НОРМАТИВНОСТЬ ПРАВА И НОРМАТИВИЗМ В ПРАВЕ: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПЕРСПЕКТИВЫ ОТДЕЛЬНЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ ШКОЛ

ГОСУДАРСТВО и ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ

DOI: 10.12737/jrl.2020.143

Нормативность права и нормативизм в праве: теоретические и практические перспективы отдельных юридических школ

КОРНЕВ Аркадий Владимирович, заведующий кафедрой теории государства и права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор

Россия, 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9

E-mail: kornev_av@rambler.ru

Настоящая публикация в некоторой степени является продолжением исследования, начатого автором в статье «О некоторых особенностях юридической науки и поисках права» (Журнал российского права, 2020, № 10). Автор рассуждает о нормативности права и нормативной теории права, которую не совсем корректно называют позитивистской. Обосновывается тезис о нормативности права, которая объективно вытекает из его природы как наиболее эффективного регулятора общественных отношений. Ввиду этого альтернативные подходы к пониманию права в итоге также имеют нормативное содержание, если пытаться рассмотреть их более подробно. Утверждается, что любые другие типы правопонимания могут иметь серьезную теоретическую основу. Однако, что касается практической стороны дела, их несостоятельность очевидна. Ни один подход к пониманию права не способен создать категориальный аппарат, применимый в реальной правовой жизни. В силу этого обстоятельства все типы понимания права в результате используют категории и конструкции, выработанные в классических школах нормативизма и позитивизма. Принимая это во внимание, можно с большой долей вероятности прогнозировать актуальность нормативной теории права в ближайшей исторической перспективе, особенно в контексте цифровизации и технологизации права.

Ключевые слова: норма, нормативизм, нормативность, наука, право, правопонимание.

Для цитирования: Корнев А. В. Нормативность права и нормативизм в праве: теоретические и практические перспективы отдельных юридических школ // Журнал российского права. 2020. № 12. С. 5—18. DOI: 10.12737/jrl.2020.143

О нормативном подходе к пониманию права написано довольно много и в основном в критическом плане. Однако при этом не покидает ощущение недоразумения: очевидно, что критики данного подхода не совсем понимают, что он представляет собой на самом деле.

Отправной точкой для критики является определение права, данное А. Я. Вышинским на первом Всесоюзном совещании научных работников права, которое рассматривалось «как совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а

также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»1.

Автор по истечении десятилетнего срока высказался таким образом: «В 1938 г. я защищал это определение, но предупреждал, что оно является предварительным (кур-

1 Основные задачи науки советского социалистического права. М., 1938. С. 8.

сив мой. — А. К.) и что, вероятно, в него потребуется внести те или иные поправки. Я не исключаю это и сейчас, и в дальнейшем. Известно, что опыт — лучший учитель, что теория является не чем иным, как обобщением опыта». (Добавим, что расхождение опыта и теории служит побудительным мотивом эволюции теоретического знания.) Главное в подходе Вышинского заключается в следующем: «...те, кто квалифицирует определение права, данное Институтом права и первым Всесоюзным совещанием научных работников права, как нормативизм, неправильно представляют себе, что такое нормативизм. Были попытки противопоставить это определение другому, например, определить право как систему общественных отношений, как форму производственных отношений, как правопорядок и т. д. Тех, кто отвергает такие определения, кто говорит о праве, как о совокупности правил поведения со всеми атрибутами определения 1938 г., обзывают нормативистами. Но следует только обратиться к тем ученым, которые действительно являются нормативистами, — Дюги, Штамлеру, Кельзену и многим другим, чтобы убедиться, что ярлык нормативизма приклеивается авторам нашего определения без всякого основания — по невежеству или по недобросовестности. В самом деле, что характерно для нормативизма? То, что, определяя право как совокупность норм, нормативисты представляют себе нормы как нечто замкнутое в себе, пытаются объяснять эти нормы не общественно-производственными отношениями, не международными условиями, а исходя из самих норм. Нормативисты рассматривают самое государство как "единство внутреннего смысла правовых положений", как "выражение социальной солидарности". Они отрицают, что право является выражением воли господствующих в обществе классов, не видят и не признают того, что юридические законы черпают свое содержа-

ние в определенных экономических или производственных условиях, господствующих в обществе»2.

Определение права, данное А. Я. Вышинским, ни в коей мере не свидетельствует о том, что «право возникает из права или нормы возникают из самих норм». Апелляция к обычаям, правилам общежития (в этом сказываются отголоски дореволюционной терминологии, коей он напитался в Киевском императорском университете имени Святого Владимира. Общежитием тогда именовали то, что сегодня мы называем обществом) дает нам основания причислить его к представителям социологического позитивизма. Почему-то принято считать, что если в каком-то определении имеет место «воля господствующего класса» или упоминается «принудительная сила государства», то это ужасно, не модно и вообще нехорошо. Между тем следует реально смотреть на вещи. Любая политическая сила, будь она трижды «демократическая», стремится к господству. Этого можно достичь, только овладев государством — самым выгодным вложением капитала, как финансового, так и политического. Если удалось приватизировать власть, то можно прибрать к рукам все остальное. Кстати, с помощью закона. Выборы — это в первую очередь вопрос собственности, а уже затем власти. Власть предполагает право присваивать себе то, чего не хватает и не может хватить на всех, прежде всего материальных благ. А. Смит, кстати, предположил, что в рыночном обществе не останется обычных человеческих отношений, таких как дружба, любовь, взаимопомощь и т. д. Они станут таким же товаром, как и все остальное. Знал шотландец, о чем говорил. Перед глазами была Англия — родина капитализма.

Возьмем на себя смелость утверждать, что все подходы к пониманию

2 Вышинский А. Я. Вопросы теории госу-

дарства и права. М., 1949. С. 414—415.

права нормативны в том смысле, что «...ни один юрист не станет отрицать того, что право или состоит из норм, или, по крайней мере, получает одно из своих выражений в нормах»3.

Таким образом, важно определиться с природой нормативизма. Ограничимся пока только тем, что норма есть то, с чем следует соотносить свое поведение. В противном случае право не может быть регулятором общественных отношений, или на современном языке — социальных коммуникаций. Нормативизмом мы будем именовать определенное направление в юриспруденции только лишь для того, чтобы следовать устоявшейся традиции, довольно сомнительной с научной точки зрения.

В дореволюционной юридической науке нормативизм был одной из наиболее разработанных теорий. Он не имеет ничего общего с теми представлениями о нормативизме, которые имеют место сейчас.

Итак, различали: нормативизм этический, представителем которого был П. И. Новгородцев; нормативизм логический, его придерживался И. А. Ильин; нормативизм юридический (Г. Кельзен). К последнему из русских юристов можно отнести Н. И. Палиенко, Е. В. Васьков-ского и др.

Как полагал П. И. Новгородцев, «право должно быть понято не только как факт социальной жизни, но также как норма и принцип лично-сти»4. Иными словами, каждый человек как существо, наделенное определенными качествами, сам определяет свою линию поведения, сообразуясь с общепринятыми правилами и представлениями о добре, зле, нравственном долге и проч. Таким обра-

3 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 356.

4 Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904. С. 94.

зом, нельзя не согласиться с тем, что «всякая этическая концепция, выражая нравственный идеал определенных социальных групп, в конечном счете является нормативной»5.

И. А. Ильин, во второй половине своей жизни ставший религиозным философом, полагал, что «...норма есть суждение, устанавливающая известный порядок как должный... Это есть выраженное в словах правило лучшего»6.

С точки зрения Н. И. Палиенко, право представляет собой совокупность своеобразных, положительных и объективных норм или правил должного, выработавшихся в общественном союзе и имеющих характер властных внешних приказов, направленных на регулирование человеческих отношений7.

По Е. В. Васьковскому, право есть «...совокупность принудительных норм, или правил, исходящих от го-сударства»8.

Здесь более-менее все понятно. Но может ли быть нормативной психологическая теория права Л. И. Пе-тражицкого? Полагаем, Петражиц-кий выдавал правосознание, более конкретно — правовую психологию, за право.

Имеет место точка зрения, что право объективируется в нормах, правовых отношениях и правовом сознании. На этой основе определенную популярность в перестроечные времена имело следующее определение права: «Право есть правовые отношения, закрепленные в нормах и отражаемые в пра-

5 Философский словарь. М., 1981. С. 251.

6 Ильин И. А. Основы законоведения. Общее учение о праве и государстве и основные понятия русского государственного, гражданского и уголовного права. М., 1915. С. 5.

7 См.: Палиенко Н. И. Нормативный характер права и его отличительные признаки. К вопросу о позитивизме в праве. Ярославль, 1902. С. 31.

8 Васьковский Е. В. Учебник граждан-

ского права. Введение и общая часть. СПб.,

1894. Вып. 1. С. 1.

вовом сознании». Мы можем видеть такой подход в работах Л. С. Явича. Это не находка. Еще раньше подобную точку зрения высказывали Е. Б. Пашуканис и некоторые дореволюционные юристы.

Г. В. Мальцев в одной из своих работ, рассматривая природу аффектов, пишет: «...в качестве интенсивного эмоционального переживания гнев включается в психические механизмы нормативного регулирования действий и в этом смысле его можно считать этической и правовой эмоцией»9.

Представления о праве как выражении воли зародились еще в античности (Аристотель), сохраняли актуальность и в более поздние времена (Г. Гроций и др.). Гроций отдавал предпочтение естественному праву, но признавал также воле-установленное, имеющее своим источником волю. Существуют две разновидности волеустановленного права: право человеческое и право божественное.

Для иудея, мусульманина и последователя индуизма никакой неопределенности в том, что есть право и где его истоки, нет. Ищут право все остальные. А эти определились давно и навсегда. О божественной воле рассуждать не будем по многим причинам. Сосредоточимся на человеческой. И вновь обратимся к мнению Г. В. Мальцева, который обобщил современные представления о воле: «...она есть психический процесс сознательного управления деятельностью, устраняющий трудности и препятствия на пути реализации поставленной цели»10. Воля, констатирует автор, не «демиург», но она есть средоточение творческих возможностей человеческой психики, осуществляемых в поведении.

В данном контексте К. Маркс и Ф. Энгельс были абсолютно объек-

9 Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 171.

10 Там же. С. 201.

тивны, когда, обращаясь к буржуазии, написали что «их» право (а не вообще) «...есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»11.

Э. Л. Розин, комментируя данную дефиницию, прав в том, что они не претендовали в этом определении отразить все признаки права; главный акцент они делали на классовой природе права; и самое важное, что авторы «...обращают особое внимание на то, что в праве получает воплощение воля данного класса, т. е. его осознанный и целеустремленный интерес, который, в свою очередь, прямо или косвенно обусловлен положением класса в системе общественного производ-ства»12.

Разумеется, наибольший интерес представляют взгляды Г. Кельзена, которого многие считают самым авторитетным юристом ХХ в. Но это, как говорят, дело вкуса. Категоричная тональность сразу отметает свободу интерпретации: «Чистое учение о праве является теорией позитивного права. Теорией просто позитивного права, а не некоего особого правового порядка»13.

Чистое учение о праве, по Кель-зену, называется «чистым» в силу того, что оно занимается только знанием, направленным на право, и стремится очистить такое знание от всего того, что не является предметом этого учения — т. е. правом14.

Иными словами, «чистота» права — категория весьма условная,

11 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 443.

12 История политических и правовых учений: учебник / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1988. С. 495. Перебравшись в Восточную Европу, Э. Л. Розин кардинально изменил свои взгляды. Однако первоисточник важнее всех комментариев, вместе взятых.

13 Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015. С. 114.

14 Там же.

которую следует рассматривать исключительно под гносеологическим ключом. У Кельзена «право есть социальное явление...»15, которое как единственный предмет познания «...есть норма»16. Чистое учение о праве изучает социальные факты постольку, поскольку они являются содержанием правовых норм.

Если мы наделяем право свойством нормативности (против этого никто вроде бы и не возражал), то любое понимание права нормативно в том смысле, что право либо состоит из норм, либо в нормах получает свое выражение. Об этом убедительно написал Б. А. Кистяков-ский, точка зрения которого приводилась выше.

Норма — самый «юридический» элемент в праве. Н. А. Алексеев (с 1920 г. в эмиграции) считал, что норма права выполняет различные функции: устанавливает или разграничивает свободу (школа естественного права, немецкий философский идеализм); защищает интерес (Р. Иеринг); создает компромисс между различными группами.

Полагаем, что есть все основания несколько расширить этот «список», включив в него и другие подходы к пониманию права, учитывая, что подобная точка зрения была высказана более 100 лет назад.

Если брать за основу слово «свобода», то сюда можно причислить не только философский идеализм, но в целом философский подход к пониманию права. В учебной литературе между философским подходом и школой естественного права ставится знак равенства, что, на наш взгляд, не совсем правильно. Да и вообще создается впечатление, что мы ошибочно интерпретируем естественное право, или «право по природе», как его понимал Гесиод (VII в. до н. э.).

Если следовать естественному праву в его первоначальном вари-

15 Кельзен Г. Указ. соч. С. 115.

16 Там же. С. 118.

анте, то получается следующее: слабый есть пища для сильного. В этом и состоит естество. На это обратил внимание Т. Гоббс. Источник естественного права, с его точки зрения, сила. Источник естественного закона — разум. Как говорится, почувствуйте разницу. Однако о естественном праве у нас принято писать с известной долей пафоса и глуповатого романтизма. А юристы в США в большинстве своем к естественно-правовой теории относятся весьма сдержанно, ибо с практической точки зрения она просто несостоятельна.

Человеческая деятельность всегда предметна и вызывает изменения в природной,социальной, технологической, а теперь уже и дополненной (виртуальной) реальности. Разумеется, она нормативна, поскольку нормы (правила) ориентированы на соблюдение законов и закономерностей. Только в этом случае она будет осмысленной и рациональной. Именно они диктуют нам содержание норм. А что касается справедливости, то в 1980-х гг. довольно популярной была идея о том, что право представляет собой «нормативы равенства и справедливости» (Р. З. Лившиц и др.). Любые идеалы и ценности, с которыми нередко соотносят право, в конечном счете объективируют в нормативы, эталоны, правила.

Далее, норма как «защита интереса». Представляется, что все версии социологического подхода, от «классического» варианта до социологического позитивизма, ассоциируются прежде всего с категорией «интерес». Р. фон Иеринг считал, что «право есть защищенный государством интерес», а Н. М. Коркунов роль права видел в «разграничении интересов».

«Невозможно представить себе действие юридической нормы, — обоснованно утверждал Г. В. Мальцев, — без поддержки и сопровождения интересов людей, в сознании которых данная норма оказалась

связанной с целями реального поведения. То, что лица поступают согласно юридическим нормам, имеет, в сущности, простое объяснение: это соответствует их интересам и потребностям. Правомерное поведение есть результат их совместного действия с нормами права»17.

Интересы, особенно правообра-зующие, входят в круг проблем, которыми занимается социология права. Ее научный статус среди юридических дисциплин до настоящего времени остается предметом дискуссий. Однако в контексте интерпретации интересов, которые определяют поведение отдельных индивидов и коллективных субъектов, это обстоятельство не имеет серьезного значения. За всем, что мы можем наблюдать в действительности, всегда стоят интересы. Как говорили древние: «Сш prodest?». Ойген Эрлих, считающийся основоположником социологии права, обоснованно предположил, что «центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, лежит не в законодательстве, не в юриспруденции и не в правоприменении, а в самом обществе. Возможно, в данной формуле заключается смысл любого основоположения социологии права»18.

В социологических версиях пра-вопонимания акцент сделан на том, что право есть прежде всего общественные отношения, точнее, правовые отношения (не законоотно-шения, поскольку они возникают исключительно на основе норм закона), а это и есть «живое право», право в действии. Представители социологической школы абсолютно правы в том, что отношения как социальный факт возникают раньше нормы, которая призвана их урегулировать. Процесс правообразования представители социологической школы

17 Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 267.

18 Эрлих О. Основоположение социоло-

гии права / пер. с нем. М. В. Антонова. СПб.,

2011. С. 64.

видят следующим образом: общественные отношения (социальные факты) — норма права — правовые отношения. Все выглядит довольно логично.

В отечественной науке сложились два подхода к пониманию права: «узкий» (право есть система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой) и «широкий», когда под правом понимают не только нормы, но и правоотношения, правосознание и т. д. Никаких принципиальных отличий между ними нет. На это указывал В. С. Нерсесянц. М. И. Байтин и вовсе в «широком» подходе к пониманию права не видел «никаких оснований и резона»19.

Удивительно, но факт. Общую теорию права формировали, как правило, представители отраслевых юридических наук, прежде всего науки гражданского права (до революции — Г. Ф. Шершеневич, С. А. Муромцев, да и Л. И. Петражицкий, в советский период — О. С. Иоффе, С. Н. Братусь, С. С. Алексеев). Казалось бы, они должны придерживаться исключительно «широкого» понимания права.

В теории, как правило, да. Но что касается преподавания и правореа-лизации, то практически все «ан-тинормативисты» превращаются в его верных адептов. Достаточно изучить учебники по гражданскому праву, чтобы в этом убедиться. На это обстоятельство обратил внимание О. Эрлих: «Почти вся современная юридическая литература и все современное преподавание правовых дисциплин, по крайней мере, в гражданско-правовой области, не хотят заниматься ничем, кроме выяснения содержания закона: как подать его максимально ясно, максимально верно, максимально полно, вплоть до самых тонких нюансов, до

19 См.: Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 44.

самых изощренных казусов. Однако такая литература и такое преподавание едва ли могут считаться научными: собственно, они занимаются только отысканием более совершенной формы составления законов. Логическим следствием такого подхода является учение о закрытости и отсутствии пробелов (курсив мой. —

A. К.) в правовой системе»20.

Преподавание отраслевых дисциплин осуществляется до настоящего времени исключительно на «нормативном» подходе в его предельно упрощенном варианте. Это говорит только об одном: оппоненты критикуют нормативизм с той лишь целью, чтобы затем с ним согласиться. Иногда, правда, будто бы стесняясь слова «норма», используется другое слово — «нормативы». Искать различия не стоит. И так понятно, что норматив производен от слова норма. Важен контекст. Например, нормативы ГТО (Готов к труду и обороне) — все в цифре. Сдавали ГТО в советских школах, где неизменно висел плакат со стихами

B. Маяковского: «Нет на свете прекрасней одежи, чем бронза мускулов и свежесть кожи». А вот нормативы равенства, свободы, справедливости? Здесь все не так просто. Цифирью свободу не отмерить. Несвободу — проблем нет. Отправили лет на десять в места не столь отдаленные, и философско-правовая категория обретает четкие цифровые показатели. Философы имеют дело со временем, мало понимая, что это такое. О том, что есть время, надо спрашивать физиков-теоретиков. Да и они пока в поиске. Как утверждает Стивен Хокинг, М-тео-рия (теория космических струн, перемещающихся одна относительно другой с околосветовой скоростью), объединяющая общую теорию относительности и квантовую теорию, позволяет предположить, что пространство-время должно иметь 11 измерений, а не четыре, которые мы

20 Эрлих О. Указ. соч. С. 79.

ощущаем21. «Форма существования материи» звучит несколько пошловато. Юристы, предпочитают говорить не о времени, но о сроках. Прозаично, но вполне осязаемо.

Наконец, о нормах, которые создают компромисс. Считаем, что в данном контексте можно говорить не только о концепции Л. Дюги, причем абсолютно вынужденной, продиктованной соображениями самосохранения капиталистов как класса и социальной группы и капитализма, как общественно-экономической формации, если использовать подход представителей исторического материализма. С именем Л. Дюги связывается персональная концепция права — доктрина солидарности, в которой немалую роль должно сыграть понятие социальной функции. Примерно такие же взгляды развивал и Лев Мечников, человек интересной судьбы, родной брат Нобелевского лауреата И. И. Мечникова. Его книга «Цивилизация и великие исторические реки» очень полезна историкам и теоретикам права.

Возьмем на себя смелость утверждать, что теории правопонимания, которые заявили о себе не так давно, а именно: либертарная, интегральная, интегративная, коммуникативная, диалоговая, социократическая, естественно-позитивная и др. — все без исключения ориентированы на компромисс, поиск согласия, договоренности.

Намеренно не называем имен, дабы не будоражить научную общественность и не вызывать возможных упреков, что кого-то «записали не туда, куда надо». Тем не менее какие-то точки зрения хотелось бы привести. Например, профессор В. В. Лазарев давно, продуктивно, убедительно и эффективно со всех точек зрения предлагает считать, что: «Право — это совокупность признаваемых в данном обществе и

21 См.: Хокинг С. Краткие ответы на боль-

шие вопросы. М., 2019. С. 169.

обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»22.

О соотношении понятий «норма» и «норматив» написано выше. Главное в том, что эти нормативы в конечном счете призваны обеспечивать компромисс, ибо воли могут и не совпадать. Тогда вместо мира будет бесконечная война. Здесь, по сути, воспроизводится формула Р. Иеринга: «Цель права — мир, но путь лежит к нему через борьбу. Борьба есть вечная работа права».

Имеет смысл обратиться к позиции И. Л. Честнова, выраженной им в монографии «Постклассическая теория права», которая стала заметным событием в теоретической науке. Автор полагает, что три «поворота» (кавычки авторские. — А. К.) в гуманитарном знании, а именно: лингвистический, антропологический и прагматический, могут быть использованы для описания и объяснения юридической реальности. В этом он видит миссию постклассической эпистемологии теории права.

Однако не все такие впечатлительные и никаких особенных «поворотов» и революций в обозначенных сферах не увидели. Видимо, не хватает воображения. Вполне серьезно. А. Эйнштейн, как считал С. Хо-кинг, отличался от других ученых именно сильно развитым воображением.

Безоговорочно соглашаемся с И. Л. Честновым в том, что право — социальное явление, а поэтому обладает лишь относительной автономностью. Оно существует только вместе с другими социальными явлениями («чистых» правовых явлений и процессов, без культуры, политики, экономики, психики и т. д. в эмпирической реальности нет), право обусловлено социумом как

22 Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М., 2010.

целым и изучать его необходимо во взаимосвязи с ними.

Основываясь на одном «повороте», видимо лингвистическом, И. Л. Чест-нов утверждает, что «право — это текст (в постструктуралистиче-ской трактовке этого термина), создаваемый человеком и воспроизводимый действиями и ментальными представлениями людей». Затем подключаются другие «повороты», и формулируется вывод, в котором содержатся пороки иных подходов к пониманию права: «Тем самым право — это не статичная структура (а кто в этом сомневался? — А. К.), редуцируемая либо к безличностному индивиду (методологический индивидуализм теории естественного права), либо воле законодателя (юридический позитивизм), либо к основной норме (нормативизм в праве), а процесс воспроизведения правовой реальности»23.

Нормативизм, строго говоря, не может быть сведен только к учению Г. Кельзена, при всем к нему уважении.

Хорошо, право — текст, не важно, в какой интерпретации, допустим, в постструктуралистической, назначение которого состоит в воспроизведении правовой реальности. Сомнительно, но все же можно принять. А вот дальше возникают сплошные вопросы. «Лингвистический "поворот" в социогумани-тарном знании, — констатирует И. Л. Честнов, — сформулировал зависимость реальности от представлений о ней: ситуация реальна настолько, насколько она воспринимается как реальная... социальный мир не существует вне знакового (языкового) его опосредования»24.

Вспоминается М. Ю. Лермонтов: «В уме своем я создал мир иной. И образов иных существованье»25.

23 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. С. 13.

24 Там же. С. 70.

25 Лермонтов М. Ю. Соч.: в 6 т. М.; Л., 1954. Т. 1. С. 34.

То есть текст (право) может быть вовсе и не связан с реальностью в том смысле, что он (оно — право) должен ее отражать? В устной речи нам пришлось бы тщательно подбирать слова для комментариев. А посему воздержимся.

Идем дальше. И. Л. Честнов утверждает: «Практически все понятия классической юриспруденции — норма права, система права, субъект права, действие права и т. д. суть реифицированные категории, коим приписывается (атрибутируется) свойство объективного надличностного (безличностного) бы-тия»26.

Попробуем разобраться. Реифи-кация в философии и социологии имеет практически одинаковое значение. По одной версии реифика-ция — овеществление, гипостази-рование или процесс превращения абстрактных понятий в якобы реально существующие феномены. Понятия наделяются свойством субстанциональности, в результате чего они начинают мыслиться как нечто материальное. По другой версии, не только продукты человеческого мышления, но и действия людей приобретают самостоятельное значение и существование, объекти-вируясь в материально-вещественные формы.

Можно ли практически все понятия «классической» юриспруденции первоначально признать в качестве актов (результатов) мышления? Видимо, да, но далеко не все. Ибо реальность в основном питает правовую сферу, но не абстрактные представления. Может ли юрист-практик принять тезис о том, что система права «якобы» существует? Или другие понятия «классической» юриспруденции? Получается, что они существуют все «якобы». К понятиям словечко «якобы» применимо, а вот к реальности — нет. Ее отменить нельзя. Понятиями можно жонглировать сколько угодно.

В этом посыле присутствует антропологический «поворот». Нормам, субъектам права и проч. приписывается «объективное безличностное или надличностное бытие».

Простите, а разве право создавалось не людьми и не для людей? Это же само собой разумеется. Гегель, давая понятие гражданскому обществу, обошелся без «человека», выразив его присутствие через категорию «потребность». Мы что теперь в каждом определении должны апеллировать к личности? В этом антропологический «поворот»?

Видимо, должны, если следовать логике И. Л. Честнова. Из кризиса юридическую науку может вывести постклассическая теория права, задача которой состоит в «переописании юридической догматики: не отказ от нее, но наполнение человеко-размерностью и практической ори-ентированностью»27.

Взвешенно. Нет призыва «Все отбросить за ненадобностью». Надо сказать, что И. Л. Честнов в своих работах демонстрирует глубину, эрудированность и здоровый консерватизм.

Но как понимать «человекораз-мерность»? Сложно давать варианты. Видимо, у автора они есть. Да и любая размерность предполагает использовать то, что можно определить как меру. А мера, простите, не может существовать вне нормы.

В итоге. Конструирование и воспроизводство правовой реальности происходит с помощью знаковых форм, наиболее важной из которых является язык. Это материализация лингвистического «поворота».

Человек признается центром социальности и, тем самым, правовой системы.

Разумеется, необходимо расценивать это как антропологический «поворот».

Суть практического «поворота» состоит в том, что право существует только в том случае, если оно (его

26 Честнов И. Л. Указ. соч. С. 166.

27 Честнов И. Л. Указ. соч. С. 166.

14

Journal of Russian Law, 2020, no. 12

знаковое выражение) действует, т. е. претворяется в практиках людей — носителей правовых статусов. Это приводит к необходимости переосмысления всех юридических категорий с формально-догматической на социолого-практическую28.

Прочитав книгу И. Л. Честнова, может невольно возникнуть вопрос: «А чем вы, господа-товарищи юристы, занимались века, а может и тысячелетия?».

Только думаем, что этого не будет. Просто нет повода. Все то же самое, только другими словами. Что-то уже переосмыслили. Например, «центром» политической системы давно сделали человека. Теоретически. Практически он как был объектом политики, так и остался. И дело даже не в особенностях политического режима. Политику делает не отдельно взятая личность, а институты — политические партии, общественные объединения, государство. Присутствует там человек, личность? Да, конечно. Но только и всего.

В данном случае «центром» правовой системы предлагается сделать также человека. А разве есть возражения? Все давно сделано. В статье 2 Конституции РФ говорится: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». А статья 18 Конституции РФ устанавливает: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечивается правосудием».

Теперь о практической стороне дела. Никто, даже последовательные критики нормативизма и позитивизма, не отрицали того очевидного факта, что из всех типов понимания права нормативный как раз

28 См.: Честнов И. Л. Указ. соч. С. 640.

более других отвечает потребностям практики. Не думаем, что если мы будем накручивать словесные обороты на вполне понятные юридические конструкции, «усложнять без всякой надобности сущности», практика от этого только выиграет. Напрасные ожидания. Все субъекты права нуждаются в предельно формализованных, обобщенных стандартах, нормативах, правилах, нормах, эталонах, моделях, алгоритмах и проч., чтобы понять их и выстроить индивидуальную модель поведения.

Пусть право будет текстом. Допустим. В терминах «классической юриспруденции» это называют позитивным правом. Здесь же все иначе. Постструктурализм послужил философской основой постмодернизма. Более всего он проявляется в негативном отношении ко всяким позитивным знаниям, истинам, аксиомам, положениям, вообще к рациональному объяснению феноменов действительности, нередко прибегая при этом к бессознательному и иррациональному. Любая попытка логического объяснения закономерностей действительности для представителей этого направления неприемлема. Постструктуралисты не принимают ничего целостного, отдавая предпочтение случайному, мозаичному, противоречивому и фрагментарному. Если «классическая» философия занималась проблемой познания, т. е. отношениями между мышлением и вещественным миром, то представители постструктурализма полагают, что познание и смыслы имеют чисто языковой характер.

Честно признаться, с трудом представляется, как на этой «методологической» основе можно выстроить стабильный правовой порядок. При всем уважительном непонимании, не покидает чувство растерянности, неясности, проблематичности. И вообще, насколько нам необходимы Ж. Деррида, М. Фуко (список можно продолжить), чтобы правовое регу-

лирование стало более эффективным, «личностным»? Может быть, как-нибудь обойдемся без постмодернистов, постструктуралистов и проч.? Тем более что почти все постмодернисты и постструктуралисты вышли из литературоведения. Там гениальность может быть констатирована диагнозом. Нам-то, юристам, они зачем?

Объективно выходит так, что любые подходы к пониманию права нормативны. Либо изначально (нормативизм, при всей его некорректности), либо в конечном счете (все иные теории правопонимания).

В любом случае мы выходим на проблему текстового (языкового) оформления права, которое автоматически становится позитивным.

При любом понимании права оно либо представляет собой нормы, либо в нормах находит свое содержание. Или в «нормативах» (справедливости, равенства, свободы, этики, нравственности и проч.). Еще раз повторимся — нормативность есть то, без чего права быть не может. Рассуждая о разновидностях юридических норм, Г. В. Мальцев отмечает, что «классификация видов юридических норм не является схоластическим занятием, за ней стоят попытки привести в порядок наши представления о строении права как нормативной сферы, в соответствии с которыми мы могли бы вести успешное институциональное строительство, решать стратегические и тактические задачи правового регулирования общественных отношений»29.

Норма — образец, эталон. Если рассматривать норму в социологическом контексте, то она отражает такое свойство, как «нормальность» в отношениях между людьми и их объединениями. Разумеется, представления о «нормальном», «нормальности» могут и меняться. Особенно в так называемые переходные периоды. Как говорят китайцы, «Не дай вам Бог жить в эпоху пере-

29 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 648.

мен». У нас поэт (Ф. И. Тютчев) видит в этом скорее знак избранности: «Блажен, кто посетил сей мир в его минуты роковые! Его призвали всеблагие, Как собеседника на пир...». Однако суть остается прежней, т. е. «нормальным» является то, что признает в качестве такового большинство. Естественно, что граждане с «демократическими взглядами (отклонениями)» таковое не приемлют. В демократии они скорее видят волю меньшинства — политического, экономического, сексуального и т. д., которой должно подчиниться глупое, неорганизованное большинство. У них-то сплоченность своего рода «орден». Ну и пусть развлекаются в своем кругу, а не навязывают свои модели другим.

Так вот, нормативность есть в то же время одна из причин несовершенства закона, включая пробелы. Нормативизм в праве (этический, логический, юридический) и предназначение норм (устанавливают или разграничивают свободу; защищают интерес; создают компромисс) объективно выражают стремление к максимальному обобщению, абстрагированию. Как справедливо отмечает Д. А. Керимов, «статьи закона (подзаконного акта) формируются в качестве общих, типичных правил поведения (норм) и в силу этого не могут предусмотреть всех конкретных обстоятельств их реализации»30.

Из всех видов нормативизма потенциально именно логический более всего предрасположен к несовершенству, пробельности. Он предельно рационализирован, стремится к максимальному абстрагированию и обобщению, игнорирует нюансы и любые проявления казуальности. Нормативизм не лишен недостатков, но это лучшее, что смогли создать юридическая практика и наука. В нем самом есть все возможности минимизировать пробелы, а если они обнаруживаются,

30 Керимов Д. А. Избранные произведения: в 3 т. М., 2007. Т. 1. С. 81.

то можно их восполнить или преодолеть. Для этого и существует институт аналогии закона или права. Можно использовать и принципы права, и доктрину. Благо, тут с нормативизмом редко какая юридическая школа может поспорить.

В последние годы растет число сторонников признания судебного решения в качестве источника права. Но и здесь не стоит забывать, что прецедент — не норма права, но он нормативен по своей природе. Суды не могут и не должны создавать нормы права. Прецедент есть некоторое обобщение (не фабула дела, а мотивация, положенная в основу) и только в этой связи его можно использовать для аналогичных случаев. У нас «электронным правосудием» называют то, что можно по электронной почте отправить в суд материалы и познакомиться с решением суда на соответствующем сайте. В некоторых странах машина (искусственный интеллект) уже давно формирует судебные решения. Не призываем к этому, но предвидим, что искусственный интеллект будет нацелен на поиск нужных норм.

Тот, кто констатирует кризис позитивизма и нормативизма, формулируя «новые» теории, в чем-то правы. В нем есть школы, теории, концепции, практика и многое другое. И в них действительно могут происходить какие-то процессы. В «новых» теориях права кризиса точно не будет, ибо нет предмета. Просто нечему стагнировать.

В последнее время, опять же, в качестве альтернативы нормативной теории права стали активно разворачивать тезис о том, что «право есть явление культуры и цивилизации», что оно представляет собой «социокультурное явление». Ну и прекрасно. Никакого фундаментального противоречия нормативности здесь нет и быть не может.

Впрочем, обратимся к Ю. М. Лот-ману, фигуре во многом культовой,

как и М. Бахтин, С. Аверинцев. Это как раз тот небольшой ряд, когда не напишешь «и другие». По одной из его версий «культура есть система ограничений». Разумеется, это не единственный подход к культуре. Культура есть «негенетическая память коллектива». «Культура, прежде всего, — пишет он, — понятие коллективное. Отдельный человек может быть носителем культуры, может активно участвовать в ее развитии, тем не менее, по своей природе культура, как и язык, явление общественное, то есть соци-альное»31.

С его точки зрения культура есть форма общения между людьми и возможна лишь в такой группе, в которой люди общаются.

Если культура есть форма общения, то это вполне соотносится с социологической теорией права и с такими ее вариантами, как коммуникационная, диалоговая и проч. Коллектив и общение есть только там, где соблюдаются общие для всех нормы. И язык как средство коммуникации и передачи смыслов есть не только одно из выражений культуры, но и закрепления норм речевого общения.

Таким образом, все дороги в правовой сфере ведут к нормативизму. Все иные теории просто не способны создать понятийный аппарат, одинаково пригодный как для науки, так и практики, не «заимствуя» его у нормативизма. Хотя бы даже «переописать». Пусть «перекрасить», «перестроить», «переделать», «переиначить» и проч.

Поэтому вывод однозначен: нормативизм был, есть и будет. За него эмпирическая аргументация, против которой любая теория бессильна. Абстрактные схемы не могут подменить реальность. Фантазировать можно, никто не запрещает. Но только и всего.

31 Лотман Ю. Беседы о русской культуре: Быт и традиции русского дворянства (XVIII — начало XIX века). СПб., 2015. С. 5.

Библиографический список

Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001.

Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. Введение и общая часть. СПб., 1894. Вып. 1.

Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949.

Ильин И. А. Основы законоведения. Общее учение о праве и государстве и основные понятия русского государственного, гражданского и уголовного права. М., 1915.

История политических и правовых учений: учебник / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1988.

Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015.

Керимов Д. А. Избранные произведения: в 3 т. М., 2007. Т. 1.

Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916.

Лермонтов М. Ю. Соч.: в 6 т. М.; Л., 1954. Т. 1.

Лотман Ю. Беседы о русской культуре: Быт и традиции русского дворянства (XVIII — начало XIX века). СПб., 2015.

Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007.

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4.

Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904.

Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М., 2010.

Основные задачи науки советского социалистического права. М., 1938.

Палиенко Н. И. Нормативный характер права и его отличительные признаки. К вопросу о позитивизме в праве. Ярославль, 1902.

Философский словарь. М., 1981.

Хокинг С. Краткие ответы на большие вопросы. М., 2019.

Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012.

Эрлих О. Основоположение социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова. СПб., 2011.

Normativeness of Law and Normativism in Law: Theoretical and Practical Perspectives of Individual Law Schools

A. V. Kornev

Kutafin Moscow State Law University, Moscow 125993, Russian Federation

E-mail: kornev_av@rambler.ru

DOI: 10.12737/jrl.2020.143

This publication is, to some extent, a continuation of the research conducted by the author in the article "On the certain features of legal science and the search for law" (Journal of Russian Law, 2020, no. 10). It is devoted to the normativity of law and the normative theory of law, which is not quite correctly called positivist. The article substantiates the thesis about the normative nature of law, which objectively follows from its nature as the most effective regulator of social relations. Thus, "alternative" approaches to understanding law, ultimately, also have a normative content, if one tries to consider them in more detail. It is argued that any other types of legal thinking can have a serious theoretical basis. But as far as the practical side of the matter is concerned, their inconsistency is obvious. Not a single approach to understanding law is capable of creating a categorical apparatus applicable in real legal life. Due to this circumstance, all types of understanding of law, ultimately, use the categories and constructions developed in the classical schools of normativity and positivism. Taking this into account, it is possible with a high degree of probability to predict the relevance of the normative theory of law in the near historical perspective, especially in the context of the "digitalization and technologization" of law.

Keywords: norm, normativity, science, law, legal thinking.

For citation: Kornev A. V. Normativeness of Law and Normativism in Law: Theoretical and Practical Perspectives of Individual Law Schools. Zhurnal rossijskogo prava = Journal of Russian Law, 2020, no. 12, pp. 5—18. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2020.143

References

Baytin M. I. The essence of the law

Chestnov I. L. Postclassical theory of the law. St. Petersburg, 2012.

Erlikh O. Foundations of the Sociology of Law. Translated by M. V. Antonov. St. Petersburg, 2011.

General theory of the law and the state. Ed. by V. V. Lazarev. Moscow, 2010.

History of political and legal doctrines. Ed. by V. S. Nersesyants. Moscow, 1988.

Il'in I. A. Fundamentals of Jurisprudence. General doctrine of law and state and the basic concepts of Russian state, civil and criminal law. Moscow, 1915.

Kel'zen G. The Pure Theory of the Law, justice and natural law. St. Petersburg, 2015.

Kerimov D. A. Selected Works. Vol. 1. Moscow, 2007.

Khoking S. Short answers to big questions. Moscow, 2019.

Kistyakovskiy B. A. Social sciences and law. Essays on the methodology of the social sciences and the general theory of law. Moscow, 1916.

Lermontov M. Yu. Works. Vol. 1. Moscow; Leningrad, 1954.

Lotman Yu. Conversations about Russian culture: Life and traditions of the Russian nobility

Mal'tsev G. V. Social foundations of the law. Moscow, 2007.

Marks K., Engel's F. Works. Vol. 4.

Novgorodtsev P. I. From lectures on general theory of the law. Methodological part. Moscow, 1904.

Palienko N. I. Normative nature of law and its distinctive features. On the issue of positivism in law. Yaroslavl', 1902.

Philosophical Dictionary. Moscow, 1981.

The main tasks of the science of Soviet socialist law. Moscow, 1938.

Vas'kovskiy E. V. Civil law textbook. Introduction and general part. St. Petersburg, 1894. Iss. 1.

Vyshinskiy A. Ya. Questions of the theory of state and law. Moscow, 1949.