Феномен «Мягкого права»: Pro et Contra

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2014. № 4 (41). С. 6-10. УДК 340.01

ФЕНОМЕН «МЯГКОГО ПРАВА»: PRO ET CONTRA*

THE SOFT LAW PHENOMENON: PRO ET CONTRA

А. В. ДЕМИН

Исследуется феномен «мягкого права», часто выступающего своеобразным «предшественником» правовых норм, а также используемого для их интерпретации. Отмечается, что соблюдение норм «мягкого права» может выступать свидетельством opinion juris, что необходимо для констатации наличия правового обычая.

Ключевые слова: право; жёсткое право; мягкое право; источник права; нормативность.

The soft law has various functions. The soft-law instruments add to the existing legal norms by the means of references, interpretations or direct reproduction of soft-law provisions in the official sources of international law. The soft law often serves as a «stepping-stone» to legal rules, as a direct original «predecessor» of hard law. The most important function of soft law is the help it provides in interpreting the official sources of law. The soft-law instruments and their sustainable compliance can help generate widespread and consistent state practice and/or provide evidence of opinio juris for a customary norms.

Key words: law; hard law; soft law; source of law; normativity.

Идея «мягкого права» - одна из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Эта концепция имеет тысячи убежденных сторонников по всему миру и не менее внушительное число противников.

Подробную классификацию противников и сторонников «мягкого права» провела Анна ди Робилант, которая отмечает, что «позиции в споре о соотношении жёсткости и мягкости чрезвычайно многообразны и полны нюансов». К представителям «мягкоправовой партии» она относит «энтузиастов» мягкого права и сторонников «гибридности», в то время как жёстко-правовой лагерь вклю-

чает в себя «скептиков» и «противников» мягкости. Энтузиасты рукоплещут мягкому праву за его гибкость, органически оперативное реагирование на социальные запросы и плюралистическую сущность; они убеждены, что мягкое право может быть мощным инструментом социальных реформ, более эффективно продвигает правовые новации, чем традиционное жёсткое законодательство. Приверженцы гибридности призывают к комбинированию традиционного жёсткого права и мягко-правовых процессов; они указывают на органическую природу и плюралистическую направленность мягкого права как подлинно общественного, «живого права»,

* Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках проекта проведения научных исследований «Феномен мягкого права в системе средств правового регулирования: международный и национальный уровень», проект № 14-03-00067.

© Демин А. В., 2014

6

Феномен «мягкого права»: Pro et Contra

дополняющего традиционные жёсткие нормы. Скептики отвергают мягкое право из-за его «бесполезного, нереалистичного и подчас извращенного характера», подчеркивают невозможность его принудительного осуществления. Противники мягкого права беспощадно критикуют его «путаные и искажающие эффекты», утверждая, что «мягкая риторика маскирует жёсткие практики» [1].

Сторонники «мягкого права» приводят разнообразные аргументы в его пользу. Это и консерватизм официальных источников права, и нежелание субъектов права принимать на себя жёстко-правовые обязательства, и возможность вовлечения максимально широкого круга субъектов (в том числе частных лиц) в процессы нормотворчества, и необходимость обеспечить широкую базу критериев для интерпретации юридических норм, и многое другое. Эта аргументация эффективно «работает» как на международном уровне, так и на уровне национальных правовых систем.

Американские авторы Дэвид Трубэк, Патрик Коттрелл и Марк Нэнс, обобщив предложенные в литературе по международному праву достоинства мягкого-правовых инструментов, сформулировали ситуации, когда последние могут быть предпочтительнее традиционных источников права:

1) Более низкие «контрактные» издержки. Создание всякого соглашения предполагает «контрактные» издержки (собрать вместе представителей сторон, сформировать повестку для обсуждения, организовать переговоры и т. п.). Если такие издержки слишком высоки (например, когда речь идёт о сложных или спорных проблемах), мягкое право может быть более приемлемым, поскольку необязательные нормы снижают риски для участников переговоров.

2) Более низкие «суверенные» издержки. Юридически обязывающие соглашения ведут к дополнительным издержкам для государств, связанным с различиями в подходах, потерей авторитета при принятии решений, ограничением суверенитета. Мягкое право лучше приспособлено для развития сотрудничества при сохранении суверенитета.

3) Адаптация к разнообразию. Мягкое право позволяет государствам адаптировать свои обязательства к конкретной ситуации вместо того, чтобы нивелировать различие

национальной специфики в рамках одного текста. Это можно использовать для преодоления тупиковой ситуации на переговорах, когда неравенство богатства, власти и интересов делает достижение обязательных соглашений невозможным.

4) Гибкость. Большая гибкость юридически необязательных документов позволяет пересматривать или изменять соглашения по мере изменения обстоятельств, учитывать различия в правовых системах и лучше справляться с неопределённостью (например, когда нельзя предвидеть все возможные последствия исполнения международного договора). Гибкость особенно важна в быстро меняющейся и технологически обусловленной среде, характерной для глобализации.

5) Простота и оперативность. Мягкое право может быть обусловлено желанием избежать ратификации или других громоздких внегосударственных процедур (в случае внесения поправок и т. д.) или привлечь даже самые несговорчивые государства к участию в соглашении. Это также полезно, если необходимо достичь соглашения быстро (например, в случае непредвиденных обстоятельств).

6) Участие. В принципе, мягкое право допускает вовлечение всех заинтересованных лиц в процесс транснационального правотворчества. Повышение открытости даёт возможность более активного участия негосударственных субъектов, способствует прозрачности, укрепляет повестку дня и стимулирует распространение информации.

7) Инкрементализм. Мягкое право может оказаться первым шагом на пути к юридически обязывающим соглашениям или жёсткому праву [2].

Функциональное назначение мягкоправовых актов многообразно. Прежде всего, они позволяют заполнить (во всяком случае, временно) лакуны в праве, предлагая субъектам социальных взаимодействий четкие, кон-сенсусно обеспеченные и легитимированные авторитетом принявшего их субъекта алгоритмы поведения в «зонах неопределённости», т. е. там, где норма права неясна либо вовсе отсутствует.

Кроме того, «мягкое право» можно использовать для интерпретации правовых норм, особенно в рамках телеологического толкования. Во многих отраслях права (на-

7

А. В. Демин

пример, права человека, конституционное право, международное налоговое и экологическое право) такая практика является общепризнанной и широко распространённой. Международные суды и трибуналы (в частности, Международный суд ООН, Международный суд по правам человека, Международный трибунал по бывшей Югославии и пр.) в последние годы регулярно обращаются к мягко-правовым инструментам для выработки правовой аргументации и вынесения справедливого решения по делу. Российские суды и правоприменяющие органы также прибегают к «мягкому праву» для формирования своих правовых позиций.

Мягко-правовые акты незаменимы в ситуациях, когда субъекты не желают или ещё не готовы принимать на себя юридически значимые обязательства, что всегда влечёт ограничение суверенитета, особенно при делегировании полномочий надгосударственным органам. «Государства дорожат своей независимостью и с большой осторожностью относятся к любым мерам по ограничению своего суверенитета... Отстаивая свою суверенную автономию, они всячески противятся её ограничению через легализованные обязательства» [3]. Это характерно, например, для постсоветского пространства, где государства, ранее входившие в состав СССР, до сих пор не преодолели исторический страх перед гегемонией более сильного «Северного Соседа» и, соответственно, опасаются утраты своей экономической и политической независимости [4]. Такая же ситуация складывается и в отношениях между Российской Федерацией и Европейским Союзом. Идеология «мягкого права» облегчает достижение консенсуса в процессе нормообразования, что особенно ценно в тех случаях, когда для принятия общего решения требуется квалифицированное большинство голосов или более того - единогласие. Мягко-правовые инструменты подчас определяют достижение «предела возможного» в политике и праве, т. е. выступают неким компромиссом при текущей невозможности облечь социальные нормы в формы «жёсткого права». Характерно, что, например, в п. 1 ст. 19 Устава МОТ прямо говорится о том, что предложения Конференции МОТ принимаются в форме рекомендаций в том случае, если вопрос, стоящий на

обсуждении, или какой-либо вид его таков, что решение по нему не может быть принято в этот момент в форме конвенции.

К сожалению, большинство сфер, требующих международно-правового урегулирования, до сих пор не кодифицированы в том смысле, что отсутствуют универсальные конвенции с участием значительного количе -ства государств. Вместе с тем участникам международного общения, в том числе и для разработки двухсторонних соглашений, требуются универсальные модельные образцы, которыми можно руководствоваться в повседневной практике и которые гарантируют, что соответствующее поведение будет признано партнёрами законным и добросовестным. К примеру, отсутствие общего международно-правового источника, который закреплял бы основы мирового налогового порядка, значительно повышает роль и значение «мягкого права» в качестве дополнительного (субсидиарного) регулятора трансграничных налоговых взаимодействий.

Итак, «мягкое право» способно определённым образом дополнять существующие правовые нормы путём отсылок, интерпретаций либо прямого воспроизведения мягкоправовых положений в официальных источниках международного (и национального) права.

Мягко-правовые положения обладают известной гибкостью, что позволяет приспособить их к самым разнообразным условиям. В отличие от официальных источников права они не требуют формализованных процедур разработки, принятия, ратификации, обнародования, отчётности, а впоследствии - изменения и отмены. Общеизвестны сложности, связанные с согласованием интересов в рамках договорного процесса, если речь идёт о разработке многосторонней конвенции или иного международного договора. Значительно проще достичь консенсуса в рамках работы над мягко-правовым документом, с чем согласны большинство исследователей. «Заключение международных договоров часто влечёт за собой месяцы, если не годы переговоров между главами государств, их представителями и национальными законодательными органами, - отмечает Крис Брюмер. -И после заключения их трудно изменить, что увеличивает риск того, что договорные по-

8

Феномен «мягкого права»: Pro et Contra

ложения перестанут идти в ногу со временем. Мягкое право, напротив, предлагает более дешевый инструментарий для договорного процесса. Его неформальный статус обусловливает невысокие транзакционные издержки» [5].

Нельзя обойти вниманием ещё один важный аспект: «мягкое право» часто позиционируется как предвестник «жёсткого права», т. е. некая «протонорма». Нет нужды доказывать, что прежде чем внедрять новый метод в серийное производство, целесообразно предварительно испытать его на опытных моделях. В этом контексте нормы «мягкого права» могут служить удобной площадкой для апробации источников права. В зарубежной литературе применительно к концепции «мягкого права» нередко используется термин «hardening», означающий постепенную трансформацию мягко-правовых положений в нормы «жёсткого права».

Примеры трансформации мягко-правовых положений в правовые нормы столь повсеместны и многочисленны, что эту практику можно признать вполне устоявшейся и общепринятой. К примеру, Руководящие принципы МАГАТЭ 1984 г. сформировали основу для оперативного принятия Конвенции 1986 г. об оперативном оповещении о ядерной аварии. В международном экологическом праве, вопросах защиты конкуренции и в области прав человека большинству многосторонних конвенций на глобальном уровне предшествовало принятие необязательных деклараций. Так, «мягко-правовая» Декларация о защите всех лиц от пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1974 г. явилась важным этапом на пути принятия соответствующей универсальной Конвенции 1984 г., Декларация о правах ребёнка 1959 г. - Конвенции о правах ребёнка 1989 г., Декларация о правах инвалидов 1975 г. -Конвенции о правах инвалидов 2006 г. Источники «мягкого права» выступают базовыми ориентирами и для национального законодателя, способствуя совершенствованию и унификации законодательства на уровне отдельных стран. В подобных случаях мягкоправовой инструмент можно рассматривать как составную часть (один из этапов) много -ступенчатого процесса правообразования как

на международном, так и на национальном уровнях. Некоторые мягко-правовые инструменты выступают основой создания институциональных структур, часть которых впоследствии приобретает черты международных (межправительственных) организаций.

Норма «мягкого права» может трансформироваться в юридически обязательную норму различными способами. Так, разработанные Советом по международным стандартам финансовой отчётности (International Accounting Standards Board, IASB) Международные стандарты финансовой отчётности (МСФО), являющиеся «мягко-правовыми» по своей природе, впоследствии были включены в Регламент Еврокомиссии 2003 г. и тем самым официально имплементированы в правовую систему ЕС. Некоторые многосторонние международные договоры различным образом требуют или разрешают государст-вам-участникам применять общепринятые нормы и стандарты, установленные через компетентную международную организацию или общую дипломатическую конференцию (например, ст. 207-212 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.).

Важная роль «мягко-правовых» документов, по мнению Алана Бойла, заключается также в выработке подробных правил и технических стандартов, необходимых для применения того или иного источника права. «Именно по этой причине такое важное значение придается международному экологическому мягкому праву, устанавливающему стандарты передовой практики (best practice) или стандарты должной осмотрительности (due diligence), которые стороны должны реализовать при исполнении своих обязательств. Такие “экостандарты” (ecostandards) необходимы для формирования жёсткого содержания чрезмерно общих и имеющих открытую структуру условий рамочных договоров об охране окружающей среды (framework environmental treaties)» [6]. Мягко-правовой характер технических правил и стандартов позволяет их легко изменять или дополнять с развитием научного знания или со сменой политических приоритетов.

Нужно подчеркнуть субсидиарность «мягкого права», его производный и дополнительный характер по отношению к юридическим нормам. Право обладает здесь безус-

9

А. В. Демин

ловным приоритетом, т. е. акты «мягкого права» и действия субъектов по их осуществлению не должны противоречить нормам и принципам права. Высказываются мнения о том, что, втягиваясь в орбиту правового регулирования, «мягко-правовые» положения утрачивают свою «мягко-правовую» природу и становятся частью правовой системы. «С того момента, как мягкое право начинает взаимодействовать с обязательными международными договорами, - утверждает Алан Бойл, - его необязательный характер может быть утрачен или трансформирован» [7]. Однако, на наш взгляд, акты «мягкого права» имеют и собственную ценность, безотносительно к тому, выступают они дополнением или «ступенькой» на пути к официальным источникам права или нет.

Мягко-правовые инструменты, их устойчивое исполнение нередко рассматриваются как средство формирования повсеместной, устойчивой и единообразной государственной практики, которая со временем может привести к возникновению нормы обычного права. Соблюдение норм «мягкого права» может выступать свидетельством opinion juris, что необходимо для констатации наличия правового обычая. Таким образом, «мягкое право» можно использовать для того, чтобы подтвердить существование нормы обычного права и конкретизировать её содержание.

Влечёт ли «мягкое право» угрозу стабильности, определённости и единообразию международных и национальных правопорядков или оно, напротив, является эффективным регулятором социальных взаимодействий? Сохранятся ли границы права и его специфика, если нормы, существующие в

международных отношениях, разделить на правовые и неправовые? Выступает ли «мягкое право» дополнением или альтернативой классическим источникам права? Можно ли говорить о «гибридизации» правовых режимов, когда элементы мягкого и жёсткого правового регулирования переплетаются и взаимодополняют друг друга? И, в конце концов, существует ли «мягкое право» как самостоятельный феномен? На эти и подобные вопросы однозначного ответа нет - дискуссия продолжается.

1. Di RobilantA. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. - 2006. - Vol. 54, № 3. - P. 504-511.

2. TrubekD. M., CottrellM. P., Nance M. «Soft Law», «Hard Law» and European Integration: Toward a Theory of Hybridity // University of Wisconsin Legal Studies Research Paper № 1002. - November, 2005. - P. 11-12. - URL: http://ssm.com/abstract=855447 (дата обращения: 28.11.2013).

3. Abbott К. W., Snidal D. Hard and Soft Law in International Governance // International Organization. - 2000. - Vol. 54, № 3. - P. 423, 435.

4. См. об этом подробно: Dragneva R. Is «Soft» Beautiful? Another Perspective on Law, Institutions and Integration in the CIS // Review of Central and East European Law. - 2004. -Vol. 29, №. 3. - P. 279-324.

5. Brummer C. Why Soft Law Dominates International Finance - And Not Trade // Journal of International Economic Law. - 2010. - Vol. 13, № 3. - Р 631.

6. Boyle А. Е. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. - 1999. - Vol. 48, № 4. - P. 905.

7. Ibid. - P. 901.

10