К вопросу об обычном праве и его основных признаках

Вопросы уголовного права

УДК 340.141

К ВОПРОСУ ОБ ОБЫЧНОМ ПРАВЕ И ЕГО ОСНОВНЫХ ПРИЗНАКАХ

© Георгиевский Э. В., 2009

В статье излагаются основные точки зрения различных исследователей на процесс формирования народного обычного права и его признаков.

Ключевые слова: правовой обычай; обычное право; привычность; партикулярность; историческая трансформация; судебный прецедент; общность.

Феномен обычного права, будораживший умы не одного поколения исследователей правовых древностей, продолжает оставаться на ост-рии научной полемики и сегодня. Чем же обусловлено такое повышенное внимание к этому явлению народной правовой жизни? Возможно, исконной мечтой простого человека о понятных и справедливых законах, проверенных веками и не одним поколением предков. А, возможно, столь яркой ностальгии способствует не очень оправданная (избыточная и не всегда скорректированная) деятельность современного законодателя... Но, как бы там ни было, изучение обычного права продолжается по сей день, наполняясь все новыми определениями, признаками, видами и иными понятийно-правовыми характеристиками. Однако именно по вопросам определения понятия, признаков и их видов единства взглядов среди ученых нет. Именно данным вопросам мы и хотели бы посвятить настоящую работу.

Перед любым исследователем, изучающим обычное право народа, встает большое количество вопросов и более частного характера, нежели только вопрос — что же представляют собой обычаи? Кто является их создателем; как они образовались и когда; каковы их свойства и формы внешнего проявления (выражения); сходятся или разнятся обычаи того или иного народа; насколько они долговечны; получают ли они свое письменное закрепление; отличаются ли собственно обычаи от правовых обыча-

ев; каким образом юридические обычаи народа превращаются в систему обычного права и, наконец, какова роль этой системы в общей правовой системе государства?

Любое первобытное общество на определенном этапе своего развития с неизбежностью подходит к необходимости формирования и последующей фиксации элементарных правил поведения и общежития. В противном случае хаос в первобытной общине приведет к ее уничтожению и распаду. И, как показывает исторический опыт, единственным видом таких правил, которые бы регулировали все стороны жизни общины, были обычаи. Именно соблюдение правового обычая, основанного на многовековом опыте выживания, гарантировало необходимый порядок, целостность и безопасность общины в борьбе с внешними врагами и стихийными силами природы [1]. Соблюдение обычаев, по мнению В. Н. Кудрявцева, было обусловлено объективной необходимостью выживания рода, общины, семьи в непрогнозируемых природных и социальных, всегда достаточно сложных условиях [2].

Обычаи — это общие правила, которые в результате длительного действия становятся привычкой, непререкаемым обыкновением [3]. Хотя необходимо отметить, что понятия, обозначаемые терминами «обычай» и «обыкновение», некоторыми авторами достаточно строго дифференцируются как разноплановые1. С точки зрения этимологии, обычай — это слово русского происхождения, незаимствованное [5], родственное

словам «обыкать», «привыкать», и, в конечном счете, означает привычку [6]. Существует еще одна этимологическая версия происхождения термина «обычай». Согласно ей, термин происходит от слов «оба» и «об-чий», в конечном счете «общий». Этой версии, в частности, придерживается

А. Мартенсон-Гнидкин, связывая слово «общество» неразрывным родством с двойственностью или даже множественностью, а значит и общественностью, а не особенностью характеристики такого явления, как обычай [7]. Таким образом, необходимо констатировать удивительное свойство данного термина, сочетающего в себе (в своем звучании) две основные характеристики обычая — общность (общественность) и привычность исполнения.

«Если неизвестно, кто первый начал применять тот или иной обычай, — пишет Ионни-кий Алексеевич Малиновский, — то неизвестно также, когда впервые этот обычай начал применяться» [8]. Как считает Н. А. Зверев, сам процесс образования обычая настолько скрытен и незрим, что уловить его возможно только в очень редких и счастливых случаях [9]. Известнейший французский специалист в области юридической антропологии Рулан Норбер называет данный признак обычая спонтанностью. «Как правило, — пишет ученый, — появление обычая не связано с какой-либо датой земного времени в памяти тех, кто соблюдает этот обычай: обычай принимается таким, какой он есть, уже сформировавшимся, никто не может сказать, что он присутствовал при его рождении» [10]. Таким образом, необходимо констатировать, что одними из основных признаков обычая являются его изначальная данность и некая своеобразная априорность. Человечество не проверяет рациональность обычая, оно принимает его как неизбежную данность, уже проверенную опытом многих и многих поколений.

М. Н. Кулажников, например, определяет обычаи как устойчивые правила поведения, возникшие на основе определенных фактических отношений как отражение повторяющихся форм связей людей конкретной социальной общности, в результате многократного совершения одних и тех же действий, осознания и оценки общественной значимости данных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения [11]. Именно на «привычность соблюдения» подобных пра-

вил, как на определяющее, обращает внимание О. Э. Лейст. Он, в частности, указывает, что сила привычки выполнения обычных норм определенным образом «гасит» ее оценочный характер, уводя на второй план критерии добра и зла, целесообразности, удобства, приличия [12]. Это нивелирование оценочного характера обычной нормы, на которое обращает внимание О. Э. Лейст, по нашему мнению, основывается на очень сложной и, в определенной степени, парадоксальной конструкции, суть которой сводится к тому, что выполняя обычные нормы сознательно, народ, тем не менее, не вдается в осознание сути этих норм. Эту же особенность отмечает и В. Ф. Залеский, полагающий, что, создавая обычное право, народ создает не абстрактные нормы, а применяет известный порядок действий. «Народ применяет нормы обычного права бессознательно, — пишет исследователь, — практикуя известный порядок взаимоотношений и имея твердое сознание, что так поступать надо, что так делать хорошо, справедливо, что иначе нельзя» [13]. Согласно точке зрения А. Б. Венгерова, механизм имитативности (подражания) являлся одним из древнейших психологических пластов общественного сознания, и именно он лежал в основе появления традиций и обычаев [14]. Хотя, на наш взгляд, достаточно справедливым является своеобразное предостережение Е. В. Колесникова о том, что не стоит злоупотреблять такой характеристикой обычая, как его принадлежность к прошлому. Однообразное повторение тех или иных ситуаций в течение длительного времени вызывает появление известного образца поведения (своеобразного стереотипа поведения), вполне естественно вписывающегося в современную для исполнителя действительность, и характеризующегося естественностью независимо от того или иного временного этапа его осуществления [15]. Таким образом, можно выделить еще один признак обычая — возможность его временной (исторической) трансформации без изменения, тем не менее, основной (изначальной) сути.

Считает привычность определяющим признаком обычаев и А. Мартенсон-Гнид-кин, дающий, тем не менее, на наш взгляд, очень сложную дефиницию обычаев. «В обыденной жизни, — пишет автор, — под обычаями понимают повторение однородных поступков в каком-нибудь обществе:

селении, городе, области, сословии, племени, народе и, кажется, во всем человечестве, при чем безразлично, совершаются ли эти поступки первоначально одним, двумя, или тремя или более людьми; достаточно, чтобы, например, если не один, то хотя бы второй человек нашел себе подражание со стороны других людей» [16]. Из данного определения становится ясным, что многократное повторение одних и тех же действий, ложащихся в основу обычаев, может происходить не только территориально, но и социально — внутри сословия, класса и т. д. Данную точку зрения поддерживает и М. А. Дьяконов, полагающий, что каждый, действующий согласно обычной норме, убежден в необходимости поступать так, а не иначе, ибо все люди его круга поступают так же [17].

Одним из характерных свойств обычая является его дробность (или партикуляр-ность, по терминологии исследователей XIX в.), т. е. невозможность существования в больших социумах и широких географических пластах. «Однообразное массовое поведение, — пишет Ф. В. Тарановский, — сопровождаемое сознанием его необходимости, может слагаться, помимо внешней регламентации, только в небольших и сплоченных общественных группах, вследствие чего обычное право не охватывает большой территории и разнится по местам» [18]. Хотя существует точка зрения, согласно которой именно первоначальная партику-лярность обычая впоследствии приводит к его обобщенности в более широких масштабах [19].

Нужно отметить, что, несмотря на единство сущности и структуры обычаев и традиций, это разноплановые явления. Обычай всегда дает детальное предписание поступка в конкретной ситуации и вместе с тем не предъявляет требований к духовным качествам человека, в отличие от традиции. «Идейным содержанием, т. е. формулой обычая, — пишет И. В. Суханов, — всегда бывает правило поведения — детальное предписание поступка в конкретной ситуации. Идейным содержанием, формулой традиции всегда выступает норма или принцип поведения» [20].

Необходимо различать обычаи неюридические (народные), как правила определенного, в большей части повседневного, бытового поведения людей, и обычаи юридические — лежащие, в том числе, и в основе

споров или конфликтов между индивидуумами. Это необходимо осуществить просто потому, что очень часто между собственно народными обычаями и обычаями правовыми исследователями различий не делается. Такая ситуация может привести к некоторым коллизиям и искажению понимания предмета исследования. В этой связи следует признать уместным предложение О. В. Маловой, предлагающей рассматривать правовой обычай в совокупности двух аспектов: с точки зрения его генезиса (происхождения, способов формирования) и формы (санкционированный обычай, закон, правовой прецедент). Именно такой подход к проблеме позволит понимать под правовым обычаем неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, которое отражает не только правовое содержание регулируемых им общественных отношений, но и внешнюю форму позитивного права [21]. Попытки построения определений, осуществляемые без учета обеих характеристик, приведут к односторонности и ошибочности понимания сути правового обычая. При этом необходимо также помнить, что обычаи неюридические — это тоже правила поведения, которые, во избежание путаницы, достаточно правомерно можно было бы именовать социальными нормами. Выделение обычаев как абсолютно самостоятельного вида социальных норм было свойственно практически всем исследователям, занимавшимся этим вопросом [22].

Согласно точке зрения Е. Н. Трубецкого, разница между обычаями юридическими и неюридическими заключается как раз в том, что юридические обычаи обладают признаками правовой нормы, предоставляющими, с одной стороны, и ограничивающими, с другой, определенную внешнюю свободу лиц [23]. Собственно, именно нормой права именует юридический обычай Н. А. Зверев, полагающий, что такая норма создается сама собой вследствие постоянного применения известного правила к целому ряду однообразных положений жизни [24].

Юридический обычай, таким образом, становится необходимым в силу нарушения гармонии интересов и невозможности поддержания традиционного порядка общественных отношений посредством лишь одного общественного мнения, силы традиции. В этих случаях появляется насущная потребность в принуждении, в появлении особого рода «пружины воздействия» — санк-

ции. Однако необходимо также иметь в виду, что эта санкция не становится сразу государственно-властным выражением, достаточно длительное время она является формой выражения общественной воли. Именно государственное санкционирование признает ключевым признаком правового обычая, превращающим его в источник права, В. В. Ровный [25]. Что касается необходимости выполнения юридического обычая, то наличие данного признака некоторыми учеными признается нормативным фактом, основанным на положительной обязательности выполнения такого обычая [26]. О том, что юридический обычай предполагает и обязательность исполнения, и нерушимость его применения, говорит и Н. А. Зверев [27].

Ряд исследователей XIX в., наряду с народным обычаем, выделяют, так называемый, судебный обычай. Н. Д. Сергеевский выделяет два вида обычая2. Первый он называет народным обычаем или обычаем в собственном смысле слова, который устанавливается народом помимо писаного права, второй — судебным обычаем, которое вырабатывается и устанавливается судебными учреждениями и действует на основании писаного права [29]. Несмотря на высказанное Н. С. Таганцевым в начале ХХ в. правильное замечание по этому поводу, суть которого сводилась к тому, что решения судебных мест не становятся законами после их напечатания, и тот факт, что подобное утверждение является истинным и в современном уголовном праве, следует согласиться с Н. Д. Сергеевским, но с определенными оговорками. Нормы, рожденные судебной практикой и получившие свое письменное закрепление, действительно существовали в Русской Правде. Однако вряд ли их можно отнести к обычаям, скорее они были плодом законодательной деятельности князей, и никакого отношения к народному правотворчеству не имели. К тому же данное явление в современном уголовном праве имеет несколько иное название — судебный прецедент, который относится к материальным источникам уголовного права, впрочем, так же как и юридический обычай. В уголовном законодательстве Древней Руси судебный прецедент как раз и являлся одним из самых важных источников права. Оперировал термином «прецедент» в XIX в. Е. Н. Трубецкой, полагавший, что все юридические обычаи, сложившиеся пу-

тем применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни, и есть не что иное, как множественный прецедент. По его мнению, юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев, а затем применялись к ряду однородных случаев. Обычай, таким образом, только скреплял право, возникшее путем прецедента. По нашему мнению, Е. Н. Трубецкой такой признак обычая, как многократность повторения, и называет прецедентом [30]. Собственно, терминологически он не ошибается3, просто современное употребление термина «прецедент» осуществляется в непременной связи с определением «судебный».

В. И. Нижечек совершенно правильно полагает, что возникновение и развитие обычаев, обеспечивающих нормативное регулирование общественных отношений, было обусловлено постоянным повторением и наслоением однородных действий и поступков и соответствующим их восприятием на уровне как эмоций, так и рациональности. И подобное «наслоение» однородных действий и поступков, многократно повторяемых, присуще не только общественной жизни, но и в целом объективной действительности [32]. По мнению Р. Л. Хачатурова, правила поведения, сложившиеся в результате многократно повторяющихся актов общественной жизни, сначала бессознательно усваивались, затем осознавались древними людьми как необходимые условия их жизни, а затем уже передавались из поколения в поколение [33]. Обычаи, таким образом, являлись «полезным обобщением как коллективного, так и локального опыта» [34].

Сначала, при отсутствии письменности, передача подобного опыта осуществлялась из уст в уста, а затем обычаи приобретали форму правовых обычных норм и складывались в особые юридические письменные сборники — Древние Правды. А Древние Правды, являясь, по сути, первыми законодательными памятниками практически всех государств, принятых на ранних стадиях их развития, и представляли собой свод обычаев (сборников обычного права), действовавших еще в родовом строе. Собственно, практически все исследователи истории права считают, что обычай исторически был первым источником права, в зарождающемся из первобытнообщинного строя государстве [35]. Более того, обычай считается древнейшей формой позитивного права, ко-

торая предшествовала закону и существовала даже раньше государства [36].

Но можно ли систему регулирования отношений переходного от догосударственно-го к государственному общества назвать собственно правом? Прямого ответа на этот достаточно спорный вопрос сегодня нет. Согласно одной из компромиссных точек зрения, такую первобытную правовую систему лучше всего именовать протоправом или предправом [37]. «Однако правила (нормы) поведения в доклассовом, догосу-дарственном обществе, — пишет А. Б. Венгеров, — не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм. Они, по выражению известного историка первобытности и этнографа А. И. Пер-шица, имеют характер “мононорм”, т. е. единых, еще нерасчлененных специфических норм первобытного общества. Эти “мононормы” отличаются от права, которое как иное состояние регулятивной системы появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его классовой, государственной организационной форме» [38]. Такое явление нерасчлененности общественного сознания на идеологию и общественную психологию получило название синкретизма. «В зарождающемся обычном праве, — пишет Д. Ж. Валеев, — синкретизм сознания и мышления первобытного общества находит свое конечное выражение, получает завершение. В то же время формирующееся обычное право несет в себе отрицание синкретизма, является начальной стадией дифференциации общественного сознания на идеологию и общественную психологию.» [39]. Далее А. Б. Венгеров предостерегает о том, что нельзя мононормы делить на выработанные как особыми органами, так и особыми общностями. По мнению ученого, мононормы основываются как на одном, так и на другом.

Хотя на этот вопрос существует и несколько иная точка зрения. По мнению, например, В. Н. Кудрявцева, так же как законодательству (закону) предшествовали обычаи и традиции, в свою очередь, обычаям предшествовали мононормы — правила поведения, особенностью которых является соединение мифологических представлений об образцах поведения, а также бытовых привычек, обрядов, ритуалов [40]. При неразличении должного и сущего в первобытном обществе мононормы представляли собой просто перечень действий, которые все-

гда одинаково совершались в определенных ситуациях. «Сохранившиеся до более позднего исторического времени элементы мононорм, — пишет В. Н. Кудрявцев, — если они не оказались закрепленными в правовых, религиозных и этических предписаниях (хотя и были тесно связаны с ними), стали именоваться обычаями и традициями, т. е. привычными, общепринятыми правилами поведения, доставшимися от предков» [41]. Считает мононормы фантазией, вымыслом ученых Т. В. Кашанина, полагающая, что социальная жизнь в тот далекий период регулировалась с помощью множества социальных норм, хотя многие из них не получили еще своего развития [42].

Обычаи, являясь единственным регулятором общественных отношений, обеспечивали внутри рода необходимый порядок. Более того, обычаи и традиции сдерживали антиобщественные проявления, в том числе и преступные [43]. «Характерная особенность обычаев, — пишет Р. Л. Хачатуров, — состояла в том, что они создавались непосредственно обществом, соблюдались добровольно, выражали и защищали интересы всех членов рода. В случае нарушения обычаев, все вопросы решали сами заинтересованные лица, и в большинстве случаев вековой обычай все уже урегулировал» [44]. При этом очень важной отличительной чертой обычаев являлось отсутствие специального аппарата принуждения, так как обычаи создавались непосредственно обществом, выражали и защищали интересы всех членов рода и поэтому соблюдались добровольно, сознательно и без принуждения [45]. И в этом Р. Л. Хачатуров солидарен с М. А. Дьяконовым, полагающим, что за обычаем не стоит авторитет власти, вынуждающей соблюдение обычной нормы [46].

В истории права достаточно долго дискутировался вопрос о том, действия каких лиц лежали в основе обычаев — отдельных сильных и энергичных личностей или некоей массы людей, общества в целом. В результате были выработаны две противоположные друг другу теории. Первая теория, основателями которой считают Г. Пухту и Савиньи, заключается в том, что лежащее в основе обычного права однообразное массовое поведение людей слагается стихийно и инстинктивно, таким образом, отдельный индивидуум в этом процессе в качестве самостоятельного творца не выступает. Историческая школа права, представителями ко-

торой наряду с Пухтой были Густав Гуго, Савиньи, Юстус Мезер и другие, видели в обычном праве наиболее чистое выражение народного правосознания и ключ к пониманию народного духа. Считая обычное право прирожденным народу, Г. Пухта объясняет происхождение права из первоначальной основы — божественной воли. Однако осуществление этой воли предоставляется человеческой свободе, выраженной в свободной воле народа, служащей, в свою очередь, выражением народного духа. По мнению Г. Пухты, сила обычного права обусловливается не привычным повторением известных действий, а происхождением их из общенародного убеждения. «Ряд повторяющихся действий, — пишет ученый, — не порождает известной нормы, а напротив, сам объясняется ее присутствием в народном духе» [47]. Хотя, справедливости ради, необходимо отметить, что Г. Пухта все-таки признавал в исключительных случаях «возможность личного воздействия на образование права» [48].

Вторая теория сложилась под влиянием социологического учения известного французского социолога и криминалиста Габриеля Тарда. Согласно ему, общественная жизнь является результатом творческой деятельности более сильных личностей, за которыми следовала затем уже вся масса в силу свойственного ей стихийного стремления к подражанию. На основе разработанных Г. Тардом «законов подражания», им была создана социально-психологическая теория социализации личности [49].

Данные теории нашли своих сторонников и противников и в России. И. А. Малиновский, в частности, считает, что в основе обычного права лежит не произвол отдельного лица, сильной личности (и в этом он возражает В. И. Сергеевичу), а что-то общее, делающее это право общим и похожим на другое у всех без исключения народов [50]. «Обычное право, — считает И. А. Малиновский, — не есть акт деятельности определенного законодателя, это результат народного творчества» [51]. Однако были и компромиссные точки зрения, к которым мы полагаем возможным присоединиться. Так, считает, что между двумя приведенными теориями нет непримиримых противоречий, Ф. В. Тарановский. «Вполне допустимо, — пишет исследователь, — что в одних случаях однообразное массовое поведение слагалось стихийно, в других пионерами

выступали отдельные индивиды, за которыми следовала масса в силу стихийного инстинкта подражания. Первый путь образования мог иметь место в более простых элементарных случаях, второй — в более сложных и затруднительных» [52].

Очевидно, следует признать и достаточно тесную связь обычного права с языческой религией и культурой древних славянских племен. Обычай, наряду со знанием, верованиями, искусством, нравственностью и другими составляющими в целом образует культуру [53]. При этом обычаи, как явления человеческой культуры, пронизаны причинностью, определяющей, в свою очередь, действие законов закрепления и распространения обычаев, обусловленности их устойчивости [54].

Как считает В. В. Момотов, с принятием христианства обычное славянское право постепенно теряет пространство своего применения, сужаясь до бытовых обыкновений. «Лишаясь связи с традицией, — пишет автор, — которую стала заменять христианская этика, обычное право потеряло главное, что необходимо для права, — непосредственную созидательную связь с культурой» [55]. Подобная точка зрения, на наш взгляд, безусловно, имеет право на существование, так как действительно господство обычного права формируется на родоплеменной стадии на базе различного рода запретов (табу), преимущественно сакрального характера (у славян напрямую связанного с язычеством) [56]. Однако еще очень долго в России будет существовать противостояние официальной христианской этике некоторых пережитков языческой культуры.

Своеобразный итог общей характеристике обычного права можно было бы подвести, взяв за основу характеристику свойств обычного права, осуществляемую М. Ф. Владимирским-Будановым. К таким свойствам, по мнению ученого, относятся: двойная (внутренняя и внешняя) обязательность права, его религиозное происхождение, прирожденность, консервативность, и в то же время — способность изменяться вместе с жизнью [57]. Последнее свойство обычного права — изменяться вместе с жизнью — вызывается отсутствием «выраженности в твердой письменной форме». Косвенно эту точку зрения подтверждает и И. А. Малиновский, полагающий, что вместе со способностью к разнообразию обычаи характери-

зуются очень важной чертой, а именно — отсутствием точной, ясной и определенной формулировки. «Более того, — пишет ученый, — такая формулировка вообще обычаям чужда, так как они являются устными преданиями» [58].

В чем же причина идеализации обычного права, на которое обращают внимание почти все исследователи древнерусского права? Согласно точке зрения И. А. Малиновского, основаниями идеализации обычного права являются важные преимущества по сравнению с законом. К ним относятся: выражение народных воззрений, приноров-ление к действительным потребностям народа, неспособность подвергаться произвольным нововведениям и, наконец, уважение, с которым относится к нему народ. К несомненным достоинствам также относится доступность обычного права пониманию народных масс. К очевидным недостаткам обычно относят возможность для широкого произвола ввиду как неизвестности обычаев, так и нечетких формулировок последних [59].

Подобные «недостатки» обычаев очень ярко высвечивают и различия между собственно обычаем и правовой нормой, получившей официальное закрепление в законодательном акте, пусть даже и основанной на обычае. К таким отличиям можно отнести санкционированность норм публичной властью, отсутствие импровизаций с санкциями и, конечно же, их формальную, письменную закрепленность [60]. «Закон, — считает Е. Н. Трубецкой, — нередко служит выражением беспочвенных личных взглядов законодателя, его фантазии и произвола» [61].

Признанные и санкционированные государством обычаи приобретают значение правовых обычаев, становясь, тем самым, источником права и составным элементом правовой системы государства [62]. Под обычным правом в целом понимается система норм (правил поведения), основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы [63]. Однако необходимо четко различать обычаи, молчаливо или официально санкционированные государством, как элемент правовой системы государства, действующие и существующие наряду с официальной системой законодательства, и обычаи, которые

становятся официальным законодательством после признания их государством и включения в правовую систему. По мнению Д. Ж. Валеева, большинство исследователей ставит знак равенства между обычным правом и правом действующим, ставя тем самым под сомнение само существование термина «обычное право». Сфера действия обычного права шире закрепленных государством обычаев, при этом довольно высокая мера всеобщности норм обычного права обуславливалась традициями, религиозным сознанием, моралью, общественным мнением и даже национально-этническим фактором [64]. Констатирует, что за понятиями «обычай» и «обычное право» стоят разные этапы в развитии общества, И. Е. Синицына [65].

В XIX в. обычное право также формулировалось как совокупность норм, определяющих течение общественной жизни и вырабатываемые самими членами общества в их взаимных сношениях. Такие нормы наравне с законом подлежали обязательному выполнению [66]. М. А. Дьяконов обычным правом считает те юридические нормы, которые соблюдаются в данной общественной среде всеми или неопределенным кругом лиц, вследствие согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиниться этим нормам [67]. Таким образом, необходимо констатировать, что выполнение обычной нормы являлось обязательным. Но соотносится ли обязательность выполнения обычной нормы как некий императив с другими, более лояльными характеристиками, делающими обычное право столь привлекательным в глазах народа? На этот вопрос пытается дать ответ М. А. Дьяконов, считающий, что обычай возникает лишь тогда, когда правило поведения становится более или менее общим, что убеждение в необходимости подчиниться такому правилу именно в этом случае и появляется. При этом самым важным компонентом как раз и является убеждение в обязательности обычая, убеждения же в целесообразности или справедливости обычая может и не быть. Иллюстрируя свое высказывание русской пословицей: «Повальный обычай, что царский указ», М. А. Дьяконов полагает, что и в случае официального характера нормы и ее обычно-правового характера могут быть ослушники. Но если, в целом, несогласие с обычаем носит всеобщий характер, то это будет являться осно-

вой для отмирания одного обычая и замены его другим. Однако необходимо быть осторожным при попытке различить нарождающийся обычай и, может быть, и многократную, но всего лишь практику повторения тех или иных действий, которые еще не успели вылиться в обычные формы [68]. Следовательно, императивность обычной нормы во многом уравновешивается ее своеобразной эластичностью, гибкостью, подвижностью, способностью «приноравливаться» к интересам народного большинства. И этот факт также свидетельствует о долговечности обычая. Однако существовали и более жесткие характеристики, к которым привязывали сущность обычного права. Так, Адольф Меркель полагал, что обычное право становится таковым только тогда, когда в юридическом обычае появляются признаки, характерные только для права, и «как скоро на такое обыкновение можно ссылаться как на обязательную норму для судебных решений» [69].

Согласно исследованиям Н. Ф. Кузнецовой, процесс преобразования собственно обычаев в обычно-правовые нормы начинает осуществляться в родоплеменном строе на третьем (заключительном) этапе его формирования. Происходит это благодаря тому, что возвысившаяся племенная верхушка начинает прибирать к рукам обычаи и табу в целях приспособления их для своих классовых интересов [70]. На тот факт, что нормы обычного права являются установлениями надстроечных институтов первобытного общества, обращает внимание и Д. Ж. Валеев [71]. Объективными причинами возникновения обычного права на данном этапе является достаточно объективный процесс выделения особого рода общественных отношений, затрагивающий непосредственные интересы всего первобытного коллектива: выбор и смещение вождей и старейшин, проблемы войны и мира, кровная месть, запрет кровосмешения и др. В основе же обычного права лежат два источника: во-первых, это нормы морали, превратившиеся в обычаи; а, во-вторых, общеобязательные решения органов общественного самоуправления первобытного общества, превратившиеся в нормы поведения [72]. Иными словами, обычное право возникает в ту эпоху первобытного строя, когда налицо определенное обособление родоплеменных учреждений от коллективов рода и племен, т. е. тогда, когда

необходимость типизации поведения человека в более строгих рамках становится условием дальнейшего существования. Происходит это, скорее всего, в эпоху военной демократии — наиболее развитой стадии первобытного общества [73].

Вообще существует два пути возникновения юридической нормы. Первый — это когда норма является результатом воли законодателя, такой путь называется искусственным. Второй путь — рождение нормы под действием общих причин, когда появление нормы обусловлено стихийным явлением, не предполагающим участие какой-либо конкретной личности. Именно такой путь рождения нормы называется естественным. «Несмотря на кажущуюся противоположность между этими двумя процессами возникновения юридических норм, — считает А. Ефименко, — они родственны. Воля законодателя в значительной степени направляется теми же общими причинами, которые производят и естественные юридические нормы. Кроме того, второй из этих процессов, которым начинается развитие права, мало-помалу, общими условиями развития жизни, усложнением ее явлений, необходимо переходит в первый» [74]. При этом коренными отличительными чертами указанных процессов являются соответственно условность и произвольность одного и органическая необходимость другого. Поскольку официальное законодательство не охватывает изначально всю сферу общественных отношений, подлежащих его регулированию, обычное право «занимает» его место. Чем шире законодательная деятельность, тем уже сфера применения обычного права, и наоборот. Ш

1. Жильцов С. В. Смертная казнь в истории России. М., 2002. С. 20.

2. Кудрявцев В. Н. Преступность и нравы переходного общества. М., 2002. С. 25.

3. Алексеев С. С. Государство и право. Начальный курс. М., 1994. С. 51.

4. Захарова М. В. Понятийная и видовая характеристика правового обычая как регулятора общественных отношений // Lex Russica. 2005. № 1 (2). С. 208.

5. Преображенский А. Этимологический словарь русского языка. Т. 1. М., 1910—1914. С. 672.

6. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 2. М., 1989. С. 637.

7. Мартенсон-Гнидкин А. Государственное опровержение лжеучений об обычном праве и правовом отношении... М., 1906. С. 103.

8. Малиновский И. А. Лекции по истории русского права. Томск, 1907. С. 145.

9. Зверев Н. А. Энциклопедия права. М., 1892-93. С. 96.

10. Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 59.

11. Кулажников М. Н. Право, традиции и обычаи в советском обществе. Ростов н/Д, 1972. С. 48.

12. Общая теория права : учебник / под общ. ред. А. С. Пиголкина. М., 1997. С. 114.

13. Залеский В. Ф. Власть и право: философия объективного права. Казань, 1897. С. 242.

14. Общая теория права : курс лекций / под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 162.

15. Колесников Е. В. Обычай как источник советского государственного права // Изв. вузов. Правоведение. 1989. № 4. С. 20.

16. Мартенсон-Гнидкин А. Указ. соч. С. 103.

17. Дьяконов М. А. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. СПб., 1910. С. 8.

18. Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 185.

19. Ранненкампф Н. К. Юридическая энциклопедия. Киев ; СПб., 1913. С. 60.

20. Суханов И. В. Обычаи, традиции и преемственность поколений. М., 1976. С. 11.

21. Малова О. В. Правовой обычай как источник права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 32.

22. Хачатуров Р. Л. Некоторые методологические и теоретические вопросы становления древнерусского права. Иркутск, 1974. С. 48.

23. Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 99.

24. Зверев Н. А. Указ. соч. С. 95.

25. Ровный В. В. Обычай в частном праве. Иркутск, 2004. С. 14.

26. Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 179.

27. Зверев Н. А. Указ. соч. С. 97.

28. Таганцев Н. С. Русское уголовное право : лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 1. М., 1994. С. 71.

29. Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право : пособие к лекциям. Часть Общая. СПб., 1890. С. 42.

30. Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 98.

31. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1970. С. 576.

32. Нижечек В. И. Советское право в системе нормативного регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск, 1973. С. 417-418.

33. Хачатуров Р. Л. Указ. соч. С. 49.

34. Общая теория права : курс лекций / под общ. ред. В. К. Бабаева. С. 162.

35. См., напр.: Ключевский В. О. Русская история : полный курс лекций : в 3 кн. Кн. 1. М., 1993. С. 192.

36. Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 103.

37. Общая теория права : курс лекций / под общ. ред. В. К. Бабаева. С. 164.

38. Там же. С. 164.

39. Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Изв. вузов. Правоведение. 1974. № 6. С. 76-77.

40. Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 23.

41. Там же.

42. Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы : учеб. пособие. М., 1999. С. 215.

43. Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 34.

44. Хачатуров Р. Л. Указ. соч. С. 51.

45. Там же. С. 54.

46. Дьяконов М. А. Указ. соч. С. 8.

47. Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 95.

48. Там же. С. 92.

49. Тард Г. Преступник и преступление. Сравнительная преступность. Преступления толпы / сост. и предисл. В. С. Овчинского. М., 2004. С. 6.

50. Малиновский И. А. Древности русского права. С. 4.

51. Там же. С. 5.

52. Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 184.

53. Тайлор Э. Б. Первобытная культура. М., 1989. С. 18.

54. Там же. С. 26.

55. Момотов В. В. Формирование русского средневекового права в ІХ-ХІУ вв. М., 2003. С. 134.

56. Кондрашкин С. А. Уголовно-правовая политика древнерусских князей Х — середины XIII вв. (Историко-правовой аспект) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 11.

57. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 111.

58. Малиновский И. А. Древности русского права. С. 8.

59. Там же.

60. Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 35.

61. Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 107.

62. Общая теория государства и права : акад. курс : в 2 т. Т. 2 / под ред. М. Н. Марченко. М., 1998. С. 71.

63. Свердлов М. Б. От Закона Русского к Русской Правде. М., 1988. С. 12.

64. Валеев Д. Ж Указ. соч. С. 72.

65. Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978. С. 10.

66. Энциклопедический словарь. Т. 24. «Полярные сияния - Праи» / под ред. К. К. Арсеньева. СПб., 1898. С. 910.

67. Дьяконов М. А. Указ. соч. С. 8.

68. Там же. С. 13.

69. Меркель А. Юридическая энциклопедия. СПб., 1902. С. 40.

70. Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. М., 1969. С. 10.

71. Валеев Д. Ж. Указ. соч. С. 74.

72. Там же. С. 76.

73. Там же.

74. Ефименко А. Исследования народной жизни. Вып. 1 : Обычное право. М., 1884. С. 1.

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Так, например, считает обычай обязательным правилом поведения, а обыкновение — юридическим воззрением, лишенным обязательности, М. В. Захарова. См. [4].

2 Выделяет наряду с народно-обычным правом и право судебно-обычное Н. С. Таганцев. См. [28].

3 Прецедент — случай, служащий примером, оправданием для последующих случаев этого же рода. См. [31].

To the Guestion on a Common Law and its Basic Attributes

© Georgievskij E., 2009

In clause the basic points of view of various researchers on process of formation of a national common law and its attributes are stated.

Key words', legal custom; a common law; historical transformation; judicial precedent; a generality.