К вопросу об уголовно-правовой природе преступлений, нарушающих авторские и смежные права

инструмент воздействия на результаты деятельности правоохранительной службы, так как затрагивает главный субъект противодействия преступности - служащих правоохранительной службы. Если система обеспечения «социальным пакетом» выстраивается так, что уровень и качество жизни сотрудников не соответствуют потребностям, суще-

ствующим в обществе, если не действует система мотивов и стимулов, то возникают проблемы, связанные с количеством и качеством кадрового состава, отсутствием среди сотрудников стимулов к профессиональному росту, повышению квалификации. Все это оказывает серьезное влияние на эффективность работы правоохранительных органов.

К ВОПРОСУ ОБ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, НАРУШАЮЩИХ АВТОРСКИЕ И

СМЕЖНЫЕ ПРАВА

Д.В. Молчанов

Председатель Московской коллегии адвокатов «Межтерриториальная специализированная

коллегия адвокатов»

В нормах ст. 146 УК РФ законодатель оперирует такими терминами, как крупный ущерб, крупный и особо крупный размер. К сожалению, в теории уголовного права и в правоприменительной практике отсутствует единый подход к критериям определения отмеченных признаков рассматриваемых составов преступлений.

Одни авторы к критериям крупного ущерба относят степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. При этом они отмечают, что судебная практика под крупным ущербом признает ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер оплаты труда1.

П.Н. Панченко рекомендует понимать под крупным ущербом, нанесенным автору или субъекту смежных прав, а равно иным лицам, предприятиям, учреждениям или организациям в виде прямого материального ущерба, упущенной выгоды либо вреда морального, ущерб, оцениваемый суммой в 500 и более раз, превышающей МРОТ2.

Другие авторы высказывают мнение, что размер ущерба должен определяться по аналогии определения крупного ущерба при хищениях чужого имущества3.

Последняя позиция требует уточнений. При определении крупного ущерба по делам

о преступлениях в сфере интеллектуальной собственности нельзя проводить аналогию с имущественными преступлениями.

Юридическая природа преступлений в сфере интеллектуальной собственности существенно отличается от юридической природы хищений чужого имущества. Предметом любой формы хищения могут быть только товарно-материальные ценности в любом состоянии и виде, обладающие определенным стоимостным эквивалентом. Предметом нарушения авторских прав выступают объекты авторских или смежных прав, то есть не какая-то вещь материального мира, а некая абстрактная категория права на имя, на произведение.

Преступный результат при хищении состоит в причинении собственнику только реального материального ущерба, размер которого определяется стоимостью изъятого преступником имущества.

При оценке размера ущерба в случаях нарушения прав интеллектуальной собственности учитываются понесенные автором прямые убытки, а также упущенная выгода, рассчитываемая в пределах финансовой выгоды, которая была бы получена при реализации произведения интеллектуальной собственности, если бы его право не было нарушено. Помимо этого учитываются и моральные издержки автора (правообладателя), его материальное положение4.

1 Комментарий к УК РФ. Особенная часть /под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М.Лебедева. - М., 1996. С. 95.

2 Научно-практический комментарий к УК РФ. - Н. Новгород, 1996. Т. 1. С. 370.

3 Лапин С. Дела о нарушении авторских прав // Законность. 1998. № 11. С. 19.

4 Истомин. А.Ф. Уголовно-правовая защита интеллектуальной собственности //Журнал Российского права, №8, 2002.

ei Z

eo о о

N

U U О (L

EX

CQ

н

и о

X

и п

Е О

м ф

в

о а и ф г S Е о х о а т

S ф

ч:

п

а <

X S X н

и ф

со

Однако в настоящее время существует точка зрения, что присвоение авторства, как уже было сказано, нарушает личные неимущественные права, а значит, и причиненный ущерб характеризуется лишь нематериальными критериями.

По мнению Вощинского М.В., с изменением закона крупный ущерб может быть определен только через нематериальные признаки, которые также были выработаны судебной практикой: степень нарушения конституционных прав, подрыв деловой репутации вследствие неподконтрольного распространения контрафактных экземпляров с некачественной записью и др. Обусловлено это тем, что право авторства является личным неимущественным правом человека и соответственно его нарушение может повлечь только нематериальные последствия, предусмотренные ст.ст. 151 и 152 ГК5.

Таким образом, в соответствии с этой точкой зрения, в нынешней редакции ч.1 ст.146 УК РФ ущерб может признаваться как крупный только исходя из причинения потерпевшему морального вреда.

Однако в связи с этим следственная и судебная практика сталкивается со следующей проблемой, производной от определения «крупного ущерба».

В новой редакции ч.1 ст.146 УК РФ четко указано, что ущерб должен быть причинен автору или иному правообладателю. Поэтому причинение ущерба иным лицам не образует состава преступления. Например, в приговоре Мещанского суда г.Москвы от 11 октября 2000 г., которым Ю. и К. были осуждены по ч.2 ст.146 УК, одной из составляющих крупного ущерба был назван ущерб репутации Российской Федерации, «поскольку в соответствии с рядом международных конвенций государство взяло на себя обязательство по обеспечению охраны иностранных правообладателей на своей территории». С учетом изменения уголовного закона подобная ссылка была бы необоснованна.

Более того, вообще вызывает сомнение употребление законодателем термина «иному правообладателю». Ведь требовать компенсации морального вреда, по общему правилу, могут лишь обладатели личных неимущественных прав, т.е. сами авторы. Данной точки зрения придерживается Филиппов П.А.6

Представляется целесообразным, что правообладателями в этом смысле могут считаться либо наследники автора, которые хотя и не становятся обладателями указанных прав, но могут осуществлять их защиту, причем в соответствии со ст.29 ЗоАП РФ независимо от каких-либо сроков7, либо, при отсутствии наследников, специально уполномоченный орган государства.

На практике же трудно представить себе, как будет определяться ущерб в случае обращения наследника за защитой в связи с присвоением авторства наследодателя третьими лицами.

Кроме того, по-прежнему остается неясным вопрос об исчислении крупного размера в случае нарушения прав нескольких авторов (правообладателей) одним деянием. Следует ли брать во внимание совокупную стоимость экземпляров произведений и фонограмм применительно для всех потерпевших, чьи права нарушены, либо для каждого из них стоимость продукции надлежит исчислять самостоятельно? Более справедливо и юридически правильно остановиться на совокупной стоимости экземпляров произведений или фонограмм, прав на использование объектов авторского права и смежных прав. Обязательным условием будет являться направленность умысла виновного, который должен характеризоваться стремлением к извлечению единого незаконного дохода за счет всех авторов (правообладателей), а не каждого их них по отдельности. Основной массив преступлений о нарушениях авторских и смежных прав в настоящее время выявляется при проведении контрольных закупок, и, как правило, изъятая контрафактная продукция затрагивает интересы многих правообладателей. Поэтому данный подход, как представляется, способен разрешить спорные моменты в квалификации преступлений и способствует более эффективной борьбе с рассматриваемой категорией правонарушений.

Часть 2 ст.146 УК РФ, как уже было сказано, содержит санкции за нарушение авторских и смежных прав имущественного характера и сформулирована как формальный состав преступления. Преступление будет считаться оконченным с момента совершения незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, а равно

5 Вощинский М.В. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав по новой редакции статьи 146 УК //Российская юстиция, №6, 2003.

6 Филиппов П.А. Уголовно-правовая защита прав интеллектуальной собственности в Российской Федерации. -М., 2003. С. 82-84.

7 Рузакова О. Наследники как субъекты авторско-правовых отношений //Интеллектуальная собственность. Автор-

ское право и смежные права, №1, 2002.

приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта в крупном размере. Впервые в примечании к статье дано определение крупного и особо крупного размеров. За основу взята стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, превышающая 50 000 рублей применительно к крупному размеру и 250 000 рублей для особо крупного размера. В данном случае и «стоимость произведений или фонограмм», и «стоимость прав» относятся к количественной характеристике деяния, но не к его последствиям.

Законодатель попытался учесть предложения практических работников, испытывавших трудности в определении крупного ущерба, поскольку судебная практика по определению крупного ущерба носила весьма противоречивый характер.

Так, Ленинский районный суд г. Тамбова в приговоре по одному из уголовных дел указал: «...Метод исчисления размера ущерба с применением правил ч.5 ст.49 Закона «Об авторских правах», предусматривающей взыскание по усмотрению суда компенсации в размере от 10 до 50 000 МРОТ, применяемый правообладателями в размере 100 МРОТ за использование каждого наименования видеофильма, представляется суду завышенной. С учетом количества контрафактных экземпляров, а также времени, установленного следствием по распространению данной продукции, более разумным и обоснованным суд считает 10 минимальных размеров оплаты труда».

Прямо противоположное мнение в аналогичной ситуации изложил в своем приговоре Ленинский районный суд г. Ростова: «. Суд также находит обоснованным заявления правообладателей в той части, что ущерб, причиненный им действиями подсудимых, является крупным, поскольку он выразился в виде недополучения доходов в результате уменьшения покупательского спроса, появления на рынке неучтенного количества контрафактных экземпляров видеопродукции и установления демпинговых цен, упущенной выгоды из-за недополучения денежных средств на приобретение прав на другую видеопродукцию, подрыва деловой репутации правообладателей. Метод исчисления размера причиненного ущерба с применением правил ч.5 ст.49 Закона «Об авторских правах», предусматривающей взыскание по

усмотрению суда компенсации в размере от 10 до 50 000 МРОТ, примененный правообладателями в размере 100 МРОТ за использование каждого наименования видеофильма, представляется суду разумным и обоснованным».

Можетпоказаться, что новая конструкция ч.2 ст.146 УК РФ должна решить основные проблемы, возникающие при квалификации действий виновных, связанных с нарушением авторских и смежных прав, поскольку на законодательном уровне определен размер, при достижении которого незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта становится уголовно наказуемым.

Однако правонарушители быстро реагируют на изменения в законодательстве и приспосабливаются к новым реалиям. Так, велика вероятность того, что продавцы контрафактной продукции будут сбывать товар малыми партиями, чтобы не превысить крупный размер, установленный законом.

Кроме того, в указанном примечании отмечено, что крупный размер определяется исходя из стоимости экземпляров произведений или фонограмм либо стоимости имущественных прав на использование объектов авторского права и смежных прав. При этом возникает вопрос, стоимость каких именно произведений имеет в виду законодатель -контрафактных (изъятых у нарушителя) или соответствующих им лицензионных. В случае исчисления размера, исходя из заведомо заниженной «пиратской» стоимости экземпляров произведения, размер этот окажется необоснованно малым. Кроме того, установить и определить его в условиях противодействия следствию весьма сложно.

Согласно существующей мировой практике, которая воспринята и в Российской Федерации, стоимость одного контрафактного экземпляра продукции приравнивается в таких случаях к стоимости одного лицензионного экземпляра той же продукции. Иными словами, расчеты ведутся исходя из стоимости экземпляра продукции, установленной правообладателем8.

При исчислении крупного размера судебная практика шла именно по этому пути. Например, Зеленоградский окружной (городской) суд г.Москвы в приговоре по делу Х. и У от 13 июля 2001 г. указал, что «реальная рыночная стоимость» по состоянию на

8 Вощинский М.В. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав по новой редакции статьи 146 УК //Российская юстиция, №6, 2003.

01 г

во о о

N

и и

О (к

а

со

н

и о

X

и п

Е

о

м ф

в

о а

о ф

г X

Е о

X

о а

т

Е ф

^

п

к <

X X X н

и ф

со

ei Z

eo о о

N

U U О (L

EX

CQ

н

и о

X

и п

Е О

м ф

в

о а и ф г S Е о х о а т

S ф

ч:

п

а <

X S X н

и ф

со

23 марта 2001 г. за один экземпляр программы Windows 98 - 177 долларов США, программы Office 97 - 336 долларов США. Так как указанные программы были незаконно установлены на шести носителях, то размер ущерба был определен в 3438 долларов США, т.е. в 98361 рубль 18 копеек. Кроме того, был признан и ущерб деловой репутации корпорации «Майкрософт».

В приведенном примере суд оперировал стоимостью экземпляра произведения, но размер ущерба не всегда может быть определен через стоимость экземпляра. В таком случае суд исходит из стоимости прав на использование объектов авторского права и смежных прав. Так, приговором Мещанского межмуниципального суда г. Москвы от 2 октября 2000 г. Г. и Б. были осуждены по ч.2 ст.146 УК за то, что незаконно установили на компьютеры ряда фирм информационные терминалы агентства «Рейтер», в результате чего ЗАО «Рейтер АО» был причинен крупный ущерб на сумму 10 192 173 рубля, складывающийся, в том числе, из недополученной абонентской платы за пользование информацией.

Однако в большинстве случаев на практике существуют проблемы с определением стоимости прав на использование объектов авторского и смежного прав, поскольку сама стоимость этих прав относительна.

Другая проблема возникает при доказывании данного нарушения авторских и смежных прав. В среде следственных работников, расследующих уголовные дела по признакам ч.2 и (или) ч.3 ст.146 УК РФ, бытует предубеждение о том, что доказывание данного деяния, совершенного в крупном размере, лежит на потерпевшем как на заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) последнего.

Это убеждение в корне неверно. Действительно, правообладатель может и должен представить расчет крупного размера ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы «вывести» конечную сумму, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество экземпляров контрафактных произведений и (или) фонограмм. Точное количество контрафактных экземпляров видео- и аудиопродукции должно подтверждаться целым комплексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями

свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п.2 ст.50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» следователь обязан принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем гражданского иска путем розыска и наложения ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях - путем изъятия и передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, относятся характер и размер вреда, причиненного преступлением (ч.1 ст.73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя9.

На основании всего вышесказанного можно сделать следующие выводы:

1. Принципиально важным в направлении дальнейшего развития уголовного законодательства является правильное определение объекта преступления о нарушении авторских и смежных прав. Традиционно принято считать, что непосредственным объектом данного преступления являются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. Такое определение объекта преступления совпадает и с позицией законодателя, поскольку ст.146 УК РФ включена в главу 19 УК РФ «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» раздела VII УК РФ «Преступления против личности».

Такое понимание непосредственного объекта верно в части нарушений авторских прав, имеющих личный неимущественный характер, то есть применительно для ч.1 ст.146 УК РФ. Однако вторая часть данной статьи УК, предусматривающая уголовную ответственность за нарушение имущественных прав авторов и правообладателей, должна быть исключена из указанной главы и раздела.

Так, родовым объектом рассматриваемого состава преступления являются не права и интересы личности, как указано в разделе VII УК РФ, а отношения в сфере экономики. Имущественные права в сфере интеллектуальной собственности имеют экономическое содержание. Вред, причиняемый

9 Завидов Б.Д. «Уголовно-правовой анализ преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина» на 01.04.2004г. для системы «Консультант-плюс».

данными преступлениями, определяется стоимостью экземпляров произведений или фонограмм, стоимостью прав на использование объектов авторского права и смежных прав. Нематериальные критерии оценки такого вреда квалифицирующего значения не имеют. Указанные преступления, по своей уголовно-криминологической характеристике посягают, прежде всего, на нормальную экономическую деятельность хозяйствующих субъектов, а конституционные права и свободы личности, в свою очередь, могут выступать в качестве дополнительного, но неосновного объекта. Об этом свидетельствует то обстоятельство, что в качестве потерпевших по уголовным делам данной категории в большинстве случаев выступают не отдельные личности (физические лица), а юридические лица - владельцы авторских и смежных прав.

Глава 19 УК РФ, как следует из ее наименования, посвящена преступлениям против конституционных прав и свобод человека и гражданина. Однако авторские и смежные права - это конституционные права не только физических, но и юридических лиц. Преступления, связанные с нарушением авторских и смежных прав имущественного характера, должны быть включены в раздел УШ УК РФ «Преступления в сфере экономики» и главу 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности», наряду с такими составами преступлений, как ст.171 УК РФ (незаконное предпринимательство), ст.171-1 УК РФ (производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции), ст.180 УК РФ (незаконное использование товарного знака), ст.200 УК РФ (обман потребителей).

2. Практика зачастую сталкивается с такими случаями, когда пиратская продукция находится на складах и оценивается в миллионы рублей, но реализация этой продукции либо еще не осуществлялась, либо она была произведена в небольших количествах. Если исходить из смысла диспозиции ст.146 УК, при нарушении авторских прав должен быть причинен крупный ущерб, а такового вреда не наступает, поскольку продукция еще не реализована, хотя умысел на реализацию имеется и он выражен в конкретных действиях (производство, хранение).

Как представляется, в таких случаях в действиях виновного налицо факт приготовления к совершению преступления, предусмотренного ст.146 УК РФ. Лицо, готовясь к преступлению, понимает опасность своих действий и желает их совершить, но осозна-

ет, что приготовление, выразившееся в производстве и складировании контрафактной продукции, не причиняет вред охраняемому ст.146 УК РФ объекту, поскольку оно не осуществило реализацию этой продукции, а значит, не приступило к выполнению объективной стороны анализируемого состава преступления по обстоятельствам, не зависящим от его воли (сотрудники правоохранительных органов в ходе операции выявили контрафактную продукцию и наложили на нее арест).

Произведенный и готовый к реализации контрафактный товар, если бы не вмешался субъективный фактор, мог причинить огромные убытки автору, которые несоизмеримы с тем наказанием, которое предусмотрено санкцией ст.146 УК РФ и будет применено в отношении виновного по факту совершенных действий (приготовление или покушение на преступление).

С учетом таких обстоятельств, конструирование нормы по принципу формального состава позволит повысить эффективность применения норм. Кроме того, подобный подход более точно отражает характер и степень общественной опасности деяния.

Правоохранительным органам при применении ст.146 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за нарушения авторских и смежных прав, весьма проблематично доказать и определить крупный ущерб, причиненный автору или правообладателю. Целесообразнее применять в качестве доказательственной базы совершения преступления наличие цели извлечения дохода в крупном размере.

Что касается величины «крупного дохода», то она должна быть установлена применительно к доходу, указанному в ст.ст. 171 и 172 УК РФ. Данное предложение вытекает из того, что нарушение прав интеллектуальной собственности по форме и способу незаконных действий условно можно приравнять к незаконной деятельности.

3. Термин «стоимость прав», предложенный законодателем в качестве критерия признания ущерба как крупного для квалификации действий виновного по ч.2 ст.146 УК РФ, можно определить следующим образом - это сумма, уплаченная автору по договору за передачу исключительных авторских прав по использованию произведения определенным способом и на определенной территории. В качестве доказательства данной стоимости можно предложить использовать сведения о сумме, переданной автору за то или иное произведение.

01 г

во о о

N

и и

О (к

а

со

н

и о

X

и п

Е

о

м ф

в

о а

о ф

г X

Е о х

о а

т

Е ф

^

п

к <

X X X н

и ф

со