Применение меры пресечения заключения под стражу по «Старому» и действующему процессуальному законодательству

ПРИМЕНЕНИЕ МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ — ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТРАЖУ ПО «СТАРОМУ» И ДЕЙСТВУЮЩЕМУ ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

© В. И. Иванов © П. Л. Николаев

Иванов Виталий Иванович

адвокат адвокатского кабинета № 116 Палаты адвокатов Самарской области

Николаев Петр Львович

заместитель военного прокурора

Приволжско-Уральского военного округа, полковник юстиции

Статья посвящена спорным вопросам применения в качестве меры пресечения заключения пол стражу

Ключевые слова: заключение под стражу, санкционирование ареста прокурором, ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу, постановление судьи о заключении под стражу, законность и обоснованность применения меры пресечения в виде заключения под стражу.

Ознакомившись со статьей «Карательный уклон», опубликованной в «Российской газете» от 07.04.2007г. № 73(4336), в которой говорится, что в настоящее время суды арестовывают больше, чем прокуроры, хотелось бы высказать свое мнение по этой проблеме.

Практические работники, после изменения порядка заключения под стражу в соответствии с новыми нормами УПК РФ, предсказывали такой рост, причины которого заложены в этом новом процессуальном законе и очень просты.

Как известно, до 1 июля 2002 г., согласно ст. 96 УПК РСФСР, право давать санкцию на арест-заключение под стражу принадлежало прокурору, который при решении вопроса о санкции на арест обязан был тщательно ознакомиться со всеми материалами дела, содержащими основания для заключения под стражу, и в необходимых случаях лично допросить подозреваемого или обвиняемого, а несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого — во всех случаях.

Прокуроры это требование закона выполняли неукоснительно, поскольку отвечали за законность и обоснованность ареста своей карьерой и должностью.

При даче санкции на арест прокуроры выслушивали доклад следователя, изучали личность виновного, в отношении которого ставился вопрос об аресте по характеристике и другим материалам, при необходимости допрашивали это лицо, и самое главное — проверяли в полном объеме материалы уголовного дела на предмет наличия в них доказательств виновности этого лица в предъявленном обвинении и при недостаточности этих доказательств отказывали в даче санкции.

Ответственный подход прокуроров к аресту был обусловлен еще и тем, что это же должностное лицо утверждает обвинительное заключение по делу при направлении дела в суд. В случае прекращения дела прокурор должен был освободить это лицо из-под стражи и морально отвечать перед ним за незаконное содержание под стражей, а перед вышестоящим прокурором — в дисциплинарном порядке вместе со следователем, который выносил постановление о заключении под стражу.

Генеральный прокурор РФ (далее ГП РФ) в своих приказах постоянно акцентировал внимание прокуроров на тщательном рассмотрении вопроса об аресте.

Так, в приказе от 2 1.02.1995 г. № 10 «Об организации прокурорского надзора за расследованием и раскрытием преступлений» (признан недействующим приказом ГП РФ № 31 от 18.06.1997 г.) требовал от нижестоящих прокуроров с особой тщательностью рассматривать вопросы о необходимости ареста граждан, которые совершили не опасные преступления и не нуждаются в изоляции от общества.

При санкционировании арестов особое внимание обращать на заявление о явке с повинной. Перед дачей санкции на арест лично допрашивать обвиняемых (подозреваемых) по обстоятельствам подачи таких заявлений. При установлении нарушений законности, в результате чего с заявлением о явке с повинной было вынуждено обратиться лицо, фактически не причастное к преступлению, принимать меры к тщательному расследованию происшедшего и привлечению виновных к ответственности.

Ежеквартально изучать практику избрания меры пресечения в виде заключения под стражу с точки зрения законности и обоснованности принимаемых решений.

В приказе от 18.06.1997 г. № 31 (с изменениями от 16.03.2006 г.) «Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и дознанием» (настоящий приказ применяется в части, не противоречащей новому УПК РФ, вступившему в силу с 01.07.2002 г., и приказу ГП РФ от 05.07.2002 г.) потребовал от нижестоящих прокуроров не допускать использование задержания и ареста как средства получения от подозреваемого или обвиняемого признания вины в совершении преступления.

Освобождать из-под стражи обвиняемых, когда отпали основания для их ареста.

При решении вопроса о санкционировании ареста прокурору (заместителю, помощнику), как правило, допрашивать лицо, подлежащее аресту. Тщательно проверять доводы обвиняемого о невиновности, оказании на него давления, нарушении права на защиту и другие.

В приказе от 05.07.2002 г. «Об организации прокурорского надзора за законностью уголовного преследования в стадии досудебного производства» (с изменениями от 16 марта 2006 г.) обратил внимание на нижестоящих прокуроров, что при рассмотрении вопросов о согласии возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу иметь в виду, что в статье 108 Уголовно-процессуального кодекса содержится исчерпывающий перечень условий для заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого.

Тщательно проверять доводы подозреваемого или обвиняемого об их невиновности, оказании давления, нарушении права на защиту и другие. В необходимых случаях лично допрашивать лицо, подлежащее аресту, а несовершеннолетнего — в обязательном порядке.

Согласно статье 22 Конституции РФ каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению.

После принятия нового Уголовно-процессуального кодекса РФ, введенного в действие с 01 июля 2002 г., и приведения его норм, регламентирующих арест, в соответствии с этой нормой Конституции РФ, заключение под стражу в качестве меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого применяется по судебному решению.

В ст. 108 этого кодекса, регламентирующей заключение под стражу, указано, что при необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К ходатайству прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства.

При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение.

В редакции статьи 108 УПК РФ все вроде написано хорошо:

— следователь (дознаватель) возбуждают перед судом соответствующее ходатайство о заключении под стражу того или иного лица;

— прокурор дает согласие на обращение в суд;

— судья, который не надзирает за расследованием данного дела и не заинтересован в исходе дела, рассмотрев ходатайство, выносит постановление об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу или об отказе в удовлетворении ходатайства.

Как правило, при решении вопроса о заключении под стражу участвует и защитник в лице адвоката.

Теперь три должностных лица в присутствии адвоката решают вопрос об аресте, а ранее двое: прокурор и следователь (дознаватель), и должно было быть лучше.

К тому же предусмотрена возможность обжалования постановления судьи о заключении под стражу в кассационном порядке, а решения суда кассационной инстанции в порядке надзора.

Но на практике получилось по известному афоризму: «Хотели как лучше, а получилось как всегда».

В уголовно-процессуальном законе появилось самое страшное, что было в 1937 году, хотя и не с тем подходом: вопрос о заключении лица под стражу теперь решается без учета его вины, и проверки, имеются ли в деле достаточные доказательства его вины в совершении преступления.

Пленум Верховного Суда РФ в пункте 4 своего постановления от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (с изменениями от 5 декабря 2006 г., 11 января 2007 г.) дал следующее разъяснение:

«рассматривая ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу, судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении».

Это разъяснение основано на основном законе, т. к. согласно статье 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его невиновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Ранее прокурор при даче санкции всегда глубоко вникал в этот вопрос, поскольку без вины не бывает уголовной ответственности. Санкционируя решение следователя, лица, производящего дознание, или органа дознания о применении в качестве меры пресечения заключение под стражу, прокурор обязан был убедиться на основании представленных ему материалов в обоснованности обвинения или подозрения в совершении преступления лица, в отношении которого испрашивается санкция, а также в наличии оснований, указанных в ст. 89 УПК РСФСР (может скрыться и т. д.).

Теперь теоретически можно возбудить уголовное дело в отношении любого лица, самое главное, чтобы санкция статьи была свыше 2-х лет лишения свободы, и можно идти к судье за санкцией на его арест, и суд, не исследуя вопрос о наличии в материалах дела доказательств вины этого лица, по формальным основаниям вынесет решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Суды редко отказывают в даче санкции на арест, поскольку доверяют прокурору. Последний доверяет судье, и в результате никто из них не несет единолично ответственность за принятое решение.

Прокурор потом говорит: «Я санкцию не давал, а давал согласие на представление в суд ходатайства о заключении под стражу». Вместе с тем в п. 1.5 приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 года № 136 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия» указано: «По каждому случаю освобождения из-под стражи лиц, в отношении которых избиралась такая мера пресечения, а затем уголовное дело (уголовное преследование) было прекращено по реабилитирующим основаниям или судом постановлен оправдательный приговор, не позднее 10 дней со дня принятия окончательного решения по делу проводить проверку и составлять мотивированное заключение о законности и обоснованности процессуальной позиции прокурора, поддерживавшего в суде ходатайство следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или продлении срока содержания под стражей. Кроме того, рассматривать в таких случаях вопрос о необходимости принятия мер реагирования на допущенные нарушения следователя, руководителя следственного органа, прокурора, утвердившего обвинительное заключение».

Судья говорит, что при решении вопроса о заключении под стражу не проверял наличие в деле доказательств вины этого лица в совершении преступления, и ссылается на вышестоящее разъяснение Постановления Пленума Верховного Суда РФ. При таких обстоятельствах, в случае последующего освобождения из-под стражи, и судью нельзя привлекать к дисциплинарной ответственности.

Адвокаты, участвуя в решении вопроса об аресте, в случаях отсутствия вины подзащитного бесполезно пытаются суд убедить именно в этом и отказать в аресте. Но в предмет судебного разбирательства этот вопрос не входит, и поэтому доводы защитника в этой части судом не могут быть приняты во внимание.

В результате получилось, что вопрос о виновности лица в совершении преступления выпал из перечня обстоятельств, учитываемых при решении вопроса о заключении под стражу, что позволяет арестовать и лицо, вина которого в совершении преступления отсутствует.

Следователи всегда заинтересованы были и заинтересованы сейчас в применении этой меры — заключения под стражу, поскольку им так удобнее и надежнее работать: обвиняемый (подозреваемый) в камере, т. е. всегда под рукой, и ведет себя скромнее, и т. д.

Кроме того, в какой-то мере понуждают следователей поступать так и новые нормы УПК РФ.

В п. 5 ст. 108 УПК РФ предусмотрено следующее:

«Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск».

Теперь следователи перестраховываются и стараются заключить обвиняемого под стражу, поскольку если обвиняемый скроется, то меру пресечения в отношении него в виде заключения под стражу не получишь. Для этого его необходимо объявить в международный розыск, что проблема-

тично. Раньше следователю было проще: он выносил постановления о привлечении в качестве обвиняемого, о заключении его под стражу с санкции прокурора и объявлял его розыск. Сейчас если обвиняемый скрылся от органов предварительного расследования, то спрос со следователя за то, что он не ставил вопрос об аресте, стал строже. А этого никто из них не хочет.

Практика как критерий истины показывает, что оптимальный вариант процедуры заключения под стражу был прежний: прокурор дает санкцию на арест, а его решение можно было обжаловать в суде в порядке ст. 220-2 УПК РСФСР (судебная проверка законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей).

Суд принимал решение в строгом соответствии с законом, руководствуясь разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ в постановлении от 27.04.1993 г. ц 3 «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей» (в редакции от 21.12.1993 г., с изменениями от 29 сентября 1994 г.,10 октября 2001 г.), которое в связи с принятием постановления от 05.03.2004 г. № 4 признано утратившим силу.

В данном постановлении от 27.04.1993 г. № 3 также разъяснялось, что судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности содержащегося под стражей лица в инкриминируемом ему преступлении, но суд, будучи не связанным с данным уголовным делом и первичным арестом обвиняемого (подозреваемого), объективно рассматривал жалобу на заключение под стражу и проверял обоснованность ареста: наличие в представленных материалах сведений, в том числе о личности содержащегося под стражей, которые подтверждают необходимость применения заключения под стражу в качестве меры пресечения (ст.ст. 11, 89-92, 96 и 97 УПК РСФСР).

В настоящее время суд, взяв на себя функцию по даче заключения под стражу, «связал себе руки». При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании и вынесении приговора суд исходит из того, заключен ли подсудимый под стражу. И если да, то психологически суд связан с этим судебным решением и поэтому стремится и меру наказания подсудимому назначить, связанную с лишением свободы. Ну не любят суды освобождать осужденного из-под стражи в зале суда, если приговор не оправдательный.

Получилось, что по новому УПК РФ никто не отвечает за законность и обоснованность заключения под стражу: прокурор кивает на суд, что не он дал санкцию на арест, а санкцию дал суд. Судья ссылается на вышеприведенный Пленум ВС РФ: судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении.

Отсутствие какой-либо ответственности должностных лиц прокуратуры и суда за необоснованное заключение под стражу, по нашему мнению, в какой-то мере повлияло на рост количества заключенных в следственных изоляторах и в местах лишения свободы, на что было обращено внимание Российской газетой в номере за 10.04.2007 г. в статье «Карательный уклон».

Причины этого роста могут быть и другие: общий рост преступности, активизация работы следственного аппарата и т. д., но мы хотели бы обра-

тить внимание на изменение порядка ареста и выявленные при практическом его применении недоработки нового уголовно-процессуально закона, т. к. в результате этого ущемляется конституционное право каждого на свободу.

В адвокатском сообществе есть предложения сократить количество арестованных путем изменения части 1 статьи 108 УПК РФ, а именно: заключение под стражу в качестве меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого применять только по делам о преступлениях, наказанием за которые уголовный закон предусматривает лишение свободы сроком свыше 5 лет (сейчас этот срок свыше 2-х лет). Это предложение заслуживает внимания, т. к. приведет к реальному сокращению количества арестованных в следственных изоляторах и местах лишения свободы.

Статьей 15 УК РФ преступления, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает пяти лет, отнесены к категории средней тяжести, а статья 25 УПК РФ предусматривает прекращение уголовного дела этой категории в связи с примирением сторон: суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в случаях, предусмотренных статьей 76 УК РФ, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ).

В статье 76 УК РФ предусмотрено освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим: лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ).

В настоящее время нередки случаи, когда суд прекращает дело в отношении лица в связи с примирением сторон и освобождает его из-под стражи в зале судебного заседания. Возникает вопрос, стоило ли его до суда содержать под стражей и тратить на это средства? На этот вопрос должен дать ответ законодатель.