Гармонизация законодательства: опыт Канады

С.В. Кабышев

Кабышев Сергей Владимирович — заслуженный юрист, Российской Федерации, профессор

Московский государственный юридический университет им. O.E. Кутафина

Гармонизация законодательства: опыт Канады

В правовой системе Канады сочетаются элементы английского общего права, французского гражданского права, права аборигенов, а также различных обычаев и традиций.

Возникающие в связи с этим конфликты между ними не только многочисленны, но и крайне разнообразны по своему содержанию, характеру и формам выражения. Способы их разрешения: систематизация и унификация законодательства, его толкование и др. известны и другим правовым системам1.

Особенностью канадской правовой системы является то, что для предотвращения и преодоления коллизий между ее различными элементами используется политика их гармонизации.

Правовая система Канады характеризуется термином «bijuralism», отражающем взаимное признание и непрекращающийся диалог между французской и английскими культурами.

Выделяются два периода в истории права Канады, критериями выделения которых является уровень взаимоотношений между двумя системами права. Первый, в котором гражданское право боролось за свою автономию по отношению к общему праву. Второй, когда гражданское право и общее право стали признаваться в равной степени.

Второй этап начинается после принятия Конституционного акта 1982 года. В 1985 году были приняты Законы о ревизии и консолидации действующего канадского законодательства и правилах его толкования2.

В 1988 году федеральное правительство начало разработку своих законопроектов одновременно двумя разработчиками — франкоязычным юристом (обычно специалистом по континентальному праву) и англоязычным юристом (специалистом по общему праву), чтобы конечный результат учитывал обе системы права.

В 1988 году был принят закон о толковании (Interpretation Act), который устанавливал в ст.8.1, что «французское гражданское право и английское общее право имеют одинаковую силу и оба являются источником для установления прав собственности и гражданских прав в Канаде».

В ст.8.2 данного закона подчеркивалось, что «закон в котором одновременно используются термины, характерные как для гражданского права провинции Квебек, так и для общего права, действующего в других провинциях, или в котором содержатся термины, имеющие различное значение с точки зрения этих правовых систем, толкуется в смысле, принятом юридической системой, действующей в провинции, в которой применяется данный закон, при условии, что никакая иная правовая норма этому не противоречит»3.

В связи с принятием в 1994 году в Квебеке Гражданского кодекса, 2001 году был принят первый федеральный закон «О гармонизации гражданского законодательства» (Federal Law — См! Law Harmonization Act), в 2004 году второй и в 2011 году третий4, которые вносили изменения в законодательные акты для того, чтобы не было коллизий между системами общего права и гражданского права.

Целями политики гармонизации являются: обеспечение адекватного отражения в федеральном законодательстве понятий и институтов, характерных для гражданского права Квебека; обеспечение учета французской терминологии общего права в изменениях и дополнениях федеральных законодательных актов.

В основе гармонизации лежит Хартия прав и свобод, являющаяся составной частью канадской конституции. Хартия выступает организующим ядром всей правовой системы Канады, обеспечивая согласованность всех ее элементов. Таким образом, все источники права (прецеденты, доктрины англо-американского права, законы Великобритании и Франции и т. п.), которые раньше применялись в Канаде, подлежали пересмотру на предмет их соответствия канадской Хартии прав и свобод.

1 Stephen G.A. Pitel and Nicholas S. Rafferty. Conflict of Laws. Irwin Law Inc. 2016.

2 Legislation Revision and Consolidation Act. 1985. URL: http://www.canlii.org (дата обращения: 01.07.2016).

3 Interpretation Act. 1985. URL: http://www.canlii.org (дата обращения: 01.07.2016).

4 Federal Law—Civil Law Harmonization Act, № 3. URL: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/annualstatutes/2011_21/ (дата обращения: 01.07.2016).

Кабышев С.В. Гармонизация законодательства: опыт Канады

Конституция сама по себе представляющая компромисс между различными социальными группами1, обладает важным юридическим свойством, присущим конституционному праву, а именно способностью сохранять динамическое равновесие между различными элементами правовой системы, поддерживать ее устойчивость в условиях постоянного развития.

Процесс гармонизация в Канаде разработан детально и методически обеспечен. В нем семь этапов.

1. Первичная проверка

Перед тем как изучить законодательный акт в целях гармонизации необходимо удостовериться, что этот акт применяется в Квебеке. Некоторые законы и подзаконные акты применяются только в определенных провинциях и территориях. Поэтому в самом начале необходимо убедиться, что нормативный правовой акт применяется в Квебеке полностью или в части.

2. Проверка контекста

Анализ нормативного правового акта включает изучение его правового и политического контекста и, соответственно, прежде всего конституционного разграничения предметов ведения и полномочий федерального Парламента и законодательных органов провинций. Цели принятия того или иного нормативного правового можно найти в преамбуле, , а также в речи министра, вносящего законопроект в Палату общин или Сенат. Исследуемый нормативный правовой акт может быть принят во исполнение международного договора, стороной которого является Канада, и может включать положения договора целиком или в части. Это должно учитываться при гармонизации.

После завершения контекстуальной проверки необходимо определить, предусматривается ли Парламентом дополнительное использование провинциального законодательства, или Парламент подчеркивает отграничение от права провинций, иными словами имеет место взаимодополняемость и разграничение.

Если законом не предусмотрено иное, провинциальное законодательство дополняет федеральное в вопросах, связанных с имущественными правами, и вопросах гражданского права. Такая ситуация именуется взаимодополняемостью или супплетивным (дополнительным) применением провинциального законодательства. Например, хотя вопросы несостоятельности и банкротства находятся в исключительной компетенции федерального Парламента, последний часто ссылается на понятия обеспечения (залога), используемые в частном праве провинций, особенно в вопросах распределения имущества.

В условиях взаимодополняемости необходимо делать ссылку на правила, принципы и понятия, действующие в провинции на момент принятия федерального акта.

В результате при применении в Квебеке федерального законодательного акта, очевидно, что в вопросах, связанных с имущественными правами, и вопросах гражданского права дополняет этот акт законодательство, основанное на гражданском, а не общем праве. В других же провинциях и территориях законодательство, основанное на общем праве, является супплетивным по отношению к федеральному законодательству.

В случаях, когда правовая норма запрещает супплетивное применение законодательства провинций, ситуация именуется разграничением. Здесь речь идет о ситуациях, когда Парламент принимает нормы, не принимая во внимание уже существующие в провинциях. Законодательные акты, подлежащие гармонизации

Федеральные нормативные правовые акты, демонстрирующие взаимодополняемость или зависимость от частного права провинций подлежат гармонизации с гражданским законодательством Квебека. С другой стороны, законодательные акты, не содержащие ссылки на понятия частного права провинций, рассматриваются как отграниченные от гражданского права Квебека. Хотя в отдельных случаях возможно полное разграничение, обычно оно касается лишь отдельных частей или положений законодательного акта.

В одних случаях тот факт, что законодательный акт ссылается на частное право провинций, очевиден уже при прочтении акта, а в других случаях для такого вывода необходимы консультации с соответствующим государственным органом или обращение к прецедентному праву.

Обычно в федеральном законодательном акте соотношение с гражданским правом устанавливается двумя способами: демонстрацией явной зависимости и неявной зависимости.

Ситуация явной зависимости возникает тогда, когда законодательный акт содержит непосредственную ссылку на гражданское право или его особые нормы.

Когда федеральный законодательный акт использует гражданско-правовое понятие или термин без указания его специального значения, считается, что он находится в неявной зависимости от гражданского права. Это как раз тот случай, когда Парламенту не удается прописать в законодательном порядке частноправовой вопрос, находящийся в его исключительной или дополнительной юрисдикции.

1 Kimberly C. Shankman. Compromise and the Constitution: The Political Thought of Henry Clay. Lexington Books.1999. P. 129.

Кроме того, термины, чьи определения даны в законодательном акте, могут вызвать определенные проблемы в связи с тем, что теоретически, они приобретают свое собственное значение. Определения терминов могут даваться в четырех источниках: тексте законодательного акта, подлежащего гармонизации, актах делегированного законодательства иных федеральных законах по той же теме. Когда дано определение термина, дополнительные термины, содержащиеся в определении, могут сами по себе быть точками соприкосновения. В этом случае термины, содержащиеся в определениях, должны приниматься во внимание как потенциальные точки соприкосновения, а также должны учитываться нормативные правовые акты, содержащие эти термины. Точка соприкосновения (привязка) — это понятие или термин, используемый в федеральном акте, отсылающий к особым частноправовым нормам провинциального законодательства или прецедентного права по имущественным или гражданско-правовым вопросам.

3. Установление точек соприкосновения с частным правом провинций

После того как установлена взаимодополняемость с провинциальным законодательством, должны быть определены термины нормативного правового акта, являющиеся точками соприкосновения с частным правом провинций. Этот этап представляет собой начало процесса гармонизации, в результате которого будут подготовлены поправки к федеральному законодательству.

Отсутствие точек соприкосновения (или действие только одной системы права) также должно быть отмечено, например, если норма в законодательном акте учитывает только одну правовую традицию, но при этом не отграничивает себя от провинциального права. Так, некоторые законодательные акты ссылаются на понятие, выраженное терминами «распоряжение собственностью», чуждое гражданскому праву. В данном случае необходимо определить, существовало ли намерение Парламента отграничить законодательный акт от гражданского права, либо гражданско-правовое понятие должно быть добавлено.

4. Изучение точек соприкосновения

Этот этап процесса гармонизации состоит из проверки точек соприкосновения в контексте и сравнении их с общим правом.

Первичная проверка применимого гражданского права

Цель первичной проверки заключается в установлении и четком понимании разницы между старыми и новыми гражданско- правовыми понятиями и терминами.

(Ь) Контекстуальная проверка законодательного акта

Цель контекстуальной проверки заключается в том, чтобы определить, соответствует ли значение новых терминов значению, предусмотренному законодательным органом, проверив в частности:

— процесс изменения законодательного акта во времени;

— парламентский отчет или иные источники, такие как документы с изложением позиции, заявления министров, министерскую документацию;

— применимое прецедентное право;

— законодательство, являющееся источником соответствующего законодательного акта;

— иное федеральное законодательство.

Перед тем как разработать рекомендации необходимо сделать заключительный шаг — сравнить гражданско- правовые понятия с их эквивалентами в общем праве.

(^ Сравнение гражданско- правовых терминов с их эквивалентами в общем праве

Как уже было сказано выше, гармонизация должна осуществляться в отношении норм общего права на обоих официальных языках: предлагаемые изменения в терминологии не должны нарушать норм общего права ни на английском, ни на французском языке. Поэтому при установлении понятийных и терминологических параллелей между двумя правовыми традициями значение понятий и терминов общего права, содержащихся в изучаемом законодательном акте, должно быть проверено.

Цель такой проверки заключается в нахождении способа сведения терминологии двух разных правовых традиций и двух разных языков в одном законодательном акте.

5. Разработка рекомендаций

После проведения первичной и контекстуальной проверок, а также сравнения, наступает время для подготовки рекомендаций по гармонизации. Обычно рекомендации предусматривают один или более следующих шагов:

— замена старого термина новым;

— редактирование текста законодательного акта в соответствии с новыми терминами;

— исключение старого термина в случае, если он устарел и по контексту никакие иные замены не требуются; и

— при необходимости, предложение французского аналога для термина общего права.

После того, как рекомендации готовы, следующим этапом является разработка изменений и дополнений законодательных актов.

В министерстве юстиции Канады создан отдел, который занимается реализацией заявленных стратегий в области правового дуализма. Это кропотливая работа, которая предполагает постоянный

Кабышев С.В. Гармонизация законодательства: опыт Канады

157

мониторинг степени баланса различных правовых традиций, выработку принципов и направлений сближения и взаимодополнения1.

На последнем этапе, при необходимости участвует Верховный Суд Канады, который также выступает субъектом политики гармонизации законодательства, вынося свои решения в соответствии с принципами «bijuralismа». Верховный Суд в Канаде, наделен полномочиями конституционного контроля и толкования законов.

Так, при рассмотрении дела Ross v. Dunstall в Росс, Верховный суд толковал Гражданский кодекс Канады с целью обеспечения того, чтобы его интерпретация не противоречила правилам, установленным английским прецедентом. В другом деле Arndt v. Smith использовался тест вероятности французского гражданского права при оценке причинно — следственных связей в общем праве 2.

Каждый случай гармонизации систем права индексируется на веб-сайте Министерства юстиции Канады и определяет последующую работу в этой области3.

Гармонизация законодательства, существующая в качестве государственной политики согласования действия различных систем права, является достижением канадского общества, поскольку реально обеспечивает интересы всех канадцев.

1 Des Ormeaux Anne and Lessard Jean-Marie. Legal Dualism and Bilingual Bisystemism: Principles and Applications. Department of Justice Canada. 2013. URL: http://www.dualjuridik.org/DUALJURIDIK_WEB/UK/faq_ENG.html (дата обращения: 01.07.2016).

2 France Allard. The Supreme Court of Canada and its Impact on the Expression of Bijuralism // The Harmonization of Federal Legislation with the Civil Law of the Province of Quebec and Canadian Bijuralism. Second Publication, Minister of Justice and Attorney General of Canada. Ottawa. 2001. P. 1—26.

3 Веб-сайт Министерства юстиции Канады. URL: http://canada.justice.gc.ca/eng/csj-sjc/harmonization/bijurilex/ biju/case-repe1 .html (дата обращения: 02.09.2016).