Понятие «Вежливость» в коллизионной доктрине Ульрика Губера

И.В. Гетьман-Павлова

доцент кафедры международного частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук

Понятие «вежливость» в коллизионной доктрине Ульрика Губера

Статья посвящена исследованию понятия «вежливость», разработанного Ульрихом Губером (голландским юристом XVII в.). Этот автор является наиболее типичным выразителем голландской теории конфликтного права. В работах Губера самым рельефным образом отражена доктрина международной вежливости, составляющая основу голландской школы статутов. В статье делается вывод, что практически все аксиомы Губера вошли в современную доктрину и судебную практику (особенно в странах «общего права»). Губера можно считать основоположником теории национальной природы коллизионных норм и одновременно — основоположником международно-правовой теории МЧП.

Ключевые слова: международное частное право, доктрина, теория статутов, Нидерланды, голландская школа конфликтного права XVII в., Ульрих Губер, международная вежливость, позитивизм, прагматизм.

Доктрина международной вежливости представляет собой один из наиболее важных и одновременно с этим наименее осмысленных канонов международного права1, используемых судами при разрешении споров, связанных с иностранным правопорядком. Судебное признание международной вежливости позволяет говорить о наличии определенной концепции, выработанной судебной практикой для применения «иностранного закона или ограничения национальной юрисдикции из уважения к иностранному суверенитету»2.

Однако «вежливость — это понятие с почти таким же большим числом значений, как и суверенитет»3. Ученые и судьи характеризуют международную вежли-

* В данной научной работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта № 11-01-0052 «Доктрина в системе источников международного частного права», реализованного в рамках программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2012—2013 гг.

1 Под каноном международного права Donald Earl Childress III, например, понимает основополагающие принципы, используемые судами при разрешении транснациональных споров. См.: Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws // http://www.google.ru/url?sa=t&rct=j&q

2 Joel R. Paul. Comity in International Law // Harvard International Law Journal. 1991. Vol. 1, 4 // URL: http://books.google.com/

3 Slaughter A.M. Court to Court // American Journal of International Law. 1998. Vol. 92 // URL: http://books.google.com/

вость как принцип выбора права, синоним международного частного права, норму международного публичного права, моральную обязанность, целесообразность, взаимность, полезность. Представители государства не имеют единой точки зрения, является ли международная вежливость естественно-правовой нормой, традицией, договорным обязательством или нормой внутригосударственного права4. Суды применяют концепцию международной вежливости, практически не принимая во внимание ее историческое возникновение в рамках доктрины международного частного права (т.е. возникновение норм вежливости именно как коллизионных норм)5.

Трудность определения международной вежливости частично объясняется тем, что научные исследования в большинстве своем также не затрагивают исторический аспект коллизионного права, в рамках которого формировалась и развивалась доктрина международной вежливости. Эта проблема не потеряла актуальности и в наше время, что обусловливает необходимость ее дальнейшего научного изучения, поскольку использование правил международной вежливости в судебной практике имеет тенденцию к увеличению.

Как утверждает Дж. Пол, происхождение доктрины вежливости доподлинно неизвестно6. По мнению других авторов, международная вежливость впервые упоминается в римском праве7. Важно отметить, что римское право не использовало вежливость в таком понятии, как это впоследствии имело место в ходе рецепции римского права. Для римлян конфликта правовых систем не существовало — их представление о международном правопорядке заключалось в действии римского права по всему миру. Закон был унифицирован, а в системе международного частного права не было необходимости8.

Средневековый мир создал «новую систему, характеризующуюся существованием множества государств, каждое со своей суверенной территорией, равноправных и свободных от внешних вмешательств»9. Первоначально международное частное право было частью универсальной (естественной) системы права. Самые первые теории МЧП появились из классических идей естественного права, в особенности теория, что мир дал своего рода универсальный образец, который может использоваться, чтобы разрешать споры между юридическими системами10.

С XIII в. европейские юристы — глоссаторы и постглоссаторы — задавались вопросом, как и когда необходимо применять право других городов, как решать кон-

4 Cm.: Paul J.R. The Transformation of International Comity // URL: http://www.law.duke.edu/jour-nals/lcp

5 Cm.: Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

6 Cm.: Paul J.R. The Transformation of International Comity.

7 Cm.: Lorenzen E.G. Story's Commentaries on the Conflict of Laws — One Hundred Years After // Harvard Law Review. 1934. Vol. 15 // URL: http://books.google.com/; Yntema H.E. The Historic Bases of Private International Law // American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 2 // URL: http://books. google.com/; Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

8 Cm.: Mills A. The Private History of International Law // URL: http://login.westlaw.co.uk/wluk/app/ document?rs

9 Gross L. The Peace of Westphalia, 1648-1948 // American Journal of International Law. 1948. Vol. 42 // URL: http://books.google.com/

10 Cm.: Mills A. The Private History of International Law.

фликты между римским (универсальным) и городским (статутным, локальным) правом. Средневековые итальянские и французские юристы разработали доктрину статутов — теорию, помогавшую определить применимое право, основываясь на толковании содержания статута (закона)11. Эта теория обладала привлекательным единообразием и простотой — с ее помощью можно было быстро и без проблем объяснить все, основываясь на привязке либо к личности, либо к месту.

Однако по мере того, как возрастали возможности для перемещения людей, заключения договоров и ведения хозяйственной деятельности за пределами определенной территории, возрастало и количество вопросов, ответы на которые приходилось искать ученым-статутариям. Итальянские и французские статутарии писали в то время, когда феодализм терял свою опору в их собственных странах, и одновременно в то время, когда современная доктрина территориального суверенитета еще не появилась. Вопросы территориального характера законов не касались коллизионных норм. В Италии коллизионные конфликты возникали между различными городскими законами и римским правом (общим правом для всей Империи). Во Франции конфликты законов возникли из-за различий в кутюмном праве отдельных провинций в пределах одного государства. Ограничить применение законов к границам города или провинции при таких условиях, казалось, было неестественным и ненужным.

Однако появление национальных государств утвердило тезис, что права суверена ограничены территорией государства12. Суверен осуществлял абсолютный правовой контроль над всеми вещами, лицами и сделками на территории своей страны. Рост числа национальных государств и появление концепции территориального суверенитета завершили разделение ранее единого (римского) права на части, основой которых выступала определенная территория. В связи с этим стало невозможным разрешать транснациональные дела на основе всеобщего (канонического или римского) права.

Поскольку отсутствовало всеобщее право или указание суверена, как разрешать дела, выходящие за границы государства, появилась необходимость ответить на вопрос, почему суды не должны всегда просто применять свое право при рассмотрении трансграничных дел. Ответ на данный вопрос был дан возникшей новой коллизионной доктриной, продолжавшей теорию статутов, но положившей в основу своих рассуждений доктрину вежливости13. Ввиду этого представляется вполне корректным определить вежливость как реакцию на «классическую» теорию статутов, на существовавшую до появления концепции территориального суверенитета систему международного частного права14. Идея суверенитета государств и применения их законов на основе вежливости была нацелена на разрушение универсального характера теории статутов15.

Изначальная функция международной вежливости состояла в том, чтобы позволить законам одной страны действовать на территории другой. Вежливость ис-

11 См.: Yntema H.E. The Historic Bases of Private International Law.

12 См.: Mills A. The Private History of International Law.

13 См.: Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

14 См.: Paul J.R. The Transformation of International Comity.

15 См.: Mills A. The Private History of International Law.

пользовалась для того, чтобы на территории одного государства можно было реализовать права, законно приобретенные на территории другого16. Международная вежливость развивалась в мире строгой территориальной юрисдикции, и принцип вежливости был придуман именно для того, чтобы решить проблемы, созданные территориальностью права17.

Доктрина вежливости в том виде, в котором мы привыкли ее воспринимать, возникла в XVII в. одновременно с появлением национальных государств в Европе. Ее основателями выступили юристы, представлявшие высокоразвитую голландскую буржуазию, достигшую пика военно-морской и коммерческой власти, стремившуюся к управлению международными коммерческими и финансовыми потоками, сконцентрированными в городах и портах Нидерландов.

Борьба голландских провинций за независимость от испанского господства представляла собой триумф современной торговли, веротерпимости, победы национального над местным и отказ от предрассудков18. В конце XVI в. голландские провинции получили независимость и объединились в федерацию. Однако объединенные Нидерланды состояли из провинций, каждая из которых имела свою правовую систему, так что там появилась та же необходимость в доктрине, которая разрешала бы конфликты законов19.

Голландские юристы хотели придумать такую теорию, которая помогла бы создать единую правовую систему для разрозненных провинций и в то же время обосновала бы применение испанского права в голландских судах в течение определенного периода после обретения независимости. Кроме того, в связи с активным развитием торговых отношений с иностранными государствами голландские юристы были вынуждены рассматривать коллизии законов как практическую проблему. Это вынудило их в конечном счете принять доктрину о территориальности всех законов. В XVII в. фундаментальным принципом голландской юридической доктрины стал абсолютный суверенитет государства.

Территориальный суверенитет и уважение иностранных прав были предметом особого интереса в Нидерландах как торгового государства, нуждавшегося в справедливом обращении с иностранцами20. Голландские юристы старались найти более прагматичный и гибкий подход к разрешению конфликтов законов, который воплощал бы в себе идею суверенной независимости. Эта цель была ими достигнута при помощи «мастерского применения доктрины суверенитета, разработанной в трудах Гуго Гроция»21.

Гуго Гроций писал: «Суверенитет неподвластен иному контролю, то есть не может быть уничтожен по желанию другого лица». Гроций утверждал, что, так как государства независимы, то международное публичное право «происходит от свободной воли человека». Ученый позаимствовал римский термин ius gentium для

16 См.: Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume // Illinois Law Review. 1918-1919. Vol. 13 // URL: http:// books.google.com/

17 См.: Dodge W.S. International Comity in American Courts // http://www.asil.org/files/dodge.pdf

18 См.: Paul J.R. The Transformation of International Comity.

19 См.: Cheshire G.C. Private International Law. Oxford, 1961.

20 См.: YntemaH.E. The Historic Bases of Private International Law.

21 См.: Mills A. The Private History of International Law.

описания международного публичного права. Вопросами международного частного права Гроций специально не занимался, но предложил его понимание, резко отличавшееся от понимания периода Римской империи и Возрождения: во главу угла ставились не естественные универсальные законы, а воля и действия государств. По мнению Гроция, ius gentium — это не просто право народов (идеальное), а право конкретных народов (фактическое)22.

Объединение Нидерландов в 1579 г. оказало влияние на развитие гроцианской теории государственного суверенитета. Однако это объединение не привело к исчезновению различных провинций с разнообразной правовой и исторической культурой. Именно поэтому в Нидерландах XVII в. наблюдается симбиоз «различия и уважения», т.е. принцип, унифицирующий разнообразные правовые и культурные традиции (этот принцип — своеобразный катализатор к национальному единству). Все это стало плодородной почвой для развития норм международного частного права, для нового этапа в развитии его теории.

Родоначальниками голландской школы международного частного права, по сути стоявшими у ее истоков, были Павел Вут (1619—1677) и его сын Иоанн Вут (1647—1714). Они утверждали, что государство обязано применить в некоторых случаях иностранное право, чему так же соответствует право требовать, чтобы в подобных случаях за границей применяли его собственное право23.

Каждый из них выработал собственный подход к международному частному праву, но под влиянием концепции территориального суверенитета оба выдвинули тезис, что лишь государство вправе осуществлять территориальный контроль над местными судами, и именно это ограничение «сдерживает» от осуществления правосудия или применения своего права к судебным делам с иностранными элементами. Поскольку такая «сдержанность» не может быть основана на государственном законе, то она является вопросом «вежливости» (comitas gentium). Понятие вежливости было принято в качестве принципа толкования закона. Опора на неоднозначное понятие «вежливость», которое даже сейчас не может быть определено ни как абсолютное обязательство, ни как простая уступка или добрая воля, воплощает в себе всю сложность позитивистского понимания международного частного права24.

Теория Вутов представляла собой своеобразную смесь международного (обязательного) и национального (оставленного на усмотрение) элементов. Подчеркивая преимущество национального элемента в отправлении правосудия, Вуты утверждали, что судья должен применять лишь право своего государства, если только само государство не предписывает иного. Применение иностранного права не является юридическим обязательством, но такой выбор — это прерогатива каждого государства. Применение иностранного права может быть обосновано только соображениями вежливости народов. Экстерриториальный характер законов опирается исключительно на учтивость и взаимное уважение, взаимность правителей, суверенов.

Приоритет в разработке идеи comitas принадлежит Павлу Вуту, который в 1666 г. утверждал, что «никакой статут, независимо от его предмета, не распростра-

22 Cm.: Mills A. The Private History of International Law.

23 Cm.: Kalensky P. Trends of Private International Law. Prague, 1971 // URL: http://books.google.com/

24 Cm.: Mills A. The Private History of International Law.

няется прямо или косвенно вне пределов территории его носителя... когда народ хочет проявить вежливость по отношению к соседнему народу и это не представляется проблематичным, статуты могут иметь силу вне территории, где они были изданы»25. Иоанн Вут предположил, что абсолютное применение территориального принципа имело бы такой эффект, что в соответствии с этим принципом одно государство могло отменить акты других государств и наоборот. Это привело бы к взаимному вреду, вызванному действиями в сущности заинтересованных государств26.

С теоретической точки зрения доктрины голландской школы были сформулированы в основном Иоанном Вутом, которого А. Лэне называет настоящим основателем голландской школы27. Но за 20 лет до публикации его труда другой голландский юрист, Ульрих Губер (Ulricus Huber, 1636—1694) сформулировал окончательный вывод всей голландской школы. Теория вежливости Губера (самого влиятельного автора голландской теории конфликтного права28) заслуживает отдельного исследования хотя бы ввиду той роли, которую эта теория сыграла в развитии международного частного права Англии и Северной Америки.

Идеи Губера принесли в Великобританию шотландские студенты-юристы, обучавшиеся в университетах Нидерландов. В XVIII в. лорд Мэнсфилд (Lord Mansfield) применил теорию Губера в решениях по коллизионным вопросам29. В деле Robinson v. Bland (1760) Мэнсфилд писал, что «общее правило, устанавливаемое ex comitate et jus gentum, состоит в том, что место, где заключен контракт и где не подается иск, должно рассматриваться в толковании и принудительном выполнении контракта»30. В деле Holman v. Johnson (1775) он добавляет: «Теория, созданная Губером, основана на здравом смысле и на общих принципах справедливости. Я полностью согласен с ним»31.

История коллизионного права США берет свое начало именно с восприятия положений диссертации Губера32. Тайный Совет цитировал Губера, и суды полагались на него. В 1797 г. Александр Даллас опубликовал перевод губеровской диссер-тации33. В 1799 г. судья Дж. Вашингтон применил теорию Губера и указал, что «по правилам вежливости государств, подразумеваемым их молчаливым согласием, законы, выполняемые в пределах одного государства, разрешается использовать везде, при условии, что они не причиняют вред правам другого государства и его

25 Cm.: Voet P. De Statutis eorumque concursu. Bruxellis, 1715. ^t. no: Arminjon P. Précis de Droit international privé. Paris, 1925 // URL: http://books.google.com/

26 Cm.: Laine A. Introduction au droit international privé. P., 1888 // URL: http://books.google.com/

27 Ibid.

28 Cm.: Mills A. The Private History of International Law // URL: http://login.westlaw.co.uk/wluk/ app/document?rs

29 Cm.: Llewelyn Davies. The Influence of Huber's De Conflictu Legum on English Private International Law // British Yearbook of International Law. 1937. Vol. 18 // URL: http://books.google.com/

30 Dodge W.S. International Comity in American Courts.

31 Ibid.

32 Cm.: MaierH.G. Resolving Extraterritorial Conflicts, or There and Back Again // URL: http://www. google.ru/url?sa=t&rct=j&q=Harold+G.+Maier

33 Cm.: Dodge W.S. International Comity in American Courts.

гражданам»34. Дж. Стори писал, что теория Губера «была инкорпорирована в систему национального права во всех цивилизованных странах»35.

Перу Губера принадлежит обширное число трактатов на тему коллизионного (статутного или статутарного) права. Из всех его произведений на эту тему наиболее значимой является небольшая диссертация «De Conflictu Legum Diversarum in Diversis Imperiis» (самое маленькое по объему произведение автора — всего лишь 10 страниц). Диссертация «De Conflictu Legum» не представляет собой самостоятельного произведения, это часть главы 2 «Praelectiones Juris Civilis». Небольшой объем работы не случаен — Губер целенаправленно хотел написать практический трактат, который должен был выявить нормы позитивного права. Трактат иллюстрирован судебной практикой, взятой из собственного судейского опыта, который Губер приобрел в свою бытность фризским судьей36.

Несмотря на краткость, «De Conflictu Legum» приобрела практически мировую известность и оказала огромное влияние на развитие науки коллизионного права. Ни одна из работ Губера не цитируется так часто, как эта маленькая диссертация. Именно она явилась предметом бурных научных дискуссий, принципиально противоположных оценок и мнений, высказываемых в течение почти 250 лет. Диссертацию «De Conflictu Legum» называют самым типичным выражением голландской теории37.

В преамбуле к «De Conflictu Legum» Губер определяет факты, которые порождают конфликт законов, и подчеркивает связь наиболее распространенных обстоятельств юридического свойства с различными законами. Губер отмечает противоположность и разнообразие законов, акцентируя внимание на взаимной независимости народов: «Часто случается так, что сделки, заключенные в одном месте, имеют силу и приобретают последствия в другом или по ним вынесено судебное решение в третьем. Более того, хорошо известно, что после раздробления провинций Римской империи и разделения Христианского мира на бесчисленные нации, не подчиняющиеся друг другу и не разделяющие один способ управления, законы разных народов расходятся по многим аспектам. Это не удивительно, что в Римском праве нет ничего по этому вопросу, так как власть римлян во всем мире управляла одинаково с помощью единообразных законов и не могла породить противоречие разных законов, т.е. не могла породить конфликт права»38.

Губер «справедливо»39 утверждает, что римское право не содержит решения проблемы конфликта законов, объясняя это тем, что в Риме единый закон распространялся на все части империи и конфликт законов в принципе отсутство-

34 Dodge W.S. International Comity in American Courts.

35 Story J. Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic. Boston, 1834 // URL: http:// books.google.com/

36 См.: Meili F. Civil- und Handelsrecht auf Grund der Theorie, Gesetzgebung und Praxis. I Band. Zurich, 1902 // URL: http://books.google.com/; Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

37 См.: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. Т. I. СПб., 1900 // СПС «КонсультантПлюс».

38 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

39 Laine A. Introduction au droit international privé.

вал. Одновременно он высказывает «дважды противоречивое»40 мнение основные правила по данному вопросу все равно должны быть выведены из римского права, но проблема конфликта законов возникает скорее из права народов, нежели из гражданского права: «Основополагающие правила, по которым разрешается этот вопрос, находятся в Римском праве. Хотя существо вопроса относится больше к праву народов [ius Gentium], чем к гражданскому праву, поскольку очевидно, что отношения между разными народами относятся к праву народов»41.

Губеровское противопоставление права народов и гражданского права явным образом демонстрирует, что в основе его построений лежит теория Гуго Гроция. В своем знаменитом трактате «О праве войны и мира» («De jure belli ас pads», 1625) Гроций предложил делить все право на естественное (jus naturale) и положительное (jus voluntarium). Положительное, в свою очередь, подразделяется на божественное (jus divinum) и человеческое (jus humanum). Человеческое разделяется на гражданское (jus civile) и международное (jus gentium). Гражданское право — это национальное право конкретного народа, которое наряду с естественным образует внутреннее право отдельного суверенного государства. Международное право «есть то право, которое действует в сношениях народов и государей»42. Таким образом, Гроций отделил понятие международного права от римского понятия jus gentium. Международное право «происходит от свободной воли человека» и вытекает из «общежительной» природы человека; оно основано на общем согласии народов и общих началах справедливости.

Ульрих Губер, как и Гроций, был позитивистом и поклонником естественного права43. Вслед за Гроцием он рассматривал международное право в качестве особой, независимой системы и утверждал необходимость отдельного анализа международного права, не связанного с политическими реалиями конкретных государств. Термины jus naturale, jus civile и jus gentium Губер понимает в смысле, предложенном Гроцием — как внутригосударственное, национальное право и как международное публичное право. Проблему конфликта законов он включает в сферу действия международного права: «[Конфликтные] решения должны искаться не в гражданском праве, а должны исходить из интереса народов и их молчаливого согласия»44. Губер (как и Гроций) рассматривал международное частное право45 в качестве элемента jus voluntarium, т.е. считал его следствием положительных (произвольных) представлений о международном праве. В этом отношении Губер отрицал теорию статутов, представители которой доказывали, что нормы международного частного права относятся к естественному праву (т.е. являются частью универсального правопорядка, включающего все отрасли права).

40 Laine A. Introduction au droit international privé.

41 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

42 См.: НикольскийД.П. Международное право. СПб., 1903. [Электронный ресурс.]

43 «Huber — ein Mann des Naturrechts». См.: Raape L. Deutsches Internationales Priratrecht. Berlin, 1938. [Электронный ресурс.]

44 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Laine A. Introduction au droit international privé.

45 В работе Губера впервые в юриспруденции используется понятие «конфликт правовых систем». См.: Mills A. The Private History of International Law.

Будучи последовательным позитивистом, Губер подчеркивал суверенитет и независимость каждого государства, особо отмечая территориальный признак суверенитета и достаточно жесткую границу между внутренней и внешней политикой государств46. С его точки зрения, международное право должно ограничивать вмешательство в суверенные дела государства, особенно касающиеся его территории. Нормы международного частного права также могут рассматриваться как средства защиты государственного суверенитета от вмешательства. Идею территориального суверенитета Губер положил в основу своей теории решения конфликтов разнонациональных законов.

Исходя из основных постулатов территориального суверенитета, Губер формулирует три аксиомы (максимы), которыми всегда следует руководствоваться в случаях конфликта законов и которые формируют правовую основу коллизионных норм. По его мнению, если эти аксиомы будут всеми приняты, то решатся все трудности разрешения конфликтов законов: «Для того, чтобы уловить тонкости этого самого запутанного вопроса, мы должны установить три максимы, которые сделают наш путь к решению оставшихся вопросов гладким»47. Всего из трех принципов можно развить всеобъемлющую систему для примирения конфликтующих законов.

Законы государства распространяются на всех его подданных и на все имущество, находящееся на его территории. Однако эти законы действуют только в пределах юрисдикции этого государства, за ее пределами они не имеют никакой силы.

Все люди, пребывающие на территории определенного государства, подчиняются законам данного государства. Вне зависимости от того, проживают они на данной территории постоянно или временно, все лица являются субъектами данного государства и считаются его подвластными (принцип «временного подчинения»).

Суверены других стран, исходя из принципов вежливости (comitas), взаимоуважения, взаимности и учтивости, действуют таким образом, что права, приобретенные в пределах одного государства, сохраняют свою силу и признаются повсеместно, если это не причиняет ущерба власти или праву другого суверена и его граждан (т.е. правам и интересам государства пребывания).

Губер утверждал, что три его правила — это не только логические выводы из теории суверенитета, а выработанные с молчаливого согласия самих наций позитивные нормы. Эти правила основаны на международном праве (jus gentium) с его приверженностью римской правовой традиции естественности и универсальности права. Однако во главу угла (как и Гроций) Губер ставил не естественные универсальные законы, а волю и действия отдельных государств. Губеровская концепция международного частного права прежде всего отразила его подходы к территориальному суверенитету.

Первые два принципа, по мнению М. Вольфа, воплощают доктрину чистой территориальности: согласно строгому праву юридическая норма может применяться только в пределах страны, в которой она имеет силу48. Первая аксиома, по мнению Губера, не подлежит никакому сомнению. Все законы носят территориальный характер и не

46 См.: Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

47 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

48 См.: Вольф М. Международное частное право. М., 1948.

имеют силы и влияния вне пределов юрисдикции своего законодателя, при этом законы отражаются на всех отношениях, связанных с определенной территорией.

Вторая аксиома вытекает из первой, но некоторые ученые (по утверждению самого Губера) ее не принимают: «Что касается второй максимы, то некоторые люди придерживаются другого мнения и отрицают, что иностранцы должны подчиняться праву места, где они действуют. Эта точка зрения кажется мне правдивой в некоторых случаях... Но утверждение, что все в пределах границ государства должны считаться субъектами, тем не менее правильно, так как соответствует не только природе государства и обычаю, что все, кто находится в этом месте, подчиняются его верховной власти, но и доктрине, признанной большинством народов...»49 Таким образом, правило, что подданным государства должен считаться любой, находящийся на его территории, соответствует естественному праву и является общепринятым в мировой практике. Тот, кто заключает контракт в месте своего нахождения, в качестве временного субъекта подвластен местному закону. В подтверждение своей второй аксиомы Губер ссылается на Гуго Гроция: «Гроци-ус... говорит, что если он заключает сделки в определенном месте, то подчиняет себя, как временного субъекта, законам этого места. Это может быть оправдано только на основании того, что суверенитет распространяется на всех внутри его территории»50.

Рассуждения Губера базируются не столько на теории Гуго Гроция, сколько на знаменитом постулате французского ученого XVI в. Бертрана д'Аржантре, что «все кутюмы реальны». При этом доктрина д'Аржантре является только отправной точкой концепции Губера; по существу его воззрения полностью противоречат основным принципам территориальной доктрины права. Заявления Губера относительно некой неограниченности действия всех законов позволяют утверждать, что в изучении и развитии коллизионного права Губер вышел за рамки привычных взглядов своих предшественников.

Суть позиции Губера сводилась к тому, что правило «у законов ipso jure нет и не может быть экстерриториального характера» не является абсолютом и необходимо признавать и учитывать наличие любых исключений из этого правила. Экстерриториальный характер законов основан на естественном праве, но в реальной действительности он опирается исключительно на учтивость, уважение и взаимную вежливость суверенов. Общая польза наций побуждает их к взаимной уступчивости, поэтому сила местного закона в некоторых случаях признается и в чужом государстве — «statute valent extra statuentis territorium»51.

По мнению У. Доджа, первые две аксиомы показывают, что «в основу своей системы коллизионного права Убер положил территориальный суверенитет (согласно первой аксиоме) и, таким образом, распространил абсолютную суверенную власть не только на самого суверена, но и на всех лиц, находящихся, в том числе и

49 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

50 Ibid.

51 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Иванов Н.П. Основания частной международной юрисдикции. Казань, 1865. [Электронный ресурс.]

временно, на территории соответствующего государства (об этом говорит вторая аксиома)»52.

Третий принцип (взаимность, учтивость, вежливость — comitas gentium) — квинтэссенция доктрины Губера. Comitas заставляет отступать от принципа строгой территориальности законов. Суверен может посредством учтивости признавать права, приобретенные в соответствии с законами другого государства. В обоснование своей третьей максимы Губер приводит следующие доводы: «Хотя законы одной страны не могут иметь юридической силы в другой, еще ничего не было более неудобным для торговли и международной практики, чем права, признающиеся законом одного места, но недействительные где-либо в другой стране из-за разницы в законах. И это причина появления третьей максимы, которая до сих пор действует»53. Законы одной страны не могут иметь прямого действия в другой стране, но права, благоприобретенные по законам места совершения сделки, должны признаваться в других местах в целях развития нормальных отношений между народами.

Хотя Губер и не был автором теории вежливости, но именно он сделал эту идею знаменитой с помощью своих аксиом. Губер первым использовал фразу «comitas gentium (буквально — «любезность государств»), чтобы описать правомерность применения иностранного права54. По мнению У. Доджа, настоящая история международной вежливости начинается с Ульриха Губера, который является «отцом международной вежливости»55. Этой же позиции придерживается и Дж. Стори: «Доктрина вежливости берет свое начало из «общепризнанных максим» международного права, которые, несомненно, имеют прямую связь с теорией Губера»56.

В течение XIV—XVI вв. все авторы, занимавшиеся вопросами конфликтного права, посвящали свое внимание одному вопросу — какие законы всегда имеют только территориальный характер, а какие могут действовать и за пределами власти их законодателя. Конфликт между суверенной властью и трансграничными отношениями всегда представлял собой «основную дилемму коллизионного права»57. Данная дилемма может быть сформулирована следующим образом: если у сторон до обращения в суд уже образовались существенные связи с различными государствами, какое право следует применять — право страны суда или право другого государства, с которым отношения сторон связаны? Никто из статутариев не мог объяснить, почему власти государства должны допускать действие на своей территории иностранных законов. Ответ сводился к краткому и «исчерпывающему» постулату — потому, что определенные законы (личные статуты) экстерриториальны по своей природе.

Система Губера обозначила наиболее важную проблему коллизионного права: каким образом иностранное право может применяться в рамках национальной юрисдикции, если оно носит строго территориальный характер? По существу, Губер стал первым автором, который попытался прояснить именно этот, наиболее

52 Dodge W.S. International Comity in American Courts.

53 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

54 Paul J.R. The Transformation of International Comity // URL: http://www.law.duke.edu/journals/lcp

55 Dodge W.S. International Comity in American Courts.

56 Story J. Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic.

57 Yntema H.E. The Historic Bases of Private International Law.

спорный и неясный момент — почему иностранный суверен в своем государстве разрешает действие иностранного права: «Не по причине прямой силы и действия иностранного законодательства, а вследствие санкции высшей власти другого государства иностранным законам дается сила, применяемая к имуществу на своей территории»58. В теории Губера вежливость выступала не только теоретическим, но и правовым обоснованием при разрешении проблем коллизионного права — суд в одной стране мог применять право другой страны, основываясь на международной вежливости59.

Однако отношение Губера к территориальному суверенитету позволяет предположить, что единственное право, которое может применять национальный суд, это право, изданное сувереном данной страны60. Таким образом в рамках его теории возникает дилемма о возможности применения судом, находящимся на территории одного государства, права, изданного другим сувереном, которое, по идее, не должно иметь силы за пределами соответствующей территории. Эту дилемму можно сформулировать и более подробно: как национальный суд может применять иностранное право, расширяя таким образом сферу распространения власти одного суверена на территорию другого и осознавая, что это нарушает правило, согласно которому каждое государство вправе контролировать свою территорию без постороннего вмешательства? Решением данной дилеммы стала третья аксиома Губера, которая разрешила судам одного государства признавать и применять законы других государств в силу вежливости при условии, что суверен (в том числе в лице своих судов) не ущемляет таким расширением сферы действия иностранных законов права суверена и граждан этого государства. В теории Губера вежливость выступала не только теоретическим, но и правовым обоснованием для разрешения проблем коллизионного права — суд в одной стране мог применять право другой страны, основываясь на международной вежливости61.

Губер никогда не утверждал, что иностранный суверен должен признавать действие иностранных законов на своей территории. Он писал о «признании в каждом государстве так называемых иностранных созданных прав»62. Мысль, что экстерриториальное признание должны иметь права, основанные на иностранном законе, является краеугольным камнем «фундаментальной идеи Губера относительно теории приобретенных прав»63. Экстерриториальные последствия могут быть достигнуты только при помощи международной вежливости. При этом законы каждого народа сохраняют свою силу повсеместно после того, как они были применены в пределах границ его собственной страны и «при условии, что власть или права другого суверена или его граждан этим не нарушаются»64.

58 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

59 См.: YntemaH.E. The Comity Doctrine // Michigan Law review. 1966. Vol. 65 // URL: http://books. google.com/

60 См.: Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

61 См.: Yntema H.E. The Historic Bases of Private International Law.

62 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

63 Kalensky P. Trends of Private International Law.

64 Вольф М. Международное частное право.

Признание иностранных прав является простой уступкой, на которую каждое государство идет исходя из удобства и полезности. Губер рассматривал сотйа как политическую уступку, на которую можно пойти, которую можно предоставить или отказать в ней произвольно по воле суверена. Признание иностранных прав не является результатом связывающего государства обязательства поступать таким образом, но это признание — основание для вежливости народов.

По мнению Губера, решение проблемы конфликта законов состоит в том, что права одного государства могут иметь юридическую силу на территории другого государства или распространяться на связанные с этим государством отношения. Это решение «должно выводиться не только из гражданского права, но и из удобства и подразумеваемого согласия народов», т.е. вежливость основана на молчаливом согласии народов, обусловленном их интересами. Что подразумевается под удобством и молчаливым согласием государств, должно решаться по усмотрению судов. Таким образом, термин сотйаз вскоре стал употребляться в контексте «судейской учтивости»65. Доктрина вежливости Губера примирила требование абсолютного суверенитета с увеличением международных трансакций путем наделения суда полномочиями по применению иностранного права66.

По мнению У. Доджа, губеровский принцип вежливости, который признает и обеспечивает применение иностранного права, можно обозначить термином «принцип предписываемой вежливости»67. Когда одна страна применяет законы другой в своих судах, она признает, что другая нация обладает юрисдикцией для установления правил сделок или событий. Если такое признание происходит как вопрос вежливости, он может считаться осуществлением «принципа предписываемой вежливости». С другой стороны, если одна нация ограничивает действие ее собственных законов, она признает, что не должна устанавливать правила для сделок или событий. Если это происходит по соображениям вежливости, это тоже может считаться «принципом предписываемой вежливости».

Принцип предписываемой вежливости полагается на интересы других стран как законодателей. Как принцип признания, он приводит в исполнение иностранные законы и интересы, отраженные в этих законах. Как принцип сдержанности, он «избегает необоснованного вмешательства в суверенную власть других народов»68. Уважение к иностранным законодателям формирует «законодательную вежливость», уважение к иностранным судебным учреждениям называется «судебной вежливостью», а уважение к иностранным государствам, выступающим в качестве стороны в процессе, — это «вежливость к государству — стороне в процессе».

Таким образом, изначально на доктрину международной вежливости ссылались как на основу для коллизии права и признания решений иностранных судов, т.е. она действовала в качестве принципа как для законодательной вежливости, так и для судебной69. И в случае с вежливостью законодателя, и в случае с судебной вежливостью взаимная вежливость необходима для того, чтобы избежать «неудобств,

65 Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

66 cm.: Paul J.R. Comity in International Law.

67 Dodge W.S. International Comity in American Courts.

68 Ibid.

69 Ibid.

которые могут происходить из-за различий в правопорядках»70. Обращение судов к правилу вежливости народов создает «дух кооперации, в котором национальный суд разрешает споры, апеллируя к законам и интересам другого суверенного государства... правило вежливости позволяет государствам уважать суверенные права других государств посредством установления пределов действия своих законов и их применения»71.

По Губеру, в основе концепции международной вежливости лежит применение судами иностранного права. Он полагал, что вежливость «применяется по аналогии к принципу res judicata» («все сделки и действия, как в суде, так и вне его... совершенные в соответствии с законом какого-либо определенного места, являются действительными даже там, где имеет силу другой закон»)72. Суды применяют иностранное право без нарушения национального суверенитета путем получения подразумеваемого согласия от своего же государства на действия по использованию права другой страны73.

Однако главной проблемой, возникающей в понимании вежливости как «судейской учтивости», является то, что неопределенное понятие международной вежливости предполагает достаточно широкое и «не урегулированное общими принципами права использование судом судейского усмотрения»74. Данная возможность позволяет судам принимать политические решения, затрагивающие суверенные интересы и международные отношения. Это угрожает системе разделения властей и может привести к формированию убеждения судей, что в делах, связанных с международными отношениями, им позволено выйти за рамки судебной власти75. Согласно объяснению Самюэля Ливермора, одного из первых противников международной вежливости, «использование доктрины международной вежливости способно привести к опасным последствиям, ибо я нечасто видел, чтобы какое-либо иное явление с такой страшной силой убеждало судей в их праве на присвоение суверенной власти»76.

По мнению некоторых современных исследователей, суды смогут обеспечить более корректное применение доктрины международной вежливости при рассмотрении дел, связанных с иностранным правопорядком, если международная вежливость будет определяться именно так, как понимал ее Губер, т.е. через доктрину коллизионного права. Понимание международной вежливости как коллизионной нормы гарантирует проведение анализа коллизий между разнонациональными законами и обозначает конкретные направления для действий суда при использовании правил вежливости. Международная вежливость, основой которой выступает коллизионное право, наилучшим образом способствует уважению суверенных интересов, обеспечивает справедливость при разрешении транснациональных дел,

70 Story J. Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic.

71 Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

72 Dodge W.S. International Comity in American Courts.

73 См.: Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

74 Ibid.

75 Ibid.

76 Livermore S. Dissertations on the Questions which Arise from the Contrariety of the Positive Laws of Different States and Nations. 1828 // URL: http://books.google.com/

в конечном итоге способствует развитию и применению идей демократии77. Судебная вежливость «стремится обеспечить судебную эффективность и выразить уважение, также обязательное для других судов»78.

Судебная вежливость несколько выделяется из концепции международной вежливости, так как ее действие охватывает отношения между судами, но не между суверенами как таковыми. Однако суть судебной вежливости связывает ее также с суверенностью государства, а не только с организацией правосудия79. Как писал Дж. Стори, «дело не в вежливости судов, но в вежливости народов, отношения которых опосредует государство»80. В самом деле, было бы неправильно думать, что судебные решения не удовлетворяют и суверенным интересам, и интересам международных отношений. Вежливость позволяет судам решать, применить ли иностранное право из уважения к иностранному государству или отечественные публичные интересы должны взять верх над вежливостью. По каждому вопросу суд является проводником публичного интереса государства81.

По мнению Дж. Стори, «доктрина [Губера] получила свое начало и власть через добровольный выбор и согласие наций. Поэтому, строго говоря, доктрину можно назвать вежливостью наций»82. Концепция государственного суверенитета как основа теории вежливости и коллизионного права предполагает следующую роль судов: применяя доктрину вежливости, они должны воплощать в жизнь волю суверена, уделяя серьезное внимание соблюдению государственных интересов. Суды непосредственно не применяют вежливость, потому что это входит в компетенцию суверена. Они должны только выполнять соответствующую волю суверена, так как «выяснению и применению подлежит вежливость наций, а не вежливость судов»83.

Суд одного государства может применять законы другого государства, если это обусловлено «взаимным интересом и целесообразностью»84 суверенных интересов, с учетом которых должно разрешаться дело. При этом каждое государство может установить свои условия применения иностранного права, хотя взаимный интерес уже «предполагает согласование интересов всех наций»85. Тем не менее, при применении иностранного права суд не должен игнорировать интересы собственного государства.

Но почему национальный суд должен применять иностранное право и наделять иностранные суды полномочиями национальных государственных органов? Ответ на этот вопрос заключается в негласном (подразумеваемом) согласии суверена на применение иностранного права исключительно из коммерческих интересов. Каждое государство в силу своего суверенитета строит свою собственную систему

77 Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

78 Ibid..

79 Cm.: Story J. Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic.

80 Ibid.

81 Cm.: Paul J.R. The Transformation of International Comity.

82 Story J. Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic.

83 Ibid.

84 Ibid.

85 Ibid.

разрешения конфликтов законов и формулирует свои собственные коллизионные нормы, но фактически оно не действует деспотично. Согласно принципу вежливости законодатель разрешает на своей территории действие права, приобретенного законным путем на другой территории. Вежливость и давление международной торговли требуют, чтобы сделки, совершенные в одной юрисдикции, признавались в другой. В основе идеи вежливости как основания для применения иностранного права лежат прежде всего экономические причины, интересы международной торговли.

Губер не разъясняет, как именно суды должны разрешать транснациональные споры. Его доктрина вежливости не предполагает указания каких-либо конкретных действий, а лишь ссылается на применение иностранного права без установленной процедуры такого применения. Казалось бы, возникает «неразрешенный вопрос: как суды должны определять необходимость применения вежливости в конкретном деле. каким образом суд должен определить, нужно ли при разрешении того или иного дела исходить из правила вежливости?»86 Однако позицию Губера можно найти в подразумеваемых им специальных правилах, закрепленных в его диссертации. Вежливость, как правило, должна применяться без всяких предубеждений, исходя из выгоды и удобства, поэтому нет необходимости в определении случаев ее применения. В теории Губера международная вежливость выполняет две основные задачи. Во-первых, вежливость — это одна из основных причин того, почему национальные суды применяют иностранное право в делах, осложненных иностранным элементом87. Эта причина является теоретическим обоснованием применения судом одной страны законов другой страны, в то время как территориальный суверенитет государств остается нерушимым. Во-вторых, международная вежливость дает судам законное основание подчиняться в некоторых международных частных делах актам исполнительной, законодательной и судебной власти иностранного государства.

Как последовательный позитивист, Губер прекрасно осознавал, что признание и соблюдение иностранного права зависит исключительно от согласия (соизволения) государства признавать и обеспечивать соблюдение благоприобретенных за границей прав. Никакое право автоматически не может иметь силу закона за пределами территории государства, издавшего этот закон. Закон одного государства должен быть признан или принят в другом государстве, т.е. инкорпорирован в его национальное право. По существу, это основная мысль доктрины Губера, ставшая впоследствии отправной точкой англо-американского международного частного права и судебной практики многих континентальных стран.

Анализируя третий принцип Губера, можно сказать, что его автор очертил пределы, которые не может переступить никакое государство, признавая на своей территории права, возникшие по иностранным законам: «Иностранным законам дается сила. при условии. что никакого вреда это не наносит суверенитету или правам граждан, это является основой всего вопроса». Законы иностранного государства могут быть признаны только тогда и только в той мере, «если они не вызывают предубеждение власти, не мешают правам на предметы и вещи и законным

86 Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

87 См.: Wharton F. A Treatise on the Conflict of Laws or Private International Law. Boston, 1905 // URL: http://books.google.com/

интересам правительства страны-пребывания»88. Данное высказывание представляет собой формулировку оговорки о публичном порядке в ее негативном варианте, т.е. в XVII в. Губер закрепил понятие оговорки о публичном порядке в нашем современном понимании89. Элементы концепции публичного порядка встречаются в работах многих ученых XIII—XVII вв., но в доктрине конфликтного права Губер был первым, кто предложил настолько четкое определение этой оговорки.

На оговорку о публичном порядке в третьей максиме Губера обратил внимание Дж. Стори. Комментируя «De Conflictu Legum», он писал: «Первые две максимы в настоящее время практически никем не оспариваются, а третья выступает неопровержимым следствием права и обязанности каждой нации заботиться о своих гражданах, защищая их от ущерба, который может быть причинен несправедливым и наносящим вред действием (влиянием) иностранного закона, и предупреждать или пресекать применение иностранного права, нормы которого противоречат государственным интересам и общественному строю»90.

В учении Губера уделено внимание и концепции обхода закона91. Можно отступить от принципа международной вежливости, если в некоторых странах будут предприняты попытки обойти законы других стран или проигнорировать их. В частности, государство не может допустить, чтобы его подданные обходили законы о браке за границей. Губер высказывает чрезвычайно интересную мысль — суверены, которые на своей территории позволяют гражданам других государств вступать в брак по местным законам, действуют «особенно явно против права народов» (т.е. совершают международное правонарушение), поскольку они осознают, что местный закон противоречит национальному законодательству иностранцев.

Для XVII в. эта мысль является поистине революционной — применение местного закона к иностранцам может представлять собой нарушение международного права, если такое применение помогает иностранцам избежать действия особо важных норм их национального закона. Государство в силу международной вежливости должно не только признавать на своей территории приобретенные за границей права, но и в определенных случаях воздерживаться от применения собственных законов по отношению к иностранцам.

В своей работе Губер не пытается дать определение comitas gentium, но зачастую в качестве синонима comitas употребляет «более резкое и правдивое слово — выгода»92. Он не стесняется называть вещи своими именами, и его теория основана на прагматических позициях. Недаром Губера называют не просто позитивистом, но «бесстрашным позитивистом», который открыто высказывал, чем именно является фактическое, позитивное право93. Представляется, что для оценки губеров-ских воззрений более корректно употребить термин «прагматизм». Он никогда не пытался втиснуть доктрину и судебную практику в прокрустово ложе буквального

88 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Цит. по: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

89 См.: Raape L. Deutsches Internationales Priratrecht. Berlin, 1938 // URL: http://books.google.com/

90 Story J. Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic.

91 См.: Мережко А.А. Наука международного частного права: история и современность. Киев, 2006.

92 Laurent F. Droit Civil International. Bruxelles, 1880 // URL: http://books.google.com/

93 См.: Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

понимания действующего права. Губер строил свою теорию не столько на предписаниях позитивного права, сколько на соображениях общей пользы.

Соображение общей пользы — это побудительная причина, в силу которой государи отказываются от своего абсолютного права и не допускают действия иностранных законов на имущество, расположенное в их землях. Но что представляет собой «общая польза»? Это не что иное, как радение о выгоде. Выгода — «слово довольно неблагозвучное, его укрывают под именем вежливости, но смысл остается прежним»94. Не из соображений щедрости, а по необходимости государь открывает границы своих земель законам иных стран; абсолютному праву верховной власти он предпочитает выгоду, т.е. простой расчет. Скажем прямо и откровенно: comitas — это выгода, и Губер говорит без обиняков: «Когда правителю доставляет выгоду пренебрежение актами, составленными за границей, и следовательно, иностранным статутом, он вправе поступить сообразно своей выгоде»95. Вежливость оправдана только до той степени, пока это приносит пользу. Естественный порядок вещей состоит в том, что человек является подданным своего национального закона, везде и всюду определяющего его правовое положение. Суверенитет государства не только не страдает от этого, но извлекает для себя пользу: власть над подданными сохраняется, а часть ее, уступленная законам других стран, будет возмещена.

Доктрина Губера о comitas — это учение об общей пользе, т.е. о выгоде. Вероятно, выгода не может быть принципом, положенным в основу правовой теории: юриспруденция — это не наука о выгоде, это наука о справедливости и несправедливости. Нельзя признать выгоду в качестве принципа права; но именно выгода побуждает любое государство идти на уступки, которые вряд ли могут быть сделаны во имя права. Исключительно по соображениям выгоды (общей пользы) государства приходят к убеждению, что проникновение на их территорию иностранного закона не посягает на их суверенитет, и соглашаются считать правилом применение такого закона. Соображения выгоды достойны уважения и в ситуации, если применение иностранного закона может нанести ущерб интересам общества; в этом случае любое государство не только вправе, но и обязано сохранить неприкосновенность своего суверенитета.

Идея comitas gentium имеет большое сходство с идеей взаимоуважения государств. Эту идею можно определить как «взаимное снисхождение», посредством которого каждое государство оказывает определенное влияние на иностранные законы и на решения, выносимые в отношении иностранцев, исходя из собственных интересов и чувств доброжелательности96. Применение иностранных законов возможно только при выражении на это согласия суверена (никакое принуждение не допускается). Такой подход позволяет странам развивать международную торговлю, одновременно сохраняя свой суверенитет. Для Губера иностранное право было всегда только «добровольно обязывающим» в силу вежливости и «подразумеваемого согласия» суверена. Ввиду этого применение норм иностранного права

94 Laurent F. Droit civil international.

95 Ulrici Huberi Praelectionum Juris Civilis. Pars Altera. Liber I. Titulus III. Leipzig, 1707. Uut. no: Laurent F. Droit Civil International.

96 Cm.: Arminjon P. Précis de Droit international privé.

не противоречит концепции территориального суверенитета97, и доктрина comitas gentium может разрешить коллизионные проблемы путем использования конструкции подразумеваемого согласия суверена на применение иностранного закона. Подразумеваемое согласие сохраняет суверенитет и вместе с тем способствует развитию международных отношений. Вежливость нацелена на «примирение» конфликтующих разнонациональных законов, это «средство примирения между собой, с одной стороны, идеи абсолютного территориального суверенитета (и, соответственно, национального права), и, с другой стороны, коллизионного права, появление которого было обусловлено развитием торговли»98. Однако в понятие «международная вежливость» Губер включил и свободу не признавать действия иностранного права99.

Откровенный прагматизм Губера отмечается во многих современных исследованиях100, но уже никто (во всяком случае, в зарубежной литературе) не осуждает такой подход. Это совершенно правильно, поскольку нельзя осуждать ученого, сказавшего пусть неприятные для слуха, но абсолютно правдивые слова. Рассуждения Губера характеризуются понятностью, четкостью, практическим подходом и полным отсутствием педантизма. Верность его построений подтверждается современной внутригосударственной и международной практикой. Вполне можно согласиться с преемником Губера Джозефом Стори, что «правильные (верные) принципы, на которых регулирование международного права может основываться, это те принципы, которые исходят из взаимных принципов интереса и полезности, из чувства неудобства, которое может возникнуть из-за противоположного поведения, и отчасти, из нравственной необходимости творить правосудие для того, чтобы правосудие творилось в ответ»101.

Кроме того, анализируя историческое развитие международного частного права, можно увидеть, что его нормы почти всегда были сформулированы исходя из сугубо практической целесообразности (чистого прагматизма!). Все авторы, утверждавшие, что они строили свои доктрины на базе «общих идей», на самом деле всегда использовали обоснования, «основанные на соображениях справедливости, практичности, удобства и логики, что помогло законодателю принять компетентные решения и упорядочить соответствующие правовые нормы»102.

* * *

В XVII в. основным принципом голландских юристов был исключительный суверенитет государства. При этом конфликты законов, которые привлекали внимание голландских юрисконсультов, не имели интерлокального характера, не были

97 См.: Watson A. Joseph Story and the Comity of Errors. Athens,1992 // URL: http://books.google.com/

98 Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

99 См.: Dodge W.S. International Comity in American Courts.

100 См., напр.: MaierH.G. The Utilitarian Role of a Restatement of Conflicts in a Common Law System: How Much Judicial Deference Is Due to the Restaters or «Who are these guys, anyway?» // http:// www.google.ru/url?sa=t&rct=j&q=Harold+G.+Maier.+The+Utilitarian+Role+of+a+Restatement+of +Conflicts+in+a+Common+Law+System&source; Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws; Paul J.R. The Transformation of International Comity.

101 Story J. Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic.

102 Arminjon P. Précis de Droit international privé.

(как во Франции в XVI—XVII вв.) частью провинциального международного частного права. В Голландии XVII в. конфликты законов — это часть «внешнего или федерального международного частного права»103. Все голландские юристы были заинтересованы в укреплении территориального принципа при решении конфликтных вопросов; этот принцип использовался Губером для расширения применения права нидерландских провинций, боровшихся против испанского владычества. Однако если национальное право подлежит применению ко всем лицам и вещам, находящимся на данной территории, то вопрос о коллизиях законов не возникает в принципе. При этом приобретенные в одной стране права не должны признаваться в другой. Этот неизбежный вывод представлял собой наиболее слабое место в территориальной теории статутов104. Губер осознавал все недостатки территориального подхода, поэтому по существу все его рассуждения направлены на сужение действия им же самым сформулированного первого постулата. Первый постулат о реальности всех кутюмов в большинстве случаев корректируется его третьим постулатом — на основе взаимной вежливости государство признает возникшие за границей права, благоприобретенные на основе иностранного закона.

В связи с этим представляется полностью справедливым высказывание А. Лэне, что и в теории д'Аржантре, и в теории Губера территориальность права была лишь отклонением, неверным применением правильного принципа суверенитета зако-нодателей105. Губер (как и его соотечественники Павел и Иоанн Вуты) более логичен, нежели другие ученые XVI—XVII вв., поэтому вещный характер статутов, основанный на безраздельной власти суверена на своей территории, он оправдывает исключительно на основе международной вежливости.

Территориальный характер доктрины Губера парадоксальным образом отражен в его втором постулате: «Основанием доктрины, о которой мы говорили и которую поддержали, является подчиненность всех людей законам страны до тех пор, пока они в ней остаются; отсюда следует, что акт, который является действительным или недействительным с самого начала, остается таким в любом другом месте». Территориальный характер законодательной юрисдикции проистекает из правила, ограничивающего круг субъектов его права теми лицами, которые постоянно или временно проживают на данной территории106.

В современных исследованиях отмечается, что между первыми двумя и третьим принципами Губера были важные отличия. Первые два устанавливали жесткий территориальный подход к суверенитету. Они не позволяли свободы выбора со стороны государства, которое не могло претендовать на экстерриториальное регулирование даже для защиты свои наиболее важных интересов. Более того, возникает ощущение, что второй принцип вообще отрицает возможность экстерриториального регулирования даже на основании национальности107.

103 Arminjon P. Précis de Droit international privé.

104 См.: Международное частное право: современные проблемы / отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994.

105 См.: Laine A. La rédaction du Code civil et le droit international privé // Revue de droit international privé. 1905. V. 1 // URL: http://books.google.com/

106 См.: Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws. National and International. Martinus Nijhoff Publishers, 1981 // URL: http://books.google.com/

107 Dodge W.S. International Comity in American Courts.

Однако третий принцип Губера не устанавливал жесткого территориального суверенитета, но, напротив, делал попытку решить проблему, созданную таким подходом, поскольку разрешал свободу выбора государства в вопросах признания иностранного права.

Главный коллизионный принцип, применение которого отстаивается Губером в большинстве случаев, — это lex loci actus, отражающий «влияние потребностей самой международной жизни... знаменитое правило locus regit actum»108, — правило, международное по своей сути и изначально имеющее экстерриториальный характер. Территориальность права заключается в том, что все, происходящее на территории государства, подчиняется его законам, и это на взаимной основе признается в других государствах, т.е. повсеместно признаются права, возникшие под действием любого национального закона. С точки зрения Губера привязка к месту совершения акта — это проявление суверенитета государства над всеми юридическими актами на его территории, это необходимость последующей защиты в иностранных судах прав, приобретенных в связи с заключением сделки109.

По вопросу о том, что именно Губер считает юридическим основанием применения принципа lex loci actus, мнения исследователей расходятся. По мнению А.Н. Мандельштама, форма актов должна обязательно соответствовать закону места их совершения на основании первой аксиомы Губера, однако иностранная недвижимость подчиняется lex loci actus в силу третьей его аксиомы110. С точки зрения Э. Лоренцена, для обоснования действия lex loci actus Губер применял свой второй постулат (принцип временного подчинения), согласно которому все, временно находящиеся на территории государства, подчиняются его законам. Все объекты, являющиеся предметом сделки, и стороны сделки должны руководствоваться правилами и нормами того места, где они находятся111. Данная позиция представляется более адекватной, поскольку она в большей степени соответствует общей направленности губеровской доктрины на расширение применения права голландских

провинций и охрану благоприобретенных за границей прав.

* * *

Голландские коллизионисты XVII в. вкладывали в понятие comitas совершенно определенное содержание — поскольку применение иностранного права происходит лишь в силу международной вежливости, постольку каждое государство вправе собственными законами устанавливать, в какой мере оно будет признавать действие иностранных законов. Государства в этом отношении не связаны какими-либо «вышестоящими» нормами. Не существует конфликтных принципов, которые могли бы претендовать на универсальную действительность. По мнению Л.А. Лунца, гу-беровское «отдельное указание», что разрешение коллизионных вопросов может быть выведено из молчаливого соглашения народов, не меняет всего направления доктрины. Для Губера comitas не создавала какой-либо международно-правовой

108 Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права.

109 См.: АсосковА.В. Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право // СПС «КонсультантПлюс».

110 См.: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права.

111 Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

связанности государств при установлении конкретных коллизионных норм; в этом социально-политический смысл голландской доктрины. Такое содержание в понятие comitas вкладывают и современные теоретики, отстаивающие «национальную» природу МЧП112.

Хотелось бы отметить, что по поводу губеровской природы вежливости и степени ее обязательности до сих пор ведутся серьезные научные дискуссии. Например, толкование доктрины Губера Дж. Стори имело диспозитивный характер и предоставило судам широкие дискреционные полномочия по применению доктрины вежливости: «Вежливость — это «несовершенное» обязательство, которое не обязывает применять иностранное право»113. Э. Лоренцен утверждал, что для Губера вежливость не была «результатом обязанности или обязательства. он понимал вежливость как политическую уступку, которая могла быть дарована, а могла и изыматься сувереном»114. Ф. Юнгер писал, что, что Губер «не верил в то, что обязательство применять иностранное право является абсолютным»115.

У. Додж утверждает, что международная вежливость сама по себе — это не правовое явление, она является политической категорией, как справедливость или равенство, на которых могут основываться нормы права. Он отмечает, что теории Губеру присуще серьезное противоречие: с одной стороны, Губер трактовал вежливость как принцип международного права, с другой — придавал особое значение свободе выбора государства, где и когда применять вежливость, т.е. не декларировал ее обязательности. Решение о применении иностранного права всегда оставалось на усмотрение государства в качества акта его свободной воли116. Кстати, такое противоречие известно практике американских судов — в частности, судья Грэй отмечал право выбора государства не применять иностранное право, противоречащее его собственным интересам. Международная вежливость не является «ни абсолютной обязанностью, с одной стороны, ни проявлением простой любезности и доброй воли, с другой»117.

Одновременно достаточно часто встречаются и прямо противоположные высказывания. Х. Интема утверждал, что «Губер пришел к заключению, что jus gentum, относящееся к коллизии права, есть право» (т.е. вежливость имеет характер правового обязательства)118. Donald Earl Childress III пишет, что «применение вежливости, согласно Губеру, носит обязательный характер119. Наиболее убежденно обязательность применения вежливости в теории Губера отстаивает А. Ватсон120. По мнению А. Ват-сона, «суды в теории Губера не обладали усмотрением по вопросу применения иностранного права. Во всей своей работе Губер ни разу не упоминает случая, в котором

112 См.: ЛунцЛ.А. Курс международного частного права: в 3 т. (по изд. 1973—1976 гг.). М., 2002.

113 Story J. Commentaries on the Conflict of laws, foreign and domestic.

114 Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

115 Juenger F.K. General Course on Private International Law. 1983 // URL: http://books.google. com/

116 Dodge W.S. International Comity in American Courts.

117 Ibid.

118 Yntema H.E. The Historic Bases of Private International Law.

119 Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

120 Книгу которого У. Додж называет «провокационной». См.: Dodge W.S. International Comity in American Courts.

у суда была бы возможность сделать свой выбор по данному вопросу»121. Действительно, Губер утверждал, что государство не должно применять вежливость, если это нанесет ущерб его собственным гражданам. Однако это могло иметь место только в исключительных случаях, и А. Ватсон выделяет всего несколько случаев, когда вежливость не подлежит использованию. Во-первых, национальное право применяется, если произошла попытка намеренно осуществить обход закона. Во-вторых, национальное право применяется, если правоотношение основано более чем на одном соглашении, хотя бы одно из которых было заключено на территории страны суда и приоритетный характер одного из соглашений будет определяться именно национальным правом. В-третьих, если акт действителен в месте его издания, но ничтожен согласно праву наций, он нигде не имеет юридической силы.

Вряд ли можно утверждать, что Губер позиционировал юридическое значение иностранных правовых норм как результат соблюдения государством какого-либо (пусть даже) неправового обязательства, а не как результат его свободного волеизъявления. Comitas в понимании Губера — это именно свободное усмотрение суверенного государства, это соображения его собственной пользы, выгоды и удобства. Никто не может обязать государство признавать на своей территории нормы иностранных законов; такое обязательство государство возлагает на себя само, в результат своего свободного усмотрения. При этом Губер никогда не оспаривал тот факт, что иностранное право должно применяться вне зависимости от уважения к другому государству или развития дружеских отношений122.

Губер полагал, что все право, по сути, имеет территориальный характер и, следовательно, государство вправе самостоятельно решать, когда применение иностранного закона на его территории согласуется с юрисдикцией и правами государства и его граждан, а когда — нет. В основе его концепции лежит дань уважения одного государства по отношению к другому: «В голландской трактовке этой идеи Губер использовал яркую метафору, чтобы объяснить вежливость: «верховные власти стран протягивают друг другу руки». Можно представить себе, как могли бы изобразить эту сцену голландские художники XVII в.: привычная деловая обстановка с двумя купцами, завершающими сделку рукопожатием. Этот мужественный образ означает взаимное уважение и признание авторитета равного»123. Идиоматическое выражение «протягивают друг другу руки» в трактовке Губера отражает вежливость как учтивость124, подчеркивая тем самым отсутствие обязанности. Используя «такую умелую ловкость рук», Губер предложил использовать вежливость в качестве основы коллизионного права, а также

«придал международному частному праву трансграничную силу»125.

* * *

Голландская теория МЧП XVII в. положила конец идее единого и универсального коллизионного права, разработанной постглоссаторами. Голландские ученые

121 Watson A. Joseph Story and the Comity of Errors.

122 Dodge W.S. International Comity in American Courts.

123 Paul J.R. The Transformation of International Comity.

124 В переводе Губера на английский язык под редакцией Александра Далласа латинский термин «comiter» (производный от лат. «comity» — вежливость) трактуется именно как «учтивость между странами».

125 Donald Earl Childress III. Comity as Conflict: Resituating International Comity as Conflict of Laws.

понимали конфликты законов уже не как интерлокальные, а как международные коллизии: «Дух гордости за свою с таким трудом завоеванную независимость переполняет всех этих писателей. Речь уже не идет о коллизии статутов отдельных областей, речь идет о коллизиях законов различных государств»126.

Идеи государственного суверенитета и вежливости народов, составляющие фундамент голландской доктрины коллизионного права, обосновали существование «национального международного частного права», т.е. наличие у каждого государства его собственного МЧП. В работе Губера впервые четко и однозначно был сформулирован принцип, согласно которому нормы о разрешении конфликта законов относятся к внутреннему праву данной страны. Коллизионные нормы основаны не на природе законов (вещный статут или личный), а исключительно на доброй воле местного суверена, санкционирующей применение иностранного права на своей территории. Поскольку такие нормы — это властное соизволение национального законодателя, они имеют внутригосударственную природу. В этом отношении голландскую школу можно считать началом становления национальной (цивилистической) концепции МЧП. Как это ни парадоксально, но национальная природа норм МЧП закреплена в третьем правиле Губера — в его аксиоме о международной вежливости127.

Одновременно «все исследователи единодушно исходят из того, что теоретическая основа» международно-правовой концепции МЧП «вытекает из постулата Нидерландской школы о comitas gentium»128. Конечно, не все, но очень многие сторонники международной (надгосударственной) концепции природы МЧП утверждают, что в понятие comitas в трактовке Губера заложена мысль о происхождении коллизионных норм «из молчаливого соглашения народов», т.е. из международно-правового обычая, и что учение голландцев XVII в. продолжает универсализм итальянской теории статутов. Отдельные авторы придерживаются позиции, что «международная основа доктрины Губера проистекает из его первого правила, которое вытекает из разделения законодательной компетенции между государствами и указывает на юрисдикцию каждого государства законодательствовать в отношении его субъектов и его территории»129.

В итоге можно прийти к выводу, что голландская теория конфликтного права положила начало не только национальной, но и противоположной ей международной концепции МЧП. Кстати, в этом нет никаких противоречий — великий Ф.К. фон Савиньи придерживался мнения о национальном характере коллизионного права, но одновременно исходил из надгосударственного характера идеи международно-правовой общности, в основу которой был положен некий высший общий принцип определения применимого права. В этом отношении представляется вполне корректным считать Губера одним из прямых предшественником Савиньи130.

126 Raape L. Deutsches Internationales Priratrecht.

127 См.: Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws. National and International.

128 Международное частное право: современные проблемы.

129 Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws. National and International.

130 А.А. Рубанов даже утверждает, что Савиньи является наиболее заметным сторонником губе-ровской идеи «метаюридического обязательства». См.: РубановА.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем.

Вполне справедливым представляется высказывание А. Миллза, что третье правило Губера может рассматриваться как способ разделения внутренних и внешних функций государства, которые являются частью позитивистского толкования международных частноправовых вопросов, а власть другого государства, его право и граждане должны восприниматься как часть данного государства. Подобная двусмысленность в вопросе роли суверенного права в государстве с территориальным суверенитетом стала причиной главной проблемы определения международного частного права одновременно как части международного и национального (государственного) права131.

Третье правило Губера, утверждающее применение иностранного права в качестве акта государственной воли местного суверена, т.е. акта, основанного исключительно на одобрении со стороны государства, стало всеобщей позицией в МЧП. Признание третьего правила Губера сделало волю государства центральной в международном частном праве132. Это действительно так — государство допускает действие на своей территории иностранных законов только по своему властному соизволению, которое закреплено в национальных коллизионных нормах и представляет собой указание национального законодателя, адресованное национальному судье, в определенных случаях применять иностранный закон. Суверенитет и воля государства выражены и в международных соглашениях, участие в которых всегда представляет собой выражение добровольного согласия государства взять на себя те или иные обязательства. Обязанность государства признавать и исполнять решения иностранных судов, применять унифицированные коллизионные нормы и нормы иностранных законов — все это проявление государственного суверенитета.

Точно так же принцип приоритета международного права, закрепленный в современных конституциях всех цивилизованных государств, представляет собой проявление государственного суверенитета, а отнюдь не отказ от него или какое-то его умаление. Государство по своей собственной суверенной воле соглашается применять нормы общего международного права, руководствуясь при этом далеко не соображениями «международной благотворительности», и тем более не потому, что это государство «стоит на коленях». Согласие соблюдать общие международные нормы обусловлено прежде всего соображениями геополитики, «выгоды», «удобства» и «пользы» (губеровские категории!), которые такое соблюдение принесет данному суверенному государству. Отказ государства выполнять нормы международного права не означает «вставания с колен»; такой отказ демонстрирует только глупость и отсутствие адекватной внешней политики у конкретного государства.

В связи с этим хотелось бы подчеркнуть абсолютно правильную мысль, высказанную Э. Лоренценом почти 100 лет назад: «Пока каждая страна в душе будет считать, что ее право — лучшее в мире и что правосудие и справедливость могут охраняться только ее законами, нет надежды на общественный прогресс»133. Государство не должно видеть умаления своего суверенитета в применении иностранных законов; охрана благоприобретенных под действием иностранных законов субъективных прав и в наше время остается главной задачей международного частного права. Государства должны стремиться к лучшему пониманию иностранных правовых систем и демонстрировать к ним большую степень доверия.

131 Mills A. The Private History of International Law.

132 Ibid.

133 Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

Вряд ли в обозримом будущем удастся создать универсальную унифицированную систему коллизионных норм, которые будут иметь силу во всех государствах, но вполне реально добиться установления единообразных правил разрешения конфликтов законов на национальном уровне (что, кстати, прекрасно видно при сравнении современных национальных кодификаций МЧП134). Основу национальной кодификации МЧП должны составлять теоретические исследования, достижения правовой науки. Фундамент нашей науки — это теория статутов, в которой голландская школа занимает отнюдь не последнее место. Во всяком случае, именно голландские юристы были первыми, у кого появилась практически полностью современная концепция доктрины МЧП. «Аксиомы Губера должны, по природе вещей, управлять нашей наукой, пока всевластие государств по отдельности не потеряет свою силу и пока не появится общее надгосударственное право»135.

Завершить наше исследование хотелось бы словами французского ученого А. Лэне: «Что же касается Ульрика Губера, то он составил, систему „ сделанную из кратких и удивительных формул, так не похожих на красноречивые диссертации. Он написал всего десять страниц, которые имеют такое значение, что и десять томов»136.

134 См.: Крутий Е.А. Современные кодификации международного частного права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012.

135 Lorenzen E.G. Huber's de conflictu legume.

136 Laine A. Introduction au droit international priv .