Институт адвокатуры и его роль в романно-германских правовых системах

условием признания демократического и правового характера государства -кандидата в члены Европейского Союза.

Зарубежные неправительственные фонды и организации также играют существенную роль в развитии национальных систем защиты прав и свобод человека и гражданина, причем эта активность наиболее выражена именно для постсоциалистических стран1. При этом это практически полностью зарубежные фонды, которые поддерживают развитие обсуждаемого института как важную часть создания новых правовых демократических институтов и демократического транзита в целом.

Указанные факторы привели к осуществлению конституционных реформ в Российской Федерации и государствах Центральной и Восточной Европы, их результатом стало принятие «новых» демократических конституций, закрепляющих

национальные системы защиты прав и свобод человека и гражданина. 2

Бокина К.В. 3

ИНСТИТУТ АДВОКАТУРЫ И ЕГО РОЛЬ В РОМАННО-ГЕРМАНСКИХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ

Для проведения сравнительного анализа норм права, регулирующих определенный правовой институт (в данном случае институт адвокатуры), прежде

1 См., подробнее: Доронина О.Н. Институт омбудсмана в России и постсоциалистических странах:

сравнительно-правовое исследование. Ростов-на-Дону, 2007. С. 50-61.

3 Бокина Кристина Витальевна - магистрант Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации».

В статье рассматриваются основные нормы права, регулирующие институт адвокатуры в Российской Федерации, Федеративной Республике Германия и Соединенных Штатах Америки.

Ключевые слова: адвокатская деятельность, юридическая помощь.

Bokina Kristina V. The legal profession and its value in the legal system.

In article are considered the basic provisions, which regulating the legal profession in the Russian Federation, the Federal Republic Germany and the United States of America.

Keywords: lawyer activity, legal assistance.

всего, необходимо выявить источники этих норм. В Российской Федерации нормы права, регулирующие адвокатскую деятельность, главным образом содержатся в Федеральном законе 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»1, в Федеральном законе 21.11.2011 N 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»2' а также в кодифицированных актах, таких как "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ3' "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ4' Также первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 года был принят "Кодекс профессиональной этики адвоката"5, который устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии. Разумеется, нормы права, касающиеся адвокатской деятельности содержатся и в других нормативно-правовых актах, однако, их значение не столь существенно при проведении сравнительно-правового исследования института адвокатуры на микроуровне.

Федеральным законом 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» дается понятие адвокатской деятельности, под которой понимается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

1 Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102.

2 Федеральный закон от 21.11.2011 N 324-ФЗ "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации"//"Собрание законодательства РФ", 28.11.2011, N 48, ст. 6725

3 "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 12.11.2012)// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921

4 "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 14.06.2012)// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст. 4532

5 "Кодекс профессиональной этики адвоката" (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 05.04.2007)// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Российская газета", N 222, 05.10.2005

Адвокатура в Российской Федерации является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

Согласно Федеральному закону 31.05.2002 N 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам, он не вправе занимать государственные должности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.1

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона 31.05.2002 N 63-Ф3, оказывая юридическую помощь, адвокат имеет право давать консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме, составлять необходимые документы правового характера, представлять интересы доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, выступать в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, при исполнении уголовного наказания, при разбирательстве в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов, представлять интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, представлять интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, выступать в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях. Перечень полномочий адвоката не является исчерпывающим, он имеет право оказывать любую юридическую помощь, которая не запрещена законодательством Российской Федерации.

Что касается приобретения статуса адвоката, то на него имеет право претендовать любое лицо, которое имеет высшее юридическое образование,

1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-Ф3 (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102.

полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности, и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо стажировку в адвокатском образовании. Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации после проверки на достоверность документов, предоставленных лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката и сдачи им квалификационного экзамена1 .

Лицо, которое приобрело статус адвоката, вместе с ним приобретает и гарантии своей независимости. В соответствии со ст. 18 Федерального закона 31.05.2002 N бЗ-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» вмешательство либо препятствование осуществлению адвокатской деятельности запрещаются.

Также, для адвоката предусмотрена возможность самостоятельного выбора формы адвокатского образования и места осуществления адвокатской деятельности. Однако, Федеральным законом 31.05.2002 N 63-ФЗ четко определены формы адвокатских образований : адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. 2

В Федеральном законе 21.11.2011 N 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» законодатель также подчеркивает, что адвокатская деятельность не является предпринимательской и главная её цель -это оказание юридической помощи, так, в ст. 18 прямо указано, что адвокаты участвуют в функционировании государственной системы бесплатной юридической помощи, оказывая гражданам бесплатную юридическую помощь в случаях, предусмотренных федеральными законами.

На основании вышеизложенного, следует сказать, что в правовой системе Российской Федерации адвокатура в первую очередь выступает гарантом конституционного права человека на получение квалифицированной юридической

1 ч. 1 ст. 9, ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102.

2 ст. 20 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102.

помощи, а в некоторых случаях, юридическая помощь оказывается бесплатно (Конституция Российской Федерации1993 г.1).

Для проведения сравнительно-правового анализа роли прокуратуры в странах романо-германской правовой семьи наиболее интересным представляется институт адвокатуры Федеративной Республики Германия. Правовую систему России тоже относят к романо-германской правовой семье, законодательство обеих стран кодифицировано, правовая база Германии удобна в применении, что, при проведении сравнительного анализа позволит точнее установить основные сходства и различия в правовых нормах, регулирующих институт адвокатуры. Кроме того, длительное время на территории Российской Федерации и части территории нынешней Федеративной Республики Германия действовала социалистическая система права, в которой также развивался институт адвокатуры. На данном историческом этапе оба государства являются федеративными республиками. На первый взгляд системы права в России и в Германии должны иметь больше общего, чем различного, интересно будет определить, так ли они похожи.

Для проведения сравнительно-правового анализа необходимо использовать метод синхронного нормативного сравнения, поскольку при рассмотрении института адвокатуры и его места в современной системе права больше внимания следует уделить действующим правовым нормам.

Вся информация об адвокатской деятельности, включая полные тексты законов, содержится на Интернет-странице Федеральной адвокатской палаты Германии2'. Итак, к основным источникам правовых норм, регулирующих институт адвокатуры в Германии, относятся: Федеральное положение «Об адвокатской деятельности» 1956, в ред. 06.12.2011 3 (Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), Положение «О профессиональной деятельности адвокатов» в ред. 1.11. 20114 (Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA), Положение «О специализирующихся адвокатах» (Fachanwaltsordnung (FAO)5', «Профессиональные Правила адвокатов Европейского Союза» (Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in

1 "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// Официальный текст Конституции РФ с внесенными в нее поправками от 30.12.2008 опубликован в "Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445.

2 URL: www.brak.de/seiten/06.php

3 by Art8.G.v.6.12.11 2515

4 by decision of Statutory Assembly of 01 /04/2011, BRAK-Mitt.2011, 194

5 Zuletzt geadert durch Beschluss der Satzungsversammlung vom 06.12.2010 - BRAK-Mitt. 2011, 73

Deutschland (EuRAG)1, порядок и условия оплаты труда адвоката регулируются Федеральным Положением «О гонорарах адвокатов» (BRAGO) и Федеральным Законом «Об оплате адвокатских услуг» (RVG).2

Изучив основной законодательный акт, регулирующий адвокатскую деятельность в Федеративной Республике Германия (Федеральное положение «Об адвокатской деятельности»), можно выделить понятия, в которых нормы права России и Германии схожи.

Так, согласно Федеральному положению об адвокатской деятельности в Германии 3 адвокат является независимым звеном в системе отправления правосудия Германии. В соответствии с § 2 указанного положения адвокатская деятельность - это свободная профессия, которая не является предпринимательской. То есть, адвокатская деятельность в обеих странах обладает рядом схожих признаков: адвокат является независимым лицом в системе отправления правосудия, адвокатская деятельность не является предпринимательской, адвокатура не входит в систему органов государственной власти.

Адвокат в соответствии с Федеральным положением «Об адвокатской деятельности» (BRAO) имеет право оказывать юридическую консультацию и право представлять интересы.

Адвокат назначается на должность и является независимым консультантом и представителем во всех правовых вопросах. Он может представлять интересы в суде, арбитраже или других органах власти, однако данное право может быть ограничено законом, принятым Федеральным парламентом 4 .Очевидно, что к полномочиям адвоката в Германии и в России, главным образом, относят право оказывать юридическую помощь (консультацию) и осуществлять представительство в органах власти.

Что касается приобретения статуса адвоката, то в этом вопросе законодательство Российской Федерации и Федеративной Республики Германия

1 Federal Law Gazette of the Federal Republic of Germany 2000, Part I, no. 9, issued in Bonn on 13 March 2000

2. URL: http://www.brak.de/fuer-anwaelte/berufsrecht/ (дата обращения 28.11.2012) \\ Системные требования Adobe

Acrobat/Reader

3 BRAО §1. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader

4 BRAО §3.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader

имеет, как схожие принципы, так и существенные противоречия. В обеих странах статус адвоката может быть присвоен только в том, случае если лицо имеет определенную квалификацию и знания. Но если в российском законодательстве данная квалификация может быть установлена не иначе, как путем проведения квалификационного экзамена, то в Федеральном положении «Об адвокатской деятельности» (BRAO), помимо всего прочего, предусмотрена возможность приобретения статуса адвоката для лиц, которые правомочны занимать должность судьи без проведения квалификационного теста (согласно § 4 к профессии юриста могут быть допущены лица, которые правомочны занимать должность судьи, либо лица, которые удовлетворяют требованиям Закона, регулирующего деятельность Европейских юристов в Германии (EURAG), либо лица, которые сдали квалификационный тест). Лица, которые правомочны занимать должность судьи в одной из Земель Германии, могут быть назначены на должность юриста на территории любой из Земель1'

Только после получения свидетельства, выдаваемого Органом Юстиции Земли претендент может быть допущен к осуществлению деятельности профессионального юриста. Свидетельство не может быть выдано претенденту до тех пор, пока он не даст клятву, и не предоставит доказательств того, что он застраховал свою профессиональную ответственность. 2

Чтобы получить свидетельство, предоставляющее право заниматься адвокатской деятельностью, адвокат должен принести присягу. Данная процедура заключается в следующем: претендент перед коллегией адвокатов должен дать клятву: "Я клянусь перед Богом, Всевышним и Всезнающим уважать конституционный порядок и добросовестно выполнять обязанности адвоката, так помоги мне Боже". Клятва также может быть дана и без всякого религиозного подтекста. Для тех, кто не готов произнести клятву, исходя из чувства веры или совести, предусмотрены такие слова клятвы: "Я клянусь уважать конституционный порядок и добросовестно выполнять обязанности адвоката". Процедура принятия присяги должна быть запротоколирована, также как и непосредственно произнесенная клятва. Протокол подписывается адвокатом и членами совета

1 BRAO §5.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf, Системные требования Adobe Acrobat/Reader

2 BRAO §12.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader

коллегии адвокатов. Протокол приобщается к личному делу адвоката. 1 В российском законодательстве такая процедура не предусмотрена.

Согласно Федеральному закону 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» для адвоката предусмотрена возможность самостоятельного выбора формы адвокатского образования и места осуществления адвокатской деятельности, в то время, как законодательство Германии, регулирует порядок перемещения адвоката и осуществления им своей деятельности на территории государства, более жестким образом. Так, в районе, где адвокат является членом коллегии адвокатов, он обязан развивать и поддерживать юридическую практику, если же адвокат решил практиковать в другом месте или создать филиал, он должен уведомить коллегию адвокатов, если он открыл филиал в районе, относящемся к другой коллегии адвокатов, он должен уведомить и ее; если адвокат хочет практиковать в другом районе, не относящемся к его коллегии адвокатов, то он должен получить членство коллегии адвокатов, практикующей в этом районе, коллегия адвокатов должна предоставить ему членство, как только он представит доказательства переезда своей юридической практики в новый район, после регистрации, членство в предыдущей коллегии будет считаться истекшим.2

Также в Федеральном положении «Об адвокатской деятельности» (BRAO) раскрывается такое понятие, как «специализирующийся юрист», которое в российском праве отсутствует. Адвокат, который имеет специфический деловой опыт в определенных областях права, может стать "Специализирующимся юристом, то есть юристом, специализирующийся в административном праве, налоговом праве, трудовом праве, праве социального обеспечения и иных областях права, которые определяются внутренним распорядком и не противоречат законодательству. Юрист может стать специализирующимся не более, чем в трех областях права. Совет коллегии адвокатов должен вынести решение относительно присвоения статуса специализирующегося юриста после того, как комиссия коллегии адвокатов рассмотрит, представленные адвокатом доказательства, подтверждающие наличие у него определенного делового опыта. Совет коллегии

1 BRAО §12а.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader

2 BRAО §27.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader

адвокатов должен сформировать комиссию, специализирующуюся в определенной области права и назначить ее членов (как минимум три адвоката должны входить в состав комиссии, они также могут быть членами нескольких комиссий, несколько региональных коллегий адвокатов могут сформировать объединенную комиссию). Разрешение на использование звания "Специализирующийся юрист" может быть отозвано, если станет известно о наличии фактов, которые, будь они известны ранее, не позволили бы присвоить указанное звание. Разрешение может быть аннулировано, и в случае неспособности адвоката взять на себя обязательства по дальнейшему повышению квалификации, установленные профессиональным кодексом 1.

Сходство основных понятий и принципов адвокатуры в России и Германии связано, скорее, с тем, что эти понятия являются общепринятыми для большинства стран, в которых данный институт развивается и является одним из гарантов конституционных прав.

Различие же в правовых нормах, регулирующих адвокатскую деятельность в Российской Федерации и Федеративной Республике Германия, следует принять, как должное, поскольку, несмотря на то, что оба государства являются федеративными республиками и развиваются в демократическом направлении, имеется существенная разница в менталитете, социальном и национальном характере, архетипических представлениях, ценностях и идеалах жизни граждан. Так, например, абсолютно уместным для Германии и не совсем понятным для Российской Федерации кажется произнесение клятвы перед Богом для приобретения статуса адвоката.

Однако, конечно, в законодательстве Германии есть нормы, которые не помешали бы в российском праве, а скорее наоборот. Так, понятие специализирующегося юриста могло бы помочь гражданам при обращении за юридической помощью, ведь в случае, если адвокату присвоено звание специализирующегося юриста, это может быть гарантом того, что в конкретном вопросе и ситуации он может оказать более квалифицированную помощь, нежели юрист общего профиля. Так, и в законодательстве Российской Федерации есть нормы, которые возможно следовало бы позаимствовать Германии, например,

1 BRAO §43с. Системные требования Adobe Acrobat/Reader. URL:

http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf

возможность свободного перемещения адвоката и выбора формы адвокатского образования.

Что касается конкретных правовых понятий, то значительной разницы между ними в законодательных актах Российской Федерации и Германии нет, даже понятие «адвокат» (Rechtsanwalt) отлично от понятия «юрист» (Rechtswissenschaftler), чего, например, нельзя сказать об американской системе права.

Источники регулирования правовых норм, касающихся адвокатуры, также в значительной мере схожи, это связано с тем, что при разработке законодательства Российской Федерации за структурную основу законодательных актов были взяты, в том числе, и законы Федеративной Республики Германия.

Толкование и соответственно применение правовых норм, регулирующих институт адвокатуры, в Российской Федерации и Федеративной Республике Германия находится на одинаково высоком уровне, законодательство в этой сфере разработано качественно и, поэтому в ближайшее время не нуждается в доработке или изменении.