Дозволение как средство уголовно-правового регулирования

Вестник Челябинского государственного университета. 2012. № 29 (283). Право. Вып. 33. С. 41-45.

ПРОБЛЕМЫ УКРЕПЛЕНИЯ ЗАКОННОСТИ И ПРАВОПОРЯДКА

А. В. Альференко

ДОЗВОЛЕНИЕ КАК СРЕДСТВО УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Статья посвящена проблемным вопросам дозволения как средства уголовно-правового регулирования. При этом точка зрения автора основана на нетрадиционном подходе, в соответствии с которым основными адресатами уголовно-правовых норм признаются суд и соответствующие правоохранительные органы. С данной позиции анализируются отдельные положения Уголовного кодекса Российской Федерации.

Ключевые слова: дозволение, обязывание, средство уголовно-правового регулирования, адресат уголовно-правовой нормы, индивидуализация наказания.

В литературе общепризнанно уголовное право относят к публичной отрасли права1. Для такой отрасли характерны отношения власти-подчинения, обязательность (императивность) предписаний, направленность на удовлетворение публичных, общественных, а не личных интересов. В последнее время высказываются мнения о том, что для уголовного права характерен

не только метод запретов, но и метод поощрено н

ний2, рекомендательный метод, что оно содержит не только императивные нормы, но и диспозитивные начала3. На наш взгляд, это шаг в правильном направлении, учитывающий ценности современного общества (приоритет прав человека, свободу, справедливость), а также то, что жесткость наказаний не способствует ни предупреждению преступлений, ни исправлению преступника.

Диспозитивным средством правового регулирования является дозволение. В теории права оно определяется как «предоставление лицу права на определенное собственное поведение, на совершение тех или иных действий (правомочия собственника на владение, пользование и распоряжение имуществом; право на защиту в суде; право кредитора требовать от должника исполнения долга)»4. Как правило, такое поведение характерно для субъектов гражданского права. Однако, принимая во внимание универсальность средств правового регулирования, мы можем найти его закрепление и в нормах уголовного закона.

Следует отметить: характер диспозитивно-сти уголовного права и широта ее действия будут зависеть от выбранной нами модели регулирования, где в качестве основного адресата уголовно-правовых норм рассматривается либо потенциальный или реальный преступник, либо

суд. Так, отталкиваясь от первой модели, многие авторы полагают, что разновидностью управомочивающих норм являются положения уголовного закона, предоставляющие право на необходимую оборону, право на причинение вреда в состоянии крайней необходимости и т. д.5 С нашей точки зрения, речь здесь идет не о предоставлении данных прав, а об описании в уголовном законе оснований неприменения уголовной ответственности, которыми должен руководствоваться правоприменитель. Ведь вполне логично закрепить в нормативном акте, устанавливающем виды и размеры наказаний за совершение преступных деяний, исключения из общих правил (когда лицо при соблюдении отдельных условий не подлежит уголовной ответственности).

Возьмем для примера право человека на жизнь. Первичное закрепление на законодательном уровне это право получает в Конституции РФ, ч. 1 ст. 20 («Каждый имеет право на жизнь»). Кроме этого, аналогичные положения содержатся в ряде международных договоров6. Но ни один правовой акт независимо от иерархии в системе источников права не может предоставить права на жизнь, так как это неотъемлемое право каждого человека7, и закон направлен лишь на его юридическую регламентацию. Отсюда закономерно предположить, что и право на защиту жизни собственными силами также принадлежит каждому, независимо от его закрепления в каком-либо правовом акте. Безусловно, в качестве охраняемого интереса, права, блага может выступать не только жизнь определенного лица, но также жизнь и здоровье других лиц, половая свобода или половая неприкосновенность, собственность и др. И возможность их защиты, как нам кажется, также закрепляется не уголовным законом.

Но даже если исходить из того, что права граждан поступать по своему усмотрению, якобы содержащиеся в Уголовном кодексе РФ (далее УК РФ), не регламентированы в других нормативно-правовых актах, их, с нашей точки зрения, нельзя признать таковыми. Данные статьи кодекса в любом случае будут служить предписаниями для правоприменителя, указывая ему, как нужно поступить в конкретной ситуации (например, не привлекать лицо к уголовной ответственности или квалифицировать его деяние по статье, предусматривающей привилегированный состав преступления и т. д.).

В целом УК РФ не может предоставить и не предоставляет гражданам (речь идет также о соответствующих иностранных гражданах и лицах без гражданства) каких бы то ни было прав. Мы не найдем в нем ни одной статьи, на основании которой лицо было бы правомочно совершить некоторые действия8. Это является прерогативой Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее УПК РФ), где непосредственно закреплены, например, права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика и др. Конечно, речь идет не о каких-то абстрактных правах, а

о правах в рамках предварительного следствия, судебного разбирательства дела и т. д. «Но почему эти положения,— задается вопросом Г П. Новосёлов,— формулируются в нормах процессуального, а не материального права? Что это, несовершенство используемых законодателем критериев разграничения предметов уголовноправового и уголовно-процессуального регулирования или, напротив, учет особенностей задач, решаемых каждой отраслью права? Думается, что последнее» 9 И с этим, действительно, трудно не согласиться.

Все вышесказанное подтверждает использование уголовно-правовых норм, прежде всего, в деятельности суда, который при постановлении приговора решает вопрос, является ли деяние, совершенное подсудимым, преступлением. И при наличии одного из обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных главой 8 Уголовного кодекса, должен дать отрицательный ответ. В конечном итоге, если рассматривать ту же необходимую оборону, то, во-первых, лицо, обороняющееся от посягательства, вообще может не знать о существовании ст. 37 УК РФ (однако это не значит, что оно не будет противостоять нападающему); во-вторых,

решение вопроса о наличии или отсутствии необходимой обороны, превышении ее пределов, возможности уголовной ответственности будет решать суд или соответствующий представитель правоохранительного органа. Ведь это они обязаны знать условия, при которых осуществляется посягательство, условия по предотвращению нападения, и с этой позиции оценивать конкретный случай. Полагаем, человеку, вынужденному обороняться, эти знания вряд ли пригодятся в условиях экстремальной ситуации. Так, если он окажется перед выбором, когда защитить себя или близких можно, только убив нападающего, то, вероятнее всего, он это сделает, не задумываясь о том, превышены пределы необходимой обороны или же нет.

По сравнению с обязанностями, возложенными на суд, объем дозволений, закрепленных уголовным законом, гораздо меньше. Такой подход законодателя в принципе понятен. Дозволения всегда предполагают некую неопределенность, а Уголовный кодекс, где устанавливается самая жесткая мера государственного принуждения — наказание,— во избежание произвола должен быть максимально четким и конкретизированным.

Кроме этого, в уголовном законе присутствуют определенные диспозитивные положения, адресованные другим представителям государственной власти: Генеральному прокурору РФ и его заместителю (решение вопроса о выдаче иностранных граждан и лиц без гражданства, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации и находящихся на ее территории — ч. 2 ст. 13 УК РФ), Государственной Думе Федерального Собрания РФ (издание акта амнистии — ст. 84 УК РФ), Президенту РФ (издание акта помилования — ст. 85 УК РФ).

Хотя Госдума РФ, Президент РФ не относятся ни к судебной системе, ни к правоохранительным органам, амнистия и помилование имеют непосредственное отношение к уголовному праву. Ведь актами амнистии и помилования решаются такие важные вопросы, как освобождение от уголовной ответственности, освобождение от наказания или от дальнейшего отбывания наказания, сокращение или замена наказания более мягким видом, освобождение от дополнительного вида наказания, снятие судимости. Другой вопрос, что природа этих институтов носит сугубо политический, а не правовой характер. Это своеобразные акты доброй воли высших должностных лиц государства, к сожа-

лению, не связанные ни с достижением целей наказания, ни с решением задач, провозглашенных в уголовном законе. В частности, акты амнистии принимались в связи с какими-либо знаменательными датами (55-летие победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 гг., 100-летие Государственной Думы в России и т. д.), а фактически, для того чтобы немного «разгрузить» места лишения свободы. Именно поэтому вызывает сомнение целесообразность подобных действий. Полагаем, для решения проблемы (а она в данном случае имеется) нужно искать ее причины, а не пытаться принимать некие поверхностные меры, служащие маскировкой активной и полезной деятельности.

В отношении выдачи лиц, совершивших преступление (ст. 13 УК РФ), вряд ли можно найти непосредственную связь с уголовным правом. Полагаем, здесь регулируются не столько вопросы материального права, сколько процессуального: «Правоохранительные органы какой страны вправе осуществлять уголовное преследование в конкретном случае (той, на территории которой совершено преступление, или той, где в настоящий момент находится преступник)»? В целом институт выдачи достаточно подробно регламентирован УПК РФ (гл. 54 «Выдача лица для уголовного преследования или исполнения приговора»). Более того, ч. 1 ст. 13 УК РФ, устанавливающая запрет выдачи иностранному государству граждан РФ, воспроизводит п. 1 ч. 1 ст. 464 УПК РФ. В связи с этим для «чистоты» уголовного закона, с нашей точки зрения, целесообразно исключить из УК РФ ст. 13. Здесь вполне достаточно положений, содержащихся в УПК РФ.

Итак, кроме обязывающих предписаний, УК РФ содержит и некоторое количество положений, содержащих дозволения, адресованные суду. Но в каком ключе следует рассматривать данные дозволения? Представляют ли они в чистом виде диспозитивность так, как она понимается, например, в праве гражданском? Гражданский кодекс РФ (далее ГК РФ) прямо указывает: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (п. 1 ст. 9 ГК РФ)». Они вправе делать выбор: заключать договор или нет; включать ли в него дополнительные существенные условия помимо тех, которые указаны в законе (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ); предусмотреть ли неустойку за неисполнение или ненадлежащее исполнение определенных обяза-

тельств, когда такая возможность не предусмотрена законом (п. 1 ст. 330 ГК РФ); установить срок исполнения обязательства или воспользоваться общими положениями ГК РФ (ст. 314 ГК РФ) и т. д. Однако этот выбор связан с их личными намерениями, желаниями, выгодами. Субъекты гражданского права (за редкими исключениями, например, при опеке) в своих действиях не связаны какими-то дополнительными внешними факторами.

Совсем иная ситуация складывается в сфере уголовного права. Хотя суду и предоставлены права, он не может осуществлять их произвольно. Да, в УК РФ есть статьи, которые применяются по усмотрению суда. Однако такое усмотрение не связано с личной заинтересованностью судьи, рассматривающего дело, а ограничено требованием справедливого, всестороннего, основанного на законе судопроизводства. Именно поэтому в литературе гражданское право относят к частному праву, а уголовное — к публичному. Ведь большая часть указанных дозволений выглядит так потому, что законодатель просто не прописал условия их применения. Это объясняется тем, что иногда формализация конкретных жизненных ситуаций весьма затруднительна, поэтому ее лучше опустить, предоставив правоприменителю возможность самостоятельно оценивать значимость тех или иных обстоятельств. Так, например, суд с учетом тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденного и его семьи, возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода имеет право назначить штраф с рассрочкой выплаты частями (ч. 3 ст. 6 УК РФ). В статье не приводится конкретный размер доходов осужденного и его семьи, вид совершенного им преступления, так как здесь могут быть разные варианты, все должно определяться для каждого индивидуально.

Таким образом, с нашей точки зрения, дозволения, адресованные суду, весьма условны, и вряд ли можно сказать, что они в чистом виде являются диспозитивными. В целом же это связано с особенностями отрасли, характером предмета правового регулирования. Об этом нужно помнить при определении границ усмотрения суда: они не должны быть слишком широкими. Даже в тех случаях, когда невозможно предусмотреть в кодексе все условия, факторы, возникающие в реальности, необходимо хотя бы установить некие признаки или критерии, которым они

должны соответствовать. Конечно, не стоит впадать в крайности и устанавливать, скажем, абсолютно определенный размер наказаний, но в законе можно было бы, например, предусмотреть, каким образом оно должно изменяться при наличии обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание и т. п. Пока подобные правила существуют только для смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

К сожалению, законодатель в этом отношении ведет себя весьма непоследовательно. В свете изменений, внесенных в Уголовный кодекс, вызывает недоумение введение ч. 6 в ст. 15, где говорится: «С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую...». Прежде всего, не ясно, для какой цели суду предоставлено право по своему усмотрению изменять категории преступлений, которые закреплены в императивном порядке. Полагаем, что если данное законодательное положение и повлечет какие-то последствия, так это злоупотребления при назначении наказания. Ведь формулировка «с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности» максимально абстрактна и может быть применена в неограниченном количестве случаев. Здесь даже не требуется особых обоснований: достаточно отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств (признание которых, как считается, право суда, а не обязанность) и определенный размер (срок) наказания (которое опять же назначает суд, руководствуясь своим внутренним убеждением).

С нашей точки зрения, излишняя диспозитив-ность, во-первых, будет затруднять применение тех или иных норм, во-вторых, создаст возможности для назначения несправедливых наказаний, в-третьих, как итог, понизит авторитет уголовного закона в глазах населения. Уголовное право — очень специфическая отрасль, поэтому при формулировании отдельных положений, на наш взгляд, предпочтение стоит отдавать нормам обязывающего характера.

Однако это не значит, что целесообразнее было бы совсем отказаться от положений, содержащих те или иные дозволения. Обязывания и дозволения представляют собой универсальные средства правового регулирования, характерные

для всех отраслей права. И вряд ли возможно положить в основу только одно из данных средств. Законодателю важно соблюдать между ними баланс, принимая во внимание, прежде всего, специфику предмета правового регулирования.

Полагаем, что среди предоставленных суду дозволений основную роль играет возможность индивидуализации наказания. Статьи Особенной части Уголовного кодекса за совершение определенного преступления, как правило, предусматривают несколько видов наказаний, но даже в случаях, когда указан конкретный вид, его срок (размер) определяется путем указания минимальной и максимальной (или только максимальной) границы. При выборе наказания суд должен учитывать целый перечень обстоятельств. Их можно разделить на обстоятельства, связанные с деянием, то есть с совершенным преступлением, и на обстоятельства, относящиеся непосредственно к личности виновного. К первой группе таких обстоятельств относятся характер и степень общественной опасности преступления, причины и условия, способствовавшие совершению преступления, первичность или повторность данного преступления и т. д. Во вторую группу обычно включают семейное и имущественное положение подсудимого, состояние его здоровья, поведение в быту, наличие у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи10. Также сюда следует отнести черты характера подсудимого, которые проявились в процессе совершения преступления, данные, характеризующие его как социальный субъект до и после совершения преступления, и др.

Таким образом, в зависимости от ситуации суд может назначить максимальный срок (размер) основного наказания плюс дополнительное наказание либо вообще постановить назначенное наказание условным.

В идеале тяжесть назначенного наказания должна соответствовать тяжести совершенного преступления11 и быть минимальной из всех имеющихся вариантов. Однако в реальности такого соотношения едва ли удастся достичь, так как некоторые обстоятельства остаются вне поля зрения суда. Большое значение имеет и субъективный фактор. Кроме этого, иногда и сам законодатель создает помехи для назначения судом справедливого наказания, отвечающего харак-

теру совершенного преступления и личности виновного. Например, так произошло с институтом рецидива преступлений. Согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ в настоящее время «срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенное части УК РФ». Однако, как справедливо отмечает В. Питецкий, ««гарантированного» усиления наказания при наличии рецидива (как это было ранее) сейчас в большинстве случаев может не произойти. Так, если одна третья часть максимального наказания, предусмотренного в санкции, равна минимальному его размеру (например, от 4 до 12 лет лишения свободы) либо меньше его (от 6 до 15 лет в ч. 1 ст. 105), то пределы наказания за рецидив находятся в рамках санкции статьи»12. И здесь, по мнению ученого, действительно произошла необоснованная замена дифференциации ответственности, определяемой законодателем, ее индивидуализацией, которая осуществляется в деятельности суда.

Или возьмем конкретные виды и размеры наказаний, предусмотренные за посредничество во взяточничестве. В п. «б» ч. 3 ст. 291.1 УК РФ речь идет о таком квалифицирующем признаке, как крупный размер, а в ч. 4 специально выделен «особо крупный размер». При этом в обоих случаях предусмотрены одни и те же сроки лишения свободы (от 7 до 12 лет) и сроки дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (до 3-х лет). Отличия в наказаниях определяются лишь по размеру штрафа, что вряд ли, на наш взгляд, обосновано.

Подобные «несовершенства» уголовного законодательства существенно ограничивают возможности суда, связанные с индивидуализацией наказания, далеко не в лучшую сторону. Правоприменитель не может пользоваться безграничной свободой и действовать только по своему усмотрению. Дозволения, которые ему предоставлены, весьма условны, так как ограничены требованиями законного, объективного рассмотрения (расследования) уголовного дела. Именно поэтому представляется не совсем логичной позиция законодателя, излишне расширяющего границы усмотрения суда. Полагаем, такой подход не только не отвечает особенностям уголовного права как отрасли, но и создает

препятствия для назначения справедливого наказания, а также способствует различным злоупотреблениям на практике. А это, в свою очередь, приводит к неэффективной реализации такого средства уголовно-правового регулирования, как дозволение.

Примечания

1 См.: Жалинский, А. Э. Уголовное право в ожидании перемен : теоретико-инструментальный анализ. М., 2009. С. 83; Нерсесянц, В. С. Общая теория права и государства : учеб. для юрид. вузов и фак. М., 1999. С. 432.

2 См.: Филимонов, В. Д. Охранительная функция уголовного права. СПб., 2003. С. 138.

3 См.: Семенов, И. А. Поощрительные нормы в уголовном праве России : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Сумачев, А. В. Диспозитивность в уголовном праве (теоретико-прикладной анализ) : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2006.

4 См.: Алексеев, С. С. Собрание сочинений : в 10 т. М., 2010. Т. 8. Учебники и учебные пособия. С. 139.

5 См., напр.: Пешков, А. Б. Проблемы административно-правового метода регулирования советских общественных отношений. Иркутск, 1974. С. 107; Филимонов, В. Д. Указ. соч. С. 57-58.

6 См., напр.: п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в Риме 4 нояб. 1950 г., с изм. от 13 мая 2004 г.) // Справ. правовая система «КонсультантПлюс» (дата обращения: 04.05.2012); п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 5 Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека (заключена в Минске 26.05.1995) // Там же (дата обращения: 04.05.2012).

7 Так, п. 1 ст. 6 Международного пакта от 16 декабря 1966 г. «О гражданских и политических правах» гласит: «Право на жизнь есть неотъемлемое право каждого человека. Это право охраняется законом. Никто не может быть произвольно лишен жизни».

8 Это, тем не менее, не означает, что преступники как субъекты уголовно-правовых отношений абсолютно бесправны. Они имеют не только права, но и обязанности, которые, хотя и не закреплены в УК РФ, выводятся из него логически.

9 Новосёлов, Г П. Учение об объекте преступления (методологические аспекты). М., 2001. С. 153.

10 См.: п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации«О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» от 29 октября 2009 г. № 20 (ред. от 23.12.2010) // Справ. правовая система «КонсультантПлюс» (дата обращения: 04.05.2012).

11 Ад. Франк по этому поводу отмечал, что «наказание должно быть согласно не только с тяжестью преступления, но и с внутренним характером его, или характер преступления и характер наказания должны быть по возможности аналогичные» (См.: Философия уголовного права / ред. Ю. В. Голика. СПб., 2004. С. 192).

12 Питецкий, В. Назначение наказания при рецидиве преступлений // Законность. 2004. № 9. С. 41.