К вопросу о легитимации иерархии в праве

ТЕОРИЯ ПРАВА

К ВОПРОСУ О ЛЕГИТИМАЦИИ ИЕРАРХИИ В ПРАВЕ

А. А. ПЕТРОВ*

В статье автор предпринимает попытку ответить на актуальные вопросы современной правовой теории: почему легитимация иерархии в праве представляется возможной и каким образом она может быть осуществима. Вначале излагается господствующий в теоретической юриспруденции взгляд на правовую иерархию как на предустановленную систему отношений между выше- и нижестоящими формальными источниками права. Подобная трактовка иерархии в праве в русле позитивистской линии правоведения хоть и является господствующей в профессиональном идоктринальном правосознании юристов, представляется упрощенной, односторонней. Существует сложная и относительно автономная от волеизъявлений законодателей система коммуникаций по поводу формирования определенного отношения к существующей и (или) желаемой «вертикали» правовых установлений. Правоприменители, правореализато-ры и юристы-исследователи в процессе правовых коммуникаций либо обеспечивают поддержку существующей догмы о том или ином соотношении «по вертикали» различных формальных источников права, либо подрывают ее, указывая на дефектность установленной иерархии и предлагая свои альтернативы. Такое положение дел четко обнаруживается в ситуациях лакун и коллизий в законодательном построении субординации норм, например в случаях предметной (горизонтальной) иерархии нормативных правовых актов в современной России. В процессе легитимации иерархии в праве немаловажную роль играют и оправдание либо критика юридической силы формальных источников права через взаимодействия на «молекулярном» уровне в научно-образовательном сообществе. Легитимация иерархии особо значима для форм права, рожденного революцией. В таких ситуациях для обоснования новой системы источников права оправданны и распространены апелляции не к юридическим, а историко-политическим, лингвистическим, социально-экономическим, культурным аргументам в споре об иерархическом приоритете той или иной нормы права.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: иерархия в праве, юридическая сила, предметная (горизонтальная) иерархия нормативных правовых актов, легитимация права.

* Petrov Aleksandr Aleksandrovich — candidate of legal sciences, associate professor of the Department of Theory of State and Law, Law Institute of the Siberian Federal University (Krasnoyarsk).

E-mail: sfu-pravo@yandex.ru © Петров А. А., 2015

40

Петров Александр Александрович, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Сибирского федерального университета

PETROV A. A. TO THE ISSUE OF LAW HIERARCHY LEGITIMATION This article attempts to answer urgent questions of the modern legal theory: why is legitimation of juridical hierarchy possible and how can it be carried out in practice. Firstly, the author describes the approach prevailing in the theoretical jurisprudence according to which the legal hierarchy is a pre-defined system of relation between the upper- and the lower-level formal sources of law. Such interpretation of the legal hierarchy in line with the positivist direction of jurisprudence, although being dominant in the lawyers' professional and doctrinal legal consciousness, seems to be simplified and unilateral. There is a complicated and relatively independent on the legislators' will expression communication system as regards the formation of a certain attitude towards the existing and (or) desirable "vertical" of legal rules. Law enforcers, executers of law, and lawyers-scientists during the process of legal communications either support the existing dogma regarding any "vertical" correlation of different formal sources of law, or undermine it pointing out the deficiency of the established hierarchy and suggesting their own alternatives. This is evident in case of gaps and collisions in the legislative creation of subordination of rules, e.g. in case of subject (horizontal) hierarchy of legal regulations in contemporary Russia. In the process of the law hierarchy legitimation justification or criticism of the legal force of formal sources of law play an important role through interrelations at the "molecular" level within the academic community. The hierarchy legitimation is especially important for those legal forms which have been created by a revolution. In such a situation, to substantiate a new system of the sources of law references to historical, political, linguistic, social, economic, and cultural arguments, rather than legal ones, are justified and widespread in the dispute regarding the hierarchical priority of a certain legal rule.

KEYWORDS: hierarchy of law, legal force, subject (horizontal) hierarchy of legal regulations, legitimation of law.

«Иерархическая структура есть выражение разности юридических сил отдельных видов источников права и связанной с этим предустановленной соподчиненности источников права в органически цельной системе».1 Эта и подобные ей распространенные в литературе формулировки, призванные определить суть иерархии в праве, создают образ правовой иерархии как закрытой системы, октроированной государством. И для такого образа есть некоторые основания.

Даже если предположить вслед за рядом исследователей, что идея иерархии в праве универсальна и кросс-культурна,2 нельзя не заметить, что наибольшую роль она играет в правовых системах, сформировавшихся в зоне влияния континентальной правовой традиции3 с присущими ей дедуктивным стилем юридического мышления, государствоцентричным подходом к правопониманию и связанным с ним отношением к праву как к абстрактному и отчужденному от субъекта права, авторитетному

1 Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 33.

2 Эта идея присутствует, в частности, у Ж.-Л. Бержеля, М. Мицайкова и Р. Паунда (см.: БержельЖ.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 160; Мицайков М. Иерархия в праве // Вестн. Московского ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 6. С. 53-56; Pound R. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law // Tulane law review. Vol. VII. N 4. P. 469).

3 Lundmark T. Charting the Divide between Common and Civil Law. New York, 2012. P. 310-312, 315-341.

41

ТЕОРИЯ ПРАВА

и авторитарному тексту. В романо-германской правовой традиции право сотворено людьми и ими же может быть рационально модифицировано, идеал правовой определенности преобладает над правовой гибкостью, а нетерпимость к противоречиям и стремление к моделированию будущего во всей его полноте в абстрактных правилах порождает кодификации. Кроме того, так случилось, что по ряду причин идея иерархии в праве начиная с эпохи Просвещения довольно прочно ассоциируется с концепциями права в русле «позитивистской линии правоведения»,4 практически монопольно сформировавшими понятийный аппарат для описания и объяснения «вертикального среза» правовой системы (статическая и динамическая связь норм в пирамидальной структуре позитивного права Г. Кельзена,5 концепция «вторичных правил» Г. Харта6 и др.) и во многом до сих пор задающими определенный ракурс при изучении иерархического строения права как сложной системы: внимание акцентируется на положении того или иного элемента на иерархической лестнице и отчасти на характере «священной власти»7 вышестоящего в правовой иерархии элемента над нижестоящим.

Намного меньше внимания в юридической доктрине уделялось и уделяется «обратной перспективе» иерархичности права: тому, как общество в целом и юридическое сообщество в частности воспринимает, интерпретирует и реально применяет предлагаемую ему государством схему разноуровневых авторитетных моделей поведения. Видимо, взгляду на иерархию в праве с такой точки зрения мешают шоры позитивистского государствоцентричного правопонимания.

Меж тем довольно точным представляется тезис Ю. Е. Пермякова о том, что «признание юридической силы властных распоряжений власти самими гражданами... указывает на легитимность власти».8 Юридическая

4 Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллинн, 1983. С. 42-43; Михайлов А. М. Многоликость юридического позитивизма: методологические основания // http://blog.pravo.ru/blog/Methodology_of_science_and_ jurisprudence/6329.html (начало), http://blog.pravo.ru/blog/Methodology_of_science_and_ jurisprudence/6335.html (окончание) (дата обращения: 10.10.2014).

5 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 70-73; Кельзен Г. Динамический аспект права // Конституция и власть: сравнительно-исторические исследования: проблемно-тематический сб. М., 1999. С. 135-152.

6 Харт Г. Л. А. Понятие права / пер. с англ. СПб., 2007. С. 111 и далее.

7 В отечественных справочных и энциклопедических изданиях принято переводить слово «hierarchia (ispapxia)» с греческого как «священная власть» (от hieros (ispoç) — священный и arche (îpxrï) — власть), однако это не единственная версия; например, М. Ми-цайков пишет, что «слово "иерархия" имеет греческое происхождение (hieros — мир + archo — владею) и употребляется в значении "служебная лестница", "порядок по рангу"... В "Малой политической энциклопедии" (Белград, 1966) термин "иерархия" толкуется как совокупность положения (званий и чинов) в организации, расположенных в вертикальном порядке по принципу подчинения низших высшим. Иерархия характеризуется полным подчинением таким образом, что вся власть, т. е. право принимать решения и отдавать приказы, сконцентрирована на самом верху иерархической лестницы или "пирамиды"» (МицайковМ. Иерархия в праве // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 6. С. 53-54).

8 Пермяков Ю. Е. Юридическая сила правовых суждений // Юридический аналитический журнал. 2003. № 4. С. 8.

42

сила как квинтэссенция идеи иерархии очерчивает пространство легитимного социального действия, и, наоборот, легитимность определенного акта поведения укрепляет юридическую силу его источника.9 Именно с помощью юридической силы «право способно, в частности, противостоять морали и религии, нормы которых также претендуют на общеобязательность и покровительство со стороны политической власти».10 Поэтому, по всей видимости, легитимация правопорядка и его слагаемых (в том числе и иерархии) осуществляется в рамках сложной системы взаимодействий между законодателями, правоприменителями, гражданами, учеными-юристами и другими субъектами правового общения.11

Значит, юридическая наука не должна обходить стороной вопросы легитимации иерархии в праве как сложной системы коммуникаций по поводу формирования определенного отношения к существующей и (или) желаемой «вертикали» правовых установлений, которая функционирует относительно независимо от желания государственной власти. Однако при изучении правовой иерархии «в обратной перспективе» оказывается практически бесполезным набор инструментов познания юридических феноменов, предлагаемый аналитическим правоведением, впрочем, как и сама одномерная модель правовой реальности.

Особенно четко это видно при исследовании поведения судей, сталкивающихся с лакунами и противоречиями в законодательном построении иерархии источников права. Объяснить их выбор одной иерархической коллизионной нормы и игнорирование других с позиций позитивистской методологии кажется невозможным.

В этом плане, как представляется, достаточно интересно посмотреть, как в реальности ведут себя судьи, сталкивающиеся с такими трудностями в применении иерархии законов. Автором было проведено небольшое исследование судебных постановлений (объем выборки около 50 судебных актов, 80 % — акты арбитражных судов), в которых можно было увидеть текстуальные следы отношения судей к решению головоломки: применять или нет предметную (горизонтальную) иерархию нормативных актов.12 Такие обстоятельства, как высокий уровень практической значимости решения вопроса о допустимости применения предметной (горизонтальной) иерархии,13

9 Там же. С. 8-10.

10 Там же. С. 14.

11 Ван Хук М. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 20.

12 Существо указанной головоломки таково: допустимо ли с позиций догмы права и теории права увеличение юридической силы (п+1) для конкретного нормативного правового акта (N1), регулирующего определенную сферу общественных отношений (Б) и принадлежащего к виду (п) применительно ко сфере Б? (см. подробнее: Петров А. А., Шафиров В. М. Предметная иерархия нормативных правовых актов. Монография. М., 2014). Краткие результаты проведенного исследования текстов судебных актов опубликованы в указанной монографии (с. 135-153), а также в статье: Петров А. А. Предметная иерархия нормативных правовых актов. Два различных подхода судов // Арбитражная практика. 2013. № 8. С. 112-119.

13 Если судья признает наличие предметной (горизонтальной) иерархии, в ситуации коллизии нормативного акта «с приоритетом» в конкретной сфере и акта «без

43

ТЕОРИЯ ПРАВА

отсутствие ее однозначного законодательного разрешения, активная дискуссия в юридической литературе,14 наличие трех (!) противоречивых позиций Конституционного суда РФ по поводу конституционности предметной иерархии нормативных актов,15 позволяют конкретному судье проявлять достаточно высокую степень дискреции при «работе» с предметной (горизонтальной) иерархией нормативных актов.

Судьи могли и могут придерживаться различных линий аргументации: как применения предметной иерархии, так и отказа этой концепции в праве на воплощение в жизнь. И они, как было установлено из проанализированных решений, мотивируя тот или иной подход к решению вопроса, использовали практически все возможные аргументы, иногда даже впадая в очевидные логические противоречия и придумывая свои собственные смыслы для вполне устоявшихся терминов.16 Что интересно, порой противоположные позиции по поводу применимости либо неприменимости предметной иерархии встречались в решениях одного и того же суда (даже Верховного суда РФ17).

Изучение доводов о применении либо неприменении предметной иерархии в мотивировочных частях судебных постановлений позволяет

приоритета» он должен руководствоваться для разрешения коллизии правилом lex superior, а не lex specialis или lex posteriori.

14 Только за 2009-2012 гг. достаточно узкоспециализированные вопросы предметной (горизонтальной) иерархии нормативных актов исследовались более чем в 30 отечественных научных публикациях. Многие из них опубликованы в весьма представительном сборнике научных статей (см.: Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Мат-лы междунар. науч.-практ. конф. (Нижний Новгород, 25-26 сентября 2008 г.) / под ред. В. М. Баранова, Д. Г. Краснова. Н. Новгород, 2009).

15 Петров А. А., Шафиров В. М. Предметная иерархия нормативных правовых актов. Монография. М., 2014. С. 123-134.

16 Например, в мотивировочных частях решений Арбитражного суда Калининградской области от 15 октября 2007 г. по делу № А21 -4162/2007, от 15 октября 2007 г. по делу № А21 -4507/2007, от 15 октября 2007 г. по делу А21-4164/2007, от 21 сентября 2007 г. по делу А21 -2026/2007 (везде судья С. Н. Сычевская) указывается, что «нормы пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 10.01.2006 № 16-ФЗ "Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и пункта 1 статьи 11 Таможенного кодекса РФ по-разному определяют для таможенных целей понятие транспортного средства. Однако названная коллизия разрешается в пользу Закона № 16-ФЗ, который "обладает большей юридической силой", чем Таможенный кодекс РФ "по характеру норм (соотношение общих и специальных положений), и как нормативный правовой акт, принятый позднее"». Употребление в судебном постановлении термина "юридическая сила" в таком контексте явно говорит о каком-то особом смысловом наполнении вполне устоявшегося понятия, возникшем в голове у судьи Сычевской.

17 Ср.: 1) Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27.06.2001 № 67пв-01 «О рассмотрении в порядке надзора гражданского дела по жалобе на распоряжение Правительства РФ от 17.12.1999 г. № 2092-р» // СПС «Право.ру»; 2) Определение Верховного Суда РФ от 18.04.2007 № 5-Г07-14 «Об оставлении без изменения решения Московского городского суда от 26.12.2006, которым отказано в удовлетворении заявления о признании недействующими пункта 2 постановления правительства Москвы "Об утверждении экологических требований к качеству моторного топлива при его обороте в городе Москве" от 28.12.2004 № 952-ПП и приложения № 3 к нему» // Там же.

44

предположить, что, вероятно, в целом для судей аргумент приоритета нормативного акта либо его отсутствия сам по себе не играет никакой решающей роли при выборе применимых норм. Другими словами, из текстов исследованных решений видно, что вопрос формального превосходства одного закона над другим, который согласно доктрине механистического правоприменения должен серьезно влиять на существо решения, оставляет вершителей правосудия довольно равнодушными. Это никак не укладывается в рамки традиционного позитивистского подхода к пониманию иерархии в праве.

Если прибавить еще противоречивость и непоследовательность судебных правовых позиций, то складывается впечатление, что зачастую вначале судья содержательно выбирал более удачное, годное правило поведения, а уже затем искал определенные обоснования применимости нормы того или иного закона. Что интересно, при проверке исследованных судебных постановлений вышестоящими инстанциями применение предметной иерархии либо отказ в ее применении сами по себе ни разу не послужили основаниями для отмены судебных актов.

Конечно, нашим судьям далеко до воспитанных в другой правовой традиции коллег с Северо-Американского континента, которые достаточно свободно обращаются с иерархией авторитетных материалов, положенных в основу своих решений.18 Здесь важно другое. По-видимому, сама по себе возможность для воспитанных в континентальной правовой традиции правоприменителей (да и правореализаторов в целом) ощущать себя творцами и вступать в правовую коммуникацию (в том числе через мотивировку судебных актов) по поводу иерархических связей в позитивном праве показывает значимость многоаспектного понимания права и механизма его действия на основе принципа диалога.

Иерархия в праве, таким образом, может легитимироваться через отношение правоприменителей к законодательным установлениям о «пирамиде» правовых предписаний и дозволений, правовой догме и практике. Причем это отношение обусловлено сложно формализуемой системой факторов, в числе которых нельзя не отметить и усвоенные судьями в процессе обучения в университетах правовые идеи, ценности и идеалы, и их личный профессиональный опыт.

18 Так, Р. Паунд утверждал, что «под влиянием естественного права восемнадцатого века американские судьи начала девятнадцатого века с изобретательностью пользовались сравнительным правоведением без какого-либо формального на то разрешения со стороны иерархично построенных государственных органов или даже в нарушение нормативных актов, принятых высшими органами власти. Французские и голландские работы и трактаты по естественному праву не обладают никаким теоретическим авторитетом. Однако к ним неизменно относились как к авторитетным. Так, в ходе одного дела в Нью-Йорке, при наличии конституционного положения о том, что общее право Англии должно быть источником для решений в этом государстве, Верховный суд страны вынес решение по вопросу о движимом имуществе, связанном с недвижимым, на основании французских работ, заявив, что правила, установленные в них, находятся в соответствии с правосудием и проистекают из естественного права, а английское право, хотя и должно приниматься во внимание, является декларативным» (PoundR. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law // Tulane Law Review. Vol. VII. N 4. P. 468-69).

45

ТЕОРИЯ ПРАВА

В процессе легитимации иерархии в праве немаловажную роль играют и коммуникации, связанные с научной рефлексией, оправдывающей или критикующей те или иные иерархические связи (особенно в диалоге с юридической практикой). Причем внешне такая легитимация происходит через многочисленные взаимодействия на «молекулярном» уровне (об особой роли таких коммуникаций для поддержания и разрушения социального порядка рассуждал, в частности, А. Грамши19) — в текстах научных публикаций и учебников, комментариев и практических пособий, в просветительской литературе, в выступлениях на конференциях, симпозиумах, в лекциях и на семинарских занятиях. Совокупность таких «молекулярных» взаимодействий выражает и отражает «дух» эпохи.

Так, если обратиться к отечественной государственно-правовой литературе 1990-х гг., то можно заметить не имеющий нормативной основы тезис той эпохи: нормативные договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами и органами государственной власти субъектов РФ имеют иерархическое преимущество над законами. В работах 2000-х гг. подобная идея уже выглядела маргинальной.

В то же время легитимация правовой иерархии предполагает и наличие «табуированных зон», обращение к которым может способствовать дискредитации основ существующего правопорядка, и поэтому в юридическом сообществе существует «негласный запрет» на изучение подобных «ящиков Пандоры». Так, автору не известны породившие дальнейшее серьезное обсуждение исследования, посвященные критическому правовому анализу (и прежде всего, в аспекте иерархических связей) указов Президента РФ 1993 г. о поэтапной конституционной реформе,20 и его же указа той поры о всенародном голосовании по проекту новой российской конституции.21

Необходимость легитимации иерархии в праве особенно ярко проявляет себя, когда иерархия источников права появляется противоправным с точки зрения действовавшего права революционным путем. В связи с этим интересно отметить, что в «войне законов» установление приоритета «своего» источника права как «юридического оружия» зачастую основывается на определенных идеологических, философских и научных концептах, никак не связанных с позитивистской аргументацией (например, концепции «суверенитета народа», «права народа на самоопределение», необходимости «поддержания единства правового пространства и вос-

19 Грамши А. 1) Фольклор, язык, право // www.situation.ru/app/j_art_773.htm (10 сент. 2014); 2) Искусство и политика. В 2 т. Т. 1. М., 1991. 431 с. — О роли «молекулярных взаимодействий» в обеспечении гегемонии в концепции Антонио Грамши см.: Кара-Мурза С. Г. Манипуляция сознанием. М., 2009. С. 96 и далее; Шабалин В. А. «Тюремные тетради» Антонио Грамши: тема государства // Государство и право. 2010. № 9. С. 72-80.

20 Указ Президента РФ от 21.09.1993 № 1400 «О поэтапной конституционной реформе в РФ» // СЗ РФ. 1993. № 39. Ст. 3597; Указ Президента РФ от 7.10.1993 № 1598 «О правовом регулировании в период поэтапной конституционной реформы в РФ» // Там же. № 41. Ст. 3919.

21 Указ Президента РФ от 15.10.1993 № 1633 «О проведении всенародного голосования по проекту Конституции РФ» // Там же. № 42. Ст. 3995.

46

становления конституционного строя», стремлении «восстановить историческое единство и территориальную целостность», мечте «о великом возрождении нации» и т. д.).

Апелляции к историко-политическим, лингвистическим, социально-экономическим, культурным критериям выбора «нужного» взгляда на иерархию могут применяться и для обоснования подрыва существующих иерархических связей. В качестве иллюстрации приведем изданную в 1990 г. превосходно написанную статью И. Н. Грязина «Толкования Верховного Суда СССР для народных судов не обязательны!».22 В ней на основе историко-политических,23 лингвистических,24 философско-правовых25 и метаюридических26 построений, анализируя «дело агронома Альби», автор приходит к выводу о том, что «Верховный Суд СССР обладает правом официального толкования лишь общесоюзных законов, толкования же, даваемые им законам союзных республик, в том числе и их кодексам, обладают лишь факультативной, самое большее — рекомендательной силой».27 Однако это заключение дискредитировало формально существующую иерархию в системе интерпретационных актов Советского Союза, поскольку в 1990 г. еще действовал Закон СССР от 30 ноября 1979 г. «О Верховном Суде СССР», согласно ст. 3 которого руководящие разъяснения Верховного Суда СССР по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел, были обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон.

Вышеизложенное, на взгляд автора, свидетельствует о том, насколько в построении иерархических связей, особенно в период социальной нестабильности, важна их легитимация юридическим сообществом. Если взглянуть на проблему более широко, то, думается, уместно будет вести речь о многогранности иерархии в праве. Есть грани этого феномена, которые могут и должны быть описаны «на языке» аналитического правоведения. Но это будет лишь фрагмент в общей картине правовой иерархии, которая может быть написана лишь на основе диалога различных школ права.

22 Грязин И. Н. Толкования Верховного Суда СССР для народных судов не обязательны! // Теоретические проблемы юридической практики. БШ^а ¡им^са. Сб. статей. Тарту, 1990. С. 49-56.

23 Путем обращения к опыту организации судебной системы средневековых Ганзейских городов и к тамошнему городскому процессуальному праву.

24 Эстонцы и русские вкладывают разный смысл в понятие «должностное преступление».

25 «.право рождается из общества имманентно, и привнесение его извне — частный случай этого процесса. Следовательно, и Уголовный кодекс Эстонской ССР не является актом "насаждения" уголовного права извне (или, например, следствием акта капитуляции наподобие подписанного между остзейским рыцарством и Петром I), но актом, выражающим народную волю самой республики» (Грязин И. Н. Толкования Верховного Суда СССР для народных судов не обязательны! С. 52-53).

26 «.откуда знать Верховному Суду СССР те социально-политические реалии, в которых действует статья 161 УК Эстонской ССР и "аналогичные статьи", например, в республиках Средней Азии?» (Там же. С. 54).

27 Там же. С. 56.

47