Административное право в решениях вас РФ

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ

Панова И.В.

В статье автор рассматривает спорную и представляющую научный интерес арбитражную судебную практику по делам об административных правонарушениях.

ADMINISTRATIVE LAW IN THE DECISIONS OF THE SUPREME ARBITRATION COURT OF THE RUSSIAN FEDERATION

I.V. Panova

In the following article author covers controversial and interesting for legal scientists arbitral judicial practice concerning administrative infractions.

Окончание. Начало в № 2

4. Нормы, ограничивающие предпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, как правило, призваны направлять правовое регулирование общественных отношений, с одной стороны, на защиту интересов человека, чье здоровье и жизнь являются высшей ценностью в любом государстве, а с другой - на защиту публичных интересов, таких как обеспечение безопасности, нормальное функционирование системы органов государственной власти, прозрачность и предсказуемость. Но, тем не менее, излишние ограничения не могут привести к положительным результатам. И такой сложный и неоднозначный вопрос, связанный с лицензированием, которое как раз и выступает одним из видов упомянутых выше ограничений, зачастую становится тяжелым бюрократическим препоном на пути административной реформы, направленной на уменьшение излишних ограничений предпринимательской деятельности. Статьями КоАП закреплена ответственность за осуществление деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии). Но действительной проблемой оборачивается даже не собственно вопрос «лицензирования», а чрезмерный контроль соответству

ющих органов за деятельностью, на которую уже получено разрешение.

Вообще в теории под «контролем» понимают метод (способ) деятельности публичных органов исполнительной власти наряду с надзором и контрольнонадзорной деятельностью. Контроль включает в себя несколько элементов, таких как проверка фактического выполнения закона, иного нормативного или индивидуального предписания, распоряжения, задания, норматива, то есть всей деятельности подконтрольных органов и организаций и их личного состава; проверка путей и средств выполнения закона и иного правового предписания, то есть оценка как достигнуты результаты и соблюдена ли при этом законность и

принятие мер в процессе контроля для оценки, направления положения, устранения недостатков, поощрения или наказания.

Обязанность обеспечить выполнение закона и иных правовых предписаний Конституция Российской Федерации возлагает на государство в лице его органов и должностных лиц. И одним из методов обеспечения законности служит именно контроль, который вместе с тем выступает функцией в деятельности любого государственного органа, поэтому контрольные полномочия присущи каждому государственному

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

3

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ Панова И.В.

органу [1]. Таким образом, сложилось понятие государственного контроля, которое было в последующем перенесено на законодательное полотно.

В Федеральном законе от 08.08.2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», на сегодняшний день уже утратившем силу, под мероприятиями по контролю понималась совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Собственно под «государственным контролем» в нормах старого закона понималось проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами.

В настоящее время мы наблюдаем реформирование системы контроля за юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Принимаемые по данной тематике правовые акты направлены на установление более четкой регламентации полномочий контрольных органов, которая призвана исключить возможность произвола со стороны данных структур и обеспечить эффективное функционирование предприятий. В такой обстановке представляется весьма

актуальным рассмотрение недавно принятого Федерального закона от

26.12.2008 № 294-ФЗ “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля”.

Так, согласно нормам закона, государственный контроль - деятельность уполномоченных органов государственной власти, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Однако государственный контроль неоднороден. Существует достаточно разнообразная классификация его видов. В зависимости от периода, когда осуществляется контроль, может быть выделен предварительный, текущий и последующий контроль. В зависимости от положения контролирующего субъекта контроль подразделяется на внешний и внутренний. В зависимости от органов исполнительной власти, осуществляющих контроль, и объему выполняемых полномочий выделяют общий, внутриведомственный, или отраслевой, и над-ведомственный контроль. В зависимости от объема контрольной деятельности различают общий и специальный контроль. На федеральном уровне насчитывается около 30

4

ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ ПРАВО

видов государственного контроля (надзора), осуществляемые в порядке, определенном еще Федеральным законом № 134-Ф3, а также 15 специальных видов контроля (надзора), осуществляемые в порядке, установленном иными законами. Контрольные полномочия осуществляют 30 федеральных органов исполнительной власти и различные контрольные органы субъектов РФ. Ведь если общий контроль проверяет всю деятельность хозяйствующего субъекта в целом, то специальный контроль имеет функциональное назначение и

рассматривает лишь один аспект деятельности. К такому виду государственного контроля относится и лицензионный контроль, который проводится лицензирующим органом в целях проверки полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных соискателем лицензии заявлении и документах, возможности выполнения им лицензионных требований и условий, а также проверки сведений о лицензиате и соблюдения им лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Таким образом, лицензионному контролю, осуществляемому в целях проверки полноты и достоверности сведений, содержащихся в заявлении лица, желающего получить разрешение на занятие определенной деятельностью, подвергаются только соискатели лицензии, и такой контроль будет носить первоначальных характер. Что касается последующего лицензионного контроля, то к числу подконтрольных субъектов будут относиться лишь лицензиаты, то есть лица, на момент проверки получившие в установленном порядке разрешения на занятия соответствующей деятельностью. Таковы положения статьи 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Но в редких случаях данные положения закона могут трактоваться расширительно, что никак не увязывается ни с административной реформой, начатой в 2006 году, ни с концепцией, эту реформу обосновав

шую. В основном своем действия государственных органов должны быть направлены на сокращение препятствий к осуществлению предпринимательской деятельности. Однако, по данным статистики, более половины опрашиваемых предпринимателей (51%) отметили, что за первое полугодие 2006 г. в их организациях было осуществлено от одной до трех проверок. Подавляющее большинство представителей малого и среднего бизнеса указали, что контроль, проводимый в рамках комплексных (90%), плановых (82%) и внеплановых (80%) проверок, осуществляется в основном от одного до трех раз в полугодие. Хотя и у плановых, и у внеплановых проверок существуют четкие сроки и основания, такие как, например, поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. И перечень оснований является вполне исчерпывающим, не подлежащим расширительному толкованию. Хотя некоторые органы не только не учитывают данное правило, но и создают свои, не всегда основанные на законе нормы.

Так, в практике арбитражных судов Уральского округа неоднозначно решался вопрос о выдаче Федеральной службой по надзору в сфере транспорта по исполнению государственной функции по лицензированию деятельности по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для

перевозок более 8 человек индивидуальным предпринимателям дополнительных выписок из документа, подтверждающего наличие лицензии на право пе

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

5

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ Панова И.В.

ревозки пассажиров автомобильным транспортом, в связи с увеличением автопарка.

Согласно п. 14.6 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере транспорта по исполнению государственной функции по лицензированию деятельности по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденного приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 18 декабря 2006 г. № 153. В случае увеличения количества автотранспортных средств, используемых для перевозок пассажиров, лицензиат в 15-дневный срок обязан направить или представить в Управление заявление о выдаче дополнительных выписок из документа, подтверждающего наличие лицензии (лицензионных карточек).

К заявлению прилагаются копии документов, подтверждающих наличие на праве собственности или ином законном основании предполагаемых к использованию для перевозки пассажиров транспортных средств и их государственную регистрацию; копии талонов о прохождении государственного технического осмотра предполагаемых к использованию для перевозки пассажиров транспортных средств, подтверждающих их допуск к эксплуатации. Далее в старой редакции этого регламента шел абзац, касающийся процедуры получения этих карточек, который звучал так: «В связи с увеличением количества подвижного состава Управлением проводится проверка возможности выполнения лицензиатом лицензионных требований и условий в порядке, установленном пунктом 14.2 Регламента.

При положительных результатах проверки дополнительные выписки из документа, подтверждающего наличие лицензии

(лицензионные карточки), выдаются Управлением в течение 10 дней с даты получения заявления».

Таким образом, Минтранс РФ в своем Регламенте, который согласно Порядку разработки и утверждения Административных регламентов исполнения государственных функций (предоставления государственных услуг) является внутренним документом надзорного органа, установил процедуру, которая может быть установлена только в соответствующем Положении о соответствующем лицензируемом виде деятельности.

Согласно ст. 2 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия

- специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. То есть закон четко прописал, что только Положения о соответствующем виде лицензионной деятельности могут устанавливать требования и условия, соблюдение которых лицензиатом, а также соискателем лицензии обязательно. А в п. 12 Положения «О лицензировании перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)» указано, что при изменении состава транспортных средств, используемых для перевозок пассажиров, лицензиат в 15-дневный срок обязан направить или представить в лицензирующий орган заявление о выдаче дополнительных выписок из документа, подтверждающего наличие лицен

6

ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ ПРАВО

зии (лицензионных карточек), а также документы, предусмотренные Положением. Ни о какой дополнительной, плановой или внеплановой проверке речи здесь не было и быть не могло. Ведь лицензионная карточка - это не лицензия, а лишь выписка из нее, выдаваемая на автомобиль. Все же необходимые контрольные мероприятия автовладелец совершает с автомобилем еще до обращения в лицензирующий орган, проходя техосмотр и оформление нового транспортного средства в Г осавтоинспекции. Да и как можно узнать, соблюдает или не соблюдает некоторые лицензионные требования водитель и владелец нового транспортного средства, когда автомобиль еще права выезда «на маршрут» не имеет? В чем будет целесообразность таких проверок? Кроме бюрократических проволочек это ничего не способно вызвать. Кроме того,

надзорный орган положениями п. 14.6 Регламента практически приравнял процедуру получения карточки и лицензии, забывая о том, что Закон о лицензировании относит к лицензируемому виду деятельности в п. 62 ст. 17 перевозки пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), не предлагая при этом лицензировать сами автомобили, а только деятельность по перевозке людей.

Почему надзорные органы приписали себе право проводить дополнительные проверки, таким образом усложнив еще больше процесс осуществления предпринимательской деятельности? Этот вопрос оставался открытым до вынесения Приказа Минтранса РФ от 03.06.2009 № 89, которым указанные спорные абзацы Регламента утратили силу.

Однако и после того, как указанные положения Регламента утратили силу, Президиум Высшего Арбитражный Суда, рассматривая дело в порядке надзора о признании недействительным решения надзорного

органа об отказе в выдаче лицензионных карточек в связи с отсутствием проверки и ее положительных результатов, в своем постановлении признал за надзорным органом право в тот момент, когда действовали спорные положения, осуществлять проверку лицензиата и при ее положительном результате выдавать лицензионные карточки.

5. Конституционное выделение административного судопроизводства в качестве самостоятельной формы правосудия позволяет констатировать надобность законодательного развития такого важнейшего процессуального института. В связи с чем в юридической литературе учеными-админи-стративистами подняты проблемы судебной защиты прав и свобод граждан и законных интересов их объединений от неправильных действий и решений государственной администрации и ее должностных лиц (Н.Г. Салищева, Д.Н. Бахрах, Ю.А. Тихомиров, Н.Ю. Хаманева, В.В. Бойцова, Д.Д. Чечет, М.С. Студеникина, М.Я. Масленников, В.В. Скитович и другие).

В настоящий период в России, несмотря на все имеющиеся юридические предпосылки, административное судопроизводство (правосудие) не выделено в самостоятельную ветвь, административные суды не созданы, хотя в юридической литературе обоснованы весьма веские причины их формирования [2]. В России идея административного судопроизводства весьма далека не только от правового, но и от логического завершения. Какую же систему контроля для защиты прав граждан от нарушений со стороны административных органов выберет российский законодатель -административную юстицию или контроль общих судов за административной деятельностью?

На этот вопрос со временем, безусловно, будет найден ответ с учетом многих факторов: российских правовых традиций, материальных и организационных возможностей, уровней гарантированности прав и

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

7

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ Панова И.В.

свобод граждан, имеющихся средств правовой защиты и других. Но если в целом рассматривать государственное регулирование в России, то следует отметить, что все обстоятельства свидетельствуют в пользу создания административных судов в Российской Федерации, так как российская правовая система близка к континентальной модели правовых систем, в которых учреждены административные юстиции. Преодоление предубеждений в отношении административной юстиции в нашем государстве - это процесс не быстрый. Гражданско-процессуальная процедура рассмотрения жалоб граждан в суд на действия и решения, нарушающие права и свободы граждан, означает, что законодатель в настоящее время отказался от идеи административной юстиции. Хотя мы абсолютно солидарны со многими учеными-юристами, убежденными в перспективности специализированной системы административных судов с определенным кадровым обеспечением и административным судопроизводством.

В специальной литературе часто понятия «административный процесс», «административная юрисдикция», «административная юстиция» и «административное судопроизводство» отождествляются, хотя все они тесно взаимосвязаны, но вместе с тем и неравнозначны.

Анализ всех имеющихся в юридической литературе точек зрения в определении понятия административной юрисдикции (Ю.К. Осипов, С.С. Алексеев, В.П. Лобзя-ков, В.А. Прилуцкий, А.П. Шергин, В.М. Горшенев, И.М. Погребной, В.О. Лучин, И.М. Зайцев и другие) позволяет рассматривать последнюю как часть исполнительно-распорядительной деятельности исполнительных органов публичной власти (а также: судебных, товарищеских судов, муниципальных органов, Центрального банка, к примеру, по вопросам лишения лицензии) подзаконного, правоприменительного, правоохранительного характера; осуществляемая в рамках таких законодательно

закрепленных административно-юрисдикционных производств, как: а) разбирательство споров; б) применение мер административного принуждения;

в) деятельность по исполнению государственного принуждения; и выполняющая функции: охранительную, воспитательную, регулятивную.

Чаще всего понятие «административная юрисдикция» в специальной литературе отождествляется с понятием «административный процесс». Хотя оба этих понятия теснейшим образом взаимосвязаны, они вместе с тем неравнозначны. Юрисдикция (jurisdictio (лат.), образованное от словосочетания jus + dicere) означает «установление права», разрешение конфликта или применение надлежащей властью установленных правил [3].

Часто юрисдикция отождествляется с судопроизводством, правосудием [4]. Так, в словаре-справочнике по гражданскому праву юрисдикция определяется как «установленная законом (или иным нормативным актом) совокупность правомочий соответствующих государственных органов разрешать правовые споры и разрешать дела о правонарушениях, то есть оценивать правовые действия лица или иного субъекта права с точки зрения их правомерности, применять юридические санкции к правонарушителям» [5].

Слово «юрисдикция» имеет много значений: «подведомственность», подсудность разрешаемых дел [6]; полномочия разрешать дела и применять санкции [7] и, наконец, данным термином обозначается система соответствующих юрисдикционных органов.

Несмотря на многозначность термина «юрисдикция», правовая доктрина связывает его с осуществлением определенной деятельности государственных органов. Юрисдикция, по мнению большинства авторов, является самостоятельным видом государственной, подзаконной, правоприменительной, правоохранительной деятельности, которой присущи: состязательная

8

ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ ПРАВО

процедура разрешения дела; издание юрисдикционного акта в установленной законом форме и наличие правового спора (правонарушение). С последним признаком далеко не все ученые согласны.

Так, Ю.К. Осипов видит суть юрисдикции во властном разрешении компетентными органами различных правовых вопросов, возникающих в сфере права [8]. Другие правоведы, в частности С.С. Алексеев, под юрисдикцией понимает «деятельность компетентных органов, управомоченных на рассмотрение юридических дел и на вынесение по ним юридически обязательных решений» [9].

Названные авторы широко трактуют понятие юрисдикция, отождествляя ее по существу с подведомственностью, то есть с кругом дел, отнесенных к компетенции соответствующего органа, что не является равнозначным. Отождествлять исследуемое понятие и с понятием «компетенция» тоже нельзя, ибо их этимология различна, да и каждое из этих понятий имеет различное правовое значение [10].

Мы не согласны с точкой зрения авторов, которые считают, что юрисдикционное вмешательство государственных органов не требуется, пока не возникают правовые конфликты [11]. А разделяем мнение в юридической литературе, согласно которому юрисдикция - деятельность государственного, подзаконного, правоприменительного, правоохранительного характера, возникающая при необходимости применения мер государственного принуждения (последнее не ограничивается только правовым спором), носящая состязательный характер, заканчивающаяся изданием юрисдикционного акта и выполняющая охранительную, воспитательную и регулятивную функцию [12].

В правовой науке утвердилось мнение о том, что административная юстиция в силу своей понятийной сложности и многогранности, с одной стороны, является видом юрисдикции со всеми присущими после

дней признаками и функциями, а с другой

- составной частью исполнительно-распорядительной деятельности органов государственного управления принудительного характера.

Все имеющиеся в юридической литературе точки зрения в определении понятия административной юрисдикции можно сгруппировать на пять видов.

Одни определяют ее как вид правоохранительной деятельности органов государственного управления и других компетентных органов, охватывающий лишь рассмотрение дел об административных правонарушениях (отдельных видах преступлений) и принятие решения по ним в установленных законом формах и порядке [13].

Другие, наоборот, рассматривают административную юрисдикцию так широко, что, по сути, отождествляют с правоохранительной деятельностью [14], что, по нашему мнению, является неверным.

Детальное рассмотрение последнего понятия не входит в предмет нашего исследования. Мы лишь отметим, что в отношении правоохранительной деятельности высказаны также разные мнения [15]. Хотя все же подавляющее большинство ученых солидарны в том, что правоохранительная деятельность, включая в себя юрисдикционную деятельность, не ограничивается последней, а присоединяет контрольно-надзорную деятельность, оперативно-розыскную, по оказанию юридической помощи и защиты по уголовным делам и другие [16].

В.П. Лобзяков признает, что административная юрисдикция, являясь самостоятельным видом правоохранительной деятельности, ограничена сферой исполнительно-распорядительной деятельности правоохранительных органов [17]. Безусловно, административная юрисдикция - это, с одной стороны, блок поднормативного регулирования деятельности органов исполнительной власти, а с другой - вид правоприменения, который нуждается в определении своих границ более подробно.

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

9

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ Панова И.В.

Третья группа авторов рассматривает административную юрисдикцию как часть правоохранительной деятельности по применению норм права компетентными органами (должностными лицами) в сфере исполнительной власти, осуществляемой в рамках следующих законодательно закрепленных административно-юрисдикционных производств: производство по жалобам, производство по делам об административных правонарушениях, согласительное производство [18].

Согласно четвертому подходу административная юрисдикция проявляется в осуществлении полномочными органами управления (должностными лицами), государственно-общественными органами либо органами общественности установленных законом форм административного принуждения к правонарушителям [19].

Так, В.Г. Розенфельд и В.В. Серегина под административной юрисдикцией понимают административно-процессуальную деятельность юрисдикционного характера по разрешению административных споров и применению мер административного принуждения, осуществляемых в России значительным числом специально уполномоченных органов исполнительной власти, отчасти органов местного самоуправления и общественных организаций, их должностных лиц во внесудебном порядке [20].

В Большой Советской энциклопедии под административной юрисдикцией понимается «право исполнительных и распорядительных органов непосредственно разрешать дела в подведомственной им области управления и применения установленной законом санкции» [21]. Составители юридического энциклопедического и юридического словаря, рассматривая административную юрисдикцию в качестве составной части правоохранительной деятельности

органов управления, осуществляемой на основании и в исполнении законов, определяют ее как «установленную законодательными актами деятельность органов государственного управ

ления и должностных лиц по разрешению индивидуальных административных дел и применению соответствующих юридических санкций в административном порядке (без обращения в суд)» [22].

Все изложенное позволяет сформулировать следующую позицию (пятую по счету) в отношении исследуемого понятия. Административная юрисдикция -часть в основном исполнительных органов публичной власти (а также: судебных, товарищеских судов, муниципальных органов, Центрального банка, к примеру, по вопросам лишения лицензии) подзаконного, правоохранительного, правоприменительного характера; осуществляемая в рамках таких законодательно закрепленных административно-юрисдикционных производств, как: а) разбирательство споров; б) применение мер административного принуждения; в) деятельность по исполнению государственного принуждения; и выполняющая функции: охранительную, воспитательную, регулятивную.

Однако то обстоятельство, что юрисдикционная деятельность протекает в процессуальной форме, не дает основания для отождествления административной юрисдикции с административным процессом. Понятие «административная юрисдикция» значительно уже понятия «административный процесс», поскольку последний охватывает разрешение всех индивидуальных дел, возникающих в процессе исполнительно-распорядительной деятельности органов управления, то есть он не ограничивается юрисдикционной деятельностью. Отличие состоит и в том, что административная юрисдикция урегулирована нормами материального административного права, а деятельность по разрешению индивидуальных дел - процессуальными нормами.

Несмотря на многогранность и сложность понятия «административная юрисдикция», его нельзя отождествлять и с понятием «административноюрисдикционный процесс», хотя это имеет место в литературе [23].

10

ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ ПРАВО

В отношении административного процесса следует отметить, что это понятие спорное и неточное.

Так, Ю.Н. Старилов определяет, что «административный процесс (административная юстиция) - это система судебных (или квазисудебных) органов, которые рассматривают административные дела, возбуждаемые по искам граждан, считающих, что действиями и решениями (административными

исками) органов управления и государственных служащих нарушены права и свободы; при этом граждане должны доказать факт такого нарушения. Иными словами, административная юстиция разрешает споры (конфликты), возникающие в процессе административно-процессуальной деятельности органов исполнительной власти, когда гражданин (или другой субъект власти) испытывает на себе неправомерное действие со стороны администрации и, направляя в административный суд исковое заявление, просит проверить законность совершенных органами управления и их служащими действий, а также принятых административных актов (управленческих решений) [24].

Мы не согласны с отождествлением административного процесса с административным судопроизводством. Административное судопроизводство -вид судопроизводства, деятельность суда, регулируемая в порядке, установленном нормами административного права. Административное судопроизводство не является частью административного процесса, который регламентирует властную деятельность исполнительных органов публичной власти и Банка России, за исключением деятельности, которая регулируется другими отраслями права (бюджетное, законотворческое, уголовноисполнительное). Думается более правильным признать, что три вида административного процесса регулируются нормами административного права.

В настоящий период в российском законодательстве понятия «административная юстиция» и «административное судо

производство» не совпадают. Административная юстиция - рассмотрение судами жалоб граждан на акты должностных лиц и органов исполнительной власти, то есть правосудие по административным делам, которое отправляется судами: общей юрисдикции, арбитражными и конституционными в порядке, соответственно, ГПК и АПК РФ, законами о конституционных (уставных) судах.

Административное судопроизводство отличается от административной юстиции по правовой процедуре, которая должна быть административной и иметь в связи с этим свою специфичность. Судьи и мировые судьи в порядке, установленном нормами административного права, являются органами налагающими (привлекающими к ответственности, мерам административного принуждения и т.п.), а не защищающими.

Традиционно в науке административного права и процесса акты правосудия не указываются в качестве источника данной отрасли права. Анализ специальной юридической литературы в области административного права и процесса позволяет сделать иное утверждение.

Вопрос о судебной практике в качестве источника административного права является малоизученным. Многие исследователи указывают на то, что последние крупные работы по данной проблематике были опубликованы еще в советские годы [25].

В современном понимании термин “источник права” употребляется в качестве синонима нормативного правового акта. Так, например, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 29 ноября 2007 г. “О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части” под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязатель-

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

11

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ Панова И.В.

ные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретнее правоотношения, предусмотренные актом.

Представляется, что любой акт, в котором ярко очерчена воля компетентного органа власти по установлению общеобязательного правила поведения, его изменению, отмене, изменению либо конкретизации сферы действия, является по своей сути нормативным.

В таком свете роль судебной практики в регулировании административных правоотношений представляется несколько иной.

Законодатель предоставил целому ряду судов правомочия по проверке законности (конституционности) нормативных правовых актов. Судебный нормоконтроль является наиболее ярким примером осуществления судами своей контрольной функции за другими ветвями власти, приобретенной судами в рамках конституционной системы сдержек и противовесов. Официальная статистика свидетельствует о том, что тысячи и тысячи дел в год рассматриваются в порядке судебного нормоконтроля Конституционным Судом РФ, судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

Суды вправе признать нормативный правовой акт неконституционным.

Соответствующее судебное решение в полной мере соответствует пониманию нормативного правового акта так называемого негативного правотворчества. К таковым относятся достаточно распространенные виды законов, иных нормативных правовых актов, которые, в отличие от актов позитивного правотворчества, не создают новые нормы права, а упраздняют старые.

В настоящее время правовая материя настолько “плотна”, что связано со множеством различных нормативных актов различного уровня, регулирующих аналогичные правоотношения, что отмена того или иного акта, даже без принятия нового, при

ведет к тому, что соответствующие отношения не утратят статус правоотношений.

Решения суда, принятые им в порядке нормоконтроля, обладают аналогичным правовым содержанием и юридической значимостью. Ведь, признавая тот или иной акт незаконным (неконституционным), суд тем самым изымает его из сферы правоприменения, в результате чего меняется правовое регулирование соответствующих правоотношений, так как на них начинают распространяться новые нормы права.

Так, например, знаковым стало принятое на заседании Президиума ВАС РФ Постановление по делу ООО “Арома Маркет”

о признании незаконными действий УФНС России по г. Москве по проведению выездной проверки общества.

Заявление было мотивировано тем, что действия налогового органа и проведенная проверка являются незаконными и противоречат Федеральному закону от

26.12.2008 г. № 294-ФЗ “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля”. Проверка не носила внеплановый характер, до проведения указанной проверки заявитель уже неоднократно был проверен, и с момента последних проверок прошло менее чем три года, а в силу пп. 1 п. 2 ст. 20 ФЗ № 294 проведение плановой проверки более одного раза в три года является грубым нарушением закона. В нарушение пунктов 3 - 8 статьи 9 указанного Закона проверка не включена в ежегодный план проверок, что является нарушением пп. 1 п. 2 ст. 20 ФЗ № 294.

Таким образом, потерпев определенные убытки и удар по имиджу, общество обратилось в арбитражный суд. Однако все три инстанции заявителю отказали в удовлетворении его требований.

Отказывая в удовлетворении требования общества о признании упомянутых действий должностных лиц Управления незаконными, суды исходили из того, что про-

12

ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ

ПРАВО

ведение мероприятий по контролю за применением контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и контролю за производством и оборотом этилового спирта, спиртосодержащей, алкогольной и табачной продукции относится к финансовому и налоговому контролю, следовательно, Закон о защите прав не распространяется на оспариваемые контрольные мероприятия.

Изучение судебной практики показало, что при разрешении аналогичных споров отсутствует единообразие в вопросах толкования и применения положений действующего законодательства при схожих обстоятельствах.

Согласно одной позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении № 14-П от 12.05.1998 по делу о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой статьи 7 Закона Российской Федерации от 18.06.1993 № 5215-1 “О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением” в связи с запросом Дмитровского районного суда Московской области и жалобами граждан, которое также учтено судом первой инстанции, нормы Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт” в их взаимосвязи имеют многофункциональное значение и направлены на обеспечение интересов граждан в области торговли и оказания услуг, защиту прав потребителя, а также на охрану установленного порядка торговли и оказания услуг, фискальных интересов государства, финансовой (в том числе налоговой) дисциплины.

В соответствии с другой позицией, проверка контрольно-кассовой техники, а также мероприятия по контролю за соблюдением законодательства в области производства, оборотом, качества и безопасности этилового спирта, алкогольной, спиртосо

держащей и табачной продукции не подпадают под понятия налогового контроля или финансового надзора.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», вопрос применения контрольно-кассовой техники относится к сфере общественных отношений в области торговли и финансов, правилам государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Кроме того, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 12.05.1998 № 14-П по делу о проверке конституционности

отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части 1 статьи 7 Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением», которое правомерно учтено судами при рассмотрении настоящего дела, нормы этого Закона в их взаимосвязи имеют многофункциональное значение и направлены на обеспечение интересов граждан в области торговли и оказания услуг, защиту прав потребителя, а также на охрану установленного порядка торговли и оказания услуг, фискальных интересов государства, финансовой (в том числе налоговой) дисциплины. Данная правовая позиция сохраняет свою юридическую силу при толковании норм Федерального закона от

02.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». Таким образом, проверка контрольнокассовой техники является мероприятием финансового контроля.

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

13

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ Панова И.В.

ВАС РФ оставил позицию судов в силе, тем самым указав, что положения закона, совсем недавно принятого и так называемого модернизационного, вообще практически не подлежат применению ни к каким-либо из существующих в нашей стране правоотношений, потому как любые проверочные мероприятия можно подогнать под понятие “финансовый или налоговый надзор (контроль)”.

Также интересным и весьма неоднозначным явилось дело индивидуального предпринимателя к Пенсионному фонду, которое также завершилось вынесением неоднозначным, но знаковым решением.

В последние годы по-разному складывалась арбитражная судебная практика при разрешении вопроса об ответственности индивидуальных предпринимателей в сфере пенсионного законодательства. Часть 3 ст. 17 Федерального закона от 01.04. 1997 г. № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» устанавливает ответственность за непредставление в установленные сроки сведений, необходимых для осуществления индивидуального (персонифицированного) учета в системе обязательного пенсионного страхования, либо представление неполных и (или) недостоверных

сведений к страхователям, в том числе физическим лицам, самостоятельно уплачивающим страховые взносы, применяются финансовые санкции в виде взыскания 10 процентов причитающихся за отчетный год платежей в Пенсионный фонд Российской Федерации.

Расхождение в позициях судов как разных инстанций, так и различных округов связано с неоднозначным толкованием некоторых положений указанного Закона. Во-первых, речь идет о неоднозначном понимании Инструкции № 318 “О порядке ведения индивидуального (персонифицированного) учета сведений

0 застрахованных лицах”, утвержденной Правительством Российской Федерации 15 марта 1997 г. Во-вто

рых, такое расхождение судебной практики связано с многозначным понятием субъекта ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 17 Федерального закона от

01.04. 1997 г. № 27-ФЗ.

Что касается самих положений Инструкции о порядке ведения индивидуального (персонифицированного) учета сведений о застрахованных лицах, то здесь все очевидно и не вызывает особых споров. Пункты 27 и 28 указанной Инструкции предусматривают обязанность индивидуальных предпринимателей ежегодно, в определенный срок представлять в территориальный орган относящиеся к расчетному периоду индивидуальные сведения в отношении каждого работавшего у него застрахованного лица, либо в отношении самого себя.

Согласно ст. 6 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» к страхователям приравниваются физические лица, добровольно вступающие в правоотношения по обязательному пенсионному страхованию в соответствии с подпунктами 1, 2 и 5 пункта

1 статьи 29 данного Федерального закона, индивидуальные предприниматели и другие категории граждан. Указанные нормы закона, как уже указывалось выше, являются приоритетными и общими по отношению к специальным нормам Федерального закона «Об индивидуальном персонифицированном учете». А поскольку согласно ст. 2 Закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ Закон от

01.04.1996 № 27-ФЗ является составной частью законодательства об обязательном пенсионном страховании, к субъектам ответственности, установленной абз. 3 ст. 17 Закона от

01.04.1996 № 27-ФЗ за непредставление в установленные сроки сведений, необходимых для осуществления индивидуального учета в системе обязательного пенсионного страхования, относятся и страхователи, и физические лица, самостоятельно уплачивающие страховые взносы. В законе № 27-ФЗ под физическими лицами, самостоятельно уплачивающими страховые взносы понима-

ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ

ПРАВО

ются, застрахованные лица: индивидуальные предприниматели, адвокаты, частные детективы, занимающиеся частной практикой нотариусы и иные категории граждан, уплачивающие страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированных платежей в соответствии с Федеральным законом “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации”. Соответственно, под страхователями этот же Закон в числе прочих относит индивидуальных предпринимателей, осуществляющих прием на работу по трудовому договору, а также заключающих договоры гражданско-правового характера, на вознаграждения по которым в соответствии с законодательством Российской Федерации начисляются страховые взносы.

То есть, на первый взгляд, законодатель делит индивидуальных предпринимателей на две группы: «страхователи» (лица, имеющие наемных работников) и «застрахованные лица» (лица, не выступающие в качестве работодателей). Однако данное мнение нельзя в полной мере считать оправданным по нескольким причинам.

Само по себе название «трудовая пенсия» указывает на тот факт, что отношения, связанные с пенсионным обеспечением, входят в содержание трудовых отношений. И ни трудовое, ни гражданское законодательство не делят эту категорию ни на какие подгруппы и уж тем более не лишают права индивидуального предпринимателя нанимать работников и не запрещают самому выступать в качестве работника и работодателя одновременно.

Кроме того, сам Закон № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании...» определяет, что граждане Российской Федерации, а также постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства, самостоятельно обеспечивающие себя работой, в том числе индивидуальные предприниматели, являются застрахованными лицами, то есть фактически

приравнивает оба понятия. Собственно говоря, и Федеральный закон № 27-ФЗ устанавливает в ст. 8: «физические лица, самостоятельно уплачивающие страховые взносы, сами представляют сведения о себе в органы Пенсионного фонда Российской Федерации по месту своей регистрации в качестве страхователей». И, действительно, на практике все индивидуальные предприниматели регистрируются в Управлении Пенсионного фонда именно в качестве страхователей, а уж право в один прекрасный момент нанять работника никто у него не отбирает.

Следовательно, норма, говорящая, якобы,

0 двух категориях, на самом деле дает представление об индивидуальном предпринимателе как об одной категории с двух сторон. То есть индивидуальный предприниматель будет являться и работодателем, и работником одновременно. Именно поэтому к субъектам ответственности, установленной абз. 3 ст. 17 Закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ за непредставление в установленные сроки сведений, необходимых для осуществления индивидуального учета в системе обязательного пенсионного страхования, относятся и страхователи, и физические лица, самостоятельно уплачивающие страховые взносы. А если установлена ответственность, то, соответственно, должна существовать и обязанность, за невыполнение которой и наступают неблагоприятные последствия в финансовых санкций - взыскание 10 процентов причитающихся за отчетный год платежей в Пенсионный фонд Российской Федерации.

Что же касается сроков, за несоблюдение которых Закон № 27-ФЗ устанавливает ответственность, то напрямую в данном законе в ст. 8 говорится так: «Страхователь представляет один раз в год, но не позднее

1 марта, о каждом работающем у него застрахованном лице сведения». Но как же быть, если он является субъектом хозяйствующей деятельности, не имеющим никаких наемных работников, кроме себя самого в

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

15

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ

качестве «руководителя» этого «ИП»? В этом случае эта же статья указывает: «Физические лица, самостоятельно уплачивающие страховые взносы, представляют указанные сведения в том же порядке». Таким образом, мы получаем тот же срок «ежегодно до 1 марта». Кроме того, п. 27 и 38 спорной Инструкции подтвердили и уточнили данный срок и в отношении ИП как работодателя и в отношении ИП как работника.

Основываясь на понятиях социальной справедливости, при рассмотрении подобного дела Президиумом ВАС в начале сентября 2009 года была принята подобная аргументация индивидуального предпринимателя, не предоставившего необходимые сведения в Управление Пенсионного фонда в установленные сроки за 2007 год. Был создан прецедент.

Подобные судебные акты распространяют свое действие не только на права и обязанности сторон, но и являются обязательными для всех лиц, попадающих в сферу действия отменяемого судом акта, т.е. имеют общеобязательный

характер, их сила не может быть преодолена посредством принятия аналогичного акта, данные решения подлежат обязательному опубликованию в том же средстве массой информации, в котором был опубликован отмененный акт.

Таким образом, нормативный характер решений суда, принятых в порядке судебного нормоконтроля, является очевидным. Данные решения не только по своему волевому содержанию, но и по внешним признакам подпадают под определение нормативного правового акта.

Представляется, что законодатель, наделив суды указанными нормоконтрольными полномочиями, тем самым частично делегировал им свою правотворческую функцию.

Также, на наш взгляд, признаками нормативности обладают и некоторые Панова И.В.

разъяснения по вопросам судебной практики, даваемые высшими судебными органами в форме постановлений их Пленумов.

Так, анализ текста многих постановлений Пленума как Верховного, так и Высшего Арбитражного Суда РФ показывает, что при желании в них можно найти и диспозицию, и гипотезу.

Конечно, подобная деятельность высших судебных инстанций выходит за рамки присущей судам функции отправления правосудия, т.е. рассмотрения и разрешения конкретных дел с целью разрешения соответствующих правовых конфликтов. И справедлив, может быть, вопрос: не выходят ли за рамки своих полномочий суды, принимая соответствующие постановления, поскольку содержащиеся в них разъяснения по своей сути являются новыми нормами права, не закрепленными ранее в законодательстве, в том числе и в комментируемых данными Постановлениями законах?

При этом судебная практика указывает на то, что разъяснения Пленума соответствующего суда имеют не меньшее значение, чем сам комментируемый закон. На соответствующие постановления судьи ссылаются при разрешении конкретных дел наряду с законом.

Наиболее спорным представляется вопрос об отнесении судебных решений по конкретным делам так называемых прецедентов к источникам административного права. Фактически в них отсутствуют какие-либо признаки нормативности. По своему характеру они, скорее, близки к индивидуальным (ненормативным) актам, в силу хотя бы того, что такое решение обязательно только для участников соответствующего дела.

Гражданский кодекс в статьях 158 и 164 установил: сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). Сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных статьей 131 указанного Кодекса и Федеральным законом от 21.07.1997 № 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” [26].

16

ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ ПРАВО

В соответствии с п. 1 ст. 165 ГК РФ несоблюдение в установленных законом случаях требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность; такая сделка считается ничтожной. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (пункт 3 статьи 433).

При этом, если исполнение договора имело место, а это, как правило, сомнению не подвергается, так как проблемы, связанные с действительностью договоров, обнаруживают себя исключительно на стадии исполнения, о чем свидетельствует сама правоприменительная практика, то стороны уже совершили некоторые фактические действия по исполнению взятых на себя обязательств.

«Незаключенность» ведет к возникновению обязательства из неосновательного обогащения, отличие которого от реституционного правоотношения состоит не только в возможности требовать возврата исполненного в связи с возникшим обязательством (ст. 1103 ГК РФ), убытков, вызванных последующим изменением стоимости имущества (п. 1 ст. 1105 ГК РФ), доходов, которые приобретатель извлек или должен был извлечь из имущества (п. 1 ст. 1107 ГК РФ), процентов за пользование чужими средствами (п. 2 ст. 1107 ГК РФ), необходимых затрат на содержание и сохранение имущества (ст. 1108 ГК РФ) [27].

Не только отсутствие единого взгляда среди цивилистов на подлежащие регистрации сделки с недвижимостью, но и отсутствие законодательного регулирования приводило к несогласованности действий учреждений юстиции в отношении договоров о долевом строительстве. В ряде регионов рекомендовали, а в некоторых и обязывали регистрировать названные договоры. Предлагалось также вести учетную регистрацию договоров долевого участия в строительстве (такой опыт применялся в г. Москве), а в некоторых регионах заводить амбарную книгу, про

шитую и пронумерованную, которая прилагалась к объектам. Все перечисленные меры предпринимались для защиты прав и интересов

дольщиков, но, к сожалению, данные меры не были закреплены на законодательном уровне, а в других случаях не имели никаких правовых последствий [28].

В связи с этим был принят Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации” [29].

Установленное Законом о долевом участии в строительстве требование об обязательной регистрации договоров участия в долевом строительстве является необходимой и логически завершенной мерой, защищающей интересы участников долевого строительства о двойных продажах одной и той же квартиры. Г осударственная регистрация договоров осуществляется Федеральной регистрационной службой после проверки государственным регистратором на предмет соответствия условий договора законодательству и на отсутствие уже заключенных и зарегистрированных договоров на одно и то же помещение.

В соответствии со статьей 23.64 КоАП РФ органы, осуществляющие контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.28 и частью 4 статьи 19.5 настоящего Кодекса.

Статьей 14.28 КоАП установлена ответственность за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. И если во 2 и 3 частях достаточно четко сформулирована объективная сторона правонарушения, то первая часть указанной статьи породила множество споров в толковании ее объек-

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

17

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ Панова И.В.

тивной стороны, которые в конце концов дошли до Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в

долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей, - так гласит часть первая статьи 14.28 КоАП РФ. Казалось бы все вполне очевидно и вся проблема, вроде бы, только и должна заключаться в том, чтобы надлежащим образом доказать вину этого самого лица, о ком идет речь в статье, но.

Не все так просто. Какое же именно лицо не вправе заниматься долевым строительством, то есть заключать договоры долевого участия в строительстве многоквартирных домов?

Для начала обратимся к понятийному аппарату. Застройщиком, согласно определению, данному в статье 2 указанного Федерального закона, является юридическое лицо независимо от его организационноправовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

И далее, в статье 3, как будто «спохватившись», законодатель уточняет, что строительная компания может быть застройщиком и может привлекать денежные средства участников долевого строительства для

строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после обязательного и последовательного совершения трех действий:

1) получения в установленном порядке разрешения на строительство, его опубликования;

2) размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом;

3) государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Таким образом, мы получаем, что застройщик вправе подписывать договор долевого участия в строительстве и впоследствии его регистрировать только после совершения всех указанных действий. Но. Это означает, что к моменту подписания указанного договора он уже будет считаться застройщиком. А из этого логически вытекает, что в части 1 статьи

14.28 содержится санкция в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей условно говоря за:

1) отсутствие полученного в установленном порядке разрешения на строительство;

2) неопубликование, неразмещение и (или) непредставление проектной декларации в соответствии с Федеральным законом;

3) отсутствие государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

18

ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ ПРАВО

Никаких указаний на отсутствие государственной регистрации договора в статье

14.28 КоАП РФ не содержится. Было бы, наверное, более логично, если бы законодатель вынес данное правонарушение отдельным составом, дополнив, например, статью 14.28 частью 4.

Но, тем не менее, судебная практика идет по другому пути. На протяжении последних 3 лет только один округ придерживался данной позиции, предоставляя право не административному органу решать вопрос об ответственности за отсутствие государственной регистрации договора долевого участия в строительстве, а сторонам самостоятельно.

В обоснование своей позиции Уральский округ указывал, что, исходя из правовой конструкции части 1 статьи 3 Закона, указанный перечень требований, предъявляемых к застройщику и определяющих момент возникновения у него права на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Остальные федеральные округа определяли этот самый момент возникновения права на привлечение денежных средств моментом заключения договора, приводя в качестве доводов тот факт, что права и обязанности у сторон возникают лишь с момента заключения договора. Однако дело здесь не в правах и обязанностях сторон, как нам кажется. По статье 14.28 КоАП РФ наказание

наступает не за факт свершившегося мошенничества после сбора денег с несчастных дольщиков, а за то, что этот самый договор может быть заключен лицом, не имеющим право его заключать.

В п. 1 статьи 3 указанного Закона предусмотрено, что для того, чтобы застройщик имел право привлекать денежные средства участников долевого строительства, он должен предварительно получить разрешение на строительство и земельный участок,

который ему принадлежал бы либо на праве собственности, либо аренды.

Установленное правило уже в определенной степени призвано оградить рынок жилья от недобросовестных застройщиков, поскольку для того, чтобы получить земельный участок и разрешение на строительство, застройщик должен доказать серьезность своих намерений. Ведь нередко инвестиционные договоры в строительстве нередко заключались по принципу “пирамиды”: строительство одного дома осуществлялось за счет соинвесторов другого. Запрет на привлечение средств на стадии “котлована” и перекрестное финансирование разрушил основу существования таких пирамид, что впоследствии обрушило рынок и привело к резкому удорожанию цен на жилье [30].

Конечно, новый Закон о долевом участии., пришедший регулировать отношения в данной области на смену Закона о защите прав потребителя, должен, в первую очередь, выступать на стороне дольщиков, и, следовательно, все меры должны быть предприняты для уменьшения мошенничества в данной сфере, однако имеем ли мы право в данном случае трактовать расширительно положения ст.

14.28 КоАП, которая не содержит прямого указания на наличие или отсутствие государственной регистрации?

Но, тем не менее, дело, вынесенное на рассмотрение Президиума ВАС РФ, было решено в пользу органов строительного надзора. Постановление кассации было отменено, и на свет появилась новая норма, четко регламентирующая, что получение денежных средств до момента изготовления свидетельства о государственной регистрации договора долевого участия в строительстве многоквартирного дома от граждан является нарушением закона о долевом участии и подпадает под объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей

14.28 КоАП РФ. Таким образом, было определено, каким образом мы должны читать и использовать данные положения закона.

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

19

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО

В РЕШЕНИЯХ ВАС РФ

Панова И.В.

ЛИТЕРАТУРА

1. Манохин В.М., Адушкин Ю.С. Российское административное право: Учебник. 2-е изд., испр. и доп. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная Академия права». С. 242.

2. См.: Старилов Ю.Н. Административная юстиция: проблемы теории. Воронеж: Изд-во Воронежского государственного университета, 1998. С. 97130.

3. См.: Перетерский И.С. Всеобщая история государства и права. Часть 1. Древний мир. Выпуск II. Древний Рим. М., 1945. С. 74.

4. См.: Краткий словарь иностранных слов. М., 1952. С. 472.

5. См.: Гражданское право. Словарь-справочник. М., 1996. С. 573.

6. См.: Малая Советская энциклопедия. 2-е издание. М., 1957. С. 414.

7. См.: Большая Советская энциклопедия. 2-е издание. М., 1957. С. 414.

8. См.: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск,

1973. С. 26; а также: Дружков П.С. О понятии и видах юрисдикции // Вопросы государства и права. Томск, 1974. С. 87.

9. Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1994. С. 148.

10. Общепринято в юридической литературе выделять семь элементов компетенции: задачи, цели, функции, права и обязанности (полномочия), формы и методы.

11. См.: Явич Л.В. Общая теория права. Л., 1976. С. 229; Салищева Н.Г. Гражданин и административная юрисдикция в СССР. С. 19; Стайнов П. Особенности юрисдикции в областта на администрацията. София, 1956. С. 2124; Шергин А.П. Административная юрисдикция. М., 1979. С. 18.

12. Прилуцкий В.А. Административные комиссии - юрисдикционные органы исполнительных комитетов местных советов народных депутатов (по материалам Украинской ССР): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Одесса, 1978.

С. 5.

13. См.: Шергин А.П. Административная юрисдикция. С. 45; он же. Административная юрисдикция // Советское государство и право. 1976. № 6. С. 13; Попов Л.Л., Шергин А.П. Управление. Гражданин. Ответственность. Л.,

1975. С. 127-139; Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс // Советское государство и право. 1988. № 10. С. 83-89.

14. Широкая аналогичная трактовка высказана В.Н. Кудрявцевым в отношении системы уголовной юстиции. См.: Кудрявцев В.Н. Уголовная юстиция как система // Правовая кибернетика. М., 1973. С. 8.

15. Так, Горшенев В.М. называет следующие составные части правоохранительной деятельности: «а) надзорно-контрольную деятельность; б) деятельность по обеспечению исполнения норм права (правообеспечение); в) деятельность по разбирательству правовых споров и дел о правонарушениях; г) деятельность по исполнению (реализации) государственного принуждения».

См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 182.

16. В Российской Федерации в законченном виде единая, согласованная в деятельности система правоохранительных органов отсутствует. В законодательстве нет специально сформулированного понятия «правоохранительные органы». Оно сложилось на практике и применяется в ряде документах ненормативного характера, к примеру, в Федеральной программе Российской Федерации по усилению борьбы с преступностью на 1994-1995 годы, утвержденной Президентом РФ. В настоящий период формирующаяся правоохранительная система, единственной задачей и целью которой служит деятельность по охране закона и права, состоит из более чем двадцати видов организационных структур как государственного

20

ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ ПРАВО

(органы судебной власти, прокуратуры, следствия, Министерства внутренних дел, Государственно-налоговая служба и другие), так и негосударственного (адвокатура, частные нотариальные конторы) характера. См.: Манохин В.М. и другие. Российское административное право. С. 209-210; Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник. М., 1996. С. 11; Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы: Учебник. М., 1996. С. 328.

17. Лобзяков В.П. Криминологические основы административноюрисдикционной деятельности российской милиции. С. 20

18. Аникин С.Б. Проблемы и перспективы административной юрисдикции органов внутренних дел Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 11; Иванов В.А. Советский административноюрисдикционный процесс // Советское государство и право. 1980. № 6. С. 30-37.

19. См.: Прилуцкий В.А. Административные комиссии - юрисдикционные органы исполнительных комитетов местных советов народных депутатов. С. 7; Якуба О.М. Административная ответственность. С. 115; Тищенко Н.М. Правовой статус субъектов производства по делам об административных правонарушениях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1988. С. 16.

20. Розенфельд В.Г., Серегина В.В. Административное принуждение (понятие, виды административного принуждения, процессуальное регулирование их применения). Учебное пособие. Воронеж, 1996. С. 115.

21. Большая Советская энциклопедия. Второе издание. М., 1957. С. 414.

22. См.: Юридический энциклопедический словарь. Советская энциклопедия / Главный редактор А.Я. Сухарев. М., 1983. С. 16; Юридический энциклопедический словарь. Изд. 2-е дополненное. М., 1987. С. 16.

23. Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс. С. 83-89; Иванов

В.А. Советский административно-юрисдикционный процесс. С. 30-37; и другие.

24. Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж: Изд-во Воронежского государственного унив-та. 1999. С. 635.

25. Петров Г.И. Источники советского административного права // Правоведение. 1958. №

4. С. 34 - 35; Бахрах Д.Н., Бурков А.Л. Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского права. 2004. № 2; Ромашов Р.А. К вопросу о предмете и источниках административного права России // Административное право и процесс. 2006. № 3.

26. Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” // Собрание законодательства РФ. 28.07.1997, № 30. С. 3594.

27. Киминчижи Е.Н. О несостоявшихся сделках вообще и незаключенности договора как последствии его недействительности // Бюллетень нотариальной практики, 2009. № 4. С. 124.

28. См.: Донских Е.Г. Форма договора долевого участия в строительстве многоквартирных домов и проблемы государственной регистрации // Нотариус. 2009. № 1. С. 45.

29. Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о

внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации” // Российская газета. 31.12.2004. № 292.

30. Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации” (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2008.

ВЕСТНИК УРАЛЬСКОГО ИНСТИТУТА ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

21

ПРАВО

О НОВЫХ ПОЛНОМОЧИЯХ ПРОКУРАТУРЫ Кожевников О.А.

В статье рассматриваются изменения и дополнения, внесенные в Федеральный закон о прокуратуре и иные федеральные законы, позволяющие говорить о появлении целой группы новых направлений деятельности прокуратуры. К ним относятся: проведение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов; составление ежегодных планов проведения плановых проверок контролирующими органами субъектов малого и среднего бизнеса; передача иностранным государствам лиц, страдающих психическими расстройствами, для проведения принудительного лечения; регистрационно-аналитическое направление

THE NEW POWERS OF THE PROSECUTOR’S OFFICE O.A. Kozhevnikov

The article examines the changes and additions introduced to the Federal law on the Prosecutor's office and other Federal laws, allowing to speak about the emergence of a whole group of new directions of activity of the Prosecutor's office. These include: conducting an anti-corruption expertise of normative legal acts; drafting of the annual plans of planned inspections of controlling bodies of the subjects of small and medium-sized businesses; transfer of foreign States, persons with mental disorders for compulsory treatment; the registration-analytical direction

За последние несколько лет в Федеральный закон о прокуратуре и иные федеральные законы были внесены значительные изменения, позволяющие говорить о появлении целой группы новых направлений деятельности прокуратуры.