К вопросу о применении правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров

)УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутвфина

Викторова Н. Н.

К вопросу о применении правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств...

111

К ВОПРОСУ О ПРИМЕНЕНИИ ПРАВИЛ ЮНСИТРАЛ О ПРОЗРАЧНОСТИ В КОНТЕКСТЕ АРБИТРАЖНЫХ РАЗБИРАТЕЛЬСТВ МЕЖДУ ИНВЕСТОРАМИ И ГОСУДАРСТВАМИ НА ОСНОВЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ

Статья посвящена вопросам применения Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров, предусматривающих открытый порядок разрешения указанных споров и предание гласности информации, полученной в рамках таких арбитражных процессов. Ключевые слова: конфиденциальность, прозрачность, международные арбитражные инвестиционные споры, ЮНСИТРАЛ, регистр информации о прозрачности.

N. N. VIKTOROVA, Ph. D.

ON THE APPLICATION OF THE UNCITRAL RULES ON TRANSPARENCY IN INVESTOR-STATE ARBITRATION

The article is devoted to the application of the UNCITRAL Rules of Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration under which hearings of investor-state disputes will be open, and information as well as documents in the arbitration process will be made public.

Keywords: confidentiality, transparency, international investment arbitration disputes, UNCITRAL, Transparency Registry.

Наталья

Николаевна

ВИКТОРОВА,

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина

ш

m

Л

H

"0

S "0

В настоящее время арбитраж широко используется для урегулирования трансграничных инвестиционных споров между инвесторами и государствами, принимающими инвестиции, на основе международных договоров.

Речь идет о международных инвестиционных соглашениях, к которым относятся двусторонние соглашения о защите и поощрении инвестиций, другие соглашения (многосторонние, региональные), содержащие обязательства о защите инвестиций. По данным Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), в настоящее время заключено 2 816 двусторонних инвестиционных соглашений, 2 114 из них вступили в силу.

£ m

НАУК1

© Н. Н. Викторова, 2015

>

112 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Помимо двусторонних инвестиционных соглашений, заключено 345 иных инвестиционных соглашений (многосторонних, региональных), 274 из которых действуют1.

В международных инвестиционных соглашениях содержатся положения об урегулировании споров между инвесторами и государствами, предусматривающие арбитражный механизм разрешения трансграничных инвестиционных споров. При невозможности урегулировать спор путем переговоров инвестор вправе обратиться в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров и т.д.

Международный инвестиционный арбитраж — это одна из самых быстрорастущих областей международного урегулирования споров. По информации ЮНКТАД, на конец 2012 г. было рассмотрено 514 исков о проведении арбитражных разбирательств по инвестиционным спорам на основе международных договоров. С 2000 г. было рассмотрено 70 % исков по спорам между инвесторами и государствами, основанных на международных договорах2.

Одним из принципов международного коммерческого арбитража является принцип конфиденциальности, в соответствии с которым слушание дела проходит за закрытыми дверями, если стороны не договорились об ином; арбитражные решения могут быть опубликованы только с согласия сторон, участвующих в деле. Этот принцип нашел свое закрепление в ряде международных документов. В частности, согласно п. 5 ст. 48 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., арбитражное решение не может быть опубликовано без согласия сторон. Правда, некоторые международные инвестиционные соглашения не предусматривают соблюдение конфиденциальности, например Договор к Энергетической хартии 1994 г

Споры между инвесторами и государствами на основе международных договоров обладают особенностью, которая заключается в участии государства в арбитражном разбирательстве. Как правило, при рассмотрении подобных споров арбитражем затрагиваются вопросы, связанные с публичными интересами. Кроме того, исполнение арбитражного решения, вынесенного против государства, также затрагивает государственные интересы.

В научной литературе, а также в сети Интернет можно найти извлечения или полные тексты отдельных арбитражных решений по рассматриваемой категории споров. Они либо опубликованы с согласия сторон спора, либо стали доступными после того, как одна из сторон обжаловала, в частности, решение о компетенции арбитража или обратилась в государственный суд с заявлением о принудительном исполнении вынесенного решения.

Анализ доступных арбитражных решений показывает, что они не всегда являются однозначными, не всегда отличаются последовательностью, зачастую некоторые положения являются спорными. Например: решения Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты по делам «F. Sedelmayer против Российской Федерации»3, «RostInvest Co. UK Ltd.

В

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

иманы O.E. KvratbMHa ШГЮДЪ

URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (дата обращения: 17.01.2015).

Investor-State Dispute Settlement. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. United Nations, New York and Geneva, 2014. P. 19.

Franz Sedelmayer v. Russian Federation. Under BIT. Arbitration Award. Stockholm. 7 July 1998. URL: http://www.arbitrations.ru/library/case-law/investment-arbitration.php (дата обращения: 10.01.2015).

в

Ш©Т[М11Ш1К Викторова Н. Н. ^^

УНИВЕРСИТЕТА К вопросу о применении правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности '113

имени о.Е.кугафина(мгюА) в контексте арбитражных разбирательств...

против Российской Федерации»4, решение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров по делу «Tokios Tokeles против Украины»5, решения арбитража ad hoc при Постоянном третейском суде в Гааге по спорам между Yukos Universal Limited, Veteran Petroleum, Hulley Enterprises Ltd. и Российской Федерацией6 и др.

Представляется, что при разрешении споров между государством и инвестором в арбитраже необходим отход от конфиденциальности в сторону прозрачности. Это будет способствовать совершенствованию арбитражной практики, единообразному применению положений международных договоров в рассматриваемой сфере, что, несомненно, даст положительный эффект как для инвестора, так и для государства, принимающего инвестиции. У инвестора появится возможность изучить арбитражную практику и решить вопрос о целесообразности подачи иска в арбитраж против государства, государство-ответчик на основе анализа ранее вынесенных арбитражных решений сможет более аргументированно отстаивать свою позицию.

Такая прозрачность предполагает своевременную публикацию заявлений и решений в ходе арбитражных разбирательств по спорам между инвесторами и государствами, а также проведение открытых для общественности слушаний при условии неразглашения защищенной информации. Это также предполагает участие третьих сторон. Правда, возникает опасение, что применение принципа прозрачности может затронуть публичные интересы государства, принимающего инвестиции. Поэтому очень важно обеспечить баланс государственных и частных интересов. В связи с этим принцип прозрачности не должен распространяться на конфиденциальную информацию.

В 2013 г. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) разработала Правила о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров (далее — Правила), которые вступили в силу 1 апреля 2014 г. Правила стали неотъемлемой частью Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Правила включают в себя восемь статей. Первая статья посвящена сфере применения документа. Правила применяются к арбитражным разбирательствам между инвесторами и государствами-реципиентами, возбуждаемым в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ на основе международного инвестиционного договора, заключенного 1 апреля 2014 г. или после этой даты. Правила допускают возможность сторон международного договора договориться об ином.

К международному инвестиционному договору, заключенному до 1 апреля 2014 г., Правила также могут применяться, если стороны арбитражного разбирательства соглашаются на их применение или если стороны международного инвестиционного договора договорились после 1 апреля 2014 г. их применять.

Roslnvest Co UK Ltd. v. Russian Federation. Under BIT. Final Award. SCC Case No. V079/2005. Stockholm. 12 September 2010. URL: http://www.arbitrations.ru/library/case-law/investment-arbitration.php (дата обращения: 09.01.2015). Ш

Tokios Tokeles v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/02/18). URL: https://icsid.worldbank.org/apps/ н

ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/02/18&tab=D0C (дата обращения: ^

10.01.2015). g

Yukos Universal Ltd. (UK, Isle of Man) v. Russian Federation . URL: http://www.encharter.org/ 5

fileadmin/user_upload/Investor-State_Disputes/Yukos_Final_Award_-_18_July_2014.pdf ; Hulley Enterprises Ltd. (Cyprus) v. Russian Federation. URL: http://www.encharter.org/fileadmin/user_ upload/Investor-State_Disputes/Hulley_Final_Award_-_18_July_2014.pdf ; Veteran Petroleum

Л

Trust (Cyprus) v. Russian Federation. URL: http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/ Investor-State_Disputes/Veteran_Petroleum_Final_Award_-_18_July_2014.pdf (дата обращения: 17.01.2015). НАУК1

4

5

6

114

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОМ НАУКИ

В

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина

Правила могут применяться к арбитражным разбирательствам, осуществляемым не только в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, но и на основании других арбитражных регламентов.

Следует отметить, что Правила не дают сторонам спора возможность отступать от их положений, если это не предусмотрено международным договором.

В соответствии с Правилами было создано хранилище, или регистр информации, подлежащей обнародованию, который находится в ведении секретариата ЮНСИТРАЛ. Регистр расположен на интернет-сайте ЮНСИТРАЛ в открытом доступе. В настоящее время в регистре размещены документы по четырем инвестиционным спорам с участием Канады с целью продемонстрировать положительный эффект от использования Правил7.

После получения ответчиком уведомления об арбитраже каждая сторона незамедлительно направляет копию уведомления в хранилище. По получении уведомления об арбитраже от ответчика или уведомления об арбитраже от истца и внесении записи о его передаче ответчику хранилище незамедлительно предает гласности следующую информацию: наименование сторон спора, международный договор, в связи с которым подается исковое заявление, и соответствующий сектор экономики, например сельское хозяйство, энергетика, производство.

Документы, которые могут быть преданы гласности, направляются арбитражем в кратчайшие сроки в хранилище, которое предоставляет доступ заинтересованным лицам ко всем документам в той форме и на том языке, как они были получены. Лицо, получившее доступ к документам хранилища, должно оплатить необходимые административные расходы, например на фотокопирование или отправку документов лицу.

В статье 3 Правил перечислены документы, которые подлежат опубликованию. Это: уведомление об арбитраже, ответ на уведомление об арбитраже, исковое заявление, возражения по иску и любые дальнейшие письменные заявления или письменные представления любой стороны спора; перечень всех доказательств к вышеупомянутым документам и заключениям экспертов и заявлениям свидетелей, если такой перечень был подготовлен к разбирательству, но не сами доказательства; любые письменные представления не участвующей(их) в споре стороны (сторон) международного договора и третьих лиц, протоколы слушаний, если таковые имеются; постановления и решения арбитражного суда.

По общему правилу слушания являются публичными. Однако при необходимости защиты конфиденциальной информации арбитражный суд предпринимает меры для того, чтобы часть слушаний, в рамках которой будет использована конфиденциальная информация, проводилась за закрытыми дверями. После консультаций со сторонами спора арбитраж выносит определение относительно конфиденциального или защищаемого характера информации.

Арбитраж может определить, что информацию не следует исключать из документа или что не следует препятствовать преданию этого документа гласности; в этом случае стороне спора или третьему лицу, представившим такой документ, разрешается отозвать весь документ или его часть из отчета об арбитражном разбирательстве. При этом Правила не требуют от государства-ответчика предавать гласности информацию, раскрытие которой противоречит существенным интересам безопасности.

Правила относят к подлежащей защите следующую информацию:

a) конфиденциальную коммерческую информацию;

URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2014Transparency.html (дата обращения: 10.01.2014).

в

Ш©Т[М11Ш1К Викторова Н. Н.

УНИВЕРСИТЕТА К вопросу о применении правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности '115

имени о.Е.кугафина(мгюА) в контексте арбитражных разбирательств...

Ь) информацию, которая защищена от предания гласности согласно международному договору;

е) информацию, которая защищена от предания гласности, в случае если эта информация предоставлена государством-ответчиком, согласно закону государства-ответчика, и в случае другой информации — согласно любому закону или правилам, которые арбитражный суд определит применимыми к вопросам раскрытия такой информации; или

с1) информацию, раскрытие которой препятствовало бы обеспечению соблюдения законодательства (п. 2 ст. 7 Правил).

После проведения консультации со сторонами спора арбитраж предпринимает меры для недопущения предания гласности конфиденциальной или защищаемой информации.

10 декабря 2014 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Конвенцию ООН о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами. Предполагается провести церемонию открытия Конвенции для подписания 17 марта 2015 г в Порт-Луи (Маврикий) и назвать конвенцию «Маврикийская конвенция о прозрачности».

Конвенция предусматривает применение рассматриваемых в данной статье Правил к любому арбитражному разбирательству между инвесторами и государствами — независимо от того, было ли оно открыто в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Государство-участник вправе сделать ряд оговорок, в частности о неприменении Маврикийской конвенции к арбитражным разбирательствам между инвесторами и государствами в соответствии с конкретным инвестиционным международным договором.

По мнению разработчиков Маврикийской конвенции, которое нашло свое выражение в преамбуле этого документа, «Правила о прозрачности внесут значительный вклад в формирование согласованных правовых рамок для справедливого и эффективного урегулирования международных инвестиционных споров, усилят прозрачность и подотчетность и будут способствовать благому управлению...»8.

Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН, принятая 10 декабря 2014 г. A/RES/69/116. URL: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/686/67/PDF/N1468667.pdf7OpenElement (дата обращения: 17.01.2015).

8