Прокурорский надзор за исполнением законов при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в стадии предварительного расследования

прокурорский надзор за исполнением законов

ПРИ ИСПОЛЬЗОВАНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗыСКНОй ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СТАДИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

ОЛЕГ ДМИТРИЕВИЧ ЖУК,

декан юридического факультета Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Научная специальность 12.00.11 — судебная деятельность, прокурорская деятельность, правозащитная и правоохранительная деятельность E-mail: ole375@rambler.ru Рецензент: доктор юридических наук, профессор А.Г. Халиулин

Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН

Аннотация. Рассматривается организация прокурорского надзора при представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органов дознания следователю. Рассмотрены вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при подготовке и проведении следственных действий.

Ключевые слова: прокурор, следственные действия, оперативно-розыскная деятельность, уголовное дело, допрос, обыск, выемка.

Annotation. The article considers to the organization of Prosecutor's supervision in the presentation of the results of operational-investigative activity of bodies of inquiry, the investigator. The questions about the use of the results of operational-investigative activities preparing for and conducting investigations.

Keywords: prosecutor, investigating actions, operational-investigative activity, criminal case, interrogation, search, seizure.

Осуществляя надзор за исполнением законов при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в стадии предварительного расследования, прокуроры обязаны добиваться соблюдения требований УПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением установленного законом порядка, акцентировать внимание на качестве, своевременности получения и надлежащей фиксации доказательств, полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, особенно в части исполнения органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность поручений следователя и дознавателя о проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий, в том числе для подготовки и производства отдельных следственных действий.

Содержанием предварительного расследования является установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Обстоятельства, подлежащие доказыванию, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, являются общими для всех категорий уголовных дел.

Основными направлениями надзорной деятель-

ности прокурора в данной стали является установление соответствия результатов оперативно-розыскной деятельности, представленных органом ее осуществляющим, требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) и УПК РФ — в части возможности их использования в качестве доказательств по уголовному делу.

Производство следственных действий является основным способом собирания доказательств. К таким действиям УПК РФ относит процессуальные действия, которые направлены на собирание доказательств. При этом следственные действия на досудебных стадиях производства по уголовному делу могут проводить не только следователь, но и по его поручению — должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Мы не будем давать подробную характеристику следственных действий. Их описание будет даваться лишь в той мере, в какой оно выражает особенности использования результатов оперативно-розыскного преследования в досудебном производстве по уголов-

ным делам и осуществление прокурорского надзора в этой сфере.

Осмотр как следственное действие урегулирован ст. 176-178, 180 УПК РФ. Производящее осмотр лицо непосредственно воспринимает доказательственную информацию, что делает результаты осмотра весьма значимыми для дальнейшего уголовного преследования.

В ходе предварительного следствия могут быть произведены осмотры места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные до возбуждения уголовного дела, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления и представленные в орган дознания, дознавателю, руководителю следственного органа или следователю, могут использоваться в качестве ориентирующей информации при подготовке и проведении осмотра места происшествия.

Для подготовки и осуществления осмотра могут использоваться результаты отдельных оперативно-розыскных мероприятий, например, таких как сбор образцов для сравнительного исследования, поскольку это оперативно-розыскное мероприятие непосредственно связанно с получением определенных материальных объектов (носителей информации), необходимых для последующего проведения криминалистического или какого-либо иного сравнительного исследования в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Помимо этого, для подготовки и проведения осмотров могут также использоваться результаты оперативно-розыскного мероприятия «исследование предметов и документов».

Результаты вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы и для таких следственных действий как выемка и обыск.

Порядок проведения следственного эксперимента регламентирован ст. 181 УПК РФ. Следственный эксперимент проводится в целях установления конкретных обстоятельств совершения преступлений.

При производстве следственного эксперимента могут использоваться результаты такого оперативно-розыскного мероприятия как оперативный эксперимент, поскольку именно оно непосредственно связано

с воссозданием негласных контролируемых условий и объектов для преступных посягательств в целях выявления и задержания лиц подготавливающих, совершающих или совершивших преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления.

Данные, добытые оперативным путем в ходе оперативного эксперимента, могут способствовать подготовке и осуществлению иных следственных действий; проверке или уточнению имеющихся данных о причастности конкретного лица к конкретному событию или факту; проверке выдвинутых оперативных версий; задержанию подозреваемых.

Процессуальный порядок производства обыска регламентирован ст. 182 УПК РФ. Обыск — одно из наиболее «активных» следственных действий, в ходе которого зачастую обнаруживаются не только доказательства совершения того преступления, в рамках расследования которого он был назначен, но и доказательства, подтверждающие совершение иных преступлений. Поэтому в ходе обыска следователю органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, должна быть предоставлена полученная от источников и подтвержденная оперативная информация о том, что в определенном помещении могут находиться предметы или документы, которые могут стать впоследствии доказательствами по уголовному делу.

Также следует иметь в виду, что, в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных случаях обыск наряду с некоторыми иными следственными действиями может быть произведен на основании постановления следователя без получения судебного решения. На практике, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности оперативная информация о месте нахождения преступников, орудий и предметов, запрещенных к обороту, и т.п. может поступить в любой момент дня и ночи. Если в ночное время, по результатам, например, прослушивания телефонных переговоров, инициатор оперативной разработки получает информацию о конкретном месте нахождения этих орудий и предметов, то, в лучшем случае он имеет возможность сообщить следователю, в производстве которого находится уголовное дело для того, чтобы в кратчайшее время и с наибольшей эффективностью провести обыск в конкретном месте. В подобной ситуации нет реальной возможности получить положительное судебное решение на производство обыска. Но, в дальнейшем, судья обязан проверить законность производства обыска, в связи с чем оперативные сотрудники органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, должны быть готовы представить подлин-

ные оперативно-служебные документы, на основании которых следователь принимал решение о производстве данного следственного действия.

В числе прочих такая необходимость может быть вызвана тем, что в ходе одного обыска будут получены доказательства, в том числе от источников оперативной информации, вызывающие необходимость немедленного производства обысков в иных местах. Такая неотложность может быть вызвана как возможностью утечки или разглашения информации о проведенном обыске и собранных при этом доказательствах, так и необходимостью собрать всю совокупность доказательств, на основании которых в кратчайший срок следует принять решение о привлечении лица в качестве обвиняемого и об избрании в отношении него меры пресечения.

Выемка предметов и документов (ст. 183 УПК РФ) осуществляется в том же процессуальном порядке, что и обыск.

Выемка отличается от обыска тем, что изначально известны предметы и документы, которые подлежат выемке, а также точное место их нахождения. Информацию об этом может получить не только следователь, но и орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность. Поэтому в постановлении о производстве выемки эта информация должна быть изложена надлежащим образом (на основании содержащихся в уголовном деле доказательств и представленных соответствующим образом результатов оперативно-розыскных мероприятий).

До проведения выемки по судебному решению может быть проведено оперативное обследование жилого помещения (проводится только негласно, специальными подразделениями субъектов оперативно-розыскной деятельности). Если в процессе такого обследования были обнаружены предметы и документы, интересующие следствие, а также, запрещенные к обороту, то, с точки зрения тактики проведения отдельных следственных действий, желательно впоследствии провести именно выемку.

Если в распоряжение следователя поступила полученная в результате оперативно-розыскных мероприятий информация о месте нахождения конкретных предметов и документов, но легализовать ее не представилось возможным, то следует производить не выемку, а обыск.

При подготовке и проведении следственного действия наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, также используются результаты оперативно-розыскных мероприятий. Данное следственное

действие производится по общим правилам независимо от категории расследуемых преступлений и соотносится с оперативно-розыскным мероприятием контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, которое также направлено на получение информа-ций в отношении конкретных физических и юридических лиц об определенных фактах и обстоятельствах, имеющих значение для осуществления предварительного следствия и оперативно-розыскной деятельности и проводится только на основании судебного решения сотрудниками специальных подразделений субъектов оперативно-розыскной деятельности.

Контроль и запись телефонных и иных переговоров — следственное действие, проводимое на основании судебного решения, а при наличии угрозы совершения насилия со стороны, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля, или их близких родственников, родственников, близких лиц, по их письменному заявлению, на основании постановления следователя, осуществляемое оперативно-техническими подразделениями субъектов оперативно-розыскной деятельности и заключающееся в контроле и фиксации содержания переговоров.

Осуществляя надзор за исполнением законов при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, прокурор руководствуется, в том числе, и нормами УПК РФ, так как в соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Прокурор должен знать, что следователю при производстве данного следственного действия необходимо:

• учитывать, что производство контроля и записи телефонных и иных переговоров должно производиться в строгом соответствии с требованиями ст. 186 УПК РФ и норм УПК РФ, предъявляемых к порядку производства следственных действий. Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров не может осуществляться более 6 месяцев, но при этом этот срок не может превышать срока предварительного следствия по конкретному уголовному делу;

• производство следственного действия «контроль и запись переговоров» не может осуществляться по уголовным делам, приостановленным производством;

• получать от органа, осуществляющего контроль и запись телефонных переговоров фонограммы для осмотра и прослушивания в строгом соответствии с требованиями ч. 6 ст. 186 УПК РФ — в опечатанном виде, с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты, время начала и окончания записи телефонных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств. Принимая во внимание возможность назначения судебных экспертиз, требовать от этих органов предоставления только оригиналов записей переговоров. Под фонограммой телефонных или иных переговоров лиц, указанных в ч.1 и 2 ст. 186 УПК РФ в полном объеме следует понимать запись телефонных или иных переговоров, в том числе и информации, передаваемой без звукового сообщения, посредством любых средств коммуникаций — SMS-сообщений, электронных писем и т.п.;

• осмотр и прослушивание фонограмм телефонных переговоров осуществлять в присутствии понятых и тех лиц, чьи переговоры прослушивались, одновременно, при необходимости привлекая к проведению осмотра специалистов;

• прослушивать фонограммы переговоров в полном объеме, по результатам осмотра и прослушивания составлять протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть переговоров, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу;

• признавать вещественными доказательствами и приобщать к материалам уголовного дела фонограммы записей телефонных и иных переговоров в полном объеме только при условии соблюдения порядка представления результатов контроля и записи переговоров, установленного Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом МВД России N° 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 (далее — Инструкция);

• хранить осмотренные и приобщенные к уголовным делам в качестве вещественных дока-

зательств фонограммы и другие носители информации о переговорах, полученные в ходе следствия в полном объеме в опечатанном виде, в условиях, исключающих возможность их прослушивания, просмотра или тиражирования посторонними лицами, обеспечивать их сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе, и в судебном заседании. Фонограммы и иные носители результатов прослушивания и контроля телефонных и иных переговоров, не признанные вещественными доказательствами, подлежат хранению на весь период, вплоть до постановления приговора по уголовному делу;

• в случае необходимости своевременно назначать необходимые виды судебных экспертиз, ставя при этом перед экспертами вопросы не только идентификационного характера, но и вопросы, касающиеся качества записи, признаков монтажа и т.п.

• при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, по их просьбе предъявлять фонограммы для прослушивания в полном объеме.

В случае если осмотренные фонограммы не имеют отношения к обстоятельствам расследуемого преступления и не признаны вещественным доказательством, то они подлежат возвращению в соответствующий орган, непосредственно осуществлявший контроль и запись переговоров с сопроводительным письмом, в котором должна быть указана причина возврата.

Для проведения следственного действия контроль и запись переговоров по поручению следователя специальные подразделения субъектов оперативно-розыскной деятельности проводят оперативно-технические мероприятия, результаты которых представляются непосредственно следователю.

Для производства контроля и записи переговоров необходима совокупность следующих условий:

• контроль и запись телефонных и иных переговоров производится только по постановлению следователя, а случаях, предусмотренных законом, только с санкции суда.

• производство контроля и записи телефонных и иных переговоров является длящимся следственным действием, срок которого определен либо постановлением следователя, либо ограничен сроком производства предварительного расследования по конкретному уголовному делу.

• контроль и запись телефонных и иных переговоров производится не самим следователем, а специальными оперативно-техническими подразделениями субъектов оперативно-розыскной деятельности.

• использование результатов контроля и записи телефонных и иных переговоров в качестве доказательств возможно только с соблюдением процедуры, связанной с осмотром, прослушиванием, расшифровкой, приобщением к материалам уголовного дела и соблюдением специальных условий хранения фонограмм и иных носителей и их дальнейшего уничтожения.

• целью контроля и записи телефонных и иных переговоров является фиксация результатов переговоров на носителях информации, к числу которых относится не только фонограмма, но и иные носители информации.

• в случае необходимости, для подтверждения достоверности результатов контроля и записи телефонных и иных переговоров необходимо производство других следственных действий.

• фактически контроль и запись переговоров может быть осуществлен не только путем непосредственного прослушивания телефонных и иных переговоров, но и путем осуществления электронного наблюдения.

• осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров связано с существенным ограничением конституционных прав граждан, в том числе и не обладающих процессуальным статусом по конкретному уголовному делу.

Порядок производства допроса регламентирован ст. 187-191 УПК РФ. Как свидетельствует практика, допрос является наиболее распространенным следственным действием. С точки зрения оперативно-розыскной деятельности допрос возможен только при реальном установлении лица, подлежащего допросу, вызову (доставлению) к следователю. В данном случае проведение необходимых оперативно-розыскных мероприятий может играть ключевую роль в установлении таких лиц, а также обеспечении условий для их допроса.

Все это вызывает необходимость тщательно подготовленных, подробных допросов всех лиц, которые могут сообщить доказательственную информацию, имеющую значение для уголовного дела.

Для проведения следственных действий — допрос

и очная ставка может проводиться целый комплекс оперативно-розыскных мероприятий, включающий в себя опрос, направленный на сбор информации в процессе специальной беседы сотрудника оперативно-розыскного подразделения (или лица, действующего по его поручению или заданию) с гражданами, которые осведомлены или могут знать о лицах фактах и обстоятельствах, представляющих оперативный интерес для решения задач оперативно-розыскной деятельности; наведение справок, наблюдение, результаты сбора образцов для сравнительного исследования, и др.

Рассматривая вопросы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий для подготовки и производства следственных действий, прокурорам при осуществлении надзора, следует иметь ввиду, что результаты оперативно-розыскной деятельности в силу ее специфики не всегда могут иметь процессуальное значение и официально использоваться в уголовном процессе. Это касается в первую очередь информации, добытой в ходе производства негласных оперативно-розыскных мероприятий, и которая может иметь лишь ориентирующее значение для подготовки и проведения следственных и иных процессуальных действий. Одновременно это создает и определенные трудности в их легализации и признании доказательствами по уголовному делу.

Поэтому прокурорам следует учитывать, что, при прочих равных условиях предпочтение должно отдаваться уголовно-процессуальному способу изъятия предметов и документов в порядке, предусмотренном УПК РФ (ст. 70, 167, 168 и 178). Это означает, что при наличии соответствующих уголовно-процессуальных предпосылок для изъятия предметов и документов, в ходе оперативно-розыскных мероприятий целесообразно создать реальные условия для формирования вещественных доказательств и иных документов (ч.2 ст.69, ст.83 и 88 УПК РФ).

Такая позиция нашла свое отражение в Определении Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. № 104-О-О, согласно которому проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности, например ст. 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК РФ, установлена специальная процедура.

Окончание предварительного следствия является важным этапом досудебного производства по уголовному делу. На данном этапе осуществляется обобще-

ние собранных и проверенных доказательств, производится их окончательная оценка, в результате чего обосновывается вывод о дальнейшем движении уголовного дела.

Одновременно должно активизироваться оперативно-розыскная деятельность в отношении разрабатываемых лиц, как содержащихся под стражей, так и скрывшихся от органов дознания и предварительного следствия. Представление его результатов на этом этапе осуществляется в обычном порядке, в соответствии с вышеупомянутой инструкцией

Осуществляя надзор на заключительном этапе предварительного следствия, прокурор должен оценивать в совокупности собранные по уголовному делу доказательства. При этом оценке подлежит соответствие доказательств, полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности требованиям УПК РФ об их достоверности допустимости и отно-симости.

Полномочия, закрепленные в ст. 221 УПК РФ, позволяют прокурору в полной мере исследовать все имеющиеся в уголовном деле доказательства и выяснить, соответствует ли содержание обвинительного заключения требованиям законности, обоснованности и мотивированности. При нарушении требований положений действующего законодательства прокурор должен принимать соответствующие меры реагирования.

Особое внимание прокурор должен уделять проверке допустимости доказательств, которыми обосновано обвинительное заключение. Однако в этом плане полномочия прокурора необходимо уточнить. Так, в ч. 3 ст. 88 УПК РФ закреплено право прокурора признавать доказательства недопустимыми. Однако в законе не указано, когда прокурор может признать доказательства недопустимыми. Представляется, что наиболее обоснованным будет признание доказательств недопустимыми на этапе окончания предварительного расследования, когда прокурор изучает уголовное дело, поступившее к нему с обвинительным заключением.

Если на стадии рассмотрения прокурором уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением от следователя, ему будут представлены

новые результаты оперативно-розыскной деятельности из органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, существенно влияющие на объем обвинения или квалификацию действий обвиняемых, прокурор, оценив их с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности, должен возвратить уголовное дело следователю для производства дополнительного следствия.

Таким образом, использование результатов оперативно-розыскной деятельности на этапе окончания предварительного следствия по уголовным делам должно обеспечивать надлежащую подготовку уголовного дела для его последующего судебного разбирательства.

Одновременно, надзирающим прокурорам необходимо учитывать, что в рамках предварительного расследования, при наличии соответствующих уголовно-процессуальных предпосылок целесообразно создать реальные условия для формирования вещественных доказательств и иных документов (ч. 2 ст. 69, ст. 83 и 88 УПК РФ). Как уже указывалось, такая позиция нашла свое отражение в Определении Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. № 104-О-О, согласно которому проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура.

При выявлении нарушений исполнения законов при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в стадии предварительного расследования, прокурор должен принять соответствующие меры прокурорского реагирования. Эти меры применяются не только в отношении должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, но и в отношении должностных лиц органов предварительного расследования, в части нарушения законов при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в стадии предварительного расследования.