Кельзен о демократии: теория и ее время

АВТОРИТЕТНОЕ М НЕНИЕ

КЕЛЬЗЕН О ДЕМОКРАТИИ: ТЕОРИЯ И ЕЕ ВРЕМЯ1

Аннотация. В настоящей работе представлен анализ теории демократии Ганса Кельзена. Автор предлагает вернуться к рассмотрению ряда неоднозначных моментов (заблуждений), связанных с его теоретическими воззрениями в данной области. Вопреки тому, что иногда полагают, они являются частью обширной политической концепции. Однако при этом теория демократии Кельзена, обладая очевидной глубиной, неотделима от его правовой концепции. В то же время анализ данного вопроса невозможен в отрыве от политического контекста: видение Кельзена в определенной мере предполагает приверженность демократии. И, наконец, при том, что его теория построена вокруг концепции свободы, она не является либеральной, поскольку толкует свободу в политическом смысле, близком к философии Руссо. Именно этим объясняется его несогласие с некоторыми либеральными мыслителями, такими как Хайек. Ключевые слова: Г. Кельзен, демократия, право, свобода.

DOI: 10.17803/2311-5998.2019.56.4.041-054

C. M. HERRERA,

Professor at the University of Cergy-Pontoise (France), Honorary Member of the University Institute of France (Institut Universitaire de France — IUF), Head of

the Center for Legal and Political Philosophy (CPJP) Carlos.Herrera@u-cergy.fr 95011, France, Université de Cergy-Pontoise 33, Bd. du Port Cergy Cedex

KELSEN ON DEMOCRAY: A THEORY AND ITS TIME

Abstract. This essay proposes an analysis of Hans Kelsen's theory of democracy. The article intends to return on some of the misunderstandings surrounding this theoretical project. Contrary to what we sometimes think, it is part of an extensive political conception. But this very deep theory is not separated from its legal conception. His reflection, on the other hand, cannot be separated from its political context: Kelsen's vision presupposes a certain commitment to democracy. If finally this theory is built around the concept of freedom, it is not a liberal one, insofar as it interprets this freedom in a political sense, near to Rousseau philosophy. Which explains his controversy with some liberal thinkers, like Hayek. Keywords: H. Kelsen, democraty, Law, freedom.

Карлос Мигель ЭРРЕРА,

профессор Университета Сержи-Понтуаз (Франция), почетный член Университетского института Франции (IUF), глава Центра юридической и политической философии (CPJP) Университета Сержи-Понтуаз Carlos.Herrera@u-cergy.fr 95011, Франция, г. Сержи-Пантуаз, Портовый б-р, 33

1 Перевод с французского М. В. Захаровой.

© К. М. Эррера, 2019

в Я УНИВЕРСИТЕТА

L-—и мени О. Е. Кугафи на

нализ концепции демократии, выдвинутой Гансом Кельзеном, предпола-

гает четкое определение особого взгляда австрийского юриста на поли-

тику — во избежание возможных заблуждений. С самого начала университетской карьеры Кельзена политической теории, несомненно, принадлежит отдельное — и серьезное — место в его работах, однако, как мы уже упоминали в других исследованиях2, политика не сводится к одной изолированной сфере: она, скорее, красной нитью, пронизывает всю юридическую конструкцию чистой теории — Кельзен и сам неоднократно указывал на политические аспекты своих теоретических выкладок в области права. Соответственно, можно прийти к выводу, что Кельзен практически не проводит (по крайней мере, принципиального) разграничения между политическим и правовым: не существует политики, которая «по своей сути» противостояла бы праву — иными словами, не существует политического явления, к которому нельзя подойти с правовой точки зрения. Связующим звеном между двумя подходами выступает концепция ограничения. И если идея правовой нормы как таковая не может быть осмыслена безотносительно к ограничению, теория права находится наравне с политической теорией, поскольку ограничение является «типично "политическим" элементом»3.

В целом можно считать, что в сфере политической философии Кельзен замещает вопрос о надлежащем содержании общественного порядка вопросом о (надлежащих?) средствах, (надлежащем?) методе создания такого порядка4. Тем не менее подобный подход, который призван носить технический характер, задействует и другие, не менее важные аспекты — в частности психологическую антропологию, которая систематически проявляется и которой фактически проникнута вся его теоретическая концепция, включая право. Однако в мире, раздираемом социальными противоречиями, единственно возможным является формальный, и прежде всего нормативистский, подход.

С учетом вышеизложенного представляется, что название данной работы, предложенное мне моим коллегой и другом Никитасом Алипрантисом, удачно отражает особое место юриста Ганса Кельзена в политической мысли XX в. Дей-

2 Herrera C. M. Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen. Paris : Kimé, 1997 [Эррера К. М. Правовая и политическая теория. Ганс Кельзен. Париж : Киме, 1997] ; Idеm. La philosophie du droit de Hans Kelsen. Une introduction. Québec : Presses de l'Université Laval, 2004 [Он же. Философия права Ганса Кельзена. Введение. Квебек : изд-во Университета Лаваля, 2004].

3 Kelsen H. The Law as Specific Social Technique (1941) // Kelsen H. What is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. Berkeley : University of California Press, 1971. Р. 239 [Кельзен Г. Право как особая социальная техника (1941) // Кельзен Г. Что такое справедливость? Правосудие, право и политика в зеркале науки. Беркли : изд-во Калифорнийского университета, 1971. С. 239].

4 С методологической точки зрения Кельзен попытается теоретически обосновать казу-ативный подход, от чего он, судя по всему, быстро откажется. См.: Science et politique chez Hans Kelsen // Hans Kelsen, forme du droit, et politique de l'autonomie / O. Jouanjan (dir.). Paris : PUF, 2010. P. 99—133 [Наука и политика с точки зрения Ганса Кельзена // Ганс Кельзен: форма права и политика автономии / О. Жуанжан (ред.). Париж : Университетское издательство Франции, 2010. С. 99—133].

имени О.Е. Кутафина

ствительно — его проект охватывает два измерения, одновременно являющихся возможными подходами к рассмотрению предлагаемой им концепции демократии. Первое из таких измерений — это теоретическое измерение (и, соответственно, теоретический подход), где он предстает в роли «идеолога свободы» (I), а второе — это историческое измерение (и исторический подход), где он предстает в роли демократа, участвующего в баталиях своего времени (II).

I

Итак, с концептуальной точки зрения Кельзена интересует определение места и значения свободы в концепции демократии — прежде всего исходя из идеи равенства.

При этом, если свобода состоит (как он писал в конце 1910-х гг.) в следовании только своей собственной воле, она выступает в качестве принципа демократии. По сути, Кельзен полагает, что свобода со времен Руссо является краеугольным камнем концепции демократии, что изначально соответствует ее прямой форме. Но поместить себя внутрь этой системы представляется проблематичным по целому ряду причин — уже хотя бы в связи с тем, что человек будет свободен, только если проголосует, как большинство. У Кельзена имелись основания утверждать (как он полагал), что Руссо и сам осознавал это, поскольку он призывал к единогласию только для формирования общественного договора (социального контракта). Тем не менее принцип большинства следует выводить именно из концепции свободы: если все люди свободны, по крайней мере необходимо, чтобы воля как можно большего числа людей легла в основу общественного порядка. Не одному человеку отдается предпочтение по сравнению с другим, а наибольшему числу людей — именно поэтому равенство является фундаментальной предпосылкой демократии, хотя и в несколько негативном, так сказать, смысле.

Эта идея соотносится с другим тезисом теории права Кельзена, а именно с тезисом о том, что социальный порядок должен быть «объективным», т.е. в конечном счете независимым от воли индивидов. По его собственным словам, «существование государства предполагает возможность наличия несоответствия между социальным порядком и волей его субъектов» (как он настаивал). Представляется, что такая позиция противоречит демократическому принципу автономии, согласно которому люди должны следовать только тем нормам, которые они сами для себя определяют.

Откровенно говоря, свобода демократии не является свободой личности от общества. Чтобы иметь возможность сохранять свободу внутри социальной структуры — или, как говорил сам Кельзен, чтобы анархическая свобода стала свободой демократической — ее концепция должна поменять направленность, в результате чего свобода становится — в силу «имманентной логики» — участием в государственной власти. Таким образом, «свободным с политической точки зрения является тот, кто хоть и подчиняется, но по собственной воле». Соответственно, то, что австрийский юрист называет «невозможной свободой» индивида, постепенно замещается «свободой социального сообщества». Изменилось само значение свободы — она приобрела смысл политической автономии. Кельзен

>

I

гп

МНЕНИЕ

>

Я Я УНИВЕРСИТЕТА

L-—и мени О. Е. Кугафи на

видит описание этого процесса на страницах трактата «Об общественном договоре», в котором Руссо объясняет важность перехода от подданного (субъекта) к гражданину: с точки зрения австрийского юриста, подданный «является индивидом, изолированным в рамках индивидуалистической теории общества», тогда как гражданин, напротив, является «членом, не обладающим независимостью, простым элементом органического целого, коллективного существа универсалистской теории общества»5.

Однако при этом «так же, как свобода индивида заменяет собой суверенитет народа свободного государства, фундаментальное равенство индивидов заменяет собой тенденцию к максимально возможному уравниванию», т.е. получается, что «догматический» постулат — который он назовет «демагогическим» во втором издании работы «Von Wesen und Wert der Demokratie» («О сущности и ценности демократии»), вышедшем в 1929 г., — о том, что все граждане в равной степени могут выполнять правительственные функции, просто сводится к возможности сделать всех граждан способными выполнять эти функции — в частности посредством образования, что является одним из основных условий демократии.

При народном суверенитете свобода личности вытесняется свободой государства, свободного государства (Freistaat). Для Кельзена демократия — это такое свободное государство, где люди следуют своей собственной воле, где гражданин обретает свободу, от которой подданный полностью отказался. По сути, непонимание данной трансформации концепции свободы, равно как и демократии, означает для австрийского юриста отказ от понимания выводов теории Руссо, ее «самого выдающегося представителя (Schilderer)», как он пишет в своих работах по демократии 1920-х гг.

Подобное видение свободы впоследствии будет дополнено второй серией анализов, выполненных в течение того же десятилетия, результатом которых станет второе издание его работы. Данная версия, вышедшая в 1929 г., является, в силу обстоятельств, более всеобъемлющей — в частности, в ней присутствует новая глава, посвященная такому понятию, как «народ» в демократической теории — но при этом его представление об основах демократии не меняется6. Свобода как автономия оказывается в центре демократической идеологии, и акцент при этом будет делаться на негативный и вторичный характер равенства, даже формального. По сути, Кельзен хочет исключить не только из определения, но и из истории демократии — причем теперь еще более решительно — абсолютно все равенство в материальном и экономическом смысле, пропагандируемое сто-

5 Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. — Tubingen : Mohr, 1920. P. 12, 6 (il s'agit de l'édition séparée de l'article paru dans l'Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. T. 47. P. 50—85) [Кельзен Г. О сущности и ценности демократии. Тюбинген : Мохр, 1920. С. 12, 6 (отдельное издание статьи: Архив социальных наук и социальной политики. Т. 47. С. 50—85)].

6 При этом между двумя изданиями есть серьезные различия, например, в отношении характера администрации. См.: Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 2nd ed. Tübingen : Mohr, 1929 [Кельзен Г. О сущности и ценности демократии. 2-е изд. Тюбинген : Мохр, 1929].

имени O.E. Кутафина

ронниками «социальной демократии», против которых он выступал в те годы7. Однако, вновь актуализируя метаморфозы концепции свободы, он подчеркивает, что она при этом перестает быть негативной свободой либеральной традиции, превращаясь в социальную или политическую свободу, в особый смысл демократии. Сама идея «возврата к истокам», которая так или иначе прослеживается у сторонников прямой демократии, подразумевает освобождение от всех социальных связей, но Кельзен, как нам известно, считает, что «для существования общества, а тем более — государства необходимо принудительное регулирование отношений между людьми, власть (Herrschaft)»8.

При том, что австрийский юрист с самых первых своих работ был готов утверждать, что «демократия означает идентичность субъекта и объекта власти, правителей и тех, кем правят», он сразу же добавлял, что на самом деле это единство является не более чем фикцией, что народ — это не более чем «единство индивидуальных актов, регулируемых и контролируемых государственным правом», и в данном контексте теория представительства «играет роль легитимизации парламента с точки зрения суверенитета народа». В действительности, «демократия современного государства является косвенной, парламентской демократией, в которой ведущая коллективная воля (maßgebende Gemeinschaftswille) формируется лишь большинством лиц, которые были избраны большинством граждан». Что еще более важно, это всегда подразумевает главенствующую роль людей и наличие руководителей (лидеров), что очень отчетливо проявляется при социологическом анализе демократии.

В те времена он активно настаивал на этой «имманентной тенденции» к прямой форме демократии, которая подразумевала пропорциональную систему: ввиду невозможности реализовать ее на практике как таковую, принцип пропорциональности являлся ее максимальным приближением, особенно в части интеграции политических меньшинств. И хотя он все еще защищает этот тип избирательной системы в 1929 г, он предпочитает в еще большей степени связывать ее значение с компромиссом, который будет содействовать ее функционированию, поскольку позволит выражать в парламенте мнение большого количества политических сил, представленных в соответствии с их социальным весом. Внезапно он обнаруживает в пропорциональной системе другое качество, которое он называет ее «политическим смыслом» — а именно содействие отказу от «идеи о том, что представительный орган, который рассматривается как представляющий единое целое, создается "народом" как группой», что позволяет ему косвенно атаковать видение демократии, которое Карл Шмитт пытался воплотить в своих трудах того времени, включая работу «Verfassungslehre»9.

7 Экономическое равенство может быть с тем же успехом достигнуто и с помощью дик- ^ татуры. Утверждение Руссо о том, что свобода не может существовать без равенства, интерпретируется здесь как равенство политических прав.

8 Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 2nd ed. Р 4—5.

9 Если рассматривать общий результат в идеальном случае, то можно даже утверждать — Е как говорил Кельзен в 1920 г. — что «такое представительство было избрано голосами j всех, и никто при этом не проголосовал против, иными словами, оно было избрано еди- Е ногласно». Более подробное рассмотрение взглядов Кельзена и Шмитта в отношении МНЕНИЕ

>

Это прочтение принципа свободы привело его в тот момент времени к серьезной критике либерализма, которая долгое время игнорировалась. Существует неразрывная связь между идеей существования свободной сферы, в которую государство не может вмешиваться, и ее договорной основы. Утверждение о том, что «правопорядок может быть установлен только в рамках договора», предполагает, что права личности «предшествуют позитивному праву не только с онтологической, но и с исторической точки зрения». В таком случае объективное право будет существовать только для защиты субъективных прав; право будет синонимом свободы по отношению к государству, и единственные пределы свободы отдельных индивидов могут быть установлены только с согласия подданных (субъектов), иными словами, посредством договора10.

Во второй части своей работы Кельзен сосредоточится не столько на философских основах, сколько на характере демократии. В качестве метода ее можно определить как политическую процедуру, главной особенностью которой является участие народа в управлении государством, т.е. создание и применение общих и индивидуальных норм общественного порядка теми, кто им подчиняется11. Такое участие может быть прямым или косвенным, но суть всегда заключается в процессуальном элементе. Таким образом, демократия — это не содержание. Говорить о «рационализме» демократии можно только во взаимосвязи с ее технико-политическими аспектами: она «находит свое особенно яркое выражение в качестве техники, в стремлении установить государственный порядок через систему общих стандартов, предпочтительно в письменном виде, посредством которых каждый правовой или административный акт определяется с точки зрения его применения как можно более подробно и, таким образом, становится поддающимся расчету». Демократия — самая рациональная, и поэтому самая терпимая, форма господства.

II

Историческая важность проекта Кельзена (сложная по своей сути) не всегда осознавалась. Можно попытаться высветить причины преобладающего, внеистори-ческого подхода, проходящего через «общую» теорию права. Они заключаются (по крайней мере, частично) в «успехе» — с точки зрения распространения, а не признания — юридической теории Кельзена, в гораздо большей степени, чем его политической теории. Это привело к двум последствиям: с одной стороны, его по-

концепции демократии, и в частности теории Руссо, представлено в работе: Herrera C. M. Kelsen et Schmitt, à travers Rousseau // Rousseau chez les juristes. Histoire d'une référence philosophico-politique dans la pensée juridique / C. M. Herrera (dir.). Paris : Kimé, 2013. Р. 62 [Кельзен и Шмитт на фоне Руссо // Юристы и Руссо. История философско-политиче-ской основы в юридической мысли / К. М. Эррера (ред.). Париж : Киме, 2013. P. 61—82.

10 Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin : J. Springer, 1925. Р. 154—155 [Кельзен Г. Общее учение о государстве. Берлин : Дж. Спрингер, 1925. Р. 154—155].

11 Kelsen H. Foundations of Democracy // Ethics. 1955. Vоl. 66 [Кельзен Г. О сущности демократии (Основы демократии) // Этика. Т. Vоl. 66].

имени О.Е. Кутафина

литическая работа игнорировалась или, в лучшем случае, рассматривалась как периферийный элемент чистой теории, который, по сути, даже не соответствовал метатеоретическим принципам Кельзена. С другой стороны, историчность, присущая теории права, охватывала всю его мысль, включая политическую теорию, что привело к особым проблемам с интерпретацией. При этом, как настаивал сам Кельзен в 1928 г. и как ему напоминал такой проницательный оппонент, как Карл Шмитт в 1932 г., если его теория права осмысливается в рамках идеального, нормального функционирования системы — стабильность формы как апогей правовой эволюции — его политическая теория, и в частности его теория демократии, развивается в момент кризиса, переворота политической формы.

Переходя к рассмотрению историчности политической теории Кельзена с внутренней точки зрения, можно выделить как минимум два крупных этапа его теории демократии, или, если угодно, его позиции в качестве демократа. Первый — как будет ясно в дальнейшем — самый сложный и самый плодотворный, охватывает большую часть европейского периода его деятельности, подразделяясь на два отрезка: 1918—1923 гг. и 1924—1935 гг. Второй важный этап прослеживается в 1948—1955 гг. Между этими этапами пролегает очень плодотворный период, когда Кельзен, синтезируя более трех слоев размышлений, задается вопросом о теоретических основах своей концепции в мире, переживающем кризис, — период, который заслуживает того, чтобы стать предметом отдельного анализа. При том, что концептуальное ядро демократической теории остается стабильным, различные изменения контекста влекут за собой целый ряд весьма существенных теоретических сдвигов, и, соответственно, результатов.

Неосведомленность в отношении различных режимов историчности может привести к ограниченности аналитических перспектив и к непониманию масштаба теоретических выкладок Кельзена. В качестве наглядного примера здесь целесообразно привести вопрос парламентаризма. Можно было бы остановиться на его определении в рамках общей теории государства, согласно которому парламентаризм является «формированием руководящей воли государства коллегиальным органом, избранным народом на базе всеобщего и равного, т.е. демократического, избирательного права, и принимающим свои решения большинством голосов». Или, в лучшем случае, с учетом антипарламентских настроений, сложившихся в теоретической мысли Германии в период между двумя войнами, счесть Кельзена защитником старой парламентской традиции. Однако его теория и защита им парламентаризма на деле являются серьезным проектом обновления данного института, направленным на упрочение его демократических элементов, что заключается в более прямом и непосредственном влиянии народа на формирование государственного волеизъявления. Именно в этой связи он выступает за развитие законодательного референдума и особенно — народной инициативы. Даже отсутствие ответственности со стороны выборных должностных лиц в том, что касается наказов (мандатов) избирателей, с его точки зрения, не является неотъемлемой составляющей системы и может быть урегулировано (скорректировано). Он также выступает против абсолютного иммунитета парламентариев после окончания абсолютизма. Как уже было сказано, парламентаризм, с точки зрения Кельзена, представляется единственной формой, с помощью которой можно реализовать демократию. Таким образом, он является способом созда-

>

I

гп

МНЕНИЕ

>

в М УНИВЕРСИТЕТА

L-—и мени О. Е. Кутафи на

ния общественного порядка. Однако Кельзен отстаивает парламентаризм не только с точки зрения формальной аргументации, он видит его и как элемент социальной интеграции — возможно, даже ее центральный элемент. Парламентаризм, с присущей ему динамикой компромисса и обменов, способствует интеграции социальных сил. Тем самым подобное политическое видение подкрепляет функциональную аргументацию. Вот почему он также высказывается за пропорциональный метод, который позволяет всем политическим группам быть представленными в парламенте пропорционально их влиянию, таким образом, точно отражая вес социальных интересов. По сути, если взгляд Кельзена на парламентаризм и склоняется к некому утопизму, то это потому, что он считает, что парламент может быть сценой, на которой социальные силы с точностью представлены в политическом плане. Подобное видение идеального переноса (копирования) социального на институциональное (или политическое) совпадает с тем, что мы находим в его оценке политических партий.

По сути, защита Кельзеном парламентаризма приводит его к актуализации роли политических партий в демократии — к видению, которое сегодня кажется нам почти банальным, но в те времена было далеко не общепринятым в правовой доктрине. Более того, в отказе от важности партий во имя государства, которое ставится выше частных интересов, Кельзен видит угрозу демократии как системе. Ибо отрицать существование политических партий, по сути, значит выступать в поддержку господства интересов только одной группы, отказываясь при этом от плюрализма. По мнению Кельзена, «демократия может на деле существовать только в случае объединения индивидуумов в соответствии с их политическими целями и воззрениями, т.е. когда между индивидом и государством существуют коллективные формирования, каждое из которых представляет определенный курс, общий для его участников, политическую партию»12. По своему месту в формировании государственной воли политическая партия представляется ему конституционным органом государства. Вот почему Кельзен также предлагает ряд реформ, направленных на укрепление политических партий через их инсти-туционализацию, а вместе с этим и на укрепление демократии. В частности, он предлагает распределять места в парламенте не между отдельными лицами, а между партиями, которые могут выбирать своих представителей в зависимости от обсуждаемых вопросов, чтобы обеспечить оптимальный уровень технических знаний по соответствующей тематике.

Остановимся еще немного на европейском периоде, который является самым плодотворным также и потому, что австрийский юрист оказывается вовлеченным в различные формы политического участия (сотрудничество с федеральным канцлером Австрии Карлом Реннером, защита актуальности политического проекта социал-демократии перед лицом большевизма, которая доходит до призыва голосовать за австрийскую социалистическую партию и т.д.). Серьезный разворот в его видении демократии произойдет, начиная с 1922 г., когда авторитарные формы правления (в Италии, Польше, Венгрии) несколько умерят его оптимизм в отношении будущего данного вида политического устройства. Тогда как окончание Первой мировой войны, и особенно появление республик в Австрии

12 Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 2nd ed. P. 20.

имени O.E. Кутафина

и Германии, заставило его думать о быстром (и в равной степени качественном) распространении демократии в Европе — единственную угрозу чему представляла примитивная концепция демократии, которой придерживались большевики, развивавшаяся, как он полагал, в направлении парламентаризации советских институтов, — в результате быстрого распространения фашизма и роста авторитаризма в России он приобрел более сложное видение данного вопроса.

Этот процесс заметно прослеживается в различиях, отмеченных в первой части настоящей работы, которые просматриваются в двух версиях его текста «Vom Wesen und Wert der Demokratie». Когда Кельзен публикует вторую версию своей рукописи, в ней уже не только диктатура пролетариата ставит под сомнение парламентскую демократию, но и фашизм, который распространяется в Европе с 1922 г.13 При том, что теоретические основы его видения демократии остаются неизмененными, мы наблюдаем очень серьезную трансформацию политической точки зрения: тогда как реализм Кельзена привел его к утверждению неосуществимости прежде всего свободы личности, в 1929 г. под сомнение ставится вся демократическая идеология — поскольку она реализуется на практике в форме доминирования и господства.

С точки зрения его позиции, возможно прочтение текста 1920 г. как полемики с большевиками (и с его союзниками из левого крыла западных социал-демократических партий, такими как австро-марксист Макс Адлер) в процессе трансформации, в рамках которой, как и в других своих текстах о марксизме, Кельзен принимает социал-демократическую точку зрения, включая — как я пытался показать в упомянутой выше книге — заимствование из аналитических работ таких авторов, как Карл Каутский или Эдуард Бернштейн, не забывая также и о К. Реннере (или гораздо менее известных сегодня теоретиков, таких как Генрих Кунов). Подобное видение побуждает Кельзена защищать в основном представительную демократию, однако при этом он неизменно стремится подчеркнуть свою верность духу чистой (т.е. прямой) демократии. Исключительно эволюция социального мира, которая делает прямую практику принятия решений невозможной, оправдывает репрезентативную систему, противоречащую духу демократии. В 1920 г. Кельзен даже заявляет, что представительство является фальсификацией демократии и в этой связи утверждает, что чистая демократия — это прямая демократия.

Поворотная точка его мышления берет начало в двух рукописях, одна из которых посвящена проблеме парламентаризма, а другая — социологии демократии. Их характерной особенностью является (в большей степени, чем можно предположить по прямым отсылкам) рассмотрение интеллектуальных основ парламентаризма и их кризисов, которое открывается текстом Карла Шмитта 1923 г. В результате подобного более реалистичного видения — Кельзен при этом интересуется работами таких авторов, как Вильфредо Парето или Роберт

13 В другом контексте новая работа Кельзена включает серию размышлений, которые он

публиковал между выходом двух изданий, о психоанализе, парламентаризме и социо- Е

логии демократии. Ряд авторов, в частности Роберт Михельс, занимают более важное j

место в его реконструкции политики. Общую информацию по данному вопросу можно

>

найти в работе: Herrera C. M. Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen. МНЕНИЕ

>

в Я УНИВЕРСИТЕТА

L-—и мени О. Е. Кутафи на

Михельс — центральным элементом его концепции станет идея компромисса. При этом идея социал-демократов о том, что компромисс — в конечном счете, между капиталом и трудом — является возможным выходом из столкновения двух противоборствующих социальных классов, неизменно остается центральной, и в этом смысле парламентаризм представляется способом реализации социальных преобразований, особенно с учетом того, что появление фашизма приводит Кельзена к мысли о том, что капитализм (по крайней мере, капитализм свободной инициативы) обречен.

Несомненно, пессимизм растет. С одной стороны, это происходит потому, что, с его точки зрения, в отличие от буржуазии XIX в., пролетариат не может сформировать руководящую элиту, способную стать достойной альтернативой буржуазному кабинету, что усложнит данную трансформацию. С другой стороны, это происходит потому, что психологическая суть человека и видение образа отца в восприятии власти существенно затрудняют стабильное принятие демократии. Тем не менее он полагает, что эволюция самого мира — с ростом специализации и разделения труда — ведет к структурному смягчению инстинкта доминирования, на котором в конечном итоге зиждется автократия. Хотя Кельзен так и не отказывается от лирических призывов к вечной свободе человека, в итоге он видит возможность демократии именно в надлежащей эволюции политических форм.

Размышление о диктатуре партии в середине 1930-х гг. станет рукописью, знаменующей своего рода переход между двумя периодами позиций Кельзена. По сути, даже если он готов видеть в диктатуре партии текущую форму автократии и, таким образом, модель, применимую для объяснения как опыта нацистской Германии, так и СССР сталинских времен, он отказывается поддержать тезис, который входит в то время в моду, — а именно тезис о тоталитаризме. Так, в своем ответе Борису Миркину-Гетцевичу в рамках дискуссии после прочтения его текста в Париже Кельзен продолжает поддерживать идею о буржуазном характере фашистской диктатуры, что позволяет отличить ее от советского опыта14.

Линия водораздела, с исторической точки зрения, в мышлении и особенно в позиции Кельзена проходит (что неудивительно) по периоду Второй мировой войны. Крах фашизма и стойкость сталинизма приведут его к убеждению, что коммунизм является самым могущественным врагом демократии, поскольку делает вид, что принимает систему, подобную той, которая устанавливалась советской Конституцией 1936 г. — еще более демократичной, чем представительные институты — и которая будет основана не столько на свободе, сколько на (материальном) равенстве, или — что, по сути, одно и то же — на качественной основе (экономической или социальной демократии), а не на количественной основе — путем выражения голоса избирателей на свободных выборах.

Несомненно, подобное изменение политической точки зрения в равной мере ощутимо и в его теории публичного международного права — особенно после начала «холодной» войны. Правды ради — хотя здесь больше хочется сказать «корректности ради» — следует отметить, что причиной метаморфоз в политической

14 Kelsen H. La dictature du parti // Annuaire de l'Institut International de Droit Public. 1935 [Кельзен Г. Диктатура партии // Ежегодник Международного института публичного права. 1935].

имени O.E. Кутафина

теории Кельзена в период 1945—1955 гг. послужили не только его антисоветские взгляды, как это обычно принято полагать. Во всяком случае, мне представляется более целесообразным рассматривать их с точки зрения места, которое с тех пор приобретают гражданские (общественные) свободы в его теории демократии, что заставляет Кельзена скорректировать свое суждение о либеральной традиции.

В его работах 1920-х гг. права и свободы выступали дважды вторичными в определении демократии. С одной стороны, именно в такой постановке вопроса была заложена идея индивидуальной свободы, которую, согласно замечаниям Кельзена, он считал обреченной или недостижимой. Однако, с другой стороны, поскольку возможные нарушения прав и свобод могут иметь место лишь в демократической системе, т.е. быть результатом выбора большинства, а не меньшинства или диктатора, — их институциональные проявления (или, если быть точнее, политический охват таких проявлений) заключались не столько в системе индивидуальных гарантий, сколько в признании права меньшинства, что, соответственно, действовало бы как лучшая гарантия индивидуальной свободы — по крайней мере, на конституционном уровне (не будем забывать, что Кельзен не был сторонником введения исков о неконституционности (нарушении Конституции) со стороны отдельных лиц в рамках системы конституционного контроля, как та, которую он в конечном итоге поддерживал в случае с Конституцией Австрии 1920 г). Опыт авторитаризма между двумя войнами заставит его несколько пересмотреть свою точку зрения. Теперь Кельзен будет активнее настаивать на том, что существует ряд общественных свобод, неразрывно связанных с демократией, одновременно устанавливая ограничения на власть большинства. К таким свободам относятся свобода религии, свобода мнения и печати и прежде всего свобода науки. Иными словами, это свободы, которые направляют и сохраняют интеллектуальную автономию индивида, что является своего рода предпосылкой его политической автономии.

Однако между либерализмом и демократией всегда будет существовать некоторая напряженность. Судя по всему, Кельзен теперь уже готов увидеть контуры исторического стечения обстоятельств в западных странах, однако при определении демократии первенство все же отдается формальному методу принятия решений. Прежде всего невозможно поставить знак равенства между экономическим и политическим либерализмом. Вот почему он, вопреки теориям Хайека, продолжает утверждать что демократия — это система, совместимая с любой экономической системой и, следовательно, не является свойственной лишь капитализму15.

Как мы уже видели, политическое мышление Кельзена не сводится исключительно к критике идеологий в сфере правовой доктрины, что, в свою очередь, Ш

почти непроизвольно вытекает из его эпистемологической концепции. Так в чем

Р

Т

15 Herrera C. M. Kelsen et le libéralisme // Le droit, le politique. Autour de Max Weber, Hans m

Kelsen, Carl Schmitt / C. M. Herrera (dir.). Paris : L'Harmattan, 1995. Р. 37—68 [Эррера К. М. j

Кельзен и либерализм // Право, политика. Видение Макса Вебера, Ганса Кельзена, Кар- Е

ла Шмитта / К. М. Эррера (ред.). Париж : Л'Арматтан, 1995. С. 37—68]. МНЕНИЕ

>

>

Я Я УНИВЕРСИТЕТА

L-—и мени О. Е. Кутафи на

же состоит оригинальность концепции Кельзена в истории политической философии XX в.? Я бы сказал, что, в концептуальном плане она заключается в совмещении им антропологического пессимизма и защиты демократии16. Так или иначе, это ключевое звено, центральный элемент его теории.

По сути, в основе политической концепции Кельзена лежит истинная концепция мира, в которой есть место даже для антропологии. Более того, он приходит к выводу, что социальные институты должны учитывать природу человека, «те природные факторы, которые также управляют социальными формациями»17. Не отказываясь от «чистого» подхода, Кельзен намерен опираться здесь на психоанализ, служащий в его теоретической базе основой для анализа социальных отношений, которые, таким образом, сводятся к их психологическим составляющим, поскольку социальное для него может зарождаться лишь индивидуально. Таким образом, заявляя, что человеческая природа обусловлена «врожденным инстинктом агрессии», Кельзен стремится не к тому, чтобы сформулировать метафизический или теологический постулат, а к констатации факта, к «научному» результату. И прежде всего психоанализ показывает, что человек является конфликтным существом, способным поставить под угрозу общественный порядок, если его не контролировать. Учение психоанализа не ограничивается исключительно описательным планом; как минимум эта психологическая (психическая) реальность человека также дает ключ к возможному изменению этого порядка. В период пересмотра взглядов, т.е. в 1930-е гг., он писал, что социальный прогресс «подчиняется имманентным законам, вытекающим из природы человека и, следовательно, также из человеческой природы институтов»18, однако при этом верно также и то, что прогресс любой цивилизации происходит через подавление или сдерживание человеческих инстинктов. И при этом психоанализ учит, что, в силу «интериоризации» господства человеком он может производить политические изменения в системе. Вот почему Кельзен пишет, что демократия дает возможность реализации своего рода психодрамы, катарсиса страстей, позволяя придать этому политическое выражение, тогда как автократия подавляет политические предпочтения, усиливая предрасположенность к насилию и революции. Таким образом, разница между демократией и автократией заключает-

16 Такая оригинальность концепции, на мой взгляд, перекликается с идеями трех мыслителей, сыгравших центральную роль в построении его концепции демократии, а именно Руссо, Макса Вебера и Зигмунда Фрейда. Что касается «женевского гражданина», то Кельзен стремится, особенно в своих первых работах, восстановить демократический радикализм общественного договора, чтобы продумать — и легитимизировать — институты представительной демократии. В то же самое время он будет рассматривать социологию Макса Вебера, и особенно его анализ бюрократии и государства, не просто как описание реальности, но как политическую философию. И, наконец, он опередит Фрейда в применении принципов психоанализа к советскому опыту, используя результаты психологии глубин в качестве научной основы своей антропологии.

17 La technique du droit international et l'organisation de la paix // Revue de droit international et de législation comparée. 1934. P. 256 [Техника международного права и организация мира // Журнал международного права и сравнительного правоведения. 1934. С. 256].

18 La technique du droit international et l'organisation de la paix.

имени O.E. Кутафина

ся не в жажде власти, которой не существовало бы в первом случае (а если бы и существовало, то только в незначительной мере), а в неконцентрированном, раздробленном распределении власти, которое, таким образом, делает власть более терпимой.

Эта антропологическая подоплека объясняет, почему, Кельзен, считая свободу «вечным стремлением человека», полагает, что власть (господство) является «фундаментальной проблемой» политики. Господство не является здесь синонимом рабства, а уже тем более отсутствия прав. По сути, этот акцент на власть не отдаляет австрийского юриста от концепции права, поскольку «отношения господства [власти] мыслимы только в рамках нормативного порядка»19. Иными словами, «только в качестве нормы проявление власти имеет функцию господства, подчинения». Однако такая система, самое большее, приводит к максимально возможной демократизации господства, но никоим образом не к подавлению. То есть она более терпима к своим подданным.

Масштабы данной работы не позволяют подробно остановиться на вопросе актуальности подобного видения. Остается лишь ограничиться тем, что подчеркнуть значимость размышления об этом труде в таком городе, как Афины, который одновременно является как колыбелью демократии, так и очагом наиболее активного отклика на движение indignados. Одно можно сказать наверняка: в ситуации кризиса, которую мы переживаем, начиная с 2008 г., демократия оказывается важной как никогда — в том числе перед лицом экономического авторитаризма.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Herrera C. M. Kelsen et le libéralisme // Le droit, le politique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt / C. M. Herrera (dir.). — Paris : L'Harmattan, 1995 [Эррера К. М. Кельзен и либерализм // Право, политика. Видение Макса Вебера, Ганса Кельзена, Карла Шмитта / К. М. Эррера (ред.). — Париж : Л'Арматтан, 1995].

2. Herrera C. M. Kelsen et Schmitt, à travers Rousseau // Rousseau chez les juristes. Histoire d'une référence philosophico-politique dans la pensée juridique / C. M. Herrera (dir.). — Paris : Kimé, 2013 [Эррера К. М. Кельзен и Шмитт на фоне Руссо // Юристы и Руссо. История философско-политической основы в юридической мысли / К. М. Эррера (ред.). — Париж : Киме, 2013].

3. Herrera C. M. La philosophie du droit de Hans Kelsen. Une introduction. — Québec : Presses de l'Université Laval, 2004 [Эррера К. М. Философия права Ганса Кельзена. Введение. — Квебек : изд-во Университета Лаваля, 2004].

4. Herrera C. M. Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen. — Paris : Kimé, 1997 [Эррера К. М. Правовая и политическая теория. Ганс Кельзен. — Париж : Киме, 1997].

5. Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. — Berlin : J. Springer, 1925 [Кельзен Г. Общее

учение о государстве. — Берлин : Дж. Спрингер, 1925]. Е

6. Kelsen H. La dictature du parti // Annuaire de l'Institut International de Droit

>

I

m

Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. P. 99. МНЕНИЕ

>

19

Public. — 1935 [Кельзен Г. Диктатура партии // Ежегодник Международного института публичного права. — 1935].

7. Kelsen H. Foundations of Democracy // Ethics. — 1955. — Vоl. 66 [Кельзен Г. О сущности демократии (Основы демократии) // Этика. — Т. Уо1. 66].

8. Kelsen H. The Law as Specific Social Technique (1941) // Kelsen H. What is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. — Berkeley : University of California Press, 1971 [Кельзен Г. Право как особая социальная техника (1941) // Кельзен Г. Что такое справедливость? Правосудие, право и политика в зеркале науки. — Беркли : изд-во Калифорнийского университета, 1971].

9. Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. — Tubingen : Mohr, 1920 [Кельзен Г. О сущности и ценности демократии. — Тюбинген : Мохр, 1920].

10. La technique du droit international et l'organisation de la paix // Revue de droit international et de législation comparée. — 1934 [Техника международного права и организация мира // Журнал международного права и сравнительного правоведения. — 1934].