О влиянии сверхимперативных норм на действительность и исполнимость арбитражного и пророгационного соглашений

5.4. О ВЛИЯНИИ СВЕРХИМПЕРАТИВНЫХ НОРМ НА ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И ИСПОЛНИМОСТЬ АРБИТРАЖНОГО И ПРОРОГАЦИОННОГО СОГЛАШЕНИЙ

Засемкова Олеся Федоровна, аспирант. Место учебы: Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Подразделение: кафедра международного частного права. Должность: ассистент. Место работы: Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Подразделение: Центр международных правовых конкурсов. E-mail: Alex.rospravo@mail.ru

Аннотация

Задача. Статья посвящена рассмотрению вопроса о возможности влияния сверхимперативных норм на действительность и исполнимость арбитражного и пророгационного соглашений. Новизна, а также значимость данной проблемы, послужили причинами написания настоящей статьи. При изучении данного вопроса были использованы работы А.И. Белоглаве-ка, П. Манковски, Г. Рюль, К. Торна и других авторов.

Модель. В статье рассмотрены основные подходы к решению вопроса о возможности воздействия сверхимперативных норм на вопросы действительности и исполнимости арбитражных и пророгацион-ных соглашений, сложившиеся в доктрине и практике различных стран.

Выводы. Сделан вывод о необходимости разграничения вопросов юрисдикции и применимого права.

Ключевые слова: сверхимперативные нормы, арбитражное соглашение, пророгационное соглашение.

THE IMPA CT OF INTERNA TIONALLY MANDA TORY RULES ON THE ENFORCEABILITY OF ARBITRATION AGREEMENTS AND CHOICE-OF-COURT AGREEMENTS

Zasemkova Olesia Fedorovna, postgraduate student. Place of study: Moscow State Law University named after O.E.Kutafin (MSLA). Department: Private International Law chair. Position: assistant. Place of employment: Moscow State Law University named after O.E.Kutafin (MSLA). Department: Centre of the International Legal Moots. E-mail: Alex.rospravo@mail.ru

Annotation

Problem: The article is devoted to the problem of the impact of internationally mandatory rules on the enforceabil-ity of arbitration agreements and choice-of-court agreements. Novelty and actuality of this problem caused the preparation of this article. Upon investigating the issue the writings of the following authors have been studied: A.I. Belohlavek, P. Mankowski, G. Ruhl, K. Thorn etc.

Model: The present article is dedicated to the examination of the main methods of resolving the issues of the impact of internationally mandatory rules on the enforceabil-ity of arbitration agreements and choice-of-court agreements.

Conclusion: The author makes conclusion on the necessity of the differentiation of the questions of the jurisdiction and applicable law.

Keywords: internationally mandatory rules, arbitration agreement, choice-of-court agreement.

Вопрос об определении и применении сверхимперативных норм международного частного права является одним из наиболее сложных в теории современного международного частного права. Это обусловлено отсутствием единообразия в понимании данной категории норм [1, C. 86-91], а также существованием многочисленных проблем, возникающих при их применении судами и международными коммерческими арбитражами [2, С. 156-158]. Одной из таких проблем, пока не получивших освещения в отечественной литературе, но ставших предметом оживленных дискуссии в зарубежной доктрине, является вопрос о том, какое влияние сверхимперативные нормы могут оказывать на арбитражные и пророгационные соглашения. В частности, в последние годы не прекращаются споры относительно того, могут ли сверхимперативные предписания приводить к признанию таких соглашений недействительными или неисполнимыми.

На сегодняшний день в доктрине и судебной практике зарубежных стран сложилось два основных подхода к решению данного вопроса.

Согласно первому подходу, при наличии «угрозы» неприменения выбранным сторонами судом или международным коммерческим арбитражем сверхимперативных норм, арбитражные / пророгационные соглашения могут быть признаны недействительными (void) или неисполнимыми (unenforceable). В качестве иллюстрации, рассмотрим пример из судебной практики.

Так, в 2006 г. судом г. Мюнхен был рассмотрен спор, возникший из агентского договора, заключенного между немецким агентом и калифорнийским принципалом (США) [12, р.90-120]. По условиям договора, агент должен был осуществлять деятельность на территории ЕС. Договор регулировался правом штата Калифорния, а также содержал арбитражную оговорку. Принципал расторг договор, и агент, в нарушение арбитражного соглашения, обратился в немецкий суд с требованием о выплате ему компенсации, предусмотренной сверхимперативными нормами немецкого законодательства (§ 89 Торгового кодекса Германии). Принципал возражал против рассмотрения спора судом, указывая на наличие арбитражного соглашения.

Суд первой инстанции согласился с его доводами, и направил стороны в арбитраж [13]. Однако Апелляционный суд отменил решение нижестоящего суда, указав следующее: «Норма, на которую ссылается истец (агент) в обоснование своих требований, является сверхимперативной, и, как следствие, не может быть исключена посредством выбора сторонами применимого права. В данном случае наряду с выбором иностранного права договор содержит также арбитражную оговорку. Взятые в совокупности, они могут привести к тому, что сверхимперативные нормы немецкого законодательства будут проигнорированы арбитражем». Как следствие, суд отказался признавать арбитражную оговорку и направил дело на рассмотрение нижестоящего суда.

Аналогичным образом, в другом деле [6] Верховный суд Германии признал пророгационное соглашение неисполнимым ввиду наличия «существенного риска» (substantial risk) неприменения иностранным судом сверхимперативных норм немецкого законодательства. Примечательно, что в данном деле ответчик ходатайствовал о направлении суду ЕС запроса относительно того, может ли «угроза» неприменения сверхимперативных норм служить основанием для

признания пророгационного соглашения неисполнимым. Однако Верховный суд Германии отказал в удовлетворении данного ходатайства, и признал свою юрисдикцию по рассмотрению спора.

Аналогичный подход к решению рассматриваемого вопроса используется в судебной практике и других стран (например, Бельгии [17, p.889] и Великобритании [14, p. 118]).

Таким образом, анализ вышеуказанных судебных актов показывает, что споры, затрагивающие действие сверхимперативных норм, могут быть переданы на рассмотрение иностранного суда или арбитража лишь при наличии доказательств того, что такой суд или арбитраж применит соответствующие сверхимперативные нормы. В ином случае суд государства-члена ЕС, сверхимперативные нормы которого подлежат применению к отношению, вправе признать свою юрисдикцию на рассмотрение спора, несмотря на наличие арбитражного или пророгационного соглашения.

Следует отметить, что данный подход находит свое выражение и в доктрине [10, p.47-48]. В обоснование, его сторонники приводят следующие аргументы. Во-первых, действие сверхимперативных норм не может быть устранено выбором применимого права. А если стороны не могут избежать их применения путем выбора иностранного права, то нет причин предоставлять им такую возможность в случае заключения ими арбитражного или пророгационного соглашения.

Во-вторых, использование данного подхода может быть оправдано исходя из соображений процессуальной экономии: в случае игнорирования иностранным судом или арбитражем сверхимперативных норм велика вероятность того, что сторона, основывающая на них свои требования, будет вынуждена начинать новое разбирательство в судах соответствующего государства, что приведет к увеличению издержек и затягиванию процесса.

В-третьих, учитывая взаимосвязь между категорией сверхимперативных норм и публичным порядком, в случае неприменения таких норм арбитражем в признании и исполнении решения может быть отказано по мотивам противоречия публичному порядку. Как следствие, направление сторон в арбитраж в случае, когда суду известно, что вынесенное арбитражем решение не сможет быть принудительно исполнено, нарушает право на доступ к правосудию [5].

Однако с таким подходом нельзя согласиться. Во-первых, будучи основанным исключительно на предположениях, он не имеет под собой никаких убедительных обоснований. В частности, ни в одном из указанных решений не указано, каким образом сверхимперативные нормы воздействуют на действительность и исполнимость арбитражного / пророгационного соглашений.

Во-вторых, в обоих случаях в обоснование своего решения суды ссылались на решение по делу Ingmar [9]. Однако в данном деле суд ЕС вообще не рассматривал вопрос о возможности влияния сверхимперативных норм на пророгационное или арбитражное соглашение, ограничившись анализом вопросов материального права.

В-третьих, согласно данному подходу, истец, обращающийся в суд в нарушение арбитражного или пророгационного соглашения, должен доказать наличие «существенного риска» (substantial risk) неприменения таких норм выбранным сторонами судом или арбитражем. Однако и отсутствие соответствующих доказательств не является препятствием для признания со-

глашения недействительным или неисполнимым. Более того, сам факт того, что в договоре содержатся одновременно и арбитражное или пророгационное соглашение, и оговорка о применении иностранного права, сам по себе зачастую рассматривается в качестве достаточного доказательства того, что сверхимперативные нормы не будут применены. Бремя же опровержения презумпции неприменения таких норм иностранным судом или арбитражем лежит на ответчике. Вместе с тем, едва ли ответчик может заранее «предсказать», и, тем более доказать, что выбранный сторонами суд или арбитраж применит сверхимперативные нормы, учитывая, что разбирательство еще даже не было начато. Очевидно, что это невозможно.

В-четвертых, в большинстве случаев суды используют такие критерии, как «существенный» (substantial) или «очевидный» (obvious) риск того, что выбранный сторонами суд или арбитраж не применит соответствующие сверхимперативные нормы. Однако, как справедливо отмечает К. Торн, «едва ли можно спрогнозировать результаты еще не вынесенного решения, в том числе и в отношении того, применит ли такой суд или арбитраж сверхимперативные нормы, не говоря уже об оценке того, является ли такой риск «очевидным» или «существенным» [11, p.196]. Кроме того, ни в одном из решений не указаны критерии, на основе которых суд делает вывод о том, что такой риск является «существенным» или «очевидным» [16, p.29].

В-пятых, «риск» неприменения иностранным судом или арбитражем таких норм, которые в данном случае будут являться сверхимперативными нормами третьих стран [15, C.9-13], существует всегда. Как следствие, последовательное применение данного подхода может привести к тому, что каждый раз при возникновении спора, затрагивающего действие таких норм, суд будет признавать арбитражное / пророгационное соглашение недействительным или неисполнимым, тем самым, неоправданно ограничивая волю сторон [4, C.297-362].

В-шестых, процитированные выше решения во многом основываются на оценке последствий, к которым приведет признание арбитражного / пророгационного соглашения действительным. Вместе с тем, если решение еще не вынесено, и неизвестно, будет ли применена сверхимперативная норма, то тем более нельзя определить, будет ли в результате попытки его исполнения нарушен публичный порядок соответствующего государства. Таким образом, в данном случае прогнозируется не только будущее решение, но и последствия, к которым приведет его исполнение [13, C.297-362]. Однако основанием для отказа в признании и исполнении решения является нарушение публичного порядка, а не «вероятность» его нарушения [3, С.56-57].

И, в-седьмых, ни один из документов, предусматривающих применение сверхимперативных норм, не регулирует вопрос о возможности их воздействия на арбитражные и пророгационные соглашения. В частности, как Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (пп. «d» п.2 ст.1), так и заменивший ее Регламент ЕС № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I) (пп. «е» п.2 ст.1), прямо исключает из сферы своего действия все процессуальные вопросы, арбитражные соглашения и соглашения о выборе суда. Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в одном из дел [7] единоличный арбитр, рассматривавший спор, пришел к выводу о том, что арбитражная

оговорка не подпадает под сферу действия Римской конвенции 1980 г., и, как следствие, не может быть затронута действием сверхимперативных норм.

В связи с этим, наиболее обоснованным, на наш взгляд, является противоположный подход к решению рассматриваемого вопроса. Его суть заключается в признании необходимости разграничения действия сверхимперативных норм и вопросов действительности и исполнимости арбитражного и пророгационного соглашений.

В качестве иллюстрации рассмотрим несколько примеров из судебной практики. Так, в деле № 07-15.823 [11] Кассационный суд Франции пришел к выводу о том, что необходимость применения сверхимперативных норм не влияет на действительность и исполнимость пророгационного соглашения. Как следствие, установив наличие претендующих на применение к отношению сверхимперативных норм французского законодательства, суд, тем не менее, направил стороны в выбранный ими суд (штат Калифорния, США).

К аналогичному выводу французский Кассационный суд пришел и в решении по другому делу [8]. В данном деле договор предусматривал пророгационное соглашение в пользу судов штата Калифорния (США). Ссылаясь на необходимость применения сверхимперативных норм французского законодательства, истец просил суд признать пророгационное соглашение недействительным (void) и неисполнимым (unenforceable). Однако суд не согласился с его доводами, и указал, что сверхимперативные нормы оказывают воздействие лишь на материально-правовые нормы, не затрагивая действия пророгационного соглашения. Аналогичный подход используется и в судебной практике иных стран (например, Швейцарии [18, С.232-233] и Италии [19, p.17]).

Таким образом, все вышеизложенное свидетельствует о необходимости разграничения вопросов юрисдикции и применимого права. Как следствие, пророга-ционное / арбитражное соглашение не может быть признано недействительным или неисполнимым лишь по той причине, что к существу спора подлежат применению сверхимперативные нормы. Поэтому в случае, когда одна из сторон, в нарушение арбитражного или пророгационного соглашения обращается в иной государственный суд, он должен признать себя некомпетентным, и направить стороны в выбранный ими суд или арбитраж.

Список литературы:

1. Засемкова О.Ф. К вопросу о понятии и признаках сверхимперативных норм международного частного права // Бизнес в законе. 2016. № 4. С. 86-91.

2. Засемкова О.Ф. К вопросу о некоторых проблемах, связанных с применением сверхимперативных норм третьих стран // Бизнес в законе. 2014. № 2. С. 156158.

3. Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008.

4. Чупрунов И.С. Арбитрабельность: применимое право и влияние со стороны сверхимперативных норм // Новые горизонты международного арбитража. Вып.1: сб.ст. / под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. М.: Инфотропик Медиа, 2013.

5. Antomo J. German Supreme Court Strikes Down Choice of Court Agreements Prorogating Courts of Virgin-

ia. [Electronic resource]. URL:

http://blogs.law.nyu.edu/transnational/category/conflict-of-laws / (дата обращения: 10.09.2015).

6. BGH. 05.09.2012. VII ZR 25/12. [Elecronic resource]. URL: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtspre-chung/document.py?Gericht= bgh&Art=en&az=VII%20ZR %2025/12&nr=61762 / (дата обращения: 10.09.2015).

7. Cour de Cassation. 22.10.2008. № 07-15.823. Приводится по: Белоглавек А.И. Европейское международное частное право - договорные связи и обязательства. Т. 2. Киев, 2010.

8. Corte di cassazione. 20.02.2007. № 3841. Приводится по: Basedow J. Exclusive Choice-of-Court Agreements as a Derogation from Imperative Norms // Max Planck Private Law Research Paper. № 14/1.

9. Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. Case C-381/98. [Electronic resource]. URL: http://www.eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61998CJ0381 / (дата обращения: 30.06.2016).

10. Mankowski P. Commercial Agents under European Jurisdiction Rules. The Brussels I Regulation Plus the Procedural Consequences of Ingmar // Yearbook of Private International Law. 2008. Volume X.

11. Monster Cable Product Productions Inc. v. Audio Marketing [Electronic resource]. URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=fb907dd1-1dc-a2f7-928_344do6898 / (дата обращения: 30.12.2015).

12. OLG München. 05.12.2005. Приводится по: Kleinheisterkamp J. The Impact of Internationally Mandatory Laws on the Enforceability of Arbitration Agreements // World Arbitration & Mediation Review. 2009. Volume 3. № 2. P. 90-120.

13. OLG Munchen. 17.05.2006. 7U 1781/06. [Electronic resource]. URL: http://blogs.law.nyu.edu/transnational/ 2013/04/german-supreme-court-strikes-down-choice-of-court-agreement-prorogating-courts-of-virginia / (дата обращения: 10.05.2015).

14. The Hollandia. House of Lords, 1982 // Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. Rijeka, 2007.

15. Thorn K., Grenz W. The Effect of Overriding Mandatory Rules on the Arbitration Agreement // Ferrari F., Kroll S. Conflict of Laws in International Arbitration. Sellier Publishing, 2010.

16. Ruhl G. Die Wirksamkeit von Gerichtsstands- und Schiedvereinbarungen im Lichte der Ingmar-Entscheidung des EuGH (zu Oberlandesgericht Munchen. 17.05.2006 -7U 1781/06) // Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts. 2007.

17. Van Hopplynus Instruments S.A. v. Coherent Inc. 16.11.2006 // Revue Belge de Droit Commercial. 2007. № 3.

18. X AS/TU v. Motorola Corporation. № 4P 198/2005. Приводится по: Белоглавек А.И. Европейское международное частное право - договорные связи и обязательства. Т. 2. Киев, 2010.

Рецензия

на статью Засемковой Олеси Федоровны на тему: «О влиянии сверхимперативных норм на действительность и исполнимость арбитражного и пророгационного соглашений»

Статья Засемковой О.Ф. посвящена одной из наиболее сложных и актуальных проблем современного международного частного права - сверхимперативным нормам, а именно - вопросу о влияний, которое такие

нормы оказывают на арбитражные и пророгационные соглашения.

Особая актуальность темы настоящей статьи обусловлена неоднозначностью решения данного вопроса в доктрине и правоприменительной практике различных стран, а также тем фактом, что до настоящего времени данный вопрос практически не подвергался анализу в отечественной науке международного частного права

На основе анализа зарубежной доктрины и судебной практики, автор выделяет два основных подхода к его решению. В соответствии с первым подходом, при наличии «угрозы» игнорирования судом или арбитражем сверхимперативных норм, соответствующее арбитражное или пророгационное соглашение может быть признано недействительным или неисполнимым. Сторонники второго подхода придерживаются прямо противоположной позиции, и указывают на необходимость разграничения «действия сверхимперативных норм и вопросов действительности арбитражного и пророга-ционного соглашений». Последовательно рассматривая вышеперечисленные подходы, автор приводит примеры из судебной практики различных зарубежных стран (Германии, Франции, Бельгии, Великобритании и Италии).

На основе проведенного анализа, Засемкова О.Ф. приходит к выводу о нецелесообразности использования первого подхода, и указывает на необходимость разграничения вопросов юрисдикции и применимого права. Свои выводы Засемкова О.Ф. подкрепляет ссылками на работы отечественных и зарубежных авторов, а также примерами из судебной практики.

В целом научная статья О.Ф. Засемковой «О влиянии сверхимперативных норм на действительность и исполнимость арбитражного и пророгационного соглашений» соответствует всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода, и может быть рекомендована к публикации.

Доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) В.А. Канашевский