НАБЛЮДЕНИЕ И КОНТРОЛЬ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ: БАЛАНС ПРАВ И ИНТЕРЕСОВ РАБОТНИКОВ И РАБОТОДАТЕЛЕЙ

ТРУДОВОЕ ПРАВО И ПРАВО СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

УДК 349.2

DOI: 10.127377jrl.2021.136

Наблюдение и контроль в трудовых отношениях: баланс прав и интересов работников и работодателей

Елена Михайловна Офман

Южно-Уральский государственный университет (национальный исследовательский университет), Челябинск, Россия, elena-ofman@yandex.ru, https://orcid.org/0000-0001-5456-1557

Аннотация. Активное и бессистемное использование работодателями цифровых технологий для осуществления контроля и наблюдения за поведением работников поднимает проблему готовности трудового законодательства эффективно регулировать трудовые отношения с учетом соблюдения при этом баланса прав и интересов работников, работодателей и государства. В современных условиях механизм осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей работников и работодателей трансформируется: взаимодействие субъектов трудового права становится все более опосредованным; применение работодателем многочисленных и разнообразных технических устройств в целях контроля за поведением работников нередко приводит к наблюдению (фактически — к слежке) за ними и вторжению в их частную жизнь.

Автор разграничивает категории «наблюдение» и «контроль»; определяет, что с применением цифровых технологий работодатель может осуществлять как контроль, так и наблюдение за работником, а последнему возможности контроля недоступны; указывает на базовый признак биометрических персональных данных: объем их содержания, позволяющий охарактеризовать физиологические и биологические особенности человека, делающий вероятным определение его личности, вне зависимости от того, с какой целью работодателем осуществляется их обработка; устанавливает пределы применения цифровых технологий в целях наблюдения за работниками.

Цель исследования — выявить существующие проблемы, пробелы и противоречия законодательного регулирования отношений по контролю и наблюдению за действиями субъектов трудовых отношений и указать пути их возможного преодоления. Задачи: проанализировать действующее законодательство и судебную практику по заявленной теме; установить пределы осуществления права работодателя на наблюдение и контроль за поведением работника; рассмотреть право работника на защиту предоставленных ему прав с использованием цифровых средств, возможностей аудио-, фото- и видеофиксации событий.

Методы исследования: формально-юридический, сравнительно-правовой, системно-структурный.

В целях реализации задач, установленных Трудовым кодексом Российской Федерации, законодателю необходимо на уровне кодифицированного акта установить пределы применения работодателями цифровых технологий в целях наблюдения за работниками и признать данные, полученные работниками при помощи высокотехнологичных средств, относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными доказательствами.

Ключевые слова: работник, работодатель, наблюдение, контроль, цифровые технологии в сфере труда, трудовые отношения, биометрические персональные данные

Благодарности. Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ и Челябинской области в рамках научного проекта № 20-411-740013.

Для цитирования. Офман Е. М. Наблюдение и контроль в трудовых отношениях: баланс прав и интересов работников и работодателей // Журнал российского права. 2021. Т. 25. ,№ 11. С. 73—87. DOI: 10.12737/jrl.2021.136

Monitoring and Control in Labor Relations: Balancing the Rights and Interests of Employees and Employers

Elena M. Ofman

South Ural State University (National Research University), Chelyabinsk, Russia, elena-ofman@yandex.ru, https://orcid.org/0000-0001-5456-1557

Abstract. Active and unsystematic use of digital technologies by employers in order to control the behavior of employees raises the problem of readiness of labor law to effectively regulate labor relations, while respecting the balance of rights and interests of employees, employers and the state. In modern conditions, the mechanism of exercising the subjective rights and obligations of employees and employers is transformed: the interaction of subjects of labor law is becoming more indirect; a striking manifestation of the digitalization of labor law is the use of numerous and diverse technical devices by the employer to monitor the behavior of employees, which often leads to surveillance (actually — to snooping) of the latter and the invasion into private life.

The author distinguishes the difference between the categories of "observation" and "control". The use of digital technology allows the employer to exercise both control and observation of the employee, while the latter cannot control. The article indicates the basic attribute of biometric personal data: the scope of their content, which allows to characterize the physiological and biological characteristics of the person, making it likely to determine his identity, regardless of the purpose for which the employer processes them; sets limits on the use of digital technology for employee surveillance purposes.

The purpose of the study is to identify existing problems, gaps and contradictions of the legislative regulation of relations on control and supervision over the actions of the subjects of labor relations and to indicate ways of their possible overcoming. The tasks are: to analyze the current legislation, to study judicial practice on the stated topic, to establish the limits of the employer's right to monitor and control the behavior of the employee; to consider the right of employees to protect their rights with the use of digital, audio, photo and video recording capabilities of events.

The work is based on: formal-legal, comparative-legal and system-structural methods.

The author believes that in order to implement the objectives set by the Labor Code of the Russian Federation, the legislator needs to establish the limits of employers' use of digital technologies for surveillance of employees and recognize the data obtained by employees with high-tech means (audio, photo and video recordings) as relative, admissible, reliable and sufficient evidence at the level of a codified act.

Keywords: employee, employer, surveillance, monitoring, digital technology in the field of labor, labor relations, biometric personal data

Acknowledgments. The research was funded by RFBR and Chelyabinsk Region, project number 20-411-740013.

For citation. Ofman E. M. Monitoring and Control in Labor Relations: Balancing the Rights and Interests of Employees and Employers. Journal of Russian Law, 2021, vol. 25, no. 11, pp. 73— 87. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2021.136

Цифровизация экономики и об- трудового права к развитию ци-

щества неизбежно отражается на фровых технологий1 и трансформа-

сфере труда, на регулировании _

трудовых отношений. Ученые всего 1 См.: Лютов Н. Л. Адаптация трудо-

мира изучают вопросы адаптации вого права к развитию цифровых техноло-

ции трудовых отношений2; анализируют особенности регулирования труда дистанционных работников3,

гий: вызовы и перспективы // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 6 (103). С. 98—107; Филипова И. А. Трудовое право: вызовы информационного общества // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. № 2. С. 162—182; Абузярова Н. А. Цифровые технологии в трудовых отношениях // Правовая парадигма. 2019. Т. 18. № 3. С. 26— 30; Белицкая И. Я., Кузнецов Д. Л., Орловский Ю. П., Черняева Д. В. Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография / под ред. Ю. П. Орловского, Д. Л. Кузнецова. М., 2018; Томашевский К. Л. Цифровиза-ция и ее влияние на рынок труда и трудовые отношения (теоретический и сравнительно-правовой аспекты) // Вестник СПбГУ Право. 2020. Т. 11. Вып. 2. С. 398—413; Филипова И. А. Трансформация правового регулирования труда в цифровом обществе. Искусственный интеллект и трудовое право: научное издание. Н. Новгород, 2019; Kullmann M. Flexibilization of Work: Leave it, Love it, Change it. URL: https://www.researchgate. net/publication/316824962_FlexibiHzation_of_ Work_Leave_It_Love_It_Change_It.

2 См.: Шестерякова И. В., Шестеря-ков И. А. Трансформация трудовых отношений под воздействием современных факторов: цифровизации и пандемии // Трансформация и цифровизация правового регулирования общественных отношений в современных реалиях и условиях пандемии: кол. монография / под ред. И. В. Воронцовой. Казань, 2020. С. 245—251; Лушников А. М, Лушникова М. В. О будущем трудового права в эпоху перемен // Herald of The Euro-Asian Law Congress. 2018. No. 1. P. 55—65.

3 См.: Лютов Н. Л. Дистанционный труд: опыт Европейского Союза и проблемы правового регулирования в России // Lex russica. 2018. № 10 (143). С. 30—39; Коршунова Т. Ю. Договор о дистанционной работе как способ оформления нетипичных трудовых отношений // Журнал российского права. 2020. № 2. С. 112—125. DOI: 10.12737/ jrl.2020.021; Davidov G. The Status of Uber Drivers: A Purposive Approach // Spanish Labour Law and Employment Relations Journal. 2017. No. 6. P. 6—15.

способы защиты трудовых прав в условиях цифровой экономики4; под новым углом зрения рассматривают защиту граждан от безработицы в условиях информационных технологических новаций в сфере труда5; поднимают проблему применения искусственного интеллекта в трудовых отношениях6.

В свете происходящих изменений в экономике, политике, обществе, праве трансформируется механизм осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей субъек-

4 См.: Сапфирова А. А. Способы защиты трудовых прав в условиях цифровой экономики и их реализация // Бизнес. Образование. Право. 2020. № 3 (52). С. 282—286; Зайцева Л. В., Сухова Н. В. Электронные доказательства в сфере разрешения трудовых споров: вызовы правоприменения и проблемы правовой науки // Государство и право. 2019. № 8. С. 43—52; Estlund C. What Should We Do after Work? Automation and Employment Law // Yale Law Journal. 2018. No. 2. P. 254—326.

5 См.: Чиканова Л. А., Серегина Л. В. Правовая защита граждан от безработицы в условиях информационных технологических новаций в сфере труда и занятости // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 3; Peters M. Beyond technological unemployment: the future of work // Educational Philosophy and Theory. 2020. No. 5. P. 485—491.

6 См.: Stefano V. De. "Negotiating the algorithm": automation, artificial intelligence and labour protection // Working Paper. No. 246. Geneva, 2018; Korinek A. Labor in the age of automation and artificial intelligence.

URL: https:// econfip.org/wp-content/ uploads/2019/02/6.Labor-in-the-Age-of-Automation-and-Artificial-Intelligence.pdf; Webb M. The impact of artificial intelligence on the labor market. 2020. URL: https:// ssrn.com/abstract=3482150; Brynjolfsson E., Mitchell T., Rock D. What can machines learn and what does it mean for occupations and the economy? // American Economic Association Papers and Proceedings. 2018. Vol. 108. P. 43— 47; Kennedy E. Employed by an algorithm: labor rights in the on-demand economy // Seattle UL Review. 2016. Vol. 40. P. 987—1048.

тами трудовых отношений: взаимодействие работника и работодателя становится все более опосредованным; тенденцией настоящего времени является использование работодателем цифровых технологий для достижения своих целей. Одним из ярких проявлений цифро-визации трудового права является возможность работодателей осуществлять контроль и наблюдение за работниками с помощью многочисленных и разнообразных технических устройств: «от носимых на теле работника приспособлений до экзо-скелетов, от программного обеспечения для совместной работы до виртуального персонального ассистента, от компьютерных сетей до систем распознавания лиц. С юридической точки зрения эти инструменты постоянно собирают, производят, обмениваются и объединяют информацию (данные), которые могут использоваться работодателем в самых различных целях, что приводит к трансформации трудового правоотношения, к так называемой генетической вариативности организационной, контрольной и дисциплинарной прерогативы, рассматриваемой в качестве стержня трудового договора»7.

Трудовой кодекс РФ не дифференцирует понятия «контроль» и «наблюдение» и не дает им определений. Между тем Европейский фонд по улучшению условий труда и жизни (Еврофонд) констатировал наличие важных отличий между контролем и наблюдением со стороны работодателя за поведением работника: «По сравнению с контролем (мониторингом) поведения

7 Aloisi A., Gramano E. Artificial Intelligence Is Watching You at Work. Digital Surveillance, Employee Monitoring, and Regulatory Issues in the EU Context // Special Issue of Comparative Labor Law & Policy Journal, "Automation, Artificial Intelligence and Labour Protection" / ed. by V. De Stefano. 2019. Vol. 41. No. 1. P. 95—121. URL: https:// ssrn.com/abstract=3399548.

работников, который обычно ограничивается сбором информации о деятельности, связанной с работой, наблюдение является более навязчивым и агрессивным, поскольку при его осуществлении работодателем используются технологии, позволяющие собирать более широкий спектр информации как о трудовой деятельности работника, так и о его (работника)деятельности, не связанной с работой... Хотя практика мониторинга и наблюдения дублирует друг друга, различие между ними позволяет предположить, что в результате наблюдения за работниками возникают более серьезные этические проблемы, связанные с неприкосновенностью частной жизни... Субъекты, которые знают о том, что они находятся под наблюдением большую часть рабочего времени или все время в период выполнения трудовых обязанностей, обязаны соответствующим образом корректировать свое поведение. Все это позволяет предположить, что наблюдение нарушает автономию человека»8.

Действительно, под контролем чаще всего следует понимать разовую или многократную (но не систематическую!) проверку работодателем деятельности работника на предмет установления соответствия его действий требованиям трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (включая локальные нормативные акты, должностные инструкции, положения, приказы работодателя, технические правила и т. п.), с правом принятия необходимых и возможных мер юридической ответственности к виновному работнику (привлечение к дисциплинарной и (или) материальной ответственности).

8 Employee monitoring and surveillance: The challenges of digitalisation. Eurofound,

2020. URL: https://www.eurofound.europa. eu/sites/default/files/ef_publication/field_ ef_document/ef20008en.pdf.

Наблюдение представляет, по сути, слежку за работником, группой работников или всеми работниками, которая включает систему регулярных и длительных проверок не отдельного действия, а совокупности действий работника (работников). Как правило, работодатель осуществляет наблюдение в течение всего рабочего дня (смены), в связи с чем ему может стать известна информация о частной (личной) жизни работника или такая информация, распространять которую последний не хотел (например, состояние здоровья или болезни).

Таким образом, наблюдение от контроля отличается: по времени — регулярностью и длительностью проведения; количеству одновременно наблюдаемых объектов и действий; используемым методам и масштабам наблюдения и контроля.

В рамках настоящей статьи можно предположить, что с применением цифровых технологий работодатель может осуществлять как контроль, так и наблюдение за работником, а последнему возможности контроля с правом привлечения виновного лица к ответственности в силу специфики природы возникших правоотношений недоступны.

Безусловно, технический прогресс сделал возможным то, чего работодатели ранее были лишены: контроль и наблюдение за работниками допустимы в режиме реального времени, доступ до работников (до их мыслей, поступков) возможен в любое время и в любом месте. Работодатели могут доказать факт совершения работниками дисциплинарного проступка различными средствами: видеофиксация поведения9 и проступка, повлекшего причинение материального ущерба имуществу рабо-

9 См. определения Московского городского суда от 25 декабря 2018 г. по делу № 4г-17514/2018, от 14 октября 2019 г. по делу № 4г-12878/2019.

тодателя10, аудиозапись разговоров, прослушивание совершенных работниками телефонных звонков11, GPS- и GPRS-наблюдение, мониторинг электронной почты12, записей (постов) аккаунтов в социальных сетях13, осуществление взаимодействия с работником путем направления ему юридически значимых документов посредством электронной почты14, биочипирова-ние работников.

В свете происходящих в мире событий дистанционный труд пока-

10 См. апелляционное определение Свердловского областного суда от 17 января 2018 г. по делу № 33-860/2018.

11 См. определения Первого кассационного суда общей юрисдикции от 17 февраля 2020 г. № 88-4351/2020 и Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 29 октября 2019 г. по делу № 88-25/2019; апелляционные определения Московского областного суда от 19 декабря 2018 г. по делу № 33-39073/2018 и Липецкого областного суда от 1 августа 2012 г. по делу № 33-1816/2012.

12 См. определения Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 11 декабря

2019 г. по делу № 88-1523/2019, Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 5 декабря 2019 г. по делу № 88-563/2019 и Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 12 ноября 2020 г. № 88-16154/2020.

13 См. определения Первого кассационного суда общей юрисдикции от 9 июня

2020 г. по делу № 88-10000/2020, Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2019 г. № 88-1181/2019 и Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 27 января 2020 г. по делу № 88-566/2020; апелляционные определения Московского городского суда от 4 апреля 2019 г. по делу № 33-10251/2019 и от 4 марта 2019 г. по делу № 33-8271/2019; апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 1 октября 2019 г. № 33-21750/2019; определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 24 августа 2020 г. № 18-КГ20-37.

14 См. определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22 июня 2020 г. по делу № 88-10507/2020.

зал преимущества применения цифровых технологий в сфере труда, однако трудовое законодательство оказалось не готовым в полной мере урегулировать правоотношения между работником и работодателем. Очевидно, одно из последних изменений Трудового кодекса РФ, внесенных Федеральным законом от 8 декабря 2020 г. № 407-ФЗ, продемонстрировало желание законодателя устранить обнаружившиеся недостатки (упорядочена терминология; появились нормы, направленные на защиту прав работодателей о временном переводе работников без их согласия на дистанционную работу; получен ответ на вопрос о механизме взаимодействия дистанционных работников и работодателей). Однако ряд вопросов все еще нуждается в уточнении и конкретизации. Например, разъяснению подлежит вопрос о правомерности работодателя требовать от дистанционного работника установить на используемый им в процессе выполнения работы компьютер систему фильтрации веб-трафика.

Ответ очевиден: если работник использует компьютер работодателя, то такое требование законно. Важно при этом иметь в виду, что контроль относительно применения оборудования и других технических средств, предоставленных работодателем в целях выполнения возложенных на работника трудовых обязанностей, возможен исключительно в рабочее время. Если в служебных целях используется личный компьютер работника, то работодатель не вправе требовать у работника установки указанного программного средства. Для этого требуется письменное согласие работника. В случае отказа работника от установки на свой компьютер системы фильтрации веб-трафика работодатель обязан предоставить дистанционному работнику служебный компьютер с установленным программным обеспечением. Несогласие работника с введением новых

условий влечет необходимость его перевода на другую работу (должность), исключающую применение системы фильтрации веб-трафика. Отсутствие такой работы (должности) или отказ работника от перевода может инициировать процедуру прекращения трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Связано это с тем, что применение работодателем указанной системы контроля за использованием работником предоставленного ему оборудования создает реальную возможность получения несанкционированного доступа к личной информации работника, раскрывать которую последний не согласен, не готов, не желает15.

Не следует отрицать достоинств цифрового наблюдения: применяемые работодателями технологии позволяют обеспечить соблюдение работниками установленных правил (в том числе правил охраны труда), сводя к минимуму несчастные случаи на производстве (например, технологии могут осуществлять контроль воздействия опасных веществ на организм человека; состояния здоровья работника, его давления, уровня сахара в крови, усталости и переутомления); способствуют повышению интенсивности работы, сокращению времени простоя; являются эффективным механизмом подтверждения совершения работниками дисциплинарного проступка.

Но специалисты указывают и на побочные (негативные) эффекты такого постоянного и повсеместного наблюдения: работа все больше становится источником стресса (происходит снижение автономности и увеличивается интенсивность работы; возрастает уровень стресса и тревоги); снижается уровень доверия к работодателю, руководителю, к дру-

15 См.: Консультация эксперта. Государственная инспекция труда в Нижегородской области. 2020. Доступ из СПС «Консультант-Плюс».

гим работникам-коллегам; возникает психологический дискомфорт при выполнении работы; возрастает конкуренция между работниками, что увеличивает вероятность гей-мификации трудового процесса16. Серьезные опасения применения работодателем цифровых технологий в сфере труда вызывает проблема вторжения работодателя в частную (личную) жизнь работника, так как происходят процессы, ухудшающие правовое положение работника: размываются границы между работой и личной жизнью, работодателю может стать известна такая информация о работнике, которую последний не хочет афишировать и которая может отразиться на его статусе (вплоть до увольнения).

Российские суды в большинстве случаев констатируют: «Использование работодателем средств видеофиксации (по сути — любых цифровых технологий) не нарушает основные конституционные права работников, поскольку видеозапись не является раскрытием персональных данных работника и не используется для того, чтобы установить обстоятельства его частной жизни либо его личную и семейную тайну... Установка системы видеонаблюдения на контрольно-пропускном пункте работодателя не является изменением определенных сторонами условий трудового договора, так как связана с обеспечением безопасности, в силу чего также не является и источником получения персональных данных работника по смыслу, заложенному в Федеральном законе от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ "О персональных данных"»17.

При рассмотрении дел о восстановлении нарушенных прав работников при применении работодате-

16 См.: Employee monitoring and surveillance: The challenges of digitalisation ...

17 См. апелляционные определения Московского городского суда от 16 ноября

2018 г. по делу № 33-50244/2018, от 14 марта

2019 г. по делу № 33-8751/2019.

лем различных видов контроля и наблюдения за их поведением с применением цифровых технологий суды, как правило, устанавливают: для квалификации поведения работодателя как правомерного ему (работодателю) необходимо соблюсти ряд процедурных норм:

1) принять локальный нормативный акт, регламентирующий вопрос осуществления работодателем цифрового наблюдения за работниками;

2) определить цели цифрового мониторинга и сроки хранения записей цифрового наблюдения за работни-ками18;

3) ознакомить работников с соответствующим локальным нормативным актом и известить их о введении и осуществлении такого наблюдения;

4) разместить в рабочих помещениях информационные таблички об осуществлении работодателем наблюдения;

5) назначить специально уполномоченное лицо, которому будет предоставлен доступ к персональным данным работников;

6) заключить с работниками соглашение о сборе и обработке персональных данных или включить соответствующие положения в трудовой договор с указанием на цели обработки, предполагаемые источники получения персональных данных, способы их получения, последствия отказа работников от дачи согласия на их получение.

Вопрос о превышении пределов осуществления такого монито-

18 Как правило, срок хранения персональных данных работника определяется сроком, достаточным для выполнения целей обработки. Таким образом, срок хранения персональных данных ограничен периодом действия трудового договора, и в момент прекращения трудовых отношений персональные данные работника должны быть уничтожены (см. решение Басманного районного суда г. Москвы от 21 ноября 2018 г. по делу № 02-2030/2018).

ринга, об избыточности контроля и (или) наблюдения со стороны работодателей российскими судами не поднимается.

Получается, что законодатель предоставил работодателю фактически неограниченную возможность в одностороннем порядке осуществлять наблюдение за работниками при помощи цифровых технологий без получения истинно добровольного согласия с их стороны на это. Работники и претенденты на работу, ознакомившись с локальным нормативным актом об установлении и применении работодателем высокотехнологичных средств контроля, выражают условное согласие на такие деяния, поскольку непринятие правил, действующих у работодателя, может повлечь определенные неблагоприятные правовые последствия в виде дисциплинарных взысканий вплоть до увольнения, неначисления премий и даже отказ в заключении трудового договора. В связи с этим обоснованно заявление Еврофонда: «Понятие согласия работника, как оно определено в некоторых национальных законодательствах, не является действительным основанием для обработки персональных данных по причине дисбаланса сил в трудовых отношениях. Работники могут согласиться на контроль и наблюдение из опасения мести со стороны работодателя и возможной потери работы»19.

Сведения о работнике, полученные работодателем в результате применения цифровых (информационных) технологий, относятся к персональным данным, которые согласно Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ не являются биометрическими персональными данными, так как их обработка необходима для исполнения договора (трудового договора) (п. 5 ч. 1 ст. 6). При этом биометрические персональные данные —

19 Employee monitoring and surveillance: The challenges of digitalisation ...

это данные, характеризующие физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность; обработка таких данных возможна с предварительного согласия субъекта персональных данных (работника). Но Роскомнадзор подчеркивает, что для характеристики биометрических персональных данных необходимо обращать внимание на цель, которую преследует оператор (работодатель) при их обработке. Если цель связана с установлением личности субъекта персональных данных, то обработка должна осуществляться в соответствии со ст. 11 Федерального закона «О персональных данных», т. е. с согласия работника, а физиологические и биологические особенности лица, установленные в ходе наблюдения за ним, относятся к биометрическим (например, фотографическое изображение и иные сведения, используемые для обеспечения однократного и (или) многократного прохода на охраняемую территорию и установления личности гражданина). Если же обработка персональных данных осуществляется в иных целях, то действия не могут считаться обработкой биометрических персональных данных, поскольку направлены на подтверждение их принадлежности конкретному физическому лицу, чья личность уже определена и чьи персональные данные уже имеются в распоряжении оператора; информация о работнике, ставшая известной работодателю, не относится к указанной категории персональных данных (фотографическое изображение, содержащееся в личном деле работника)20.

20 См. Разъяснения Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 30 августа 2013 г. «О вопросах отнесения фото- и видеоизображения, дактилоскопических данных и иной информации к биометрическим персональным данным и особенности их обработки».

Таким образом, по логике Роском-надзора для признания персональных данных биометрическими необходимо установление и соблюдение цели их обработки, а не определение объема указанных данных.

Такой подход представляется в корне неверным. Очевидно, более убедительна позиция, согласно которой основным признаком биометрических персональных данных является объем их содержания, тот факт, что они характеризуют физиологические и биологические особенности человека, позволяющие определить его личность вне зависимости от того, с какой целью работодатель осуществляет их обработку. Кроме этого, при помощи аудио- и видеофиксации работодатель может установить личность работника — нарушителя дисциплины труда. Соответственно, косвенно такой признак биометрических персональных данных, как «установление личности субъекта персональных данных», может проявляться при осуществлении работодателем видеонаблюдения за выполнением работником трудовых обязанностей. Все это позволяет утверждать, что персональные данные, ставшие известными работодателю в рамках осуществления им мониторинга (наблюдения) при помощи информационных технологий за поведением работника (голос, сетчатка глаза, отпечатки пальцев, изображение работника), должны быть отнесены к биометрическим персональным данным и обрабатываться с согласия соответствующего субъекта персональных данных. Исключения составляют случаи, перечисленные в ч. 2 ст. 11 Федерального закона «О персональных данных».

Ученые в сфере трудового права предполагают, что «право будет вынуждено подвергнуться корректировке в целях сохранения эффективности правового регулирования... Трудовое законодательство должно обеспечить регулирование труда, снижая риски высоких тем-

пов интеллектуальной автоматизации производственной среды и не допуская депривации значительной части общества... В трудовом законодательстве появятся нормы, регламентирующие использование работодателями высокотехнологичных средств контроля за выполнением трудовых обязанностей работниками и ограничивающие применение систем интеллектуального анализа данных»21.

Принципиальная позиция автора данной статьи по рассматриваемому вопросу заключается в том, что работодатель по общему правилу не должен непрерывно в течение всего рабочего дня (смены) и в отношении большинства или даже всех работников осуществлять наблюдение за их поведением с помощью цифровых технологий, поскольку оно является очень агрессивным (в отношении работников) и приобретает черты слежки. Применение цифровых технологий в целях наблюдения за работниками должно быть ограничено следующими пределами:

1) оценке со стороны работодателя могут подлежать только действия или бездействие работников в процессе выполнения ими трудовых обязанностей; поведение работников в период времени отдыха (так называемое внерабочее поведение работника) не может быть отслежено работодателем и не может быть рассмотрено как основание привлечения работника к ответственности;

2) постоянный (в течение всего рабочего дня) мониторинг22 за работниками запрещен;

3) обработка биометрических персональных данных работников возможна в исключительных случаях: в целях контроля за посещаемо-

21 Филипова И. А. Трудовое право: вызовы информационного общества // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. № 2. С. 177.

22 В данном контексте термин «мониторинг» использован нами как синоним слова «наблюдение».

стью и доступа в помещения работодателя; за работниками отдельных сфер деятельности или отраслей (дистанционные работники, работники 1Т-сферы, работники, которым в связи с исполнением трудовых обязанностей становится известна информация ограниченного доступа, материально ответственные работники, руководящие работники и др.);

4) невозможность осуществления контроля и (или) наблюдения за работниками иными, менее агрессивными способами;

5) контроль и (или) наблюдение возможны в случае возникновения у работодателя обоснованных подозрений относительно правомерности поведения работника. В данном случае расследованию подлежат исключительно проступки, являющиеся основанием для привлечения работника к дисциплинарной и материальной ответственности; преступления и административные правонарушения не должны составлять предмет электронного наблюдения работодателя.

Если все же принять существующие на сегодняшний момент позиции законодателя и судов о правомерности осуществления работодателями контроля и наблюдения за поведением работников с применением цифровых технологий, то возникает не менее важный и справедливый вопрос о возможности и законности работников осуществлять контроль за поведением работодателей с применением цифровых технологий. Представляется,что в данном вопросе допустимо использование принципа «применение одних и тех же правил и процессов к юридически равным субъектам правоотношения». Это вполне закономерно, если учитывать установленную в ст. 1 ТК РФ задачу: создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудового отношения и интересов государства. Не менее интересно рассмотреть

данную проблему с позиции повышения уровня доверия работников к своим работодателям.

Трудовой кодекс РФ устанавливает следующее: трудовые отношения осуществляются под контролем работодателя (ст. 15); работник обязуется выполнять трудовую функцию, находясь под контролем работодателя (ст. 56). Относительно права работника осуществлять контроль за поведением работодателя на предмет соответствия его действий требованиям трудового законодательства в Кодексе ничего не сказано. В зарубежной литературе такие идеи уже занимают умы ученых. В частности, британский исследователь Кирсти Болл приходит к выводу, что группы работников используют информационно-коммуникационные технологии для того, чтобы следить за своими работодателями, разоблачать их в осуществлении «сомнительных практик» (т. е. в совершении правонарушений)23.

Если размышлять о российском трудовом праве, то, возможно, сегодня еще рано говорить о том, что такое право у работников имеется. Связано это с тем, что работники не наделены властными полномочиями по отношению к работодателю; в случае совершения последним трудоправового проступка работник не сможет непосредственно принять решение, обязывающее работодателя претерпевать какие-либо неблагоприятные последствия. Действия работника, направленные на пресечение противоправных действий работодателя, реализуются им при обращении в контрольно-надзорные органы и (или) в суд.

Законодатель традиционно предоставляет право профессиональным союзам и представительным органам работников осуществлять контроль за поведением работодателя,

23 cm.: Ball K. Workplace surveillance: an overview // Labor History. 2010. Vol. 51. Iss. 1. P. 87—106. DOI: 10.1080/00236561003654776.

которые могут лишь инициировать процедуру привлечения руководителя организации, руководителя структурного подразделения организации, их заместителей к дисциплинарной ответственности за нарушение трудового законодательства, а работодатель (в отличие от общих принципов и правил привлечения работников к данному виду ответственности) обязан (а не вправе) в случае подтверждения выявленных фактов нарушений применить к виновному лицу дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения (ст. 195 ТК РФ).

Стремительное развитие и распространение информационных технологий позволяют работникам использовать различные средства доказывания неправомерного поведения работодателя, а в условиях цифровизации общественных отношений к таким доказательствам могут быть отнесены данные фотосъемки, аудио- и видеозаписи.

Гражданский процессуальный кодекс РФ позволяет отнести к доказательствам по делу не только объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, но и аудио-и видеозаписи (ч. 1 ст. 55). В постановлении Пленума ВС РФ от 29 мая 2018 г. № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей — физических лиц и у работодателей — субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям» также содержится положение о праве суда при разрешении спора принимать любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, к которым, в частности, относятся аудио-и видеозаписи, такие «письменные» доказательства, как переписка сторон, в том числе по электронной почте (п. 18). Вопрос о правомерности собранных доказательств на уровне постановления Пленума ВС РФ не

поднимается, но можно предположить, что анализируемые нами доказательства, как правило, собираются не уполномоченными на проведение оперативно-розыскных мероприятий лицами, как того требует Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а обычными работниками, претендентами на работу, работодателями.

Интересна также формулировка, изложенная в постановлении Пленума ВС РФ от 23 апреля 2010 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», касающаяся установления факта неправомерного распространения контрафактных материальных носителей в рамках договора розничной купли-продажи. Данный факт может быть выявлен посредством аудио- и видеозаписей. «Для признания их допустимым доказательством согласия на проведение аудиозаписи или видеосъемки того лица, в отношении которого они производятся, не требуется. Информация о распространении гражданином контрафактной продукции не является информацией о его частной жизни, в том числе информацией, составляющей личную или семейную тайну» (п. 55). Все это пусть и косвенно, но указывает на тот факт, что в случае возникновения у работника обоснованного сомнения в правомерности поведения работодателя у него имеется возможность осуществлять сбор доказательств при помощи аудиозаписей и видеосъемки обстоятельств, нуждающихся в доказывании.

Анализ материалов судебной практики Российской Федерации позволил прийти к заключению, что работники используют материалы фотосъемки, аудио- и видеозаписи в целях доказывания своей позиции по тому или иному вопросу. Значительная часть трудовых споров, инициированных работниками или лицами, претендующими на получение такого статуса, связана с при-

знанием возникших отношений трудовыми при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению работодателя24; с доказыванием факта оказания давления на работника при расторжении им трудового договора по собственному желанию (создание невыносимых условий труда, оказание психологического давления, отсутствие добровольного волеизъявления на разрыв трудовой связи25) или по соглашению сторон26.

Однако суды отказывают работникам в удовлетворении заявленных ими требований, обосновывая это теми обстоятельствами, что представленные доказательства не соответствуют требованиям относи-мости, допустимости, достоверности, достаточности27: запись разговора с камеры внутреннего наблюдения не озвучена; при указанном разговоре отсутствовали свидетели28; работником не была представлена расшифровка аудиозаписи разговора в письменном виде, а также не было указано, кем, когда и в каких условиях осуществлялись записи29.

Более того, достаточно часто работодатели в локальных норматив-

24 См. апелляционное определение Липецкого областного суда от 15 июля 2013 г. по делу № 33-1747/2013.

25 См. апелляционное определение Ярославского областного суда от 4 декабря 2014 г. по делу № 33-6830/2014.

26 См. апелляционное определение Московского городского суда от 30 июня 2020 г. по делу № 33-18378.

27 См. апелляционные определения Липецкого областного суда от 15 июля 2013 г. по делу № 33-1747/2013 и Московского городского суда от 28 октября 2019 г. по делу № 33-48413 и от 30 ноября 2018 г. по делу № 33-52579/2018.

28 См. апелляционное определение Ярославского областного суда от 4 декабря 2014 г. по делу № 33-6830/2014.

29 См. определение Шестого касса-

ционного суда общей юрисдикции от

11 июня 2020 г. по делам № 88-12394/2020, № 88-13729/2020.

ных актах (в основном — в правилах внутреннего трудового распорядка) закрепляют правило о недопустимости (незаконности) использования средств аудио- и видеозаписи и осуществления фотосъемки помещений работодателя и прилегающей к ним территории, клиентов и других работников компании без их предварительного согласия. В случаях, когда работники осуществляют запрещенные действия, и работодатели привлекают их к дисциплинарной ответственности, суды не указывают на избыточный контроль со стороны работодателей за поведением работников при исполнении ими трудовых обязанностей, при нахождении работников в рабочее время в производственном помещении, на рабочем месте. У судов даже не возникает сомнений в правомерности установления работодателями подобных запретов30.

Иногда суды, отказывая работникам в прослушивании аудиозаписи разговора, обосновывают свою позицию тем, что «именно суд, а не сторона по делу определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссы-лались»31.

Можно констатировать, что сегодня у субъектов трудового правоотношения наблюдается дисбаланс в механизме осуществления права на сбор и использование аудио- и

30 См. апелляционные определения Московского городского суда от 8 августа 2014 г. по делу № 33-31611/2014, от 26 октября

2016 г. по делу № 33-43079/2016 и от 19 июля

2017 г. № 4г/3-5853/17; кассационное определение Московского городского суда от 6 февраля 2015 г. № 4г/2-1218/15; определение Нижегородского областного суда от 10 августа 2010 г. по делу № 33-7065/2010.

31 Апелляционное определение Московского городского суда от 30 октября 2019 г. по делу № 33-48514/2019.

видеозаписей в целях фиксации поведения контрагента: работодатели обладают абсолютным правом контролировать и наблюдать за работниками при помощи высокотехнологичных средств контроля, соблюдая при этом ряд процедурных норм, разработанных ими в одностороннем порядке или с учетом мнения представительного органа работников (при наличии такового), а работники лишены возможности осуществлять контроль за поведением работодателя на предмет соблюдения им требований трудового законодательства как непосредственно, так и при помощи тех же высокотехнологичных средств. Право работников на осуществление фотосъемки, аудио- и видеозаписи действий работодателя и разговоров с

ним с позиции процессуального законодательства является одним из способов доказывания, однако на практике такие данные, представленные работниками, судами расцениваются как недопустимые, недостаточные, недостоверные доказательства.

Для устранения обозначенной проблемы целесообразно установление на уровне кодифицированного акта пределов применения работодателями цифровых технологий в целях осуществления наблюдения за работниками. Не менее важна необходимость признания судами доказательств, полученных работниками при помощи современных технических средств и технологий, относимыми, допустимыми, достоверными, достаточными.

список литературы

Aloisi A., Gramano E. Artificial Intelligence Is Watching You at Work. Digital Surveillance, Employee Monitoring, and Regulatory Issues in the EU Context // Special Issue of Comparative Labor Law & Policy Journal, "Automation, Artificial Intelligence and Labour Protection" / ed. by V. De Stefano. 2019. Vol. 41. No. 1. URL: https://ssrn.com/abstract=3399548.

Ball K. Workplace surveillance: an overview // Labor History. 2010. Vol. 51. Iss. 1. DOI: 10.1080/00236561003654776.

Brynjolfsson E., Mitchell T., Rock D. What can machines learn and what does it mean for occupations and the economy? // American Economic Association Papers and Proceedings. 2018. Vol. 108.

Davidov G. The Status of Uber Drivers: A Purposive Approach // Spanish Labour Law and Employment Relations Journal. 2017. No. 6.

Employee monitoring and surveillance: The challenges of digitalisation. Eurofound, 2020. URL: https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/files/ef_publication/field_ef_document/ ef20008en.pdf.

Estlund C. What Should We Do after Work? Automation and Employment Law // Yale Law Journal. 2018. No. 2.

Kennedy E. Employed by an algorithm: labor rights in the on-demand economy // Seattle UL Review. 2016. Vol. 40.

Korinek A. Labor in the age of automation and artificial intelligence. URL: https:// econfip. org/wp-content/uploads/2019/02/6.Labor-in-the-Age-of-Automation-and-Artificial-Intelligence.pdf.

Kullmann M. Flexibilization of Work: Leave it, Love it, Change it. URL: https://www. researchgate.net/publication/316824962_Flexibilization_of_Work_Leave_It_Love_It_Change_It.

Peters M. Beyond technological unemployment: the future of work // Educational Philosophy and Theory. 2020. No. 5.

Stefano V. De. "Negotiating the algorithm": automation, artificial intelligence and labour protection // Working Paper. No. 246. Geneva, 2018.

Webb M. The impact of artificial intelligence on the labor market. 2020. URL: https://ssrn. com/abstract=3482150.

Абузярова Н. А. Цифровые технологии в трудовых отношениях // Правовая парадигма. 2019. Т. 18. № 3.

Белицкая И. Я., Кузнецов Д. Л., Орловский Ю. П., Черняева Д. В. Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография / под ред. Ю. П. Орловского, Д. Л. Кузнецова. М., 2018.

Зайцева Л. В., Сухова Н. В. Электронные доказательства в сфере разрешения трудовых споров: вызовы правоприменения и проблемы правовой науки // Государство и право. 2019. № 8.

Коршунова Т. Ю. Договор о дистанционной работе как способ оформления нетипичных трудовых отношений // Журнал российского права. 2020. № 2.

Лушников А. М., Лушникова М. В. О будущем трудового права в эпоху перемен // Herald of The Euro-Asian Law Congress. 2018. No. 1.

Лютов Н. Л. Адаптация трудового права к развитию цифровых технологий: вызовы и перспективы // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 6 (103).

Лютов Н. Л. Дистанционный труд: опыт Европейского Союза и проблемы правового регулирования в России // Lex russica. 2018. № 10 (143).

Сапфирова А. А. Способы защиты трудовых прав в условиях цифровой экономики и их реализация // Бизнес. Образование. Право. 2020. № 3 (52).

Томашевский К. Л. Цифровизация и ее влияние на рынок труда и трудовые отношения (теоретический и сравнительно-правовой аспекты) // Вестник СПбГУ. Право. 2020. Т. 11. Вып. 2.

Филипова И. А. Трансформация правового регулирования труда в цифровом обществе. Искусственный интеллект и трудовое право: научное издание. Н. Новгород, 2019.

Филипова И. А. Трудовое право: вызовы информационного общества // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. № 2.

Чиканова Л. А., Серегина Л. В. Правовая защита граждан от безработицы в условиях информационных технологических новаций в сфере труда и занятости // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 3.

Шестерякова И. В., Шестеряков И. А. Трансформация трудовых отношений под воздействием современных факторов: цифровизации и пандемии // Трансформация и цифрови-зация правового регулирования общественных отношений в современных реалиях и условиях пандемии: кол. монография / под ред. И. В. Воронцовой. Казань, 2020.

References

Abuzyarova N. A. Digital Technology in Labor Relations. Legal Concept, 2019, vol. 18, no. 3, pp. 26—30. (In Russ.) DOI: https://doi.org/10.15688/lc.jvolsu.2019.3.4.

Aloisi A., Gramano E. Artificial Intelligence Is Watching You at Work. Digital Surveillance, Employee Monitoring, and Regulatory Issues in the EU Context. Special Issue of Comparative Labor Law & Policy Journal, "Automation, Artificial Intelligence and Labour Protection". Ed. by V. De Stefano. 2019. Vol. 41. No. 1. Pp. 95—121. Available at: https://ssrn.com/abstract=3399548.

Ball K. Workplace surveillance: an overview. Labor History, 2010, vol. 51, iss. 1, pp. 87—106. DOI: 10.1080/00236561003654776.

Belitskaya I. Ya., Kuznetsov D. L., Orlovskiy Yu. P., Chernyaeva D. V. Peculiarities of regulation of labor relations in the digital economy. Ed. by Yu. P. Orlovskiy, D. L. Kuznetsov. Moscow, 2018. 158 p.

Brynjolfsson E., Mitchell T., Rock D. What can machines learn and what does it mean for occupations and the economy? American Economic Association Papers and Proceedings, 2018, vol. 108, pp. 43—47.

Chikanova L. A., Seregina L. V. Legal Protection of Citizens against Un-employment in Context of Information Technology Innovations in the Field of Labor and Employment. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, 2018, no. 3, pp. 149—171. (In Russ.) DOI: 10.17323/20728166.2018.3.149.171.

Davidov G. The Status of Uber Drivers: A Purposive Approach. Spanish Labour Law and Employment Relations Journal, 2017, no. 6, 15 p. Available at: https://ssrn.com/abstract=2877134.

Employee monitoring and surveillance: The challenges of digitalisation. Eurofound, 2020. 56 p. Available at: https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/files/ef_publication/field_ ef_document/ef20008en.pdf.

Estlund C. What Should We Do after Work? Automation and Employment Law. Yale Law Journal, 2018, no. 2, 68 p.

Filipova I. A. Labour Law: Challenges of Digital Society. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, 2020, no. 2, pp. 162—182. (In Russ.) DOI: 10.17323/2072-8166.2020.2.162.182.

Filipova I. A. Transformation of the legal regulation of labour in the digital society. Artificial intelligence and labour law. Nizhny Novgorod, 2019. 89 p.

Kennedy E. Employed by an algorithm: labor rights in the on-demand economy. Seattle UL Review, 2016, vol. 40, no. 3, pp. 987—1036.

Korinek A. Labor in the age of automation and artificial intelligence. Available at: https:// econfip.org/wp-content/uploads/2019/02/6.Labor-in-the-Age-of-Automation-and-Artificial-Intelligence.pdf.

Korshunova T. Yu. Remote Work Agreement as a Way to Formalize Atypical Labour Relations. Journal of Russian Law, 2020, no. 2, pp. 112—125. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2020.021.

Kullmann M. Flexibilization of Work: Leave it, Love it, Change it. Available at: https://www. researchgate.net/publication/316824962_Flexibilization_of_Work_Leave_It_Love_It_Change_It.

Lushnikov A. M., Lushnikova M. V. On the future of labor law in the era of change. Herald of The Euro-Asian Law Congress, 2018, no. 1, pp. 55—65.

Lyutov N. L. Labour law adaptation to the digital technologies: challenges and perspectives. Actual Problems of Russian Law, 2019, no. 6 (103), pp. 98—107. (In Russ.) DOI: 10.17803/19941471.2019.103.6.098-107.

Lyutov N. L. Remote work: the experience of the european union and the problematic aspects of its legal status in russia. Lex russica, 2018, no. 10 (143), pp. 30—39. (In Russ.) DOI: 10.17803/17295920.2018.143.10.030-039.

Peters M. Beyond technological unemployment: the future of work. Educational Philosophy and Theory, 2020, vol. 52, no. 5, pp. 485—491.

Sapfirova A. A. Ways of protection of labor rights under conditions of digital economy and their implementation. Business. Education. Law, 2020, no. 3 (52), pp. 282—286. (In Russ.) DOI: 10.25683/VOLBI.2020.52.363.

Shesteryakova I. V., Shesteryakov I. A. Transformation of labor relations under the influence of modern factors: digitalization and pandemic. Transformation and digitalization of legal regulation of social relations in modern realities and pandemic conditions. Ed. by I. V. Vorontsova. Kazan, 2020. 415 p.

Stefano V. De. "Negotiating the algorithm": automation, artificial intelligence and labour protection. Working Paper, no. 246, Geneva, 2018. 32 p.

Tomashevskiy K. L. Digitalization and its impact on the labour market and em-ployment relations (theoretical and comparative legal aspects). Vestnik of Saint Petersburg University. Law, 2020, vol. 11, iss. 2, pp. 398-413. (In Russ.) DOI: https://doi.org/10.21638/spbu14.2020.210.

Webb M. The impact of artificial intelligence on the labor market. 2020. Available at: https:// ssrn.com/abstract=3482150.

Zaytseva L. V., Sukhova N. V. Electronic evidence in the field of labor dispute resolution: challenges of law enforcement and problems of legal science. State and Law, 2019, no. 8, pp. 43— 52. (In Russ.) DOI: 10.31857/S013207690006241-7.

Информация об авторе

Е. М. Офман, доцент кафедры «Теория государства и права, трудовое право» Южно-Уральского государственного университета (Национального исследовательского университета), кандидат юридических наук, доцент. ResearcherlD: AAJ-6066-2021