Соотношение понятий «Посредничество» и «Медиация» в российском законодательстве

ных действий и применения мер принудительного исполнения, то в отношении своих названий они нареканий не вызывают.

1 Российская газета. 2007. 6 окт.

2 См.: Шевчук П.П. Актуализация принципов исполнительного производства // Административное и муниципальное право. 2013. № 10. С. 1007.

3 См.: Демичев А.А. Позитивистская классификация принципов гражданского процессуального права Российской Федерации //Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 7. С. 6.

4 См.: Там же. С. 9-10.

5 См., например: Вставская И.М. Об определении имущественных иммунитетов должников от взыскания // Закон и право. 2007. № 9. С. 92-94.

6 Захаров В.В. Основные этапы реформирования российского суда и института исполнения судебных решений в сфере частного права в 1832-1917 гг.: Историко-правовое исследование: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009.

7 См.: Валеев Д.Х. Принципы как процессуальные гарантии в исполнительном производстве // Закон. 2007. № 5. С. 93-101.

8 См.: Быков В.М., Орлов А.В. Свидетельский иммунитет как конституционный принцип уголовного процесса // Следователь. 2004. № 3. С. 20-21.

9 См.: Фокина М. А Теория и практика судебного доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2000. С. 45.

10 См.: Взаимодействие гражданского общества и государства в России: правовое измерение / кол. авторов; под ред. О.И. Цыбулевской. Саратов, 2013. С. 53-54.

11 Там же. С. 54.

М.С. Нахов

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ПОСРЕДНИЧЕСТВО» И «МЕДИАЦИЯ» В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

В статье рассматривается вопрос соотношения понятий «посредничество» и «медиация»; анализируются взгляды исследователей на поднимаемую проблематику; формулируются выводы о месте и роли медиации в российском правовом пространстве.

Ключевые слова: примирение, посредничество, медиация, медиатор, процесс, процедура.

M.S. Nakhov

THE RATIO OF THE TERMS " INTERMEDIARY " AND "MEDIATION" IN RUSSIAN LEGISLATION

The article discusses the relationship between the concepts" intermediary" and "mediation". Analysis of the views of researchers on raising issues, the author comes to their own conclusions about the place and the role of mediation in the Russian legal space.

Keywords: conciliation, intermediary, mediation, mediator, process, procedure.

Как отмечается в литературе, понятия «посредничество» и «медиация» являются близкими по смыслу. Суть состоит в том, что по своей природе «... медиация представляет собой один из видов посредничества»1. Также имеет место точка зрения о том, что медиация - «... это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора»2.

© Нахов Максим Сергеевич, 2014

Соискатель кафедры гражданского процесса (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: nmm64@mail.ru

В Пояснительной записке к первой редакции Проекта Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» прямо указывалось, что понятие «посредничество» используется в указанном законопроекте как родовое, а «медиация» и «судебное примирение» являются специальными по отношению к нему3.

Указание в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее - ФЗ «О медиации») на то, что альтернативная процедура проводится по общему правилу с участием медиатора позволяет нам говорить о том, что в данном случае речь необходимо вести именно о проведении процедуры медиации.

Анализируя взгляды Л. Фуллера, считающегося «отцом-основателем» исследований в области медиации и рассматривающего данный феномен в более широком контексте представлений об организации эффективного правопорядка в обществе4, сделаем акцент на медиацию в рамках отечественной правовой системы в целом и гражданского судопроизводства в частности.

Чаще всего под медиацией понимают самостоятельное разрешение конфликта сторонами при поддержке третьего лица, нейтрального, не обладающего полномочиями по разрешению спора5. По мнению С.К. Загайновой, под медиацией следует понимать альтернативный способ разрешения правовых конфликтов, в основе которого заложена определенным образом организованная процедура переговоров, основанная на применении специальных техник коммуникаций6. О.В. Исаенкова под процедурой медиации понимает способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, фиксируемого в медиативном соглашении7.

Как отмечают Р.В. Фомичева и О.С. Черникова, медиация - это основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью третьего нейтрального лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор8. Между тем использование для определения медиации такого термина, как «процесс», на наш взгляд, будет противоречить как сущности указанной процедуры, так и действующему законодательству (например, ч. 4 ст. 1, ст. 11 ФЗ «О медиации»). Для определения медиации как процесса необходим хотя бы минимальный набор норм, позволяющих выделить форму такого процесса. Как известно, законодатель не пошел по пути создания указанных норм, что в принципе представляется правильным и отвечающим сущности медиации как альтернативной процедуре жестко структурированному государственному судопроизводству.

По справедливому замечанию Т.В. Сахновой, «... в самом общем смысле, процедура (медиации. - М.Н.) представляет собой ряд формализованных установлений, направленных на достижение ожидаемого и детерминированного результата»9. Касательно медиации достижение указанного «ожидаемого и детерминированного результата» возможно при вариантном течении процедуры, что и позволяет, на наш взгляд, ограничиться минимальным набором таких «установлений».

Обратим также внимание на то, что и в первом и во втором случае авторы определяют конфликт как объект медиативной деятельности. Впрочем, ликвидация этого конфликта видится ими по-разному: в первом случае с помощью его разрешения, во втором - путем поиска точек соприкосновения и разрешения уже спора. Однако «точки соприкосновения для разрешения спора» и «разрешение конфликта», как представляется, не всегда совпадающие понятия.

Директива ЕС 2008/52 под медиацией понимает вообще любой процесс, независимо от его обозначения, в котором две или более стороны с целью достижения соглашения о разрешении их спора и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывался национальным законодательством.

В.О. Аболонин на основе анализа взглядов российских и зарубежных исследователей приходит к заключению о наличии трех основных подходов к пониманию медиации - «собирательного», «рамочного» и «чистого»10. В основе критериев их деления, по его мнению, лежит степень понимания «широты» восприятия медиации в контексте других примирительных процедур. Далее автор указывает, что в ФЗ «О медиации» воспринят «рамочный» подход к пониманию данной процедуры, определяющий ее как «рамочное понятие», объединяющее в себе некоторые виды процедур, проводимых с участием третьего независимого лица, не обладающего властным полномочием на разрешение спора в большинстве случаев по гражданским, семейным и коммерческим делам.

Достаточно полно и правильно определяет судебную медиацию Е.В. Михайлова, указывая на то, что «... медиация - это дополнительная, факультативная, а диспозитивная, правовая процедура, направленная на урегулирование право? вого спора и представляющая собой переговоры сторон при участии уполномо-s ченного ими независимого и беспристрастного лица, относительно возможных | в будущем сделок»11. Отметим, что автор, на наш взгляд, верно акцентируя вни-i мание на некоторых признаках медиации, все же упускает ее процессуальную

1 составляющую.

го

J В литературе отмечается также, что посредничество есть динамичная

| процедура, имеющая свои различные варианты применения. Как считают

| Ю.А. Богатина и Т.К. Примак, существуют различные виды посредничества.

2 Оно может быть оценочным (evaluative), когда посредник дает свою оценку ° юридической природы спора, или примирительным (facilitative), когда по-« средник сосредотачивает свое внимание на определении предмета спора и | возможных вариантах примирения сторон для последующего заключения е мирового соглашения12.

1 Н.И. Гайденко Шер выделяет фасилитативную медиацию, при которой ме-

0

° диатор не дает консультаций и не выносит предложений по примирению сторон,

го

§ и директивную медиацию, для которой характерно то, что медиатор предлагает

1 сторонам свои варианты урегулирования спора13. Как отмечает Ц.А. Шамли-| кашвили, отечественный законодатель «... фактически закрепил модель содействующей медиации»14.

Полагаем, что независимо от названия вида выбранной процедуры, в ФЗ «О медиации» основной упор делается на то, что медиатор в своей деятельности обязан правильно определить предмет спора и помочь сторонам в достижении медиативного соглашения. Представляется возможным для удобства обозна-156 чения согласиться с названием «судебная медиация, при этом давая себе отчет

в том, что непосредственная процедура проходит за пределами гражданских процессуальных отношений, но не медиация в целом. Сам же тип медиации (классическая, расчетная, оценочная, терапевтическая)15 должен определить медиатор, ограничивая себя в любом случае императивными установлениями закона.

1 Аболонин В.О. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 9. С. 22.

2 Кучинская Е.Н., Гасанов А.Н. Актуальные вопросы становления и развития медиации в России // Российский судья. 2012. № 5. С. 23.

3 См.: Пояснительная записка к Проекту Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 200-204.

4FullerL.L. The Morality of Law. New Haven, 1964. P. 146.

5 См, например: Аболонин В.О. К вопросу о коммерческой медиации в России // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 4.

6 См.: Загайнова С.К. О государственно-правовой политике интеграции медиации в российскую правовую культуру // Тенденции развития цивилистического процессуального законодательства о судопроизводстве в современной России: материалы международной научно-практической конференции / отв. ред. А.И. Зайцев. Саратов, 2009. С. 195.

7 См.: Исаенкова О.В. Критерии определения соответствия российского законодательства о медиации по гражданским делам международному опыту ее развития // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2013. №3(92). С. 117.

8 См.: ФомичеваР.В., Черникова ОС. Принципы медиативной (посреднической) деятельности // Право и его реализация в XXI веке: сборник научных трудов: в 2 ч. / под общ. ред. С.Н. Туманова. Саратов, 2011. С. 339.

9 Сахнова Т.В. Судебные процедуры (о будущем цивилистического процесса) // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 3. С. 19.

10 Аболонин В.О. Три подхода к пониманию медиации // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 10. С. 39.

11 Михайлова Е.В. Медиация как отдельный способ урегулирования правовых конфликтов в частноправовой сфере // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 4. С. 4.

12 См.: БогатинаЮ.Г. Альтернативные способы разрешения споров // Арбитражная практика. 2006. № 6. С. 23; Примак Т.К. Альтернативные средства разрешения конфликтов // Мировой судья. 2010. № 10. С. 10.

13 Гайденко ШерН.И. Обязательная медиация: опыт Италии // Третейский суд. 2012. № 1. С. 161.

14 Шамликашвили Ц.А. Интернет-интервью «Об утверждении программы подготовки медиаторов». URL:www.garant.ru (дата обращения: 30.01.2014).

15 По мнению отдельных исследователей, в настоящее время насчитывается порядка пятнадцати типов или моделей медиации. См., например: Иванова Е.Н., Андреева О.И. Специфика медиации в суде // Третейский суд. 2011. № 3, 4.