Конституционная презумпция добросовестности и проблемы ее отраслевой «Конкретизации»

В.И. Крусс

Крусс Владимир Иванович — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права Тверского государственного университета

Конституционная презумпция добросовестности и проблемы ее отраслевой «конкретизации»

Ответственное научное отношение к роли и значению Конституции РФ предполагает неформальное восприятие процесса конституционализации правовой системы России, как повсеместно влияющего на содержание и затрагивающего глубинные пласты ее смысловой структуры. Сказанное относится и к проблематике юридических презумпций, теории и практике их правового утверждения и применения. Научный талант и существенный вклад В.К. Бабаева в разработку формально-логической теории правовых презумпций не подлежат сомнению. К сожалению, столь же очевидными представляются инерционность и слабая продуктивность последующих изысканий в заданном им направлении. Теоретическая мысль едва ли не «буксует» на месте, постоянно возвращаясь к тезису о структурно обусловленном своеобразии воздействия презумпций как нетипичных правовых средств (предписаний) на общественные отношения. При этом вопрос о том, что собственно подтверждает правовой характер тех или иных презумпций, свидетельствует об их легитимности, как правило, даже не ставится. Принципиальная неготовность к рефлексиям на тему соотношения понятий «правая презумпция» и «презумпции в положительном праве» — вполне заурядный симптом позитивистского пра-вопонимания. Дело в том, однако, что цель приближения к состоянию конституционного правопорядка останется заведомо недостижимой без ответов или хотя бы попыток научных ответов именно на подобным образом поставленные вопросы.

С позиций конституционного правопонимания1 современная теория правовых презумпций должна последовательно учитывать как минимум два презюмируемых обстоятельства. Во-первых, ни одна (актуальная для практики) юридическая презумпция не может быть «открыта», «увидена», «сформулирована» не соотнесенным с текстом Конституции РФ образом; во-вторых, любая юридическая презумпция может и должна применяться с учетом уяснения и разъяснения ее конституционно-правового смысла. Фактически это означает, что на «отраслевых» уровнях законодательства и юридической практики в форме презумпций мы находим (должны находить) конкретизации соответствующих исходных (основных) конституционных установлений. Зачастую такая связь закрепленной в законодательстве презумпции с конституционным текстом становится почти невидимой, но это не избавляет общую теорию права и отраслевые юридические науки от необходимости обеспечить соответствующую смысловую деконструкцию. В противном случае мы столкнемся с угрозой оперирования весьма функционально весомыми, но ненадлежащими — негодными и недопустимыми в правовом государстве — средствами легального упорядочения общественных отношений.

Еще одним следствием соответствующего восприятия современной правовой реальности оказывается необходимость переосмысления и переоценки некоторых хорошо известных презумпций, традиционно воспринимаемых как общеправовые или отраслевые, с учетом их конституционной природы. Речь идет о конституционно-сущностных презумпциях2, содержание которых «выстраивается», конструируется вокруг («исходя из») системообразующих понятий и контекстуально-конституционных категорий, таких как справедливость, равенство, солидарность, разумность, доверие. В качестве примеров подобных презумпций можно указать на презумпцию конституционности законов и других нормативноправовых актов (правильнее — легальных источников права), презумпцию справедливости и независимости судебных решений или — предмет нашего рассмотрения — презумпцию добросовестности.

Конституционно-сущностные презумпции распространяются на все актуально соотнесенные с их содержанием правовые отношения. Вопреки бытующим «общетеоретическим» представлениям такие презумпции:

1) определяются самобытной конституционной логикой не «правильного», а должного;

2) не закрепляют жестко все возможные исключения из некого общего правила;

1 Подробнее о концепте конституционного правопонимания см.: Крусс В.И. Теория конституционного правополь-зования. — М., 2007. — С. 21—45; и др.

2 Конституционно-сущностные презумпции следует отличать от непосредственно конституционных, которые выводятся из относимых только к вполне определенным ситуациям (субъектам, объектам, отношениям) положений Конституции РФ. Например, презумпция верности Президента РФ принесенной им народу присяге выводится непосредственно из содержания статей 80, 81, 91 и 93 Конституции РФ.

3) действуют всегда, безотносительно к специфике юридически значимой ситуации, а не «во всех случаях, кроме специально оговоренных»1. При этом они остаются именно презумпциями и не должны восприниматься в качестве основополагающих аксиом или принципов права.

В презумпции добросовестности вышеназванные и другие особые свойства конституционносущностных презумпций проявляются вполне отчетливо, что, тем не менее, слабо учитывается в отраслевых доктринальных суждениях и, как следствие, в практике правового регулирования. Коренной причиной такого положения дел мы полагаем дефицит конституционного правопонимания, который проявляется сегодня едва ли не во всех конституционно значимых, а следовательно — и собственно правовых — отношениях, связующих публичных и/или частных лиц (субъектов права), независимо от особенностей их компетенций и статусов. Иные известные трудности (экономические, политические, социальные) не просто возникают и развиваются на фоне этого дефицита, но они обусловлены им как ключевым негативным фактором, исключающим полноценную конституционную коммуникацию и кон-солидацию2.

На основе конституционного правопонимания доктринально-нормативное обоснование презумпции добросовестности выводится уже из самого акта конституирования российского народа, как государственного сообщества социально ответственных людей, любящих и уважающих свое Отечество, верящих в добро и справедливость (преамбула Конституции РФ). Данное утверждение выступает своего рода современным конституционным преломлением концепции аксиом правосознания И.А. Ильина3. Если его аксиомы суть необходимые предпосылки любого правопорядка, то эксплицитная аксиома добросовестности как внутреннего основания конституционной государственной целостности, ведет к необходимости предполагать добросовестность всех и каждого из соединенных общей судьбой на своей земле лиц.

Безусловным подтверждением презумпции добросовестности является конституционно непререкаемое достоинство личности (ст. 21 Конституции РФ), а также непосредственные конституционные запреты индивидуальных и совместных общественных практик и форм самовыражения с добросовестностью несовместных (ч. 5 ст. 13, ч. 2 ст. 29), даже с учетом конституционно гарантированного равенства прав и свобод, включая свободу совести и вероисповедания (ч. 2 ст. 19, ст. 28). Содержательно-смысловое «продолжение» и развитие презумпции добросовестности за рамками собственно конституционного текста обеспечивают акты и правовые позиции Конституционного Суда РФ.

Конституционный статус презумпции добросовестности обуславливает ее постоянное согласованное взаимодействие (прикладное сочетание) с конституционным принципом добросовестности и — как следствие — с конституционными положениями о недопустимости («запрете») злоупотребления любыми правами и свободами (в их субъективных версиях), а также с конституционным требованием добросовестного выполнения каждым непосредственно конституционных обязанностей.

С конституционной меркой необходимо подходить и к конкретизированным должностным обязанностям государственных (муниципальных) служащих. При таком подходе появляется возможность формулировать логические правила разрешения «не разрешимых» на отраслевом уроне правовых коллизий. В частности, исходя из конституционной обязанности государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ) следует правило о необходимости разрешения коллизий презумпций добросовестности частных лиц (граждан), с одной стороны, и должностных лиц (публичных служащих), с другой стороны, в пользу граждан, с учетом того, что для публичных лиц принцип добросовестности воплощается в прямую обязанность, для граждан — в необходимое долженствование. Это правило предполагает, в частности, соответствующую смысловую корректировку презумпции доверия к сотруднику правоохранительных органов при оценке их показаний.

В силу конституционной однородности современного права презумпция добросовестности должна без ущерба для ее смысла переносится в отраслевые подсистемы права и законодательства. Однако необходимое восприятие Конституции РФ в качестве универсального источника российского права не исключает различных подходов к позитивному оформлению «вторичных» источников в зависимости от их вида и конституционной нагрузки эксплицитно переносимого содержания. В частности, если конституционный принцип («презумпция») невиновности преимущественно конкретизируется при установлении соответствующих уголовно-процессуальных прав подозреваемых и обвиняемых в совершении правонарушения и корреспондирующих им обязанностей должностных лиц, то презумпция добросовестности скорее актуализируются разнообразными (публичное и частное право) правовыми средствами и техниками. В данном случае уместной будет аналогия с доктринально-конститу-

1 См., например: Давыдова М.Л. Теоретические и методологические проблемы понятия и состава юридической техники: Автореф. дис... д- ра юрид. наук. — Волгоград, 2010. — С. 37.

2 Подробнее см.: Крусс В.И. Теория конституционного правопользования. — М., 2007. — С. 21—45; и др.

3 См.: Ильин И.А. Теория права и государства / Под ред. В.А. Томсинова. — М., 2003. — С. 302—339; и др.

ционной моделью актуализации конституционных обязанностей человека и гражданина и, прежде всего, обязанности каждого соблюдать Конституцию РФ и законы, которая «покрывает своим воздействием все иные обязанности»1. Вместе с тем, в любом случае — безотносительно к субъекту, форме и «месту» закрепления актуализированных требований добросовестности в системе источников права — следует руководствоваться исключительно конституционным смыслом ключевого понятия «добросовестность».

Если посмотреть, как в зеркале обозначенной проблематики отражается современная наука гражданского права (зачастую некритически характеризуемого как «частное»), то окажется, что отражение это «дробится» и «рассыпается». Большинству цивилистов чужды рефлексии на тему конституционности презумпции добросовестности. Очевидная, хотя, порою, и безотчетная связь бытующих здесь представлений о добросовестности с догматами цивилистической традиции ведет к некритически редуцированным и даже «подобострастно-наивным» попыткам интерпретации соответствующих установлений и требований, закрепленных в профильных законодательных актах и других формах (источниках) права.

Разумеется, не все суждения при этом равно категоричны. Выраженной аконституционностью отмечена, в частности, позиция С.Д. Радченко. Молодой автор убежден: для суда презумпция добросовестности имеет значение только тогда, когда этот орган «не может и не должен находить ответа ex lege или ex lege contractus», что в современном гражданском праве России возможно лишь в случаях, прямо названных в законе (п. 3 ст. 602, п. 2 ст. 662 ГК РФ)»2. Большинство же ученых цивилистов воспринимает добросовестность как субъективный и объективный (экспликация признаков) правовой феномен, при этом в субъективном плане выделяется добросовестность в широком (включает виновность субъекта права) и узком смыслах3. В итоге в целом утверждается некая «гражданско-правовая добросовестность», о которой цивилисты только и «согласны» говорить, анализируя «свои» предметные коллизии.

Соответствующая установка характеризует, например, позицию К.И. Скловского по вопросу о том, что оценка доброй совести в гражданских правоотношениях должна исходить не только из формально действующих правил, но и из сложившихся фактических, всем известных, «принятых» правил и обычаев. Например, разъясняет он, для практики приобретения квартир нужно учитывать, что стороны в договоре купли-продажи указывают преимущественно заведомо заниженную цену, а фактически — договариваются о действительной стоимости. «Хотя такое поведение может рассматриваться как нарушение публичного правопорядка, оно не должно толковаться в смысле отсутствия доброй совести у покупателя, который не мог не знать, что квартира на самом деле стоит больше, чем указано в договоре»4, — уверен известный специалист.

Не больше и не меньше: граждане вполне добросовестны в отношении друг друга, а что до интересов государства и общества — до этого ни им, ни ученому словно нет дела. Между тем участие в имущественном обороте, сопряжено с вполне определенными публичными, в том числе налоговыми, обязательствами, и лица, поступающие описанным К.И. Скловским образом, недобросовестно уклоняются от их надлежащего исполнения. Добросовестность всегда актуализируется применительно к конкретным обстоятельствам. Однако это не означает, что существует добросовестность гражданско-правовая, налоговая или, допустим, образовательная. Добросовестность и недобросовестность есть феномены конституционно-правового порядка. Именно на такую недобросовестность контрагента и может ссылаться продавец квартиры, которому выплатят обозначенную в договоре, а не фактически оговоренную (тайком от государства и налогоплательщиков) денежную сумму. Однако, обращаясь за защитой своих имущественных прав, продавцу придется-таки вспомнить и о своей конституционно значимой недобросовестности.

С конституционно-правовой точки зрения добросовестность немыслима без нравственности и потому, как нравственная разумность, она актуально не определяется сугубо рациональным образом и, как таковая, не нуждается в рациональном установлении в рамках определенной процедуры. Между тем для цивилистики характерно убеждение в несостоятельности этического подхода к понятию добросовестности5. В результате научные усилия переносятся на поиск оснований юридически извинительного добросовестного незнания. Тем самым в этимологии понятия «добросовестность» на место совести априори помещается разум и возводится барьер между конституционным и цивилистическим

1 См.: Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. — М., 2005. — С. 229.

2 Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России // СПС «КонсультантПлюс».

3 См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность и незлоупотребление гражданскими правами. — М., 2002. — С. 106.

4 Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. — 2002. — № 9.

5 См., например: Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность при приобретении недвижимого имущества: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — М., 2010. — С. 8—10.

восприятием происходящего1. При этом так называемые легитимационные факты, вызывающие «видимость права» (РесМвБсИет — немецкая доктринальная категория), берутся исключительно из российского гражданского законодательства. В итоге, научный стиль подобных работ приближается к «обратному переводу» на доктринальный язык существующих нормативных положений и конструкций.

Предельная рационализация «юридически релевантной» добросовестности сочетается у цивилистов с формальным использованием (попытками оперирования) не рационализируемой категории доверия. Методологическая корректность такого подхода весьма сомнительна: содержание отношения-доверия составляет сложное сочетание умственно-рациональных, чувственно-эмоциональных (подсознательных, бессознательных) и волевых элементов2. Тогда как для лица, оценивающего контрагента с учетом его осведомленности (информированности), доверие не актуально (оно ему «не к лицу»). Отсюда — противопоставление недобросовестному приобретателю своего рода «идеального» человека, мыслящего не просто разумно, но и «честно»3. «Честное мышление» — это уже категория экзистенциального порядка.

Отмеченные и подобные им цивилистические догматы переносятся в научные комментарии к законодательству и рекомендации судебной практике. Действительно, давая оценку позиции и действий конкретного частного лица в связи с презумпцией добросовестности, правоприменитель (судья) должен признать их правомерными, если не убедился в обратном: в их неправомерном (недобросовестном) характере. Однако в любом случае мы будем иметь неопределенное множество правомерных/неправомерных вариантов, если, конечно, не начнем отождествлять неправомерное и противоправное (что, собственно, и предполагают цивилисты). Однако если у судьи в столе или в компьютере будет заархивирован исчерпывающий каталог образцов «неправомерного» (сиречь противоправного) поведения в конкретных ситуациях (все равно, в формате норм закона или руководящих разъяснений высших судов), сферу правосудия придется и ограничить этими «отформатированными» ситуациями, во-первых, а юридической науке — перестать заниматься пустопорожними рассуждениями, во-вторых.

Для интерпретации любых оценочных правовых понятий существует предельный уровень возможных умозаключений. Этот уровень не может быть даже доктринально-отраслевым ввиду неустранимой конкуренции гражданско-правовых доктрин, обусловленной, в том числе, не всегда эксплицируемыми мировоззренческими основаниями представителей научных школ и сообществ. Любой же научный догматизм, по меньшей мере, аконституционен. Поэтому на соответствующем уровне суждений о праве (а не о «праве отрасли»), неизбежны логические противоречия и ошибки такого судя-

V ~ 4

щего, который не соответствует конституционной модели юриста .

Логика современных правовых суждений должна быть логикой предикатов, а генеральным преди-катором всех умозаключений и выводов необходимо полагать условие и требование их конституционности. Для современного российского права определена единая внутренняя структура высказываний — текст Конституции РФ как универсум юридически значимых объектов рассмотрения, включая объекты (свойства и отношения) гипотетические (возможные). Поэтому никогда не удастся ученым-юристам обосновать, а судьям получить исчерпывающие инструкции квалификации актуально значимой (юридически релевантной) добросовестности и придется, если они намерены следовать своему конституционному предназначению (обеспечение прав человека — ст. 18 Конституции РФ), в каждом соответствующем случае руководствоваться одновременно конституционной презумпцией добросовестности и конституционными принципами; определять баланс конституционных ценностей, лежащих в сфере имущественного («гражданско-правового») конфликта сторон; вырабатывать актуальный силлогизм справедливого конституционного решения. Что не исключает формализованных «подсказок» как обобщенных и рамочных отраслевых конкретизаций универсальных конституционных ориентиров в направлении добросовестности.

Такие ориентиры содержаться, в частности, в недавнем совместном Постановлении Верховного Суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ5, содержание и «дух» которого отчасти соответствуют конституционному восприятию презумпции добросовестности в контексте проблематики злоупотреблений правом на рынке недвижимости. В нем, например, подчеркивается взаимно ограниченный характер

1 В Постановлении от 21 апреля 2003 г. № 6-П Конституционный Суд РФ охарактеризовал добросовестных приобретателей как лиц, проявляющих при заключении сделки не только разумную осмотрительность и осторожность, но и добрую волю.

2 См.: КокотовА.Н. Доверие. Недоверие. Право. — М., 2004. — С. 19; и др.

3 См.: Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность при приобретении недвижимого имущества: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — М., 2010. — С. 23.

4 См.: Бондарь Н.С. О конституционной модели юриста и роли конституционной компаративистики в системе юридического образования // Сравнительное конституционное обозрение. — 2009. — № 6 (73). — С. 57—59; и др.

5 См.: Постановление Пленума ВС РФ № 10 и Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» от 29 апреля 2010 г. № 22 // Вестник ВАС РФ. — 2010. — № 6.

прав покупателя как законного владельца преданного ему недвижимого имущества до государственной регистрации права собственности на него и продавца, за которым на тот же период сохраняется право собственности на это имущество.

Попыткам воспользоваться этими правами без учета конституционных ограничений противостоят гарантии государственной и судебной защиты прав. Установление института государственной регистрации допускает актуализацию в ГК РФ обязанностей частных лиц (сторон), исполняющих договор купли-продажи недвижимости, совершить действия по государственной регистрации перехода прав. Можно спорить о природе таких обязанностей: являются ли они публичными, частными с публичным элементом или частно-публичными, но вполне достаточно характеризовать их как конституционные или конституционно-гарантирующие. Государство закрепило необходимость действий, благодаря которым угроза нарушения конституционных прав сторон минимизируется. Фактически при этом законодатель руководствовался конституционной презумпцией добросовестности сторон имущественного договора.

Именно названная презумпция побуждает воспринимать заключение договора купли-продажи квартиры, его исполнение и регистрацию перехода прав собственности в качестве единого правообразующего акта, совершаемого сторонами договора купли-продажи квартиры при гарантирующем участии государства. Только конституционный статус этой презумпции легитимирует требование о регистрации права собственности как логичное и правомерное притязание лица, заключившего такой договор и исполнившего свои обязательства по нему. Действительно, частное лицо должно вступить в регистрационные (публично- правовые) отношения с уполномоченным органом, даже если это никак не связано с интересами самого лица (ему это «не нужно»), либо даже его интересы оказываются вследствие происходящего под угрозой. (Например, деньги по договору получены, а продавцу квартиры необходимо срочно уехать в командировку или на отдых.) Лишь добросовестность как заинтересованность лица в обеспечении чужих прав и интересов, стремление к поддержанию конституционного правопорядка актуально мотивирует его действия в подобных случаях. Однако и возможная релевантная недобросовестность лица его названную конституционную обязанность отнюдь не дезавуирует и непреодолимой угрозой для конституционных прав контрагента не является. Напротив, именно для лиц, недобросовестно уклоняющихся от совершения регистрационных действий, эта обязанность приобретает законченное юридическое содержание, поскольку сопряжена с негативными последствиями неисполнения. В таких ситуациях другая сторона вправе обратиться к уклоняющейся стороне с иском о государственной регистрации перехода права собственности и требовать возмещения убытков, вызванных задержкой регистрации.

Деактуализируют конституционную презумпцию добросовестности только противоправные действия (правонарушения и преступления) сторон и их злоупотребления правом, причем только применительно к находящимся в определяющей связи с противоправным или неправомерным деянием действиям и требованиям. Это, однако, не исключает и не умаляет значения конституционных гарантий презумпции добросовестности (ее неопровержимости). Целесообразным, в частности, представляется нормативное закрепление обязанности продавца недвижимого имущества удовлетворять требования покупателя о предоставлении ему документов (либо доверенности на их получение в регистрирующем органе1), подтверждающих обоснованность проведения регистрации прав продавца на продаваемое имущество. Названная обязанность будет характеризовать соразмерное ограничение конституционного права на неприкосновенность частной жизни (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и одновременно регулирующее условие пользования правом частной собственности (ч. 2 ст. 35). Впрочем, и при таком решении сохранится проблема данных о правоустанавливающих документах и ограничениях (обременениях) прав прежних правообладателей того недвижимого имущества, собственники и/или владельцы которого менялись неоднократно. Поэтому внимания и законодательной поддержки заслуживают предложения о наделении соответствующими гарантирующими ресурсами нотариусов2. Вместе с тем, даже факт выбора нотариальной формы сделки с недвижимостью не будет безусловным подтверждением добросовестности контрагентов.

И все-таки, как уже отмечалось, признать указанное Постановление вполне конституционным вряд ли возможно. Принципиальные сомнения на этот счет порождают положения его пункта 34, неправомерно исключающие действие конституционной презумпции добросовестности, а равно и ставящие возможность ее применения в зависимость от процессуального положения или имущественного титула определенного лица. С конституционной точки зрения никого нельзя лишить права опровергать доводы процессуального контрагента и никому кроме суда нельзя предоставить право возводить представления о релевантной недобросовестности в ранг процессуально установленной истины.

1 Гарантирующий характер такой возможности нашел подтверждение в неопубликованном определении Конституционного Суда РФ от 25 января 2007 г. № 102-О-О.

2 См.: Алексеев В.А. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования. — М., 2007.

Сводить презумпцию добросовестности к процессуальному аспекту как распределению бремени доказывания между сторонами1, — значит игнорировать ее конституционную природу. Подобный подход чреват позитивистскими «недоразумениями»: ведь «даже при самом тщательном анализе в тексте норм Гражданского кодекса не обнаруживается ни одного конкретного случая зависимости защиты прав потерпевшего от его добросовестного поведения»2 — недоумевает одна из «побуждаемых» к таким поискам авторов. Следствием издержек архаичного цивилизма оказывается и специальное правило о возложении при виндикационном иске бремени доказывания добросовестности на ответчика, которое применяется в арбитражной практике «без какого-либо серьезного правового обоснования»3. При таких обстоятельствах правосудие с конституционной точки зрения невозможно.

Справедливости ради отметим: юридическая наука институционально связанная с практикой (в отличие от научной догмы) постепенно склоняется к признанию необходимости иного подхода к разрешению имущественных споров: каждая из сторон должна доказывать свою правоту, не прибегая к использованию презумпции добросовестности. Данный подход основывается на конституционном принципе состязательности сторон в судопроизводствах (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) и убеждении, что в сложных ситуациях только так «возможно установить истинный характер правоотношений, а следовательно, защитить интересы собственника и обеспечить стабильность гражданского оборота»4. Именно так и необходимо ставить вопрос: пресловутый «гражданский оборот» есть спекулятивный фетиш и абстракция, обретающая подобие самостоятельной значимости исключительно в связи с конкретными насущными и правомерными (конституционными) интересами субъектов правоотношений, действующих с учетом установленных нормативных требований. Стороны действительно не могут использовать презумпцию своей добросовестности «против» презюмируемо добросовестного контрагента. Однако это не препятствует им обратить внимание суда на обстоятельства, имеющие значение для дела в связи с конституционными требованиями (принципами) добросовестного право-пользования и незлоупотребления правом. Судьи же — в любом случае — должны учитывать нормативное и правоприменительное значение и конституционной презумпции добросовестности, и соответствующих принципов.

Согласно правовым позициям Конституционного Суда РФ, факт добросовестности приобретателя должен устанавливаться в судебном порядке, при этом, однако, Суд не касается вопроса о том, на кого «по общему правилу» возлагается бремя доказывания добросовестности. На наш взгляд, это не случайно, поскольку подобных — общих — правил в отношении добросовестности не существует и не должно быть. Разумеется, от любого судьи требуется «большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаруживать выход за пределы добросовестности, обозначенные в статье 10 ГК РФ»5. Однако конституционный правопорядок и не предполагает легкости его правосудной охраны, включая защиту и обеспечение прав и свобод человека. Утраченные в период господства юридического позитивизма навыки сущностно правовых умозаключений и выводов при разрешении сложных дел необходимо восстанавливать на основе конституционного правопонимания.

Добросовестность является существенным критерием и признаком правовых (конституционных) деяний, установок, форм самоопределения в аспекте их субъективно-личностного восприятия и объективно-правовых оценок такого восприятия. Соответственно, недобросовестное — есть равнозначный критерий всего неправомерного. Поскольку же злоупотребление правом «прячется» в форму (оболочку) законного, защищаясь таким образом от юридической ответственности и других неблагоприятных для него последствий, недобросовестность оказывается единственным критерием правильной оценки и надлежащего юридического реагирования на легальное неправомерное поведение.

Однако неверно говорить о недобросовестности «в объективном смысле», приписывать это свойство деяниям или их последствиям, а к суждениям о модальной близости понятий «недобросовестность» и «виновность» следует подходить с принципиальными оговорками. Недобросовестность субъекта злоупотребления правом не может быть отождествлена с виной правонарушителя (качество и признак иного порядка), быть умышленной или неумышленной. Наряду с этим, недобросовестность всегда осознается субъектом злоупотребления правом и предстает объективно наглядной, очевидной. Виновно-недобросовестный характер злоупотреблений правом необходимо заявить как презумпцию, зеркально симметричную конституционной презумпции добросовестности.

1 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. — М., 1996. — С. 28; Учебник гражданского права / Под ред. З.И. Цибуленко. — М., 2000. — С. 251.

2 Краснова С.А. Определение понятия «добросовестность» в российском гражданском праве // Журнал российского права. — 2003. — № 3.

3 Асюк И.В. Добросовестность приобретения как основание возникновения права собственности на недвижимость // Журнал российского права. — 2007. — № 3.

4 Шатихин Н.В. Роль презумпции добросовестного приобретателя на современном этапе развития гражданского права // Юридический мир. — 2009. — № 1.

5 Колоколов Н.А. Право, закон, судебный прецедент: российский вариант: Монография / Н.А. Колоколов, С.Г. Павликов. — М., 2008. — С. 63—65.

Конституционное восприятие презумпции добросовестности помогает в очередной раз осознать объективно обусловленный характер и современную степень «конвергенции» областей частного и публичного права. В последней из определяемых этими титулами сфер одно из наиболее важных мест принадлежит налоговому праву. Поскольку же субъекты налоговых отношений всегда могут быть представлены и как свободно хозяйствующие субъекты гражданского («частного») права, постольку вполне вероятной оказывается коллизия отраслевых подходов интерпретации значения и следствий презумпции добросовестности в их отношении.

Так, кодифицированные Международной торговой палатой «Унифицированные правила по Инкассо»1 применительно к обязательствам и ответственности банков, устанавливают, что банки будут действовать добросовестно и проявлять разумную тщательность (ст. 9). Таким образом, добросовестность банков отграничивается от разумности («разумной тщательности»), что верно. Однако далее обнаруживается, например, что названные Правила исходят из принципа освобождения от ответственности в соответствующей сфере за действия инструктируемой стороны: в частности, банк, передающий инструкции по обслуживанию клиента другому банку, не несет ответственности за их исполнение, даже в случае, если сам проявил инициативу в выборе этого банка2. Общий же перечень случаев освобождения банков от ответственности в Правилах таков, что определить хотя бы минимальный остаток должного в содержании понятия «банковская добросовестность» не представляется возможным. Зато легко представить (и тому есть множество примеров), к каким негативным правовым последствиям может привести подобная презюмируемая релевантная добросовестность банков.

Конституционная порочность оппозиции публично-правовых и частноправовых интерпретаций принципа добросовестности обнаруживает одно из решений Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее — Арбитраж) по которому были удовлетворены требования истца (арендатора) о признании права на продление срока аренды и понуждении к продлению указанного срока ответчика (арендодателя) путем подписания и регистрации дополнительного соглашения к договору аренды, так как право истца на продление срока аренды было прямо установлено заключенным между сторонами договором.

Аргументируя неправомерный характер требований контрагента, истец решился для защиты своих интересов прибегнуть к уникальному для корпоративных споров конституционному ресурсу. Он указал, в частности, что продление срока аренды на прежних условиях повлечет нарушение норм российского налогового законодательства (ст. 40 НК РФ), поскольку установленные договором арендные ставки будут более чем на 20% отличаться от рыночных ставок в отношении аналогичных помещений. В подтверждение чего были представлены отчеты независимого оценщика, а также акт налоговой проверки.

Приведенные аргументы недвусмысленно отсылали Арбитраж к презумпции добросовестности налогоплательщика. Арбитраж, однако, не только отказался анализировать доказательства, но и подчеркнул, что статья 40 НК РФ сама по себе не может рассматриваться в качестве основания для изменения ранее добровольно и добросовестно согласованной сторонами договорной цены. Также было указано на принципиальную неотносимость судебной практики, подтверждающей право налоговых органов на обращение в суд с исками о признании сделок недействительными (ст. 169 ГК РФ), к обстоятельствам данного дела: ведь стороны не преследовали своей целью искусственного уклонения от налогообложения как необходимого — согласно правовым позициям — Конституционного Суда РФ условия применения статьи 40 НК РФ.

Проблемы, связанные с недобросовестностью в сфере налогообложения, действительно занимают важное место в практике Конституционного Суда РФ. Однако воспринимать и руководствоваться выработанными в этой связи правовыми позициями также следует исключительно добросовестным образом. Так в определении Суда, на которое сослался Арбитраж3, прямо подчеркнута необходимость различения презумпции добросовестности и требования учитывать ее при налоговом администрировании, в частности, при определении цены договора для целей налогообложения. В отношении же самой добросовестности было уточнено только, что она получает выражение в таком следовании уровню рыночных цен, при котором налоговая база не снижалась бы ниже определенного размера. По настоящему делу арендатор не мог не осознавать неизбежности — с учетом общеизвестных экономических реалий — нарушения этого правила. Следовательно, есть основания утверждать, что в обозначенной ситуации налоговый орган был вправе вынести мотивированное решение о доначисле-

1 Публикация Международной торговой палаты № 522 (ред. 1995 г.) // СПС «КонсультантПлюс». Внешторгбанк России своими письмами сделал эти Правила обязательными для всех своих учреждений и клиентуры. В литературе высказано мнение о принципиальной возможности руководствоваться Правилами с учетом положения статьи 5 ГК РФ об обычаях делового оборота. См.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922— 2006). — М., 2010. — С. 508.

2 См.: Либерман С.В. Инкассовая форма безналичных расчетов: международно-правовой и национальный режимы // Международное публичное и частное право. — 2002. — № 5.

3 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. № 441-О // Вестник Конституционного Суда РФ. — 2004. — № 3.

нии налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты арендной сделки взаимозависимых контрагентов (а они стали таковыми в контексте пролонгации договора) были оценены исходя из применения рыночных цен. Соответствующее решение и его последующую правосудную легитимацию можно связать целью безусловного выполнения всеми физическими и юридическими лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции РФ. Требует же она именно добросовестного выполнения данной обязанности.

Ни правосудное, ни корпоративно-арбитражное разбирательство приведенного спора не могло игнорировать публично-правовые следствия рассогласованного взаимодействия как результата вынужденного для одной из сторон в силу частноправового доминирования волевой позиции контрагента. Тогда как Арбитраж, не имея каких либо оснований сомневаться в добросовестности арендодателя, фактически наказал его за излишнее доверие к арендатору (веру в добросовестность последнего) и сверх того согласился с возможностью несправедливого (несоразмерного) распределения бремени налоговых обязанностей между контрагентами.

Борьба с искажением налоговой базы — одна из наиболее сложных проблем, которую приходится решать налоговому праву1. В решающей связи с добросовестностью здесь действительно оказывается объективная связь понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли (а не результатом). Однако реальная экономическая жизнь не так просто поддается юридической дешифровке. Например, трансфертное ценообразование ежегодно лишает российский бюджет миллиардов рублей2. Следует признать, что занимающиеся этой проблемой специалисты часто руководствуются конституционно-правовыми ориентирами3. Так, обстоятельный анализ К.А. Непесовым международной и российской практики4 позволяет актуализировать ряд приемов недобросовестного (неконституционного) трансфертного ценообразования. Это, например, сделки при отсутствии цен или в процессе исполнения которых не происходит реализации товаров, услуг или нематериальных активов, цены которых можно было бы проверить; соглашения о распределении расходов, как договоры, заключаемые в целях распределения между его сторонами расходов и рисков, связанных с совместным долевым участием в бизнесе и т. д.5.

Юридическое закрепление правовых инструментов противодействия искажениям налоговой базы посредством трансфертного ценообразования на международном уровне было осуществлено в 1963 году в Модельной конвенции ОЭСР о налоге на доходы и капитал. Важное соответствующе значение имеют акты Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР)6.

Вследствие этих международно-правовых установок цивилизованное регулирование порядка формирования цен при трансфертном ценообразовании (прежде всего речь идет о налогообложении прибыли транснациональных компаний) сегодня практически всюду носит компенсационно-стимулирующий характер. Государство косвенным образом понуждает субъектов оборота устанавливать цены, максимально приближенные к нормативному стандарту, применяя в противном случае налоговые меры, не носящие сами по себе карательного характера, но выполняющие функцию негативного стимулирования. Стороны не ограничены в определении условий сделки, но при превышении законодательно дозволенных лимитов государство в лице органов налоговой администрации сохраняет за собой право пересмотреть в целях налогообложения фактические цены, исходя из «pretium justum» (справедливой цены). При этом негативные меры не применяются, если можно обоснованно предположить, что результат сделки не является злоупотреблением (abuse) положениями закона и напротив, корректировка производится, если обоснованно можно полагать, что сделка заключена не в добросовестных (bona fide) целях, а для получения налоговых выгод (tax benefits)7.

В российской правовой системе, с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ недобросовестность налогоплательщика, которая всегда сопутствует ценовому манипулированию, также

1 См.: Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве: Учебное пособие / Под ред. С.Г. Пепеляева. — М., 2002. — С. 213.

2 См.: МНС России хочет эффективнее контролировать цены // Российский налоговый курьер. — 2003. — № 11.

3 См., например: Хаменушко И.В. Проблемы контроля трансфертных цен / И.В. Хаменушко, Ю.Н. Завьялова // Налоговый вестник. — 2005. — № 4.

4 См.: Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. — М., 2007.

5 См. там же.

6 В частности, Руководство о трансфертном ценообразовании для многонациональных предприятий и налоговых администраций (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, OECD Committee on Fiscal Affairs, 27 June 1995, Paris) (далее — Руководство ОЭСР) представляет собой основной рекомендательно-методический документ в области налогового регулирования трансфертного ценообразования, положения которого в той или иной степени учитываются в законодательстве и правоприменительной деятельности различных стран мира, включая те, которые не являются участниками ОЭСР.

7 См.: Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. — М., 2007. — С. 3, 21—22.

дает основания устанавливать и применять к нему специальные налоговые меры, направленные на защиту интересов иных участников оборота и фиска. Легко предугадать, однако, что российское налоговое законодательство по этому вопросу характеризуется наличием дефектов концептуального и юридического порядка. В результате равно вероятными оказываются и угрозы административного произвола и коррупции, и препятствия для эффективного противодействия недобросовестному трансфертному ценообразованию. При этом до 1 января 1999 года законодательство было сориентировано на достоверные (исчисляемые) экономические критерии и позволяло налоговым органам корректировать налоговую базу и доначислить налоги в случае реализации товара по цене не выше себестоимости. Результатом чего становилось необоснованное наказание тех добросовестных налогоплательщиков, которые в силу объективных причин не могли выполнить это условие. Кроме того, указанный критерий не обеспечивал эффективного противодействия недобросовестному использованию оффшорных схем в целях налоговой экономии или избежанию правил валютного регулирования1. Затем стала применяться статья 40 НК РФ, регламентирующая порядок корректировки налоговой базы при существенном завышении (занижении) цен сделок относительно рыночного уровня. Однако арбитражная практика оказалась не готовой к последовательной интерпретации выделенных оценочных понятий, что поставило под угрозу нарушения конституционный принцип единообразия правоприменительной деятельности. Основной же причиной такой неготовности, на наш взгляд, опять-таки является недооценка конституционного статуса презумпции добросовестности, действующей в отношении всех участников налоговых отношений.

В частности, названный статус не позволяет переложить на налогоплательщиков обязанности органов публичной власти по проверке исполнения налоговых обязанностей контрагентом налогоплательщика. Показателен в этом отношении опыт Болгарии, где налогоплательщику могло быть отказано в праве на налоговый вычет, если кто-либо из предыдущих поставщиков не выполнил свои обязательства перед бюджетом. Опыт этот оказался сугубо отрицательным, что обусловило введение обязательных НДС- счетов2.

В целом же в налоговой правоприменительной практике, как и повсюду, оказывается объективно необходимой релевантная актуализация конституционной презумпции добросовестности, что в свою очередь предполагает соответствующую компетенцию и компетентность арбитражных судов. Как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ, разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности заявителя при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов, как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов. Суды, следовательно, должны определять и устанавливать не добросовестность

Добросовестность даже «упрощенная» (редуцированная) до деловой цели, не сводима к соответствующему преимущественно экономическому понятию и не исчерпывается любым его значением. К тому же она актуализируется преимущественно апофатическим образом. Поэтому, с одной стороны, налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. С другой стороны, добросовестность налогоплательщика может восприниматься только как его долг (конституционная обязанность), а не субъективная налоговая обязанность. Практически это принципиально важно, что не всегда учитывается.

Например, К.А. Непесов предлагает закрепить в статье 40 НК РФ обязанность налогоплательщиков исчислять налоги исходя из применимого стандарта при нарушении установленных правил ценообразования, а также наделить его правомочием самостоятельно доначислять налог при наличии ясного и определенного механизма расчета применяемой в целях корректировки цены. В этом также проявляется дефицит конституционного правопонимания. Ученый в данном случае замечает только то, что формально нормы статьи 40 НК РФ не учитывают причины отклонения цен, примененных доб-

1 См.: Шаталов С.Д. Налоговый кодекс РФ и проблемы налогового законодательства // Бухгалтерский учет. — 2000. — № 4.

2 См.: Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. — М., 2007. — С. 43.

3 См.: Постановление Пленума ВАС РФ «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» от 12 октября 2006 г. № 53 // Вестник ВАС РФ. — 2006. — № 53.

росовестнымилицами, от рыночного уровня и потому предлагает заменить инструмент индивидуального налогового контроля правомерности примененной цены каждой сделки единым правилом пересмотра цены в случае ее несоответствия объективным критериям. Завяленную им цель следует характеризовать как бесперспективную и неконституционную. Условные методы расчета налоговой базы (ст. 40 НК РФ) применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Именно такое регулирование направлено на обеспечение выполнения всеми лицами налоговой обязанности и обеспечивает возможность необходимого правоприменительного противодействия злоупотреблениям правом.

Конституционно-сущностная презумпция добросовестности налогоплательщика, как и все презумпции такого рода, не может быть выведена на основе индуктивных обобщений фактов социальной действительности. Соответственно, неконституционной и по восприятию правовых реалий, и по терминологии, является позиция, согласно которой «концепция добросовестности налогоплательщика построена на признании факта соблюдения налогоплательщиком в большинстве случаев норм налогового законодательства и является частью общеправовой презумпции добропорядочности (добросовестности) гражданина»1 (курсив мой. — В.К.).

Следствием того, что невиновность лица, подозреваемого и обвиняемого в совершении налогового правонарушения (преступления), есть конституционный принцип, а конституционная презумпция добросовестности — именно презумпция, хотя и подкрепляемая соответствующими конституционными обязанностями публичных и конституционным долгом частных лиц, оказывается уже отмечавшаяся ранее необходимость последовательного разделения добросовестности и виновности в налоговых правоотношениях.

Добросовестность опровергается доказательствами ее отсутствия, виновность — доказывается. Поэтому, например, как только выдвигаются обвинения против должностного лица в злоупотреблении правом (но не должностными полномочиями), оно переходит «под защиту» презумпции добросовестности. Даже те, кто признает, что нельзя полностью отождествлять недобросовестность и вину налогоплательщика, — не понимают, что заблуждаются2. Стремление к такому «неполному отождествлению» — одно из появлений дефицита конституционного правопонимания, тогда как отождествление недобросовестности и вины говорит уже о его фактическом отсутствии.

Заслуживает в этой связи упоминания и диспозиция части 1 статьи 293 УК РФ, в которой понятие недобросовестности используется наряду с небрежностью, что действительно формально позволяет приравнять ее к легкомыслию как вида неосторожной формы вины. В данном случае, однако, необходимо признать терминологическую ошибку законодателя, который не учел конституционнодоктринальный «статус» категории добросовестности и вследствие этого (пусть и невольно) принизил значение конституционного принципа невиновности. Не случайно в научных комментариях специалистов можно найти суждения о том, что «основной состав халатности включает как умышленную вину — умышленное преступное бездействие должностного лица, заключающееся в неисполнении или ненадлежащем исполнении им должностных обязанностей вследствие недобросовестного отношения к службе, так и неосторожную вину»3. Между тем приравнять умысел к недобросовестности нельзя, поскольку речь идет о существенно различных характеристиках рационально-психического отношения лица к своему деянию. Чистая недобросовестность характеризует только злоупотребления правом, а недобросовестность в сочетании с преступным умыслом — юридически уже не актуальна.

Конституционное восприятие презумпции добросовестности является своего рода гарантом от неизбежных при позитивистском отношении к праву идеологических установок, в любом случае приобретающих характер ложных ориентиров для правоприменителя. Так, Д.М. Щекин полагает, что в основе доктрины недобросовестности лежит идея социального назначения права (цель), которая предопределяет пределы осуществления субъективного права. Однако, рассуждает он, критерии социального назначения права подвержены идеологическому контролю, а в настоящее время — при постоянных проблемах с пополнением бюджета — приобрели выраженную фискальную окраску, что делает усмотрение судей при решении вопросов об отнесении тех или иных сделок к сделкам, совершенным со злоупотреблением правом, практически неограниченным4. Подобные мысли, при кажущейся их конституционности, могут зародиться только в голове позитивиста. Известная правовая позиция Конституционного Суда РФ о том, что презумпция добросовестности налогоплательщика вытекает из нормы пункта 7 статьи 3 НК РФ, согласно которой все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика

1 Разгулин С.В. О презумпции добросовестности налогоплательщика // Финансы. — 2004. — № 6.

2 См.: Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. — М., 2007. — С. 47.

3 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.И. Чучаева. — М., 2010. — С. 365.

4 См.: ЩекинД.М. Налоговые последствия недействительных сделок. — М., 2004. — С. 118—121.

(плательщика сбора)1 в действительности утверждает лишь одно: непонимание (то есть фактическое незнание) требований закона с добросовестностью физического лица (налогоплательщика) решающим образом связано быть не может.

В Конституции РФ есть все необходимое для актуального противодействия недобросовестным устремлениям налоговых контрагентов. Однако даже суды высших инстанций не всегда готовы к надлежащему восприятию значения конституционной презумпции добросовестности для налоговой сферы. Этим объясняются странные формулировки в руководящих разъяснениях таких судов о существовании в НК РФ правовых норм (п. 2 ст. 45, ст. 113, 165 и др.), рассчитанных, якобы, «только на добросовестных налогоплательщиков»2. Причем нижестоящим судам в принципе верно указывается на необходимость исследования обстоятельств, имеющих значение для оценки добросовестных действий сторон. Подобная непоследовательность вряд ли способствует адекватному восприятию всеми судами своего конституционного назначения.

Конституционный статус презумпции добросовестности предполагает не только безоговорочный учет и признание, но и системно выраженную поддержку вытекающих из ее наличия материальных и процессуальных гарантий правопорядка как уникальных в своем роде правовых средств. Добросовестность как конституционная ценность особо нуждается в предупредительных мерах обеспечения, поскольку восполнить деформации, возникающие в силу ее игнорирования, часто не представляется возможным. Специфика эти мер проявляется в их не просто согласовательной, но коммуникативнодискурсивной природе. В зарубежном налоговом праве, например, широко распространены специальные процедуры, позволяющие добросовестному налогоплательщику «застраховаться» от того, чтобы его действия были квалифицированы налоговой администрацией как злоупотребление правом. В частности, согласно Своду фискальных процедур Франции процедура так называемого фискального рескрипта (rescrit fiscal) предоставляет возможность налогоплательщику направить администрации запрос о правомерности операции, которую он намеревается осуществить в будущем. Позитивный рескрипт администрации лишает ее возможности в дальнейшем настаивать на квалификации соответствующей операции как действий, направленных на злоупотребление правом, то есть — недобросовестных по сути3.

Аналогичный институт существует и в других странах. В США — это процедура (private ruling); в Германии высказанные налоговой администрацией рескриптные позиции «связывают» ее, не «связывая» судью; в Швеции выдача Комиссией по налоговому праву соответствующего предварительного заключения по запросу налогоплательщика или налоговой администрации является обязательным, но применяется по желанию налогоплательщика4.

В российской правовой системе подобные процедуры поддержки налоговой добросовестности развиты слабо. Так, подпункт 2 пункта 1 статьи 21 НК РФ фактически закрепляет право налогоплательщика получать от налоговых органов письменные разъяснения о юридической состоятельности своей налоговой стратегии и тактики. Однако в отличие от мировых стандартов и вопреки деонтической логике здравого смысла, собственные высказывания не препятствует российскому налоговому органу в дальнейшем отступить от них. Если, по мнению суда, второе толкование окажется соответствующим действительному смыслу закона, то добросовестный налогоплательщик может быть обязан доплатить не только налог, но и пени. При этом по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ он может претендовать лишь на освобождение от налоговой ответственности5.

Подобное положение дел, фактически утвердившееся в практике российского налогового администрирования, следует характеризовать как в корне неверное и порочное. Здесь следует еще раз подчеркнуть, что «конкретизация» требований добросовестности, с учетом наличия соответствующей презумпции, в строгом значении понятия нормативной конкретизации — недопустима. Презумпция добросовестности обусловливает не конкретизацию моделей конституционного приемлемого (должного) поведения, а конституционную актуализацию проявлений недобросовестности (не должного). Тем более это важно применительно к налогоплательщику, поскольку в данном случае выражаются требования, производные от непосредственной конституционной обязанности лица. Так актуализируется долженствование, к которому нельзя принудить, но можно и необходимо побуждать посредством мер негативного правового реагирования на проявления недолжного. Это предполагает правоприменительный — и, в конечном счете, — судебный механизм конституционной актуализации пре-зюмированной добросовестности.

1 См.: Определение КС РФ от 25 июля 2001 г. № 138-О // Собрание законодательства РФ. — 2001. — № 32. — Ст. 3410.

2 См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 9 января 2002 г. № 2635/0 // Вестник ВАС РФ. — 2002. — № 5.

3 См.: BmhhmwmPiД.B. Принцип добросовестности и злоупотребления правом в сфере налогообложения // Право и экономика. — 2003. — № 1. — С. 4.

4 См.: Pahlsson R. Inledning till skatteratten. Andra upplagan. — Uppsala, 2001. — S. 38—44, 66—100, 116.

5 См.: BmhhmwmPiД.B. Принцип добросовестности и злоупотребления правом в сфере налогообложения // Право и экономика. — 2003. — № 1. — С. 6.

Разумеется, подобное восприятие сути презумпции добросовестности и требований добросовестного выполнения налоговой обязанности (как вида конституционного правопользования) задает наиболее высокие (конституционные) стандарты юридического профессионализма и в сфере налогового администрирования, и, в особенности, в судебной практике. При этом дефицит конституционного правопонимания может сказаться как в принятии справедливых правоприменительных решений, так и в их восприятии заинтересованными лицами, в том числе обеспечивающими юридическую поддержку налогоплательщиков, защиту их интересов в суде.

На «необоснованно широкий» подход к понятию недобросовестности в судебной практике часто вспоминают, например, в связи с делом ЮКОСа (фактически это ряд взаимосвязанных по субъект/объектным параметрам дел). Так, Арбитражный суд г. Москвы связал с недобросовестностью головной организации правомерность доначисления ей налогов в ситуации, когда подконтрольные организации (аффилированная группа юридических лиц) совершают сделки в целях уклонения головной организации от налогов. Налоговые юристы выступили с критикой такого подхода как неправомерного, причем — высший уровень неконституционной казуистики — со ссылками на акты Конституционного Суда РФ, но ссылками выборочными, недобросовестно оторванными от конституционного контекста, а потому и недостоверными1.

Действительно, в Определении Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 года 36-О2, на которое в данном случае и ссылаются адвокаты от бизнеса, содержится правовая позиция о недопустимости универсализации выводов Суда, хотя бы и связанных с конкретизацией критериев добросовестности/недобросовестности в определенных модельных ситуациях, но при этом — в силу конституционности феномена добросовестности — на роль самостоятельных правовых позиций Конституционного Суда РФ (как особых источников права) не претендующих. Однако небезосновательно уличая Арбитражный суд г. Москвы в нарушении вышеуказанной правовой позиции, его критики уповают, по сути, на аналогичное, хотя и противоположное по знаку ее использование. Арбитражный суд, исходя из презумпции добросовестности налогоплательщика, заключил, что нормы налогового законодательства, предоставляющие права либо гарантии добросовестным налогоплательщикам, не могут быть распространены на лиц, отвечающих модельным признакам недобросовестности. При этом никакой «доктрины недобросовестности» он, конечно, не применял, а руководствовался своими — неконституционными — интерпретациями правовых позиций Конституционного Суда РФ. Выражающий же экономическую позицию налогоплательщика ученый-юрист апофатические доктринальнонормативные установления (как нельзя определять недобросовестность и ее следствия) стремится использовать для подтверждения правоты своего вывода о том, что НК РФ (в отличие от ГК РФ) эксплицитно не ставит защиту субъективных налоговых прав и гарантий в зависимость от добросовестности налогоплательщика.

Между тем отрицаемая ученым зависимость существует и притом — безусловно, применительно к любым конкретным или модельным правоотношениям, и определена она не ГК РФ или НК РФ, а на конституционном уровне права (а не закона). Нормы налогового права должны, как и все прочие нормы, уясняться и применяться с учетом не только законодательных установлений, но и смысла конституционных презумпции и принципа добросовестности и правовых позиций Конституционного Суда РФ. Это означает, что для добросовестных и недобросовестных налогоплательщиков предусмотрены различные нормы налогового права (а не НК РФ), которые применяются в силу правоприменительного установления соответствующих характеристик адресатов (субъектов права) этих норм. Недобросовестные налогоплательщики вправе претендовать на защиту своих прав наравне с добросовестными налогоплательщиками лишь постольку, поскольку речь идет именно о правах, а не о недобросовестных притязаниях и требованиях.

Даже тому, кто сосредоточен на значении формальных признаков добросовестности налогоплательщика, а они действительно практически важны и их может быть много, нельзя забывать о том, что признаки эти — суть только предпосылки возможных правоприменительных выводов и решений. В российском и иностранном законодательстве в этом аспекте узаконены такие критерии, как связанность налогоплательщиков; причинение вреда интересам налогооблагающего субъекта (нарушение публичных интересов) и (или) других налогоплательщиков; отсутствие разумной деловой причины (результата) деяния (кроме избежания (минимизации) налога); искусственные действия налогоплательщика; нарушение цели налоговой нормы (воли законодателя); отсутствие экономической выгоды в заключенных сделках3. Невооруженным глазом виден оценивающих характер и, соответственно, ориентирующее значение всех этих признаков.

1 См.: Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. — М., 2007. — С. 49.

2 Вестник Конституционного Суда РФ. — 2005. — № 3.

3 См.: Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. — М., 2007. — С. 50.

Сходным образом определяются и меры противодействия недобросовестным налоговым практикам, как меры обеспечения конституционной презумпции добросовестности. Генерирующей идей с учетом коренной предпосылки недобросовестности налогоплательщиков здесь выступает намерение сделать недобросовестность экономически «невыгодной» и, соответственно, юридическое стимулирование экономически обусловленной добросовестности. Мировая практика, в частности, не исключает двойного налогообложения доходов в случаях, когда доказан факт злоупотребления правом в виде ценового манипулирования. При этом сохраняется общая налоговая ответственность (штраф) за неуплату налога в результате занижения налоговой базы. Более того, в некоторых странах признается возможным проведение корреспондирующего исправления трансфертной цены даже при отсутствии соответствующего положения внутринационального законодательства. Для этого требуется, чтобы соответствующий международно-правовой налоговый договор содержал положение о взаимосогла-сительных процедурах (Норвегия, Португалия)1. Ряд заключенных Россией профильных конвенций не исключает аналогичного подхода (соглашения с Германией, Чехией, Венгрией, Китаем, Вьетнамом, Кореей).

Актуальные примеры (а не правовые позиции) аутентичной конституционной интерпретации презумпции добросовестности налогоплательщика как находящейся в неразрывной связи с конституционным требованием добросовестно исполнять обязанность платить законно установленные налоги и сборы (ст. 17, ч. 3; ст. 57 Конституции РФ) можно найти в определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2004 года № 169-О2 и комментариях к нему судьи Конституционного суда РФ Г.А. Гаджиева3.

В указанном Определении раскрывается принципиальное различие позиций предпринимателей и государства по вопросу о конституционных пределах свободы экономической деятельности и о связанных с этим пределах налоговой оптимизации. При этом логика Определения (Г.А. Гаджиев) основывается на необходимости дифференциации различных ситуаций, в выявлении случаев, когда имеет место недобросовестное осуществление налогоплательщиком своих прав и обязанностей. Тогда как его отраслевая критика вновь демонстрирует нищету позитивизма в отношении таких категорий и правовых феноменов как добросовестность. Она основывается на утверждении, что требование добросовестного осуществления субъективных обязанностей допустимо только в сфере частного права, а в сфере публичного права, возможно лишь такое правовое регулирование, которое использует метод позитивного обязывания, предполагающий установление в законе конкретных обязанностей налогоплательщика. Между тем, на что уже неоднократно обращалось внимание, обязанность добросовестно выполнять конституционную налоговую обязанность не может быть сведена к требованию исполнять установленные законом обязанности налогоплательщика или подменена этим требованием. Недобросовестность налогоплательщика, оптимизирующего свои налоги, выражается в очевидном игнорировании публичных интересов в угоду частным. Выявить это могут только правоприменители (налоговые органы и суды), которые должны стремиться к конституционной дифференциации ситуаций.

Конституционный Суд РФ в приведенном решении фактически сконструировал некоторые возможные схемы недобросовестных сделок, подчеркнув, что в подобных ситуациях налоговые органы и арбитражные суды вправе удостовериться в наличии или отсутствии злоупотребления предпринимателями правами, выявлять признаки их недобросовестного поведения. Требование столь же ясное, сколь и ответственное. Однако дефицит конституционного правопонимания может проявляться даже на уровне конституционной юстиции. Так, судья Конституционного Суда РФ А.Л. Кононов в своем особом мнении по данному делу утверждал необходимость исходить из презумпции добросовестных участников гражданского оборота (ст. 10 ГК РФ) и положения о том, что все неясности и нормативные противоречия толкуются в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 НК РФ)4. При подобном эклектическом манипулировании положениями законодательных актов конституционная презумпция превращается в «синтетическую отраслевую» и одновременно меняет смысл, теряя часть своего конституционного содержания.

К сожалению, казус А.Л. Кононова далеко не единичный, и примеры деформирующего давления отраслевых и прикладных приоритетов в отношении презумпции добросовестности можно найти и в литературе, и в судебной практике. Так, аспирант кафедры финансового права МГУ И.А. Кривошеев, для которого «налоговое право реципирует понятие недобросовестности из ГК РФ», прямо «уличает» Конституционный Суд РФ в придании нормам НК РФ «смысла, которыми эти нормы, очевидно, зако-

1 См.: Непесов K.A. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. — М., 2007. — С. 97. Международно-правовой предпосылкой к тому выступает Модельная конвенция ОЭСР 1977 г. (Model Tax Convention on Income and Capital (2003). Transfer Pricing Database, International Organizations. OECD).

2 Собрание законодательства РФ. — 2004. — № 48. — Ст. 4838.

3 См.: Гаджиев Г. От правоприменения до злоупотребления // ЭЖ- Юрист. — 2004. — № 42.

4 См.: Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ А.Л. Кононова // Вестник Конституционного Суда РФ. — 2004. — № 6.

нодателем не наделялись, а также во введении дополнительного условия правопользования, а именно наличия факта добросовестности налогоплательщика покупателя»1. (Разумеется, все это со ссылками на А.Л. Кононова.) Его старший коллега (Д.М. Щекин) фактически руководствуется презумпцией антиконституционной установки правосознания налоговиков, которая выражается не только в реализации прав налогового органа исключительно во вред налогоплательщику, но (!) и в использовании этих полномочий для общественно полезных целей. Как последнее возможно? Например, поясняет Д.М. Щекин, это распространенная практика убеждения — под угрозой налоговых проверок — компаний увеличить зарплату своим сотрудникам (отказаться от широко распространенной практики серых схем). Налог должен уплачиваться только в соответствии с законом без привлечения неопределенного критерия доброй совести, — непреклонен этот ученый2.

Дефицит конституционного правопонимания архаичен. Поэтому неактуальность доктрины добросовестности часто связывают с «пропиской» российской правовой системы в континентальной правовой семье. Поскольку же полностью отрицать юридическое значение добросовестности в любом случае невозможно, научные усилия сосредотачиваются на реализации стратегии «бесконечного» совершенствования законодательства. В частности, с одной стороны, предлагают дополнить НК РФ положениями, регулирующими процедуру переквалификации налоговыми органами мнимых и притворных сделок, совершенных исключительно с целью уклонения от уплаты налогов3. Как будто такие признаки могут быть исчерпывающе определены! (Воистину, «призрак» шиканы бессмертен.) С другой стороны, сетуют на отсутствие в административном (налоговом) законодательстве Российской Федерации норм, запрещающих злоупотребление правом со стороны публичных органов власти и, в частности, налоговых органов и недвусмысленно намекают на бессилие положений-деклараций, призывающих уважать права и свободы человека свободы4. Так проявляется уже амбивалентность неконституционного восприятия правовой реальности.

Новое время порождает новые юридические вызовы и зачастую ставит под сомнение достоверность самих базовых конституционных ценностей, а не только эффективность средств их обеспечения. Современная (конституционно-правовая) юридическая наука должна адекватно учитывать эти обстоятельства. Как подчеркнул Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, с определенного момента число злоупотреблений в налоговой сфере России, хорошо замаскированных и основанных на формальном соответствии требованиям закона, начало угрожать экономической безопасности государства. Единственным адекватным ответом на такой подход «налогонеплательщиков» стало введение в качестве судебной доктрины неформализованного понятия «добросовестности» налогоплательщика и банка5.

Разумеется, налоговое администрирование в конкретной ситуации также может оказаться недобросовестным, что определяет необходимость обусловленных этой угрозой режимов и институтов профилактики и противодействия. Однако и презумпция добросовестности налогоплательщика не «индульгенция» и не «пропуск» в оффшор безответственности и безнаказанности. Дабы исключить подобные сюжеты необходимо, в конечном счете, общее — научное и практическое — согласие в их принципиальной конституционной недопустимости, безотносительно к тем или иным «незыблемым» догматам. Так, вопреки традиционным представлениям о недопустимости принудительных аналогий в праве Верховный суд Индии отметил, что правовая форма не может предопределять применение закона и других нормативных актов; поэтому, если нормы права не применимы к конкретным действиям по уклонению от налогов, но такие действия незначительно отличаются от предмета регулирования закона, неприменение к ним правовых норм может противоречить цели и духу закона. Для России аналогичный вывод будет прямо соответствующим букве и духу Конституции РФ. Разумеется, нельзя не признать за налогоплательщиком принципиальной возможности отказа от совершения обременительных для него с налоговой точки зрения действий6. И, тем не менее, здесь, как и повсюду, презумпция и принцип добросовестности исключают правосудное признание и поддержку недобросовестности.

1 Кривошеев И.А. Злоупотребление в налоговом праве и соотношение с понятием недобросовестности // Финансовое право. — 2010. — № 2. — С. 26—27.

2 См.: Щекин Д.М. О злоупотреблении правом налоговыми органами // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2008. — № 3.

3 См.: Толкачев Р.А. Злоупотребление правом в сфере налогообложения // Налоги. — 2006. — № 3.

4 См.: Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. — М., 2007. — С. 22.

5 См.: Зорькин В. Конституционно-правовые аспекты налогового права в России и практика Конституционного Суда // Сравнительное конституционное обозрение. — 2006. — № 3.

6 См.: Белов В.А. К вопросу о недобросовестности налогоплательщика: Критический анализ правоприменительной практики. — М., 2006. — С. 55—56.