2004. 04. 039. Тюнкен А. Международная реклама через Интернет и международное частное право недобросовестной конкуренции. Tunken a. Multi-State advertising over the Internet and the private International law of unfair competition // Intern. A. comparative law Quart. - L. , 2002. - Vol. 51. - N. 10 - P. 909-942

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

2004.04.039. ТЮНКЕН А. МЕЖДУНАРОДНАЯ РЕКЛАМА ЧЕРЕЗ ИНТЕРНЕТ И МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ.

TUNKEN A. Multi-state advertising over the Internet and the private international law of unfair competition // Intern. a. comparative law quart. - L., 2002. - Vol. 51. -N. 10 - P. 909-942.

Традиционные принципы международного частного права основаны на действиях, привязанных к определенному физическому расположению. Такие коллизионные привязки, как закон места нахождения имущества и закон места совершения правонарушения, могут стать несовместимы с понижающейся значимостью норм, привязанных к определенной территории, во внепространственной электронной среде.

Каким правом будет регулироваться деятельность сайта, на котором некая компания рекламирует свои товары или услуги? Должно ли это быть право страны расположения потребителя или право страны, откуда исходит рекламная деятельность?

Английскому праву неизвестна конструкция недобросовестной конкуренции. Английские суды вынуждены проводить различие между добросовестной и недобросовестной конкуренцией, между разумным и неразумным. Поэтому в Великобритании конкуренты не наделяются правом на гражданский иск в отношении вводящей в заблуждение рекламы с целью возмещение вреда, нанесенного нечестным поведением. В соответствии с английским подходом к проблеме вводящего в заблуждение поведения, оно может считаться в большой степени предметом публичного, но не частного права.

Римская конвенция, инкорпорированная в английский Закон о применимом договорном праве 1990 г., не регулирует внедоговорные отношения. Есть, правда, планы конвенционного урегулирования вопросов права, применимого к внедоговорным обязательствам (Римский Рег-

ламент 2). Статья 4 (b) проекта Европейской конвенции о праве, применимом к внедоговорным обязательствам, содержит специальную презумпцию, что в случае недобросовестной конкуренции или ограничительной торговой практики внедоговорные обязательства наиболее тесно связаны со страной, рынок которой затронут вредоносным поведением.

Статья 6 проекта Регламента Совета Европы по праву, применимому к внедоговорным обязательствам (май 2002 г., Римский регламент-2), устанавливает, что к внедоговорным обязательствам, возникающим из недобросовестной конкуренции или иной недобросовестной практики, применимо право страны, где такая практика затрагивает конкурентные отношения или коллективные интересы потребителей.

Поскольку все это только проекты, в настоящее время приходится применять национальное коллизионное право. Часть третья Закона о международном частном праве 1995 г. содержит коллизионные правила, применимые к деликтным правоотношениям. Статья 11 (1) устанавливает, что применению подлежит право страны, в которой имело место поведение, составляющее деликт. Статья 13 исключает применение третьей части к любым требованиям, вытекающим из диффамации, а ст. 10 исключает применение некоторых норм общего права.

Для того, чтобы решить, охватывается ли недобросовестная конкуренция частью третьей Закона, надо обратиться к проблеме характеристики ее как деликта по иностранному праву. Нет сомнений, что в случае, когда основанием иска является ведение дел под чужим именем, правила части третьей подлежат применению. А если речь идет о недобросовестной конкуренции, например, по голландскому праву? По последним английским прецедентам квалификация понятий производится по праву суда. Однако в английском праве отсутствует концепция недобросовестной конкуренции. Кроме того, использование подхода lex fori несовместимо с выраженным в части третьей намерением не допустить применения прецедентного коллизионного права, согласно которому применение иностранного права возможно, если можно предъявить иск по английскому праву. Следовательно, характеристика понятия недобросовестной конкуренции с точки зрения закона места рассмотрения спора бесперспективна.

Поэтому надо учитывать цель коллизионной нормы и цель материально-правовой нормы, подлежащей характеристике. Такая процедура сопоставима с преобладающей концепцией функциональной квалификации по германскому международному частному праву. Суд должен при-

нимать во внимание природу и содержание иностранной правовой нормы, чтобы определить, предусматривает ли она деликтную ответственность.

Цель права недобросовестной конкуренции защита - интересов честного коммерсанта, удержание его конкурентов от причинения ему вреда недобросовестным поведением. В то же время целью эквивалентного английского деликта - ведения дел под чужим именем - является установление ответственности «за нарушение права собственности, но не в отношении товарного знака или наименования или их недолжного использования, а в отношении бизнеса и деловых связей, которые могут с вероятностью пострадать от имевшего место введения в заблуждение» (см.: Star Industrial Co. Ltd v. Yap Kwee Koi (1976 г.)). Эти цели очень близки. Из такого «интернационалистского» подхода следует, что недобросовестная конкуренция может быть охарактеризована как деликт в смысле части третьей Закона. Более того, требование, основанное на недобросовестной конкуренции по иностранному праву, с большой вероятностью будет продублировано требованием о ведении дел под чужим именем, таким образом, с практической точки зрения нежелательно применение различных коллизионных норм к этим параллельным требованиям, заявляемым в одном процессе. Все это говорит в пользу квалификации недобросовестной конкуренции как деликта.

Часть третья Закона не распространяется на любые требования, основанные на диффамации. Следовательно, в случае такой квалификации недобросовестной конкуренции будут применяться не нормы Закона, а прецеденты в области международного частного (деликтного) права. А действующим является прецедент 1870 г. по делу Phillips v. Eyre, установивший правило двойной противоправности: чтобы применить иностранное право к деликту, совершенному за границей, необходимо, чтобы за такой деликт возникала ответственность, если бы он был совершен в Англии, а также чтобы он считался правонарушением по зарубежному праву (см. также Boys v. Chaplin, 1971 г.). Таким образом, если требование основывается на недобросовестном поведении, имевшем место за рубежом, которое составляет нарушение по достаточно строгому положению зарубежного законодательства о недобросовестной конкуренции, это зарубежное законодательство нельзя будет применить, если данное деяние не подпадет под английские деликты «ведение дел под чужим именем» и «вредоносная фальсификация». В этом случае английское право не защищало бы конкуренцию за рубежом.

«Любые требования, основанные на диффамации», означают требования по иностранному праву, соответствующие английским деликтам «вредоносная фальсификация» или «клевета». Требование о недобросовестной конкуренции по зарубежному праву может быть основано на ложных порочащих заявлениях о чужих товарах или услугах. Однако выведение таких требований из-под действия части третьей Закона не соответствует ст. 13: она преследует цель защиты средств массовой информации от применения иностранного права, в меньшей степени обеспечивающего свободу слова, нежели английское право. Таким образом, требование, основанное на иностранном праве недобросовестной конкуренции, не должно исключаться из сферы действия части третьей Закона.

Классическая концепция права страны защиты (lex loci protectionis) предусматривает применение права страны, на территории которой истец требует защиты своего товарного знака. Она распространяется только на приобретение, объем, прекращение, действительность и передаваемость прав на товарный знак. Вопрос о том, имело ли место нарушение, решается по праву страны, где произошло предполагаемое нарушение. И это различие очень важно для понимания коллизионных правил в отношении правовой защиты товарных знаков.

Защита товарного знака по праву одной страны вовсе не означает, что он будет так же защищаться за ее пределами, хотя, например, судебная практика США склоняется к экстерриториальному применению своего законодательства о товарных знаках. Защита прав интеллектуальной собственности имеет территориальный характер. Напротив, право недобросовестной конкуренции базируется на концепции введения в заблуждение или нарушении деловых связей, или же (для континентальной Европы) - недобросовестности определенного экономического поведения. Таким образом, недобросовестная конкуренция может иметь место и тогда, когда нарушаемое авторское право или право промышленной собственности не охраняется в данной юрисдикции.

Статья 11(1) части третьей Закона устанавливает, что применению подлежит право страны, в которой имели место факты, образующие деликт. Следовательно, для того чтобы недобросовестная конкуренция укладывалась в рамки одной юрисдикции, поведение и ущерб от него должны иметь место на территории одного и того же иностранного государства.

Статья 11(2) части третьей Закона устанавливает, что если элементы состава деликта имеют место в разных странах, то применению под-

лежит в отношении требований по возмещению имущественного вреда -право страны, где имущество находилось в момент повреждения, а в отношении других требований - право страны, на территории которой имели место наиболее существенные элементы поведения. Первая из привязок не подходит к случаям недобросовестной конкуренции, поскольку право недобросовестной конкуренции в широком смысле защищает не только бизнес конкурентов, но также в большой степени добросовестность поведения на рынке и интересы потребителей. Термин «имущество» не охватывает в полной степени объекты, защищаемые правом недобросовестной конкуренции. Следовательно, все определяется тем, где имели место наиболее существенные элементы недобросовестного конкурентного поведения. Отсюда возникает вопрос: существенные элементы имеют место там, где осуществлялось поведение, или там, где наступили вредные последствия? Против применения права места наступления вредных последствий выдвигается следующий аргумент: разные право-порядки по-разному определяют вред, причиненный недобросовестной конкуренцией, а место осуществления поведения почти всегда легко установить. И, кроме того, место поведения приобретает важность в случае, когда нарушитель повлиял на конкуренцию в нескольких странах одновременно, причем в более или менее одинаковой степени. Есть аргументы и в пользу выбора привязки к месту наступления вредных последствий, чтобы нарушитель не манипулировал, выбирая для своего поведения страну с более мягким правом недобросовестной конкуренции.

По свидетельству зарубежных исследователей, английская судебная практика склоняется в пользу привязки к месту наступления прямого экономического ущерба для жертвы. Но прецедентов в этой области пока не существует.

Статья 12(1) позволяет не применять общее правило, если в результате сопоставления значения связующих факторов, которые по общему правилу должны приниматься во внимание, и значения любых правил, связывающих деликт с другой страной, будет сделан вывод, что право другой страны существенно более подходящее. Эта формулировка достаточно широка.

Комиссия по правовой реформе рассмотрела и некоторые другие ситуации, в которых имело место такое неприменение общей привязки (например, место причинения вреда случайно). В контексте недобросовестной конкуренции с использованием Интернета это может иметь место,

например, когда истец и ответчик инкорпорированы в одном государстве или иным образом тесно связаны.

Если недобросовестная конкуренция осуществляется путем ведения дел под чужим именем, применяться должно право страны, где товары предлагаются под чужим именем. Наиболее существенным элементом английского деликта ведения дел под чужим именем является введение в заблуждение. Таким образом, применяться должно право страны, где оно произошло, - страны, где ответчик действовал на рынке.

Другой подход - применение права страны, на рынке которой столкнулись конкурирующие интересы, - то есть страны, на территории которой причинен вред бизнесу конкурента (это континентальный, особенно характерный для Швейцарии, вариант). Такой вариант является предпочтительным в свете потребности унификации европейского международного частного права. В Германии реформа международного частного права, имевшая место 1 июня 1999 г., не привела к появлению специальной коллизионной привязки к юрисдикции рынка или места столкновения интересов. Суды, однако, применяют право страны, на рынке которой конкуренты пострадали от поведения ответчика.

Специальная коллизионная привязка в отношении недобросовестной конкуренции содержится в Швейцарском законе о международном частном праве (ст. 136). Статья 136(1) устанавливает, что применению подлежит право страны, на рынок которой оказывает влияние недобросовестная конкуренция. Объем этой коллизионной привязки достаточно широк, она предназначена к применению для более широкого круга действий, нежели охватываемые понятием недобросовестной конкуренции по швейцарскому праву.

Реклама, размещаемая в Интернете, адресуется всему миру и может быть правомерна с точки зрения законодательства одних стран и неправомерна с точки зрения законодательства других стран. Возможные варианты выбора права - это: право страны рекламодателя, право страны сервера, право страны, где реклама получена.

Существует такая точка зрения: осуществляя рекламную деятельность через Интернет, рекламодатель должен соблюдать стандарты самого строгого в мире закона о недобросовестной конкуренции. Однако этот взгляд нереалистичен. Может быть, рекламодатель не намеревался вести дела в стране с самым строгим законодательством о недобросовестной конкуренции.

Есть и такой вариант: для уменьшения количества правовых режимов использовать тест предвидимости (можно ли было разумно предвидеть, что сайт с рекламой будет доступен в соответствующей стране).

В германской судебной практике в делах о рекламе через Интернет применяется германское законодательство о недобросовестной конкуренции, если эта реклама, по крайней мере среди прочих, была нацелена и на германский рынок (дело 2000 г. Estee Lauder Cosmetics Ltd. v. Fragrance Counter inc. a. Anr). Шведские и германские авторы предлагают применять право страны, где реклама имеет «сознательную цель». Это достаточно широкий критерий, он нуждается в конкретизации.

В английском судебном деле 2000 г. (правда, оно касалось правомерности использования в рекламе через Интернет товарного знака с точки зрения Закона о товарных знаках 1994 г.) (Euromarket designs incorporated v. Peters a. Anr.) cуд указал, что для того, чтобы решить, имело ли место использование товарного знака в Англии, важны цель и эффект рекламы. О цели может свидетельствовать, например, язык (правда, если это английский язык, то реклама может быть понята в любой стране). Могут быть приняты во внимание способ платежа, природа или размещение рекламируемых благ (например, рекламируется лондонский ресторан). Наконец, может иметь значение и способ презентации, включая экономическую и финансовую информацию (например, покупателей привлекают тем, что они смогут избежать налогообложения доходов по праву США).

В рамках Европейского союза действует ст. 5(3) Брюссельского регламента №44/2001 от 22 декабря 2000 г. (в силе с 1 марта 2002 г.). В спорах, вытекающих из деликтов, признается юрисдикция судов страны, где вредоносный факт произошел или мог произойти. Имеется в виду место наступления последствий вредоносного факта. Например, место распространения публикации, если потерпевший в этом месте известен.

Практика применения этой статьи Регламента показывает, что может быть признана и юрисдикция суда страны местонахождения ответчика. Не запрещает Регламент и признавать юрисдикцию суда страны совершения действия. Можно ли проводить какие-то параллели между правилами выбора юрисдикции и коллизионными привязками? В какой-то степени да, поскольку с точки зрения принципа эффективности судопроизводства предпочтительно применение судом своего права.

Применение права страны происхождения означает, что законность рекламы будет оцениваться в соответствии с законами страны, где

рекламодатель или поставщик интернет-услуг учреждены. В связи с этим их ответственность возрастет.

В английской правовой литературе право страны загрузки в удаленный компьютер отчасти предпочитается по причине подобия проблеме недобросовестной конкуренции, явившейся результатом телерадиовещания.

Чтобы провести в жизнь привязку к стране происхождения в делах о рекламе в сети Интернет, применение ст. 3 Директивы об электронной торговле должно вызвать изменение ст. 11(2) Закона о МЧП 1995 г. До сих пор Директива по электронной торговле не была приведена в исполнение, тем не менее, совещание по приведению в действие Директивы Департамента по торговле и промышленности показало, что принцип страны происхождения является весьма востребованным в промышленности.

М.Г.Долгих

2004.04.040. РЕЙХЭН П.Я. ХАОС НА ПАЛИТРЕ: КОЛЛИЗИИ ПРАВА В СПОРАХ МЕЖДУ ПЕРВОНАЧАЛЬНЫМИ ВЛАДЕЛЬЦАМИ И ДОБРОСОВЕСТНЫМИ ПРИОБРЕТАТЕЛЯМИ ПОХИЩЕННЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ ИСКУССТВА.

RAYHAN P.Y. A chaotic palette: conflict of laws in litigation between original owners and good-faith purchasers of stolen art// Duke law j. - Durham, 2001. - Vol. 50 - N 4. - P. 955-1043.

Требования первоначальных владельцев и их наследников к музеям и владельцам частных коллекций наводняют суды, угрожают международным отношениям и потрясают мир искусства. Споры возникают чаще, становятся сложнее. Между тем ни общее право, ни законодательство, как правило, не проводят различия между произведениями искусства и иными вещами в контексте возврата из чужого незаконного владения. Юридические титулы на них, в отличие от прав на землю и автомобили, не подлежат регистрации, хотя зачастую они значительно дороже автомобилей и недвижимого имущества, что делает их особенно привлекательным предметом для хищений.