Генезис и онтология обычного права донских казаков: теоретический и историко-правовой анализ

С.В. Рогова

Генезис и онтология обычного права донских казаков: теоретический

и историко-правовой анализ

Изменения, происходящие в настоящее время в российской правовой системе, а также отход от нормативистской концепции права, предопределили необходимость выработки новых подходов к осмыслению функциональной роли права в жизнедеятельности государства, общества и личности.

Так сложилось, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке не выработано единого представления о праве, отчего многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными [1, с. 10].

Независимо от того, изучаем ли мы проблемы взаимодействия государства и права, становления правового государства, укрепления законности и правопорядка или формирования правовой системы общества, необходимо прежде всего обратиться к представлению о праве, о его содержании и предназначении, специфике правопонимания [2, с. 5].

Кроме того, по нашему глубокому убеждению, эволюционные процессы в обществе влекут за собой изменение представлений о созданной в нем системе права, правовой системе, что делает более чем актуальными исследования юристов вопросов, касающихся понимания права, которые велись и ведутся в отечественной и зарубежной литературе. В полной мере эта ситуация касается обычного права.

По мнению В.В. Макеева, обычное право, представляющее собой совокупность обычаев, санкционированных или нашедших государственную защиту правил поведения, сложившихся в бытовых отношениях, до принятия 26 мая 1835 г. Высочайшего «Положения об управлении Войска Донского» играло совместно с нормами нравственности, религиозными нормами и традициями ведущую роль в регулировании общественных отношений у донских казаков. Обычное право, как показывают научные исследования, являлось высшим установлением, более важным, чем приказы и указания войсковых начальников и даже общие законы Российского государства [3, с. 348].

Как полагает Г.Г. Небратенко, для выявления историко-правового наследия и возможной его рецепции необходимо с помощью научного анализа реконструировать систему обычного права донских казаков, ибо она была использована при разработке законодательства Российской империи, определявшего правовой статус казачьих войск [4, с. 80].

Более того, профессор Д.Ю. Шапсугов высказал мнение, что содержание обычного права с точки зрения его реальных правовых компонентов оказывается более богатым, чем то содержание права, которое оно имеет в рамках сугубо нормативного понимания, преобладающего в современной теоретико-правовой литературе [5, с. 252].

Несмотря на значительное число публикаций по проблемам обычного права, к сожалению, нет оснований утверждать, что уже создана теория обычного права, определены хотя бы основные параметры обычно-правовой системы и ее компоненты, а также их системные связи, социальные функции.

В конце XIX - начале XX вв. известный юрист Р. Иеринг, исследуя проблемы правопонимания, акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей работе «Борьба за право» (1908), термин «право» является довольно неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объективном и в субъективном».

Право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни», а также под правом понимают «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности» [6, с. 5-6].

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления высказывались различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний период.

Необходимо отметить, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права, в том числе и обычного права, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в., при этом они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции [7, с. 4].

Совершенно прав был Г.В. Мальцев, когда констатировал, что «известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни» [8, с. 3]. Юридическая мысль, отмечал автор, «судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности, предмете правового регулирования» [8, с. 4].

По убеждению Г. Пухта, появление обычно-правовых отношений связано с историческим возникновением и развитием конкретного народа, объединенного общим происхождением, местом

жительства и языком. Право является результатом деятельности ряда поколений, т.е. представляет собой динамичное явление, которое возникает, живет и умирает вместе с народом, его создавшим [9, с. 17].

Как полагает Е.И. Куксенко, генезис права, выраженного его наиболее ранней формой - обычным правом, происходит еще в доклассовом обществе. С появлением социальных групп и свойственных им антагонизмов обычное право модернизируется в зависимости от потребностей текущей модели общественного развития, получая черты формального закрепления [10, с. 29]. Ф.Т. Селюков отмечает, что под обычным правом следует понимать правила поведения, сложившиеся на групповой основе среди лиц, объединенных по различным основаниям (например, совместный труд, быт, соседство, родство, общее этническое происхождение, воспитание и т.п.) [1, с. 18].

Таким образом, зарождение права происходит в одной плоскости с общественным развитием, а не в плоскости государства, к моменту возникновения которого действенная обычно-правовая система уже функционирует. Вышеизложенное позволяет констатировать, что генезис обычного права донских казаков начался с момента их консолидации и появления на геополитической карте региона.

По убеждению Г.В. Мальцева, признаком логической и структурной зрелости обычного права является типичная для любой правовой системы расстановка ее объективных и субъективных элементов [11, с. 36]. Далее Г.В. Мальцев отмечает, что имеется в виду, прежде всего, четко выраженное и осознаваемое членами общества различие между ними, что предполагает понимание того, что есть право вообще, то есть право как внешне данное общеобязательное явление, с одной стороны, а с другой - развивающиеся на базе данного понимания представления о моем праве, возможностях поступать в собственном интересе со ссылкой на объективные правовые нормы [11, с. 36].

Таким образом, если соответствующие идеи начинают формироваться в общественном, коллективном сознании, можно говорить уже об определенном типе вполне зрелого правосознания, в котором мы находим известную в теории права дихотомию «объективное право - субъективное право», а также характерное для юридической сферы раздвоение, или поляризацию, правовых возможностей на субъективное право и юридическую обязанность, образующих своеобразное «тождество противоположностей». Все перечисленные выше категории восходят к понятию субъекта права.

Если говорить об основном субъекте обычного права, то им являлся, по нашему убеждению, коллектив в целом. Вопрос о субъектах обычного права достаточно сложен, но, как представляется, он далеко не прост и применительно к современным формам права. Однако очевидно, что основным субъектом обычного права выступает та социальная группа или коллектив, в рамках которого формировались и подлежали осуществлению многочисленные и разнообразные системно связанные обычаи.

Войско Донское, казачья община и индивид являлись основными субъектами обычного права донских казаков. По мнению Г.Г. Небратенко, под субъектом следует понимать социального субъекта, выступавшего носителем правового статуса, зафиксированного в нормах обычного права и выраженного в определенных правах и обязанностях. Кроме того, субъект обычного права обладал правосубъектностью, характеризовавшейся правоспособностью, дееспособностью, а в ряде случаев -деликтоспособностью [4, с. 80].

Важнейшим субъектом обычного права у донских казаков с 70-х гг. XVI в. являлось войско Донское, до конца XVII в. выступавшее главным политико-правовым звеном в рамках автономно функционировавшей на Нижнем Дону казачьей культуры.

Войско Донское, представлявшее собой протогосударственную, военно-политическую организацию, являлось «начальственным» субъектом обычного права донских казаков. Его правовое положение до конца XVII в. определялось строго обычным правом, а также характеризовалось наличием ряда признаков: политическим суверенитетом; собственной территорией; функционировавшими в форме военной демократии потестарными институтами власти; консолидированным в рамках самоуправляемых общин населением; компенсировавшей недостатки экономического развития агрессивной военно-политической деятельностью; обычным правом как базовым регулятором общественных отношений (правовым суверенитетом) [19, с. 19].

В функции войска Донского входили: коалиция самоуправляемых общин, защита их населения от военной агрессии, организация захватнических нападений с целью наживы, сохранение внутреннего порядка и публичное наказание его нарушителей, предоставление индивидам возможности реализации духовных потребностей, обеспечение международного диалога. Однако протогосударство не обеспечивало функции защиты частной собственности зажиточных казаков, сдерживало формирование политической элиты, в том числе производительного экономического развития, что в совокупности являлось основными причинами невозможности генезиса на Дону государства [12, с. 35].

К основным чертам политического суверенитета войска Донского как базового признака протогосударства следует отнести: наличие независимых легитимных институтов народовластия; существование и применение обычного права; возможность беспрепятственной миграции на Дон населения соседних регионов. Однако Российское государство, сознававшее свою причастность к процессу генезиса донского казачества, постоянно предпринимало попытки к ограничению, а в последующем - к ликвидации независимости края и уравниванию правового положения местного населения с положением «московских служилых казаков» [13, с. 94].

После подавления восстания под предводительством Степана Разина в 1671 г. донские казаки вынуждены были принести присягу на верность московскому царю, таким образом признав свое подданство российскому монарху и верховенство его законодательства над партикулярным обычным правом. Окончательная трансформация правового статуса войска Донского от протогосударственного к автономно-территориальному образованию завершилась на рубеже ХУП—ХУШ вв., что было связано с изменением статуса институтов войскового круга и войскового атамана (от потестарного к публичному), с ужесточением порядка миграции на Дон неказачьего населения, а также фактическим прекращением казаками международного диалога. Однако даже после этого обычное право выступало в качестве важнейшего регулятора общественных отношений у донских казаков в течение всего XVIII в. [12, с. 61].

Правовое регулирование статуса российского казачества вплоть до конца XVII в. осуществлялось исключительно с помощью местного обычного права, легитимность которого признавалась соседними народами и государствами, в том числе и Московским царством [14, с. 88]. Например, в грамоте от 22 октября 1625 г. «Войску Донскому» предлагалось «воровских атаманов и казаков, ходивших на Волгу и Яик, унять, наказав по своему суду, как на Дону повелось». В грамоте от 29 мая 1660 г. казакам предлагалось разорить до основания «воровской городок» Рыгу, разбойников же с атаманом и есаулом по войсковому праву подвергнуть смертной казни. В грамоте от 1667 г. (без обозначения месяца и числа) московский царь требовал «унять» Степана Разина, а с остальными зачинщиками восстания «поступать великою войсковою грозою по казачьему праву» [15, с. 121].

Даже в начале XVIII в. царь Петр I, запрещая казакам принимать на Дону беглых крепостных крестьян, указывал: «В каком городке за утайкою такие новопришлые люди сыщутся, того городка атаману, а с ним лучшим людям по казацкому войсковому праву учинена будет смертная казнь, а городок будет разорен и от юрта ему откажут» [15, с. 122].

Причиной того, что московские цари требовали вынесения наказания казакам исключительно по «войсковому праву», являлось то, что субъекты местного обычного права находились вне юрисдикции российского правосудия. Для наказания казака по «царскому законодательству» требовалось специальное разрешение войскового круга. К примеру, в 1706 г. в разгар Астраханского бунта войсковой атаман Аким Филипьев информировал царицынского воеводу: «Откроется, кто в заговоре из донских казаков, таковых... вешать, не спрашивая войскового разрешения» [16, с. 171].

Однако нередко московское правосудие выходило за пределы своей компетенции и применяло к казакам нормы российского законодательства. В 1581 г. был казнен атаман Митя Бритоус за нападение на русского посла Перепилицина. За активные военные действия против Турции и Крыма власти арестовали в Москве в 1625 г. атамана Алексея Старого, а в 1630 г. — атамана Наума Васильева и некоторое время держали их в ссылке. 6 июля 1671 г. в Москве был казнен Степан Разин, а 9 мая — предводители донских раскольников Самойла Лаврентьев и Кирей Чурносовый [17, с. 61].

До начала XVIII в. подобные случаи были исключением, а подвергшиеся наказанию казаки были схвачены в пределах Московского государства или экстрагированы российскому правосудию по решению войскового круга.

Войско Донское окончательно и бесповоротно вошло в состав Московского царства после подавления Булавинского бунта 1707 г. Таким образом, российское законодательство стало на Дону доминировать, а обычное право — инволюционировать. Как отмечает А.И. Агафонов, включение земли войска Донского в состав Российского государства привело к постепенному вытеснению обычного права на периферию повседневной жизни. Однако еще в течение длительного времени большинство общеимперских нормативных актов являлось не обязательным для исполнения, если в них прямо не предписывалось, что они распространяют свое действие и на войско Донское. Большая часть таких указов и царских грамот воспринималась донским правительством к сведению и, как правило, не исполнялась. В подобных случаях в Войске продолжали действие более ранние предписания [18, с. 12].

Как утверждают В.В. Макеев и Г.Г. Небратенко, сфера действия нормативных актов была крайне незначительна. Законодательство регулировало в основном вопросы управления регионом, обеспечения прав и привилегий донских казаков, несения ими воинской повинности, а также воспрепятствования незаконной миграции на Дон. Подавляющая часть общественных отношений по-прежнему регулировалась обычным правом, являвшимся практически весь XVIII в. наиболее востребованным юридическим источником [18, с. 13].

Процесс расширения сферы действия российского законодательства на войско Донское приобрел более целенаправленный характер в последней четверти XVIII в. Он характеризовался разработкой целого ряда законодательных актов специального локального назначения, содержавших комплекс правовых обычаев, а не сопровождался «слепым» распространением норм позитивного права. К 1823 г. нормативно-правовые акты и «полезные» с точки зрения законодателя обычаи были систематизированы в проект «Положения об устройстве Войска Донского», утвержденный в силу ряда причин только 26 мая 1835 г. Этот межотраслевой кодифицированный правовой источник регулировал правосубъектные отношения на Дону вплоть до второй половины XIX в., дозволяя на уровне казачьих станиц применять нормы обычного права [1, с. 16].

Таким образом, правовое регулирование общественных отношений у донского казачества обычным правом условно можно разделить на два периода. Первый - XVI-XVШ вв., в течение которого основным регулятором правоотношений у казаков выступало обычное право, и второй - ХГХ-ХХ вв. -законодательство Российского государства.

Литература

1. Небратенко Г.Г., Куксенко Е.И. Теория и история обычного права донских казаков. Ростов н/Д, 2005.

2. Марченко М.Н. Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права // Вестник МГУ. Сер. 11: Право. 2002. № 3.

3. Макеев В.В. Обычное право - основной регулятор общественных отношений у донских казаков (на примере первой трети XIX в.) // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов н/Д, 1999.

4. Небратенко Г.Г. Онтология обычного права донских казаков: историко-правовой аспект // Юристъ-Правоведъ. 2008. № 2.

5. Шапсугов Б.Ю. Обычное право и его роль в правовом развитии общества // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов н/Д, 1999.

6. Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908.

7. Марченко М.Н. Проблемы общей теории государства и права (право). М., 2008. Т. 2.

8. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

9. Алимжан К.А. Вопросы теории обычного права. Алматы, 2003.

10. Куксенко Е.И. Эволюция обычного права донских казаков (XVI - начало XIX вв.): Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005.

11. Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов н/Д, 1999.

12. Булычева Н.В. Общество, государственность, право донского казачества в Новое время (XV -начало XX вв.) (к актуальным проблемам историко-правового генезиса народов Южного федерального округа). Ростов н/Д, 2005.

13. Савченко М.С. Динамика правового статуса военно-политической структуры на примере войска Донского // Юристъ-Правоведъ. 2007. № 1.

14. История Дона и Северного Кавказа с древнейших времен до 1917 года / Под ред. А.И. Нарежного, Н.В. Самариной. Ростов н/Д, 2001.

15. Сватиков С.Г. Возникновение казачества служилого и вольного // Европа + Америка. 1991. № 3.

16. Самойлов Г.В., Супрун В.И. Царицынские картинки: воеводы и коменданты. Волгоград, 2002.

17. Донские казаки в прошлом и настоящем / Под общ. ред. Ю.Г. Волкова. Ростов н/Д, 1998.

18. Макеев В.В., Небратенко Г.Г. Исполнение полицейских функций на территории войска Донского до создания регулярной полиции (XVIII в.). Ростов н/Д, 1999.

19. Куксенко Е.И. Эволюция обычного права донских казаков (XVI - начало XIX вв.): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005.