Функциональный метод сравнительной истории права в Европе

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2017. № 4

ВОПРОСЫ МЕТОДОЛОГИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Д. ю. Полдников, доктор юридических наук, доцент, старший научный сотрудник юридического факультета МГУ*

функциональный метод сравнительной

истории ПРАВА В ЕВРОПЕ

В статье рассматривается применение функционального метода сравнительного правоведения для сравнительного изучения истории права различных регионов Европы. Отмечается продуктивность учета функции (социального назначения) правовых норм при определении объектов и эмпирической базы сравнения и упорядочения полученных результатов. Констатируются ограничения, накладываемые данным методом при анализе выбранных объектов с точки зрения реального правового воздействия на общественные отношения.

Ключевые слова: история права в Европе, функциональный метод, критерии сравнения, презумпция сходства.

The functional method of comparative law may be applied in comparative studies of European legal tradition. The functions of legal norms can help legal historians to determine the objects of comparison and the sources of analysis (the initial stage of research) and to arrange the results at the final stage. Yet, at the stage of analysis (the second stage) the functional method limits the scope of the research to the 'law-in-action'.

Keywords: European legal history, functional method, criteria of comparison, praesumptio similitudinis.

На современном этапе развития меняются концепции и методология изучения истории права в Европе. Одной из тенденций стала известная мода в зарубежной историографии на сравнительную историю права (comparative legal history). Речь идет о дисциплине или методологии изучения элементов двух или более систем права, пра-вопорядков (традиций, культур) с тем, чтобы благодаря сравнению выявить сходства и различия между ними, а также явные и скрытые факторы их трансформации. Данная дисциплина (методология) отличается от традиционной истории права акцентом на сравнении разных правовых систем или традиций как главном способе открытия нового знания, а от сравнительного правоведения — изучением

* dpoldnikov@gmail.com

развития права в прошлом. Сравнительный подход в изучении мирового историко-правового опыта не новость для отечественной науки. До революции его разрабатывал М. М. Ковалевский. В советский период О. А. Жидков применил данный подход для учебного изложения истории буржуазного права и поставил задачу разработки курса всеобщей истории государства и права1. На современном этапе к сравнению обращаются в той или иной мере все специалисты по истории государства и права зарубежных стран. Однако потенциал последовательного сравнительного изучения данной тематики до сих пор не реализован.

Между тем за рубежом появляется все больше сравнительно-правовых исследований по европейской правовой традиции, основанной на римском праве, христианстве и греческой философии и включающей несколько правовых кругов (областей). Достаточно указать на деятельность Европейского общества сравнительной истории права (с 2009 г.)2 и его специализированный журнал «Сравнительная история права» (с 2012 г.) 3 , серию публикаций проекта по сравнительному исследованию континентальной и англо-американской истории права под руководством Г. Коинга и К. В. Норра (с 1990 г.) и «Библиотеки истории права» издательства Brill (с 2008 г.)4, а также издание учебной литературы по той же тематике5.

Потребность в сравнительных исследованиях обусловлена не только когнитивным, но и идеологическим потенциалом данного подхода. С помощью истории права происходит самоидентификация народов, определение места на правовой карте для себя и своих соседей (возвеличивание своей истории, установление отношений центра и периферии), формирование основы для унификации права.

Несмотря на актуальность и явный интерес к сравнительному изучению права народов Старого Света, до сих пор нет ясности в том, что собой представляет сравнительная история права — новую дисциплину (А. Паризе), современный вариант национальной истории права (Х. Пилаямяки) или дополнительную методологию историко-правовой науки (Д. Иббетсон)6.

1 Жидков О.А. О состоянии и задачах научных исследований в области всеобщей истории государства и права (1976) // Жидков О. А. Избранные труды. М., 2006. С. 33.

2 http://esclh.blogspot.ru/p/about-esclh.html (дата обращения — 23.09.2017).

3 http://www.tandfonline.com/loi/rclh20 (дата обращения — 23.09.2017).

4 http://www.brill.com/publications/legal-history-library (дата обращения — 23.09.2017).

5 Wesel U. Geschichte des Rechts in Europa: von den Griechen bis zum Vertrag von Lissabon. München, 2010.

6 Ownership Paradigms in American Civil Law Jurisdictions: Manifestations of the Shifts in the Legislation of Louisiana, Chile, and Argentina (16th-20th centuries) / Ed. by A. Parise. Leiden; Boston, 2017. P. 28; Pihlajamäki H. Comparative Contexts in Legal History: Are We All Comparatists Now? // The Method and Culture of Comparative Law. Essays in Honour of M. Van Hoecke / Ed. by M. Adams, D. Heirbaut. Oxford, 2014. P. 121-132; Ibbetson D. Com-

Представляется, что неопределенность статуса сравнительной истории права в значительной мере обусловлена непроработанностью ее методологии, в частности, нерешенной проблемой основного метода. Может ли стать таковым функциональный метод сравнительного правоведения? Если да, то в каких случаях и каковы перспективы его применения? Об этом речь в данной статье.

Методы сравнительной истории права. В редких современных публикациях о методологии сравнительной истории права проблема основного метода, или методики, до сих пор не решена. Одни ученые призывают «не мучить» академическую дисциплину истории права повесткой и исследовательскими подходами современной догматики и компаративистики. Другие замалчивают существо вопроса. Например, Д. Иббетсон обсуждает не столько методологию, сколько предмет (законодательство, правоприменительную практику, доктрину) и цель (выявление внешнего фактора, влекущего изменения) сравнительного исследования в области истории права7. Третьи, подобно М. Лоингу, категорично заявляют, что у сравнительной истории права нет собственной методологии, отличной от компаративи-стики8.

Выбор в пользу методологии сравнительного правоведения представляется наиболее обоснованным. Историки права (Ф. Мейт-ленд, М. М. Ковалевский) и компаративисты (Э. Ламбер, Э. Рабель, Дж. Горла) издавна признавали связь двух дисциплин. В конце XX в. Р. Сакко повторил тезис Дж. Горла об историчности подхода компаративистов9.

Современное сравнительное правоведение — не один метод (как писали в конце XIX в.), а целая «коллекция методов по поиску ответов на бесконечное разнообразие вопросов о праве (в широком смыс-ле)»10. В их числе называют функциональный, герменевтический, структурный, социологический, диалектический и иные, комбинируемые в зависимости от цели исследования11.

Долгое время главную роль в методологии компаративистики играл функциональный метод, разработанный и утвержденный учеными XX в. (Э. Рабель, Р. Шлезингер, А. фон Мерен, К. Цвайгерт и

parative legal history: A Methodology // Making legal history: approaches and methodologies / Ed. by A. Musson, Ch. Stebbings. Cambr., 2012. P. 131-145.

7 Ibbetson D. Op. cit.

8 Löhnig M. Comparative Law and Legal History: A Few Words about Comparative Legal History // The Method and Culture of Comparative Law. P. 113.

9 Sacco R. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II) // Amer. J. Compar. L. 1991. N 39. P. 24.

10 Adams M., Heirbaut D. Prolegomena // The Method and Culture of Comparative Law.

P. 7.

11 Samuel G. An Introduction to Comparative Law Theory and Method. Oxford, 2014.

др.). В основе метода лежат посылки о тесной связи права с социальными проблемами (такова его функция) и о сходном решении аналогичных проблем («презумпция сходства»), несмотря на вариации юридических формулировок в праве стран на одинаковой стадии развития. Социальная проблема в выбранных юрисдикциях становится критерием сравнения (ЮПшш сошрагаИо^) правовых решений12.

В результате усложнения представлений о многообразии права, развития новых методов сравнения и критики функционализма в конце XX — начале XXI в. его сторонники (Дж. Гордли, Р. Михаэлс, К. Валке и др.) признали влияние различных факторов на правовое регулирование, но не отказались от связанности права с решением социальных проблем, а значит, от целесообразности применения функционального метода в исследованиях по изучению воздействия права на общественные отношения как на стадии определения эмпирической базы исследования, так и на стадии ее анализа и упорядочения результатов13. При этом ученые признают необходимость дополнять функциональный метод другими для более полного раскрытия явных и скрытых факторов, определяющих правовые решения сегодня и в будущем14.

Означает ли активное использование скорректированного функционального метода при изучении позитивного права возможность его применения в историко-правовых исследованиях сегодня? Совпадение ряда базовых установок специалистов по истории и сравнительному правоведению, выявленное на конференциях и в совместных сборниках публикаций, позволяют допустить такую возможность. В самом деле, современная историко-правовая наука также разделяет взгляд на право как на сложный и непрерывно развивающийся феномен, важным аспектом в изучении которого является выявление содержания воздействия на общественные отношения, тенденций развития и причин, сопоставимых у народов на близкой стадии развития15.

В то же время специфика целей и предмета историко-правового исследования требует внимательно оценить возможность обращения историка права к функциональному методу.

Стадии применения функционального метода в сравнительной истории права. Сравнительное изучение европейской правовой традиции с известной долей условности делится на несколько стадий:

12 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М., 2000. Т. 1. С. 50-69.

13 Valcke C, Grellette M. Three Functions of Function in Comparative Legal Studies // The Method and Culture of Comparative Law. P. 99-111.

14 Sacco R. Op. cit. P. 386.

15 The Method and Culture of Comparative Law; также см.: Methods of Comparative Law / Ed. by P. J. Monateri. Cheltenham, 2012.

1) подготовительную (выбор объекта, критериев сравнения, источников, описание собранных данных);

2) основную аналитическую (выявление содержания правового регулирования, сходств и различий, факторов воздействия, причин изменения);

3) заключительную (объяснение сходства и различия, факторов воздействия, формулировка моделей, идеальных типов, закономерностей развития правового регулирования)16.

На каждой из них продуктивность функционального метода не одинакова.

Стадия 1. При изучении европейской правовой традиции опора на функцию для определения объектов сравнения и отбора данных о них вполне оправдана связью между развитием правовых институтов и потребностями общества с момента ее становления в ходе рецепции римского права. Без учета функции исследователь рискует «потонуть» в водовороте «вербальных ярлыков» (терминологии, норм, институтов, выраженных на разных языках и диалектах), меняющихся даже в процессе развития одной и той же юрисдикции.

Цель (ratio) правовых норм задает критерий сравнения (tertium comparationis) и позволяет ученому выйти за пределы сопоставления текстов источников права17. Поиск ratio legis становится основой толкования, адаптации и применения римских законов Юстиниана и иных источников права по крайней мере с конца XIII в. в североитальянской школе (mos italicus), а затем у практикующих юристов национальных правовых школ Нового времени18.

Обращение к цели (к решению социальной проблемы) позволяет определить объекты сравнения в юрисдикциях Европы с различным влиянием ius commune на право и его догму, т. е. объединить в рамках исследования страны с выраженным влиянием рецепции римского права (Западная Европа), ее поздним опосредованным влиянием через юридическую науку Нового времени (Россия, Скандинавия), а также без значительного влияния рецепции (Англия). Отбор материала по формулировкам закона и доктрины привел бы к ограничению изучения одним правовым кругом в той или иной части Европы или

16 LohnigM. Op. cit. P. 117-118. То же во всеобщей истории (см.: Мазур Л. Н. Сравнительно-исторический метод // Теория и методология исторической науки. Терминологический словарь / Отв. ред. А. О. Чубарьян. М., 2014. С. 468-470.

17 Valcke C. Comparative Law as Comparative Jurisprudence — The Comparability of Legal Systems // Amer. J. Compar. L. 2004. Vol. 52. P. 730-731; Мазур Л. Н. Методика исторического исследования // Теория и методология исторической науки. С. 270271.

18 Полдников Д. Ю. Институт договора в правовой науке Западной Европы XI-XVIII веков. М., 2013.

сдвигу в хронологии исследования до момента влияния западноевропейской правовой культуры19.

Стадия 2. Применение функционального метода на второй стадии ограничивает изучение права анализом воздействия правовых норм на общество (их реализацией и применением). Это не единственный взгляд на многоаспектный правовой феномен, но именно он интересовал и интересует большинство правоведов.

В континентальной Западной Европе и Англии большинство юристов в Средние века и Новое время придерживались практической направленности. Учеными-практиками, несомненно, являлись итальянские комментаторы Свода Юстиниана — с конца XIII в., толкователи местных обычаев и судебной практики (арретисты) — с XV в., usus modernus в немецких землях и Нидерландах — XVII—XVIII вв. Академические школы французских гуманистов или испанских вторых схоластов XVI в., сторонников естественного права — XVII—XVIII вв. в долгосрочной перспективе внесли весомый вклад в развитие европейской правовой традиции, но не их представления определяли содержание современных им судебных решений.

Динамичное развитие судебной системы и инквизиционного процесса сначала в церковных, а затем и в светских (королевских и княжеских) судах, устойчивый рост их юрисдикции и числа рассматриваемых дел, приемлемость судебного порядка решения споров в странах Европы также указывает на предполагаемую связь права и общественных потребностей.

Сложнее историку опереться на презумпцию сходства (praesump-tio similitudinis), связанную с функциональным методом в сравни -тельном правоведении. Ее критикуют и известные компаративисты (П. Легран), и историки-медиевисты (А. Кордес). Действительно, для доиндустриальных обществ Европы характерна многоукладная экономика, разнообразие социальных групп и их интересов, которые вынуждают историков признавать догму феодального права «несравненно более сложной и труднее поддающейся пониманию, чем право буржуазное с его упрощенной логикой вездесущего денежного эквивалента»20. Значит, более продуктивно презюмировать гипотетическое состояние различия, которое сглаживается в процессе становления индустриального общества «долгого XIX века».

Смещение акцента на действие правовых норм при решении конкретных конфликтов позволяет отойти от узко догматическо-

19 О влиянии западной традиции права на все регионы Старого Света см.: The formation and transmission of Western legal culture: 150 books that made the law in the age of printing / Ed. by S. Dauchy et al. N.Y., 2017.

20 Сказкин С. Д. Февдист Эрве и его учение о цензиве // Сказкин С. Д. Избранные труды по истории. М., 1973. С. 304.

го подхода и найти общую основу для сравнения истории разных правовых кругов Старого Света, прежде всего, континентального ius commune и английского common law. Историки права на континенте до сих пор уделяли большее внимание правовым доктринам и праву, происходящему из университетов, а не судов. Эта особенность подмечена историкам английского common law, созданного судьями и изучаемого по их решениям. Несмотря на важную роль доктрины и «интеллектуализм» как одну из черт континентального права (Ф. Ви-акер), следует согласиться с замечанием Д. Иббетсона о некорректности восприятия права только как интеллектуальной системы, игры ученых в создание гармоничного порядка, постигаемой догматическими средствами21.

Стадия 3. Обращение к функции правового регулирования дает критерии не только для отбора эмпирического материала, но и для упорядочения результатов исследования на макро- и микроуровне, даже при изучении примитивных обществ (биологическое воспроизводство, поддержание целостности социума, освоение ресурсов и среды обитания)22. С усложнением общественных отношений и появлением юриспруденции упорядочение правовых отношений усложняется. Однако чаще всего в его основе лежит все тот же критерий функционального назначения.

Так, наиболее распространенная схема частного права «лица, вещи, (обязательства) и иски», сформулированная Гаем во II в. и включенная в Институции Юстиниана VI в., восходит к упорядочению римского цивильного права Квинтом Муцием Сцеволой (нач. I в. до н. э., D. 1.2.2.41) на четыре группы (наследство, лица и семья, вещи и права на них, обязательства) по «потребностям предкласси-ческого Рима в регулировании сельскохозяйственной экономики и укреплении патриархальной семьи»23. С XVI в. правоведы континентальной Европы все чаще применяли институционную схему для упорядочения материального цивильного права (начиная с «Комментариев» Ф. Коннана и У. Донелла), а затем обычного права и судебной практики высших судов (например, в «Сборнике постановлений» Парижского парламента под ред. его председателя Г. Ламуаньона (1672). В XVIII в. она получила естественно-правовое обоснование, став неотъемлемой частью доктрины и основой первых кодификаций гражданского права.

21 Ibbetson D. Op. cit. P. 135.

22 Сухолинский П.Р. Право в догосударственных социальных системах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013 (положение 2).

23 Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: казусы, иски, институты / Пер. с исп.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 85 (сн. 25).

Институционное упорядочение частного права возобладало над иными вариантами, в том числе процессуально-ориентированным (бес)порядком преторского эдикта в Риме, записей обычного права («варварских правд») и земского права (Саксонское зерцало и аналогичные ему сборники), форм исков в common law24.

Современные исследователи также считают возможным упорядочить частное право в Европе (в том числе common law) на разных стадиях развития по группам, восходящим к социальным потребностям, в том числе: статус личности и семьи; принадлежность имущественных благ; отношения по передаче имущества на постоянной основе или во временное пользование (при жизни и на случай смерти); возмещение вреда личности и имуществу25.

Аналогичный критерий применим для упорядочения результатов исследования меньшего масштаба. Так, развитие договорного права в странах романо-германской правовой семьи может прослеживаться не только по отдельным группам и видам договоров, но и по положениям, применимым ко всем или большинству договоров, даже до того, как эти положения были четко выделены доктриной и получили закрепление в гражданском законодательстве. В числе последних Г. Коинг выделяет положения о заключении и форме договоров, их содержании и толковании, недействительности, договорах в пользу третьих лиц, представительстве, исполнении договора, препятствии исполнению и его последствиях, перемене лиц и множественности лиц в обязательстве26.

Обращение к функции является наиболее распространенным и едва ли не единственным способом расположить материал в учебных курсах по истории государства и права зарубежных стран. Включение в них государственных и правовых институтов многообразных цивилизаций издавна побуждало обращаться к сравнительной манере изложения, ее методологии, пусть и без обсуждения функционального метода27. Развитие частного права от Античности до современности прослеживается через правовое регулирование «ядра» частноправовых отношений (семейное право и статус лиц, собственность и наследование, договорное право, деликтное право)28.

24 Рассуждения юристов common law вращаются вокруг категорий «лица, вещи, имущественные права, обязательства, способы защиты» (Samuel G. Op. cit. P. 118).

25 CoingH. Europäisches Privatrecht. München, 1985-1989.

26 CoingH. Op. cit. Vol. 1. P. 398-449 (ch. 19); Vol. 2. P. 442-473 (ch. 22).

27 Тилле А.А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1978. С. 103-126.

28 Wesel U. Op. cit.

* * *

Таким образом, функциональный метод сравнительного правоведения применим в исследованиях по сравнительной истории права. Особенно полезен он для определения объектов сравнения, отбора эмпирического материала и упорядочения результатов исследования одного или разных правовых кругов. Его использование на стадии анализа ограничивает предмет исследования изучением правового воздействия на общество (реализацией и применением норм). Данный метод может претендовать на основную роль в сравнительном изучении истории «права в жизни» самых разных регионов Европы. Однако он может и должен сочетаться с другими методами, чтобы сравнительная история права стала таким же мощным инструментом открытия сходств и различий, выявления явных и скрытых факторов правового развития, деконструкции стереотипов и клише, как и современная компаративистика.

Список литературы

1. Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: казусы, иски, институты/ Пер. с исп.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005.

2. Жидков О. А. О состоянии и задачах научных исследований в области всеобщей истории государства и права (1976) // Жидков О. А. Избранные труды. М., 2006.

3. Теория и методология исторической науки. Терминологический словарь / Отв. ред. А. О. Чубарьян. М., 2014.

4. Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1978.

5. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М., 2000. Т. 1.

6. Coing H. Europäisches Privatrecht. München, 1985—1989.

7. Making legal history: approaches and methodologies / Ed. by A. Musson, Ch. Stebbings. Cambr., 2012.

8. Methods of Comparative Law / Ed. by P. J. Monateri. Cheltenham, 2012.

9. Ownership Paradigms in American Civil Law Jurisdictions: Manifestations of the Shifts in the Legislation of Louisiana, Chile, and Argentina (16th-20th centuries) / Ed. by A. Parise. Leiden; Boston, 2017.

10. Sacco R. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II) // Amer. J. Compar. L. 1991. N 39.

11. Samuel G. An introduction to comparative law theory and method. Oxford,

2014.

12. The formation and transmission of Western legal culture: 150 books that made the law in the age of printing / Ed. by S. Dauchy et al. N.Y., 2017.

13. The Method and Culture of Comparative Law. Essays in Honour of M. Van Hoecke / Ed. by M. Adams, D. Heirbaut. Oxford, 2014.

14. Wesel U. Geschichte des Rechts in Europa: von den Griechen bis zum Vertrag von Lissabon. München, 2010.