Регулирование труда работников, временно направленных работодателем к другим юридическим или физическим лицам

И.Ю. Рогалева*

Регулирование труда работников, временно направленных работодателем к другим юридическим или физическим лицам

Аннотация. В статье рассматриваются вопросы, связанные с регулированием труда работников, временно направленных работодателем к другим юридическим или физическим лицам. Автор анализирует вопросы легализации заемного труда, связанные с этим отрицательные и положительные стороны, выдвигает предложения по совершенствованию российского трудового законодательства. Предлагается ввести нормы, обеспечивающие защиту трудовых прав работников, временно направленных для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала). Автор предлагает ввести лицензирование деятельности частных агентств занятости, оказывающих услуги по предоставлению труда работников, а также разработать механизмы контроля и мониторинга их деятельности уполномоченными органами.

Ключевые слова: трудовое право, работник, заемный труд, аутсорсинг, агентства занятости, эффективность трудовых норм, контроль.

В современных условиях глобализации производственной и хозяйственной деятельности, усиления внешнеэкономических связей международные компании функционируют в жестких условиях конкурентной среды.

Стремительное развитие новых технологий, усложнение бизнес-проектов и другие факторы побуждают компании разрабатывать новые стратегии, искать более эффективные решения для повышения своей конкурентоспособности. Дальнейшее развитие российского бизнеса и его существование по законам постиндустриального общества требует уделять особое внимание становлению и развитию новых форм гибкой занятости. Условиями для этого также являются процессы глобализации, давно назревшие потребности перемен и возникающие изменения на рынке труда в целом. Заемный труд как одна из форм гибкой занятости позволяет быстрее реагировать на колеблющийся спрос на человеческие ресурсы, а также предоставлять временные рабочие места тем, кто в них в большей степени нуждается.

Практика использования заемного труда распространена в Европе и США. В России подобные услуги не так востребованы и используются пока в основном западными компаниями. По данным Coleman Services, одной из ведущих консалтинговых компаний, предоставляющих комплексные кадровые решения, доля заказов со стороны российских организаций сегодня составляет около 10 %. Причинами такого низкого процента являются нехватка информации и

опыта. Но основная проблема, сдерживающая развитие практики заемного труда в России, заключается в неурегулированности такого рода взаимоотношений на законодательном уровне. Даже после принятия Федерального закона от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» (вступает в силу с 01.01.2016) многие вопросы так и остались не разрешенными. Статья 56.1 ТК РФ предусматривает запрет заемного труда, а ст. 341.1 ТК РФ допускает возможность частным агентствам занятости или другим юридическим лицам осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).

Первоначально упоминание о запрете эксплуатации труда рабочих через посредников нашло отражение в правительственном декрете после Французской революции 1848 г. Считалось, что такое посредничество благоприятствует присваиванию большей части заработной платы работников и их эксплуатации1.

В Российской империи посредничество при найме существовало уже в начале XIX в. Были широко распространены биржи труда. В 1915 г. создано «Всероссийское бюро труда».

Во второй половине 1980-х гг., когда был запущен процесс перестройки и началось развитие рыночной экономики, заемный труд снова приобрел актуальность. В начале 1990-х гг. спрос на

1 См.: Кривой Я.В. Правовое регулирование заемного труда. Гомель: Изд. Е.А. Ковалева, 2007. С. 15.

© Рогалева И.Ю., 2015

* Рогалева Ирина Юрьевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Российского экономического университета имени Г.В. Плеханова. [g.a.semik@mail.ru]

117997, Россия, г. Москва, Стремянный пер., д. 36.

заемных работников формировался почти исключительно иностранными компаниями. С начала 2001 г. спрос на заемный труд на российском рынке вырос примерно на 50—70 %.

Впервые в законодательстве РФ упоминание о заемном труде появилось в НК РФ. НК РФ2 использует понятие «предоставление персонала» (ст. 148, 306 НК РФ), «договоры на предоставление рабочей силы» (п. 18 ст. 255 НК РФ), «услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией» (п. 19 ст. 264 НК РФ). Поскольку НК РФ признает такие виды расходов, презюмируется, что существование таких договоров легально, и они могут использоваться для законной минимизации налогов.

В настоящее время среди российских ученых, занимающихся трудовым правом, продолжается дискуссия о месте заемного труда в системе трудовых отношений. Авторы высказывают разнообразные мнения — от весьма осторожного отношения к институту заемного труда и инициатив по его регулированию3 до призывов к скорейшей регламентации и расширению сферы применения заемного труда4. Обеспокоенность вызывает то, что применение заемного труда сопряжено с нарушением трудовых прав работника и общим ухудшением его правового статуса. Именно поэтому ст. 11 и 12 Конвенции МОТ № 181 обязывают государства предусматривать необходимые меры, обеспечивающие адекватную защиту работников. Полемика особенно активизировалась после прошедших в 2004 г. слушаний в Государственной Думе о ратификации конвенции Международной организации труда (далее — МОТ) № 181 «О частных агентствах занятости», направленной, среди прочего, на регулирование заемного труда.

Заемный труд — явление, малоизвестное российскому законодательству. И по свидетельству многих авторов, заемный труд не вписывается в действующее трудовое право5. Очевидно, что в случае недостаточного или полного отсутствия регулирования заемного труда уровень защиты работников заметно снижается, а сам заемный труд перемещается в «серый» сегмент рынка труда.

Сторонники легализации заемного труда также ссылаются на нормы ГК РФ. Договор предо-

2 Налоговый кодекс РФ от 05.08.2000 №117- ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2000. № 32.

3 См.: Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. № 9. С. 22-30.

4 См.: Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 52-60.

5 См. напр.: Кривой Я.В. Заемный труд: сущность и пра-

вовое регулирование // Отдел кадров. 2004. № 9. С. 41-44.

ставления персонала ГК РФ не предусмотрен, однако в ст. 421 закреплено, что стороны имеют право заключить в том числе не предусмотренный законом и иными правовыми актами договор. Также стороны могут заключить смешанный договор, содержащий элементы разных договоров (например, договора оказания услуг, подряда и т.п.). Тем не менее эти аргументы также сталкиваются с критикой. Во-первых, одним из основных принципов гражданского законодательства является равенство участников регулируемых отношений. Отношения, возникающие в процессе труда, являются отношениями неравных субъектов. Они не основаны на автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Во-вторых, человек не может являться объектом договора. Еще Декларация о целях и задачах МОТ к основным принципам относила принцип «труд не является товаром».

В занятом населении повысилась численность и доля работников, трудовые отношения которых имеют специфический, нетипичный (атипичный) характер.

В рамках заемного труда выделяют такие его формы, как кадровый аутсорсинг, аутстаффинг и лизинг персонала. Поскольку аутсорсинг является наиболее развитой, востребованной и широко применяемой на практике формой заемного труда, на нем следует остановиться немного подробнее.

Аутсорсинг (от англ.outsourcing — «внешний источник») — это передача определенных функций, ранее осуществляемых внутренними подразделениями предприятия-пользователя внешним исполнителям (узкоспециализированным обслуживающим организациям). Как правило, аутсорсерам передаются непрофильные функции (например, юридические услуги, бухгалтерский учет, маркетинговые исследования и др.)6. Задача аутсорсинга заключается в освобождении финансовых, людских и организационных ресурсов для того, чтобы сконцентрироваться на осуществлении профильной деятельности организации.

В рамках аутсорсинга со стороны заказчика ряд исследователей выделяет такие его специфические формы и проявления, как инсорсинг и реинсор-синг7. Инсорсинг представляет собой явление, противоположное аутсорсингу, и означает выполнение собственными силами тех функций, которые ранее поставлялись извне. Реинсорсинг (или backsourcing) представляет собой возвращение в число выполняемых самостоятельно, внутри организации функций, которые были вынесены за ее пределы.

Следующей формой заемного труда является аутстаффинг (от англ.outstaffing — «выведение

6 См.: Иванова М.М. Аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала: правовые аспекты // Международный бухгалтерский учет. 2010. № 17. С. 38-43.

7 См.: Аникин Б.А., Рудая И.Л. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента. М.: Инфра-М, 2011. С. 63.

персонала за пределы штата»). Его можно определить как технологию проведения кадровых процессов, в результате которой часть функций по управлению персоналом передается внешним организациям (частным агентствам занятости).

Еще одна форма заемного труда, используемая в России довольно часто, — лизинг персонала (от англ. — staffleasmg). Суть его заключается в том, что кадровое агентство находит по запросу организации специалиста, заключает с ним трудовой договор, выплачивает заработную плату и предоставляет работника заказчику на непродолжительный срок для удовлетворения его потребности во временных трудовых ресурсах. С точки зрения терминологии, понятие «лизинг персонала» является некорректным, поскольку человек является субъектом и не может быть предметом арендных (лизинговых) отношений.

Трудоустройство через посредничество частных агентств занятости помогает избежать безработицы, хотя и является временным решением проблем на рынке труда, ст. 341.2 ТК РФ предусматривает возможность частным агентствам занятости заключать с работником, направляемым временно для работы у принимающей стороны, договор о предоставлении труда работников (персонала), который должен включать условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями по этому трудовому договору.

Сейчас в обществе развернулась дискуссия относительно будущего данной конструкции. Ее сторонниками в качестве аргументов выдвигается потребность в современной системе управления трудовыми отношениями, способной меняться в соответствии с изменениями рыночной обстановки. Фактически заемный труд существует в России не один десяток лет и его использование только возрастает, поэтому отрицать его не имеет смысла. Положительный момент видится в создании новых рабочих мест. Но как показывает опыт зарубежных стран, на деле происходит не создание новых рабочих мест, а перерождение имеющихся рабочих мест с достойными условиями труда в низкокачественные и низкооплачиваемые.

Заемный труд позволил российским компаниям более гибко реагировать на потребности рынка (в случае изменения экономических обстоятельств, уменьшения либо увеличения объемов производства, подчинения сезонному спросу). Использование услуг заемных работников позволило в некоторых случаях повысить инвестиционную привлекательность компании, оптимизировать расходы и издержки на содержание штатного расписания. Также значительно упрощалось высвобождение заемного работника — не

требовалось и оформления соответствующей документации, произведения надлежащих выплат и т.д., поскольку такой работник связан трудовым договором не с организацией-пользователем, а с частным агентством занятости.

В настоящий момент при отсутствии законодательной базы по заемному труду во взаимоотношениях частных агентств занятости, предприятий-пользователей и заемных работников существуют следующие проблемы:

- риск признания отношений заемного работника и предприятия-пользователя трудовыми в судебном порядке по иску первого;

- отсутствие в действующем ТК РФ достаточных оснований для расторжения срочных трудовых договоров частного агентства занятости с заемными работниками.

Кроме того, неурегулированными остаются вопросы:

- распределения материальной ответственности за ущерб, нанесенный заемным работником имуществу предприятия-пользователя или третьих лиц;

- обеспечения заемным работникам безопасных условий труда;

- обеспечения неразглашения заемными работниками информации, составляющей коммерческую тайну предприятия-пользователя, если таковая стала им известна в рамках работы на предприятии.

В практике судов общей юрисдикции отсутствует четкий однозначный подход, более того, имеющаяся практика является незначительной. Это объясняется стремлением частных агентств занятости уладить возникающие конфликты во внесудебном порядке. Однако если дело доходит до суда, последние, как правило, признают схемы заемного труда законными и выносят решения не в пользу заемных работников.

Правоприменительная практика только начинает складываться, и на данный момент однозначный подход судов и государственных органов к решению вопросов заемного труда пока отсутствует.

Положение работника осложняется тем, что многие функции работодателя, выполняемые им в традиционных трудовых отношениях, оказываются за границей сфер ответственности частных агентств занятости. Такого рода обязанности работодателя, как охрана труда, ответственность за профессиональные заболевания и несчастные случаи на производстве, установление режима работы и отдыха, предоставление отпусков, ведение переговоров с профсоюзом и заключение коллективных договоров и соглашений, как правило, не признают за собой ни фактический, ни юридический работодатели.

В такой ситуации часто оказываются работники, которые оформляют свои трудовые отношения на основании не норм трудового законода-

тельства, а на основе таких форм, как аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала (что означает заемный труд, вывод за штат, работу через кадровое агентство), которые получили распространение и в России.

Возникшая проблема расширения трудопра-вовой защиты указанных лиц является предметом пристального внимания МОТ. Так, еще 15.06.2006 г. Генеральная конференция МОТ приняла Рекомендацию № 198 о трудовом правоотношении, в которой отмечалось, что «защита работников является стержнем мандата МОТ». Эффективность защиты зависит от факта возникновения реального трудового правоотношения между работодателем и наемным работником. В ст. 13 указанных Рекомендаций приведен перечень конкретных признаков, наличие которых подтверждает факт возникновения такого трудового правоотношения. В Декларации МОТ-2008 вновь обращается внимание на наличие трудового правоотношения как средства обеспечения правовой защиты работников в соответствии с нормами трудового законодательства.

Изложенное позволяет сделать вывод, что одним из важнейших факторов, позволяющих признать условия труда работников достойными, является законодательное их оформление, обеспечивающее систематический контроль за их соблюдением и своевременное восстановление нарушенных трудовых прав.

Восприятие заемного труда в качестве своего рода формы эксплуатации работников агентствами занятости (private employment agencies) вряд ли соответствует современным представлениям о сущности и возможных правовых последствиях данного явления. В ряде случаев деятельность агентств занятости может быть не только не вредной, но даже социально-полезной. С одной стороны, в условиях динамично развивающегося рынка труда она содействует оперативному удовлетворению потребности работодателей во временных работниках. С другой стороны, заемный труд зачастую является приемлемой формой занятости для лиц, остро нуждающихся в работе и имеющих в силу различных причин мало шансов на трудоустройство в рамках стандартных трудовых отношений.

Несоответствие между общественными интересами и их законодательным воплощением может привести к игнорированию правовых предписаний. В результате возможна ситуация, когда, несмотря на прямой запрет, на практике отношения по использованию заемного труда будут иметь место8. Это, в свою очередь, приведет к росту неформальной занятости, выведению заемных работников за пределы правового поля, что, очевидно, не будет способствовать их защищен-

ности. Согласно результатам многочисленных исследований, гораздо более эффективным средством предотвращения возможных негативных последствий, возникающих в результате использования механизма заемного труда, является его детальное правовое регулирование. Оно может содействовать как созданию достойных условий труда заемным работникам, так и эффективному функционированию рынка труда в результате достижения оптимального баланса интересов работников и работодателей9.

Одной из эффективных мер правовой защиты заемных работников является установление жестких требований к деятельности агентств занятости, в том числе процедуре ее лицензирования, размеру минимального уставного капитала. Для ограничения сферы действия заемного труда, недопущения вытеснения им стандартных трудовых отношений целесообразно установление исчерпывающего перечня случаев его возможного применения. В частности, привлечение заемных работников представляется оправданным для выполнения работ, являющихся нетипичными, с точки зрения обычной для работодателя хозяйственной деятельности; замены временно отсутствующего работника. Вместе с тем использование заемного труда должно быть запрещено для замещения лиц, участвующих в забастовке; трудоустраиваемых на рабочие места, освободившиеся в связи с недавним проведением в организации массовых увольнений (например, в течение последних 12 месяцев); работающих с вредными и (или) опасными условиями труда.

Целесообразно введение таких норм, которые бы обеспечивали защиту трудовых прав работников, направленных временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), так как новый закон не уделили должного внимания данной проблематике.

Целесообразно ввести лицензирование деятельности частных агентств занятости, оказывающих услуги по предоставлению труда работников, а также разработать механизмы контроля и мониторинга их деятельности уполномоченными органами.

Заемный труд может составить значительную часть рынка труда в условиях рыночной экономики и, соответственно, должен попадать в сферу государственного регулирования и политики в сфере занятости.

8 См.: Радевич Е.Р. Правовое регулирование заемного труда в Италии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012. № 1. С. 19-22.

9 См.: Global Dialogue Forum on the Role of Private Employment Agencies in Promoting Decent Work and Improving the Functioning of Labour Markets in Private Services Sectors: Final Report of the Discussion.Geneva, 2011. P. 4-9 // The Official Web-Site of the International Labour Organization. URL: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---sector/documents/meetingdocument/wcms_175125.pdf (дата посещения: 24.02.2013).

Библиография:

1. Аникин Б.А., Рудая И.Л. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента. М.: Инфра-М, 2011. 320 с.

2. Иванова М.М. Аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала: правовые аспекты // Международный бухгалтерский учет. 2010. № 17. С. 38-43.

3. Кривой Я.В. Правовое регулирование заемного труда. Гомель: Изд. Е.А. Ковалева, 2007. 160 с.

4. Радевич Е.Р. Правовое регулирование заемного труда в Италии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012. № 1. С. 19-22.

References (transliteration):

1. Anikin B.A., Rudaja I.L. Autsorsing i autstaffing: vysokie tehnologii menedzhmenta. M.: Infra-M, 2011. 320 s.

2. Ivanova M.M. Autsorsing, autstaffing, lizing personala: pravovye aspekty // Mezhdunarodnyj buhgalterskij uchet. 2010. № 17. S. 38-43.

3. Krivoj Ja.V. Pravovoe regulirovanie zaemnogo truda. Gomel': Izd. E.A. Kovaleva, 2007. 160 s.

4. Radevich E.R. Pravovoe regulirovanie zaemnogo truda v Italii // Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogo pravovedenija. 2012. № 1. S. 19-22.

Материал поступил в редакцию 25 февраля 2015 г.

Regulation of labor of employees, who were temporarily transferred by their employer to other legal entities or natural persons

ROGALEVA, Irina Yurievna — PhD in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law and Process of the

Russian Economic University named after G.V. Plehanov.

[g.a.semik@mail.ru]

117997, Russia, Moskva, Stremyannyi per., 36.

Review. The article involves matters regarding regulation of labor of employees, who were temporarily transferred by their employer to other legal entities or natural persons. The author analyzes the issues of legalizing borrowed labor, its positive and negative aspects, makes proposals for the improvement of the Russian labor legislation. It is offered to introduce the norms guaranteeing protection of labor rights of employees, who were temporarily transferred by their employer to other legal entities or natural persons, with the accepting party via contracts for borrowed labor of workers (staff). The author also offers to introduce licencing of private employment agencies, providing borrowed labor, and to develop mechanisms for the control and monitoring of their activities by the competent bodies.

Keywords: labor law, employer, borrowed labor, outsourcing, employment agencies, efficiency of labor norms, control.