Доказательства - элемент фактической основы уголовно-процессуальных решений

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2011. № 3

ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА

Э.Ф. Куцова, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ*

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА - ЭЛЕМЕНТ ФАКТИЧЕСКОЙ ОСНОВЫ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ РЕШЕНИЙ

В статье расматриваются доказательства как фактическая первооснова уголовно-процессуальных решений. Действенность уголовно-процессуальных решений, их способность служить назначению уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК) в существенной мере определяются надежностью их доказательств; а также тем, что законодатель допускает в качестве доказательств. Это важная и необходимая гарантия правомерности указанных решений.

Ключевые слова: УПК РФ; уголовно-процессуальное решение; уголовное судопроизводство; доказательства; уголовно-процессуальная форма.

The article examines evidence as the actual fundamental principle of criminal procedure decisions. The effectiveness of the criminal procedure decisions, their ability to serve the purpose of criminal proceedings (Art. 6 of the CCP) to a large extent determined by the reliability of their evidence, as well as by what the legislator admits as evidence. This is an important and necessary guarantee of legality of these decisions.

Keywords: Code of Criminal Procedure; criminal procedure decision; criminal proceedings; evidence; criminal-procedural form.

1. Уголовное судопроизводство служит своему назначению (ст. 6 УПК РФ) путем совершения компетентными лицами и органами предусмотренных и регламентированных уголовно-процессуальным правом действий и принятия уголовно-процессуальных решений.

УПК определил процессуальное решение как «решение, принимаемое судом, прокурором, следователем, дознавателем в порядке, установленным настоящим Кодексом» (п. 33 ст. 5). Нельзя не признать, что такое определение излишне лапидарно.

В теории уголовного процесса предприняты попытки конкретизировать понятие «решение», выделить его существенные признаки1. Так, П.А. Лупинская определяет «решения в уголовном судопроизводстве как правовые акты, выраженные в установленной законом про-

* criminal procedure@law.msu.ru

1 Обзор позиций по данному вопросу см., напр.: Шуваткин А.В. Обвинительное заключение в современном уголовном процессе России. Самара, 2006. С. 34 и след.

цессуальной форме, в которых государственный орган или должностное лицо в пределах своих полномочий в определенном законом порядке дает ответы на возникшие по делу правовые вопросы, основанные на установленных фактических обстоятельствах дела и предписаниях закона и содержащие властные волеизъявления о действиях, направленных на достижение назначения уголовного судопроизводства»2. В этой связи замечу следующее. Утверждение о том, что в решениях ответы на правовые вопросы основываются на установленных «фактических обстоятельствах», правильно, но нуждается в дополнении: следует сказать, что закон допускает как основу устанавливаемых в процессуальном решении фактических обстоятельств уголовного дела. Такой основой являются доказательства3.

Наряду с общим (родовым) понятием «процессуальное решение» УПК определяет и его конкретные виды — определение (п. 23 ст. 5), постановление (п. 25 ст. 5). Особо следует отметить наличие в УПК понятия «приговор» (п. 28 ст. 5)4.

Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. ввел понятие «итоговое» и «промежуточное» судебные решения. Согласно п. 53.2 ст. 5 УПК, «итоговое судебное решение — приговор, иное решение суда, вынесенное в ходе судебного разбирательства, которым уголовное дело разрешается по существу»; «промежуточное судебное решение — все определения и постановления суда, за исключением итогового судебного решения» (п. 53.3 ст. 5 УПК РФ) (курсив мой. — Э.К.)5.

Приведенное в п. 53.2 ст. 5 УПК делает необходимым в законе же (в ст. 5 УПК) пояснить, что признается разрешением уголовного дела по существу.

В любом случае итоговое и промежуточное решения — не только решения суда. Это подтверждает практика Конституционного суда РФ, который признает, например, что обвинительное заключение, обвинительный акт — итоговые документы (т.е. решения. — Э.К.) следствия или дознания6.

2 Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. М., 2010. С. 26.

3 О доказательствах подробнее см. ниже.

4 Критические замечания автора относительно понятия «приговор», приведенного в УПК, см.: Куцова Э.Ф. Приговор и его качества по УПК РФ // Законодательство. 2009. № 9.С. 58-59.

5 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 апреля 2011 г. № 7 «О внесении изменений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 г. № 28 "О применении норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций"» (п. 3.1 и п. 3.2) // Российская газета. 2011. 6 мая.

6 Постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. № 18-П // СЗ РФ. 2003. № 51. Ст. 5026.

3 ВМУ, право, № 3

Соответственно изложенному в УПК нельзя ограничивать понятийный аппарат лишь итоговым, промежуточным судебным решением. Необходимо дать в ст.5 УПК понятие названных решений применительно к досудебным стадиям процесса.

2. Поскольку принятие данного уголовно-процессуального решения требует установления соответствующих ему фактов, фактических обстоятельств, его основой наряду с законом являются доказательства7.

В данной статье речь пойдет о доказательствах как первооснове уголовно-процессуальных решений. При этом автор не будет далее оговаривать, что доказательства — это первооснова, база фактической основы уголовно-процессуальных решений наряду с фактическими обстоятельствами, элемент этой основы.

Доказательства будут служить (в конечном счете) основой названных решений как в ситуации, когда они позитивно обосновывают принимаемое решение (например, о виновности подсудимого при постановлении обвинительного приговора), так и в ситуации, когда устанавливается, например, что уголовное дело подлежит прекращению, потому что имеющихся доказательств недостаточно для бесспорного вывода о наличии события преступления.

В этой связи вызывает возражения предусмотренное в п. 3 ч. 1 ст. 305 УПК требование указывать в оправдательном приговоре «основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие» (курсив мой. — Э.Ф.). Таких доказательств может и не быть. Так, оправдание подсудимого в связи с отсутствием события преступления возможно как в ситуации, когда имеющиеся доказательства позитивно подтверждают это, так и в ситуации (как уже признано выше), в которой имеющихся доказательств недостаточно как для утверждения, что событие преступления есть, так и для вывода о том, что событие преступления отсутствует.

Вывод о том, что фактическая база решений — доказательства, находит подтверждение в конкретных нормах УПК. Например, в ч. 3 ст. 240 УПК указано: «приговор может быть основан лишь на доказательствах...»

Еще пример. Согласно ч. 1 ст.171 УПК, лицо может быть привлечено в качестве обвиняемого при наличии достаточных доказательств, дающих основание для обвинения лица в совершении преступления. Это означает, что только сведения, отвечающие требованиям ст.74 УПК, могут учитываться при решении о привлечении лица в качестве обвиняемого, даже если по уголовному делу есть иная весомая информация (в том числе оперативно-розыскные данные), относя-

7 Как главные элементы оснований решений выделены фактический и правовой (см.: Лупинская П.А Указ. соч. С. 103).

щаяся к вопросу обвинения лица в совершении преступления. Недоказательствами не может быть восполнен при принятии решения недостаток в требуемой информации (в приведенном случае — по вопросу о привлечении лица в качестве обвиняемого).

Вместе с тем закон особо оговаривает ситуации, когда фактической основой уголовно-процессуального решения могут быть и недоказательства. Таково, например, решение о возбуждении уголовного дела, фактическая основа которого — «данные», свидетельствующие о наличии в деянии признаков преступления (см. ч. 2 ст. 140 УПК).

Сделанный вывод подтверждают и такие предусмотренные УПК исключения, которые представляются весьма спорными. Так, обоснованной является критика ст. 227 УПК, которая предусматривая решение о назначении судом судебного заседания, признает достаточной для этого «систему сугубо формальных требований»8. Вопрос о доказательствах оставлен законодателем за пределами основания названного решения.

Признание доказательств основой уголовно-процессуальных решений не означает, что в тексте каждого решения (постановления, определения) должны быть приведены соответствующие доказательства. Это четко выражено в ст. 171 УПК. Признав в ч. 1 данной статьи то, что постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого выносится при наличии достаточных доказательств, «дающих основание обвинить лицо в совершении преступления», в ч. 2 указанной статьи, определяющей содержание постановления о привлечении в качестве обвиняемого, нет требования приводить в нем доказательства.

3. Действенность уголовно-процессуальных решений (основанных на установленных фактических обстоятельствах дела), их способность служить назначению уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК) в существенной мере определяется надежностью того, что есть их фактическая первооснова — доказательства; тем, что законодатель признает, допускает как доказательства.

Несомненным достоинством УПК РФ является определение того, что есть доказательство, т.е. что законодатель признает доказательством. Согласно ст. 74 УПК, доказательства — это:

• любые сведения,

• на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель,

• в порядке, определенном УПК,

• устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела,

8 Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М., 2009. С. 135.

• полученные из источников, предусмотренных в ч. 2 ст. 74 УПК, с соблюдением установленного уголовно-процессуальным законом порядка9.

«Доказательства, — пишет С.А. Шейфер, — это сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, полученные законным способом и облеченные в надлежащую процессуальную форму — форму показаний, заключений и др.»10 В основном разделяю такую трактовку доказательства (следовало бы также указать: полученные «компетентными лицами»).

Указанное в ст. 74 УПК свидетельствует, что понятие «доказательства» конкретизируется в ст. 73, 75 УПК.

Приведенная в ст. 74 УПК система качеств доказательства свидетельствует о стремлении законодателя признать доказательствами то, что способствует установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию, в их соответствии с действительностью.

4. Доказательства как сведения, необходимые для расследования и разрешения уголовного дела, принятия соответствующего процессуального решения, облечены, как отмечено выше, в уголовно-процессуальную форму.

Данная форма образуется тем, что УПК установил: субъектов доказывания; источники доказательств; действия, производимые для собирания и проверки доказательств; основания, порядок их совершения, порядок процессуального оформления полученных сведений.

Эта форма имеет общие для любого вида доказательств компоненты (см. выше) и специфические для данного вида доказательств (см., например, ст. 177—191 УПК, определяющие порядок допроса, в том числе свидетеля, потерпевшего, и ч. 2 ст. 81 УПК, определяющую порядок придания предмету значения вещественного доказательства).

Уголовно-процессуальная форма доказательства должна обеспечивать лицам (органам), принимающим уголовно-процессуальное решение, а также лицам, заинтересованным в том, каким будет данное решение (обвиняемому, потерпевшему и др.), возможность участвовать в проверке того, кем и в каком порядке были получены и оформлены в качестве доказательств сведения, положенные в основу решения.

Доказательством могут быть только сведения, облеченные в уголовно-процессуальную форму11.

9 Сказанное выше не означает, что ст.74 УПК не нуждается в совершенствовании.

10 Шейфер С.А. Указ. соч. С. 56. Обзор позиций ученых по вопросу о понятии доказательства см. там же (гл. 3).

11 Данная позиция не является общепринятой (об этом см.: Шейфер С. А. Указ. соч. С. 9, 60, 61 и др.). Справедливо признано, что размытость «решения закона об уголовно-процессуальной форме такого вида доказательств, как "иные документы" (ст. 84 УПК), создает опасность подмены доказательств информацией, которая указанного значения иметь не может» (Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. М., 2004. С. 155).

Иная (не уголовно-процессуальная) правовая форма, использованная для оформления сведений об обстоятельствах уголовного дела, лишает соответствующую информацию (сведения) значения доказательства. Это предопределено общим, принципиальным для всего уголовного судопроизводства России требованием (положением), предусмотренным в ст. 1 УПК «Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства».

В УПК все еще существуют решения, не отвечающие указанному назначению уголовно-процессуальной формы доказательств.

Ограничусь следующим (казалось бы, «мелочью»). Статья 189 УПК «Общие начала допроса» в ч. 2 установила свободу следователя в выборе тактики допроса. Правильность такой позиции была бы несомненна, если бы указанное правило не позволяло следователю отказаться от свободного рассказа допрашиваемого (свидетеля, потерпевшего) об известном ему по уголовному делу.

Правило же, установленное ст. 189 УПК, признает законным допрос указанного лица, если следователь ограничит допрос вопросами, которые ему представляются существенными применительно к исследуемой им версии (и памятуя ст. 73 УПК). Это создает реальную угрозу потери ценной для расследования, разрешения уголовного дела информации, которая известна допрашиваемому лицу.

Полагаю, необходимо восстановить (как это было в УПК РСФСР, ч. 5 ст.158) правило свободного рассказа свидетеля, потерпевшего при соблюдении при этом, естественно, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ и права следователя определять дальнейшую тактику допроса.

5. Как следует из изложенного выше, доказательства в уголовном судопроизводстве, составляя первооснову процессуальных решений, должны служить установлению истины по уголовному делу, что является важнейшей уголовно-процессуальной гарантией прав и законных интересов личности, а также общества и государства в сфере уголовного судопроизводства12.

В этой связи привлекает внимание следующее рассуждение: «Требование установления истины несовместимо с состязательностью, несмотря на то что именно состязательность способствует достижению истины, которая, как известно, рождается в споре»13.

Взятое само по себе приведенное утверждение уяснить трудно. Но бесспорно, что если требование достижения истины «несовместимо с состязательностью», судьба состязательности в уголовном процессе

12 По данному вопросу автор изложила свою позицию подробнее в работе (см.: Куцова Э.Ф. Истина и состязательность в уголовном процессе Российской Федерации. Ученые — юристы МГУ о современном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 290-309.

13 Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. М., 2009. С. 34.

России может быть одна — от нее необходимо отказаться. Нет оснований сохранять, оберегать (если только данное правило не ущемляет основные права и законные интересы личности) то, что исключает требование установления истины; требование того, чтобы тот, кого суд признает вором, убийцей (и т.д.), действительно был таковым.

Чем же аргументирует автор приведенного суждения свою позицию? Читаем: «...состязательность судопроизводства невозможна без независимости суда (согласна! — Э.К.). Суд, стремящийся во что бы то ни стало (курсив мой. — Э.К.) установить истину, неизбежно переходит в силу вышесказанного на позиции обвинителя»14.

В этой связи принципиально то, что Конституция РФ (ст. 2, 17, 21, 45, 52, 55 и др.) и УПК РФ (ст. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 и др.) не дают основания для вывода о том, что суд, а равно следователь и дознаватель нацелены законодателем на установление истины «во что бы то ни стало». Наоборот, позиция УПК РФ: истина не может устанавливаться любой ценой, «во что бы то ни стало». Это сквозная, принципиальная идея УПК РФ, а потому подтверждать ее анализом отдельных норм Конституции и УПК нет необходимости15.

6. Признание лицом (государственным органом), полномочным принимать уголовно-процессуальное решение, данных сведений как отвечающих качествам доказательства — величина не постоянная в том смысле, что, например, продолженное расследование может побудить следователя признать недопустимыми или неотносимыми сведения, которыми он оперировал как доказательствами. Такая возможность признана законом: ст. 87 УПК предусматривает проверку доказательств, ст. 88 — оценку доказательств.

Ряд ученых полагают, что в готовом виде существуют (в объективной действительности) сведения об искомых обстоятельствах уголовного дела, которые приобретают значение доказательств путем придания им процессуальной формы волевой, предусмотренной уголовно-процессуальным законом деятельности компетентных лиц, органов (следователей и др.). В своей основе такой вывод разделяю16.

7. Утверждается: «...для независимого от сторон суда все представленные ими (сторонами. — Э.К.) доказательства носят предварительный характер, они не могут быть использованы судом и приняты им на

14 Там же.

15 Приведу в качестве примера ст. 8 УПК (показанное в ней признано принципом уголовного судопроизводства), ч. 3, 4 ст. 164, ч. 6 ст. 182 УПК.

16 Справедливо, например, суждение, суть которого в том, что доказательства не собираются, а формируются в регламентированной УПК деятельности компетентных должностных лиц (см.: Доля Е.А. О собирании и формировании доказательств по УПК РФ // Новый уголовно-процессуальный кодекс России в действии: Материалы круглого стола, 13 ноября 2003 г. М., 2004. С. 124-125).

веру без непосредственного исследования в условиях состязательности (курсив мой. — Э. К.)»17.

Действительно, доказательства, представленные следователем, дознавателем, стороной защиты, потерпевшим и др., не могут быть приняты судом на веру. Далее автор утверждает: «Поэтому приговор суда обосновывается не доказательствами, представленными сторонами, а судебными доказательствами, т.е. сведениями, воспринятыми и оцененными судом как относимые, допустимые и достоверные (курсив мой. — Э. К.)»18.

Остановимся в этой связи на проблеме судебных доказательств несколько подробнее.

Представляется, что для того чтобы ввести в теорию процесса, в судебную практику, в закон понятие «судебные доказательства», противопоставляя тем самым их доказательствам, собранным при предварительном расследовании, представленным сторонами (обвиняемым, потерпевшим и др.), оснований нет. В этой связи отмечу следующее:

— Факт получения, исследования доказательства в судебном следствии в условиях состязательности, непосредственности не придает этим доказательствам новых качеств в сравнении с доказательствами, полученными при предварительном следствии, представленными сторонами (и предусмотренными ст. 74 УПК).

— Поэтому закон (ст. 74 УПК) исходит из единого понятия «доказательства», что соответствует тому, что уголовное судопроизводство в России — континентального, смешанного типа, где предварительное расследование, включая собирание и проверку доказательств, облечены в уголовно-процессуальную форму.

— Соответственно УПК не придает заранее, заведомо преимуществ доказательствам, представленным, исследованным в судебном порядке, перед доказательствами, которыми оперировал следователь, дознаватель, которые представлены сторонами.

— Приведенная выше позиция В.А. Лазаревой (которую автор статьи не разделяет) принижает, как представляется, значение права сторон (обвиняемого, потерпевшего и др.) представлять доказательства19, ценность которого в том и состоит, что такие доказательства20 (наряду с другими) могут лечь в основу уголовно-процессуальных решений, служа защите прав и интересов соответствующей стороны. Такие до-

17 Лазарева В.А. О состязательности в связи с понятием и свойствами доказательства // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России / Под ред. В.А. Лазаревой. Вып. 2. Самара, 2007. С. 8.

18 Там же.

19 О данном праве подробнее см. ниже.

20 Сведения, представленные обвиняемым, потерпевшим и др. и получившие в установленном в УПК порядке надлежащую уголовно-процессуальную форму.

казательства, будучи восприняты, проверены и оценены судом по его внутреннему убеждению, могут лечь в основу приговора.

Достоверными, относимыми, допустимыми (по результатам их исследования в судебном следствии) могут оказаться те доказательства, которыми оперировал следователь (дознаватель), которые были представлены обвиняемым (потерпевшим), а не, например, сведения, сообщенные свидетелем, изменившим свои первоначальные показания при допросе в судебном следствии.

Сказанное выше отнюдь не означает принижение значения исследования доказательств в суде для обеспечения правосудности приговора с соблюдением процессуальной формы, которой присущи непосредственность и состязательность21.

Несомненна важность для обеспечения правосудности приговора требования ч. 3 ст. 240 УПК, согласно которому приговор может быть основан только на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Подводя итог изложенному, отмечу, что предварительный характер для суда при постановлении им процессуального решения имеют не доказательства, представленные сторонами, органами расследования, а та оценка, которая дана им при предварительном расследовании 22. При этом автор учитывает, что решение по вопросу о виновности — компетенция соответствующего суда.

Позиция, приведенная выше и критически оцененная автором, получила дальнейшее развитие в уголовно-процессуальной теории России. Например, И.А. Шапошникова пишет: «Стороны в ходе предваритель-

21К исследованию доказательств при предварительном расследовании УПК не предъявляет требования непосредственности, но, как правило, доказательства в этой стадии воспринимаются следователем и исследуются с соблюдением указанного требования.

22 Рассматривая понятие доказательства, М.С. Строгович писал о «судебных доказательствах», признавая при этом, что ими оперирует не только суд, но и органы следствия. М.С. Строгович не проводил различия между «судебными доказательствами» и «доказательствами» (см.: Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 229).

Выделяет «следственные» и «судебные» доказательства, например, И.Б. Михайловская, при этом она признает, что и те и другие — доказательства (см.: Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. Гл. 3, § 2).

УУС 1864 г. не классифицировал доказательства на «следственные» и «судебные».

В уголовно-процессуальной теории ученые применяли понятия «доказательства», «судебные доказательства», «уголовно-судебные доказательства», «уголовные доказательства», рассматривая это преимущественно в связи с правом суда решать вопрос о виновности подсудимого (см., напр.: Куцова Э.Ф. Хрестоматия по уголовному процессу России. М., 1999. С. 187-191).

Оценивая сказанное, учтем, что предварительное следствие по УСС заканчивалось направлением всего производства по делу прокурору (см., напр., ст. 478 УУС). Следователь не мог принять по делу итоговое решение, прекратить производство по уголовному делу. Доказательства не могли служить основанием для этого.

ного расследования собирают ... будущие доказательства, которые становятся процессуальными доказательствами только в суде (курсив мой. — Э. К.)»23. Если это так, необходимость уголовно-процессуальной формы собирания и проверки доказательств при предварительном расследовании подрывается. Но именно эта форма служит обеспечению доброкачественности сведений, используемых как доказательства при принятии уголовно-процессуальных решений.

Отмечу также, что процессуальное оформление «будущих доказательств» в суде — процедура (судя по опыту США24) сложная и длительная, что неизбежно приведет к затягиванию сроков судебного разбирательства25.

Итак, есть единое для сторон, предварительного и судебного следствия понятие доказательства. Различаются же процедура, процессуальная форма собирания и проверки доказательств на названных этапах движения уголовного дела.

Отмечу также следующее. Для осуществления правосудия, принятия соответствующих этому решений суд не может быть отстранен от собирания доказательств (в тех процессуальных формах, которые свойственны судебному разбирательству).

8. Выше было отмечено, что оперативно-розыскные данные (далее — ОРД) не являются доказательствами, не могут быть положены в основу уголовно-процессуальных решений. Рассмотрим это несколько подробнее.

Статья 89 УПК «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», как представляется, «приоткрыла дверь» в уголовное судопроизводство результатам оперативно-розыскной деятельности (что и согласуется с ее названием), признав, по существу, что такие «результаты» могут использоваться в доказывании, если они «отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом», т.е. УПК.

23 Шапошникова И.А. Опрос адвокатом лиц в уголовном процессе // Актуальные проблемы современного процесса России. С. 332; а также см.: Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии. СПб., 2004. С. 34.

24 См.: Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 207.

25 Постановление Пленума Верховного суда РФ № 52 от 27 декабря 2007 г. «О сроках рассмотрения судами Российской Федерации уголовных и гражданских дел о правонарушениях» // Бюл. Верховного суда РФ. 2008. № 2.

В п. 2 этого постановления предусмотрено: «Всем судьям необходимо повысить личную ответственность за рассмотрение дел в установленные сроки, исключить факты волокиты». В постановлении предусмотрена необходимость привлечения судьи к дисциплинарной ответственности, в том числе и в виде досрочного прекращения их полномочий, «при выявлении фактов грубого или систематического нарушения судьями процессуальных сроков, приводящих к ущемлению прав и законных интересов граждан при рассмотрении дел...».

Но каким образом «результаты оперативно-розыскной деятельности» (урегулированной не УПК, а иным законом — ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), собираемые и оформляемые по иным, не установленным УПК правилам, могут «отвечать требованиям», предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом? В связи с отмеченным ст. 89 УПК (ее название и содержание) вызывает возражения26 (отмечу, что в ст. 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что в предусмотренном ею случае проведения оперативно-розыскных мероприятий составляется протокол в соответствии с требованиями УПК). Понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности» дано в п. 36.1 ст. 5 УПК.

В теории уголовного процесса существуют разные позиции по вопросу об использовании в доказывании по уголовным делам ОРД.

Одна из них — сведения, полученные при совершении оперативно-розыскных мероприятий, становятся доказательствами при их проверке и оформлении в порядке, установленном УПК27. Таким образом, при соблюдении указанного порядка ОРД переносятся в уголовный процесс и становятся доказательствами. Не разделяя эту позицию, отмечу следующее: если информация, полученная в ходе оперативно-розыскной деятельности, в уголовном процессе проверяется и оформляется по правилам УПК, то доказательством будет не названная выше информация, а информация, полученная, например, как свидетельские показания при проверке в уголовном судопроизводстве ОРД.

Правильной представляется позиция, обстоятельно обоснованная Е.А. Долей, согласно которой ОРД — основа формирования доказательств в соответствии с требованиями УПК, регламентирующими собирание и проверку доказательств28.

Вышесказанное, включая позицию Е.А. Доли, существенно для самой возможности принять участие в собирании и проверке доказа-

26 См.: Доказывание и принятие решений в современном уголовном судопроизводстве: Сб. науч. тр. М., 2011. С. 201.

27 См. Трунов А.И. О допустимости и относимости доказательств // Сов. юстиция. 1990. № 4.

28 См.: Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. Гл. 2, § 2. С. 80. Такова позиция, например, И.Л. Пет-рухина: «.доказательства — не сами по себе данные, добытые в ходе ОРД, а их процессуальные опосредования» (Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса России. Ч. 1. М., 2004. С. 167). Позицию Е.А. Доли подверг критике С.А. Шейфер (см.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 120).

В п. 21 Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утв. межведомственным приказом от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147, сказано, что «результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства».

тельств, т.е. основы фактической стороны уголовно-процессуальных решений, тех лиц, которые защищают, отстаивают свои интересы именно на основе уголовно-процессуальных решений, — для обвиняемого, потерпевшего.

В связи с рассматриваемым нельзя обойти суждения, отстаиваемые М.Э. Каац29. Значение суждений, приведенных в автореферате диссертации названного автора для обоснования уголовно-процессуальных решений, защиты прав и интересов личности, общества и государства в уголовном судопроизводстве, таково, что вынуждает прибегнуть к многочисленному цитированию.

Так, автором отстаивается необходимость «обозначения» (!?) «самостоятельного процессуального положения оперативно-розыскных органов в уголовном судопроизводстве»30. Предлагается дополнить гл. 6 УПК статьей, закрепляющей правовой статус органов, осуществляющих ОРД, признав их участниками уголовно-процессуальных отношений31. Поддерживается мнение32, что «термин процессуальный» сегодня может быть применен не только к информации, полученной в рамках уголовно-процессуальной формы, но и к сведениям, произведенным (?! — Э.К.) оперативно-розыскным путем»33.

М.Э. Каац делает вывод о целесообразности «обозначения» в ней (ст. 86 УПК. — Э.К.) «в качестве участников процедуры собирания до-

Отметим, что Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств — участников СНГ (принят на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1966 г. ( Приложение к Информационному бюллетеню. 1996. № 10)) допускает в качестве доказательств материалы, полученные на основе ОРД, а равно с использованием услуг частного детектива, если они получены в соответствии с законодательством, регулирующим осуществление оперативно-розыскной деятельности, без ограничения прав человека и гражданина или с дозволенным судом их ограничением; допрошенный в установленном порядке свидетель подтвердил их подлинность и сообщил об их происхождении и обстоятельствах получения (ч. 2 ст. 142).

29 См.: Каац М.Э. Использование оперативно-розыскной информации в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2008.

30 Там же. С. 17.

31 Там же.

32 См.: Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности / Под ред. Томина В.Т. Н.Новгород, 2001. С. 163.

Утверждается также: «.полное закрепление в УПК РФ положения о том, что оперативно-розыскные данные являются доказательственной информацией, позволило бы, по мнению многих практических работников, вводить ее в уголовный процесс непосредственно "из первых рук"» (см.: Проблемы теории и практики уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности в свете нового российского законодательства: Материалы науч.-практ. конф., Томск, ТГУ, 29-31 января 2004 г. / Под ред. М.К. Свиридова. Томск, 2005. С. 80).

33 Каац М.Э. Указ. соч. С. 22.

казательств органы, осуществляющие ОРД, закрепляя, таким образом, должный правовой путь вхождения оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальное доказывание». В ст. 89 УПК РФ предлагается «отобразить правило-дозволение на использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам» (курсив мой. — Э.К.)34.

Свою позицию по вопросу о значении ОРД в доказывании автор статьи уже изложила (см. выше). Дальнейшее — за читателем.

Приведенные суждения, к сожалению, неслучайны. Они связаны с тем уровнем, которого достигла преступность (и не только в России). В частности, М.Э. Каац признает, что при высокой загруженности мировых судей (114 дел в месяц на одного судью) по категории дел частного обвинения «появление дополнительных (читай: ОРД. — Э.К.) «доказательственных ресурсов . может оказать лишь благоприятное воздействие на качество осуществляемого ими судопроизводства»35.

Последнее (в приведенном утверждении М.Э. Каац) — более чем спорно и опасно для обеспечения надлежащих качеств уголовно-процессуальных решений, прав личности, для достижения успехов в борьбе с преступностью.

«Внедрение», «вхождение» в уголовный процесс ОРД, подрывая уголовно-процессуальную форму доказательств, снижает возможность их (доказательств) проверки с участием суда, сторон защиты и обвинения.

В этих условиях возрастает опасность осуждения невиновных. Подлинный же преступник продолжит свою противоправную, преступную, опасную для личности, общества, государства деятельность.

Есть такие ценности, созданные с учетом исторического опыта развития уголовного судопроизводства России, к которым, памятуя о назначении уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК), достигаемого (как было отмечено выше) на основе уголовно-процессуальных решений, нужно относиться с максимальной бережностью. К таким ценностям относится уголовно-процессуальная форма сведений, признаваемых, допускаемых как доказательства.

Изложенная выше позиция автора по вопросу о значении ОРД в уголовном судопроизводстве не означает отрицания, принижения их роли в поиске и собирании информации, которая может стать доказательствами, установлении обстоятельств уголовного дела и таким путем формировании фактической основы уголовно-процессуальных решений36. Значение ОРД в расследовании уголовных дел возрастает в связи с ростом преступности, усложнением совершаемых уголовно наказуемых деяний,

34 Там же. С. 24.

35 Там же. С. 19.

36 Взвешенной, соответствующей задачам уголовного процесса России является позиция Ю.В. Кореневского по рассматриваемому вопросу (см: Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М., 2000. Гл. 2, § 3).

ростом «изобретательности» лиц, их совершивших, увеличением численности соучастников37.

Нельзя согласиться с мнением, что «результаты оперативно-розыскной деятельности. не содержат сведений о совершенном пре-ступлении»38. Такое мнение противоречит многим положениям закона (см., напр., п. 1 ч. 2 ст. 7, ст. 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), в котором прямо сказано, что названные результаты могут использоваться для раскрытия преступлений, выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

9. В связи с выводом о том, что доказательства — сведения (информация), облеченная в уголовно-процессуальную форму39, неизбежно возникает вопрос о том, как понимать ч. 3 ст. 86 (а также п. 2 ч. 1 ст. 53) УПК, установившую, что «защитник вправе собирать доказательства» (курсив мой. — Э.К.)? «Собирать доказательства», естественно, для того, чтобы соответствующая информация была учтена в интересах защиты при принятии компетентными лицами (органами) решений, а также при оценке правомерности уже принятых решений.

Может ли сказанное в ч. 3 ст. 86 УПК означать, что защитник для собирания им сведений, необходимых защите, вправе совершать предусмотренные УПК следственные действия и облекать тем самым полученную им информацию в процессуальную форму? Или в силу указанного в ч. 3 ст. 86 УПК доказательства — только судебные доказательства, что обеспечит собранным защитником сведениям надлежащую процессуальную форму?

Первый из названных вопросов не столь уж, как это может показаться, надуманный, если учесть, что проект УПК, подготовленный рабочей группой Государственно-правового управлении Президента Российской Федерации40, признал возможность, например, использовать в качестве доказательств протоколы ряда проводимых с соблюдением УПК «частных» следственных действий (частный осмотр, частное осви-

37 См.: Халиков А.Н. Вопросы соотношения оперативно-розыскной деятельности с уголовно-процессуальной теорией доказывания // Доказывание и принятие решений в совеременном уголовном судопроизводстве. С. 233-238.

38 Ульянова Л. Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе России: Учеб. пособие. М., 2008. С. 123.

39 Привожу не развернутое понятие доказательств, но существенное в нем в связи с обсуждаемым вопросом. Право представлять «доказательства» УПК признал за подозреваемым, потерпевшим, гражданским истцом (соответственно п. 7 ч. 2 ст. 54, п. 2.ч. 4. ст. 44, п. 4 ч. 2 ст. 46, п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК). За гражданским ответчиком признается право «собирать и представлять доказательства» (п. 7 ч. 2 ст. 54 УПК).

40 Государственное правовое управление Президента Российской Федерации. Проект общей части уголовно-процессуального кодекса РФ. М., 1994.

Как член названной выше рабочей группы свидетельствую, что к выработке изложенных ниже предложений отношения не имею.

детельствование и др. — ч. 2 ст.161 проекта), наделив при этом защитника правом осуществлять частные расследовательские меры (п. 5 ч. 1 ст. 89). Поддержки (при разработке проекта и принятия УПК РФ) приведенная позиция, совершенно обоснованно, не нашла.

Для ответа на вопрос о толковании ч. 3 ст. 86 УПК учтем следующее.

Уяснение подлинного смысла ч. 3 ст. 86 УПК требует ее толкования в связи с названием статьи («Собирание доказательств») и принятия во внимание того, что закон (п. 1-3 ч. 3 ст. 86 УПК) признал дозволенным для защитника путем собирания доказательств. Этот путь таков: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик и т.д.41. Следовательно, полученные при опросе лица (с его согласия) сведения, чтобы стать доказательством, требуют допроса этого лица по правилам УПК компетентным должностным лицом (следователем, дознавателем и др.) или органом. Примечательно, что авторитетный орган адвокатского сообщества — Совет Адвокатской палаты г. Москвы разъяснил: «Опрос еще не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой»42. Сказанное равно относится и к представлению защитником предметов, документов и т.п.

Может быть, учитывая приведенное выше, следует отказаться от признания в УПК права защитника, а равно и подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и др. участвовать в собирании «доказательств», признав их право на собирание «сведений», отвечающих отстаиваемым ими интересам?

Нет. Защитник и другие указанные лица, собирая «сведения», учитывают при этом те требования (ст. 74 УПК), которые законодатель предъявляет к информации, с тем чтобы она могла стать «доказательством».

Защитник, обвиняемый, иные субъекты защиты (гл. 7 УПК), потерпевший являются субъектами права личными усилиями собирать в защиту

41 Обоснованно предложение дополнить ч. 2 и 3 ст. 86 УПК указанием на возможность собирания доказательств участниками уголовного процесса путем получения заключения специалиста по поставленным перед ним вопросам (см.: Новый уголовно-процессуальный кодекс России в действии: Материалы круглого стола, 13 ноября 2003 г. / Отв. ред. И.Ф. Демидов. М., 2004. С. 135).

42 Разъяснения Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката (об адвокатском опросе) (цит. по: Кипнис Н.М. Участие адвоката в доказывании по уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2008. С. 93).

Существует иная позиция, согласно которой опрос лиц, производимый защитником, — еще один самостоятельный способ собирания доказательств (см.: Новый уголовно-процессуальный кодекс в действии. С. 135).

своих интересов (или интересов подзащитного, представляемого лица) сведения, которые, обретя процессуальную форму, станут «на равных» с доказательствами, собранными стороной обвинения (гл. 6 УПК), доказательственной основой приговора или иного процессуального решения.

В теории процесса уже привлекалось внимание к тому, что обретение собранными защитником сведениями значения доказательства через соответствующее ходатайство перед следователем, дознавателем — конструкция, скажем, странная, ибо названные лица суть сторона обвинения (гл. 6 УПК).

При этом, однако, не будем забывать, что названные субъекты (государственные должностные лица и органы) обязаны, согласно ст. 73 УПК, устанавливать не только обстоятельства в пользу обвинения, но и в пользу защиты.

Если позиция УПК (следователь есть сторона обвинения43) будет сохранена, представляется необходимым дополнить перечень вопросов, решаемых прокурором при утверждении обвинительного заключения (акта), вопросом: выполнена ли ст. 73 УПК при разрешении следователем, дознавателем указанного ходатайства названных выше лиц?

Поставленный выше вопрос (почему защита ходатайствует перед стороной обвинения о приобщении к делу представленных ею данных в качестве доказательств?) связан также со сложным, теоретически спорным вопросом о функциях в уголовном процессе.

Российский уголовный процесс — процесс смешанного, континентального типа. Ему присущи не только функции обвинения, защиты и разрешение дела (во всяком случае, этого никто не доказал). Российскому уголовному процессу свойственна и функция предварительного расследования44. В ч. 1 ст. 38 УПК признано: «следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу» (курсив мой. — Э.К.). Функции предварительного расследования свойственно начало всесторонности и объективности при исследовании обстоятельств уголовного дела45.

43 Возражение против такого определения процессуального статуса следователя см.: Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. №. 12.

44 См., напр.: Выдря М.М. Расследование уголовных дел — функция уголовного процесса // Сов. гос. право. 1980. № 9. С. 80-81; Багаутдинов Ф.Н. Обеспечение публичных и личных интересов при расследовании преступлений. М., 2009. С. 241; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 80; ЛавдаренкоЛ.И. Функция следователя в российском уголовном процессе: проблемы реализации, перспективы развития: Дис. . канд. юрид. наук. Владивосток, 2001. С. 81-82.

45 Ныне названное требование лишь «проскальзывает» в отдельных статьях УПК (например, ч. 2 ст. 154).

Закрепление начала всесторонности, объективности в УПК послужит и обеспечению реальности права обвиняемого, потерпевшего и др. участвовать в собирании доказательств, т.е. той информации, которая ляжет в основу уголовно-процессуальных решений.

Признавая согласно УПК РФ следователя, дознавателя стороной обвинения, Конституционный суд РФ занял правовую позицию, согласно которой названные лица должны следовать «назначению и принципам уголовного судопроизводства» (курсив мой. — Э.К.); необходимо использование ими «в процессе уголовного преследования всего комплекса предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве» (курсив мой. — Э. К.)46.

Итак, первооснова фактической стороны уголовно-процессуальных решений — только доказательства (за теми редкими исключениями, которые оговорены УПК). Это, учитывая, что признал УПК доказательством, — важная и необходимая гарантия правомерности указанных решений. Попытки «расшатать» эту основу, ввести в уголовное судопроизводство ОРД снижают гарантии правосудности уголовно-процессуальных решений, достижения указанного в ст. 6 УПК обеспечения права обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и др. участвовать в формировании и проверке фактической основы уголовно-процессуальных решений.

Список литературы

1. Доля Е.А. О собирании и формировании доказательств по УПК РФ // Новый уголовно-процессуальный кодекс России в действии: Материалы круглого стола, 13 ноября 2003 г. М., 2004.

2. Кореневский Ю.В. Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика) // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М., 2000.

3. Куцова Э.Ф. Приговор и его качества по УПК РФ // Законодательство. 2009. № 12.

4. Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория законодательства и практика. М., 2006.

46 Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 7, 15, 107, 254 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Российская газета. 2004. 7 июля.

В связи с приведенной правовой позицией Конституционного суда РФ следует привлечь внимание к таким принципам уголовного судопроизводства, как предусмотренные ст. 11 УПК «Охрана прав и свобод человека и гражданина»; ст. 14 УПК — «Презумпция невиновности»; ст. 16 УПК — «Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту».

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2011. № 3

ПРАВО И ЭКОНОМИКА

В.А. Маслова, ассистент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ*

МЕСТО ДИСТРИБЬЮТОРСКОГО ДОГОВОРА В СИСТЕМЕ ТОРГОВЫХ ДОГОВОРОВ

Судебная практика в РФ показывает, что участники торгового оборота используют конструкцию дистрибьюторского договора, несмотря на отсутствие его законодательного регулирования, В статье предпринята попытка определить место дистрибьюторского договора в традиционной системе гражданско-правовых и торговых договоров.

Ключевые слова: дистрибьюторский договор; система торговых договоров; система гражданско-правовых договоров; реализационные договоры; организационные договоры.

Judicial practice in Russia shows that distributorship contract is common for the commercial practice despite absence of legislative regulation in the RF Civil Code. The article attempts to define the place of distributorship contract in the traditional system of civil and commercial contracts.

Keywords: distributorship contract; commercial contract system; civil contract system; purchase and sale contracts; organizational contracts .

Традиционная классификация договоров, предлагаемая современными исследователями-цивилистами и уходящая корнями в римское право, основана на принципе дихотомии (по различным основаниям) и выделяет соответственно: односторонние и двусторонние, возмездные и безвозмездные, реальные и консенсуальные договоры1. Также по принципу дихотомии договоры разделяются на основные и дополнительные, заключенные в пользу контрагентов и в пользу третьих лиц, основные и предварительные, вещные и обязательственные, меновые и алеаторные.

Признавая, что «в настоящее время на практике применяется бесчисленное количество разновидностей договоров, многие из которых построены по моделям, не упомянутым в ГК»2, тем не менее профессор

* maslova3@mail.ru

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2005. С. 384.

2 Там же. С. 397.

4 ВМУ, право, № 3