ТЕОРИЯ "ЖИВОГО ПРАВА" В СИСТЕМЕ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

ББК 67.00

Е. А. Бородин

ТЕОРИЯ «ЖИВОГО ПРАВА» В СИСТЕМЕ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ

Анализируется теория «живого права» в российском правопонимании современного периода. В ней, по мнению автора статьи, описываются положения, оказывающие влияние не только на понятие права, но и на его осуществление.

Ключевые слова: «живое право», легизм, юснатурализм, юридический либертаризм, интегративизм.

The article analyzes the theory of «living law» in the contemporary Russian understanding of law. It describes the concepts which influence not only the notion of law, but also its implementation.

Key words: «living law», legizm, jusnaturalism, legal libertarianism, integrativism.

Философская наука о праве имеет своим предметом идею права — понятие права и его осуществление [1, с. 23].

Зарождение теории «живого права»

Школа «свободного права» стала сформировываться в начале XX в. как антипозитивистское направление. Видным представителем этой школы был австрийский ученый-правовед Евгений Эрлих. Мировую известность среди буржуазных теоретиков права Эрлих получил в качестве одного из основателей так называемой «социологии права», особенно с того времени, когда он создал в Черновицком университете свои семинары «живого права» для исследования правовой действительности и начал излагать свои социологиче-ско-правовые воззрения в печати. По признанию самого Эрлиха, большую роль в формировании его взглядов сыграло изучение реального права в современной ему Буковине, населенной тогда представителями различных национальностей, имевших свои правовые обычаи (см.: [9, с. 45]).

Эрлих ставил задачу раскрыть связь общества и права. Он уделял большое внимание исследованию законодательства, обычного права, судебной практики, явлений хозяйственной жизни крестьян Буковины, собирал заключаемые ими договоры, анализировал их, проводил опросы населения о правовой действительности австрийского Гражданского кодекса и установил, что примерно только треть предписаний закона реально действовала в правовой жизни [2, с. 78].

Австрийский ученый пришел к выводу, что общая картина жизни права находится в постоянном движении и представляет собой результат взаимодействия норм общественного права, права юристов и государственного права, т. е. «живого права», которое «господствует» в реальной общественной

© Бородин Е. А., 2014

жизни. «Живым правом» является только то, что входит в жизнь, становится «живой» нормой, все остальное лишь голое учение, норма решения, догма или теория (см.: [9, с. 85]).

Исходное и определяющее значение для любого учения о праве (все равно — с позиций философии или юриспруденции) имеет лежащий в его основе тип понимания (и понятия) права. Философия и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопо-нимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от ius — право) и легистский (от lex — закон) [14, с. 133].

Теория «живого права» и легистский (позитивистский) тип правопонимания

Легизм (во всех его вариантах — от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком его понимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила власти здесь рождает насильственное, приказное право [14, с. 136].

У истоков легизма и юридического позитивизма в Новое время стоит Т. Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона, — подчеркивал он, — состоит только в том, что он является приказанием суверена» [3, с. 147]. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое позитивное) право. В дальнейшем это понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.

Подобные воззрения в XIX в. развивали Дж. Остин и Ш. Амос в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд и А. Цительман в Германии, Л. Кабанту во Франции, Е. В. Васьковский, А. X. Гольмстен, Д. Д. Гримм, С. В. Пахман и Г. Ф. Шершеневич в России, а также другие. В XX в. этот подход был представлен такими направлениями юридического неопозитивизма, как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В. Д. Каткова, «чистое учение о праве» Г. Кельзена, «концепция права» Г. Харта и т. д. [13, с. 21].

Современные приверженцы легистского правопонимания вынуждены как-то приспосабливаться к закрепленной в новой Конституции России чело-векоцентристской правовой идеологии. Показательна, в частности, позиция М. И. Байтина, который, говоря о праве как выраженной в законе государственной воле общества, не поясняет, что именно из этих двух характеристик правообразующей воли является определяющим — то, что это государственная воля, или то, что это воля общества. Он нигде не дает ответа на вопрос, любая ли проявленная в законе государственная воля есть воля общества.

А между тем спор идет не о том, выражается ли право в законе. Главный вопрос, адресованный сторонникам легистского правопонимания их оппонентами, звучит так: «Все ли, что выражено в законе как государственная воля, является правом?» При всех словесных реверансах автора в сторону более гуманистического подхода к праву предлагаемое им определение сохраняет главные черты легистского правопонимания — признание обеспеченности государственным принуждением в качестве определяющего признака права, отличающего его от иных социальных норм [17].

Теоретико-познавательный интерес легизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве [14, с. 136].

Но является ли действующее (позитивное) право «живым правом»?

Право возникает непосредственно в обществе. Через отдельные правовые отношения оно постепенно превращается в нормы обычаев и традиций. Часть этих норм получает государственное признание и отражается в действующем законодательстве. Следовательно, право — это не нормативное установление государства, а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые отношения предшествуют правовым нормам. Право — это то, что реально сложилось в жизни [10, с. 193].

Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, идее права, ценности права и прочем позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения [12, а 145].

Особо остро позитивисты критикуют естественно-правовые учения. Причем к естественно-правовым они относят все концепции различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями закона.

Теория «живого права» и естественно-правовой (философский) тип правопонимания

Естественное право — это везде и всегда наличное, извне предданное человеку исходное для конкретного места и времени право, которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство [14, с. 151].

Элементы теории естественного права присутствовали во многих политико-правовых концепциях («справедливое по природе» у софистов, понимающих, однако, «справедливость» по-разному; универсальный подход, согласно которому каждый выполняет свое предназначение в интересах гармонии Целого у Платона; понимание естественного права как необходимости Аристотелем; индивидуалистический характер естественного права у стоиков; виды естественного права, присущие разумной природе человека у римских юристов; естественный закон в Божественной сфере в учении Августина Блаженного; виды божественного и человеческого естественного права в учении Фомы Аквинского; ряд аспектов идеи естественного права у Марси-лия Падуанского; вопросы, близкие к проблематике естественного права, поставленные монархомахами в XVI в., например о естественных правах народа на восстание против тирана; идеи естественного права как прирож-

денных прав и свобод человека у Лильберна и его учеников, обосновывающие ограничения произвола государства). Эти политико-правовые воззрения, настроения, мнения были предтечей рационального понимания естественного права, сложившегося в юридической науке к XVII в. Начиная с теории Г. Гроция естественное право понимается как правосознание, т. е. как идеи и принципы, содержащиеся в разуме человека [8, с. 339].

Одним из наиболее значимых представителей «возрожденного естественного права» в конце XIX в. был Р. Штаммлер, обосновавший «естественное право с изменяющимся содержанием», согласно которому исторически складывающиеся правовые воззрения содержатся в массовом правосознании и выступают в качестве регулятивных идей (общественных идеалов) [8, с. 401].

Идея «надзаконного права» как отрицание юридического позитивизма для многих была идентична признанию естественного права и существенно содействовала расширению круга сторонников его «возрождения». Юридический позитивизм, подчеркивал Г. Радбрух в своей работе «Законное неправо и надзаконное право» (1946), которая вызвала широкую дискуссию в ФРГ и ряде других стран, ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он своим убеждением «закон есть закон» обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием. Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установлений власти (см.: [12, с. 156]).

В современных рамках доктрины, трактующей право как систему, основанную на правах человека, вопрос о наличии и степени правонарушающе-го произвола в законодательном решении — это в конечном итоге вопрос о критериях ограничения законом прав человека. Следует отметить, что Конституционный суд Российской Федерации, формулируя свою позицию по данному вопросу, ориентировался (как и Европейский суд по правам человека) именно на естественно-правовую концепцию. При этом в качестве одного из критериев правового характера закона суд назвал сохранение существа (сущности, основного содержания) права человека. Однако естественно-правовая концепция не дает определения существа права, а лишь требует от законодателя его сохранения. Поэтому наш Конституционный суд, решая вопрос о том, было ли вторжение законодателя в существо ограниченного законом права, исходит не из теоретического критерия сущности права, а из собственных (зачастую ситуативно обусловленных) представлений о сущности того или иного права в данных конкретных обстоятельствах [6].

В формировании понятия сущности права с позиции естественно-правовых воззрений большую роль играет судебная практика (в Российской Федерации практика Конституционного суда РФ). В этом естественно-правовой тип правопонимания схож с концепцией «живого права» Е. Эрлиха, где имеет место свобода судейского усмотрения. Судебные решения в теории Эрлиха старше, чем нормы права, «право юристов» старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по Е. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму, уже после того как она найдена юристом в повседневной практике [9, с. 51].

В концепции «свободного права» Е. Эрлих уделил особое внимание личности и профессиональной подготовке судьи. Настоящим судьей, полагал он, будет лишь тот, кто не только обладает острым взглядом на сущность

общественных явлений и в достаточной степени воспринимает потребности настоящего, но и понимает сущность исторического развития права. Только тот, «кто как хозяин владеет переданною мудростью столетий, призван идти путем справедливости» (цит. по: [9, с. 119]).

Теория «живого права» и либертарно-юридический (либертарный) тип правопонимания

Естественно-правовой и либертарный (либертарно-юридический) подходы как различные формы юридического правопонимания представляют собой этапы и ступени возникновения, углубления и развития теоретического подхода к праву, исторического прогресса в области теоретико-правовой мысли [14, с. 157].

Рассматриваемый тип правопонимания и соответствующая концепция философии права называется либертарной (от лат. libertas — свобода), поскольку, согласно данной трактовке, право — это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна лишь как право, только в форме права; слово же «юридический» в названии концепции использовано для обозначения отличия данного типа правопонимания, с одной стороны, от юснатурализма, а с другой — от легизма [13, с. 30].

Автор этой концепции академик В. С. Нерсесянц под сущностью права понимает формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Принцип формального равенства включает в себя все многогранные проявления равенства в отношениях между субъектами права: и надлежащую координацию прав и обязанностей субъектов права, и соразмерность вины и ответственности, и равенство перед законом и судом (имея в виду, что это правовой закон и справедливый суд) и т. д. Важно подчеркнуть, что в рамках данного типа правопонимания речь идет не просто о равенстве перед законом, когда законодатель, например, вводит планку членства в политической партии на уровне 50 тысяч и говорит, что перед этим законом все равны. Речь идет о равноправии, т. е. о равенстве перед правовым законом, которое дает всем субъектам возможность на равных основаниях реализовать свое право таким образом, чтобы не было привилегий для одних и дискриминации других [7, с. 28].

Правовое равенство — это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право — математика свободы [11].

В свою очередь, Е. Эрлих строит правовую концепцию исходя из принципа: «Право определяется социальными отношениями, обществом... чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучать порядок, существующий в союзах» (цит. по: [2, с. 79]). «Жили в герцогстве Буковине, — писал он, — в основном мирно между собой армяне, немцы, евреи, румыны, русские, украинцы, словаки, венгры, цыгане. Юрист, несомненно, отстаивал традиционное направление — подчинить все эти народы единственному, действующему во всей Австрии австрийскому праву. Но уже

при поверхностном наблюдении видно, что каждая эта народность во всех правовых отношениях повседневной жизни соблюдает совершенно другие правовые правила» (цит. по: [9, с. 45]).

В связи с этим под правом австрийский ученый понимал нормы «самодействующего (свободного) порядка общества, вытекающие из непосредственного наблюдения жизни, торговли, обычаев, привычек, из организационных и уставных положений различных союзов» [16, с. 538].

При таком подходе к правопониманию важным является взаимоотношение субъектов права, имеющих зачастую различный социальный статус и полномочия, и их отношение к закону. Поэтому в рамках либертарного типа правопонимания право является «живым» и представляет собой результат формального равенства.

Теория «живого права» и интегративный тип правопонимания

Вместе с тем в современный период в Российской Федерации активно развивается интегративное правопонимание, основанное на различных типах правопонимания (например, социологическом, легистском, естественно-правовом и либертарном) и содержащее в себе только устоявшиеся веками выводы и предложения, подтвержденные долголетней, стабильной и эффективной правореализационной практикой [5, с. 4].

В современных интегративных концепциях правопонимания особое место заняли теории, стремящиеся к пониманию права как многоаспектного явления, которые получили название «синтетические». Характерной чертой таких концепций является попытка выйти за рамки одной доктрины и использовать сильные стороны конкурирующих теорий. Из каждой теории берется самое ценное и синтезируется в единую доктрину. «Синтетические» теории появились как средство примирить существующие, «классические» концепции, в особенности находящиеся в конфронтации правовой позитивизм и естественно-правовую доктрину [4].

Состояние современной отечественной теории права указывает на неоднородность интегративных концепций правопонимания, которые представлены именами известных российских ученых, такими как В. Г. Графский, В. В. Ершов, В. Н. Карташов, В. В. Лазарев, Р. З. Лившиц, А. В. Поляков, Р. А. Ромашов, И. Л. Честнов и другие (см.: [15]).

В интегративных концепциях правопонимания реализуется принцип «единства в многообразии», который позволяет рассматривать право максимально объемно, изучать и развивать его как в статике, так и в динамике. Но вместе с тем реализуется и ключевой принцип теории «живого права»: «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все другие времена, находится не в законодательстве, не в юриспруденции или в судопроизводстве, а в самом обществе» [2, с. 78].

Теория «живого права» играет важную роль в системе современного российского правопонимания. Данная теория имеет определенные общие положения с естественно-правовым типом правопонимания, вносит заметный вклад в либертарно-юридический тип правопонимания, выступает конкурирующей стороной по отношению к легистскому типу правопонимания и входит в состав современных российских интегративных концепций.

Библиографический список

1. Гегель Г. В. Ф. Философия права / пер. Б. Столпнера // Соч. М. ; Л. : Соцэкгиз, 1934. Т. 7. 362 с.

2. Глазырин В. А. Юридическая социология : учеб. для вузов. М. : Норма, 2000. 368 с.

3. Гоббс Т. Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского / предисл., ред. А. Ческис. М. : Соцэкгиз, 1936. 503 с.

4. Евдеева Н. В. Интегративные теории правопонимания в современной России : автореф. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. 26 с.

5. Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права : моногр. М. : Изд-во РАП, 2010. 223 с.

6. Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI в. : взгляд с Ильинки. М. : Норма, 2007. 400 с.

7. Лапаева В. В. Типы правопонимания в российской теории права // Российское правосудие. 2008. № 5 (25). С. 18—29.

8. Марченко М. Н. Философия права : курс лекций. М. : Проспект, 2011. 552 с.

9. Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции : критика концепций Е. Эрлиха. Киев : Вища шк., 1977. 107 с.

10. Морозова Л. А. Теория государства и права. М. : Эксмо, 2011. 512 с.

11. Нерсесянц B. C. Право — математика свободы : опыт прошлого и перспективы. М. : Юристъ, 1996. 160 с.

12. Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства : учеб. для вузов. М. : Норма, 2008. 832 с.

13. Нерсесянц В. С. Философия права : учеб. М. : Норма : ИНФРА-М, 2011. 848 с.

14. Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М. : Юристъ, 1998. 352 с.

15. Палеха Р. Р. Интегративные концепции правопонимания современной Российской юридической науки // Вестник Воронежского института МВД России. 2010. № 3. С. 74—79.

16. Тихонравов Ю. В. Основы философии права : учеб. пособие. М. : Вестник, 1997. 604 с.

17. Шафиров В. М. Естественно-позитивное право : (проблемы теории и практики) : автореф. . д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. 59 с.