Вопросы разграничения взяточничества и коммерческого подкупа

108

2010. Вып. 3

ВЕСТНИК УДМУРТСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

УДК 67. 628.1 Н.В. Чернобаева

ВОПРОСЫ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА И КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА

Рассматриваются ответственность за взяточничество и коммерческий подкуп и вопросы, возникшие в судебной практике.

Ключевые слова: взяточничество, коммерческий подкуп.

Статью 304 УК РФ, предусматривающую ответственность за провокацию взятки, нельзя назвать востребованной правоприменителем. Вместе с тем обсуждение вопросов ответственности за соответствующее преступление имеет практический смысл, поскольку нередко связано с ошибочной оценкой действий оперативных сотрудников, направленных на выявление взяточничества. Такие действия зачастую неосновательно рассматривают как провокацию получения взятки, исключающую уголовную ответственность должностного лица. Провокация взятки в уголовном законе определена как попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Отмечаемая многими авторами неудачность описания признаков данного преступления, в частности использование в тексте такого не отвечающего смыслу данного запрета оборота, как «попытка передачи», затрудняет установление точного содержания соответствующего запрета.

Видимо, поэтому высший судебный орган, давая разъяснения о применении статьи, ограничил пределы ее действия особым приемом, указав на обстоятельства, установление которых препятствует вменению соответствующего состава преступления. Прежде всего Пленум Верховного Суда в п. 25 Постановления от 10 февраля 2000 г. № 6 разъяснил, что преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ, является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Однако слово «попытка» может быть расценено практикой как действие, не завершенное по обстоятельствам, не зависящим от воли передающего лица. Поэтому Пленуму стоило бы подчеркнуть иное значение в соответствующем контексте термина «попытка» и определить преступление как совершение действий, создающих ложное впечатление принятия должностным лицом ценностей или услуг. А.Э. Жалинский пишет, что провокация взятки по своему существу предполагает такие умышленные действия виновного, которые состоят в фальсификации доказательств путем фиксируемой передачи предмета взятки (точнее, якобы взятки. -Ч.Н.) и имитации согласия лица - адресата осуществляемых действий на получение этого предмета [1].

Ограничение же действия закона путем определения обстоятельств, исключающих применение ст. 304 УК РФ, выражено в Постановлении Пленума от 10 февраля 2000 г. № 6 так: решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом о согласии принять предмет взятки. И лишь при отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.

И из текста запрета, и из приведенного разъяснения однозначно, с нашей точки зрения, следует, что как провокация взятки по ст. 304 УК РФ могут быть квалифицированы только такие действия, в которые не входит получение согласия должностного лица на принятие ценностей или имущественных услуг. В этом случае Пленум предложил строгую трактовку описания признака преступления, ведь в законе говорится о попытке передачи ценностей, попытке предоставления услуг именно при отсутствии согласия должностного лица. Стало быть, наличие соответствующего согласия не позволяет расценить содеянное как преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ. При провокации фактически, технически, так сказать, ценности могут не передаваться непосредственно должностному лицу (помещение их в отсутствие должностного лица в его стол в рабочем кабинете), быть переданы в обладание чиновнику без его ведома (открытие счета на имя должностного лица и помещение на счет денежных средств), но могут быть и переданы должностному лицу, когда последнее принимает их, в результате введения в заблуждение, ошибочно полагая, что получает малоценный подарок или,

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

2010. Вып. 3

допустим, возврат долга. Но в любом случае должностное лицо не выражает согласия на принятие ценностей или имущественных услуг в качестве взятки. К изложенным выводам приходит большинство комментаторов ст. 304 УК РФ. Однако Б. В. Волженкин, один из наиболее авторитетных исследователей проблем уголовной ответственности за служебные преступления, критикует приведенное в Постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 разъяснение за то, что Пленум усматривает провокацию лишь в случаях, когда между провокатором и должностным лицом не было предварительной договоренности и должностное лицо отказывается принять предмет взятки [2. С. 253].

Необоснованно, на наш взгляд, положения нормы об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК России) стали пониматься как предусматривающие ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения в получения взятки. Причем это толкование было обосновано Б.В. Волженкиным, который является, как известно, наиболее крупным отечественным специалистом в этой области уголовного права. В связи с этим представляется целесообразным уделить внимание решению сложившейся проблемной ситуации.

Полагаем, что основной предпосылкой заблуждений относительно содержания ст. 304 УК РФ стало ее сходство с известными статьями советских Уголовных кодексов 1922 и 1926 гг. Между тем ошибочно, на наш взгляд, напрямую связывать эту статью Уголовного кодекса РФ со ст. 115 УК РСФСР в редакции 1926 г., согласно которой устанавливалась ответственность за «заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку».

Во-первых, в указанной статье предполагался результат в виде деяния, имеющего все необходимые объективные и субъективные признаки преступления (дачи взятки), а в ст. 304 УК РФ сказано о «попытке передачи» «без согласия», причем передачи не взятки, а «денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера». Другими словами, в ст. 304 говорится о передаче имущественных объектов, обладающих отдельными признаками предмета взятки, но, по мнению законодателя, не являющихся таковым.

Во-вторых, под провокацией взятки по смыслу ст. 115 УК РСФСР подразумевалось «искусственное создание» преступления, в связи с чем действия спровоцированной стороны признавались преступлением, хотя и созданным «искусственно». Напротив, в соответствии со ст. 304 УК РФ передача предмета как бы взятки осуществляется в целях «искусственного создания доказательств либо шантажа». Поскольку доказательства признаются «созданными искусственно», постольку со стороны лица, в отношении которого предприняты соответствующие действия, не признается наличия преступления. Он является жертвой «провокаторов», и сама постановка вопроса об его ответственности неправомерна. Тогда становится понятным, почему указанная ст. 115 входила в главу о должностных преступлениях, а ст. 304 располагается в действующем УК в главе о преступлениях против правосудия.

По существу, в УК РФ говорится не о провокации дачи и получения взятки как таковых, а о «провокации» ответственности за взяточничество и эта «провокация» заключается в действиях по искусственному созданию доказательств обвинения во взяточничестве.

Из изложенного вытекает, что в отношении предусмотренных в ст. 304 УК РФ случаев отсутствуют основания применять нормы о взяточничестве, в том числе усматривать подстрекательство к даче взятки в действиях лица, совершившего провокацию взятки и покушение на получение взятки в действиях лица, ее получившего, как это сделал Б. В. Волженкин [2]. На наш взгляд, предложенная им квалификация не имеет отношения к ст. 304 УК РФ. Напротив, говорить о покушении на получение взятки можно было применительно к ст. 115 УК РСФСР в редакции 1926 г., что обосновывалось в специальных работах того периода.

Как отмечал Н.Д. Дурманов, нормы об ответственности за провокацию взятки впервые появились в УК РСФСР 1922 г. [3]. В дальнейшем аналогичные нормы вошли в уголовные кодексы других союзных республик. Так, в принятых в 1926 г. уголовных кодексах Украинской, Узбекской и Таджикской ССР, предусматривалась уголовная ответственность за провокацию дачи взятки, а в уголовных кодексах других союзных республик - и за провокацию получения взятки. В соответствии с диспозицией этих норм сущностью провокации взятки признавалось создание условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения виновного. При этом с объективной стороны указанные преступления считались оконченными с момента создания должностным лицом условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки, хотя бы сама взятка спровоцированным лицом не была дана или не была получена. В связи с этим получение должностным

110

2010. Вып. 3

Н.В. Чернобаева

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

лицом взятки, на которую оно было спровоцировано, признавалось покушением на получение взятки, а действия спровоцированного взяткодателя не являлись уголовно наказуемыми [4. С. 141].

Таким образом, можно предложить следующую трактовку действий, предусмотренных в ст. 304 УК РФ.

В диспозиции данной статьи говорится о попытке передачи должностному лицу без его согласия как бы взятки (предмета провокации) в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Следовательно, провокацией в буквальном смысле можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы «всучить» (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки в целях осуществления непосредственно за этим «задержания с поличным» и «разоблачения» потерпевшего. Напротив, нет оснований говорить о провокации в смысле ст. 304 УК, если инициатива взятки исходила от самого проверяемого должностного лица.

В ст. 304 сказано о «попытке передачи» как бы взятки. При этом акцент сделан не на незавершенности действия во времени, а на несоответствии переданного и полученного предмета признакам взятки. Оценка же этих признаков зависит целиком от субъективного отношения к этому предмету со стороны лица, которому он передается тем или иным путем. Поэтому говорить в этих случаях об ответственности дающего за подстрекательство к получению взятки и получающего за покушение на ее получение не представляется возможным. Во всех случаях осознанного получения взятки не возникает ситуации провокации, и должностное лицо будет нести ответственность как взяткополучатель.

Приведенная ошибочная позиция в понимании нормы о провокации взятки укоренилась. Дискуссия по вопросу ее обоснованности умышленно заводится в тупик путем ее направления в русло обсуждения этических основ оперативно-розыскной деятельности. Поэтому сегодня правоприменители вынуждены инициировать либо ее исключение из Уголовного кодекса, либо изменение, мотивируя это тем, что данная статья не позволяет бороться со взяточничеством методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов. Уже в проекте программы борьбы с коррупцией, подготовленном МВД России, предлагалось исключить ст. 304 из Уголовного кодекса. Между тем специальная уголовно-правовая норма об ответственности за провокацию взятки, на наш взгляд, необходима, причем как раз в том виде, как она сформулирована сегодня. Не редкость такие случаи, когда в целях создания искусственных доказательств обвинения недобросовестные сотрудники правоохранительных органов подбрасывают потерпевшему предмет как бы взятки, а равно наркотики, боеприпасы и оружие.

В настоящее время в Правительстве РФ обсуждается проект федеральной целевой программы по усилению борьбы с преступностью на 2011-2013 гг., который содержит положение о дополнении ст. 304 УК примечанием об освобождении от уголовной ответственности должностных лиц правоохранительных органов в случае проведения ими при указанных обстоятельствах мероприятий в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Нельзя исключать, однако, что дополнение ст. 304 указанным примечанием усложнит выявление должностных лиц правоохранительных органов, совершающих превышение власти при указанных обстоятельствах.

К сожалению, проблема правильного толкования ст. 304 не была решена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 № 6, в котором в п. 25 разъясняется: «Не является провокацией взятки ... проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки ...». Конечно, обнадеживает, что Пленум Верховного Суда РФ признал правомерность указанных действий по выявлению взяточников, хотя бы и одной категории. Хотя проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия должно быть допущено не только в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки, но и в иных случаях. Вместе с тем очевидно, что Пленум Верховного Суда РФ также исходил из приведенной выше ошибочной трактовки провокации взятки. Как видится, возможным выходом из сложившейся ситуации могут быть рекомендации Верховного Суда РФ по правильному толкованию ст. 304 УК в решении по конкретному уголовному делу.

В заключение попытаемся суммировать изложенные в статье основные предложения по совершенствованию уголовной политики в сфере борьбы со взяточничеством. На наш взгляд, целесообразно дифференцировать в отдельных статьях Уголовного кодекса РФ следующие нормы о должностных преступлениях:

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

2010. Вып. 3

об ответственности за дачу-получение взятки за совершение незаконных действий (бездействия), то есть взятки-подкупа;

об ответственности за получение подарка; об ответственности за должностное вымогательство.

Кроме того, по нашему мнению, необходимо получить разъяснения Верховного Суда РФ по правильному толкованию ст. 304 УК России.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Жалинский А.Э. Ответственность за провокацию взятки. М., 2008.

2. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000.

3. Дурманов Н.Д. Ответственность за провокацию взятки. М., 1997.

4. Яни П.С Экономические и служебные преступления. М., 1997.

Поступила в редакцию 12.03.10

N. V. Chernobaeva, postgraduate student Differentiation of bribery and commercial payoff

Responsibility for bribery and commercial bribery, as well as issues arising in judicial practice are considered. Keywords: bribery, commercial payoff.

Чернобаева Наталья Владимировна, аспирант ГОУВПО «Удмуртский государственный университет» 426006, г. Ижевск, ул. Университетская, 1 (корп. 4) E-mail: chembaeva.natalja@,rambler.ru