Несостоятельность юридической конструкции «Электронного договора» в сфере дистанционного банковского обслуживания

ЮРИДИЧЕСКИЕ ЗАПИСКИ. 2013. № 2. ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

УДК 347 447

Летута Т.В.*, Пейчева Л.Г.**

НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНСТРУКЦИИ «ЭЛЕКТРОННОГО ДОГОВОРА» В СФЕРЕ ДИСТАНЦИОННОГО БАНКОВСКОГО ОБСЛУЖИВАНИЯ

Летута Т.В., Пейчева Л.Г. Несостоятельность юридической конструкции «электронного договора» в сфере дистанционного банковского обслуживания. - Статья

В работе проводится анализ материалов судебной практики по делам об оспаривании перевода банком денежных средств со счета клиента при дистанционном банковском обслуживании . На основе обобщения полученной информации, а также на основе системного анализа законодательства, регламентирующего рассматриваемые отношения, выявляются проблемы правового регулирования и применения юридической конструкции «электронный договор» на практике, формулируются предложения по их устранению

Ключевые слова: электронный договор, договор банковского счета, гражданское законодательство, защита владельца счета

Letuta T.V., Paycheva L.G. Legal inconsistency of «electronic contract» in remote banking services. - Article

This article deals with the analysis of the judicial practice materials on money transfer from client's account via remote banking services dispute cases . On the basis of the received information summarizing and systematic analysis of the legislation regulating such relations, we revealed the problems of legal regulation and legal application of the «electronic contract» and suggested our proposals to eliminate them .

Keywords: electronic contract, the bank account contract, the civil law, the protection of the client's account

Летута Т.В., Пейчева Л.Г. Неспроможність юридичної конструкції «електронного договору» у сфері дистанційного банківського обслуговування. - Стаття

У роботі проводиться аналіз матеріалів судової практики по справах щодо заперечування переказу банком коштів з рахунку клієнта при дистанційному банківському обслуговуванні . На основі узагальнення отриманої інформації, а також на основі системного аналізу законодавства, що регламентує розглянуті відносини, виявляються проблеми правового регулювання й застосування юридичної конструкції «електронний договір» на практиці, формулюються пропозиції щодо усунення цих проблем .

Ключові слова: електронний договір, договір банківського рахунку, цивільне законодавство, захист власника рахунку.

* Летута Татьяна Владимировна - доцент кафедры гражданского права и процесса Оренбургского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент, г. Оренбург, Россия .

** Пейчева Лаура Гамлетовна - студентка группы З-10Юр(с) гражданско-правовой специализации Оренбургского государственного университета, г Оренбург, Россия

Право как регулятор общественных отношений призвано формировать такие юридические конструкции, которые создавали бы для их участников комфортные условия для реализации своих прав, гарантировали эффективную защиту от недобросовестных и (или) незаконных деяний правонарушителей Такая юридическая конструкция как договор (как основание возникновения гражданских прав и обязанностей) должна, прежде всего, отвечать принципу стабильности гражданского оборота и подвергаться квалификации, корректировке лишь в суде применительно к конкретному казусу. Одним из основных направлений современного реформирования Гражданского кодекса РФ является повышение авторитета договора, ограничение возможности оспаривания исполненного договора и в целом формирование стабильности экономического оборота за счет надежности договорных отношений Несмотря на колоссальное значение нововведений, из проектов ГК ускользает один существенный аспект - правовое регулирование отношений, возникающих при заключении договора в электронной форме Сам факт признания кодексом такой формы заключения договора, как составление и обмен электронными документами (в Проекте ФЗ № 47538-6) [1] является лишь следствием распространения таких договоров в экономическом обороте. Между тем, исходя из судебной практики, проблемы защиты прав сторон электронных договоров заключаются не только и даже не столько в отсутствии в действующем законодательстве определения электронного договора, сколько в отсутствии четких правил, позволяющих установить подлинность электронного документа, идентифицировать субъекта его составления при несанкционированном использовании электронной подписи . Дистанционное банковское обслуживание, представляющее собой способ предоставления банковских услуг владельцу счета с использованием

информационно-телекоммуникационных систем (в первую очередь - «Интернет») стремительно расширяет сферу своего применения Параллельно с этим процессом наблюдается большое количество споров, связанных с заключением и исполнением таких договоров Последние подвергаются постоянной критике, демонстрируя свою практическую неэффективность и ненадежность в регулировании отношений «банк-клиент» Указанная тенденция приводит к возникновению вопроса о целесообразности существования такой юридической конструкции, как электронный договор, в частности в сфере дистанционного банковского обслуживания

В настоящее время нормы, касающиеся электронных договоров, содержатся в Гражданском кодексе РФ (далее - ГК), ФЗ «Об электронной подписи», других нормативно-правовых актах Анализ положений указанных актов свидетельствует об отсутствии адекватного правового регулирования договоров, заключаемых посредством сети «Интернет», в том числе в банковской практике . Так, ГК (в ст. 160) содержит лишь упоминание о возможности заключения договора с использованием электронной подписи Конкретизация применительно к банковской практике содержится в п . 3 ст. 847 ГК, где установлено, что договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом. Подтверждать последнее призвана электронная подпись, которая, исходя из положений законодательства, «позволяет идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе» [2].

В последнее время большое распространение получили споры о правомерности списания денежных средств по договору банковского счета. Банк и клиент заключают договор о дистанционном банковском обслуживании. В банк поступают электронные платежные документы, подписанные электронной подписью, на основании которых он списывает денежные средства со счета клиента Клиент в свою очередь утверждает, что поручений о списании денег не давал В большинстве подобных судебных споров незаконное списание денег со счета клиента стало возможным из-за использования электронной подписи неправомочными лицами

Согласно абз 3 п 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС) от 19. 04. 1999 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами, если иное не установлено законом или договором [3]. В п . 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» [4], также указывается, что при разрешении требований потребителей бремя доказывания обстоятельств, освобождающих от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, в том числе и за причинение вреда, лежит на исполнителе

Вышеуказанные положения подтверждают, что вина банка за необеспечение технической безопасности в случае несанкционированного списания денежных средств предполагается, и именно банк

должен представить в суд доказательства того, что кредитор (владелец электронной подписи) нарушил правила обеспечения сохранности электронной подписи Так, в Постановлении Федерального Арбитражного Суда (далее - ФАС) Московского округа от

19.04.2013 г. по делу № А40-51284/12-133-469 указано, что ответчик не был надлежащим образом осмотрителен и не принял все возможные меры для предотвращения исполнения подложных платежных поручений (фальсификация которых подтверждена экспертизой, проведенной в рамках уголовного дела), неосновательно списав денежные средства со счета истца [5].

В Постановлении ФАС Уральского округа по делу № Ф09-14098/12 от 5 марта 2013 г. особо подчеркнул, что именно банк несет перед клиентом ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и должен самостоятельно предусмотреть систему защиты от проникновения третьих лиц Более того, именно ответчик, являясь специалистом на рынке оказания таких услуг, должен определить достаточность надежности работы при приеме, передаче, обработке и хранении информации, а также защите информации, обеспечивающей разграничение доступа, шифрование, контроль целостности [6]

Однако в судебной практике более распространены случаи, когда при незаконном списании денежных средств со счета, клиенту не удается доказать факт невыполнения банком своих обязательств надлежащим образом и вернуть незаконно списанные деньги В качестве примера можно привести Постановление ФАС Уральского округа от 01. 04.2013 г. № Ф09-2033/13 по делу № А76-6142/2012 [7]. В данном деле суд установил, что на момент осуществления спорных банковских операций ответчик не располагал информацией о компрометации секретного ключа и пароля, имевшихся у истца. Поэтому оснований для отказа в проведении операций у банка

не было Аналогичные решения приняты по большинству споров [8]

Представляется, что невозможность привлечения к ответственности банка, в ряде случаев, связана с полным игнорированием законодателем вопроса об объеме и распределении обязанностей между сторонами электронного договора по идентификации владельца ключа подписи и о порядке проверки подлинности подписи Имеющиеся нормы, указанные вопросы при использовании простой и усиленной неквалифицированной подписи относят исключительно на усмотрение сторон Восполнение данного пробела, как свидетельствует системный анализ п. 2 Постановления Пленума ВАС от 19 04 1999 г № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета», не всегда способно привести к оптимальности правового регулирования рассматриваемого института В Постановлении Пленума ВАС от 19. 04. 1999 г. № 5 указано, что проверка полномочий лиц, которым предоставлено право распоряжаться счетом, производится банком в порядке, определенном банковскими правилами и договором с клиентом. В совокупности с указанными ранее положениями того же пункта рассматриваемого Постановления ВАС банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, если иное не установлено законом или договором.

Согласно типовым правилам банк самостоятельно осуществляет проверку корректности электронной подписи Ее подтверждением является положительный результат проверки соответствующим сертифицированным средством с использованием сертификата открытого ключа принадлежности электронной подписи владельцу сертификата открытого ключа и отсутствия искажений в подписанном данной подписью электронном документе В суде ответчик (банк), как правило, подтвержда-

ет проведенную проверку предоставлением отчета из журнала проверки подписи [9], при необходимости электронная подпись подтверждается заключением компании-разработчика [10]. Таким образом, исходя из банковской и судебной практики, у банка, как правило, не имеется причин для отказа в исполнении поручения, электронная подпись истца на котором прошла проверку по формальным основаниям . Ключевым моментом в данном случае выступает формальность правил по проверке корректности электронной подписи, установленных банком, в виду отсутствия четких требований со стороны законодателя Данные обстоятельства приводят к ситуации, при которой в судебном разбирательстве банк всегда защищен отчетом о проведенной проверке, тогда как у клиента нет возможности доказать формальность данных отчетов, их опровергнуть .

Кроме того, в договорах на банковское обслуживание, как правило, установлены определенные ограничения ответственности банка путем переложения обязательств на клиента. Например, устанавливается, что функцией лица, получившего электронный документ, является лишь проверка подлинности электронной подписи с помощью открытого ключа В то же время в договоре не устанавливается конкретный перечень компьютеров, с указанием их 1Р-адресов, которые могут быть использованы при обмене данными, и другие дополнительные требования к особой осмотрительности банка даже в случаях перевода значительных сумм Одновременно в ФЗ «Об электронной подписи» и в указанных договорах (которые, как правило, относятся к числу договоров присоединения) устанавливаются повышенные требования к владельцу ключа электронной подписи по обеспечению его сохранности и конфиденциальности, по определенной процедуре принятия работ по установке соответствующего программного обеспечения банком и т. п.

Нецелесообразность юридической конструкции электронного договора в сфере банковского обслуживания в том виде, в котором она существует сегодня, объясняется фактической незащищенностью владельца счета в случаях незаконного изъятия, хищения электронной подписи и т.п. Юридическая конструкция должна обеспечивать справедливое распределение обязанностей сторон в договорных отношениях, соразмерность ответственности . Следовательно, при наличии жестких требований к владельцу счета - владельцу электронной подписи на банки в законодательном порядке должны возлагаться повышенные требования к оценке действительности платежных поручений, выставляемых электронно Банк - организация, призванная оперативно выполнять поручения клиента по переводу денежных средств Однако ключевыми терминами в данном положении является не только «оперативно» (на что направлено подавляющее большинство рассмотренных норм), но и «поручения клиента», что обуславливает обязанность банка исполнить поручение конкретного клиента - владельца счета, иными словами идентифицировать подписанта электронного документа всеми возможными способами В противном случае создаются ситуации когда, казалось бы, незыблемые конструкции гражданского права - договор, - являются основанием возникновения прав и обязанностей, влекут существенные правовые последствия без должной правовой регламентации

По-видимому, проблема заключается в том, что электронная форма договора, предполагающая особый порядок заключения, присутствия третьего лица - удостоверяющего центра, - объективную или практическую невозможность идентификации лица, подписавшего такой договор, в отличие от письменной формы нуждается в комплексном, системном правовом регулировании различными правовыми актами В настоящий момент юридическая конструкция

электронного договора в сфере дистанционного банковского обслуживания создана посредством двух статей ГК, ФЗ «Об электронной подписи», банковским законодательством (всецело направленным на защиту банков при попытках оспаривания их операций с банковскими счетами) Притом, нормы указанных актов никак не согласованы между собой Возможно ли введение в гражданский оборот трех видов электронной подписи без установления в ГК гарантий для подписанта? Оправданы ли положения ФЗ «Об электронной подписи» о том, что использование простой и усиленной неквалифицированной подписи в качестве аналога собственноручной подписи возможно, если сторонами указано это в соглашении, где должен предусматриваться порядок идентификации ключа подписи? Каким образом защитить свои права и законные интересы добросовестному владельцу счета при несанкционированном списании средств со счета по поддельным электронным документам? Эти и другие вопросы демонстрируют введение в гражданский оборот юридически непро-работанной конструкции

По итогам проведенного исследования представляется целесообразным:

• сформулировать на законодательном уровне требования по правовому и техническому обеспечению порядка выдачи и использования простых и неквалифицированных электронных подписей, позволяющих гарантировать их подлинность, устанавливающих четкую регламентацию обязанностей банка по дополнительной проверке платежных поручений в электронной форме по сравнению с проверкой письменных платежных поручений;

• ввести в Общую часть ГК императивные нормы о порядке заключения электронного договора (правила об электронной оферте, акцепте);

• закрепить в нормах ГК о договоре банковского счета императивное правило об обязанностях банка разъяснить порядок

оформления отношений по дистанционному банковского обслуживанию .

Список литературы

1. Реформа гражданского законодательства Законопроект № 47538-6

[Электронный ресурс] // Информационноправовой портал Гарант - Режим доступа: http://base. garant. ru/57800230/ .- 01.11.2013.

2 Российская Федерация Законы Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 11 1994 № 51-ФЗ [Электронный ресурс] : [федер . закон: принят ГД РФ 21 октября 1994 г ] // Информационно-правовой портал Гарант - Режим доступа: http:// base. garant.ru/10164072/. - 01.11.2013.

3. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 04 1999 г № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» [Электронный ресурс] // Информационно-правовой портал Гарант. - Режим доступа: http://base . garant. ru/12115958/ - 01 11 2013

4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 06 2012 г № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» [Электронный ресурс] // Информационно-правовой портал Гарант - Режим доступа: http://base garant ru/12115958/. - 04. 11. 2013.

5. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 19.04. 2013 г. по делу № А40-51284/12-133-469 [Электронный ресурс] //

Информационно-правовой портал Гарант. - Режим доступа: http://base . garant . ru/70194860/. - 04.11.2013.

6. Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от

5 марта 2013 г. по делу № Ф09-14098/12 [Электронный ресурс] // Информационноправовой портал Гарант - Режим доступа: http://base. garant.ru/38681521/. -

06 11 2013

7. Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от

01.04.2013 г. № Ф09-2033/13 по делу № А76-6142/2012 [Электронный ресурс] // Информационно-правовой портал Гарант - Режим доступа: http://base garant ru/38681327/. - 06. 11.2013.

8 Постановление Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 октября 2010 г. по делу № А45-13807/2009 [Электронный ресурс] // http://www.garant. ru/products/ipo/prime/doc/34041846/ -21 11 2013; Постановление ФАС Московского округа от 13 ноября 2012 г. по делу № А40-18115/12-133-166 [Электронный ресурс] // http://base.consultant.ru/cons/ cgi/online cgi?req=doc;base=AMS;n=178455 -21 11 2013

9 Постановление ФАС Московского

округа от 23 апреля 2012 г. по делу № А40-36540/11 [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://base . consultant, ru/cons/cgi/ online. cgi?req=doc;base=AMS;n=159710 -

20.11.2013.- 21. 11.2013.

10. Определение Высшего Арбитражного суда РФ от 23.01.2012 № ВАС-17495/11 [Электронный ресурс] // Информационноправовой портал Гарант - Режим доступа: http://base.garant.ru/55543310/ - 08.11.2013.