещного права с пользованием, осуществляемым в рамках обязательства. В ситуации, когда функциональная связь земельных участков или иных объектов недвижимости сложилась давно, а сервитуты еще какое-то время после приватизации этих объектов воспринимались как некая «экзотика», проблема часто решалась средствами обязательственного права.

Вместо сервитута «права прохода» для рабочих, идущих через проходную ответчика — договор возмездного оказания услуг, по которому ответчик предоставляет услуги, контролируя соблюдение пропускного режима рабочими и служащими истца. Конфликт возник, когда срок до-

говора возмездного оказания услуг истек и стороны не достигли соглашения по условиям нового договора.

Вместо сервитута права прохода для ремонта и мытья витражных стекол на здании (поскольку доступ к этим стеклам наиболее удобен с земельного участка ответчика) действовал договор с ответчиком о том, что ответчик предоставит соответствующие работы и услуги. Конфликт также возник, когда срок договора истек.

Перечень примеров можно продолжить, но уже из приведенных видно, сколь важна практическая разница между ограниченным вещным правом и обязательством.

Сервитуты могут быть бессрочными либо установленными на определенный срок (ст. 23 Земельного кодекса РФ). Если срок сервитута не установлен, сервитут предполагается бессрочным. Обязательство же, в отличие от ограниченного вещного права, существует вплоть до его прекращения. И, самое главное, если сервитут сохраняется при отчуждении служащей недвижимости, то обязательство таким признаком не обладает. Таким образом, в рамках некоторых обязательств, в том числе обязательств из непоименованного договора, стороне может быть предоставлено право ограниченного пользования чужой недвижимой вещью, но это пользование будет, в сравнении с ограниченным вещным правом, непрочным и нестабильным, поскольку прекратится истечением срока или переходом права собственности на находящуюся в пользовании вещь.

С другой стороны, сервитут не возлагает на собственника служащей недвижимости обязанности активного типа. Обязательственное же правоотношение, как правило, включает такие обязанности в свою структуру.

В английском прецедентом праве также имеются определенные наработки по части разграничения сервитута и права пользования, предоставленного по обязательству. Последнее именуется разрешением (licence). Многие права, не удовлетворяющие первому из признаков сервитута — сервитут служит господствующей недвижимости,— признаются английскими авторами не сервитутом, а разрешением. Как иронично пишут Мегарри и Уэйд, право играть в крикет на чужой лужайке — это не сервитут, это разрешение20. Подробное изучение института licences в английской доктрине и прецедентах пока можно оставить за рамками исследования.

В отечественной цивилистике выбор между сервитутом и обязательством возник в связи с характеристикой отношений между владельцами путей необщего пользования. В практике ФАС округов можно обнаружить судебные акты, где такие отношения охарактеризованы в качестве сервитута. Однако Президиум ВАС в Постановлении № 13138/09 от 16 февраля 2010 г. совершенно определенно охарактеризовал такое отношение в качестве обязательства. В данном судебном акте отмечается, что «отношения между владельцами путей необщего пользования, связанные с получением доступа к путям общего пользования, не могут возникать как отношения вещно-правовые по своему характеру посредством установления вещного права (сервитута) владельца одного из таких путей на путь, принадлежащий другому владельцу, если действующее законодательство рассматривает и регулирует эти отношения как отношения обязательственные, возникающие из договора между владельцами железнодорожных путей. Отказывая в иске об установлении сервитута, суды всех трех инстанций пришли к верному выводу, что в данном случае отношения регулируются специальными нормами транспортного законодательства — Федеральным законом от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации».

«Суды верно отметили, что никаких мер к заключению с ответчиком соответствующего договора заявитель не предпринимал, доказательств, подтверждающих невозможность заключения договора или свидетельствующих об уклонении ответчиком от его заключения, заявителем не представлено. Напротив, суды указали, что ответчик подтверждает свое согласие на заключение необходимого договора. Поскольку нужды собственника железнодорожных путей необщего пользования могут быть обеспечены без установления сервитута на железнодорожный путь необщего пользования, принадлежащий ответчику, у истца отсутствуют основания требовать такого сервитута»21.

Перечень сервитутов

Иностранные законодательства исходят из открытого перечня сервитутных прав, закрепляют признаки сервитута, но не содержат исчерпывающего перечня сервитутов. Так, например, согласно ст. 686 ФГК, «собственникам разрешается устанавливать на свои имения или для сво-

их имений такие сервитуты, какие им угодно, но с тем, однако, чтобы установленные повинности не налагались ни на лицо, ни в пользу лица, но только на имение и в пользу имения, и с тем, чтобы эти повинности не содержали ничего противоречащего общественному порядку».

В настоящее время ст. 274 ГК содержит открытый перечень сервитутов.

Концепция развития гражданского законодательства22 (далее Концепция), справедливо отмечает, что «...имеющееся нормативное регулирование сервитутов в тексте ГК недостаточно главным образом вследствие отсутствия определения содержания сервитутов, хотя их содержание как вещных прав должно исчерпывающим образом определяться законом». Но затем делается весьма небесспорный вывод о том, что содержание каждого сервитута должно быть хотя бы укрупненно раскрыто в ГК и «в ГК должен быть закреплен перечень возможных сервитутов, состоящий из: (а) сервитутов перемещения или доступа на чужой участок для прохода, проезда, прогона скота, перевозки груза и т. п.; (б) коммунальных сервитутов; (в) строительных сервитутов — для строительства с использованием чужого здания или чужого земельного участка;

(г) сервитутов для пользования участком недр;

(д) сервитутов мелиорации» (п. 5.1 Концепции).

Проект идет еще дальше. Он прямо запрещает устанавливать сервитуты, выходящие за пределы исчерпывающего перечня, предусмотренного законом. «Виды сервитутов и порядок их установления определяются настоящим Кодексом. Объем предоставляемых сервитутом прав определяется настоящим Кодексом, а в предусмотренных им случаях иными законами. Установление сервитутов, не предусмотренных настоящим Кодексом, не допускается (п. 5 ст. 301 Гражданского кодекса в редакции Проекта). Этот запрет нельзя оставить без комментария.

Определить содержание не означает закрепить исчерпывающий перечень сервитутов. Постоянное развитие имущественных отношений рано или поздно приведет к тому, что возникнет насущная потребность установить такое право, которое будет отвечать всем признакам сервитута, но не подпадет ни под одну из предусмотренных законом разновидностей сервитута. В чем смысл такого ограничения автономии воли сторон? Содержание сервитута может быть определено указанием на пределы пользования, посредством классификации сервитутов на по-

ложительные и отрицательные. Все это предусмотрено Концепцией и Проектом. Ограничение автономии воли сторон исчерпывающим перечным сервитутов видится совершенно излишним.

Возможно возражение о том, что содержание вещных прав определяется только законом и перечень ограниченных вещных прав исчерпывающим образом должен быть определен в законе. Однако посмотрим, как в германском законодательстве, где формулируется требование исчерпывающего перечня вещных прав, определяется понятие сервитута. «Земельный участок может быть обременен в пользу соответствующего собственника другого земельного участка таким образом, чтобы тот имел право использовать чужой земельный участок в определенных случаях, либо чтобы на чужом земельном участке не могли совершаться конкретные действия, либо чтобы в отношении указанного другого участка не осуществлялось право, которое следует из права собственности на обремененный земельный участок (земельный сервитут)» (§ 1018 ГГУ). Исчерпывающего перечня сервитутов (и вообще какого бы то ни было перечня) Гражданское уложение Германии не содержит23. Поскольку все возможные ситуации в законе предусмотреть совершенно невозможно, видится не совсем целесообразным закреплять в нашем отечественном законодательстве исчерпывающий перечень сервитутов.

Примечания

1 Проект изменений в разделы I, II, III, VI, VII Гражданского кодекса Российской Федерации подготовлен Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства на основании и во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совер-

шенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» в соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: http://www. consultant.ru/law/hotdocs/11059.html#04

2 См.: Smith, R. J. Property law. Lnd.: N-Y. : Oxford Clarendon Press, 1998. P. 479.

3 Megarry, R. E. The law of real property / R. E. Megarry, H. W. R. Wade. Lnd.: Stevens and sons ltd, 1957. P. 710-717.

4 Ibid P. 711.

5 См.: Smith, R. J. Op. cit. P. 479.

6 Ibid. P. 482-484.

7 Ibid. P. 482-483.

8 Ibid. P. 484.

9 Цит. по: Smith, R. J. Op. cit. P.484.

10 Цит. по: Французский гражданский кодекс / науч. ред. Д. Г. Лавров ; пер. с фр. А. А. Жуковой, Г. А. Пашковской. СПб. : Юрид. центр Пресс, 2004.

11 См.: Megarry, R. E. Op. cit. P. 739-741.

12 Ibid. P. 739.

13 Smith, R. J. Op. cit. P. 491.

14 Ibid.

15 Ibid. P. 488.

16 Ibid. P. 489.

17 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 апреля 2009 г. № А21-2697/2008 // Справ. правовая система «Гарант».

18 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. № 11.

19 Гражданское уложение Германии : пер. с нем. / ред. В. Бергманн. 3-е изд., перераб. М. : Волтерс Клувер, 2008.

20 Megarry, R. E. Указ. соч. P. 721.

21 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. № 5.

22 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г.) // Вестн. Высш. Арбитраж. Суда РФ. 2009. № 11.

23 Цит. по: Гражданское уложение Германии...