Правовое управление рисками: понятие и сущность явления

Правовое управление рисками: понятие и сущность явления

УДК 343.22/23

Крючков Роман Анатольевич

кандидат юридических наук, доцент Нижегородский институт управления Российской Академии народного хозяйства и государственной службы при президенте Российской Федерации

communservis@list.ru

ПРАВОВОЕ УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ:

ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ЯВЛЕНИЯ

Автор статьи обращает внимание на актуальность изучения темы риска в праве, необходимость теоретического обоснования правового управления рисками, разработки понятийного аппарата и практического инструментария оперирования рисками. В статье раскрывается степень разработанности проблемы рисков, перечисляются основные направления исследования рисков, формирования правовой рискологии, дается авторское определение института риска, раскрывается его сущность. Риск носит двойственный субъектно-объектный характер, соответственно, элементы риска подразделяются на объективные (факторы и ситуация риска) и субъективные (субъект и волевое регулирование). Названы основные функции риска. Автор считает недопустимым сводить понятие риска ни к опасностям, ни к неопределенности, ни к ошибке. Подчеркивается важность риска как самоценного понятия, имеющего содержательную целостность. Рассмотрено право на риск как обеспеченная правовыми средствами возможность рискового поведения общего или специального субъекта. Субъективное право на риск охарактеризовано включенностью в общественные отношения и рассмотрено как состав правомочий, обусловленных ситуацией риска. Правовая оценка риска определена в установлении качественных и количественных параметров рисков, и, по мнению автора, может быть предварительной, оперативной и осуществлённой постфактум. Постулируется социальная значимость права как универсального средства правового управления рисками.

Ключевые слова: риск, правовое управление рисками, фактор риска, вероятностные концепции риска.

Развитие, усложнение и нестабильность общественных связей и институтов, применение опасных производственных и социальных технологий, эксперименты, продвигающие научно-технический прогресс, катастрофы разнообразного генезиса, упущения в принятии управленческих и правовых решений, кризисные явления в ходе нормального хозяйствования и многие другие факторы предопределяют актуальность правового управления рисками. Считается, что не существует свободной от рисков деятельности, а человеческое общество превращается в «общество рисков» [4, стр. 175-176; 27, стр. 34]. Среди множества социальных регуляторов (экономических, политических, психологических, моральнонравственных, религиозных и прочих), право, как инструмент, специально нацеленный на системное урегулирование общественных отношений, играет важнейшую роль в деле по управлению рисками. В то же время, само право и юридическая деятельность подвержены разнообразным факторам риска. Всё большее практическое значение приобретают вопросы выявления рисков законотворческой и правореализационной деятельности, их глубинного анализа и поиска путей минимизации.

Об актуальности изучения проблем риска свидетельствует наблюдаемое в последнее время значительное увеличение числа правовых норм, регламентирующих общественные отношения, сопряженные с риском. В условиях рыночной экономики в России появляются новые организационно-правовые формы хозяйствования, развиваются инновационные процессы, воплощаются венчурные проекты. Разрабатываются и реализуются концепции экологической, экономической, информационной, военной, национальной безопасно-

сти. Очевидно, что концептуальные и прикладные решения облекаются в правовые формы на основе идентификации и предварительного анализа рисков. В свою очередь, столь плотная включенность рисков в общественную практику не может оставить в стороне необходимость теоретического обоснования правового управления рисками, разработки понятийного аппарата и практического инструментария оперирования рисками. Долгое время правовое регулирование рисками строилось на фактических основах, без надлежащего доктринального фундамента. В современных условиях следует систематизировать научные знания о феномене риска в праве для повышения эффективности управления рисками.

В настоящий момент правовая теория риска находится в стадии формирования, структурирования и внутреннего обогащения. Теоретическая проработанность проблемы риска в рамках общей теории права является недостаточной. Хотя имеется ряд статей теоретико-правового характера, раскрывающих с философско-правовых позиций проблематику риска [11] и с позиций исторических [12]. Элементы рисковых явлений раскрыты в цивилистических исследованиях. В.А. Ойген-зихт [17] в ряде работ анализировал соотношение риска и воли, риска и юридической ответственности. Он же впервые исследовал риск за пределами гражданского права, отмечая общетеоретическое значение рисковых явлений. Изучению хозяйственного (предпринимательского) риска посвящены труды Д.И. Мейера [15, с. 225-227], О.С. Иоффе [7], В.А. Ойгензихта [17], А.П. Альгина [2, с. 20]. Страхование, как один из самых популярных способов передачи риска, исследовалось И.А. Покровским [19], В.И. Серебровским [21, с. 95],

© Крючков Р.А., 2015

Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова «S> № 6, 2015

153

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Ю.Б. Фогельсон [23, с. 120] и др. К категории риска в уголовном праве обращались М.С. Гринберг [5, с. 25], В.И. Михайлов [16, с. 74], А. Шурдумов [24, с. 60-62], НШ Козаев [9, с. 42], В.И. Саморо-ков [20, с. 109] и др. В настоящее время рисковые явления изучаются в контексте отраслевой специфики административного, внешнеторгового, налогового, экологического, финансового права [13; 18, с. 50-51; 23, с. 10-13; 27].

Попытки обобщения научного знания о рисках в рамках теории права совершаются в тесной взаимосвязи с элементами и стадиями механизма правового регулирования. Так, В.В. Мамчун [14] выделяет правоприменительные риски и рассматривает их в правоприменительной стадии реализации права. Более пространно теория риска формулируется Ю.А. Дятловым, который рассматривает риски в процессе реализации права [6]. Интерпретационный риск в юридической деятельности и правореализационной практике исследовал Д.В. Александров [1, с. 23].

Заслуживает отдельного внимания работа А.А. Арямова, который рассматривает риск в контексте правовых, психологических и экономических аспектов [3]. Несмотря на то, что далеко не все положения, формулируемые А.А. Арямовым, можно считать бесспорными, представляется значительным достижением само направление на универсализацию проблемы риска в праве.

Анализ риска в праве нашел отражение в трудах зарубежных авторов, в частности У Лейс, С. Руди [25, с. 1-19], Д. Мак Алистер [26, с. 2049], Д. Скотт [28, с. 50-58], М. Вальверде, Р. Леви, Д. Мур [29, с. 86-120] и др. Элементы правовой теории риска в зарубежной литературе базируются на социологической и философской основах, что несколько отличается от праксилогической направленности отечественных исследований, осуществленных с привязкой к действующему законодательству. Между тем, единства мнений относительно теории риска в праве не наблюдается, зачастую говорится лишь о конкурирующих концепциях риска.

Учитывая актуальность исследования рисковых явлений, следует обратить внимание на проблемы, в недостаточной степени исследованные правоведами, в частности, вопросы происхождения и имплементации в правовую материю понятия риска, соотношения риска со смежными понятиями, управления рисками посредством права. Необходимо отметить также недостаточную теоретическую проработанность вопросов, связанных с применением инструментария правового управления рисками. Сохраняется необходимость в рассмотрении актуальных теоретико-правовых вопросов, связанных с риском, а также в разработке и обосновании основных элементов и юридических средств управления рисками. Важно сфор-

мулировать понятие и признаки права на риск, его субъектный состав и соотношение с другими правами и свободами; рассмотреть риск в контексте юридической ответственности и обосновать состоятельность концепции позитивной ответственности через понятие риска.

Для практического использования знаний об управлении рисками необходимо сначала определить понятие правового управления рисками, охарактеризовать его стадии, а также универсальные и специально-юридические средства. Учитывая, что большой массив знаний о рисках содержится в экономической науке, следует вначале исследовать проблему имплементации неюридического знания о риске в правовую материю, рассмотреть варианты её разрешения.

Феномен риска в научном знании и практической деятельности носит разноплановый характер, влекущий множественность определений риска в различных областях приложения. Несмотря на отсутствие единого подхода к формированию понятия риска, можно сделать вывод, что вероятностные концепции преобладают в современном понимании рисков и именно они выступают ориентиром для доктринальных и законодательных дефиниций риска.

Правовое регулирование рисками долгое время осуществлялось в контекстном поле парадигмы детерминизма и выступало составной частью юридического прагматизма. До возникновения вероятностных концепций (эпоха Просвещения), риски воспринимались как опасности, а не как вероятности опасностей. Исторические формы фиксации рисковых явлений в праве эволюционировали от простых запретов к более гибким вариациям, доступным участникам правоотношений и правоприменителям.

Давая авторское определение понятию риск с правовой точки зрения, можно сформулировать такую дефиницию. Риск есть присущая человеческой деятельности объективно существующая и в определённых пределах способная к оценке и волевому регулированию вероятность понесения субъектами правоотношений негативных последствий вследствие наступления неблагоприятных событий, закономерно связанных с разнообразными предпосылками (факторами риска) [12]. Риск носит двойственный субъектно-объектный характер, соответственно, элементы риска подразделяются на объективные (факторы и ситуация риска) и субъективные (субъект и волевое регулирование).

Функционал риска диалектичен и включает в себя инструментальную, прогнозную, регулятивную, новаторскую, дестабилизирующую функции. Противоречивые функции риска проявляются через право на риск (новаторская функция) и ответственность за риск (дестабилизирующая функция).

Анализ нормативно-правовых актов демонстрирует, что в ряде случаев понятие «риск» под-

154

Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова jij- № 6, 2015

Правовое управление рисками: понятие и сущность явления

меняется понятиями «ошибка», «опасность», «угроза». Это является следствием отсутствия целостного доктринального понятия риска в праве, непоследовательности в принятии рискологической терминологии на уровне нормативного правового регулирования, нечеткости приемов и средств юридической техники. Риск недопустимо сводить ни к опасностям, ни к неопределенности, ни к ошибке, так как он совершенно самостоятельное и самоценное понятие, имеющее содержательную целостность.

Отдельного внимания заслуживает формулирование понятия «право на риск». Право на риск формулируется как обеспеченная правовыми средствами возможность рискового поведения общего или специального субъекта и выступает признанием позитивного потенциала риска. Субъективное право на риск характеризуется включенностью в общественные отношения и может быть рассмотрено как состав правомочий, обусловленных ситуацией риска. Несмотря на то, что право на риск предусматривает правомочие бездействия (отказ от риска), основным содержанием права на риск выступает правомочие действия (право на эксперимент).

Постепенное введение рискологической терминологии в действующее законодательство подтверждает обоснованность научной концепции позитивной ответственности. С одной стороны, риск непосредственным образом связан с предположительными негативными последствиями, что всегда предполагает их оценку со стороны рискующего субъекта перед принятием риска, с другой стороны, ответственное отношение к собственному поведению составляет содержание перспективной ответственности.

Если говорить о возможной правовой оценке рисков, то необходимо отметить, что таковая оценка заключается в определении качественных и количественных параметров рисков, и может быть предварительной, оперативной и осуществлённой постфактум. Изначально юридическая оценка определяет предположение о рисковом характере деятельности, закрепленное в правовых нормах. При реализации права оценка риска обусловливает правовые возможности управления рисками. При привлечении к юридической ответственности за совершение правонарушения, сопряженного с рисковым поведением, оценка риска позволяет определить обоснованность (разумность) поведения субъекта правонарушения. Комплексность оценки определяет причинно-следственные связи между риском и возможными или состоявшимися юридическими последствиями.

Таким образом, можно заключить, что право выступает универсальным средством правового управления рисками и действует двойственным образом: стабилизирует ситуацию выбора (например, между правомерным и неправомерным риском),

или же, наоборот, обогащает выбор рискующего субъекта различными вариантами, диверсифицирует риски, предоставляет свободу в принятии риска (право на риск).

Библиографический список

1. Александров Д.В. Интерпретационный риск в юридической деятельности и правореализующей практике: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Владимир, 2007. - 23 с.

2. Альгин А.П., Озрих М.Ф. Перестройка и хозяйственный риск: социально-правовые аспекты // Правоведение. - 1989. - № 5. - С. 20-27.

3. Арямов А.А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ. -М.: РАП; Волтерс Клувер, 2010. - 208 с.

4. Бек У. Что такое глобализация? - М.: Прогресс-Традиция, 2001. - 304 с.

5. Гринберг М.С. Проблема производственного риска в уголовном праве. - М.: Госюриздат, 1963. -131 с.

6. Дятлов Ю. А. Правореализующий риск (проблемы теории и практики): дис. ... канд. юрид. наук. - Владимир, 2006. - 189 с.

7. Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. I. - Л.: ЛГУ, 1975. - 160 с.

8. Кастрюлин Д.Ф. Переход риска утраты товара по договору международной купли-продажи. -Саратов: Саратовская государственная академия права, 2006. - 158 с.

9. Козаев Н.Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния. -Ставрополь: Ставропольсервисшкола, 2001. - 112 с.

10. Крючков Р. А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. -Нижний Новгород, 2011. - 27 с.

11. Крючков Р.А., Сальников В.П., Романовская В.Б., Сальников М.В. Понятие риска в философско-правовом измерении в период Нового и Новейшего времени // Мир политики и социологии. - 2014. - №10. - С. 60-63.

12. Крючков Р.А., Сальников В.П., Романовская В.Б., Сальников М.В. Рок, риск, право и экономика: начало истории отношений // Правовое поле современной экономики. - 2013. - № 11. - С. 60-63.

13. Лифиренко С.А. Проблемы риска и пути их решения в управленческой деятельности // Административное право и процесс. - 2010. - № 3. -С. 50-51.

14. Мамчун В.В. Правоприменительный риск: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Нижний Новгород, 1999. - 27 с.

15. Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. (по исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г.). - М.: Статут, 2003. - 831 с.

16. Михайлов В.И. Обоснованный риск в уголовном праве // Законодательство. - 2001. - № 7. -С. 32-43.

Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова «S> № 6, 2015

155

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

17. Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. - Душанбе, 1972. - 224 с.

18. Пименов Н.А. Фискальные риски в системе налоговой безопасности предприятий и государства // Налоги. - 2010. - № 4. - С. 10-13.

19. Покровский И.А. Страхование. - М., 1930. -С. 123.

20. Самороков В.И. Риск в уголовном праве // Государство и право. - 1993. - № 5. - С. 103-112.

21. Серебровский В.И. Страхование. - М.: Фи-низдат НКФ СССР, 1927. - 144 с.

22. Фаддеев А.О. О проблеме правового отношения к научной деятельности при оценке факторов экологического риска // Экологическое право. - 2006. - № 3. - С. 23-24.

23. Фогелъсон Ю.Б. Введение в страховое право. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001. -222 с.

24. Шурдумов А. Обоснованный риск // Уголовное право. - 2002. - № 3. - С. 60-62.

25. Leiss W. and Hrudey S. E. On Proof and

УДК 342.55

Probability: Introduction to “Law and Risk” / edited by the Law Commission of Canada. - Vancouver: UBC Press 2005. - Pp. 1-19.

26. MacAlister D. Use of Risk Assessments by Canadian Judges in the Determination of Dangerous and Long-Term Offender Status, 1997-2002 / Law and risk / edited by the Law Commission of Canada. -UBC Press, 2005. - Pp. 20-49.

27. Rasmussen M.V The Risk Society at War: Terror, Technology and Strategy in the Twenty-First Century. - Cambridge: Cambridge University Press, 2006. - Pp. 34-40.

28. Scott D.N. Shifting the Burden of Proof: The Precautionary Principle and Its Potential for the “Democratization” of Risk / Law and risk / edited by the Law Commission of Canada. - UBC Press, 2005. -Pp. 50-85.

29. Valverde M., Levi R., and Moore D. Legal Knowledges of Risks. Law and risk / edited by the Law Commission of Canada. - Vancouver: UBC Press, 2005. - Pp. 86-120.

Артюшина Ольга Николаевна

государственный университет имени Н.А. Некрасова

PeOlN@yandex.ru

АКТИВНОСТЬ НАСЕЛЕНИЯ КАК ФАКТОР, ВЛИЯЮЩИЙ НА ИСПОЛНЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О МЕСТНОМ САМОУПРАВЛЕНИИ

На основе изучения и анализа теоретической базы и практики применения населением права на местное самоуправление, в статье рассматривается один из значимых факторов, влияющих на реализацию законодательства о местном самоуправлении. Идёт второе десятилетие с момента принятия базисного закона, регламентирующего право граждан на местное самоуправление, и практики реализации его норм, поэтому особо актуальными становятся итоги продолжающегося реформирования местного самоуправления и анализ проблем на местном уровне в современном обществе. Существенным является то, что местное самоуправление представляет собой самостоятельно реализуемое гражданами право на решение вопросов местного значения. При этом местное самоуправление будет эффективным лишь тогда, когда государство создаст реальные условия для самостоятельного функционирования муниципалитетов. В ином случае останется лишь признать отсутствие местного самоуправления как такового. Отсутствие же местного самоуправления приведёт к тому, что этими вопросами придётся заниматься государству, что вряд ли будет эффективным. Международный опыт и современная российская практика указывают на то, что именно в корнях местного самоуправления, непосредственно опирающегося на инициативу и активность граждан в решении конкретных местных проблем, кроется потенциал, способный обеспечить устранение многих кризисных явлений в жизни российского общества, придать ему дополнительные стимулы для развития.

Ключевые слова: местное самоуправление, фактор, активность граждан, население, правовая культура.

На состояние законности на местном уровне большое влияние оказывают определённые факторы. В рамках рассматриваемой темы фактор можно определить как значимые условия, влияющие на исполнение и соблюдение законодательства о местном самоуправлении.

Одним из таких факторов, влияющих на реализацию местного самоуправления, выступает уровень самостоятельности и активности самого населения муниципальных образований.

Конституция Российской Федерации [5], определяя основы конституционного строя России,

называет единственным источником власти в Российской Федерации её многонациональный народ, который осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления. Именно поэтому можно говорить, что деятельность, активность и самостоятельность самого населения оказывает огромное влияние на реализацию местного самоуправление.

В части 1 ст. 130 Конституции России назван субъект местного самоуправления - население. Под населением понимается население, проживающее на территории данной местности. Население

156

Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова jij- № 6, 2015

© Артюшина О.Н., 2015