Применение эскроу при структурировании сделок слияния и поглощения

М. Г. Ерохина*, Д. Р. Арнаутов**

Применение эскроу при структурировании сделок слияния и поглощения

Аннотация. В статье исследуется правовая природа и особенности соглашений эскроу (условного депонирования) по российскому и зарубежному праву, а также порядок совершения сделок слияния и поглощения (M&A — mergers and acquisitions) по англосаксонскому и континентальному праву. Отмечается, что как российские предприниматели, так и иностранные инвесторы в подобных контрактах предпочитают зарубежное право российскому из-за неопределенности правовых институтов. Авторами анализируется возможность использования механизма условного депонирования не только для денежных средств, как это было ранее, но и для другого имущества, в частности бездокументарных ценных бумаг. В работе анализируются недавно вступившие в законную силу поправки к ГК РФ, вводящие в кодекс главу 47.1. На ее основании рассматривается потенциальная возможность применения договора эскроу к сделкам слияния и поглощения компаний. Авторы в целом оценивают эффект от нового регулирования как положительный, но также обращают внимание на недостаточность регулирования исследуемых институтов в российском правопорядке.

Ключевые слова: реформа гражданского законодательства, условное депонирование, слияния и поглощения, банковский счет, счет эскроу, сделки эскроу, эскроу-агенты, ценные бумаги, безналичные расчеты, экономический анализ права.

DOI: 10.17803/1994-1471.2019.102.5.137-143

На сегодняшний день можно констатировать завершение переходных процессов в российской экономике, начавшихся после распада СССР и образования суверенных демократических государств, в частности Российской Федерации. В нашей стране активно развиваются интеграционные бизнес-процессы, происходит рост количества и средней цены современных сделок в российской экономике, что делает предпринимательство финансово

привлекательным как для внутренних, так и для иностранных инвесторов. В связи с этим на современном этапе российский бизнес перенимает мировую практику по сделкам M&A (mergers and acquisitions).

Данный термин, переводящийся как «слияния и поглощения», во многом условен для российского права, поскольку понятие «слияние» ранее было известно гражданскому праву России как форма реорганизации юридического

© Ерохина М. Г., Арнаутов Д. Р., 2019

* Ерохина Марина Георгиевна, доцент кафедры гражданского права и процесса Юридического института Балтийского федерального университета имени И. Канта egmarina@rambler.ru

236029, Россия, г. Калининград, ул. Гайдара, д. 103

** Арнаутов Дмитрий Романович, студент Юридического института Балтийского федерального университета имени И. Канта arnautovdmtr@gmail.com

236040, Россия, г. Калининград, ул. Соммера, д. 23

лица. В свою очередь, термин «поглощение» в отечественной юридической литературе практически не используется.

М&А представляет собой способ установления контроля над компанией путем приобретения ее акций, активов, банкротства и т.д.1 Исследователи отмечают, что большинство мировых сделок по приобретению бизнеса проводится на основе английского права, которое предпочитают применять и российские участники таких соглашений2. Главной причиной этого служит отсутствие в отечественном праве действенных механизмов, позволяющих структурировать и безопасно проводить процессы слияний и поглощений.

Способы поглощения компаний в англо-американском праве разнообразны. По общему правилу, бизнес приобретается путем покупки с помощью денежных средств акций так называемой «компании-цели» с использованием тендерного предложения или на открытом рынке, путем концентрации пакета акций в одних руках. Также распространен вариант с оплатой акций компании-цели акциями компании-покупателя, допускается и комбинирование двух способов3. В российской литературе предлагалось приобретать долги юридического лица, чтобы в итоге стать его единственным кредитором4. Наиболее сложным процессом считается приобретение отдельных активов предприятия, поскольку в этом случае стороны несут большие издержки по передаче каждого вида активов бывшего собственника5. Как видно из вышеуказанных примеров, понятие М&А трактуется

очень широко и охватывает собой различные способы приобретения контроля над предприятием.

Действуя на рынке, каждая компания однажды достигает такого этапа, когда ей необходимо расширение, на что существует множество причин — дальнейший рост компании6, установление синергии во взаимодействии предприятий7 или же диверсификация своего производства8. При этом предприятие управляется живыми людьми, которые склонны к нерациональному экономическому поведению, порожденному информационной асимметрией, что подтверждают бихевиористические исследования. Среди наиболее весомых доказанных ошибок выделяют фактор «сверхоптимизма», заключающийся в переоценке возможностей и недооценке рисков9, игнорировании альтернативных издержек, связанных с иными вариантами поведения, которые могли бы быть в определенной ситуации наиболее выгодными10, и т.д.

Сама процедура сделки по зарубежному праву создает для сторон, в особенности для компании-цели, неограниченные возможности для злоупотребления правом и иного недобросовестного поведения. Так, при официальном предложении о покупке продавец вынужден раскрывать компании-цели и контролирующему органу информацию об источнике средств финансирования сделки, цели предложения, предоставлять финансовые отчеты11. Эти требования направлены на пресечение манипулирования рынком, в результате которого может существенно изменяться уровень цены акций,

МолотниковА. Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. М. : Вершина, 2006. С. 11.

Айвори И., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках. М. : Альпина Пабли-

шерз, 2011. С. 7.

Гохан Патрик А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний : пер. с англ. М. : Альпина Бизнес Букс, 2007. С. 23.

Молотников А. Е. Указ. соч. С. 30.

McLaughlin S. Unlocking Company Law. 2nd ed. Routledge, 2013. P. 355. Гохан Патрик А. Указ. соч. С. 149. Гохан Патрик А. Указ. соч. С. 151. Гохан Патрик А. Указ. соч. С. 164.

Карапетов А. Г. Экономический анализ права. М. : Статут, 2016. С. 70. Карапетов А. Г. Указ. соч. С. 79. Гохан Патрик А. Указ. соч. С. 91—93.

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

что подтверждают также российские исследователи12. Кроме того, Верховный Суд США в деле Basic, Inc. v. Levinson установил, что компании не должны обманывать рынок, распространяя неточную или вводящую в заблуждение информацию о подобной сделке. Помочь минимизировать издержки в данном случае призваны сопровождающие сделки законные инструменты, такие как договоры условного депонирования (эскроу) и счета эскроу.

Завершение переходного периода в экономике Российской Федерации подтверждается разработкой и принятием Гражданского кодекса Российской Федерации, а также крупномасштабной реформой гражданского законодательства. В ходе внесения изменений законодатель руководствовался цивилистическим опытом зарубежных стран, перенимая и адаптируя некоторые устоявшиеся правовые институты. Важными нововведениями, предлагаемыми законопроектом № 47538-6 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 21.12.2013 № 379-Ф3 (далее — Законопроект) должны были стать договор эскроу (условное депонирование) и договор специального банковского счета эскроу. Англо-американский институт эскроу предполагает передачу на депонирование имущества от депонента в целях исполнения его обязательства к эскроу-агенту для передачи его бенефициару в случае наступления определенного события или выполнения действия13. Имущество депонируется на банковском счете эскроу со специальным статусом14.

Изначально в пояснительной записке, приложенной к законопроекту, главной причиной

введения в оборот механизма эскроу называлось создание международного финансового центра. При этом разумно было предположить, что предпринимательское сообщество нуждалось в легальном признании механизма эскроу. Отметим, что если ранее такие договоры и применялись в отношениях сторон, то в основном в качестве непоименованных договоров, а специальные механизмы защиты прав участников отсутствовали15. Однако гл. 47.1 не была введена в ГК РФ, а окончательный вариант изменений предусматривал только введение договора банковского счета эскроу. По сравнению с первоначальной редакцией, договор счета эскроу дошел до нас в значительно усеченном виде. Очевидно, что радикально сократился широкий круг субъектов, которые могут выступать в роли эскроу-агента (только банки), а перечень имущества, подлежащего депонированию, ограничен только денежными средствами. Эти обстоятельства на долгое время предопределили судьбу института эскроу как договора, очень редко применяемого на практике.

В научной литературе обращалось внимание на удобство договора эскроу применительно к сложным сделкам, поскольку данный инструмент предусматривает механизм контроля за расходами и доходами счета16. В США и Великобритании механизм эскроу активно применяется при слияниях и поглощениях17. Условное депонирование в рамках соглашений о слиянии позволяет контролировать исполнение обязательства на любом этапе сделки, следить за целевым расходованием средств. Эскроу как механизм, сочетающий договоры депонирования и договор специального счета, таким образом,

12 Селивановский А. С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг : учебник. М. : Изд. дом ВШЭ, 2014. С. 580 ; Корпоративное право : учебный курс : в 2 т. / отв. ред. И. С. Шиткина. М. : Статут, 2018. Т. 2. С. 542 (автор главы Д. Г. Копылов).

13 Коневина Ю. Л. Применение договора эскроу // Экономика. Налоги. Право. 2013. № 5. С. 145.

14 Руденко Е. Ю. К вопросу об ограничении права распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу // Власть закона. 2015. № 2 (22). С. 125—130.

15 Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. М. : Статут. 2012. Т. 2 : Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 145.

16 Буркова А. Ю. Эскроу-счета: перспективы в российском законодательстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 1. С. 56.

17 Коневина Ю. Л. Указ. соч. С. 146.

позволяет эффективно заключать сделки, снижая риски для покупателя и продавца. Так, исполнение обязательства по эскроу может быть поставлено в зависимость от определенных этапов сделки по продаже (например, выплата части суммы сделки после успешного проведения due diligence или по достижении соглашения об условиях купли-продажи акций). Подобные условия позволяют смягчать проблемы информационной асимметрии сторон. Как утверждают западные исследователи, использование условного депонирования в сделке M&A снижает издержки, связанные со сбором информации, сокращает потери от неисполнения одной из сторон сделки своих обязательств, уменьшает расходы на применение последствий недействительности сделки18.

Действующие нормы ст. 860.7—860.10 ГК РФ не предоставляют широких возможностей для проведения любых сделок, не говоря уже о сложно структурированных M&A. Например, актуальное законодательство определяет в качестве эскроу-агентов только банки. При этом роль агента, отраженная в законопроекте, состояла не только в обеспечении сохранности депонированного имущества и передачи его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований, но и в передаче после полной проверки предоставленных документов19. Трудно не согласиться с мнением некоторых исследователей, указывающих на существование в западных юрисдикциях эскроу-агентов, специализирующихся на конкретных видах сделок или объектов. Зарубежный подход значительно уменьшает риски недобросовестного поведения контрагентов, ведь банк, являющийся кредитной организацией, не всегда способен провести надлежащую проверку исполнения в других сферах экономики, таких

как нефтегазовая, информационно-технологическая и др.20

Несмотря на вышеперечисленное, на нынешнем этапе развития российского права банки вполне могут выполнять роль эскроу-агентов. При телеологическом толковании законопроекта и принятых норм в системе можно прийти к выводу о том, что законодатель пошел на сокращение круга субъектов, которые могут быть эскроу-агентами, в целях апробации договоров эскроу, так как банки являются одними из наиболее контролируемых организаций, обладающими при этом значительными суммами капиталов.

М. И. Брагинский и В. В. Витрянский отмечали, что банк и клиент могут достичь соглашения о том, какие именно услуги будут выполняться банком по договору банковского счета21, разновидностью которого является эскроу. К такому же выводу приходил и С. В. Сарбаш, утверждая, что клиент может договориться с банком «об оказании ему различных услуг и иных операций»22. Однако на практике в данном случае возникает проблема с применением банками формуляров, не позволяющих в большинстве случаев согласовать условия, выгодные для всех сторон; а также возложить на банк как на эскроу-агента дополнительные обязанности. Полагаем, что более широкий круг возможных агентов мог бы позволить проводить больше возможных видов сделок в различных сферах. Например, в США и Великобритании деятельность эскроу-агента является лицензируемой, им могут быть финансовые организации, юристы, нотариусы23. Не следует забывать и о других важных участниках сделок М&А — об инвестиционных банках, аудиторах, о бухгалтерах24, чья консультация также занимает особое место при исполнении договора по слиянию.

18 Bhagat, Sanjai and Klasa, Sandy and Litov, Lubomir P. The Use of Escrow Contracts in Acquisition Agreements // URL: https://ssrn.com/abstract=2271394 (дата обращения: 26.09.2018).

19 Дубнова Д. К. Субъектный состав договора счета эскроу // Вестник СГЮА. 2017. № 5 (118). С. 154.

20 Коневина Ю. Л. Указ. соч. С. 148.

21 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая. Т. 2. М. : Статут, 2011. С. 178.

22 Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М., 1999. С. 15.

23 Буркова А. Ю. Указ. соч. С. 53.

24 Гохан Патрик А. Указ. соч. С. 24.

Еще одна важная проблема состоит в видовом разнообразии депонируемого имущества: на данный момент на счет эскроу могут быть приняты только денежные средства. Как указывалось, выше, сделки M&A производятся различными способами, вплоть до обмена одних акций на другие. Текущее состояние правового регулирования не позволяет осуществлять большинство видов сделок по приобретению бизнеса, составлять сложные смешанные договоры с надлежащей законной защитой. Именно поэтому предприниматели предпочитают обращаться к зарубежному праву.

В литературе также обращается внимание на отсутствие регулирования особенностей доверительного управления имуществом, находящимся на счете25, что особенно актуально при проведении сложных длящихся сделок в случае депонирования ценных бумаг или других активов юридического лица. Согласно нормам ГК РФ о договоре условного депонирования, депонированное имущество отчуждается как от бенефициара, так и от депонента, что приемлемо для денежных средств, но не других объектов гражданских прав. По нашему мнению, было бы разумно допустить к доверительному управлению депонированным имуществом специалистов депонента или же бенефициара на различных этапах сделки.

Также следует отметить несовершенство норм о страховании банковского счета эскроу26. Если для физических лиц предел возмещения составляет 10 млн руб., то вклады юридических лиц не страхуются, что значительно увеличивает риски полной утраты депонированных средств в случае наступления непредвиденных обстоятельств.

С 1 июня 2018 г. вступили в силу изменения, внесенные Федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ. Закон устанавливает много новых и, по нашему мнению, позитивных по содержанию изменений.

Так, в несколько измененном виде, по сравнению с первоначальным законопроектом,

вводится глава 47.1 ГК РФ о договоре эскроу, который является трехсторонним договором, предусматривающим взаимодействие депонента и бенефициара с эскроу-агентом. При этом по-прежнему требуется предварительное открытие банковского счета эскроу с помощью отдельного договора, предусмотренного § 3 гл. 45 ГК РФ.

При всех нововведениях, как понятно из норм о договоре счета-эскроу, эскроу-агентом по-прежнему останется только банк. Но следует отметить, что согласно Федеральному закону от 23.05.2018 № 120-ФЗ «О внесении изменений в статью 327 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 1 и 3 Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации»» нормы о договоре эскроу могут применяться к нотариусам, хотя и считать их полноценными эскроу-агента-ми, подразумеваемыми нормами ГК РФ, будет неправильно. В то же время документ предусматривает возможность возложить на агента обязанность по проверке документов об исполнении по существу, тогда как по общему правилу предусмотрена проверка по внешним признакам документов. Подобная диспозитивность регулирования однозначно окажет влияние на российскую практику слияний и поглощений бизнеса.

Также расширен круг предметов депонирования, что должно разнообразить спектр возможных сделок и позволить субъектам рыночных отношений активнее прибегать к российскому праву, проводя сделки по приобретению предприятий. Теперь разрешено депонировать движимые вещи, включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы; безналичные денежные средства; бездокументарные ценные бумаги. Подобный подход, при котором из перечня депонируемого имущества исключены недвижимость и объекты интеллектуальной собственности, можно попытаться объяснить спецификой банковской деятельности и кру-

25 Макушкин В. О. Счет эскроу: особенности правового режима и актуальные проблемы нормативного правового регулирования // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2017. № 1 (29). С. 169.

26 Ерохина М. Г. Новое в законодательстве: счета эскроу // Власть закона. 2014. № 4 (20). С. 98.

гом объектов, с которыми привыкли работать кредитные учреждения. В числе других положительных моментов можно отметить урегулирование статуса счета-эскроу и решение вопроса о возможности и условиях взыскания на него.

Подводя итоги, необходимо отметить, что наблюдается положительное оздоровление института эскроу, которое позволит вывести

применение договора условного депонирования на качественно новый уровень. Думается, что и в области корпоративных сделок слияний и поглощений сделан качественно новый шаг, направленный на повышение привлекательности российского права как для отечественных предпринимателей, так и для иностранных инвесторов в российскую экономику.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Айвори И., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках. — М. : Альпина Пабли-шерз, 2011.

2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая. Т. 2. — М. : Статут, 2011.

3. Буркова А. Ю. Эскроу-счета: перспективы в российском законодательстве // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2009. — № 1. — С. 53—56.

4. Гохан Патрик А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний : пер. с англ. — М. : Альпина Бизнес Букс, 2007.

5. Дубнова Д. К. Субъектный состав договора счета эскроу // Вестник СГЮА. — 2017. — № 5 (118). — С. 152—156.

6. Ерохина М. Г. Новое в законодательстве: счета эскроу // Власть закона. — 2014. — № 4 (20). — С. 92—98.

7. Карапетов А. Г. Экономический анализ права. — М. : Статут, 2016.

8. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. — М. : Статут, 2012. — Т. 2 : Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве.

9. Коневина Ю. Л. Применение договора эскроу // Экономика. Налоги. Право. — 2013. — № 5. — С. 145— 149.

10. Корпоративное право : учебный курс : в 2 т. / отв. ред. И. С. Шиткина. — М. : Статут, 2018. — Т. 2.

11. Макушкин В. О. Счет эскроу: особенности правового режима и актуальные проблемы нормативного правового регулирования // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). — 2017. — № 1 (29). — С. 158—171.

12. Молотников А. Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. — М. : Вершина, 2006.

13. Руденко Е. Ю. К вопросу об ограничении права распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу // Власть закона. — 2015. — № 2 (22). — С. 125—130.

14. Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. — М., 1999.

15. Селивановский А. С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг : учебник. — М. : Изд. дом ВШЭ, 2014.

16. Bhagat, Sanjai and Klasa, Sandy and Litov, Lubomir P. The Use of Escrow Contracts in Acquisition Agreements // URL: https://ssrn.com/abstract=2271394 (дата обращения: 26.09.2018).

17. McLaughlin S. Unlocking Company Law. — 2nd ed. — Routledge, 2013.

Материал поступил в редакцию 30 сентября 2018 г.

THE USE OF ESCROW IN STRUCTURING MERGERS AND ACQUISITIONS

EROKHINA Marina Georgievna, Associate Professor of the Department of Civil Law and Procedure

of the Law Institute of the I. Kant Baltic Federal University

egmarina@rambler.ru

236029, Russia, Kaliningrad, ul. Gaidara, d. 103

ARNAUTOV Dmitriy Romanovich, Student of the Law Institute of the I. Kant Baltic Federal University

arnautovdmtr@gmail.com

236040, Russia, Kaliningrad, ul. Sommera, d. 23

Abstract. The paper examines the legal nature and features of escrow agreements (escrow) under Russian and foreign law, as well as the procedure for conducting mergers and acquisitions (M&A — mergers and acquisitions) under anglo-saxon and continental law. It is noted that both Russian entrepreneurs and foreign investors in such contracts prefer foreign law to Russian law due to the uncertainty of legal institutions. The authors analyze the possibility of using the escrow mechanism not only for cash, as it used to be before, but also for other property, in particular, uncertified securities. The paper analyzes amendments to the Civil Code of the Russian Federation which have recently entered into force, introducing chapter 47.1 into the Code. On its basis, the potential possibility of applying an escrow contract to mergers and acquisitions of companies is considered. The authors generally evaluate the effect of the new regulation as positive, but also draw attention to the lack of regulation of the institutions studied in the Russian legal order.

Keywords: civil law reform, escrow, mergers and acquisitions, bank account, escrow account, escrow transactions, escrow agents, securities, cashless payments, economic analysis of law.

REFERENCES

1. Ajvori I., Rogoza A. Ispol'zovanie anglijskogo prava v rossijskih sdelkah. — M. : Al'pina Pablisherz, 2011.

2. Braginskij M. I., Vitryanskij V. V. Dogovornoe pravo. Kniga pyataya. T. 2. — M. : Statut, 2011.

3. Burkova A. Yu. Eskrou-scheta: perspektivy v rossijskom zakonodatel'stve // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. — 2009. — № 1. — S. 53—56.

4. Gohan Patrik A. Sliyaniya, pogloshcheniya i restrukturizaciya kompanij : per. s angl. — M. : Al'pina Biznes Buks, 2007.

5. Dubnova D. K. Sub»ektnyj sostav dogovora scheta eskrou // Vestnik SGYuA. — 2017. — № 5 (118). — S. 152—156.

6. Erohina M. G. Novoe v zakonodatel'stve: scheta eskrou // Vlast' zakona. — 2014. — № 4 (20). — S. 92—98.

7. KarapetovA. G. Ekonomicheskij analiz prava. — M. : Statut, 2016.

8. Karapetov A. G., Savel'ev A. I. Svoboda dogovora i ee predely. — M. : Statut, 2012. — T. 2 : Predely svobody opredeleniya uslovij dogovora v zarubezhnom i rossijskom prave.

9. Konevina Yu. L. Primenenie dogovora eskrou // Ekonomika. Nalogi. Pravo. — 2013. — № 5. — S. 145—149.

10. Korporativnoe pravo : uchebnyj kurs : v 2 t. / otv. red. I. S. Shitkina. — M. : Statut, 2018. — T. 2.

11. Makushkin V. O. Schet eskrou: osobennosti pravovogo rezhima i aktual'nye problemy normativnogo pravovogo regulirovaniya // Vestnik Universiteta imeni O.E. Kutafina (MGYuA). — 2017. — № 1 (29). — S. 158—171.

12. MolotnikovA. E. Sliyaniya i pogloshcheniya. Rossijskij opyt. — M. : Vershina, 2006.

13. Rudenko E. Yu. K voprosu ob ogranichenii prava rasporyazhat'sya denezhnymi sredstvami, nahodyashchimisya na schete eskrou // Vlast' zakona. — 2015. — № 2 (22). — S. 125—130.

14. Sarbash S. V. Dogovor bankovskogo scheta: problemy doktriny i sudebnoj praktiki. — M., 1999.

15. Selivanovskij A. S. Pravovoe regulirovanie rynka cennyh bumag : uchebnik. — M. : Izd. dom VShE, 2014.