Власть или право: проблема правового государства в российском конституционализме начала ХХ века

ИСТОРИЯ ПРАВА

В.В. Кочетков*

Власть или право: проблема правового государства в российском конституционализме начала ХХ в.

Аннотация. В условиях кризиса мирового конституционализма идея правового государства является единственным идеалом, который никем не ставится под сомнение. Это связано с тем, что не существует общепризнанного понимания данного понятия. В этой связи интерес представляют представления о правовом государстве, разрабатываемые российскими юристами начала ХХ в. в условиях мнимого конституционализма самодержавия. Автор статьи доказывает, что только на основе аксиологического понимания конституционализма можно определить сущность и значение идеи правового государства. Автор в своем исследовании проблемы определения правового государства использует метод единства исторического и логического, а также метод восхождения от абстрактного к конкретному. На основе предложенной автором аксиологической интерпретации конституционализма аналитически конструируется четкая дистинкция правового и конституционного государства в качестве различных этапов развития конституционализма как определенной формы правосознания. В статье доказывается, что заслугой российских конституционалистов начала ХХ в. было то, что они подошли к необходимости ценностного поворота в осмыслении правового государства.

Ключевые слова: власть, право, правовое государство, конституционное государство, права человека, свобода, справедливость, российский конституционализм, правосознание, архетип.

Несмотря на то, что в ч. 1 ст. 1 Конституции 1993 г. Российская Федерация провозглашена демократическим федеративным правовым государством с республиканской формой правления, общего определения правового государства в отечественной юридической науке до сих пор не выработано. Как правило, под правовым государством понимается государство, власть которого ограничена определенными пределами. При этом «речь идет не только об ограничении государственной власти во имя свободы и прав человека и гражданина, но и о "связанности" власти и её конкретных носителей Конституцией и законом»1. Проблема также осложняется тем, что не выработано и общего определения права. А если еще учесть, что существует как минимум три типа правопонимания (позитивистское, естественно-правовое и либертаристское)2, то становится ясно, что правовое государство является проблемой, имеющей не только важное теоретическое,

1 Комментарий к Конституции РФ / под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М.: Эксмо, 2009. С. 56.

2 См.: Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая те-

ория и практика. М.: Российская академия правосудия,

2012. С. 27.

но и огромное практическое значение. Практическое значение решения данной проблемы определяется тем, что норма-цель «правовое государство» относится к основам конституционного строя РФ. И от того, как она будет толковаться, зависит общее направление развития нашего государства.

Теоретически же данная проблема лучше всего раскрывается через соотношение этого понятия с понятием «конституционное государство», поскольку обе эти идеи имеют общий знаменатель — признание приоритета прав человека. Но при этом если конституционализм изначально тесно связан с идеей конституции (начиная с Американской революции 1776 г. и Великой французской революции 1789 г.), то правовое государство является немецкой рационализацией английской идеи о государстве, где господствует право (the rule of law state)3. Иначе говоря, данные понятия имеют разные интеллектуальные

3 Противники конституционализма еще в начале ХХ в. отмечали, что «нельзя основывать управление государством на теории, неподдающейся четким определениям» (Захаров Н.А. Система русской государственной власти: юридическое исследование. Новочеркасск: Тип. Ф. Туни-кова, 1912. С. 7).

© Кочетков В.В., 2015

* Кочетков Владимир Валерьевич — кандидат философских наук, старший преподаватель кафедры государственного и муниципального управления Академии гражданской защиты МЧС России. [vovov69@mail.ru]

141435, Россия, Московская обл., г. Химки, Новогорск, д. 1.

предпосылки, однако, начиная с принятия Основного закона ФРГ 1949 г., они оказались тесно взаимосвязанными. По нашему мнению, такое сопряжение ясной идеи конституционного государства с неоднозначным принципом правового государства является одной из причин современного кризиса конституционализма во всем мире. Аналогичная ситуация сложилась в российском конституционализме в начале ХХ в. Представляется, что анализ взглядов отечественных ученых того времени на данную проблематику позволит найти подходы к её решению в современных российских условиях.

В современной отечественной науке распространено мнение, что российские конституционалисты начала ХХ в. отождествляли понятия «конституционного государства» и «правового государства»4. На наш взгляд, это не совсем верно и связано с тем, что сами современные правоведы, как правило, отождествляют эти понятия. Неверным представляется также утверждение А.Н. Медушевского, что понятие конституционного государства разрабатывалось учеными начала ХХ в. для того, чтобы обосновать идею правового государства5. Как мы покажем ниже, на разных этапах рецепции институтов и архетипов конституционного правосознания и их последующей рационализации в контексте текущей российской ситуации на первый план у них выдвигались то одно понятие, то другое. Так, в период борьбы за конституцию (до Манифеста 17 октября 1905 г.) их усилия были сосредоточены на доказательстве необходимости ограничения самодержавия, и поэтому на первый план у них выдвигалась идея конституционного (народно-представительского) государства, которое отождествлялось с правовым государством (в изначальном, немецком смысле этого слова). Однако после принятия Основных законов 1906 г. и особенно после Третьеиюньского 1907 г. переворота они поняли, что формально конституционное государство может иметь мнимый (неправовой — в смысле нарушения норм права и морали и негаран-тированности прав человека) характер. Поэтому, чтобы не дискредитировать идею конституционного государства, они начали делать акцент на идее правового государства, в котором господствует идея права, интерпретируемая как идея верховенства прав и свобод человека и гражданина. Эта идея рационализировалась ими как некая имманентная норма-цель всякого конституционного государства.

Напомним, что как таковое правовое государство его первыми германскими теоретиками (Р. Молем, Ф. Шталем)6 считалось совместимым с любой формой организации государственной

власти.Право (закон) в данном случае рассматривалось как фундамент государственного устройства и противопоставлялось произволу. Правовое государство у них обозначало не цель и не содержание государственной деятельности, а способ её осуществления. Однако, как показывает история, под видом господства права может быть оформлен и произвол. И только народное представительство, разделение властей при ведущей роли законодательной власти, уголовная и политическая ответственность исполнительной власти перед парламентом, а самое главное — признание за каждым гражданином неотъемлемых субъективных прав, позволяет реализовать принцип господства права и обеспечить максимальную свободу для каждого. А это, как известно, и есть основные институты конституционного государства. Именно поэтому Ф.Ф. Кокошкин считал, что «конституционное государство есть практическое осуществление идеи правового государства»7, а В.М. Гессен писал, что «только конституционное государство может быть государством правовым»8. Иначе говоря, до 1907 г. российские конституционалисты полагали, что только в условиях конституционализации власти (то есть рецепции конкретных институтов) можно реализовать принцип правового государства.

Но что же такое правовое государство? Ф.Ф. Кокошкин предлагал следующее определение: «Правовое государство есть государство, которое в своих отношениях к подданным связано правом, подчиняется праву, иными словами — государство, члены которого по отношению к нему имеют не только обязанности, но и права: являются не только подданными, но и гражданами»9. При этом он четко понимал, что государство является одновременно и субъектом права, и фактором правообразования. «Поэтому для того, чтобы государство было действительно подчинено праву, это подчинение должно быть обеспечено известными гарантиями. Совокупность таких гарантий и образует то, что называется конституцией. Государство, подчинение которого праву гарантировано, есть конституционное государство»10.

Однако уже А.С. Алексеев полагал, что признание верховенства права выражается в трех условиях: 1) не может быть изменений правопорядка в государстве без участия народного представительства; 2) не может быть безответственных правительственных актов, хотя могут быть безответственные органы; 3) должен существовать правительственный (говоря современным языком, конституционный) суд11. Он также считал, что кон-

4 См., напр.: Кутафин О.Е. Российский конституционализм. М.: Норма, 2009. С. 172.

5 См.: Медушевский А.Н. Диалог со временем. Российские конституционалисты конца XIX — начала ХХ века. М.: Новый хронограф, 2010. С. 425.

6 См., напр.: Моль Р. Энциклопедия государственных наук. СПб.: Изд-во М.О. Вольфа, 1868. С. 169.

7 Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. 2-е изд. М.: Изд-во бр. Башмаковых, 1912. С. 261.

8 Гессен В.М. Основы конституционного права. М.: РОС-СПЭН, 2010. С. 95.

9 Кокошкин Ф.Ф. Указ. соч. С. 261.

10 Там же. С. 262.

11 См.: Алексеев А.С. Начало верховенства права в совре-

менном государстве // Вопросы права. 1910. Кн. II. С. 15.

ституционныи строи является предпосылкой правового государства. Но, в отличие от В.М. Гессена, А.С. Алексеев никогда не связывал господство права с парламентаризмом, ссылаясь на республиканский опыт США и Швейцарии.

Н.И. Палиенко, другой крупный конституционалист того времени, обращал внимание на то, что неограниченной не может быть признана и законодательная власть. Он писал: «Мы должны искать объяснения правового ограничения государства не в самоопределении его как субъекта, носителя общественной власти12, а в определении его другим, в нормативном сознании той массы, которую в конструкции государственных отношений противопоставляют государству как подданных и граждан, и с которыми государство как субъект властвования мыслится стоящим в юридических отношениях»13. Переход к конституционному строю является в этом случае лишь предварительным условием. При этом Н.И. Палиенко постоянно подчеркивал, что «правовое государство должно осуществлять не только формальную свободу личности, но и нормы социальной справедливости»14.

Другой известный российский конституционалист того времени С.А. Корф взаимосвязывал правовое и конституционное государство с правами и свободами человека. Он писал: «Существо гражданской свободы подразумевает две стороны таковой, пассивную и активную, самоограничение государственной власти, путем установления вышеуказанных рамок (прав и свобод. — В.К.), и активное участие гражданина в осуществлении функций государственной власти»15. При этом он отмечает, что, с исторической точки зрения, эти права и свободы складывались постепенно и различно в разных государствах. Сначала устанавливался принцип невмешательства государства в известные сферы жизни частного лица. Позднее за этим следовало развитие и укрепление принципа правового равенства граждан. И, в конце концов, этот процесс завершался установлением активных прав граждан в виде политических свобод, в виде разнообразных форм участия граждан в осуществлении функций государственной власти. «Совокупность новых дополнительных гарантий и форм участия народа в осуществлении государ-

12 Конституционализация власти как самоограничение государства правом была вершиной эволюции германской концепции правового государства того времени, разработанной Г. Еллинеком. Подробнее см.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Общественная польза, 1903. С. 417.

13 Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков: Тип. и лит. М. Зильбер-берг и сыновья, 1908. С. 336.

14 Он же. Правовое государство и конституционализм // Вестник права. 1906. Кн. I. С. 127.

15 Корф С.А. Русское государственное право. Ч. I. СПб.: Изд-во Скоропеч. А. Левенсон, 1915. С. 50.

ственных функций составила позднее комплекс правовых институтов, именуемый правовым государством. Всякое народно-представительское государство, конечно, будет одновременно государством правовым, но не всегда наоборот»16. Или, другими словами, «конституционным государством мы называем то, в котором существует парламент (народное представительство, участвующее в осуществлении законодательной власти), а правовым государством — то, в котором правом обеспечены гражданские свободы и участие народа (в различных формах) в осуществлении функций государственной власти»17. Однако при таком подходе получается, что возможно существование конституционного государства как такового и правового государства как такового. Такая позиция позволила С.А. Корфу признать за конституцию мнимый конституционализм Основных законов 1906 г. только на том основании, что они вводили орган народного представительства, наделенный некоторыми законодательными функциями18.

В 1906 г. вышла статья Б.А. Кистяковского «Государство правовое и социалистическое», где утверждалось, что основной принцип правового или конституционного государства (эти два понятия он также отождествлял), заключается в ограничении государственной власти: «Основной принцип правового или конституционного государства состоит в том, что государственная власть в нем ограничена... Ограниченность власти в правовом государстве создается признанием за личностью неотъемлемых, ненарушаемых и неприкосновенных прав. Впервые в правовом (или конституционном) государстве признается, что есть известная сфера самоопределения и самопроявления личности, в которую государство не имеет права вторгаться»19.

Как возникло правовое государство? «Сначала государство просто сочло удобным использовать законы для достижения своих целей, но вскоре стало ясно, что создание законного правового порядка — это не только вопрос выгоды, но необходимость, проистекающая из самой природы государства. С другой стороны, право по своей природе нигде не оказывает услуг без соответствующих компенсаций: каждый пользующийся правом сам должен подчиняться ему»20. Иначе говоря, право, укрепив государство, стало рас-

16 Там же. С. 53.

17 Там же.

18 Подробнее см.: Кочетков В.В. Мнимый конституционализм в России в начале ХХ в. // Федерализм. 2012. № 2 (66). С. 57-68.

19 Кистяковский Б.А. Государство правовое и социалистическое // Вопросы философии и психологии. 1906. Г. XVII. Кн. 85 (V). С. 474.

20 Он же. Социальные науки и право: очерки по мето-

дологии социальных наук и общей теории права. М.: М.

и С. Сабашниковы, 1916. С. 593-595.

пространять свою власть и наконец установило свое господство над государством. На этом пути и возник высший тип государства — правовое государство. По мнению А. Валицкого, «теория прав человека составляла важную часть концепции правового государства Кистяковского. Он настаивал на том, что законность предполагает не только замену личной власти властью безличных норм, но также определенное ограничение предписанных государством постановлений незыблемыми правами человека. Эти права должны быть признаны de facto, а не только de jure»21.

Каковы же критерии правового государства? Б.А. Кистяковский был не склонен связывать его сущность с какой-либо формой правления. Главное, по его мнению, то, что «в правовом государстве власть должна быть организована так, чтобы она не подавляла личность. И чтобы как отдельная личность, так и совокупность личностей — народ, были бы не только объектом власти, но одновременно являлись бы и субъектом ее»22. Престиж абсолютной монархии заключается главным образом в её непререкаемости. Престиж же конституционной государственной власти заключается не в недосягаемой ее высоте, а в том, что она находит поддержку и опору в народе. Именно поэтому важным ему представлялось наличие законодательного органа народного представительства. «В правовом государстве отдельные лица принимают участие в выработке законодательных норм путем представительства, чтобы гарантировать согласованность законодательства с мнениями и убеждениями всех отдельных лиц или с народным правосознанием и создается народное представительство»23. Поэтому требование всеобщего избирательного права есть не только проявление демократизма, но и насущная необходимость для того, чтобы укрепить единство власти и народа, а также солидарность среди граждан.

С естественно-правовых позиций подходил к проблеме правового государства П.И. Новгородцев. Основной парадокс современной ему (да и не только ему) юридической науки, по его мнению, состоял в том, что, с одной стороны, государство признавало в качестве незыблемых и ему неподвластных некоторые принципы права (например, права и свободы человека или принципы международного права), а с другой стороны, все больше распространялось учение о том, что государство есть единственный источник всякого права (так называемый юридический позитивизм). Что это значит? «Если положительное, государством определяемое право довлеет себе, если оно является единственной нормой правовой жизни, это означает лишь,

говоря иными словами, что государство не признает ни над собой, ни рядом с собой никаких норм, что оно само стоит выше права и властно определяет его начала»24. Главный же вопрос, на который не может дать убедительный ответ юридический позитивизм, по мнению П.И. Новгородцева, таков: что делает фактическое господство государственной власти правовым? Немецкая доктрина правового государства того времени давала такой ответ: обязательное значение права в качестве своей основы имеет признание его со стороны подчиненных. Однако «понятие признания наводит на мысль о согласии права с подчиняющимся ему сознанием, а следовательно, и о соответствии его с известными представлениями, характеризующими это сознание и имеющими значение независимо от положительного права»25. Поэтому Г. Еллинек и был вынужден сделать уточнение, что, создавая нормы права, государство тем самым обязывает и себя их соблюдать26. Но П.И. Новгородцева не устраивает и такой подход: «Если каждое конкретное содержание воли, становящееся в ней господствующим мотивом, есть ее самоограничение, а каждое самоограничение есть самообязывание, то где тогда различие между обязательным и необязательным? В действительности, обязательными для воли становятся лишь те мотивы, которые приняты ею, хотя бы и свободно, но во имя какого-либо высшего начала. Если же в основе самоограничения лежит простое хотение воли, вытекающее из господствующего в ней в данную минуту мотива, то сила и судьба этого самоограничения всецело зависит от того, как долго будет господствовать над волей данный мотив»27. Конечно, при последовательном развитии это представление приводит к предположению, что отношение государства к подчиненным зависит не от произвольного хотения власти, а от норм, вытекающих из природы данного отношения. А это само собою приводит к идее естественного права: «Для того чтобы обосновать связанность государства правом, необходимо признать некоторую норму, стоящую над государством»28.

При этом надо четко понимать, что не существует совершенного или идеального права. П.И. Новгородцев пишет по этому поводу: «Право, конечно, должно царить в жизни, но не как право раз и навсегда данное и законченное, а право развивающееся и обновляющееся, право идущее вперед, навстречу растущим потребностям жизни. Говоря иначе, идея права шире и выше каждой данной правовой системы, и история права представляет собой постоянный процесс столкновений и взаимодействий

21 Валицкий А. Философия права русского либерализма. М.: Мысль, 2012. С. 444.

22 Кистяковский Б.А. Государство правовое и социалистическое. С. 481.

23 Там же. С. 486.

24 Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. 1904. Г. XV. Кн. 73 (IV). № 73. С. 404.

25 Там же. С.422-423.

26 См.: Еллинек Г. Указ. соч. С. 417.

27 Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 432.

28 Там же. С. 439.

между идеей права и ее временным проявлением»29. Право есть не более как скелет живого государственного организма. Оно определяет форму государства, определяет общие черты его деятельности, но оно не может определить самого существенного — содержания этой деятельности.

И в чем тогда залог того, что государство будет подчиняться праву, им создаваемому? Само позитивное (писаное) право не может этого гарантировать. «В действительности, в каждом государстве во всех сферах проявления власти, рядом с подзаконным элементом есть элемент свободной деятельности, определяемой общей обязанностью органов государства поступать сообразно долгу, а не какими-либо специальными правоположе-ниями. Это один из тех пунктов, где право соприкасается с моралью, и здесь ясно обнаруживается, что все право теряет под собою почву, если оно не может опереться на прочную основу этических убеждений носителей власти»30. Иначе говоря, без определенной конституционной морали (публично-правовой этики), которая общезначима для властвующей элиты, невозможно функционирование правового государства, поскольку право это всего лишь идеал.

Таким образом, П.И. Новгородцев предлагал следующее объяснение связанности государства правом: «Эта связанность вытекает не из самоограничения государственной воли, которая сама по себе совершенно свободна, а из права естественного, которое стоит над государством и направляет его деятельность. Высказать это утверждение, значит признать обязательность для государства нравственных норм, которым оно подчиняется наряду со своим подвластными»31. Нравственная связанность государства относится, конечно, не к каждой отдельной норме, а ко всему праву в целом. «Она означает такое отношение к праву со стороны государства, при котором власть считает себя связанной этими нормами, которыми она связывает подвластных. Неприкосновенные, неотчуждаемые права это те, которые требуются самой идеей права; изменчивые — это те, которые для нее безразличны. <Но поскольку эти права изменчивы, постольку. — В.К.> определяющим критерием является соответствие норм положительного права нравственной идее. На этом покоится идея международных обязательств, признание неотчуждаемых прав личности, сила конституционных гарантий»32. Современный исследователь А.Н. Медушевский так интерпретирует этот тезис: «Идеал правового государства. на практике может принимать различные исторические формы и включает следующий ряд параметров: равенство перед законом;

гарантии личных прав; регулирующая роль государства; стремление к разрешению конфликтов путем целенаправленной политики достижения консенсуса»33. Нам представляется, что из взглядов П.И. Новгородцева такой вывод сделать нельзя. Государство прошло в своем развитии несколько этапов, начиная с древних империй через сослов-но-представительские монархии и абсолютистские государства к эпохе конституционного государства, имеющего несколько форм. Идеал правового государства есть рациональная конструкция, которая позволяет оценивать фактическое состояние дел и вырабатывать подходы по совершенствованию законодательства. Главное, на что обращал внимание П.И. Новгородцев, это не конкретные параметры, на что делает акцент А.Н. Медушевский, а требование принятия властвующей элитой определенных архетипов конституционного правосознания, которые позволяют приступить к реализации идеала правового государства.

После принятия Основных законов 1906 г. и особеннопослеТретьеиюньскогопереворота1907г. у многих российских конституционалистов появилось ощущение, что их понимание конституционного (или правового) государства было не совсем правильным. Осознанию этого способствовала деятельность органа народного представительства — Государственной Думы, учрежденной согласно Основным законам 1906 г. Получалось, что вроде бы теперь в России есть и разделение властей, и реализовано формальное понятие закона, и функционирует парламент, а общество все равно жестко управляется царской бюрократией. Поэтому они стали все больше внимания уделять проблеме ограничения власти правом. В этом плане интересна попытка С.А. Котляревского разобраться, как соотносятся власть и право.

Прежде всего необходимо было выяснить, что такое власть. С.А. Котляревский в этой связи отмечает: «Власть не есть единая властвующая в государстве воля, что так часто представлялось сторонникам юридической конструкции государства, как лица; она не есть вообще проявление воли; властвовать может не только живой человек или группа лиц, но и умершие, воображаемые существа, отвлеченные идеи. Властвование само по себе есть нечто вторичное — оно создается сознанием зависимости, которое и представляет собой первоначальное человеческое переживание. И государственная власть в этом смысле не представляет исключения: она есть также лишь сила, обусловленная общим сознанием»34. В этой связи важным представляется следующее замечание С.А. Котляревского: поскольку государство не единственный властный союз, есть еще семья,

29 Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 442.

30 Там же. С. 445.

31 Там же. С. 512.

32 Там же. С. 514.

33 Медушевский А.Н. Указ. соч. С. 176-177.

34 Котляревский С.А. Власть и право: Проблема правового государства. М.: Тип. Мысль, 1915. С. 6.

партии, церковь и т.д., постольку «правовой характер, сообщенный государственной власти, в современной обстановке является необходимым условием для обеспечения господства права среди всяких других общественных отношений»35. При этом он полагал, что нельзя связывать понятие правового государства с конкретными юридическими институтами: парламентаризмом, независимостью суда, обеспечением за гражданами прав. Это все всего лишь средства. Главное же — само стремление к верховенству права: «Правовое государство есть понятие по существу метаюридическое... в нем заключаются элементы, пребывающие и изменчивые. его проблема охватывает и средства, и цели»36.

Таким образом, С.А. Котляревский был не согласен с большинством российских конституционалистов начала ХХ в. и считал, что «правовое государство не тождественно с конституционным, хотя в современных условиях осуществление конституционного строя есть необходимая его предпосылка»37. Он исходил из того, что «признание государством этих правовых граней, окружающих отдельного человека или отдельный союз людей, имеет метаюридическую основу: оно скорее предполагается государственным устройством, чем вытекает из него. Оно вытекает из очень глубокой, вековым опытом укрепленной потребности создать известное равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, и этим в возможных пределах примирить чувство личной свободы и сознание неустранимой зависимости»38. Иначе говоря, право сохраняет чувство человеческого достоинства в условиях доминирования разнообразных властных институтов.

Итак, понятие правового государства является метаюридическим понятием (архетипом правосознания), а понятие конституционного государства — чисто юридической конструкцией, которая может выражаться в различных формах, в том числе и в виде мнимого конституционализма. «Свобода политическая, как всякая свобода, допускает ряд степеней. Юридически конституционным нужно признать всякое государство, где народное представительство участвует в осуществлении законодательной власти, то есть где законом в формальном смысле признается лишь акт, изданный с согласия народного представительства»39. При этом автор полагает, что только формальный критерий закона (на этой позиции стояли Н.И. Лазаревский, В.М. Гессен, Н.М. Коркунов) не позволяет понять, почему

одни акты принимаются при участии представительства, а другие — нет. Поэтому, заключает он, требуется также и материальный критерий. «В сравнении с этим остальные признаки, как бы они ни были важны, — например, наличность или отсутствие ответственности правительства перед народным представительством, — не имеют решающего значения»40. Данный ученый полагал, что все другие признаки конституционного государства могут быть реализованы как в монархии, так и в республике: «Необходимо лишь правовое самоограничение государственной власти, которое совместимо с различным ее устройством и одинаково плохо мирится с абсолютизмом как единоличным, так и многоличным»41.

Понимая, что правовое государство есть некая норма-цель (архетип) правосознания, С.А. Котля-ревский обращает внимание на еще один существенный, на наш взгляд, аспект: «К существующим организациям властвования и подчинения прилагается мерило такого властвования и такого подчинения, которое оправдывается неизменной основой сменяющихся правовых воззрений — оправдывается справедливостью. Государство должно быть правовым, потому что оно должно быть справедливым»42. Обычно считается, что верховенство закона есть одно из условий воплощения правового государства. Однако смысл это верховенство получает лишь при том предположении, что закон справедлив, и способ его создания есть в то же время возможное при недостатках человеческой природы обеспечение этой справедливости. Кроме того, как правило, «повелительная сила закона основана на его внешней авторитетности, в которой не заключается необходимо признака внутренней справедливости: последняя должна быть сюда привнесена»43. Ведь как общая норма закон дает всего лишь внешнее равенство: «Признание равных прав и равных обязанностей может доставить правовое удовлетворение лишь тогда, когда эти права и обязанности сами имеют некоторое оправдание»44. В чем же тогда смысл признания прав человека? «В основе всех их (субъективных прав. — В.К.) лежит представление о достоинстве человеческой личности, которое должно быть отражено в действующем праве и в известных пределах является его молчаливой предпосылкой»45.

Общий вывод С.А. Котляревского таков: «Власть должна быть ограничена правом во имя справедливости; справедливость должна быть восполнена деятельной благожелательностью, которая в известном смысле и есть высшая спра-

35 Котляревский С.А. Указ соч. С. 21.

36 Там же. С. 22.

37 Там же. С. 118.

38 Там же. С. 119.

39 Там же. С. 234. Данный автор полагает, что системный ана-

лиз ст. 7 и 86 Основных законов 1906 г. показывает, что Россия

юридически является конституционным государством.

Там же. С. 236. Там же. С. 243. Там же. С. 392. Там же. С. 393. Там же. Там же. С. 394.

40

41

42

43

44

45

ведливость, вытекающая из достоинства человеческой личности и из сознания космического и морального единства»46.

Оценивая в общем и целом идеи российских конституционалистов начала ХХ в., можно сказать, что им не удалось сформулировать четких критериев для определения differentia specifica правового или конституционного государства. Наличие определенных институтов (парламента, разделения властей и др.) не гарантирует подчинение государства им создаваемому праву. Кроме того, здесь возможны различные степени имитации со стороны властвующей элиты. Например, если орган народного представительства имеет совещательные функции, то в этом случае он же все равно участвует в законодательстве. Но такое государство, где последнее слово остается за административной властью, мы не можем считать конституционным. И никакое самоограничение власти (как правило, существующее лишь в идеальном виде) здесь не поможет. Аналогичная ситуация существует и с дефиницией правового государства, предложенной С.А. Кор-фом. Участие во власти без ограничения власти может оборачиваться диктатурой большинства. Например, террор якобинского Конвента или же ситуация в современной Исламской республике Иран, где есть участие во власти населения (выборы), но не защищены базовые права и свободы человека. А ведь еще Ш. Монтескье предупреждал, что нельзя смешивать свободу народа с властью народа. Естественно-правовое обоснование данного идеала, предложенное П.И. Новгородцевым, оказалось слишком абстрактным, оторванным от реалий России того времени. Дальше всех продвинулся С.А. Котляревский, который сопрягал право с идеей справедливости и признания человеческого достоинства. Однако это сопряжение ценностей им осуществлялось в отрыве от необходимых правовых институтов. И следовательно, не имело институционализированной защиты. Конечно, деятельная справедливость важна как императив, как требование, но без имплементации определенных ценностей в этос47 властвующей элиты и народа оно носит абстрактный характер.

Итак, как мы видим, на основной вопрос теории правового государства, каким образом государство может быть подчинено им самим же создаваемому праву, у российских конституционалистов начала ХХ в. нет четкого ответа. Представляется, что из теории правового государства такой ответ не может быть получен, если её осмыслять вне основных архетипов конституционного правосознания.

В широком смысле под конституционализмом следует понимать публично-правовую этику (форму правосознания), а также дедуцируемую из её

исходных ценностей (архетипов правосознания)48 реальную практику государственного строительства. Данная форма правосознания считает возможным и необходимым строить на рациональной основе систему государственного управления (взаимоотношений между гражданином и властью), между самими гражданами, а также между индивидом и обществом, и даже между суверенными государствами. Конституционализм исходит из признания равного достоинства за каждым свободно определяющимся (суверенным) субъектом социума (индивид, группа граждан, нация) или международного сообщества (государство).

Признание достоинства в данной парадигме реализуется через предикацию естественных и неотчуждаемых (что есть моральная и правовая гарантия свободы разума и воли) прав (свободы делать или не делать что-либо) гражданина (объединений граждан, наций, государств) при условии признания последним (последними) и честного следования всей совокупности рациональных правил общественной, государственной и международной жизни.

В этой связи также необходимо подчеркнуть, что конституция как политико-философский документ высшей юридической силы без конституционализма как определенной формы правосознания (картины мира) превращается, как правило, в фиговый листок правящего меньшинства, доминирующего над большинством. В этом случае властвующая элита через принятие конституции просто легитимирует свое господство на определенной территории перед мировым сообществом подобно тому, как на заре становления европейских государств каждый племенной вождь варваров мечтал получить королевскую корону из рук Папы Римского. В современном мире наличие конституции также есть признак суверенности правительства и, следовательно, признания его другими правителями как легитимного и равного. Но наличие конституции, к сожалению, не свидетельствует о суверенности народа, о признании достоинства каждого человека через реальное гарантирование ему прав и свобод. Это также не свидетельствует о наличии в этой стране конституционализма как определенной формы правосознания.

Новизна конституционализма в период его зарождения (ХУ11—\Ш вв.) состояла в том, что достоинство индивида связывалось не с его положением в сетях взаимозависимостей, как это было в эпоху феодализма, а с его способностью к бытию в свободе. Именно поэтому изначально свобода сопрягалась с собственностью и договором как антитезам вассальным, цеховым, общинным или патриархальным вза-

46 Котляревский С.А. Указ соч. С. 403.

47 В данной работе под этосом социальной группы или класса понимается совокупность ценностных установок,

реализующихся в массовом поведении.

48 Под архетипами правосознания в данной работе понимаются интерсубъективно признаваемые правовые ценности социума, которые оказывают влияние на рационализацию целей индивидов или социальных групп, а также на способы их достижения.

имосвязям. С самого своего начала конституционализм был теоретической парадигмой, решающей задачу по разработке таких принципов справедливого устройства общественной и государственной жизни, которые бы позволяли обеспечить реализацию частной автономии для всех достойных социальных субъектов. Все эти идеи были позднее обобщены в теории правового государства49. Однако необходимо подчеркнуть, что если правовое государство защищает свободу гражданина от произвола со стороны власти, то демократия (публичная автономия) предоставляет гражданину возможность самому участвовать в государственном управлении (непосредственно на местном уровне или через своих представителей в масштабах всего государства). Иначе говоря, при демократии «значение свободы расширяется: раньше она означала, с одной стороны, цель государственной власти и, с другой стороны, ее границы. Теперь она означает также и происхождение власти, ее законность. Сущность конституционного государства со времен Французской революции четко описана в триаде "Основные права — Демократия — Разделение властей"»50. В этой связи под «конституционным государством» следует понимать государство, создающее институциональные предпосылки для признания равного человеческого достоинства за каждым гражданином через обеспечение реализации его права на частную и публичную автономию. Очевидно, что право на частную автономию как существенный аспект свободы человека в его государственном бытии предполагает наличие реальных возможностей для реализации личного жизненного проекта. А право на публичную автономию как другая сторона бытия свободы в государстве есть не что иное, как возможность реально влиять на содержание законов, а также на формы политики по их претворению в жизнь, так как именно от этого и зависит реализация своей концепции благой жизни. Иначе говоря, индивидуально-общественная противоречивая сущность человека проявляется в частности и публичности как двух взаимосвязанных аспектах реализации свободы в наличном бытии государства эпохи модерна.

А какое место у справедливости в конституционной форме правосознания? Безусловно, в каждом

типе общества существует свое понимание этой идеи51. Социальная справедливость вступает как конкретно-историческая форма социального компромисса, достигаемого на рациональной (дискурсивной) основе, как конкретно-историческая правовая (этическая) форма признания человеческого достоинства. Подобно тому, как наука открывает различные формы истины, а не истину как некий Абсолют, конституционализм в конкретных исторических обстоятельствах рационально (дискур-сивно) вырабатывает форму социальной справедливости. Говоря философским языком, социальная справедливость есть атрибут, а не субстанция, это ценностное измерение легитимации власти и социального порядка. Поэтому социально справедливым в доктрине конституционализма является такое общественное состояние (положение закона, функционирование политического института), которое не ограничивает, а расширяет пространство свободы индивида, сферу его частной и публичной автономии. Необходимо также отметить, что в истории конституционализма социальная справедливость выступала как рационально (дискурсивно) обоснованная форма признания человеческого достоинства.

Таким образом, только на основе предложенной нами аксиологической интерпретации конституционализма возможна четкая дистинкция правового и конституционного государства в качестве различных этапов развития конституционализма как определенной формы правосознания. Заслугой российских конституционалистов начала ХХ в. было то, что они подошли к необходимости ценностного поворота в осмыслении правового государства. Но ход истории прервал развитие конституционной формы правосознания в России более чем на 80 лет. Хотя, может быть, и сам этот трагический перерыв стал отчасти возможен из-за теоретических особенностей учения о правовом государстве того времени. Современная российская наука в принципе испытывает те же затруднения, а значит, вполне вероятен и тот же исход. Аксиологическая интерпретация конституционализма намечает пути выхода их сложившегося тупика.

Библиография:

1. Алексеев А.С. Начало верховенства права в современном государстве // Вопросы права. 1910. Кн. II. С. 5—16.

2. Валицкий А. Философия права русского либерализма. М.: Мысль, 2012. 567 с.

3. Гессен В.М. Основы конституционного права. М.: РОССПЭН, 2010. 494 с.

4. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Общественная польза, 1903. 532 с.

5. Захаров Н.А. Система русской государственной власти: юридическое исследование. Новочеркасск: Тип. Ф. Туникова, 1912. 324 с.

6. Кистяковский Б.А. Государство правовое и социалистическое // Вопросы философии и психологии. 1906. Г. XVII. Кн. 85 (V). С. 469-507.

49 В этом и состояла цель немецких теоретиков правового государства: обосновать необходимость признания сферы частной автономии взамен отказа от публичной автономии. Даже социальные права немецким рабочим были даны государством, а не получены в результате политической борьбы.

50 Политическая философия в Германии: сб. ст. М.: Со-

временные тетради, 2005. С. 10.

51 «Справедливость, как полагалось во времена становления и укрепления буржуазного общества, заключалась в том, чтобы обеспечить каждому такие его естественные права, как право на жизнь, на свободу, на собственность — то есть права, которые положены каждому индивидууму от природы, права, неотъемлемость которых диктует разум» (Там же. С. 171).

7. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право: очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М.: М. и С. Сабашниковы, 1916. 704 с.

8. Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. 2-е изд. М.: Изд-во бр. Башмаковых, 1912. 306 с.

9. Комментарий к Конституции РФ / под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М.: Эксмо, 2009. 1056 с.

10. Корф С.А. Русское государственное право. Ч. I. СПб.: Изд-во Скоропечат. А. Левенсон, 1915. 321 с.

11. Котляревский С.А. Власть и право: Проблема правового государства. М.: Тип. Мысль, 1915. 417 с.

12. Кочетков В.В. Мнимый конституционализм в России в начале ХХ века // Федерализм. 2012. № 2 (66). С. 56—67.

13. Кутафин О.Е. Российский конституционализм. М.: Норма, 2009. 544 с.

14. Медушевский А.Н. Диалог со временем. Российские конституционалисты конца XIX — начала ХХ века. М.: Новый хронограф, 2010. 488 с.

15. Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. 1904. Г. XV. Кн. 73 (IV). С. 397—450.

16. Палиенко Н.И. Правовое государство и конституционализм // Вестник права. 1906. Кн. I. С. 127—163.

17. Политическая философия в Германии: сб. ст. / пер. с нем. Д. Мироновой, С. Погорельской. М.: Современные тетради, 2005. 520 с.

References (transliteration):

1. Alekseev A.S. Nachalo verkhovenstva prava v sovremennom gosudarstve // Voprosy prava. 1910. Kn. II. S. 5—16.

2. Valitskii A. Filosofiya prava russkogo liberalizma. M.: Mysl', 2012. 567 s.

3. Gessen V.M. Osnovy konstitutsionnogo prava. M.: ROSSPEN, 2010. 494 s.

4. Ellinek G. Obshchee uchenie o gosudarstve. SPb.: Obshchestvennaya pol'za, 1903. 532 s.

5. Zakharov N.A. Sistema russkoi gosudarstvennoi vlasti: yuridicheskoe issledovanie. Novocherkassk: Tip. F. Tunikova, 1912. 324 s.

6. Kistyakovskii B.A. Gosudarstvo pravovoe i sotsialisticheskoe // Voprosy filosofii i psikhologii. 1906. G. XVII. Kn. 85 (V). S. 469-507.

7. Kistyakovskii B.A. Sotsial'nye nauki i pravo: ocherki po metodologii sotsial'nykh nauk i obshchei teorii prava. M.: M. i S. Sabashnikovy, 1916. 704 s.

8. Kokoshkin F.F. Lektsii po obshchemu gosudarstvennomu pravu. 2-e izd. M.: Izd-vo br. Bashmakovykh, 1912. 306 s.

9. Kommentarii k Konstitutsii RF / pod red. V.D. Zor'kina, L.V. Lazareva. M.: Eksmo, 2009. 1056 s.

10. Korf S.A. Russkoe gosudarstvennoe pravo. Ch. I. SPb.: Izd-vo Skoropech A. Levenson, 1915. 321 s.

11. Kotlyarevskii S.A. Vlast' i pravo: Problema pravovogo gosudarstva. M.: Tip. Mysl', 1915. 417 s.

12. Kochetkov V.V. Mnimyi konstitutsionalizm v Rossii v nachale XX veka // Federalizm. 2012. № 2 (66). S. 56-67.

13. Kutafin O.E. Rossiiskii konstitutsionalizm. M.: NORMA, 2009. 544 s.

14. Medushevskii A.N. Dialog so vremenem. Rossiiskie konstitutsionalisty kontsa XIX — nachala XX veka. M.: Novyi khronograf, 2010. 488 s.

15. Novgorodtsev P.I. Gosudarstvo i pravo// Voprosy filosofii i psikhologii. 1904. G. XV. Kn. 73 (IV). S. 397-450.

16. Palienko N.I. Pravovoe gosudarstvo i konstitutsionalizm // Vestnik prava. 1906. Kn. I. S. 127-163.

17. Politicheskaya filosofiya v Germanii: sb. st. / per. s nem. D. Mironovoj, S. Pogorel'skoj. M.: Sovremennye tetradi, 2005. 520 s.

Материал поступил в редакцию 26 марта 2014 г.

Power or law: problem of the rule-of-law state in the Russian constitutionalism

in the early XX century

KOCHETKOV, Vladimir Valerievich — PhD in Philosophy, Senior Lecturer of the Department of State and Municipal Administration of the Civil Protection Academy of the Ministry of the Russian Federation for Civil Defense, Emergency Management and Natural Disasters Response. [vovov69@mail.ru]

141435, Russia, Moskovskaya oblast, Himki, Novogorsk, 1.

Review. In the conditions of the global constitutionalism crisis the idea of the rule of law state remains the only ideal, which is not challenged by anyone. It is due to the fact that there is no generally recognized understanding of the said term. That is why it is of interest to study the ideas of rule-of-law state, which were developed by the Russian lawyers in the early XX century in the conditions of pretence constitutionalism of monarchy. The author of the article is proving that based upon the axiological understanding of constitutionalism it becomes possible to define nature and value of the idea of the rule-of-law state. Based upon the axiological interpretation of constitutionalism, as offered by the author, the author analytically construes a clear distinction between rule-of-law state and constitutional state as different stages of development of the constitutionalism as a form of legal conscience. It is proven in the article that the Russian legal scholars of early XX century had their impact on constitutionalism, since they have came to the turning point in understanding rule-of-law state.

Keywords: power, law, rule-of-law state, constitutional state, human rights, freedom, justice, Russian constitutionalism, legal conscience, archetype.