"ВЫСКАЗЫВАЯ РЕЗКОЕ НЕСОГЛАСИЕ, НЕЛЬЗЯ СХОДИТЬ С КОЛЕИ ПРОФЕССИОНАЛИЗМА": ИНТЕРВЬЮ С СУДЬЁЙ АНАТОЛИЕМ ИВАНОВИЧЕМ КОВЛЕРОМ

«Высказывая резкое несогласие, нельзя сходить с колеи профессионализма»: интервью с судьёй Анатолием Ивановичем Ковлером

В эксклюзивном интервью судья Европейского Суда по правам человека в отставке Анатолий Иванович Ковлер делится своим мнением о качествах хорошего судьи, острых правовых коллизиях, в решении которых он принял участие, а также слабых и сильных сторонах европейской системы защиты прав человека.

^ Европейское право прав человека, Европейский Суд по правам человека, свобода усмотрения государств-участников, судебный активизм

PERSONA GRATA

— Аарон Барак, бывший председатель Верховного Суда Израиля, в своей книге «Судья в демократическом обществе» высказал мнение, что хороший судья — это судья, который своей деятельностью способствует устранению разрыва между правом и обществом, а также в высшей степени защищает конституцию и закреплённые в ней ценности. Согласны ли Вы с этим утверждением? Какое бы определение дали Вы?

— Можно давать множество определений «хорошего судьи» (полицейского, музыканта, учителя). Любое определение субъективно и зависит от тех ценностей, которым привержен тот, кто даёт такое определение...

Для меня главное в профессии судьи — обострённое чувство справедливости, укрепляемое законом (желательно хорошим), позволяющее ему быть объективным арбитром между сторонами спора или суровым, но справедливым карателем свершившегося преступления.

Я не знаю, что такое «в высшей степени защищать конституцию». Конституция — если это правовой документ, а не политическая декларация — основа любого правопорядка, защищать её — обязанность каждого гражданина, в том числе и судьи. Вряд ли здесь у

кого-то должен быть какой-то эксклюзив, разве что у судей конституционных судов, для которых защита конституции и закреплённых в ней ценностей есть их профессия.

— Вы пришли на должность судьи из академической среды. Испытывали ли Вы в связи с этим какие-либо трудности? Какими преимуществами, на Ваш взгляд, профессор обладает, например, перед карьерным судьёй?

— Единственной трудностью было привыкание к «террору прецедента» в практике Европейского Суда, как, впрочем, любому выходцу из континентальной правовой системы писаного права. Но потом, оседлав этого «брыкучего» коня, вошел во вкус участия в создании прецедентов по российским жалобам, ведь до моего прихода в Суд не было принято ни одного постановления по России, а на сегодняшний день — около полутора тысяч. Так что академический опыт сравни -тельных правовых исследований очень пригодился.

Если говорить о преимуществах академического опыта, это, конечно, склонность к обобщениям и определенной степени абстракции, а недостаток тоже налицо — академисту

скучны такие «мелочи», как тонкости процедуры или расчет размера справедливой компенсации за испытанное нарушение прав. Видимо, и по этой причине состав палат Европейского Суда формируется из судей разного происхождения: профессоров, бывших судей национальных судов, адвокатов. Вместе они представляют гармоничное единство. Поэтому с первого дня я постоянно чему-то учился у своих коллег и считаю это естественным. Нет ничего смешнее, чем раздувающийся от сознания собственной непогрешимости всезнайка, на поверку часто оказывающийся банальным дилетантом.

— Задумывались ли Вы о карьере судьи до Вашего избрания судьёй Европейского Суда по правам человека? Если бы Вам представился шанс занять судейское кресло одного из высших российских судов, воспользовались бы Вы им?

— Нет, никогда. Только однажды коллеги меня буквально вытолкнули проходить собеседование «кандидатов в кандидаты» реформированного в 1994 году Конституционного Суда, но я счастлив, что по академической квоте прошел мой учитель и друг Владимир Александрович Туманов, а я должен был возглавить созданный им Центр сравнительного права, а через несколько лет по иронии судьбы стать его «сменщиком» в Европейском Суде. На все судьба...

Так что серьёзных устремлений облачиться в судейскую мантию не испытывал, хотя всегда уважал эту профессию. Вряд ли сейчас на 65-м году жизни можно серьёзно думать о каких-то «шансах».

— Несмотря на то, что любые классификации относительны, к какой категории судей Вы бы себя отнесли? Консерватор? Активист?

— Одна британская газета (кажется, «Гар-диан») недавно охарактеризовала меня как «умеренного консерватора», что я должен расценивать, видимо, как похвалу. На самом деле я не люблю все эти этикетки, никогда не любил профессиональных демократов или

профессиональных патриотов. В одних делах, в ходе обсуждения которых некоторых коллег «заносит» в крайний либерализм, естественно обостряется чувство меры, которое можно назвать консерватизмом, в других делах, напротив, хочется, образно говоря, побежать впереди паровоза и поскорее избавиться от обременительного прецедента. Я, например, всегда выступал против ограничения права государственных чиновников направлять жалобы в Европейский Суд на несправедливые, по их мнению, действия государства, выступил в защиту этого права у военнослужащих (посмотрите мое особое мнение по делу «Ка-наев против России»1). После известного постановления Большой палаты по делу финских полицейских2 признание этого права без оглядок на «лояльность государству» стало общим в практике Суда.

— Упомянутый мною Аарон Барак считает также, что голос судьи должен быть слышен единственно в его решениях. Удалось ли Вам, на Ваш взгляд, в полной мере высказаться в своих особых и совпадающих мнениях?

— Да, вполне. Правда, особые мнения (несогласие с большинством) легче писать, чем совпадающие (когда ты согласен, но с нюансами не очень или вообще по другой причине), видимо «позитивно» мыслить труднее, чем «негативно».

— Представляется, что Ваше мнение по вопросам права Конвенции чрезвычайно авторитетно для российского юридического сообщества: для адвокатов, для судей Конституционного Суда, представителей законодательной и исполнительной власти. Чувствуете ли Вы в этой связи какую-то дополнительную ответственность за содержание и форму Ваших мнений?

— Да, ответственность за сказанное или написанное должна быть всегда, я это остро почувствовал в бытность главным редактором журнала «Государство и право». А на посту международного судьи ты вообще у всех на виду. Приходится взвешивать каждый

1 European Court of Human Rights (далее — ECtHR). Kanayev v. Russia. Application No. 43726/02. Judgment of 27 July 2006.

2 ECtHR [GC]. Vilho Eskelinnen and Others v. Finland. Application No. 63235/00. Judgment of 19 April 2007.

аргумент, каждое слово. Даже высказывая резкое несогласие, нельзя сходить с колеи профессионализма. Насколько мне это удалось — не мне судить.

— Ощущали ли Вы когда-либо какое-либо давление (попытки административного воздействия или же просто информационное влияние) со стороны российского общества? Насколько важен фактор освещения того или иного дела в средствах массовой информации для вынесения решения по существу?

— Я уже не раз клялся в том, что никакого административного воздействия я не испытывал никогда. Хотя некоторые чиновники и депутаты «интересовались» сроками рассмотрения того или иного дела, ответ всегда был один — «не знаю». В таких случаях даже не надо притворяться Незнайкой — в Суде не принято подгонять или сдерживать юристов или судей, у процедуры свои внутренние закономерности и этапы. А вот с информационным влиянием сложнее: здесь приходится иногда иметь дело с «отвязанными» журналистами и адвокатами, которые подчас выдают желаемое за действительное. Последний пример: Суд в соответствии с правилом 40 Регламента незамедлительно уведомил власти о поступлении жалобы Развозжаева, но отказал в применении правила 39 о неотложных мерах и правила 41 о приоритетном рассмотрении дела. Комментарии прессы и адвоката (кстати, мною уважаемой) — с точностью до наоборот.

Я могу пересчитать по пальцам профессионалов-журналистов, пишущих серьезную аналитику по нашей тематике. К сожалению, многие другие, что называется, «лепят от фонаря». У Суда железное правило: приводить высказывания прессы по «чувствительным делам» только в том случае, если они направлены сторонами в качестве подкрепления своей позиции или содержат важные для дела факты. У многих судей выработался стойкий иммунитет на «информационное влияние», хотя мы с интересом читаем «отклики» на наши постановления, получая регулярно обзоры прессы.

— «Я уважаю решение законодателя, которое, кроме того, было подтверждено Конституционным Судом». Эта цитата из Вашего особого мнения по делу «Константин Маркин против России»3 характеризует Вас как судью, склонного предоставить государству широкую свободу усмотрения. Задача Европейского Суда в последнем случае сводится к оценке того, насколько хорошо оркестр национальных властей исполняет, допустим, симфонию Баха. Как Суд должен повести себя, если национальный оркестр вместо заявленной симфонии Баха исполняет концерт Вивальди?4

— Мне не совсем понятна тонкость ваших музыкальных ассоциаций, но смысл вопроса мне ясен. Я действительно склонен признавать за государствами широкую свободу усмотрения при условии, что речь идет о реализации их обязательств по соблюдению Конвенции с учетом национальных особенностей применения той или иной статьи Конвенции. Скажем, понятие «семьи» и «семейной жизни» в Швеции и Армении разные: в первом случае это только родители и несовершеннолетние дети, во втором — довольно широкий круг родственников. Но в обоих случаях государство всеми имеющимися у него средствами обязано охранять это право, а вот выбор этих средств — в сфере усмотрения государств. Пользуясь вашим музыкальным образом, одно и то же произведение можно сыграть по-разному, хотя ноты одни и те же. У меня, например, целая коллекция исполнений «Пер Гюнта» Грига или «Поэмы экстаза» Скрябина — и в каждом свои нюансы.

Что касается дела Константина Маркина, то я считаю, что Суд пошел по неверному пути критики с либеральных позиций «стереотипов роли полов», хотя мог бы дать интересный анализ понятия «позитивной дискриминации».

— Анатолий Иванович, хорошо известна Ваша позиция по вопросу юрисдикции России в отношении предполагаемых нарушений прав и свобод человека и гражданина в Приднестровье. Вы сочли, что в деле

3 ECtHR. Konstantin Markin v. Russia. Application No. 30078/06. Judgment of 7 October 2010.

4 Это музыкальное сравнение принадлежит перу профессора Кароя Барда. См.: Bard K. The Difficulties of Writing the Past Through Law — Historical Trials Revisited at the European Court of Human Rights // International Review of Penal Law. 2010. Vol. 81(1 — 2). P42.

«Илашку и другие»5 Суд допустил целый ряд методологических ошибок, и, в частности, в своём особом мнении утверждали, что территорию этого непризнанного государства следовало бы классифицировать как «правовой вакуум», территорию, где право Конвенции не действует. Почему, на Ваш взгляд, Суд «любыми средствами», как вы указали в своём частично особом мнении по делу «Катан и другие»6, постарался избежать признания территории Приднестровья территорией не-права?

— Но ведь действительно, если быть правовым реалистом, право Конвенции не действует ни в Приднестровье, ни в Нагорном Карабахе, ни в Абхазии. Там есть свои собственные законы — и в этом смысле там нет «правового вакуума» как такового. Суд с разными нюансами высказал эту мысль по отношению к Северному Кипру в деле «Кипр против Турции»1. Но проводить в жизнь все нормы Конвенции там невозможно — и не следует взваливать ответственность за все происходящее там на государства-покровители, если уместно использовать этот термин. С экстратерриториальной ответственностью Суд, судя по постановлениям последних 10 лет8, явно запутался. Этот вопрос постоянно обсуждается судейским сообществом. Я постарался внести свою скромную лепту в эту дискуссию.

— В своём частично особом мнении по делу «Яновец и другие против России»9 (вместе с судьёй Юнгвиртом10) Вы, в частности, критиковали Палату за то, что она, установив нарушение 3 статьи Конвенции, отошла от сформированного ранее подхода по делам, касающимся ответственности государства за непроведение надлежащего расследования обстоятельств причинения смерти родственникам заявителей. Не считаете ли Вы этот аргумент слабым? Если Суд никогда не рассматривал проблему «А»

под углом зрения «Z», это еще не означает, что такой подход противоречит букве и духу Конвенции.

— Вы не совсем точно толкуете мою позицию по этому вопросу, а говоря откровенно, совсем неточно. Палата большинством голосов установила нарушение статьи 3 ввиду длительных страданий родственников расстрелянных от безвестности, в то время как в «чеченских» делах не находилось нарушения этой же статьи по той причине, что расстрел родственников заявителей это, по мнению Суда, единичный и ограниченный во времени акт... Позволю себе процитировать свое совместное с судьей Карелом Юнгвиртом особое мнение:

«.Мы отмечаем: в некоторых "чеченских" делах Европейский Суд хотя и констатировал нарушение процессуальных требований статьи 2 Конвенции, но сказал, что он не убеждён в том, что поведение следственных органов, хотя и халатное до такой степени, что оно нарушило процессуальные требования статьи 2 Конвенции, могло само по себе причинить заявителю психические страдания, превышающие минимальный уровень жестокости, необходимый для того, чтобы считать то или иное обращение попадающим под действие статьи 3 Конвенции (см. постановление Европейского Суда от 28 мая 2009 года по делу "Хумайдов и Хумайдов против России" [Khumaydov and Khumaydov v. Russia] (жалоба № 13862/05), § 130-131, а также постановление Европейского Суда от 8 января 2009 года по делу "Закриева и другие заявители против России" [Zakriyeva and Others v. Russia] (жалоба №20583/04), §97-98). Мы не сомневаемся в том, что смерть родственников причинила заявителям серьёзные страдания, но, тем не менее, мы не усматриваем в прецедентной практике Европейского Суда оснований прийти к выводу о наличии отдельного нарушения статьи 3 Конвенции, особенно в конкретном контексте настоящего дела — фактора времени».

5 ECtHR [GC]. Ila§cu and Others v. Moldova and Russia. Application No. 48787/99. Judgment of 8 July 2004.

6 ECtHR [GC]. Catan and Others v. Moldova and Russia. Applications Nos. 43370/04, 8252/05 and 18454/06. Judgment of 19 October 2012.

7 ECtHR [GC]. Cyprus v. Turkey. Application No.25781/94. Judgment of 10 May 2001.

8 См., например, следующие дела: ECtHR [GC]. Bankovic and others v. Belgium and Others. Application No. 52207/99. Decision of 12 December 2001; Al-Skeini and Others v. the United Kingdom. Application No. 55721/07. Judgment of 7 July 2011 (прим. ред.).

9 ECtHR. Janowiec and Others v. Russia. Applications Nos. 55508/07 and 29520/09. Judgment of 16 April 2012.

10 Судья Карел Юнгвирт. Был избран от Чешской Республики и занимал должность судьи Европейского Суда с 1993 по 2012 год (прим. ред.).

— Европейский Суд не раз становился ареной борьбы противоположных позиций о прошлом, ареной борьбы за то, каким образом это прошлое должно быть представлено ныне живущим поколениям. Выбор судей, таким образом, определял не только то, какие права были нарушены, но и то, какой исторический нарратив одержал победу. Так было в целом ряде дел: «Кононов против Латвии»п, «Корбей против Венгрии»12, в определённой степени в деле «Яновец и другие против России». Как Вы относитесь к таким попыткам написания (или переписывания) истории правовыми средствами?

— Историю нельзя переписать «правовыми средствами», ее пишут историки. Но можно дать искаженное или субъективное (что не одно и то же) толкование исторических фактов как обоснование той или иной правовой позиции. Я сполна высказался по этой теме в особом мнении по делу Илашку, в статье «После "Кононова"»13 и в статье «Суд перед лицом Истории, История пред Судом, или как Европейский Суд "судит" Историю»14. В них я постарался показать, что незнание исторических фактов, их произвольное толкование или просто замалчивание, приводят и к их неверным правовым оценкам.

— Следить за практикой Европейского Суда стало очень непросто: Суд выносит огромное количество решений, они чрезвычайно разнообразны, порой противоречивы. На Ваш взгляд, какими решениями в первую очередь запомнится Европейский Суд по правам человека первой декады XXI века?

— Ответ на этот вопрос по определению будет субъективным. У меня есть свои «зарубки на память», но пока не время об этом говорить — необходима определенная дистанция по времени и по роду занятий. Но могу сказать: каждое постановление Большой Палаты (а их выносится в год пару десятков) — это событие, результат больших

интеллектуальных усилий, обобщений и прогнозирования. Новинка последних лет — «пилотные постановления» по структурным (системным) проблемам. Да и палаты выносят нередко чрезвычайно интересные в правовом смысле постановления и решения. Но главный «тренд» — это попытки Суда ответить на новые явления жизни, на которые национальные правовые системы не дают пока адекватного ответа. Я имею, прежде всего, в виду проблемы эвтаназии, права биологических и приёмных родителей, альтернативные формы семьи и т. д.

— Принято говорить, что Европейский Суд стал заложником своего успеха. На Ваш взгляд, что способствовало успеху европейской системы защиты прав человека, и в чём её слабые стороны по сравнению с другими региональными системами?

— Вопрос — тема для специального семинара. Если кратко ответить, то успех европейской системы прежде всего в сплаве христианских и светских ценностей, в достаточно простой и доступной процедуре рассмотрения жалоб, в обязательном исполнении постановлений Европейского Суда.

Слабой стороной я бы назвал размытость некоторых понятий в Конвенции («справедливое правосудие», «частная жизнь», «собственность») и противоречивость их толкования в разных прецедентах. По сравнению, скажем, с межамериканской системой в европейской системе слабо прослеживается защита коренных народов и национальных меньшинств, хотя «цыганская тема» благодаря нескольким адвокатам звучит довольно громко.

— В последнее время не раз высказывались предложения о создании региональной системы защиты прав человека в Содружестве независимых государств (СНГ). Насколько это, на Ваш взгляд, необходимо?

— Пока эти предложения не отличаются ни обоснованностью, ни реальной необходи-

11 ECtHR. Kononov v. Latvia. Application No. 36376/04. Judgment of 24 July 2008 and Judgment [GC] of 27 January 2011.

12 ECtHR [GC]. Korbely v. Hungary. Application No.9174/02. Judgment of 19 September 2008.

13 Ковлер А.И. После «Кононова» // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2010. №9.

14 Kovler A. La Cour devant l'histoire, l'histoire devant la Cour ou comment la Cour européenne "juge" l'histoire // La conscience des droits: mélanges en l'honneur de Jean-Paul Costa. Paris: Dalloz, 2011. P 337—352.

мостью её создания. Региональная подсистема в уже региональной европейской системе будет жизнеспособна только тогда, когда сможет обеспечить более высокий уровень защиты прав и свобод, более быструю и эффективную процедуру — и то, как дополнение к существующей общеевропейской. Кроме того, надо еще убедить граждан в том, что предлагаемая система проще, эффективнее.

— Что характеризует Анатолия Ивановича Ковлера не как судью, а как человека? Что Вы предпочитаете делать в свободное от работы время? Нравится ли Вам Страсбург?

— Как человека, безуспешно ищущего уединения: «достают всегда и везде», вот и

вы со своим интервью — шучу! В свободное от работы время, если оно есть, люблю путешествовать, хоть далеко, хоть близко. Страсбург мне нравится доступностью любого объекта в пределах 10—30 минут ходьбы, чистотой улиц и жилищ и естественной вежливостью жителей. Но в восемь вечера улицы пустынны — вот уж где уединение по полной программе.

— Есть ли жизнь после Суда? Каковы Ваши планы на будущее?

— Ещё какая! Но о планах ни слова — я суеверен.

— Большое спасибо!

Выражение признательности

Редакция журнала «Международное правосудие» выражает благодарность редакциям журналов «Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание» и «Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека», в лице их главных редакторов Руднева Валерия Николаевича и Портнова Виталия Алексеевича за предоставленное право публикации переводов на русский язык особых мнений А. И. Ковлера, включённых в данный выпуск журнала.