Интерперсональные коллизии в международном частном праве Израиля

Интерперсональные коллизии в международном частном праве Израиля

Uli Н.Ю. Ерпылева

профессор департамента общих и межотраслевых юридических дисциплин факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, Москва, ул. Мясницкая, 20. Е-mail: natasha.erpyleva@rambler.ru

И.В. Гетьман-Павлова

доцент департамента общих и межотраслевых юридических дисциплин факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, Москва, ул. Мясницкая, 20. E-mail: getmanpav@mail.ru

Целью исследования является анализ интерперсональных коллизий (интерперсонального или межличностного права) в международном частном праве Израиля. Интерперсональное право представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих положение персональных систем, одновременно действующих в одной и той же стране. Израиль, в котором церковь не отделена от государства, относится к странам с множественностью личных правовых систем, применимых к группам лиц в зависимости от их религиозной принадлежности, поэтому интерперсональные коллизии там отличаются остротой. В качестве методологии исследования использовались сравнительно-правовой, сравнительно-исторический, формально-логический методы, методы сравнительного анализа и сравнительного правоведения. Объект регулирования и сфера действия интерперсонального права и МЧП в большой части пересекаются. МЧП и интерперсональное право имеют общую историческую функцию — обеспечить реализацию принципа равноправия всех правовых систем и признание субъективных прав, законно приобретенных на основании иного правопорядка. Как МЧП, так и интерперсональное право призваны облегчить и узаконить совместную жизнь различных человеческих общностей, разделенных государственными границами, этнической или религиозной принадлежностью. Анализ интерперсональных коллизий на примере израильского межличностного права показывает, что общее происхождение МЧП и интерперсонального права создает сильную степень сходства между ними и обуславливает их внутреннюю связь. Для разрешения конфликтов личных законов в судебной практике Израиля активно используются общие подходы, принципы и инструментарий МЧП. Установление содержания применимого личного закона и квалификация правовых понятий производятся на основе теории разрешения конфликта квалификаций, разработанной в МЧП; одним из основных связующих факторов, обуславливающих компетенцию религиозных судов и применение религиозного права, является автономия воли сторон. Отсутствие в Израиле гражданского брака и ограничение гражданских разводов заставляют искать пути обхода религиозных законов; отсутствие экви-

валентного личного закона у «человека без религии» дискриминирует по религиозному принципу. Предстоящее вступление в силу светского гражданского кодекса сузит сферу возникновения интерперсональных коллизий по вопросам личного статуса.

Ключевые слова

международное частное право, множественность правовых систем, интерперсональное право, коллизионные нормы, Израиль, личный статус, религиозная принадлежность, юрисдикция.

Благодарность: Статья подготовлена с использованием справочно-поисковой системы «КонсультантПлюс».

Для цитирования: Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова О.В. Интерперсональные коллизии в международном частном праве Израиля // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 3. С. 220-249.

УДК: 341.9 00!; 10.17-323/2072-8166.2019.3.220.249

Введение. Постановка проблемы

Коллизии законов по кругу лиц лежат в основе интерперсонального права (interpersonal law), проблематика которого тесно связана с международным частным правом (далее — МЧП). Классическое МЧП основано на коллизии законов в пространстве — решение вопроса о выборе применимого правопорядка означает выбор пространственно лучшего закона, наиболее тесно связанного с отношением. При этом необходимо иметь в виду, что исторически МЧП формировалось не только на основе принципа территориальности, но и принципа «персональности», учитывающего коллизии законов по кругу лиц, т.е. применение того правопорядка, носителем которого является субъект отношения. Принцип личного, персонального права при зарождении МЧП играл не меньшую роль, чем принцип территориальности, а в раннем Средневековье занимал более значимые позиции [Vitta E., 1970: 202]. Кроме того, различные персональные системы обычно распространяются на территорию нескольких государств, каждое из которых обладает законодательным верховенством по вопросу их признания или непризнания. Соответственно, существует возможность трансграничного расширения персональных правовых систем, что вносит в соответствующие отношения иностранный элемент, характерный для МЧП.

В литературе интерперсональное право определяют как совокупность правовых норм, регулирующих положение различных «персональных» си-

стем, одновременно действующих в одной и той же стране [Вольф М., 1948: 20]. Интерперсональное право действует в странах с множественностью правовых систем, когда такая множественность подразумевает существование двух и более правовых укладов, применимых к определенным группам лиц в зависимости от их религиозной, этнической или племенной принадлежности. Члены таких групп имеют свои собственные личные законы, которые действуют в пределах одной страны наряду с общим внутригосударственным правом. В основе личных законов лежит привязка не к территории, а к личности, и они по определению носят экстерриториальный характер, т.е. следуют за лицом при любых его перемещениях в пространстве и применяются к такому лицу всегда вне зависимости от его места нахождения. Личные законы, существующие в государстве, могут быть определены как правовые системы, правила которых относятся к организации однородных сообществ корпоративного типа ^Шя E., 1970: 188]. Изначально интерперсональные коллизии являются не международными, а внутренними, т.е. отражают внутреннюю специфику права соответствующей страны. Подобные коллизии обусловлены отличиями этнических, религиозных, племенных и иных объединений от структуры государства. Главным образом интерперсональные коллизии затрагивают вопросы личного статуса, брачно-семей-ных, наследственных и земельных отношений.

Наличие интерперсонального права неизбежно влечет за собой возникновение коллизионного вопроса (основного вопроса и в МЧП) — право какой персональной общности применимо к каждой стороне отношения? Какому личному закону подчиняются стороны и как установить его содержание? Постановка коллизионного вопроса предполагает наличие методов и способов его решения, т.е. особого интрументария, с помощью которого можно определить компетентный закон. Таким инструментарием являются внутренние интерперсональные коллизионные нормы, закрепленные на законодательном уровне, в обычном праве или в судебной практике, и предназначенные для решения внутренних интерперсональных коллизий.

Вышесказанное демонстрирует связь между интерперсональным правом и МЧП как с точки зрения их основных проблем, так и с точки зрения способов их решения. В обоих случаях имеет место коллизионный вопрос, который решается с помощью коллизионных норм, определяющих применимое право. Одновременно налицо принципиальное различие: в сфере МЧП речь идет о применении права другой страны, в интерперсональном праве — того или иного правового уклада в рамках одного национального правопорядка. Естественно, возникает проблема соотношения МЧП и интерперсонального права.

В доктрине отсутствует единое мнение по поводу того, входит ли интерперсональное право в структуру МЧП. В российской литературе очень немного исследований, затрагивающих данную проблему. Например, Л.П. Ануфриева

в курсе МЧП уделяет довольно много внимания анализу интерперсональных коллизий, при этом подчеркивая, что «подобного рода проблемы не являются вопросами собственно международного частного права» [Ануфриева Л.П., 2001: 176-178]. Авторы коллективной монографии «Международное частное право: современные проблемы» подробно исследуют интерперсональные коллизии в развивающихся странах, но не высказывают своего мнения по поводу принадлежности таких коллизий к МЧП. В указанной монографии справедливо отмечается, что существенной чертой «интерперсонального» права является отсутствие его связи с какими-либо определенными территориальными границами [Богуславский М.М., 1994: 441-447].

Очень любопытную концепцию предложил В.Л. Толстых. С его точки зрения, исходя из дифференциации правовых семей, можно говорить о существовании романо-германского, англосаксонского и религиозного МЧП. Религиозная концепция МЧП отличается следующими особенностями: 1) наполнение ряда институтов МЧП, имеющих связь с материальным правом, религиозным содержанием (публичный порядок, императивные нормы МЧП и др.); 2) специфическое отношение к традиционным институтам коллизионного регулирования (обратная отсылка, предварительный вопрос и пр.); 3) наличие оригинальных институтов и проблем (применение интерперсональных коллизионных норм и др.) [Толстых В.Л., 2004: 25-26]. Таким образом, интерперсональные коллизионные нормы входят в структуру МЧП, но в рамках особой, религиозной концепции МЧП.

К сожалению, В.Л. Толстых детально не исследует религиозную концепцию МЧП и не дает ее определения. Данная концепция, безусловно, вызывает серьезный научный интерес, но хотелось бы отметить, что вряд ли можно говорить о существовании позитивного религиозного МЧП, поскольку «религиозное право ничего не знает о принятых правилах международного частного права. Религиозные суды рассматривают его [право] как божественное, применимое без ограничений в пространстве или во времени» [ВеП:-тсЬ К., 1964: 247]. Кроме того, для существования МЧП необходимо признание законов других стран, а «личные правовые системы религиозного характера по большей части отказываются признавать все действия, совершенные в соответствии с другими законами, и иногда даже исключают применение их собственного права, когда одна из сторон принадлежит другой системе» [УШ:а Е., 1970: 189].

В зарубежной литературе проблематика соотношения интерперсонального права и МЧП исследована неизмеримо подробнее1. Можно утверждать,

1 При этом основные теоретические работы написаны довольно давно, до конца третьей четверти XX века. В современной зарубежной литературе в основном исследуются практические проблемы иностранного интерперсонального права [Esteban de la Rosa G., 2015: 1-6]; [Möller L.., 2014: 461-487].

что в западной доктрине сложились две основные концепции по этому вопросу. Сторонники первой отрицают принадлежность интерперсональных коллизий к МЧП. В частности, К. Шмитхофф безоговорочно исключает интерперсональные коллизии из сферы МЧП, утверждая, что «расхождения между персональными правами и общим правом страны в пределах одной правовой системы не относятся к области коллизии законов, потому что они не являются результатом применения закона в пространстве» [Schmitthoff C., 1948: 5]. Дж. Бартоломью подчеркивает, что МЧП было разработано на основе существования правовых систем территориального характера, между которыми возможен конфликт, следовательно, его концепции и принципы не применимы, если правовые системы не имеют территориального характера. Межличностные конфликты следует отделять от сферы МЧП; в противном случае могут иметь место попытки применить наиболее удобную норму МЧП без учета фактического характера проблемы [Bartholomew G., 1952: 326].

Приверженцы второй концепции включают интерперсональные коллизии в сферу МЧП. Например, М. Вольф утверждает, что обе эти отрасли (МЧП и интерперсональное право) имеют одинаковую задачу — выяснить в каждом случае компетентную правовую систему. Большинство правил МЧП могут по аналогии применяться к интерперсональным коллизиям, но для межличностного права следует выделить особую коллизионную привязку — «группа лиц, к которой данное лицо относится (индус, магометанин и т.д.)» [Вольф М., 1948: 116-117].

Э. Витта отмечает, что МЧП и межличностное право имеют общий источник происхождения — понятие «личный статут», лежавшее в основе разрешения конфликтов между различными правовыми укладами в Средние века. Разумеется, конфликты личных законов в большой своей части отличаются от МЧП, однако, в определенной степени они похожи на него по своим объекту, методам и способам построения собственных правил (интерперсональных коллизионных норм). Наиболее важными коллизионными привязками для таких норм являются членство в этнической или религиозной группе и автономия воли сторон (право лиц выбирать ту или иную религию и юрисдикцию религиозного или светского суда). Общая для МЧП привязка к праву страны гражданства обладает серьезными особенностями применительно к тем государствам, в которых существуют несколько личных юридических систем, имея в виду не столько принадлежность к гражданам такого государства, сколько принадлежность к определенной этнической или религиозной группе [Vitta E., 1970: 343, 348].

Однако Э. Витта предлагал провести отдельную кодификацию интерперсональных коллизионных норм, отличную от кодификации МЧП. Эту не-

обходимость он обосновывал тем, что внутренние и внешние конфликты, хотя и очень похожи во многих отношениях, все-таки имеют значительные отличия как в отношении предмета, так и основных принципов регулирования. Таких отличий значительно больше в случае коллизий между законами, установленными для лиц другой расы или религии в границах одного и того же государства (межличностные коллизии законов), а не в случае коллизий внутренних законов, возникающих в различных территориальных подразделениях государства (интерлокальные коллизионные нормы). Это связано с тем, что последний тип конфликтов имеет общий с МЧП территориальный элемент, который вообще отсутствует в межличностном поле [Vitta E., 1977: 151].

Сходной точки зрения придерживался Г. Тедески. Интерперсональное право, как и МЧП, является межправовым образованием, чьи нормы имеют особый характер и принадлежат к категории, которую можно обозначить как «закон о законах» («право о праве» — Law of Laws). Нормы этой категории, в отличие от материальных норм, касаются источников, последствий, применения и построения других законов. Применение и религиозных, и иностранных законов является лишь одним аспектом более широкого вопроса, касающегося, с одной стороны, сферы применения законов страны, а с другой — применения норм права, принадлежащих другим правовым системам. Основой и интерперсонального права, и МЧП являются «правила выбора права», т.е. коллизионные нормы. Эти нормы предписывают применение религиозного или иностранного частного права, но «сами они не являются правилами частного права — они являются правилами о частном праве... Они не устанавливают положений об общественных отношениях, а отвечают на вопросы, какие законы следует использовать, когда и как это должно быть сделано. Нормы «закона о законах» не накладывает обязанностей, не наделяет правами и не могут быть jus dispositivum» [Tedeschi G., 1979: 146, 155]. Специфика интерперсонального права и МЧП как «права о праве» предполагает особый путь кодификации их норм. И внутренние, и внешние коллизионные нормы нужно кодифицировать централизованно, сосредоточив их в одном месте, — в вводном законе к акту общей кодификации гражданского права [Tedeschi G., 1979: 154, 156].

МЧП регулирует отношения по выбору права, применимого к рассмотрению дел, связанных с иностранным правопорядком. При этом понятие «иностранный» для целей МЧП исторически означало не только иную территорию, но и иную человеческую общность. Коллизии между различными правовыми укладами известны с глубокой древности, и это не только межтерриториальные, но и межличностные коллизии. Как уже было сказано, во многом МЧП имеет историческое происхождение из правил решения кон-

фликтов между личными законами в Средние века [^йа Е., 1970: 345]. Общее происхождение МЧП и интерперсонального права создает достаточно сильную степень сходства между ними и обуславливает их глубокую внутреннюю связь. Прежде всего это сходство проявляется в наличии собственного особого юридико-технического инструментария — коллизионных норм, не регулирующих правоотношения непосредственно и не устанавливающих прав и обязанностей сторон, а имеющих отсылочный характер, т.е. определяющих подчинение отношения тому или иному правопорядку.

Разумеется, нельзя утверждать, что интерперсональное право входит в структуру МЧП или наоборот. Их объект регулирования и сфера действия не совпадают, а в большой части пересекаются. Основное отличие заключается в наличии или отсутствии иностранного элемента, т.е. связи отношения с иным суверенным правопорядком. Интерперсональные конфликты являются «конфликтами законов без конфликта суверенитетов» [^йа Е., 1970: 347]. Одновременно и МЧП, и интерперсональное право имеют не только общее происхождение и сходный инструментарий, но и общую историческую функцию — обеспечить реализацию принципа равноправия всех правовых систем, их мирного сосуществования и признание субъективных прав, законно приобретенных на основании иного правопорядка. Как МЧП, так и интерперсональное право призваны облегчить и узаконить совместную жизнь различных человеческих общностей, разделенных государственными границами, этнической или религиозной принадлежностью.

Для целей МЧП необходимо иметь в виду, что отсылка к иностранному правопорядку включает отсылку и к его интерперсональным коллизионным нормам (если речь идет о праве страны с множественностью правовых систем). В таком случае мы имеем дело с механизмом, аналогичном «отсылке к праву третьего государства», т.е. отсылка коллизионной нормы страны суда («внешней» коллизионной нормы) «попадает» на интерперсональную коллизионную норму (внутреннюю коллизионную норму) компетентного иностранного права, которая, в свою очередь, предписывает применение того или иного «личного права», действующего в пределах этой страны. Подобные проблемы «в полный рост заявляют о себе судам и иным правоприменительным органам при рассмотрении ими спорных или прочих дел с участием иностранцев» [Ануфриева Л.П., 2001: 174].

Для целей МЧП интерперсональные коллизионные нормы целесообразно включать в его структуру, выделяя в ней особое интерперсональное право. По существу, именно в этом направлении идут современные процессы кодификации и унификации МЧП. Например, ст. 34 «Межличностные правовые коллизии» Регламента (ЕС) № 2016/1103 от 24 июня 2016 г. Совета ЕС об имплементации расширенного сотрудничества в сфере юрисдикции,

применимого права, признания и исполнения решений по вопросам режима имущества супругов предусматривает: «В отношении государства, которое имеет две или более системы права или сводов правил, применимых к различным категориям лиц в отношении режимов имущества супругов, любая ссылка на право такого государства должна толковаться как относящаяся к системе права или своду правил, определенных нормами, действующими в государстве. В отсутствие таких норм применяется система права или свод правил, с которыми супруги имеют наиболее тесную связь»2. Схожие установления закрепляются и в актах национальных кодификаций МЧП, принятых в западноевропейских странах3.

В настоящее время интерперсональные коллизии отличаются особой остротой в странах, где церковь не отделена от государства. Одним из наиболее ярких примеров такой страны является Израиль. Учитывая, что в отечественной доктрине МЧП Израиля практически не освещается, а изучение израильского права интересно и с практической, и с теоретической точек зрения, проанализируем интерперсональные коллизии именно на примере израильского межличностного права.

1. Личный статус в израильском праве

В Законе № 5741 «Об интерпретации» (1981) предусматривается, что религиозные законы (писаные или неписаные) всех признанных религиозных общин, а также еврейский (halakha) и мусульманский законы (shari'a) составляют неотъемлемую часть израильского законодательства [Einhorn Т., 2017 (a): 2196]. Одновременно Израиль стремится быть воспринятым как демократическое государство [Karayanni M., 2018: 833], ориентированное на

2 Аналогичные нормы закреплены и в других актах унификации МЧП ЕС: ст. 15 Регламента (ЕС) № 1259/2010 Европейского парламента и совета от 20.12. 2010 о праве, применимом к вопросам о разводе и раздельному проживанию супругов по решению суда, ст. 37 Регламента ЕС № 650/2012 от 4.07. 2012 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений и принятии и применении аутентичных документов по вопросам наследования и о создании Европейского сертификата о наследовании, ст. 34 Регламента (ЕС) № 2016/1104 от 24.06.2016 Совета ЕС об имплементации расширенного сотрудничества в сфере юрисдикции, применимого права, признания и исполнения решений по вопросам имущественных последствий зарегистрированных партнерств.

3 Ст. 17.2 «Плюралистические системы права» Кодекса МЧП Бельгии (2004): «Отсылка к праву государства с двумя или более правовыми системами, которые применимы к различным категориям лиц, является по смыслу параграфа 1, отсылкой к правовой системе, которая определяется действующими нормами этого государства, или, в отсутствие таких правил, — к правовой системе, с которой правоотношение наиболее тесно связано». Такое же решение закрепил голландский законодатель (ст. 15 кн. X ГК Нидерландов (2009)).

либеральные ценности — верховенство права, равенство всех перед законом и защита прав человека и основных свобод, в том числе свободы совести.

В целом правовая система Израиля имеет светский характер, однако в сфере личного статуса физических лиц действуют две правовые системы: религиозная и светская. Закон в вопросах личного статуса — это личный закон, который варьируется в зависимости от личности, не является территориальным и одинаковым для каждого гражданина Израиля. Применимым личным законом является закон конфессии, к которой принадлежит истец, а не его гражданство или местожительство [Cohen Y., 2016/2017: 322]. Очень авторитетный исследователь израильского интерперсонального права П. Шифман высказал интересную мысль: «Одной из целей светской правовой системы (курсив наш. — Авт.) в Израиле является то, что в вопросах личного статуса израильских граждан должны применяться законы религии или общины, к которой гражданин принадлежит, и вопрос о том, кто принадлежит к этой религии или общине, должен быть решен с помощью личного закона» [Shifman Р., 1980: 1]. Религиозное право действует в качестве личного статута, определяя, прежде всего, вопросы заключения и расторжения брака, которые исключены из сферы действия светского права. В израильской литературе высказывается мнение, что государственный закон в области личного права подобен полированному зеркалу, которое только отражает, но само по себе ничего не содержит, и является лишь точным отражением религиозного закона [Shifman Р., 1980: 3].

Правило о регулировании личного статуса в Израиле нормами религиозного права уходит корнями в османскую правовую традицию. В Османской империи существовала так называемая «система проса», благодаря которой религиозные общины имели различные административные, судебные и прескриптивные полномочия над своими членами [Karayanni M., 2018: 837]. Английская администрация периода Британского мандата унаследовала эту «систему проса», и в ст. 51 Указа Его Величества в Совете о Палестине (1922) (далее — Указ в Совете) было определено, что «иски по личному статусу будут подсудны ... судам религиозных общин... В круг дел по личному статусу будут входить иски по поводу брака или развода, алиментов, опеки, попечительства, узаконения или усыновления несовершеннолетних, запрещения распоряжения имуществом лиц, признанных недееспособными, наследства, завещаний и управления имуществом отсутствующих»4. Статьи 52-57 закрепляют правила подсудности раввинским5, мусульманским и христиан-

4 The Palestine Order in Council, 1922 — 2003. Available at: URL: https://unispal.un.org/DPA/DPR/ unispal.nsf/0/C7AAE196F41AA055052565F50054E656

5 В российской литературе используется различная терминология: раввинские суды [Каневский А.А., 2015: 18 и далее], раввинские и раввинистические суды, суды раввинов [Примаков Д.Я.,

ским судам, в ст. 58-67 определены понятия «иностранец» и «личный закон иностранца» и установлена подсудность споров по вопросам личного статуса иностранных лиц гражданским судам.

В израильской литературе есть точка зрения, что «Указ в Совете явно выраженным образом устанавливает положения, которые можно назвать межрелигиозными коллизионными нормами, в отличие от международных коллизионных норм» [Bentwich N., 1964: 246]. Такая оценка представляется абсолютно точной, хотя эти внутренние коллизионные нормы сформулированы как правила разграничения подсудности и решения конфликта юрисдикций, а не как правила, разрешающие интерперсональные конфликты законов. Здесь нужно учитывать, что Указ в Совете — это постановление английского законодателя, для которого вопросы подсудности являются определяющими и занимают доминирующее положение, и который кодифицирует, прежде всего, процессуальное законодательство.

Указ в Совете был рецепирован в израильское право в 1948 г. и долгое время являлся одним из основополагающих законодательных актов государства. В настоящее время формально он практически полностью отменен6, но его положения, касающиеся компетенции религиозных судов и применения религиозного права, прочно вошли в судебную практику и продолжают использоваться при обращении к руководящим прецедентам, они «стали частью израильского закона и остаются в силе сегодня» [Karayanni M., 2018: 838]. Как это ни парадоксально прозвучит, но именно английское право представляет собой очень благоприятную почву для сохранения в юридическом обороте религиозных норм (прежде всего, иудейских и мусульманских) в светских государствах. «Еврейское право... с большой легкостью сочетается с общим правом и правом справедливости, поскольку они основаны на тех же принципах личной свободы и прав человека, которые взяты из еврейской Библии» [Bentwich N., 1964: 255]. В английском праве справедливости истинным законодателем является не человек, а естественный разум, естественная справедливость, природа вещей; люди не создают право, а только открывают и формулируют его. В иудаизме и исламе законодателем является только Бог, люди — всего лишь исполнители Его воли, толкователи Его законов. Глубинное сходство обоих подходов очевидно.

Юридически признанными в Израиле являются четыре религии — иудаизм, ислам, христианство и религия друзов. Одновременно современный Израиль позиционирует себя как «национальное государство еврейского народа», в результате чего иудаизм имеет особый и предпочтительный ста-

2015: 102, 158, 160], раввинатские суды [Ульбашев А.Х., 2016: 28 и далее). Термин «раввинские суды» представляется наиболее лаконичным и корректным с точки зрения русского языка.

6 Некоторые его нормы продолжают действовать [Einhorn Т., 2017 (a): 2202].

тус по сравнению со всеми другими конфессиями, что делает его государственной религией [Karayanni M., 2018: 858]. Иудейский закон (галаха) считается личным законом всех евреев. Влияние исламского, канонического и других разновидностей религиозного права несопоставимо с ролью галахи в израильском обществе и национальной правовой системе [Ульбашев А.Х., 2016: 22]. В Законе № 5740 «Об основах права» (1980) установлено, что при пробеле в праве суд должен руководствоваться принципами свободы, справедливости, равенства и мира, заложенными в наследии еврейского народа [Einhorn Т., 2017 (a): 2195]. Галаха составляет неотъемлемую часть наследия еврейского народа, поэтому представляется вполне справедливым вывод, что никакого сопоставимого признания не предоставляется никакой другой религиозной общине Израиля [Karayanni M., 2018: 858]7. С другой стороны, именно иудаизм является в Израиле основным объектом общественной критики за «религиозное принуждение» и нарушение свободы совести [Shifman Р., 1986: 502].

Кроме еврейской религиозной общины, в Израиле существует обширный перечень иных признанных религиозных общин: мусульманская (шариат), восточная (православная), латинская (католическая), армянская григорианская, армянская католическая, сирийская католическая, сирийская православная, халдейская (униатская), греко-католическая мелкитская, греко-католическая маронитская, друзская, епископальная евангелическая и бахайская8. Официальное признание этих общин дает им право создавать собственные суды, применяющие их религиозные законы. При этом, в частности, малочисленная греко-католическая мелкитская община не разработала собственных правил по вопросам личного статуса и применяет шариат, за исключением порядка расторжения браков. Некоторые другие христианские общины также очень малочисленны (армянская католическая, сирийская католическая, халдейская униатская и сирийская православная) и не имеют судов, а используют услуги судов других религиозных общин, обладающих близким богословским кругозором [Karayanni M., 2018: 836]. Еван-гельско-епископская и бахайская общины также не создали собственных религиозных трибуналов и вынуждены передавать споры между своими членами в светские государственные органы [Einhorn Т., 2016: 111].

Государство значительно меньше вмешивается в религиозную и правовую автономию нееврейских религиозных общин по сравнению с еврейской

7 В отечественной литературе отмечается, что расширительное толкование понятия «пробел в праве» влечет «открытие шлюзов» для применения еврейского права к отношениям, выходящим далеко за пределы личного статуса [Ульбашев А.Х., 2016: 134].

8 Как отмечается в литературе, этот перечень включает далеко не все религиозные общины, фактически существующие в Израиле. В него не входят различные протестантские секты, а также караимы, исповедующие особую веру и имеющие свой религиозный суд [Shifman Р., 1980: 33-34].

общиной. Это проявляется, в частности, в том, что в практике Верховного суда Израиля прослеживается явная тенденция широко толковать полномочия нееврейских религиозных судов, в отличие от ограничительного толкования полномочий раввинского суда [Shifman Р., 1986: 502].

Для израильских граждан, которые не являются членами признанной религиозной общины или не принадлежат ни к какой религиозной общине (т.е. не имеют личного религиозного права), не существует общеприменимого личного закона [Einhorn Т., 2017 (a): 2201]. Такое положение вещей производит впечатление прямой дискриминации по религиозному принципу, и формально юридически такая дискриминация действительно существует. Однако в Израиле практически с момента его основания постоянно принимаются законы, затрагивающие вопросы личного статуса и защищающие права лиц, не принадлежащих к религиозным общинам. Эти законодательные акты регулируют определенные аспекты личного статуса на светской и территориальной основе (но не касаются ритуальных законов о браке и разводе)9. Споры рассматриваются светскими гражданскими и семейными10 судами.

2. Религиозная принадлежность как связующий фактор при определении личного закона

Если в суде какого-либо государства рассматривается спор с участием израильтянина (гражданина или домицилированного — в зависимости от понимания личного закона в МЧП данного государства), затрагивающий вопросы его личного статуса, то возникает проблема применения права страны с наличием интерперсональных правовых систем. Соответственно (если опять же МЧП страны суда это предписывает), необходимо определить религиозный закон, применимый к личному статусу этого израильтянина. Здесь могут возникнуть серьезные проблемы. Как установить личный закон ребенка при различной религиозной принадлежности его родителей? Как быть, если израильтянин не принадлежит к признанной религиозной общине, но настаивает на применении своего религиозного права? Что делать, если человек ранее исповедовал одну религию, а потом обратился в другую (либо перешел на позиции агностицизма или атеизма) и теперь категорически возражает против применения к нему его прежнего религиозного права?

9 Эти законы затрагивают довольно широкий круг вопросов: алиментные обязательства, имущественные отношения между супругами, наследственное право, усыновление (удочерение), установление отцовства (этот вопрос вообще не входит в личный статус), опека и попечитель-

10 Созданы в 1995 г. [Einhorn Т., 2017 (a): 2202].

В Израиле религиозная принадлежность определяет связь между человеком и материальным правом, которое применяется к вопросам его личного статуса, т.е. создает связь между человеком и определенным личным законом. «Религиозное сообщество» или «религиозная принадлежность» — это своеобразная коллизионная привязка внутренней коллизионной нормы, связующий фактор при выборе личного закона [Vitta E., 1970: 337-338]. Следовательно, применение личного закона предопределяет необходимость установления религиозной принадлежности человека. В данном случае в интерперсональном праве, как и в МЧП, имеет место конфликт квалификаций правовых понятий, т.е. необходимо определить, с точки зрения каких критериев и какой правовой системы следует квалифицировать понятия, заложенные в привязке внутренней коллизионной нормы.

Для решения этой проблемы Э. Витта вполне обоснованно предлагает воспользоваться общими подходами и принципами МЧП. Понятия «религиозное сообщество», «религиозная принадлежность» должны квалифицироваться так, как их определяет светский законодатель в общегосударственном законодательстве (а не в соответствии с личным законом, с которым дело связано). Если, например, законодатель заявляет, что вопросы семьи или правопреемства должны решаться в соответствии с законом «сообщества сторон», то он, таким образом, имеет в виду лиц, которые в соответствии с его собственным законом считаются членами различных сообществ [Vitta E., 1970: 338]. Общегосударственное законодательство здесь выступает в качестве lex fori.

Однако в светском законодательстве редко указывается, каким образом можно установить принадлежность к религиозной или этнической группе. При упоминании принадлежности к религиозному сообществу следует понимать, что имеются в виду лица, которые являются его членами в соответствии с правилами этого сообщества. В таком случае связующий фактор не может быть квалифицирован на основе государственного закона, который не содержит необходимых правил, и единственной правовой системой, которая может помочь в решении проблемы, является личное право сторон: «Это соответствует правилу, общепринятому в международном частном праве, согласно которому местное гражданство должно устанавливаться в соответствии с lex fori, а иностранное гражданство — в соответствии с применимым иностранным законом» [Vitta E., 1970: 338]. Личный религиозный закон здесь выступает как lex causae и имеет субсидиарное применение.

В Израиле не принято какого-либо закона, содержащего общие светские указания для определения религиозной принадлежности человека для целей личного статуса11. Религиозные суды не имеют прямой юрисдикции в отно-

11 Действующее законодательство о религиозных общинах не дает ответа на вопрос, как определять религиозную принадлежность человека в спорных случаях.

шении вопроса о религиозной принадлежности, но уполномочены принимать решение по этому вопросу, если он является предварительным или побочным, например, для определения способности человека вступить в брак, или для проверки действительности брака, или для проверки компетенции религиозного суда.

Определение личного религиозного закона не является вопросом личного статуса [Shifman P., 1980: 2], соответственно, в спорных случаях принадлежность человека к определенной религиозной общине устанавливается в гражданских и семейных судах. В решениях по ряду дел зафиксировано, что светский суд, применяющий религиозный закон, обязан определять религиозную принадлежность посредством светских соображений, применяя при этом внутрирелигиозные критерии [Shifman P., 1980: 3, 4]. Израильский светский суд, таким образом, устанавливает личный закон по правилам религиозных общин о принадлежности к ним, руководствуясь при этом принципами английского общего права и справедливости. Общим ориентиром для судебной практики является правило, которое было закреплено в ст. 47 Указа в Совете: «Гражданский суд может разрешать этот вопрос [о личном статусе] теми средствами, которые покажутся ему наиболее подходящими, и может запрашивать мнение видного юриста, сведущего в применимом личном законе».

В отсутствие законодательных установлений пути решения некоторых обозначенных проблем разработаны в израильской доктрине и судебной практике. В частности, в спорах об опеке над детьми, родившимися в браке между отцом-мусульманином и матерью-иудейкой (дела Al Zafadi v. Benjamin (1963), Mizrachi v. the Shara'i Court of Nazareth (1976)), Верховный суд для установления личного закона применил критерий «эффективной религии», т.е. человек подчиняется законам той религии, с которой он наиболее тесно связан на практике. С учетом принципа защиты слабой стороны отношения суд пояснил, что «эффективность ... в случае ребенка означает только его наилучшие интересы: когда в случае ребенка у вас есть выбор между законами двух религий или двумя гражданствами, вы должны выбрать тот закон, который при применении, принесет наибольшую пользу ребенку...» [Shifman P., 1980: 7].

В израильской литературе проводится аналогия между критерием «эффективной религии» и критерием «эффективного гражданства», который повсеместно используется при определении личного закона бипатрида [Shifman P., 1980: 5]. Критерий «эффективной религии», по сути, тождественен принципу наиболее тесной связи в МЧП12, и предполагает применение ука-

12 В актах кодификации МЧП принцип наиболее тесной связи является общим субсидиарным началом при применении права страны с множественностью персональных правовых систем. См., например, ст. 40 «Закон страны, где такой закон отличается согласно личному статусу» Закона Японии об общих правилах применения закона (1898 ред. 2006), ст. 1188 «Применение права страны с множественностью правовых систем» ГК РФ.

занных в законе или выработанных в судебной практике презумпций. Если два или более личных закона вступают в конфликт друг с другом, дело должно быть решено с учетом как фактических обстоятельств, так и правовых элементов коллидирующих личных законов. Необходимо учитывать культурно-национальные связи человека, его повседневные бытовые привычки, язык, которым он пользуется в обиходе, праздники, которые он празднует, его социальную среду и т.д. Решающим может быть соответствующее заявление заинтересованного лица, но такое заявление должно быть тщательно изучено в свете его активного поведения во время, предшествующее иску, чтобы исключить недобросовестность, рассчитанную на необоснованное применение более благоприятного закона [Vitta E., 1970: 339]. При выборе между коллидирующими личными законами критерий «эффективной религии» является вполне разумным.

В связи с проблемой личного закона членов непризнанных религиозных общин в решениях Верховного суда Израиля высказывается мнение, что районные суды при рассмотрении вопросов, касающихся личного статуса, должны применять религиозное право этих общин13. Данная практика подтверждается и в деятельности органов исполнительной власти: например, караимские евреи, будучи приверженцами особой веры, вступают в брак по своим религиозным законам, и их браки регистрируются в Реестре населения, а Министерство по делам религий признает караимских священников «регистрирующими органами». Аналогичного ведет себя Министерство по делам религий и по отношению к другим непризнанным религиозным общинам, в частности, к различным протестантским сектам [Shifman P., 1980: 33, 34]. Однако по делам о расторжении браков личные законы непризнанных религиозных общин не применяются, а компетентным является светское законодательство14.

Отказ от одной признанной религии и переход в другую в Израиле регулируется законодательно на основе принятого еще в период британского мандата Ордонанса о религиозной общине (обращение) 1927 г. (Religious Community (Change) Ordnance). «Желание человека перейти из одной религии в другую уважается» [Shifman P., 1980: 31], однако положения Ордонанса применяется только к признанным религиозным общинам. Обращение в другую религию должно быть оформлено официально, включая получение справки от главы общины, в которую лицо желает войти. В отсутствие такого оформления смена религии является вопросом факта, который должен

13 Salfiti v. Ashker (1944), Sihu v. Karaite Community Court et al. (1977), Mored and others v. Government of Israel (1980).

14 Закон № 5729 по делам о прекращении брака (особые случаи и международная юрисдикция) (1969).

быть доказан в суде с применением критерия «эффективной религии» — на основе активного поведения и образа жизни заинтересованного лица. В связи со сменой религии возникают, в основном, только интертемпоральные коллизии, которые решаются по тем же принципам, что и в МЧП [Vitta E., 1970: 339]. По общему правилу, новый личный закон применяется к отношениям, возникшим с момента его принятия; прежний личный закон регулирует отношения до обращения в новую религию.

Наиболее острые проблемы возникают у лиц, отрицающих какую-либо религиозную принадлежность либо не имеющих религии по рождению15. В Израиле человек не может оставить одну признанную религию, не приняв другой, так как нет законного механизма, посредством которого желание быть атеистом или агностиком могло бы получить юридическую силу. В соответствии с общим конституционном правом на свободу совести израильтянин может позиционировать себя как атеиста и вести соответствующий образ жизни, но у него нет юридической возможности отказаться от религиозной принадлежности, поскольку израильская правовая система не признает право атеиста лишить самого себя связей со своим личным законом. Приверженность атеизму или агностицизму не является категорией, эквивалентной личному закону.

Более того, в судебной практике встречаются казусы, когда человек, явным образом отрицающий свою религиозную принадлежность, против его воли подлежит юрисдикции религиозного суда, рассмотрение дела в котором автоматически предполагает применение религиозного личного закона. Например, в деле Rogozinsky et al. v. The State of Israel (1972) Верховный суд постановил, что лицо, которое согласно еврейскому законодательству считается евреем, подчиняется исключительной юрисдикции раввинского суда в вопросах брака и развода, хотя сам человек свидетельствует, что не имеет религиозных убеждений и не принадлежит ни к какой религии [Shifman P., 1980: 32].

Юридическая дискриминация по религиозному принципу здесь налицо, и израильская светская общественность проявляет обоснованное недовольство таким положением вещей, пытаясь заставить законодателя легально признать юридический статус «человека без религии». В современном Израиле по подавляющему большинству вопросов личного статуса действует светское законодательство. Фактически вне сферы светского регулирования находятся только заключение и расторжение брака.

15 Например, некрещеный сын отца-иудея и матери-католички не будет ни иудеем, ни католиком.

3. Заключение и расторжение брака

В Израиле центром закона о личном статусе считается семейное право16. Со времен Османской империи и британского мандата семейное право всегда рассматривается отдельно от других отраслей израильского законодательства [Lerner P., Rabello A., 2010: 460]. Как отмечается в израильской литературе, семейное право представляет собой «систему, пораженную правовой шизофренией, поскольку в ней две разные юридические системы — система религиозного права (или законов) и система светского права — борются и тянут в противоположных направлениях» [Shifman P., 1990: 537]. С формальной точки зрения, светских браков в Израиле не существует, поскольку законодательство предусматривает религиозное право в качестве единственного обязательного источника брака. Вопросы заключения и расторжения браков находятся в исключительной компетенции религиозных учреждений и регулируются исключительно религиозным правом17, применение которого презюмирует соблюдение соответствующих религиозных запретов (запрет браков между лицами, принадлежащими к разным конфессиям, невозможность вступления в брак для лиц без религии и т.п.).

3.1. Заключение брака

В течение всего 70-летнего периода существования государства Израиль судебная практика упорно разрабатывает альтернативы религиозно санкционированным бракам, «прикрываясь» необходимостью принять решение ad hoc для защиты личной жизни и идеалов гуманизма. Эти конкретные решения создали в Израиле целую область гражданского права, которая в определенных отношениях даже более развита, чем в странах с признанным светским браком [Cohen Y., 2016/2017: 323-324]. В судебной практике выработаны понятия «частный брак» (Rodnizki v. The Supreme Rabbinical Court (1969)), «гражданский брак» (Anonymous v. The High Rabbinical Court (2006)), «брак по общему праву» (Salem v. Carmi (1991)), «предполагаемые супруги» (Efrat v. Director of Civil Register (1991)).

Определенные шаги по пути узаконения светского брака предпринимает и законодатель. Не так давно был принят специальный Закон № 5770 о гражданском союзе лиц без религиозной принадлежности (2010), в соответ-

16 В соответствии с еврейско-правовой традицией наследственное право примыкает к семейному праву [Ульбашев А.Х., 2016: 118].

17 В Законе № 5713 о юрисдикции раввинских судов (брак и развод) (1953) четко сформулировано: «§ 1. Вопросы брака и развода евреев в Израиле, являющихся гражданами или жителями государства, находятся в исключительной юрисдикции раввинских судов. § 2. Брак и развод евреев в Израиле будут осуществляться в соответствии с еврейским религиозным законом».

ствии с которым мужчина и женщина, не связанные с религиозной общиной, могут зарегистрировать свой гражданский союз при выполнении определенных условий. За некоторыми исключениями (статусные вопросы брака и развод), они будут считаться женатыми в соответствии с Законом (§ 13) [Einhorn Т., 2017 (a): 2202]. Согласно проекту Гражданского кодекса Израиля, термин «супруг» для целей правопреемства включает в себя «предполагаемых супругов», даже если они состоят в другом браке, при условии, что супруг, состоящий в браке, проживал отдельно от своего законного супруга не менее трех лет, и предполагаемые супруги проживали совместно не менее трех лет [Einhorn Т., 2007: 701].

«Предполагаемое супружество»18, по существу, является суррогатом светского брака. В легализации данного института заинтересованы, прежде всего, те израильтяне, которые: а) не могут вступить в брак из-за наличия каких-либо религиозных препятствий; б) не хотят вступать в религиозный брак по атеистическим или агностическим убеждениям. В решениях Верховного суда Израиля отмечается, что отношения предполагаемого супружества стали настолько распространенными, что было бы несправедливо относиться к предполагаемым супругам иначе, чем к женатым парам.

Социально-экономические аспекты семейных отношений предполагаемых супругов, их права и обязанности в отношении детей, законнорожденность общих детей19 регулируются светским законодательством и прецедентным правом. Фактически предполагаемые супруги уравнены в правах с лицами, состоящими в религиозных браках. Кроме того, в области личных неимущественных прав, в частности, права на имя, в 1996 г. в Закон № 5716 об именах (1956) были внесены поправки, в соответствии с которыми предполагаемый супруг имеет право (аналогично законно вступившим в брак парам) изменить свою фамилию на фамилию другого супруга, даже несмотря на возражения лица, состоящего в законном браке с последним20. Одновременно Верховный суд последовательно подчеркивает, что в отличие от религиозного брака предполагаемые супруги не имеют статуса законных супругов21.

Еще один способ, при помощи которого в Израиле можно легализовать светский брак, — это Реестр населения. Лица, не имеющие возможности или не желающие вступать в брак в соответствии с религиозным законом,

18 Фактическое совместное сожительство с ведением общего хозяйства.

19 Понятие «незаконнорожденный» в израильской правовой системе отсутствует.

20 Nizri v. Director of Civil Registe (1994). В данном кейсе дело о разводе все еще продолжалось, и законная жена возражала против того, чтобы предполагаемая супруга изменила свою фамилию на фамилию мужа.

21 Дела State of Israel v. Fessler (1961), Steinitz v. Eged Members Pension Fund Ltd., Civil Appeal (1978), Lindorn v. Karnit Fund for Traffic Accident Victims (1997).

могут вступить в брак за границей, а по возвращении в Израиль зарегистрироваться в Реестре как состоящие в браке22. По мнению Верховного суда, когда секретарю Реестра предъявляются доказательства prima facie (в частности, свидетельство о браке с Кипра), он должен произвести регистрацию; в противном случае он будет вмешиваться в область, выходящую за пределы его административных полномочий. Гражданин, который предстает перед административным органом, должен говорить правдиво. Секретарь Реестра не имеет полномочий или инструментов для проверки истинности заявления гражданина, поэтому он должен зарегистрировать то, что гражданин просит его зарегистрировать. Секретарь Реестра не уполномочен определять действительность брака. Клерк может отказать в регистрации, только если есть «явная неточность», например, иностранный публичный документ, указывающий, что взрослому человеку пять лет [Cohen Y., 2016/2017: 326]. Одновременно в деле Ben Ari v. Director of the Population Administration (2006)23 Верховный суд подчеркнул, что вопрос о регистрации является не вопросом статуса, а всего лишь административным вопросом.

Обобщая израильскую судебную практику, можно выделить следующие основные направления признания светских брачных союзов.

А) Признание гражданских браков, заключенных в иностранных государствах между иностранцами и израильтянами. Руководящим прецедентом здесь является дело Funk-Schlesinger v. Minister of the Interior (1963).

Б) Признание гражданских браков, заключенных в иностранных государствах между гражданами (или резидентами) Израиля. Здесь следует выделить две разные ситуации: супруги вступили в гражданский брак до своей иммиграции в Израиль; «брачный туризм» — израильтяне специально выехали для проведения брачной церемонии в другую страну с целью обойти требование религиозного брака (или заключили иностранный брак заочно).

В первом случае решающим является прецедент по делу Skornik v. Skornik (1951). В этом деле супруги, будучи гражданами Польши, заключили там гражданский брак, а потом иммигрировали и стали гражданами Израиля. Районный суд постановил, что в соответствии с еврейским религиозным законодательством этих лиц нельзя считать состоящими в браке. Однако их нужно признать женатыми, поскольку в соответствии с принципами ан-

22 Ст. 3 Закона № 5725 о регистрации населения (1965) предусматривает, что «Регистрация ... будет prima facie доказательством правильности регистрации, за исключением сведений о гражданстве, религии, семейном положении и имени супруга».

23 В этом деле рассматривались пять петиций пяти однополых пар. Все лица были гражданами Израиля, вступили в браки на гражданских церемониях бракосочетания в Канаде и впоследствии обратились с просьбой о регистрации в качестве супружеских пар в Реестре населения. Их просьба была отклонена. Однако Верховный суд постановил, что секретарь Реестра должен регистрировать браки однополых пар, совершенные в другой стране.

глийского МЧП применимым является польское право как закон места их проживания на момент заключения брака. Верховный суд согласился с этим мнением и обосновал его английской доктриной приобретенных прав: «Вопрос о действительности статуса, который лицо приобрело, определяется законом, применимым к лицу в тот момент, когда оно приобрело этот статус, и оно не теряет его при изменении места жительства или гражданства». Верховный суд также заявил: «Существует конфликт между светским гражданским правом, действие которого ограничено национальными границами, и поэтому оно признает и применяет другой закон в отношении статуса человека до его проживания в стране, и религиозным законом, который не знает границ и ограничений и применяются к человеку от его рождения до его смерти без какого-либо отношения к месту или времени, когда произошло событие». Суд постановил, что в этом конфликте законов личный закон в Израиле будет подчиняться нормам МЧП, и статус сторон процесса будет определяться как женатых людей. Если закон, применимый к супругам на момент вступления в брак, признает законность брака, гражданское право Израиля также признает его [Cohen Y., 2016/2017: 327-328].

Что касается «брачного туризма», то в отношении признания таких браков в израильской доктрине и судебной практике сложились три основных подхода.

Консервативный подход, утверждающий безусловное применение личного права. Действительность брака жителей и граждан Израиля определяется путем применения личных законов пары во время вступления в брак, даже если брак включает в себя иностранный элемент. Если религиозный закон не признает брак, то он является полностью недействительным в соответствии с израильским законодательством24.

Либеральный (американский) подход. Вопросы как правоспособности сторон, так и формы брака рассматриваются в зависимости от места проведения брачной церемонии. Таким образом, браки израильтян, заключенные за границей, действительны в Израиле, поскольку они действительны там, где была проведена церемония.

Английский подход. При рассмотрении действительности брака, включающего иностранный элемент, следует обратиться к английским нормам МЧП. Действительность формы брака (формальная юридическая сила) определяется правом места заключения брака (lex loci celebrationis). Брачная правоспособность сторон (существенные условия брака) определяется законом места жительства на момент вступления в брак (lex domicilii) или законом места, где стороны намереваются проживать совместно.

24 Особое мнение судьи Зильберга по делу Funk-Schlesinger.

Доминирующим в настоящее время является английский подход, утвержденный Верховным судом в деле Anonymous v. The High Rabbinical Court (2006). В анонимном случае израильтяне вступили в брак на гражданской церемонии на Кипре, и по возвращении в Израиль были зарегистрированы в Реестре населения как состоящие в браке. Позднее муж подал на развод в религиозный суд. Мужчина настаивал на получении официального развода, потому что был женат с гражданской точки зрения, и если бы он женился на другой женщине, то нарушил бы уголовный закон против двоеженства. Раввинский суд постановил, что регистрация не является доказательством действительности брака, и аннулировал гражданский брак. Жена обратилась в Высокий раввинский суд, утверждая, что религиозный суд не имеет полномочий аннулировать гражданский брак, заключенный в другой стране.

Высший раввинский суд создал прецедент, согласно которому «с точки зрения гражданского права стороны вступили в гражданский брак и считаются супружеской парой во всем мире, в том числе в Израиле». Раввинский суд не может отменить брак, поскольку согласно израильскому законодательству он должен быть признан действительным. Однако раввинский суд не предоставил браку тот же статус, что и браку, заключенному в соответствии с религиозным законом, и подчеркнул, что не рассматривает супругов как полностью супружескую пару в соответствии с еврейским законодательством, а рассматривает их брак как «брак народов мира». Раввинский суд постановил, что признание брака означает частичное признание, распространяющееся только на «внешний аспект» брака, который касается запрета брака с третьей стороной, пока брак не расторгнут. Однако признание не распространяется на «внутренний аспект» брака, касающийся взаимных обязательств между супругами. Таким образом, брак не создает обязательств по содержанию и разделу имущества между супругами. Жена обратилась в Верховный суд Израиля.

Верховный суд частично принял решение Высшего раввинского суда и заявил: «Признание действительности брака можно вывести из норм международного частного права, которые являются неотъемлемой частью израильского права и были приняты из английского права. Соответственно, когда брак включает в себя иностранный элемент, он должен быть принят во внимание. Международное частное право заменяет любое муниципальное право, которое является чисто внутренним. Законность брака, заключенного еврейской парой за пределами Израиля, даже если оба супруга были резидентами и гражданами Израиля, будет определена с учетом израильских норм коллизионного права. Соответственно, брак действителен по форме (иностранное право) и по существу (иудейское право), и, следовательно, действует в Израиле». Верховный суд при этом постановил, что исключительная юрисдикция в отношении содержания и раздела имущества при-

надлежит гражданским судам, а не их религиозным коллегам. Применимым является гражданское, а не еврейское религиозное право. Это отличается от действительного, истинного бракоразводного процесса, в котором раввинский суд обладает исключительной юрисдикцией. Расторжение происходит через решение о разводе по гражданскому праву без получения гет [Cohen Y., 2016/2017: 330-331].

Таким образом, с точки зрения формы законность гражданского брака между израильтянами, имеющими брачную правоспособность по их личному закону, определяется законом места заключения брака. Если гражданская свадебная церемония является действительной формой брака, такой брак будет признан в соответствии с израильским законодательством. Однако если у пары нет брачной правоспособности по израильским законам, такой брак не признается действительным с точки зрения личного закона израильтян. При этом супруги будут зарегистрированы как состоящие в браке в Реестре населения в соответствии с прецедентом Funk-Schlesinger. Этот прецедент распространяется также на заключение брака по доверенности (в Мексике и Парагвае), при том, что супруги находились в Израиле, а свидетельство о браке получили по почте (дело Farkash v. Farkash (1977)) [Einhorn T., 2007: 707].

В деле Haklai v. Minister of the Interior (1963) Верховный суд постановил, что лица, которым запрещено вступать в брак в Израиле в связи с предписаниями их личных законов, заслуживают судебной защиты, и выразил недвусмысленно негативное отношение к религиозным запретам, которые он считает нарушением свободы совести. Все сказанное позволяет согласиться с точкой зрения, высказанной П. Шифманом, что в Израиле идет процесс, в ходе которого «светский законодатель посредством законодательства, а гражданские судьи — в порядке толкования выкачивают многие вопросы из рамок личного права и устанавливают на их место светское регулирование» [Shifman P., 1990: 538].

3.2. Расторжение брака

Основная область личного статуса, в которой религиозный суд и религиозный закон играют наиболее активную роль, — это процесс развода, «местоположение Ахиллесовой пяты семейного права в Израиле» [Shifman P., 1990: 540]. С одной стороны, есть Закон 1969 г. № 5729 по делам о прекращении брака (особые случаи и международная юрисдикция; далее — Закон о прекращении брака), регулирующий гражданское расторжение брака между лицами, принадлежащими к разным религиозным общинам, и между лицами, не подпадающим под действие какого-либо признанного религиозного закона. Законодатель предоставил супругам, которые не смогли вступить в

брак в Израиле на официальной гражданской церемонии, возможность на территории Израиля получить гражданский развод. Расторжение браков, заключенных за рубежом, подпадает под действие норм этого Закона. Судебная практика также признает расторжение брака, совершенное за границей.

С другой стороны, любые иностранные решения, затрагивающие вопросы личного статуса, должны пройти процедуру признания в Израиле. Иностранное решение о разводе является примером «разделенного статуса», поскольку оно не имеет обязательной силы и доказательственной ценности до утверждения компетентным израильским судом [Carmon H., 2013: 14]. В деле Plonit v. The Tel-Aviv District Rabbinical Court (2006) Верховный суд указал, что законодатель гарантирует сторонам возможность признания иностранного решения по вопросам развода, если оно не противоречит ценностям еврейской семейной жизни. В 2005 г. Закон № 5713 о юрисдикции раввинских судов (брак и развод) 1953 г. был дополнен ст. 4a(c), в соответствии с которой раввинский суд компетентен рассматривать иск о религиозном разводе еврейских супругов, заключивших религиозный брак, но получивших развод за границей на основании иностранного права.

Религиозное право не признает гражданских разводов, поэтому при расторжении брака за рубежом часто возникает необходимость обратиться в религиозный суд для получения религиозного развода. Например, в деле Reis v. Rabbinical Court (1973) израильтянин, вступивший в браке с иностранкой за пределами Израиля, получил за границей гражданский развод, но по иудейскому закону на него продолжал распространяться религиозный запрет двоеженства, что не позволяло ему вступить в повторный брак. Раввинский суд был готов дать ему развод, но в данном случае юрисдикция этого суда была возможна только при согласии жены, поскольку она не являлась гражданкой Израиля. Жена выступила против юрисдикции раввинского суда и получила постановление Верховного суда Израиля, запрещающего рассматривать спор в раввинском суде. Верховный суд, стремясь предотвратить превышение полномочий со стороны раввинского суда, не принял во внимание утверждение адвоката мужа: «В этом случае мужу наносят ущерб. Жена после развода с ответчиком согласно законам страны ее проживания может вступать в брак в любое время, в то время как муж, проживающий в Израиле и подпадающий под действие его особых законов о браке, не может вступать в брак, кроме как по разрешению раввинского суда» [Shifman P., 1986: 510].

У женщин возникают не меньшие проблемы. По еврейскому закону жена «освящена» перед своим мужем, и без религиозного развода она является агуной, т.е. «заякоренной», «прикованной» к своему мужу. Несмотря на наличие гражданского развода, предполагаемый второй брак будет

иметь серьезные негативные последствия. Агуна навсегда запрещена обоим мужчинам. Потомок отношений между замужней еврейкой и мужчиной, не являющимся ее мужем, считается ублюдком, мамзером, который не может вступить в брак с евреем, если только предполагаемый супруг сам не является мамзером или прозелитом. Наказание относится ко всем потомкам до десятого поколения. Проблема «мамзера» тем более поразительна, что в еврейском законодательстве нет различия между детьми, рожденными в браке и вне брака, и ни один ребенок не является «незаконнорожденным» независимо от обстоятельств его рождения [Einhorn Т., 2000: 138].

С точки зрения интересов детей, которые могут быть рождены в таких повторных браках, их родителям необходимо оформить религиозный развод из предыдущего брака. Еврейский развод осуществляется посредством гет (get) (разводное письмо, двенадцать строк от руки, записанных в фиксированной форме, предписанной еврейским законом), который всегда исходит только от мужа и должен быть вручен жене. Женщина не может отказаться принять гет, а мужчина вправе отказаться его дать. Упоминания о Боге гет не содержит, и его оформление не требует религиозных убеждений.

Гражданские суды не могут вынести решение обязать мужа выполнить его обязательство дать гет, поскольку гет, данный под давлением или по принуждению, считается недействительным. Раввинский суд вправе воздействовать на мужа «косвенными» способами, которые не считаются прямым принуждением. В еврейском праве выработана фикция, что муж хочет следовать решению раввинского суда, но ему препятствуют «злая склонность». Суд применяет принуждение не для того, чтобы преодолеть свободную волю мужа, а потому, что заведомо злые намерения нельзя считать препятствием к вразумлению. «Вразумление» включает в себя штрафы, тюремное заключение и телесные наказания [Einhorn Т., 2000: 151]25. В частности, по еврейскому закону упорствующего мужа можно пороть до тех пор, пока он не скажет «Я хочу дать «гет»». Если муж отказывается, то его можно пороть до смерти26. Кроме этого, раввинский суд может вынести решение о тюремном заключении на срок, пока упорствующий муж не согласится дать гет. Приговор приводится в действие в порядке государственного исполнительного производства. При этом известен случай, когда муж скончался в тюрьме, отсидев там более 30 лет, но так и не согласился дать гет жене [Einhorn Т., 2000: 152]27.

25 См. также: Available at: URL: http://jhistory.nfurman.com/teacher/14_324.htm

26 В современной израильской юридической литературе такие случаи не упоминаются.

27 См. также: Available at: URL: https://texts.news/raznyih-narodov-religii/razvod-sredi-evreev-58752.html

Закон № 5755 о раввинских судах (соблюдение решений о разводе) (временные положения) (1995) уполномочивает раввинский суд налагать санкции на мужей, которые отказываются разводиться со своими женами, несмотря на раввинское решение, предписывающее им сделать это. К таким санкциям относятся запрет на зарубежные поездки, приостановление действия водительских прав, запрет заниматься определенными профессиями, отказ в праве открыть банковский счет. Однако подобные меры воздействия не всегда помогают, и практике известно много случаев, когда мужья отказываются давать гет, руководствуясь при этом не только религиозными, но и корыстными или мстительными мотивами.

Любые комментарии здесь излишни. Можно только согласиться с Э. Вит-та, что «большинство этих трудностей исчезло бы, если бы Израиль принял гражданское законодательство в отношении браков, разводов и других актов в области личного статуса» [Vitta E., 1977: 150].

Заключение

Анализ интерперсональных коллизий на примере израильского межличностного права показывает, что общее происхождение МЧП и интерперсонального права создает сильную степень сходства между ними и обуславливает их внутреннюю связь. Для разрешения конфликтов личных законов в судебной практике этой страны активно используются общие подходы, принципы и инструментарий МЧП. Установление содержания применимого личного закона и квалификация правовых понятий производятся на основе теории разрешения конфликта квалификаций, разработанной в МЧП; одним из основных связующих факторов, обуславливающих компетенцию религиозных судов и применение религиозного права, является автономия воли сторон.

В отечественной литературе в качестве общей методологии разрешения коллизий между религиозным и светским правом предлагается использовать концепцию, известную доктрине международного права как «компромисс Дж. Фицмориса». В соответствии с этой концепцией различные правовые системы обладают взаимной автономией и взаимным приоритетом. Применяя данную логику к проблеме соотношения религиозного и светского права, можно заключить, что они взаимно автономны и независимы. При коллизиях и «пересечении» сфер действия светские суды вправе применять религиозное право (или ограничивать его действие) в строгом соответствии с действующим законодательством. При конкуренции религиозных и светских норм светский суд должен быть лишен возможности основывать свое решение на религиозных нормах (если, конечно, отсутствует соответствующая санкция публичной власти). Религиозные нормы могут учитываться в

качестве вспомогательного нормативного инструментария для восполнения пробелов в светском законодательстве [Ульбашев А.Х., 2016: 124-125].

Исследование проблем израильского интерперсонального права позволяет утверждать, что в определенной степени современное законодательное регулирование эволюционирует в сторону «компромисса Фицмориса». По большинству вопросов личного статуса принято светское законодательство; компетенция религиозных судов и применение религиозного права ограничены согласием сторон. Однако вне сферы светского регулирования остаются основные вопросы личного статуса — заключение и расторжение брака. Отсутствие гражданского брака и ограничение гражданских разводов заставляют искать пути обхода религиозных законов; отсутствие эквивалентного личного закона у «человека без религии» дискриминирует по религиозному принципу. Уместно процитировать мнение, высказанное в израильской доктрине: «Обременение людей религиозной юрисдикцией, ограничение индивидуальной способности вступать в брак по религиозным признакам, укрепление неравенства между мужчинами и женщинами, поддержание различий между гражданами... сохраняемые и поддерживаемые существующей юрисдикционной властью различных религиозных общин в вопросах брака и развода, нарушают демократические и либеральные ценности» [Karayanni M., 2018: 867].

В настоящее время в Израиле идет процесс кодификации гражданского законодательства, и в проект ГК, предложенный Кнессету в 2011 г., включены отдельные вопросы, касающиеся личного статуса, — §5 о правоспособности лиц и §6, содержащий, в частности, определения терминов «совершеннолетний» (лицо старше 18 лет), «недееспособный», «подопечный» (путем отсылки к Закону о правоспособности и опеке 1962 г.) [Einhorn Т., 2016: 95, 108]. Проект ГК закрепляет приоритет прав человека, автономию человеческой личности и воли [Ульбашев А.Х., 2016: 98]28. Несмотря на то, что в проекте нет норм, регулирующих заключение и расторжение брака, все же можно надеяться, что вступление в силу светского ГК сузит сферу возникновения интерперсональных коллизий по вопросам личного статуса.

Библиография

Ануфриева Л.П. Международное частное право: Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М.: БЕК, 2001. 768 с.

Вольф М. Международное частное право. М.: Иностр. лит., 1948. 701 с.

28 Однако из первоначального проекта ГК 2004 г. «был исключен раздел 2, посвященный правам человека. Такой подход законодателя рассматривался бы в качестве прямого вторжения в сферу религиозного права и компетенцию религиозных судов» [Ульбашев А.Х., 2016: 118].

Каневский А.А. Место галахи (иудейского права) в национальных системах правового регулирования: дис... к.ю.н. М., 2015. 184 с.

Богуславский М.М. (отв. ред.) Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. 507 с.

Примаков Д.Я. История еврейского и израильского права. М: Инфотропик Медиа, 2015. 212 с.

Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. 526 с.

Ульбашев А.Х. Проблемы кодификации гражданского права в государстве Израиль: дис. к.ю.н. М., 2016. 219 с.

Bartholomew G. (1952) Private Interpersonal Law. The International and Comparative Law Quarterly, no 3, pp. 325-344.

Bentwich N. (1964) The Legal System of Israel. The International and Comparative Law Quarterly, no 1, pp. 236-255.

Carmon H. (2013) Foreign Judgments in Israel: Recognition and Enforcement. Berlin -Heidelberg: Springer, 240 р.

Cohen Y (2016/2017) Recognition or Non-Recognition of Foreign Civil Marriages in Israel. Yearbook of Private International Law, vol. 18, pp. 321-340.

Einhorn T. (2007) Family Unions in Israel — The Tensions between Religious Law and Secular Law and the Quest for Coherent Law / Rett og tolerance — Festskrift til Helge Johan Thue. T. Frantzen et al. (eds.). Oslo: Gyldendal Akademisk, pp. 697-715. Einhorn T. (2017) (a) Israel / Encyclopedia of private International Law. Vol. 3. Ed. by J. Basedow. Cheltenham: Edward Elgar, pp. 2193-2207.

Einhorn T. (2017) (b) Israel: Proof of and Information about Foreign Law in Israel / Treatment of Foreign Law: Dynamics towards Convergence? / ed. by Yuko Nishitani. Berlin: Springer, pp. 563-582.

Einhorn T. (2000) Jewish Divorce in the International Arena / Private Law in the International Arena — Liber Amicorum Kurt Siehr. J. Basedow et al., eds. The Hague: Asser Press, pp. 135-153.

Einhorn T. (2016) The Common Law Foundations of the Israeli Draft Civil Code: A Critical Review of a Paradigm-Shifting Endeavor. Rabels Zeitschrift, no 80, pp. 93-129. Englard I. (1968) The Problem of Jewish Law in a Jewish State. Israel Law Review, vol. 3, pp. 254-278.

Esteban de la Rosa G. (2015) Cultural Diversity and European Private International Law. Journal of Civil & Legal Sciences, no 1, pp. 1-6.

Friedmann D. (1975) Independent Development of Israeli Law. Israel Law Review, vol. 10, pp. 515-568.

Gottschalk R. (1954) Personal Status and Religious Law in Israel. The International and Comparative Law Quarterly, no 4, pp. 673-677.

Karayanni M. (2018) Multiculturalism as Covering: On the Accommodation of Minority Religions in Israel. American Journal of Comparative Law, vol. 66, pp. 831-875. Lerner P., Rabello A. (2010) A civil code for a mixed jurisdiction: some remarks about the Israeli approach to codification / Legal Culture and Legal Transplants / Reports to XVIII International Congress of Comparative Law. Jorge A. Sánchez Cordero (ed.). Washington: D.C., p. 456-482.

Meislin B.J. (1972) Jewish Law in American Tribunals. Israel Law Review, vol. 7, pp. 349360.

Möller L. (2014) No Fear of alÄQ: A Reconsideration of Muslim Divorce Laws in Light of the Rome iii Regulation. Journal of Private International Law, no 3, pp. 461-487. Schmitthoff C. (1948) English Conflict of Laws. London: Pitman, 462 p. Shifman P. (1990) Family Law in Israel: The Struggle between Religious and Secular Law. Israel Law Review, vol. 24, pp. 537-552.

Shifman P. (1980) Religious Affiliation in Israel Interreligious Law. Israel Law Review, vol. 15, pp. 1-48.

Shifman P. (1986) State Recognition of Religious Marriage: Symbols and Content. Israel Law Review, vol. 21, pp. 501-528.

Tedeschi G. (1979) The Law of Laws. Israel Law Review, vol. 14, pp. 145-163.

Vitta E. (1977) Codification of Private International Law in Israel. Israel Law Review, vol.

12, pp. 129-154.

Vitta E. (1970) The Conflict of Personal Laws. Israel Law Review, 1970, vol. 5, pp. 170-202, 337-351.

Pravo. Zhurnal Vysshey Shkoly Ekonomiki. 2019. No 3 Interpersonal Collisions in Israeli International Private Law a Natalia Yu. Erpylyova

Professor, Department of International Public and Private Law, National Research University Higher School of Economics, Doctor of Juridical Sciences. Address: 20 Myasnitskaya Str., Moscow 101000, Russia. E-mail:

ESI

si Irina Getman-Pavlova

Associate Professor, Department of International Public and Private Law, National Research University Higher School of Economics, Candidate of Juridical Sciences. Address: 20 Myasnitskaya Street, Moscow 101000, Russia. E-mail:

EB Abstract

The aim of the study is to analyze interpersonal conflicts (interpersonal law) in private international law (hereinafter — PIL) of Israel. Interpersonal law is a set of legal rules governing the position of different personal systems operating simultaneously in the same country. Israel is a country with a plurality of personal legal systems applicable to certain groups of persons depending on their religious affiliation. In Israel, religion is not separated from the state, so interpersonal conflicts there are particularly acute. Comparative legal, comparative historical, formal and logical methods, methods of comparative analysis and comparative law were used as the methodology of the study. The object of regulation and the scope of interpersonal law and PIL largely overlap. PIL and interpersonal law have a common historical function — to ensure the implementation of the principle of equality of all legal systems and the recognition of subjective rights legally acquired on the basis of a different legal order. Both PIL and interpersonal law are designed to facilitate and legitimize the joint life of different human communities separated by state borders, ethnic or religious affiliation. Analysis of interpersonal conflicts on the example of Israeli

interpersonal law shows that the common origin of PIL and interpersonal law creates a strong degree of similarity between them and causes their internal relationship. For the resolution of personal conflicts of laws in the judicial practice of Israel general approaches, principles and instruments of PIL are widely used. Determination of the content of the applicable personal law and qualification of legal concepts are made on the basis of the theory of resolution of conflict qualifications developed in the PIL; one of the main connecting factors that determine the competence of religious courts and the application of religious law is the autonomy of the will of the parties. On most personal status issues, secular legislation has been adopted in Israel, but the main issues of personal status — marriage and divorce — remain outside the sphere of secular regulation. The absence of civil marriage and the restriction of civil divorce force people to seek ways to circumvent religious laws; the absence of an equivalent personal law for a "person without religion" discriminates people on a religious basis. It can be predicted that the forthcoming entry into force of the secular civil code will narrow the scope of interpersonal conflicts on personal status issues.

Keywords

international private law, multiple legal system, interpersonal law, conflict of laws rules, Israel, personal status, religious affiliation, jurisdiction.

Acknowledgements: the study is fulfilled with support of system KonsultantPlus. For citation: Erpylyova N. Yu., Getman-Pavlova I.V.

DOI: 10.17-323/2072-8166.2019.3.220.249 References

Anufrieva L.P.

Bartholomew G. (1952) Private Interpersonal Law. The International and Comparative Law Quarterly, no 3, pp. 325-344.

Bentwich N. (1964) The Legal System of Israel. The International and Comparative Law Quarterly, no 1, pp. 236-255.

Carmon H. (2013) Foreign Judgments in Israel: Recognition and Enforcement. Berlin -Heidelberg: Springer, 240 p.

Cohen Y (2016/2017) Recognition or Non-Recognition of Foreign Civil Marriages in Israel. Yearbook of Private International Law, vol. 18, pp. 321-340.

Einhorn T. (2007) Family Unions in Israel — The Tensions between Religious Law and Secular Law and the Quest for Coherent Law. Rett og tolerance — Festskrift til Helge Johan Thue. T. Frantzen et al. (eds.). Oslo: Gyldendal Akademisk, pp. 697-715.

Einhorn T. (2017) (a) Israel. Encyclopedia of Private International Law. Vol. 3. Ed. by Basedow Ju. Cheltenham: Edward Elgar, pp. 2193-2207.

Einhorn T. (2017) (b) Israel: Proof of and Information about Foreign Law in Israel. In: Treatment of Foreign Law: Dynamics towards Convergence? Berlin: Springer, pp. 563582.

Einhorn T. (2000) Jewish Divorce in the International Arena. In: Private Law in the International Arena. Siehr K. et al. (eds.). The Hague: Asser Press, pp. 135-153. Einhorn T. (2016) The Common Law Foundations of the Israeli Draft Civil Code: A Critical Review of a Paradigm-Shifting Endeavor. Rabels Zeitschrift, no 80, pp. 93-129. Englard I. (1968) The Problem of Jewish Law in a Jewish State. Israel Law Review, vol. 3, pp. 254-278.

Esteban de la Rosa G. (2015) Cultural Diversity and European Private International Law. Journal of Civil & Legal Sciences, no 1, pp. 1-6.

Friedmann D. (1975) Independent Development of Israeli Law. Israel Law Review, vol. 10, pp. 515-568.

Gottschalk R. (1954) Personal Status and Religious Law in Israel. The International and Comparative Law Quarterly, no 4, pp. 673-677.

Kanevskiy A.A.

Karayanni M. (2018) Multiculturalism as Covering: on the Accommodation of Minority Religions in Israel. American Journal of Comparative Law, vol. 66, pp. 831-875.

Lerner P., Rabello A.

Schmitthoff C. (1948) English Conflict of Laws. London: Pitman, 462 p.

Shifman P. (1990) Family Law in Israel: The Struggle between Religious and Secular Law. Israel Law Review, vol. 24, pp. 537-552.

Shifman P. (1980) Religious Affiliation in Israel Interreligious Law. Israel Law Review, vol. 15, pp. 1-48.

Shifman P. (1986) State Recognition of Religious Marriage: Symbols and Content. Israel Law Review, vol. 21, pp. 501-528.

Tedeschi G.

Ulbashev A.K.

Vitta E. (1977) Codification of Private International Law in Israel. Israel Law Review, vol. 12, pp. 129-154.

Vitta E. (1970) The Conflict of Personal Laws. Israel Law Review, 1970, vol. 5, pp. 170202; 337-351.

Wolf M.