ПОСРЕДНИЧЕСТВО В СИСТЕМЕ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ, ПРОБЛЕМЫ ПРАКТИЧЕСКОГО ПРИМЕНЕНИЯ ПО ГРАЖДАНСКИМ И АДМИНИСТРАТИВНЫМ ДЕЛАМ

DOI 10.24411/2227-7315-2020-10140

УДК 347.9

С.П. Казакова, О.А. Кухарева

ПОСРЕДНИЧЕСТВО В СИСТЕМЕ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ, ПРОБЛЕМЫ ПРАКТИЧЕСКОГО ПРИМЕНЕНИЯ ПО ГРАЖДАНСКИМ И АДМИНИСТРАТИВНЫМ ДЕЛАМ

Введение: одним из приоритетных направлений развития законодательства является повышение эффективности механизма альтернативного разрешения споров, что предполагает необходимость анализа и осмысления правовых основ, а также практики применения примирительных процедур в свете проводимой судебной реформы в современной России. Цель: обоснование универсальной правовой конструкции посредничества в рамках института примирительных процедур, ее дифференциации, выявление пробелов правового регулирования и выработка теоретико-практических рекомендаций, направленных на обеспечение гарантий прав граждан и организаций в сфере судебной защиты их прав. Методологическая основа: системный подход, а также использование общенаучных и специальных методов познания в их совокупности. Результаты: представлены в предложенных авторами тезисах о правовой природе посредничества, ее видовой дифференциации и позитивном направлении развития теории и практики использования примирительных процедур по гражданским и административным делам. Выводы: совершенствование правового регулирования посредничества как примирительной процедуры должно осуществляться с учетом универсального характера правовой природы посредничества, с одной стороны, и потенциального многообразия ее видов — с другой; кроме того, необходимо обеспечить равные условия обращения заинтересованных лиц к любым процедурам посредничества.

Ключевые слова: примирительные процедуры, посредничество, судебное примирение, медиация, арбитражный процесс, гражданский процесс.

© Казакова Светлана Петровна, 2020 2

Кандидат юридических наук, доцент кафедры арбитражного процесса, (Саратовская государственная S

юридическая академия), e-mail: c005er@mail.ru °

© Кухарева Олеся Александровна, 2020

Кандидат юридических наук, доцент кафедры арбитражного процесса (Саратовская государственная юридическая академия), e-mail: ilya12361@yandex.ru

© Kazakova Svetlana Petrovna, 2020

Candidate of Law, Associate Professor, Arbitration procedure department (Saratov State Law Academy) © Kukhareva Olesya Aleksandrovna, 2020

Candidate of Law, Associate Professor, Arbitration procedure department (Saratov State Law Academy) 179

S.P. Kazakova, O.A. Kukhareva

MEDIATION IN THE SYSTEM OF CONCILIATION PROCEDURES: CONCEPT, TYPES, PROBLEMS OF PRACTICAL APPLICATION IN CIVIL AND ADMINISTRATIVE CASES

Background: one of the priority areas of development of legislation is to improve the effectiveness of the alternative dispute resolution mechanism, which implies the need to analyze and understand the legal framework and practice of applying conciliation procedures in the light of the ongoing judicial reform in modern Russia. Objective: substantiation of a universal legal structure of mediation within the framework of the institution of conciliation procedures, its differentiation, identification of gaps in legal regulation and development of theoretical and practical recommendations aimed at ensuring guarantees of the rights of citizens and organizations in the field of judicial protection of their rights. Methodology: a systematic approach as well as the use of general scientific and special methods of cognition in their totality. Results: presented in the form of theses proposed by the authors about the legal nature of intermediation, its specific differentiation and the positive direction of development of the theory and practice of using conciliation procedures in civil and administrative cases. Conclusions: improving the legal regulation of intermediation as a conciliation procedure should take into account the universal nature of the legal nature of intermediation, on the one hand, and the potential diversity of its types, on the other; in addition, it is necessary to ensure equal treatment of interested parties to any intermediation procedures.

Key-words: conciliation procedures, intermediation, judicial reconciliation, mediation, arbitration process, civil process.

Примирительные процедуры, по меркам науки цивилистического процессуального права, сравнительно молодой правовой институт. Долгое время примирение в судебном производстве исчерпывалось заключением мирового соглашения — универсальным вариантом окончания деятельности сторон по урегулированию возникшего спора. Со временем, во многом благодаря рекомендации Комитета министров Совета Европы1, указанный институт получил не только серьезное теоретическое, но и законодательное развитие. Были предложены новые примирительные процедуры, они стали облекаться de jure в самостоятельные массивы правовых норм в рамках цивилистического процессуального законодательства.

Первоначально глава посвященная примирительным процедурам, содержалась только в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации2

1 1 См., например: Рекомендация от 5 сентября 2001 г. (2001) 9 Комитета министров

i государствам-членам об альтернативных судебным разбирательствам разрешения споров между

административными органами власти и частными лицами; Рекомендация от 18 сентября 2002 г. (2002) 10 Комитета министров Совета Европы относительно медиации по гражданским делам. URL: https://www.coe.int/ru/web/portal/home (дата обращения: 20.02.2020).

2 См.: Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (в ред. от 2 декабря 2019 г.) // Собр. законодательства Российской Федерации. 2002. № 30, ст. 3012.

3 См.: Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (в ред. от 2 декабря 2019 г.) // Собр. законодательства Российской Федерации. 2002.

180 № 46, ст. 4532.

также предусматривали возможность прибегнуть к указанным способам урегулирования спора, хотя самостоятельная глава, посвященная примирительным процедурам, получила закрепление в ГПК РФ сравнительно недавно.

В целом институт примирения в 2019 г. обрел нормативную стройность, в первую очередь, за счет структурирования правового регулирования применения примирительных процедур. Были закреплены общие принципы примирения, предложены новые виды примирительных процедур, четче прописана роль суда в примирении сторон спора, детализированы другие аспекты примирения. Указанные нововведения стали следствием унификации правового регулирования цивилистического судопроизводства, поэтому в настоящее время общие положения о примирительных процедурах в указанных выше кодексах практически идентичны. Интересным в этом свете представляется решение законодателя не включать самостоятельную главу в Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации4 (далее — КАС РФ), хотя и этот закон пополнился рядом новелл о примирении.

Юридической трансформации, как мы уже сказали, помимо прочих положений, подвергся перечень примирительных процедур. Согласно ст. 138.2 АПК РФ, ст. 153.3 ГПК РФ споры могут быть урегулированы путем проведения переговоров, посредничества, в т.ч. медиации, судебного примирения или использования других примирительных процедур, если это не противоречит федеральному закону. Таким образом, к традиционной ранее действовавшей процедуре медиации, в законодательство добавлены переговоры и судебное примирение. Мировое соглашение заключение которого ранее рассматривалось также как примирительная процедура, теперь справедливо именуется ее результатом.

Вместе с тем предложенная законодателем формулировка ст. 138.2 АПК РФ, ст. 153.3 ГПК РФ порождает ряд вопросов касательно технико-юридического решения классификации примирительных процедур. Например, законодатель совершенно незаслуженно, как представляется, умолчал о других традиционных процедурах урегулирования спора, например, претензионном порядке, обладающем высоким потенциалом правового средства «выяснения разногласий сторон, поиска путей их устранения, удовлетворения претензии в качестве добровольной ликвидации требования обязанным лицом» [1, с. 138-139]. А ведь примирительные процедуры, как и правовые процедуры вообще, должны быть доступны в информационном плане. С этой точки зрения востребованность и эффективность примирительных процедур зависит, в т.ч. и от факта их законодательной фиксации, позволяющей сторонам не только знать о самой возможности использования данной процедуры, но и ранжировать их применение с учетом специфики спорного материального правоотношения. Введение в процессуальную терминологию понятия «переговоров», наоборот, вызывает вопросы не только об их автономном характере как самостоятельной процедуры, но и способности обеспечить роль фильтра в отсеивании действительно «бесспорных» требований с точки зрения документального подтверждения.

Представляют бесспорный интерес также понятие и содержание процедуры посредничества, которую И.В. Решетникова справедливо определяет как наиболее удачно используемую форму примирения сторон в экономических спорах,

4 См.: Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ (в ред. от 27 декабря 2019 г.) // Собр. законодательства Российской Федерации. 2015. № 10, ст. 1391. 181

в виду того, что посредник, добровольно избираемый сторонами, не выносит какого бы то ни было решения, он лишь подводит стороны к тому, чтобы они сами нашли путь разрешения правового конфликта [2, с. 461-462].

До недавнего времени посредничество в российском законодательстве расценивалось преимущественно как синоним процедуры медиации. Этот вывод проистекал из самого названия основного в этой сфере нормативного правового акта — Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»5 (далее — Закон о медиации). В сфере правового регулирования названного закона терминологическая формула была представлена так: посредник — это медиатор.

Анализ трудов специалистов в сфере альтернативного разрешения споров позволяет сделать однозначный вывод о том, что медиация — это всего лишь одна из вариаций примирения. Вряд ли можно спорить с утверждениями о том, что «термин „посредник" является более широким по сравнению с термином «медиатор» [3, с. 12] или что «именно участие избираемого сторонами третьего лица, именуемого посредником, определяет суть посредничества» [4, с. 162].

В самом общем смысле посредничество следует понимать как «содействие соглашению, сделке между сторонами»6! В юридическом смысле посредничество — деятельность лица, направленная на оказание помощи другим лицам в достижении юридически значимого результата: например, заключения соглашения, передачи имущества и т.д. При этом такая деятельность может иметь первичный по отношению к возникновению правоотношений сторон характер — если стороны только намереваются вступить в правоотношения, или вторичный — если стороны хотят их изменить или прекратить. Примером первого вида посредничества являются договорные гражданско-правовые конструкции агентирования, поручения, комиссии, которые оформляют правоотношения по осуществлению деятельности одного лица в интересах другого лица. Второй вид посредничества характеризуется необходимостью прекращения спорного правоотношения посредством оказания сторонам помощи независимого лица. Именно в этом контексте посредничество предстает как примирительная процедура, т.е. деятельность одного лица (или нескольких лиц), направленная на оказание помощи другим лицам в прекращении возникшего между ними спора путем содействия в достижении взаимовыгодного результата.

Обязательным участником правоотношений, связанных с использованием примирительной процедуры посредничества, становится посредник, в качестве которого, как представляется, может выступать любое лицо способное осуществлять указанную деятельность. Способность проводить процедуру посредничества должна определяться требованиями закона и соглашением сторон спора.

С точки зрения возможного формального ограничения на проведение избранным сторонами лицом процедуры медиации может выступать, пожалуй, только ограниченная дееспособность или ее отсутствие (кстати, одно из требований к медиатору). Этот тезис видится важным не столько в контексте возможных правовых последствий действий посредника, не обладающего дееспособностью,

5 См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (в ред. от 26 июля 2019 г.) // Собр. законодательства Российской Федерации. 2010. № 31, ст. 4162.

6 Толковый словарь Ожегова. URL: https://dic.academic.ru/dic.nsf/ogegova/175478 (дата об-182 ращения: 20.02.2020).

сколько с точки зрения здравого смысла в его выборе на эту роль вообще. Деятельность посредника, не урегулированная законом, не порождает правовых последствий, а это означает, что формально даже несовершеннолетний может оказывать содействие в достижении какого-либо результата, свидетельствующего о прекращении юридического конфликта (опять же, за рамками процедуры медиации).

Приведенные размышления позволяют нам разделить классификацию посредничества на два вида. К первому виду отнесем, например, уже упомянутую ранее процедуру медиации.

Ко второму виду, безусловно, следует отнести и судебное примирение — новую примирительную процедуру, в основе которой также лежит универсальная правовая модель посредничества. Порядок проведения судебного примирения определяется соответствующими нормами процессуальных кодексов и Регламентом, утвержденным Верховным Судом Российской Федерации7 (далее — Регламент). Ключевой характеристикой судебного примирения является ее субъект — судебный примиритель, в качестве которого может выступать только судья в отставке.

При всех различиях процедур судебной медиации и судебного примирения обращает на себя внимание такое их общее условие как участие квалифицированного посредника — лица, к которому предъявляются особые, оговоренные в законе, требования. К судебному примирителю — требование о наличии статуса судьи в отставке, к судебному медиатору — требование о наличии статуса медиатора, осуществляющего свою деятельность на профессиональной основе.

Указанный организационный аспект обеих процедур позволяет провести еще одну классификацию посредничества на две группы: квалифицированное и неквалифицированное. Для осуществления квалифицированного посредничества субъект осуществляет свою деятельность только при условии, если у него присутствуют дополнительные качества, помимо общего для всех — наличия дееспособности. К ним, бесспорно, следует отнести профессионального медиатора и судебного примирителя. В эту группу могут быть отнесены и те лица, в отношении которых выбор сторон будет обусловлен их волеизъявлением, отраженным в соглашении. Стороны могут, в частности, установить такие требования к посреднику как: образование, возраст, стаж работы и т.д.

Дифференциация видов посредничества важна не только в теоретическом аспекте. Она позволяет предлагать участникам различных материальных правоотношений новые модели посредничества, отвечающие целям эффективности разрешения спора и обеспечения гарантий защиты прав сторон.

Отмечая в целом позитивный характер оптимизации правого регулирования примирительных процедур, хотелось бы осветить такой дискуссионный вопрос, как соотношение (конкуренцие) процедур медиации и судебного примирения.

Сопоставляя судебное примирение с прочими примирительными процедурами, нельзя не заметить сходства именно с процедурой медиации. Обе процедуры проходят при обязательном участии третьего лица — независимого и беспристрастного. Кроме того, ни медиатор, ни судебный примиритель не принимают

7 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 2019 г. № 41 «Об утверждении Регламента проведения судебного примирения» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2020.

№ 1. 183

решения, не разрешают спор, а лишь помогают сторонам прийти к определенному результату.

Отличительных характеристик у названных процедур гораздо больше и именно их сравнительный анализ позволяет обозначить ряд аспектов, интересных как с теоретической, так и с практической точек зрения.

Остановимся на некоторых из них. Во-первых, это, как ни странно, специфика статуса судьи в отставке, позволяющего названному лицу проводить не только судебное примирение, но и процедуру медиации. Это следует из нормы ч. 1.1 ст. 16 Закона о медиации, согласно которой осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут также судьи, пребывающие в отставке. Приведенное законодательное решение вопроса о субъектном критерии посредничества порождает ряд вопросов: об источнике оплаты работы судьи-медиатора, о его членстве в организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, о возможности быть судебным примирителем, если ранее он осуществлял деятельность, направленную на урегулирование этого же спора, в качестве медиатора и т.д. Кроме того, не следует выносить за скобки «профессиональную составляющую» статуса судебного примирителя. В научной литературе отмечается, что вопрос профессиональной подготовки судей в отставке не вызывает сомнений, в отличие от их способности примирить стороны, поскольку «судья в гражданском судопроизводстве ведет пассивную роль по сравнению со сторонами, а для успешной медиации и иных процедур, наоборот, характерна активная роль медиатора...» [5, с. 253].

Во-вторых, это оформление результата проведения обеих процедур. В ходе ис-

0 пользования судебного примирения стороны, как это отражено в Регламенте, мо? гут достичь результатов примирения, закрепленных ст. 153.7 ГПК РФ, ст. 138.6, а ч. 3 ст. 190 АПК РФ, ст. 137.7 КАС РФ. Это может быть отказ от иска, признание » иска, заключение мирового соглашения и т.д. Конструктивным результатом

1 окончания процедуры медиации, согласно Закону о медиации, является заклю-| чение медиативного соглашения. Интересно, что данный документ вообще не ! назван ни в одном из процессуальных кодексов как результат примирительной

| процедуры. Закон о медиации, безусловно, не запрещает формировать содержа-

ф

| ние медиативного соглашения по усмотрению сторон любым образом, вплоть до | фиксации в нем отказа от иска, признания иска и т.п. Однако именно тот факт, Ч что медиативное соглашение не обозначено как процессуальный документ, на | практике вызывает трудности, связанные с утверждением этого соглашения в | качестве мирового. Принимая во внимание терминологическую самобытность Закона о медиации, нельзя не отметить, что именно она в большинстве случаев | затрудняет прекращение судебного процесса в случае, когда стороны договори-§ лись о ликвидации спора в рамках медиативного соглашения. § В-третьих, это вопросы оплаты посреднических процедур. Как следует из

| норм Закона о медиации, процедура медиации, проводимая для урегулирования | спора, по которому проводится судебное разбирательство, не всегда может быть бесплатной. Исключительно возмездный характер носит деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в то время как деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором (медиаторами) как на платной, так и на бесплатной основе. Будет ошибочным предположить об альтруистическом характере всех 184 медиаторов страны, и их желании предлагать свои услуги на безвозмездной осно-

ве. И уж тем менее вероятным видится осуществление бесплатной процедуры частнопрактикующим специалистом, находящимся на самостоятельном финансировании (например, адвокаты) в отсутствие бюджетного финансирования.

Процедура судебного примирения, наоборот, является бесплатной для сторон спора, что прямо указано в нормах законодательствах. Вознаграждение судебным примирителям будет выплачиваться из бюджета в порядке, определенном Правительством РФ.

Вообще сам по себе элемент безвозмездности процедуры судебного примирения видится, как минимум дискуссионным. Конечно, с точки зрения развития института альтернативного разрешения споров в целом указанное обстоятельство будет играть важную роль прежде всего с точки зрения финансовой доступности посредничества. Вместе с тем, если институт медиации с финансовой точки зрения является самостоятельным, автономным и не требует от государства каких-либо финансовых вложений, то процедура судебного примирения — это весьма дорогостоящий проект.

Сравнивая процедуру медиации и судебное примирение, нельзя не обратить внимания на тот факт, что деятельность судебного примирителя в большей степени напоминает именно судебный процесс. Это следует из положений Регламента о порядке проведения процедуры и полномочий судебного примирителя (например, возможности знакомиться с материалами дела). Кроме того, судья в отставке — квалифицированный юрист и как потенциальный посредник он будет выглядеть привлекательнее в сравнении с медиатором, для которого законодательство не устанавливает даже требования о наличии высшего юридического образования. Внешняя привлекательность процедуры судебного примирения может создать известные сложности для заинтересованных в применении этой процедуры лиц по причине сравнительно небольшого количества судебных примирителей (например, в Саратовской области утверждено всего пять судей в отставке) и медленной реализацией законодателем этого механизма в целом.

Резюмируя приведенные размышления, отметим, что процедура судебного примирения в том виде, в котором она предложена законодателем, может создать препятствия в развитии другой примирительной процедуры — процедуры медиации. Впрочем, в случае если на практике процедура судебного примирения станет востребованной и к судебным примирителям лица, заинтересованные в оказании им помощи в урегулировании спора, будут обращаться весьма активно, риск «нехватки» судей в отставке может быть достаточно высок. Важно, чтобы тезис, обозначенный в Постановлении VIII Всероссийского съезда судей от 19 декабря 2012 г.8, о развитии примирительных процедур, в т.ч. посредничества (медиации), как одном из приоритетных направлений совершенствования существующих механизмов урегулирования споров и защиты нарушенных прав граждан, не остался декларативным.

8 См.: Постановление Совета судей РФ от 19 декабря 2012 г. «О состоянии судебной системы Российской Федерации и основных направлениях ее развития» // Вестник Высшей квалификационной коллегии судей РФ. 2013. № 1.

Библиографический список

1. Лимарь Т.Г. Правовые основы реализации примирительных процедур по гражданско-правовым спорам // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2018. № 6 (125). С. 133-140.

2. Решетникова И.В. Размышляя о судопроизводстве: Избранное. М.: Статут, 2019. 510 с.

3. Зайцев А.И. Проблемы нормативной регламентации посредничества (медиации) в России // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 8. С. 8-12.

4. ЕрмаковА.Н., ЗахарьящеваИ.Ю., МедниковаМ.Е. Добровольность и добросовестность как принципы медиации // Третейский суд. 2014. № 1(91). С. 162-167.

5. Русакова Е.П. Новеллы процессуального законодательства о медиации в РФ // Социально-политические науки. 2018. № 2. С. 253-255.

References

1. Limar T.G. Legal Basis for the Implementation of Conciliation Procedures in Civil Disputes // Bulletin of the Saratov State Law Academy. 2018. No. 6 (125). P. 133-140.

2. Reshetnikova I.V. Reflecting on Litigation: Favorites. M.: Statute, 2019.510 p.

3. Zaitsev A.I. Problems of Normative Regulation of Mediation (intermediation) in Russia // Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2011. No. 8. P. 8-12.

4. Ermakov A.N., Zakharyashcheva I.Yu, Mednikova M.E. Voluntariness and Good Faith as Principles of Mediation // Arbitration court. 2014. No. 1 (91). P. 162-167.

5. Rusakova E.P. Novels of Procedural Legislation on Mediation in the Russian Federation // Socio-political sciences. 2018. No. 2. P. 253-255.