Решения высших судов России как общественный капитал

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2015. № 1

МАТЕРИАЛЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ «СУДЕБНАЯ РЕФОРМА В РОССИИ: ПРОШЛОЕ, НАСТОЯЩЕЕ, БУДУЩЕЕ»

Г.А. Гаджиев, судья Конституционного Суда РФ, профессор, научный руководитель юридического факультета НИУ «Высшая школа экономики»

РЕШЕНИЯ ВЫСШИХ СУДОВ РОССИИ КАК ОБЩЕСТВЕННЫЙ КАПИТАЛ

В статье рассматривается значение судебной и правовой реформы 1864 г. в свете правовых реформ современной России. По мнению автора, многие ответы можно найти в опыте судебной реформы середины XIXв., которая подтвердила исторический выбор нашей страны: Россия следует континентальной правовой традиции. При этом нельзя забывать о своей исторически сложившейся правовой идентичности. Автор приходит к выводу, что правовая система России нуждается в ускоренной юридической капитализации, используя возможность судебного нормотворчества. В данном процессе формирование правовых позиций высших судов способствует превращению права в важный общественный капитал.

Ключевые слова: судебная реформа, правовая реформа, общественный капитал, юридическое мышление, правовая идентичность, судебное нормотворчество.

The article discusses the importance of judicial and legal reform of 1864 in light of legal reform in modern Russia. According to the author, many answers can be found in the experience of judicial reform in the middle of the XIX c., which confirmed the historical choice of our country: Russia adheres to the continental legal tradition. We should not forget about our historical legal identity. The author concludes that the Russian legal system needs acceleration of legal capitalization, using the possibility of judicial lawmaking. In this process, the formation of the legal positions of the highest courts contributes to the transformation of law into an important social capital.

Keywords: judicial reform, legal reform, social capital, legal reasoning, legal identity, judicial lawmaking.

Сто лет назад экономика Российской империи была одной из наиболее динамично развивающихся в мире. Историки и экономисты

небезосновательно полагают, что этот результат имел одной из своих причин либеральные реформы Александра II. В острой конкурентной борьбе с мировыми державами Россия добилась выдающихся результатов в немалой степени и потому, что своевременный выбор в пользу рационализации, европеизации правовой системы позволил повысить юридическую капитализацию нашей страны. Что же собой представляет этот экономико-правовой феномен, какова роль высших судов в превращении права в важный для развития современной экономики общественный капитал, можно ли утверждать о необходимости расширения аналогического типа юридического мышления в процессе судебного правоприменения? Самым неожиданным образом ответы на эти животрепещущие вопросы можно найти в опыте судебной реформы середины XIX в.

1. Судебная реформа в России всегда рассматривалась как составная часть всего реформаторского процесса, которому время от времени подвергается общество для поддержания социального прогресса. Однако оборотной стороной обновления неизбежно были сильный психологический стресс, а нередко — экономические потрясения и социальная дезинтеграция.

Реформы, предлагаемые в первой четверти XIX в. графом Сперанским, как известно, не состоялись несмотря на то, что Александр I почти два десятилетия лелеял мечту облечь монархическую власть в конституционную форму.

То, что предлагал М.М. Сперанский, по своей сущности, было дальнейшей ускоренной европеизацией российского законодательства. Это была попытка подвергнуть государственное устройство европейской рациональности, которая к XIX в. возобладала в юриспруденции в Европе. Европейский вариант рациональности в праве — это логическая формальная рациональность. При этом юридическое мышление, лежащее в основе судебного правоприменения, опирается на аксиоматические общие нормативные основания, выходящие за пределы отдельных судебных дел. Формальная рациональность такого мышления состоит в том, что критерии принятия решений внутренне присущи правовой системе, опирающейся на длительную и методичную таксонометрию юридических понятий и принципов и применение особых правил юридической силлогистики.

Но, как справедливо заметил профессор Владимир Алексеевич Томсинов, неограниченность власти российского самодержца коренилась в характере сложившейся в обществе традиции управления страной. Главной отличительной чертой административной системы России, подмеченной и бароном Кюстином в его книге «Россия в 1839 году», являлась заложенная в ней как сознательными действиями правителей, так и объективными, исторически детерменированными

факторами — анархия1. Более всего она проявлялась в раздробленности, разобщенности отдельных частей управления, отсутствии связи между ведомствами, сложной организации территориального управления. При таком характере русской администрации единственным институтом, связующим управленческие институты в систему, оказывалась власть самодержца, который имел возможность вмешиваться буквально во все. Всякое упорядочение системы управления, основанное на разделении властей и специализации (как отраслевой, так и территориальной) управленческой функции, входило в противоречие с традиционной системой управления. Инерция традиции оказывалась сильнее энергии реформирования.

Проекты М.М. Сперанского, основанные на европейской правовой рациональности, не были поддержаны Александром I.

Ему принадлежит идея, которую эксплуатируют и сейчас. Александр I высказал ее осенью 1820 г. в беседе с французским послом на международном конгрессе в Троппау. Он сказал: «Я люблю конституционные учреждения и думаю, что всякий порядочный человек должен любить их, но можно ли вводить их безразлично у всех народов? Не все народы готовы в равной степени к их принятию». Суть идеи — в недоверии к народу, убежденности в его неподготовленности2.

Ту же мысль можно обнаружить и у знаменитого русского международника Леонида Алексеевича Камаровского. Он признавал, что Россия является «особенным миром», что она во всяком случае отличается более от остальной Европы, чем отдельные ее народы друг от друга. Данное отличие он объяснял не только обширностью России и ее положением среди двух миров — европейского и азиатского, но и иными условиями ее исторической жизни: принятием христианства не от Рима, а от Византии, многовековою ее борьбою с азиатскими захватчиками, долгим обособлением от Европы и пр.

Говоря о правовой реформе 1864 г. (а это точнее, чем судебная реформа, поскольку реформа процесса и судоустройства дополнялась реформой юридического образования) и имея в виду, что одним из признаков интеллигентности является способность быть благодарным, необходимо добрым словом помянуть тех, кто без малого десять лет готовил реформы судоустройства и процесса еще во время Николая I и при Александре II. Это — государственный секретарь В.П. Бутков, главноуправляющий 2-м Отделением его императорского величества канцелярии Д.Н. Блудов, статс-секретарь Государственного совета С.И. Зарудный и т.д.

Особенно хочется отметить роль Почетного члена и потомственного профессора Московского университета Константина Петровича

1 Томсинов В.А. Конституционный вопрос в России в 60-х — начале 80-х годов XIX века. М., 2013. С. 72.

2 Там же. С. 84.

Победоносцева. Вряд ли можно нам, юристам, воспринимать его сквозь призму односторонней оценки, данной ему Александром Блоком и Л.Н. Толстым. «Совиные крыла» — это далеко не все юридическое наследие Победоносцева. Я не имею цели его реабилитацию в общественном сознании как политика, а только хочу обратить внимание на его вклад в разработку Устава гражданского судопроизводства. Попутно надо добрым словом помянуть и основателя Императорского училища правоведения в Санкт-Петербурге, которое закончил Победоносцев, — принца Петра Ольденбургского.

Позволю себе привести одну цитату: «Для того чтобы суд мог быть вполне самостоятельным и независимым, этими качествами должен обладать и каждый судья. Для судьи необходимо такое внешнее положение, в котором он мог бы совершать свое дело спокойно и беспристрастно, не подчиняясь ничьему личному влиянию... За действия свои по званию судьи он должен отвечать перед законом и судом, а не перед гневом и милостью начальника. Если начальник в иерархическом порядке администрации сохранит при себе право награждать и наказывать судью, отставлять и перемещать его по своему произволу, — в таком случае напрасно было бы ожидать от судьи независимости и добросовестности». Это — тоже Победоносцев3. В своей магистерской диссертации «О реформах в гражданском судопроизводстве» он опирался на достижения европейской науки и практики (в особенности он выделял ганноверский опыт).

Записки Победоносцева по судебной реформе не ограничивались его идеями по проекту Устава гражданского судопроизводства. Наибольший интерес имеют его неустаревшие общие мировоззренческие установки. Именно они должны учитываться для того, чтобы понять «парадокс Победоносцева» — превращение его из либерального реформатора в консерватора. Они состоят в том, что при выработке Уставов надо использовать западный опыт, но при этом не игнорировать «особые условия», отличающие «экономический быт России от условий других, западных обществ» («Уставы пишутся для России!»).

А.Э. Нольде, который специально исследовал роль Победоносцева в разработке судебной реформы, заметил, что не всегда достаточно ясно, в чем же состоят эти особенности отечественных условий, однако его убежденные проповеди не остались без последствий. Члены комиссии, в которой обсуждались Уставы, включили это методическое воззрение в окончательную пояснительную записку: «Уставы пишутся для России, а отечественные условия имеют особенности, которые необходимо постоянно учитывать». «Все это не могло не способствовать, — писал Нольде, — сохранению за Уставом

3 Томсинов В.А. Российские правоведы ХУШ—ХХ веков: очерки жизни и творчества. М., 2007. С. 368.

его оригинальности и независимости от излишнего подражания заграничным образцам»4.

2. Прошло более чем сто лет после того, как были высказаны эти соображения, которые сейчас кажутся в общем-то банальными. Но тема «особенности России» по-прежнему в центре внимания. Поскольку она имеет непосредственное отношение к текущей правовой реформе России, остановлюсь на ней подробнее. Обычно особость России видят в ее огромных просторах, в традиции коллективизма. Кто-то в связи с этим говорит, что у нас гипертрофировано чувство исторического одиночества. Напомню идею замечательного русского философа права Владимира Вениаминовича Бибихина: говоря о «нашем Востоке Европы», он, обсуждая отличия России от Запада, заметил, что имеется в виду не реальный Запад с его противоречиями, а воображаемый, идеализируемый нами же самими.

Если иметь в виду структуру правосознания, то у россиян, возможно, действительно есть особенности в отношении к частной собственности. Академик Сагдеев, читая лекцию студентам в Высшей школе экономики, утверждал, что российские юристы сейчас призваны «обеспечить неприкосновенность награбленной собственности». Мне кажется, этот призыв в России не будет популярен.

Но и укоренение в нашем сознании идеи, что частная собственность не приживется на нашей почве, неплодотворно.

Лев Толстой в своих записках о том, что он увидел во сне, высказал удивительное пророчество о русской революции. Он записал, что русская революция не будет против царя и деспотизма, а против поземельной собственности. Мысль его состояла в том, что революция будет против частной собственности, для того чтобы «вся земля осталась наша». Привязанность к земле такова, что она вся наша, поэтому никому ее в собственность не отдадим и сами тоже не возьмем5.

Это традиционное состояние сознания подметил и барон Кюстин, который писал: «Во многих областях империи крестьяне считают, что принадлежат земле, и такое положение дел кажется им совершенно естественным... Во многих других областях крестьяне думают, что земля принадлежит им»6.

Коллективизация 1929 г. восстановила туманную принадлежность крестьян земле. Если вспомнить, что и сейчас большая часть земли находится в общей долевой собственности, что земельные доли — это не реальная земля, а доли в праве общей собственности, то можно, прибегнув к некоторому преувеличению, утверждать, что право частной собственности укореняется в России с большим трудом.

4 Победоносцев К.П. Юридические произведения. М., 2012. С. 8.

5 См.: Бибихин В.В. Введение в философию права. М., 2005. С. 44.

6 Там же. С. 46.

Это часть российской цивилизации — очень специфическая концепция частной собственности! Право собственности у всех под вопросом!

Боюсь впасть в грех преувеличения, но, возможно, поэтому наша традиция состоит в том, что она может переварить и переработать любой западный правовой опыт, изменив его. Вспомним ироничные слова Василия Ключевского о мудрых российских реформаторах, которые были так увлечены, наблюдая за тем, как реформы изменяют русскую старину, что не замечали, как русская старина изменяет реформы.

Профессор А.А. Дорская подготовила книгу об истории российских правовых реформ, подметив, что почти все они — и во времена Петра, и во времена Александра II, и при Керенском, и при Ленине, и при Ельцине — развивались по одной и той же логике, которую социологи называют трансгрессией (преодолением), т.е. с желанием снести, разрушить всю предшествующую правовую структуру (с чередующимися стадиями правового романтизма и скептицизма)7.

По моему мнению, все правовые реформы в России имели своей целью ускоренную европеизацию правовой системы.

Реформы Александра II носили поворотный характер — Россия стала частью правовой Европы, и в этом состоит сейчас ее правовая идентичность. За последние 20 лет российская цивилизация стала сотрудничать, Европа стала гораздо более однородной, не утратив черт странового и культурного релятивизма. Вместе с тем сейчас мы наблюдаем и реакцию на это ускоренное сближение, которое выражается английским термином back lash — это что-то вроде обостренной реакции в виде страха на политические события. В правовой сфере эта реакция проявляется во взаимоотношениях национальных высших судебных инстанций с органом наднациональной юстиции — Европейским судом по правам человека.

Итак, Россия в правовом отношении, безусловно, является частью европейской цивилизации. Реформа 1864 г. лишь подтвердила исторический выбор нашей страны. При этом не было настоящей развилки: идти ли в сторону правовой системы стран общего права либо в сторону стран гражданского права — Россия следует континентальной правовой традиции.

3. Являются ли судебные решения в России только правоприменительными актами, или же возрастание значения аналогической судебной аргументации свидетельствует о том, что высшие суды принимают участие в нормообразовании? Является ли использование судами аргументации по аналогии вредным и опасным вирусом? Игорь Матвеевич Тютрюмов, обер-прокурор 2-го Департамента Правитель-

7 Дорская А.А. Правовые реформы в России: типология, логика развития, критерии. СПб., 2014.

ствующего Сената, в своей книге «Законы гражданские», изданной в 1911 г., дает информацию о законах гражданских прежде всего сквозь призму разъяснений Правительствующего Сената.

Недавно в издательстве Высшей школы экономики издана книга основоположника висконсинской школы институциональной экономики Джона Коммонса «Правовые основания капитализма»8. В ней он пишет о том, какую важную роль имеет судебное нормотворчество в США для развития экономики. Он доказывает, что успех американского капитализма во многом объясняется тем, что Верховный Суд США принимал важные решения, имеющие огромные экономические последствия. Сумма этих решений составляет ту правовую инфраструктуру, которая является питательной средой для быстрого развития экономики. Это и есть юридическая капитализация с помощью судов. Ничто так не способствует экономическому развитию, как экономически рациональные судебные акты Верховного Суда США. Судебные решения наряду с законами образуют так называемый «общественный капитал», благодаря которому, т.е. с учетом этой юридической капитализации, страны выигрывают в экономической конкуренции в мире.

Для того чтобы положить начало новой судебной доктрине, американский или канадский, или австралийский судья может сослаться на общепринятые принципы, на политическую и социальную необходимость, на экономическую рациональность — иначе говоря, на проблемы, которые принимаются во внимание в Европе законодателем в процессе осуществления политики права.

Вряд ли в современной России судья может позволить себе решать политико-правовые проблемы в полном объеме. Есть в этом немало рисков, связанных с общим культурным пространством в России. Поэтому невозможно быстро осуществить сейчас так называемую «прецедентную революцию», начало которой обычно связывают с известной речью Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванова о прецедентах9. По всей видимости, должна быть в этом сложном процессе перенастройки юридического мировоззрения разумная осторожность. О ней писал Председатель Конституционного Суда Российской Федерации профессор В.Д. Зорькин в одной из своих последних статей10.

Имея в виду речь А.А. Иванова, В.Д. Зорькин предупреждает о рискованности попыток внести в российскую нормотворческую практику элементы англосаксонского прецедентного права. Различия между

8 Коммонс Дж. Р. Правовые основания капитализма. М., 2011.

9 Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации, 19 марта 2010 г. «Речь о прецеденте»: URL: http://www.arbitr.ru/press-centr/news/ speeches/27369.html

10 Зорькин В.Д. Экономика и право: новый контекст // Российская газета. 2014. 22 мая.

этой системой и кодифицированной континентальной (прежде всего германской) системой права являются не просто формальными, а сущностными, поскольку отражаются в специфике мышления юристов — от законодателя до правоохранителя и от адвоката до прокурора. Эти различия, замечает В.Д. Зорькин, требуют принципиально иной организации всего юридического процесса — от разработки законов до их повсеместного применения и предварительного издания (и организации сложных систем использования прецедентных доказательственных баз). И эти различия требуют немалого времени для того, чтобы правоприменение в рамках новой правовой системы могло быть признано справедливым и легитимным массовым российским сознанием. По мнению В.Д. Зорькина, любые попытки решительно «прививать» к российской континентальной системе англосаксонские «юридические побеги» — неоправданны и разрушительны, поскольку неизбежный при таких «прививках» «переходный период» обязательно хотя бы отчасти «хаотизирует» и ослабит (и без того далекую от совершенства) российскую систему правоустановления и правоприменения.

Если я правильно понял В.Д. Зорькина, будущее российской идеи права не исключает частичное, поэтапное восприятие судебного нормотворчества, вся проблема — в выборе темпов этого продвижения. Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21 января 2010 г. № 1-П признал, что осуществление высшими судами правомочия давать разъяснения по вопросам судебной практики объективно не может не основываться на вырабатываемых ими правовых позициях, содержащих толкование разъясняемых положений законодательства. Нельзя отрицать право, хотя бы высших судов, давать на основе обобщения судебной практики абстрактное толкование применяемых норм права и формулировать соответствующие правовые позиции.

Однако, поддержав стратегическую линию, Конституционный Суд Российской Федерации обращал внимание и на важность постепенности и осторожности при внедрении квазипрецедентных начал. В Постановлении от 5 марта 2013 г. № 5-П в развитие правовой позиции, содержащейся в Постановлении от 24 мая 2001 г. № 8-П, Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что изменение законодателем ранее установленных правил, оказывающее неблагоприятное воздействие на правовое положение лиц, которых оно затрагивает, должно осуществляться таким образом, чтобы соблюдался принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, предполагающий сохранение разумной стабильности правового регулирования и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм, а также в случае необходимости предоставления гражданам возможности, в частности посредством временного регулирования, в течение разумного переходного периода адаптироваться к вносимым изменениям. Соблюдение данного принципа — при отсутствии должной

нормативной определенности правового регулирования — имеет существенное значение и для обеспечения единства правоприменительной практики в рамках установленной ст. 126 и 127 Конституции Российской Федерации компетенции Верховного Суда Российской Федерации и до недавнего времени — Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Целесообразно обратить внимание на ценность мысли профессора Зорькина о том, что различия между англосаксонским прецедентным правом и кодифицированным континентальным правом являются не просто формальными, а сущностными, поскольку отражаются в специфике юридического мышления. Развивая эту мысль, необходимо со всей серьезностью заняться изучением структуры юридического мышления как объекта юридической гносеологии, являющейся частью философии права. Объектом научного исследования должно стать само юридическое мышление. По сути дела, это способ самопознания в юриспруденции, когда исследованию должны подвергаться не внешние для права объекты (субъективные права, федерализм, разделение властей и т.д.), а особенности мыслительных процессов, используемых при их изучении. И эти особенности вовсе не ограничиваются основными законами формальной логики. Всегда ли этот мыслительный процесс у нас рационален? В этом была суть исследовательского проекта, намеченного Е.В. Спекторским в его вступительной лекции, прочитанной ровно 100 лет назад, 16 сентября 1914 г., в Университете Св. Владимира в Киеве. Он говорил о том, что вместо руководства к познанию законодательства гносеология права должна быть руководством к познанию познания законодательства.

Легко просто рецептировать уже готовые правовые нормы. Нормы, формулировки нашей Конституции практически не отличаются от западных аналогов. И у нас, и на Западе признается юридическая свобода экономической деятельности, но значит ли это, что это — одинаковая свобода или она подвержена влиянию множества факторов? Наши юридические представления об экономической свободе нельзя просто перенести из иностранного законодательства, мы их должны проверить на собственном опыте, найти свое сбалансированное сочетание различных интересов — публичных и частных. Очень хочется сразу получить все и сейчас, но в правовом развитии есть этапы, через которые надо пройти. Хочется во всем полагаться на свободу договора, на инициативных частных собственников, но государству приходится иметь дело не только с добросовестными предпринимателями, но и с сонмищем юридических «мертвых душ», фирм-однодневок, которые создаются не для реальной предпринимательской деятельности, а для проведения мошеннических схем. Мое поколение юристов, прожившее и получившее образование в условиях социализма, а потом познавшее режим капитализма, обладает ценным человеческим опытом.

Как минимум у нас должен выработаться иммунитет к юридическим утопиям, вредной мечтательности, бессознательной вере в то, что западные правовые ценности без каких-либо поправок пригодны для наших условий. В общем, мы должны обладать полезной иронией, прагматизмом и бесконечным оптимизмом. Все это позволит усилить энергию сопротивления утопическим и насильственным попыткам избрать такие революционные темпы правового развития, которые шокируют и дезорганизовывают субъектов права. Авторы статьи об адаптации опыта систем прецедентного права в России также ратуют за постепенность11. Нам сейчас нужны трезво мыслящие юристы. Юридическая капитализация страны должна опираться на рациональное юридическое мышление, избавленное от мистики, убежденности в неспособности российского народа к реформам и от предрассудков, выдаваемых за исторические традиции.

Что же касается «прецедентной революции» в России, то надо продолжить формирование правовых позиций высших судов. Это — магистральный путь по созданию своеобразного общественного капитала в виде совокупности разумных судебных правоприменительных и одновременно правотворческих решений.

Необходимо освоить методику судебной аналогической аргументации и не допускать преждевременного использования аналогической правоприменительной аргументации органами исполнительной власти.

Очередной раз оказавшись в своем историческом развитии на развилке, мы должны извлечь уроки из судебных и правовых реформ Александра II. Недавно я взял в библиотеке Конституционного Суда РФ двухтомник «История Правительствующего Сената». С самого начала меня поразило то обстоятельство, что книгу никто никогда не читал, в ней оказались неразрезанные страницы! А ведь это некая метафора нашего отношения к собственной правовой истории. Из статей барона Нольде, В.А. Арцимовича, И.М. Тютрюмова мне стало ясно, что в последней четверти XIX в. в правовой системе России происходили почти такие же процессы, что и сейчас в России. Я имею в виду преобразования Правительствующего Сената, образование в нем двух кассационных департаментов и последующее затем активное судебное нормотворчество. Как и тогда, так и сейчас в XXI в. оно оказалось объективно востребованным. Вспомним, что собой представляет русское законодательство после кодификации графа Сперанского. Взять в качестве примера хотя бы том Х (1 часть) Свода законов Российской империи о праве гражданском. Это было бессистемное, хаотичное, фрагментарное и противоречивое нагромождение гражданско-правовых норм. В начале 90-х гг. прошлого века после принятия новой

11 См.: Архипов В.В., Поляков А.В., Тимошина Е.В. Адаптация опыта систем прецедентного права // Правоведение. 2013. № 3. С. 133.

Конституции России страна также оказалась в состоянии, когда новые конституционные нормы вступили в противоречие почти со всем массивом текущего законодательства. Как и Правительствующий Сенат в XIX в., Конституционный Суд России объективно вынужден был заняться судебным нормотворчеством. В Правительствующий Сенат перешли работать в качестве сенаторов умные и прогрессивные чиновники — те, которые и готовили Судебную реформу 1864 г. Это С.И. Зарудный, Н.А. Буцковский, Д.А. Ровинский, В.А. Арцимович, Н.А. Милютин, которые, продолжая реформаторскую деятельность в качестве высших судей, придали Правительствующему Сенату совершенно иной облик — облик высшего кассационного суда. По сути, можно наблюдать, как благодаря тому, что у этих судей объективно происходил процесс масштабирования их профессионального честолюбия, этот процесс, дополненный полным доверием к своим сотрудникам со стороны Александра II, привел к тому, что совершился очень важный переворот: решения кассационных департаментов Правительствующего Сената приобрели качество окончательных судебных решений и их перестали направлять на утверждение императора, который был единственным законодателем в стране, как это было со времен образования Сената. Немаловажно и то, что Александр II понимал, что нельзя отставать в конкурентной борьбе правовых систем. Этим обстоятельством, видимо, можно объяснить то, что при организации работы двух кассационных департаментов Сената был заимствован опыт только что появившихся во Франции кассационных судов, которые в процессе проверки законности решений нижестоящих судебных инстанций не перепроверяют фактические обстоятельства, занимаясь только вопросами права. Из этой деятельности кассационных департаментов объективно возникло свободное толкование явно устаревших нормативных текстов. Так, в результате судебных реформ Александр II в государственном устройстве Российской империи появились рациональные европейские начала в виде независимого самостоятельного суда. Именно с этого момента в русской истории и следует вести отсчет появления института разделения властей в русском конституционном праве. Обратим внимание на то, что оно появилось в результате самоограничения так называемого «единоличного начала». Следующим логическим шагом должно было быть введение сословного представительного органа, прообраза парламента, который должен был появиться по проектам министра внутренних дел Лорис-Меликова. Но жизнь Александра II оборвалась в результате террористического акта, который был задуман и использован для того, чтобы сохранить «единоличное начало». Запоздалые решения, принятые уже Николаем II, послужили одной из причин революции 1917 г.

Эти события поневоле заставляют задуматься о роли конституционного права в русской конституционной истории. В моем представле-

нии, конституционное право по-своему универсально. Это юридический опыт человечества по организации общих дел, закодированный, зашифрованный в виде своего рода стенографических знаков. Разделение властей, уважение достоинства человека властью, верховенство прав, суверенитет народа, религиозные или экономические свободы и т.д. — это важнейшие юридические символы, которые обозначают глубокие и сложные теоретические и судебные концепции. Как и всякий объективно сформировавшийся в социальной жизни опыт, в символической форме в конституционном праве кроются объективные закономерности. И горе тому, кто осмеливается их не признавать, ибо конституционное право мстительно.

В подкрепление этой своей, возможно, ошибочной догадки поделюсь личным опытом и наблюдениями о таком важном для нашей страны элементе государственного устройства, каким является принцип федерализма.

Конституционные нормы о принципе федерализма (ст. 5 Конституции) и о федеративном устройстве (глава 3) относятся к числу наиболее политизированных. При их обсуждении возникали серьезные конфликты. Надо вспомнить атмосферу начала 90-х гг. ХХ в. На наших глазах и с нашим участием распалось федеративное государство — Союз Советских Социалистических Республик. Причем распалось в соответствии с процедурами, установленными Конституцией СССР, ст. 73 которой предусматривала, что за каждой союзной республикой сохраняется право свободного выхода из СССР. Норма о праве выхода законодательно закрепляла принцип добровольности не только в отношении объединения республик в Союз ССР, но и в отношении их нахождения в нем. Причем это право республик носило безусловный характер и для его осуществления не требовалось согласия высших органов государственной власти ни Союза ССР, ни других союзных республик.

А в ст. 76 Конституции СССР утверждалось, что союзная республика — это суверенное советское социалистическое государство, которое объединилось с другими советскими республиками в Союз Советских Социалистических Республик. Какой невероятный исторический парадокс! В тоталитарном государстве, предельно централизованном, с жесткой властью коммунистической партии — и право сецессии! Как же это произошло, что в Конституции СССР было закреплено такое опасное, да и ошибочное с точки зрения современных концепций федерализма право республик? Я думаю, что история злорадно посмеялась над нами, над нашим отношением к конституционном праву, над нашим самодовольством, самоуверенностью в своей непогрешимости и преимуществах советского государственного права.

И из этого надо извлечь самые серьезные уроки, преподнесенные нам нашей историей. Тем более что они нам дались невероятно вы-

сокой ценой — ценой распада огромного государства, которое внесло огромный вклад в цивилизационные процессы.

Начну с нашего отношения к собственному государственному праву. Я учился в начале 70-х гг. на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова. Государственное право нам преподавал профессор Л.Д. Воеводин. Я помню его лекции, на которых он убежденно доказывал, что в СССР в соответствии с интересами советского народа и в целях укрепления социалистического строя гражданам гарантируются свободы слова, печати, собраний, митингов, уличных шествий и демонстраций. Леонид Дмитриевич был честным человеком, но как-то его слова не убеждали, потому что все студенты знали, чем закончился в 1968 г. выход на Красную площадь в Москве группы интеллигентов, протестовавших против ввода советских войск в Чехословакию. А когда на третьем курсе надо было определяться со специализацией, я помню, с каким недоумением я воспринял решение одногруппницы, блестящей московской студентки, отличницы Саши Покровской пойти на кафедру государственного права и советского строительства. Как, думал я, можно серьезно относиться к этим юридическим нормам в Конституции СССР? Это же так, для видимости, обманка, это же чтобы, как говорят, пустить пыль в глаза, на самом же деле в жизни все не так! И это мое отношение к Конституции было весьма типичным среди советских юристов. Именно поэтому они и не видели большой проблемы в том, чтобы продекларировать в Конституции СССР право на сецессию республик. «Кто же серьезно попытается его использовать, — думали в 1977 г. разработчики конституционного текста, — когда у власти была всесильная КПСС!» И это была непростительная небрежность, граничащая с некомпетентностью. Да и как ей было не взяться, если мы сами отгородились от мира, практически ничего не знали о современном конституционном праве.

Только какие-то отголоски того, о чем спорят современные конституционалисты Германии, Франции, США, доносились до нас, студентов, благодаря вольнолюбивым лекциям единственного либерального профессора на кафедре государственного права профессора Августа Алексеевича Мишина. Я помню его выступление перед студентами в общежитии МГУ на Ленинских горах о поездке в Бельгию, его язвительные и едкие высказывания в адрес советской системы, сделанные с помощью эзоповского языка. Какое же, однако, огромное значение имеет преподавание конституционного права в университетах! Из критического духа профессора Мишина появился мой интерес к современной западной конституционно-правовой доктрине.

Теперь, что касается уровня советской научной доктрины государственного права. Я думаю, что, отгородившись идеологической железной занавесью, мы в СССР сами вырыли себе яму. Уже в середине ХХ в. была выработана теория федеративного государства, исключа-

ющая возможность признания субъектов федерации государствами, и тем более — признания их суверенными. Только в таком случае федеративное государство можно считать единым государственным образованием. Мы же высокомерно утверждали преимущества Советской Конституции и критиковали конституции буржуазных государств с федеративным устройством, в которых нет права членов федерации на выход (сецессию). При этом наши ученые доказывали, что буржуазные федеративные государства, в отличие от СССР, не в состоянии решить так называемый национальный вопрос, который успешно решен Советской властью. Прошло десять лет — и мы все увидели, как был решен национальный вопрос в СССР! Из этого я извлек для себя урок — надо очень серьезно и глубоко изучать достижения современной западной конституционно-правовой мысли, без этого невозможно заниматься российским конституционным правом.

Нельзя запаздывать с проведением рациональных, продуманных и тщательно подготовленных правовых преобразований, не забывая о своей исторически сложившейся правовой идентичности.

Явно неразумно не доверять своему народу, укрываясь тезисом о его исторически сложившейся традиционности. Народ будет доверять своему государству, если только государство поверит в достоинства своего народа.

Правовая система России нуждается в ускоренной юридической капитализации, используя возможность судебного нормотворчества. Вместе с тем нельзя надеяться на модернизацию в короткие сроки, ибо юридическое сознание консервативно и не подвержено быстрым изменениям.

Наконец, необходимо избавляться от во многом утопических юридических представлений, являющихся проявлениями «поверхностного либерализма». Как хорошо написала современная русская поэтесса Вера Полозкова:

Помни, что ни чужой войны, ни дурной молвы, ни злой немочи, ненасытной, будто волчица — ничего страшнее тюрьмы твоей головы никогда с тобой не случится.

Список литературы

1. Зорькин В.Д. Экономика и право: новый контекст // Российская газета. 2014. 22 мая.

2. Коммонс Дж. Р. Правовые основания капитализма. М., 2011.

3. Победоносцев К.П. Юридические произведения. М., 2012.

4. Томсинов В.А. Конституционный вопрос в России в 60-х — начале 80-х годов XIX века. М., 2013.