2015. 03. 026. Европейское авторское право: прошлое, настоящее и будущее. (реферативный обзор)

является классическим примером нарушения конкурентного баланса с использованием товарного знака.

С развитием коммерческого оборота появляются товарные знаки, обладающие настолько сильной деловой репутацией, узнаваемостью и привлекательной способностью, что их использование даже в отношении неоднородных товаров рассматривается как проявление недобросовестной конкуренции. Однако, как подчеркивает автор, использование общеизвестных товарных знаков не должно сопровождаться их чрезмерной защитой, когда любое обозначение, даже отдаленно напоминающее общеизвестный товарный знак и используемое в отношении неоднородных товаров, будет автоматически признаваться нарушением права на общеизвестный товарный знак, превращаясь в орудие, направленное против конкуренции и потребителей.

Данное явление по-разному воспринято и закреплено в национальных законодательствах государств-участников Всемирной торговой организации (ВТО). Защита товарного знака от недобросовестной конкуренции имеет целью обеспечить прозрачность функционирования рынка, обмен достоверной информацией между производителем и потребителем. А защита интересов потребителей, оправдание их ожиданий относительно свойств продукции, маркированной товарным знаком, является основой, обеспечивающей функционирование института исключительных прав на товарные знаки, решение задач, обусловленных его назначением.

Н.В. Крысанова

2015.03.026. ЕВРОПЕЙСКОЕ АВТОРСКОЕ ПРАВО: ПРОШЛОЕ, НАСТОЯЩЕЕ И БУДУЩЕЕ. (Реферативный обзор).

Ключевые слова: Европейский союз; авторское право; смежные права; гармонизация.

Авторы представленных в настоящем обзоре статей - глава департамента Еврокомиссии по авторскому праву Мария Мартин-Прат и адвокат, преподаватель Португальского католического университета Порту Нуну Соуза Сильва.

Н. Соуза начинает свою статью с примера, который показывает, что в авторском праве много неочевидного и спорного: есть достаточно традиционные объекты авторских прав, такие как кни-

ги, музыка, картины, скульптуры; вполне объясним охват авторско-правовой охраной архитектурных объектов и результатов промышленного дизайна (стулья, лампы); а вот распространение авторских прав на компьютерные программы, базы данных (ст. 10 Соглашения ТРИПС), духи (знаменитое голландское судебное решение по делу Kecofa vs. Lancôme, вынесенное в 2006 г.), интервью и даже последовательности ДНК у неспециалиста может вызвать недоумение (2, с. 1332).

Н. Соуза сопоставляет две системы охраны авторских прав -англо-американскую «copyright» (которая также воспринята в Ирландии, Мальте, на Кипре) и характерную для стран континентального права систему «droit d'auteur». Для первой системы условием охраноспособности служит фиксация произведения в какой-либо физической форме, а для второй это необязательно, достаточно любого его выражения вовне. Первая функциональна (преследует цель поощрения прогресса в науке и развития полезных ремесел), в центр второй помещена фигура автора-творца. В качестве примера крайности в проявлении этой идеи Н. Соуза называет бессрочную защиту авторского права, которая существовала в Испании в XIX в., а в Португалии и в XX в. (с 1927 по 1966 г.) и была основана на таком неверном объяснении: раз уж право собственности охраняется вечно, то «авторская» собственность, как «самая священная», тем более заслуживает бессрочной охраны (2, с. 1336-1337).

Еще одно отличие состоит в том, что в странах континентального права существует общее определение охраноспособного объекта, а в части стран общего права (кроме США) - закрытый перечень (например, в Великобритании он состоит из восьми объектов).

Что же защищает авторское право - труд и инвестиции или творчество? И что понимается под оригинальностью? Ответ на эти вопросы важен для того, чтобы решить, заслуживают ли авторско-правовой охраны, например, базы данных, фотографии, карты, телефонные справочники. В целом для континентального права более характерен учет творческого характера деятельности автора, а для общего права - произведенных инвестиций. Вместе с тем в решении по делу Feist Publications, Inc., vs. Rural Telephone Service Co.

именно из-за отсутствия творческого характера, отметив, что такой характер - непременное условие авторско-правовой защиты. Суд в данном решении использовал критерий субъективной оригинальности.

В Великобритании стандарты охраноспособности заложены в формуле «что заслуживает копирования, заслуживает и защиты», и во внимание принимается фактор вложения труда автора («работы в поте лица»). Таким образом, оригинальность понимается в объективном смысле: оригинальная работа - это работа, которая не была скопирована. Английское законодательство даже признает охраноспособность работ, созданных компьютером без участия человека (2, с. 1342). В общем, в обеих странах требования к минимальному творчеству достаточно низкие, и, например, такой телефонный справочник, как «желтые страницы» (в котором проведена систематизация абонентов, например по сферам деятельности), считается охраноспособным.

В странах континентального права требования к творческому характеру более жесткие. Это различие видно на примере смежных прав: за субъектами, творческий характер деятельности которых законодатель счел недостаточным для того, чтобы признать за ними авторские права (артисты-исполнители, изготовители фонограмм и т.д.), признаются смежные права (direitos conexos); а в странах общего права за ними признаются авторские права.

Для двух систем характерно разное понимание содержания права автора. Континентальное право исходит из исключительного характера и общей оговорки; считается, что общим запретом охватываются любые способы использования произведения, в том числе и не названные в законодательстве. Напротив, англо-американское право основывается на исчерпывающем перечислении способов использования и исходит из того, что использование произведения способом, который прямо не запрещен в законодательстве, допустимо. Противоположный подход наблюдается в отношении очерчивания исключений из правила о недопустимости несанкционированного использования произведения. В странах континентального права принято формулировать в законодательстве исчерпывающие перечни таких исключений, а в странах общего права, наоборот, устанавливать общее правило добросовестного использования («fair use» в США и «fair dealing» в Великобритании).

Две системы различаются и своим отношением к «моральным правам» авторов. В некоторых странах общего права допускается их отчуждение, что неприемлемо для континентального права. При этом одни страны континентального права исходят из дуалистического подхода - считается, что моральные права автора, в отличие от прав экономических, неотчуждаемы и бессрочны (Франция, Португалия). Другие страны (Австрия, Германия) применяют монистический подход - моральные права автора прекращаются одновременно с имущественными (1 января на 71-й год после смерти автора). В странах общего права продолжительность охраны моральных прав равна продолжительности действия имущественных прав или даже меньше (в США они ограничены сроком жизни автора, в Великобритании действуют столько же, сколько имущественные права, за исключением права возражать против необоснованного приписывания авторства, которое действует 20 лет после смерти автора) (2, с. 1347).

Разнятся и подходы к определению круга субъектов авторского права. Все системы признают изначальную принадлежность авторского права автору, творцу, но в Германии и Австрии права автора считаются неотчуждаемыми, неотделимыми от личности создателя произведения. Иное, нежели автор, лицо может лишь приобрести право использования произведения на условиях лицензионного договора.

В большинстве стран, представляющих дуалистическую концепцию авторских прав (Франции, Италии, Португалии), признается исключение из общего правила о первоначальном субъекте авторского права при создании коллективных работ, а по договору возможно отчуждение имущественных прав (но не моральных). В странах общего права авторское право может изначально признаваться за коллективными субъектами. Что же касается оборото-способности прав, то отчуждаемость имущественных прав признается и в США, и в Великобритании, а отчуждаемость моральных -только в США.

Различия можно обнаружить и в отношении служебных произведений (criaçôes de assalariados). Для стран общего права характерна презумпция в пользу наемного работника (work for hire doctrine) за исключением случаев, когда работа создается по заказу.

В странах континентального права такой презумпции нет, и все сводится к тому, подразумевался ли лицензионный договор.

В обеих системах существуют организации по коллективному управлению авторскими и смежными правами, однако их деятельность в странах континентального права урегулирована более тщательно.

В какой мере возможно говорить о европейском авторском праве? Какой-либо общеевропейский авторский кодекс или акт отсутствует, равно как и правовой режим европейского произведения (в отличие от европейского товарного знака или патента). Поэтому произведения в ЕС охраняются на основании национальных законов 28 стран-участниц. Вместе с тем для функционирования общего рынка, не имеющего внутренних границ, важна гармонизация, и за период с 1991 по 2014 г. накопился определенный массив общеевропейских правил, так называемый «соттиш1у acquis», представленный директивами ЕС. Основными целями принятия директив было сглаживание различий в национальном праве и восприятие международных стандартов, в частности, выработанных в рамках ВОИС.

Результатом имплементации директив ЕС в национальное право европейских стран стала гармонизация ряда институтов. Одни директивы посвящены каким-то отдельным сферам (программное обеспечение, базы данных), другие - отдельным правам (право проката, право следования), третьи - таким специальным вопросам, как, например, сроки охраны прав. Н. Соуза и М. Мартин-Прат называют их и кратко характеризуют историю принятия и область действия. Речь идет о следующих директивах:

- 2009/24/CE от 23 апреля 2009 г. о правовой охране компьютерных программ (кодифицированная версия, заменившая Директиву 1991 г.) ;

- 2006/115/CE от 12 декабря 2006 г. о праве проката и некоторых смежных правах (кодифицированная версия, заменившая Директиву 1992 г.) ;

- 93/83/CEE от 27 сентября 1993 г. о координации норм авторского права и смежных прав применительно к спутниковому вещанию и кабельной ретрансляции (посвященная главным образом вопросам коллизионного права) ;

- 2006/116/СЕ от 12 декабря 2006 г. о сроках охраны авторского права и некоторых смежных прав (кодифицированная версия, заменившая Директиву 1993 г.). Директива 2011/77/иЕ от 27 сентября 2011 г. внесла в нее изменения, увеличив сроки охраны фонограмм до 70 лет («первая и вторая директивы о сроках»);

- 96/9/СЕ от 11 марта 1996 г. о правовой защите баз данных;

- 2001/29/СЕ от 21 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (известная как «1пЮ8ос»);

- 2001/84/СЕ от 27 сентября 2001 г. о праве следования в пользу авторов оригинальных произведений искусства при их последующих перепродажах;

- 2012/28/иЕ от 25 октября 2012 г. о некоторых случаях разрешенного использования брошенных произведений. Такие произведения, буквально именуемые «произведения-сироты», охраняются авторским правом, но их правообладатель не может быть установлен;

- 2014/26/Еи о коллективном управлении авторскими и смежными правами и мультитерриториальных лицензиях на музыку онлайн от 26 февраля 2014 г.

Называются еще две директивы, которые могут рассматриваться как часть европейского авторского права, хотя они и охватывают более широкие сферы: 2004/48/Еи об осуществлении прав интеллектуальной собственности и 2000/31/Еи об электронной торговле, предоставившая интернет-провайдерам некоторые иммунитеты от ответственности, в том числе и от ответственности за нарушения авторских прав.

В результате в европейское право были инкорпорированы такие основополагающие концепции, как «оригинальность», «обнародование», «справедливая компенсация».

Н. Соуза на нескольких примерах показывает, как в ходе разработки и принятия директив создается почва для дальнейшей гармонизации авторского права европейских стран. Например, есть объекты, которые охраняются английским авторским правом (каталоги, расписания и иные так называемые работы фактического характера), но не считаются охраноспособными в континентальном праве. Для гармонизации законодательства европейских стран в области охраны компьютерных программ необходимо было найти

компромисс между наиболее строгой германской и наименее требовательной английской моделями, и тогда в качестве единственного признака охраноспособности была названа оригинальность (программа должна быть результатом интеллектуального творчества автора).

Что касается компиляций и списков, то в Англии они традиционно рассматривались как охраноспособные объекты авторского права, а в континентальных странах в лучшем случае как объекты смежных прав. Найти компромисс потребовалось в ходе работы над Директивой 96/9, в которой базы данных, являющиеся результатом интеллектуального творчества автора, были отнесены к объектам авторского права, а остальные - к объектам права, по сути своей являющимся смежными (для того, чтобы вознаградить вложенные в их составление ресурсы).

В отношении фотографий компромисс был воплощен в Директиве 2006/116 в следующем виде: фотографии могут охраняться в авторско-правовом или каком-либо другом режиме, и условиями предоставления авторско-правовой охраны является оригинальность, творческий характер (2, с. 1365-1366).

В последнее десятилетие важнейшая роль в толковании общеевропейских норм авторского права принадлежит Суду ЕС. Иногда Суд ЕС фактически создает новые нормы. Так, например, в 2012 г. в решении по делу UsedSoft суд сформулировал правило о том, что право правообладателя на распространение копии компьютерной программы исчерпывается, если он, разрешив загрузку копии из сети, не ограничил право использования копии каким-либо сроком. М. Мартин-Прат отмечает, что за последние годы это не единственный случай, когда Суд ЕС демонстрирует готовность ограничить некоторые принципы авторского права, становящиеся препятствием к функционированию внутриевропейского рынка. Чаще всего это происходит с принципом территориальности, когда он становится явной помехой для свободы оказывать услуги (например, онлайн) трансгранично (1, с. 35). В качестве примера М. Мартин-Прат приводит дело Premier League (2011 г.), в решении по которому Суд ЕС признал недопустимым запрет законодательством Великобритании импорта и последующего введения в оборот иностранных декодеров, с помощью которых становился возможен доступ к кодированным программам спутникового ве-

щания из других стран-участниц. Суд ЕС постановил, что ограничение свободного движения услуг в данном случае не может быть оправдано защитой интеллектуальной собственности (1, с. 35-36).

Однако гармонизация в ряде областей еще только предстоит. Это вопросы субъекта прав, моральных прав, случаи допустимого использования произведения без согласия правообладателя, договоры по поводу авторских прав и ряд коллизионных вопросов.

Возможно ли создание единого европейского авторского права, подобно тому, как это произошло в других областях интеллектуальной собственности? В 2010 г. группой специалистов был представлен для обсуждения проект европейского кодекса авторского права (размещен по адресу www.copyrightcode.eu). Н. Соуза считает, что условий для его принятия пока нет (2, с. 1364), а М. Мартин-Прат предполагает, что такая кодификация в форме регламента займет немало времени, встретит на своем пути массу препятствий и, возможно, потребует создания специальной юрисдикции (1, с. 46).

Второй путь - дальнейшая гармонизация через директивы. Это могла бы быть, в первую очередь, «горизонтальная» директива, которая разъяснила бы и при необходимости осовременила Директиву об информационном обществе и внесла изменения в некоторые другие директивы (1, с. 46).

Такие явления, как распространение Интернета, гаджетов, появление новых технологий обмена данными, неизбежно отражаются на авторском праве. По этому поводу можно встретить противоположные комментарии: одним кажется, что в результате автор-ско-правовая охрана расширяется, а другим - что, наоборот, сужается. Развитие технологий и услуг в Европе обусловило актуальность вопросов о распространении права репродуцирования и исключения для временных копий на случаи кэш-копий; о том, охватывает ли право создания копий для личных целей случаи копирования из нелегальных источников и т.д. Возникает потребность в новых исключениях для создаваемого самими пользователями контента, а правообладатели поднимают вопрос о пересмотре установленных в соответствии с Директивой об электронной торговле иммунитетов, которые, как они считают, препятствуют охране авторского права в сети. Происходит «дематериализация контента», а в связи с развитием облачных технологий возникает вопрос

об особенностях исчерпания прав онлайн. Сферой, где непросто провести границу между онлайновым и офлайновым миром, стало ограничение авторских прав в интересах библиотек и подобных им институтов.

Эти «движущие силы» изменений в авторском праве типичны для всего мира, однако есть и некоторые направления, которые имеют особое значение для Европы. Первое - необходимость преодоления территориального характера охраны авторских и смежных прав для снятия препятствий к свободному движению услуг на общеевропейском рынке. Второе - важность гармонизации положений законодательства об ограничениях авторских прав (с одной стороны, на уровне актов Евросоюза перечень таких ограничений исчерпывающий, с другой - страны-участницы могут как расширить, так и сузить его в своем законодательстве, поэтому пока в этой сфере гармонизация минимальна, а правила о трансграничном действии норм об ограничениях авторских прав отсутствуют). Третий - потребность в придании авторскому праву гибкости, достаточной для его применения в условиях современного развития технологий (1, с. 40-43).

В качестве ближайших задач М. Мартин-Прат называет следующие: определения авторских и смежных прав должны стать максимально ясными, но не технологически-ориентированными; необходимы более полный учет потребностей общеевропейского рынка в облегчении трансграничного доступа и движения услуг, взаимное признание ограничений авторских прав (действия в отношении охраняемых объектов, разрешенные в одних странах-участницах, должны признаваться правомерными и в других странах-участницах); важно в большей степени гармонизировать нормы об ограничениях авторских прав (в первую очередь, это касается ограничений, устанавливаемых в интересах библиотек, людей с ограниченными возможностями, для облегчения использования произведений в образовательных и исследовательских целях, в целях пародирования и в форме цитирования); должны быть сделаны дальнейшие шаги на пути оцифровки и распространения европейского культурного наследия (1, с. 44-46).

Список литературы

1. Martin-Prat M. The future of copyright in Europe // Columbia journal of law а. the arts. - N.Y., 2014. - Vol. 38, N 1. - P. 29-47. - Mode of access: http://lawandarts. org/wp-content/uploads/sites/4/2015/01/2-38.1-Martin-Prat.pdf Мартин-Прат М. Будущее авторского права в Европе

2. Sousa Silva N. Uma introduçao ao direito de autor Europeu // Revista da Ordem dos advogados. - Lisboa, 2013. - A. 73, Vol. IV, N 3 - P. 1331-1387. - Mode of access: http://www.oa.pt/upl/%7Bdca5e510-7e6b-403c-9e2c-fd091a1cb5dc%7D.pdf Соуза Сильва Н. Введение в европейское авторское право.

Е.Г. Афанасьева

2015.03.027. Е.Г. АФАНАСЬЕВА, Е.А. АФАНАСЬЕВА. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В ИНДУСТРИИ МОДЫ: ОПЫТ США. (Обзор).

Ключевые слова: США; товарный знак; условия охраноспособности; дизайн; авторское право; патентное право; мода.

Авторы представленных в обзоре статей обращаются к вопросу о том, какие правовые режимы могут применяться для охраны интеллектуальной собственности в такой сфере, как индустрия моды. Оказывается, что в США таких возможностей не так уж много. Лони Шут и Айя Эгучи утверждают, что в США работам модельеров никогда не предоставлялась полноценная правовая защита как интеллектуальной собственности, в результате там процветает пиратское использование чужого дизайна одежды и обуви. Особенно болезненно это сказывается на начинающих модельерах и на малом бизнесе (1, с. 143; 5, с. 1).

Между тем правовая охрана интеллектуальной собственности в индустрии моды оправдана как с экономической, так и с культурной точек зрения. С точки зрения культуры создание новых моделей одежды - это искусство, а модельеры - особые художники, права которых на результаты их творчества заслуживают признания. С экономической точки зрения правовая охрана важна, поскольку мода - это сфера предпринимательской деятельности, в которой ежегодно обращаются сотни миллиардов долларов, и пиратское использование моделей одежды и аксессуаров оборачивается недополученными налоговыми поступлениями, потерянными рабочими местами и утечкой талантов за рубеж, в страны с адекватной правовой защитой интеллектуальной собственности в дан-