РЕШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ АРБИТРАЖЕЙ ПО СУЩЕСТВУ СПОРОВ: ОБЗОР НАИБОЛЕЕ ПРИМЕЧАТЕЛЬНЫХ ДЕЛ ЗА 2014-2015 ГОДЫ

Решения международных инвестиционных арбитражей по существу споров: обзор наиболее примечательных дел за 2014-2015 годы

Илья Рачков*

В международном инвестиционном арбитраже, как правило, рассматриваются иски иностранных инвесторов против государств, принимающих инвестиции. Ход и итоги рассмотрения весьма сложно предсказать, так как не существует ни единого свода международно-правовых норм (как материально-правовых, так и процессуально-правовых), ни единого органа по разрешению споров. Однако, несмотря на эту непредсказуемость, всё же можно выявить некоторые тенденции и закономерности. Это необходимо для того, чтобы иностранные инвесторы и государства-реципиенты могли планировать свою деятельность, в том числе на случай возникновения споров. В обзоре рассматриваются примеры применения международными инвестиционными арбитражами положений международных договоров по таким вопросам, как: нарушение государством-реципиентом своих обязательств предоставить иностранным инвесторам национальный режим, минимальный стандарт обращения с иностранцами, справедливое и равное обращение, обязательства государства в силу «зонтичной» оговорки, отдельные аспекты экспроприации и другие вопросы.

^ Национальный режим; минимальный стандарт обращения с иностранцами; справедливое и равное обращение; правомерные ожидания инвесторов; 001: 10.21128/2226-2059-2017-4-67-88 отказ в правосудии;экспроприация; соразмерность

LEX MERCATORIA

В статье рассматриваются решения международных инвестиционных арбитражей, вынесенные и/или опубликованные в 2014—2015 годах по существу споров между иностранными инвесторами и принимающими их государствами1. Иностранные инвесторы подают к государствам иски по таким спорам на основе международных договоров о защите инвестиций. Как правило, это двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций или (кратко) двусто-

* Рачков Илья Витальевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права МГИМО (У) МИД России, Москва, Россия (e-mail: ilia.rachkov@gmail.com).

1 Решения арбитражей по вопросам приемлемости и юрисдик-

ции (компетенции) были рассмотрены в другой статье: Рач-

ков И. Вопросы компетенции (юрисдикции) международного

инвестиционного арбитража и приемлемости иска: обзор наиболее примечательных дел за 2014—2015 годы // Международное правосудие. 2017. № 2 (22). С. 94-117.

ронние инвестиционные договоры (далее — ДИД).

В соответствии с этими международными договорами принимающее государство должно обеспечить иностранным инвесторам и их инвестициям определённые стандарты (они же — режимы) обращения: национальный, режим наибольшего благоприятствования (далее — РНБ)2, минимальный, справедливое и равное обращение (fair and equitable treatment) и т. д. Государство может заключить с иностранным инвестором «диагональный» договор, регулирующий вложение инвестиций в конкретный проект. В этом случае нарушение такого договора (investment contract) может быть квалифицировано как на-

2 Этот режим практически не рассматривался в решениях международных инвестиционных арбитражей за 2014—2015 годы.

рушение международного договора (investment treaty), если последний содержит так называемую «зонтичную» оговорку (umbrella clause).

Кроме того, государство вправе экспроприировать или национализировать имущество иностранных инвесторов, но только при определённых условиях: как правило, применимый в конкретном споре международный договор предусматривает, что экспроприация/ национализация должны совершаться в общественных интересах, с соблюдением правил должной процедуры (due process), без дискриминации, с выплатой быстрой, эффективной и адекватной компенсации3.

Несоблюдение государством одного из перечисленных выше стандартов обращения с иностранными инвесторами и их инвестициями, а также нарушение государством требований к экспроприации влекут за собой ответственность государства за нарушение своих обязательств по применимому международному договору.

Специфика рассмотрения подобных споров состоит в том, что, во-первых, не существует единого свода норм, регулирующих правоотношения между иностранными инвесторами и принимающими их государствами. В мире насчитывается свыше 3 000 международных договоров (преимущественно ДИДов), которые применяются арбитражами при рассмотрении того или иного спора. Во-вторых, эти международные договоры часто недостаточно подробно регулируют такие правоотношения, а содержат лишь весьма общие, расплывчатые формулировки. Наконец, не существует и единого органа по разрешению споров: эти споры рассматриваются создаваемыми в каждом конкретном случае арбитражами (хотя в большинстве случаев эти арбитражи и действуют под эгидой той или иной международной организации или иного международного образования4). Поэтому огромную роль в уточнении взаимных прав, обязанно-

3 См., например: пункт 1 статьи 4 ДИД Россия — Иран от 23 декабря 2015 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 22 мая 2017 года. № 21. Ст. 2972; Бюллетень международных договоров. 2017. № 7. С. 50—56.

4 Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС) в Вашингтоне (International Centre for Settlement of Investment Disputes, далее — ICSID), Постоянная палата международного правосудия в Гааге, Международная торговая палата в Париже, Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате и т. д.

стей и ответственности сторон международных договоров и инвесторов играют рассуждения и выводы арбитражей при разрешении подобных споров. Хотя эти рассуждения и выводы формально не имеют характера прецедента, на практике арбитражи, по сути своей, играют нормотворческую роль. Этот феномен вызывает заслуженную критику и попытки реформировать не только систему международного урегулирования подобных споров, но и международного инвестиционного права вообще5.

1. Нарушения государством своего обязательства предоставить национальный режим иностранным инвесторам

Как правило, государство должно предоставить иностранным инвесторам сочетание из двух режимов (в зависимости от того, какой из них более благоприятный): национальный режим и РНБ6. В частности, национальный режим — это режим не менее благоприятный, чем тот, который государство предоставляет своим собственным инвесторам7.

Однако в связи с этим обязательством возникает ряд вопросов. Один из них: с какими именно национальными инвесторами (и их инвестициями) можно/нужно сравнивать иностранных инвесторов (и их инвестиции)? Например, согласно статье 1102 СевероАмериканского Соглашения о свободной торговле (далее — НАФТА)8 принимающее госу-

5 См.: Рачков И. Реформа международно-правового урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами // Международное правосудие. 2016. № 3 (19). С. 118-136.

6 Например, см.: пункт 2 статьи 3 ДИД Россия — Азербайджан от 29 сентября 2014 года: «Каждая из Договаривающихся Сторон предоставит на территории своего государства в отношении инвестиций инвесторов государства другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет в отношении инвестиций инвесторов своего государства или инвестиций инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них, по мнению инвестора, является наиболее благоприятным» (Собрание законодательства Российской Федерации. 18 января 2016 года. № 3. Статья 466; Бюллетень международных договоров. 2016. № 4. С. 84—90).

7 Подробнее о национальном режиме см.: Reinisch A. National Treatment // International Investment Law: A Handbook / ed. by M. Bungenberg, J. Griebel, S. Hobe, A. Reinisch. Baden-Baden : Nomos ; München : C. H. Beck ; Oxford : Hart, 2015. P 846—869.

8 North American Free Trade Agreement. 17 December 1992.

URL: https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Legal-Texts (да-

та обращения: 24.10.2017).

дарство обязано предоставить национальный режим иностранным инвесторам и их инвестициям «при аналогичных обстоятельствах» (in like circumstances). Каково же конкретное содержание этого словосочетания — «при аналогичных обстоятельствах»?

В деле «Апотекс Холдинге Инк.» и «Апотекс Инк.» против США арбитраж применил подход, сформулированный в деле «Гранд Ривер» против США9: к соответствующим критериям, по которым можно сравнить иностранных и отечественных инвесторов, должны применяться схожие правовые требования. Истцы предложили сравнивать поведение властей США по отношению к истцам с поведением властей США по отношению к трём компаниям из США. Эти компании вели хозяйственную деятельность в том же секторе экономики, что и сами истцы: продавали лекарственные препараты, схожие с теми, которые продаёт «Апотекс Инк.». Таким образом, эти три компании были прямыми конкурентами истца на рынке США10. Однако арбитраж рассудил иначе: эти компании из США не были в аналогичном положении с истцами, поскольку имелись существенные различия в применяемом к ним законодательном режиме. Данные различия явились результатом того, что заводы истцов были расположены за пределами территории США, а производители лекарственных средств из США располагали своими производственными предприятиями непосредственно на территории США. Арбитраж также постановил, что соответствующие нормативно-правовые различия были разумно оправданны, и поэтому США не нарушили своё обязательство предоставить иностранным инвесторам национальный режим11.

В деле «Клэйтон и Билкон» против Канады истцы заявили, что Канада предоставила им менее благоприятный режим, чем канадским инвесторам при аналогичных обстоятельствах. Дело в том, что в результате оценки воздействия на окружающую среду власти Канады отвергли проект истцов по

9 Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. et al. v. United States of America, арбитражное решение от 12 января 2011 года (выдержки). § 166.

10 ICSID. Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v. United States of America (Case No. ARB(AF)/12/1), арбитражное решение от 25 августа 2014 года. § 8.43.

11 Ibid. § 8.51—8.58.

управлению карьером и морским терминалом в канадской провинции Новая Шотландия. Истцы заявляли, что их проект был подвергнут более жёсткой проверке: этот стандарт ранее использовался только для оценки проектов с гораздо большими рисками или охватом12. Для сравнения истцы указали на несколько других проектов в Канаде по разработке карьеров для добычи полезных ископаемых и по созданию морских терминалов в экологически уязвимых зонах. Однако Канада возразила на это: проект истцов следует сравнивать с теми проектами, которые оценивались совместной экспертной группой, включавшей в свой состав представителей федерации (то есть правительства Канады) и провинции (Новая Шотландия), и при этом сталкивались с серьёзной оппозицией со стороны местного населения (как было в случае с проектом «Клэйтон и Билкон»)13.

Однако арбитраж не согласился со столь узким пониманием Канады: словосочетание «аналогичные обстоятельства», используемое в статье 1102 НАФТА (национальный режим), не имеет столь ограниченного применения, как некоторые другие соглашения о либерализации торговли, которые используют похожий термин — «аналогичные товары» (like products)14. В результате арбитраж признал, что в трёх случаях, на которые ссылались истцы, Канада действительно более благоприятно обращалась с канадскими инвесторами, чем с иностранными. Арбитраж не нашёл какого-либо оправдания для подобной дискриминации иностранных инвесторов в Канаде15.

2. Обычно-правовой минимальный стандарт обращения с иностранцами

В международных договорах с участием США применяется минимальный стандарт обращения с иностранными инвесторами16. Одним из таких международных договоров является НАФТА. Согласно статье 1105 НАФТА, при-

12 Комиссия ООН по праву международной торговли — United Nations Commission on International Trade Law (далее — UNCITRAL), дело Постоянной палаты третейского суда — Permanent Court of Arbitration (далее — PCA). Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada (Case No. 2009-04), решение о юрисдикции и ответственности от 17 марта 2015 года. § 16.

13 Ibid. § 685-690.

14 Ibid. § 691-692.

15 Ibid. § 724.

16 В ДИДах России этот стандарт не используется.

нимающее государство обязано предоставить иностранным инвесторам минимальный стандарт обращения с иностранцами. Содержание этого стандарта определяется международным обычаем17.

Международные инвестиционные арбитражи неоднократно приходили к выводу, что надлежащая правовая процедура (due process) является частью обычно-правового минимального стандарта обращения с иностранцами. Например, арбитраж по делу «Апо-текс» против США констатировал: в ранее вынесенных решениях арбитражи подчёркивали, что требуется высокий порог строгости и тяжести для заключения о том, что принимающее государство нарушило какой-либо из элементов режима справедливого и равного обращения, предусмотренного статьёй 1105 НАФТА18.

В деле «Апотекс» арбитраж постановил: истцам не удалось доказать, что поведение ответчика достигло такого порога строгости и тяжести (особенно с учётом решения истцов не использовать ни административные, ни судебные средства правовой защиты в США), чтобы истцы были вправе оспорить неправомерное, по их мнению, действие Управления по контролю за качеством продуктов питания и лекарственных средств США19.

Этот подход повторяет схожую интерпретацию обычно-правового минимального стандарта обращения, которую дали арбитражи в решениях по делам «Глэмис Голд» против США20 и «Теко» против Гватемалы21, но противоречит более широкому пониманию, которому следовал арбитраж в деле «Мэр-рилл & Ринг» против Канады22.

17 См. также: Jacob M, Schill S. W. Fair and Equitable Treatment: Content, Practice, Method // International Investment Law: A Handbook / ed. by M. Bungenberg, J. Griebel, S. Hobe, A. Reinisch. P 700-763.

18 ICSID. Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v. United States of America (Case No. ARB(AF)/12/1), арбитражное решение от 25 августа 2014 года. § 9.47.

19 Ibid. § 9.65.

20 ICSID. Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, арбитражное решение от 8 июня 2009 года. § 616.

21 ICSID. TECO Guatemala Holdings, LLC v. Republic of Guatemala (Case No. ARB/10/23), арбитражное решение от 19 декабря 2013 года. § 493.

22 Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada, ар-

битражное решение от 31 марта 2010 года. § 210-223. В ре-

шении по этому делу арбитраж постановил, что — в контексте

бизнеса, торговли и инвестиций — обращение необязательно

должно быть неприемлемым; достаточно того, чтобы обраще-

ние государства с иностранным инвестором нарушало обще-

В деле «Клэйтон и Билкон» против Канады арбитраж подтвердил: в свете обязательного толкования, данного Комиссией по свободной торговле НАФТА23, и самого текста НАФТА понятия «справедливое и равное обращение» и «полная защита и безопасность» (статья 1105 НАФТА) не могут рассматриваться как «автономные» нормы международного договора, которые налагают на государства, участвующие в НАФТА, дополнительные требования сверх того, что требует понятие «минимальный стандарт»24.

Следуя за подходом, которого придерживался ряд арбитражей в своих решениях по другим делам25, в данном деле арбитраж отметил: «Из арбитражных решений, вынесенных на основании НАФТА, ясно следует, что международный минимальный стандарт не ограничивается только таким поведением принимающего инвестиции государства, которое является возмутительным. Современный международный минимальный стандарт включает в себя более существенную степень защиты инвестора»26. Следовательно, этот стандарт требует от арбитража быть чутким к фактам каждого дела, потенциальному значению заверений, которые принимающее государство даёт иностранному инвестору и на которые этот инвестор вправе разумно полагаться, и к осознанию того, что несправедливость в процессуальных вопросах или в результатах может представлять собой наруше-

ние27.

Применяя это стандарт, большинство арбитров по данному делу установили: Канада нарушила статью 1105 НАФТА, так как «Канада подбадривала инвесторов, чтобы они на-

человеческие представления о справедливости, равенстве и разумности.

23 NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, 31 July 2001. URL: www.state.gov/docu ments/organization/38790.pdf (дата обращения: 24.10.2017).

24 UNCITRAL, PCA. Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada (Case No. 2009-04), решение о юрисдикции и ответственности от 17 марта 2015 года, § 432.

25 ICSID. ADF Group Inc. v. United States of America (Case No. ARB(AF)/00/1), арбитражное решение от 9 января 2003 года. § 113; Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada, арбитражное решение от 31 марта 2010 года. § 207, 208, 210, 213.

26 UNCITRAL, PCA. Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada (Case No. 2009-04), решение о юрисдикции и ответственности от 17 марта 2015 года. § 433. Таким образом, арбитраж явно отклонился от подхода в деле Glamis Gold Ltd. v. United States of America.

27 Ibid. § 444.

чали процедуру получения от властей одобрения для ведения своей инвестиционной деятельности, что требовало вложения миллионов долларов и вовлечения других корпоративных ресурсов, однако, как выяснилось в дальнейшем, эти усилия изначально не могли увенчаться успехом, даже несмотря на то, что правительственные чиновники Канады и федеральные законы Канады явно создавали у инвесторов впечатление, что они смогут добиться успеха, учитывая их конкретную ситу-ацию»28.

В частности, большинство арбитров увидело проблему в том, что созданная в соответствии с законами Канады группа экспертов (не уведомив об этом инвесторов) применила беспрецедентно жёсткий подход к рассмотрению проекта: она рассмотрела проект через призму «основных ценностей общества» (community core values); ранее этот критерий не был указан в документах, устанавливающих полномочия этой экспертной группы, ни прямо, ни косвенно29. Арбитры сочли, что этот и некоторые другие аспекты деятельности экспертной группы (включая тот факт, что инвесторам не дали справедливую возможность представить свой проект, и отказ экспертной группы рассматривать конкретные шаги, которые инвесторы могли бы сделать для уменьшения вредных последствий своей деятельности) представляют собой «серьёзное отклонение от методологии, следовать которой требуют федеральные законы Канады и канадской провинции Новая Шотландия», и достигли уровня нарушения статьи 1105 НАФТА30.

Однако один арбитр выразил по этому вопросу особое мнение: то, что эксперты подразумевали под «основными ценностями общества», можно было подвести под другие термины, которые встречались в документах, устанавливающих полномочия экспертной группы («воздействие на сушу», «воздействие на морскую среду», «воздействие человека на окружающую среду», «кумулятивное воздействие»)31. Этот арбитр также выразил

28 UNCITRAL, PCA. Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada (Case No. 2009-04), решение о юрисдикции и ответственности от 17 марта 2015 года. § 453.

29 Ibid. § 740.

30 Ibid. § 588—604.

31 UNCITRAL, PCA. Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v.

Government of Canada (Case No. 2009-04), особое мнение,

мнение, что даже если эксперты нарушили законы Канады, это нарушение «не нарушило судебную чистоту» (did not offend judicial propriety) и не достигло иным образом высокого порога, установленного для нарушения международного минимального стандарта32. Арбитр также предупредил, что такой подход большинства состава арбитража является серьёзным вторжением в национальную юрисдикцию и стесняет деятельность экспертных групп в сфере экологии, что следует считать большим шагом назад в деле защиты окружающей среды33.

В деле Аль Тамими против Омана рассматривались инвестиции в разработку карьера известняка. Истец ссылался, в частности, на то, что подвергся притеснениям и неожиданным санкциям со стороны природоохранных и иных органов Омана. По заявлению истца, это привело к досрочному прекращению договоров аренды карьера. Арбитражу предстояло дать толкование и применить статью 10.5 Соглашения о свободной торговле между Оманом и США: эта норма, как и статья 1105 НАФТА, прямо «привязывает» обязательство предоставить справедливое и равное обращение к международному минимальному стандарту обращения (international minimum standard of treatment). Арбитраж сослался на решение по делу Майерс против Канады (в нём была применена статья 1105 НАФТА) и отметил: вывод о том, что минимальный стандарт был нарушен, следует сделать в свете высокой степени свободы, которую международное право обычно оставляет за властями государства для регулирования вопросов внутри границ такового34. Обратив внимание на особенности текста Соглашения о свободной торговле Оман — США, арбитраж также отметил, что строго сформулированное положение о минимальном стандарте обращения (такое, как в статье 10.5 Соглашения) нельзя толковать таким же расширительным образом, как толковались некоторые автономные положения о справедливом и равном обращении или о полной защите и

решение о юрисдикции и ответственности от 17 марта 2015 года. § 15.

32 Ibid. § 40.

33 Ibid. § 48, 51.

34 ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman (Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 ноября 2015 года. § 382.

безопасности в других международных дого-ворах35.

Однако арбитраж отметил, что Соглашение о свободной торговле между США и Оманом содержало специальные положения. Они указывали на то, что стороны придают большой вес защите окружающей среды. Арбитраж счёл это имеющим значение для толкования стандарта справедливого и равного обращения, установленного Соглашением. Для начала арбитраж указал, что статья 10.10 Соглашения предоставляет каждой Договаривающейся Стороне неотъемлемое право принимать, поддерживать в силе и добиваться принудительного соблюдения любых мер для обеспечения того, чтобы инвестиции осуществлялись способом, чутким к проблемам в сфере охраны окружающей среды, при условии, что этот способ не является несовместимым с чёткими положениями главы 10 Со-глашения36. Кроме того, арбитраж обратил внимание на главу 17 Соглашения о свободной торговле под названием «Окружающая среда». Признав, что данная глава не относится напрямую к его юрисдикции37, арбитраж тем не менее счёл, что «само существование главы 17 указывает на то значение, которое США и Оман придают контролю за соблюдением своего национального экологического законодательства»38. По мнению арбитража, из главы 17 ясно следует, что До-

35 ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman (Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 ноября 2015 года. § 382. Арбитраж отверг аргумент истца о том, что арбитражу следует пользоваться толкованием стандарта «справедливое и равное обращение», разработанным в решениях других арбитражей, которые применяли его как автономный стандарт, например: ICSID. Técnicas Medioambientales Tecmed v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/00/2), арбитражное решение от 29 мая 2003 года, и ICSID. MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile SA v. Chile (Case No. ARB/01/7), арбитражное решение от 25 мая 2004 года. Арбитраж также отклонил ссылки истца на довольно старое решение арбитража в рамках НАФТА по делу ICSID. Metalclad Corporation v. The United Mexican States (Case No. ARB(AF)/97/1), арбитражное решение от 30 августа 2000 года, так как это решение было вынесено до того, как 31 июля 2001 года Комиссия НАФТА по свободной торговле дала своё толкование этому стандарту. Это толкование разъяснило, что минимальный стандарт обращения в НАФТА равнозначен обычно-правовому стандарту. Cм.: ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman (Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 ноября 2015 года. § 386 и сноска 774.

36 ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman (Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 ноября 2015 года. § 387.

37 Ibid. § 388.

38 Ibid. § 389.

говаривающиеся государства намеревались оставить за собой значительную свободу усмотрения в вопросах применения и принудительного исполнения их национального экологического законодательства. Именно поэтому в своём Соглашении США и Оман предусмотрели чёткие формулировки в тексте договора, признающие, что принудительное применение экологического законодательства по своей природе не соответствует духу Соглашения о свободной торговле39. В рассматриваемом случае требования истца основывались главным образом на том, что власти Омана давали инвестору противоречивые консультации относительно его инвестиций. Хотя арбитраж и признал, что это могло создать у инвестора некоторую путаницу, истец не убедил арбитраж в том, что такое поведение со стороны властей Омана достигло такого уровня явного произвола или полного отсутствия прозрачности и открытости, который требуется для того, чтобы арбитраж смог квалифицировать это как нарушение минимального стандарта обращения40.

Следующее требование инвестора в этом деле касалось его ареста властями Омана. После ликвидации его инвестиций истец больше не владел никакими правами из договоров или правами на имущество по законодательству Омана. Однако, несмотря на это, истец продолжал добычу ископаемых на том же месторождении41. После предупреждения, сделанного ему властями Омана, истец был арестован по обвинению в нарушении законодательства об охране окружающей среды и подвергнут уголовному преследованию.

39 Ibid. § 389. Арбитраж также отметил, что у истца нет никаких законных оснований утверждать, что ответчик несёт в настоящем споре бремя доказывания действительного ущерба окружающей среде, также для целей статьи 10.10 Соглашения (которая защищает те действия государства, которые оно сочтёт пригодными для обеспечения того, чтобы инвестиционная деятельность на его территории осуществлялась способом, отзывающимся на озабоченность этого государства проблемами окружающей среды). См.: Ibid. § 913.

40 Ibid. § 399. Данный вывод является замечанием арбитража по ходу дела. Если принять во внимание дату вступления в силу договора между Оманом и США, требования истца, прямо основанные на этих противоречивых консультациях, не попадают под юрисдикцию арбитража (см.: Ibid. § 400). Тем не менее истец считал, что факты, лежавшие в основе его исковых требований, послужили основой также для ряда других требований, которые, по мнению истца, возникли позднее как прямой результат противоречивых консультаций. Арбитраж полностью отклонил все эти исковые требования.

41 Ibid. § 437.

Оманский уголовный суд первой инстанции вынес инвестору обвинительный приговор; правда, затем истец был оправдан в апелляции. Истец охарактеризовал действия Омана как «не имеющие законных оснований», однако арбитраж с этим не согласился. Снова опираясь на прямо сформулированные положения о защите окружающей среды в Соглашении о свободной торговле между США и Оманом, арбитраж пришёл к такому выводу: поведение Омана представляло собой именно тот вид принудительного исполнения экологического законодательства, который Договаривающиеся Стороны стремились защищать путём включения в это Соглашение статьи 10.10 (и главы 17)42. Кроме того, по мнению арбитража, тот факт, что с истца в конце концов были сняты все обвинения, выдвинутые против него, не был решающим для ответа на вопрос, совершило ли государство деяние, признаваемое международным правом как противоправное: «Государство должно иметь право занимать правовую позицию по отношению к предполагаемому нарушению его действующего законодательства, даже если в конце концов оказывается, что эта позиция неправильна, при условии, что государство действует добросовестно и соблюдает правила должной правовой процедуры. Возложение на государство международно-правовой ответственности в данном контексте значительно подорвало бы издавна признанное право государства разумно осуществлять его политические полномочия для принудительного исполнения его действующего законодательства43».

3. Справедливое и равное обращение

Режим справедливого и равного обращения с иностранными инвесторами — это целый космос, возникший из практики международных инвестиционных арбитражей44. Этот феномен связан с тем, что международные договоры, как правило, очень лаконичны при описании этого режима. Обязательство государства предоставить иностранным инвесторам спра-

42 ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman (Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 ноября 2015 года. § 440.

43 Ibid. § 444.

44 Подробно об этом режиме см.: Jacob M, Schill S. W Op. cit. Ch. 8, Sec. I. P 700-763.

ведливое и равное обращение включает в себя большое количество более конкретных обязательств государства. Одно из них — обязательство не разочаровывать правомерные ожидания (legitimate expectations) инвесторов45. Этому аспекту уделяют внимание ряд рассматриваемых ниже решений.

3.1. Правомерные ожидания инвесторов

В деле «Голд Резёрв» против Венесуэлы46 арбитражу предстояло дать толкование статье II(2) ДИД Канада — Венесуэла, которая гласит так: «Каждая Договаривающаяся Сторона обязана предоставить инвестициям или доходам инвесторов из другой Договаривающейся Стороны справедливое и равное обращение в соответствии с принципами международного права...».

Для того чтобы определить эти «принципы международного права», арбитраж отметил: он должен принять во внимание, во-первых, текущее состояние развития международного публичного права в области защиты инвестиций; во-вторых, то, что «принципы международного публичного права сильно эволюционировали с момента дела Нира47, а также тот факт, что этот стандарт на сегодняшний день шире, чем тот, который был сформулирован в решении по делу Нира

45 Рачков И. Концепция «законных ожиданий иностранного инвестора» в практике международных инвестиционных арбитражей // Московский журнал международного права. 2014. № 1. С. 196-220.

46 ICSID. Gold Reserve inc. v. Bolivarian Republic of Venezuel (Case No. ARB(AF)/09/1), арбитражное решение от 22 сентября 2014 года.

47 В 1924 году гражданин США Пол Нир был убит в Мексике при невыясненных обстоятельствах. Мексиканское прави-

тельство проявило отсутствие должной осмотрительности в расследовании этого убийства и преследовании виновных и в выплате компенсации семье убитого. Смешанная американо-мексиканская комиссия по претензиям постановила, что это бездействие Мексики как таковое не нарушает минимальный стандарт обращения с иностранцами. Комиссия в этом деле пришла к выводу, что минимальный стандарт обращения с иностранцами нарушен, если имеет место «отношение к иностранцам, которое приравнивается к настолько грубому нарушению прав (иностранцев), такой недобросовестности (по отношению к ним), такому нарочитому пренебрежению (госу-

дарством своими) обязательствами, таким некомпетентным

действиям правительства, что они очень далеки от международных стандартов, и каждый благоразумный и беспристрастный человек с готовностью признает их несоответствие [норме]» (L.F.H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States. Recueil des sentences arbitrales — Reports of international arbitral awards. 15 October 1926. Vol. IV P 60 —66. United Nations. 2006.

и на который полагался ответчик»48. В своём решении по делу «Голд Резёрв» арбитраж косвенно заключил, что защита правомерных ожиданий (которая существует во многих внутригосударственных правовых системах) является сегодня составным элементом международного права49.

В решении от 2012 года (опубликовано в 2014 году) «Акмеа» (нидерландская компания, предоставляющая финансовые услуги) против Словацкой Республики (первая часть) арбитраж постановил: проведённое в Словакии ужесточение регулирования медицинского страхования (включая запрет на распределение прибыли и на продажу (передачу) страхового портфеля иному страховщику) нарушило стандарт справедливого и равного обращения, установленный в ДИД Нидерланды — Словакия. Хотя арбитраж прямо не сослался в своём решении на концепцию «законных ожиданий» инвестора, вывод арбитража по стандарту справедливого и равного обращения в принципе основан на именно на ней. В своей мотивировке арбитраж подчеркнул, во-первых, что возможность распределения прибыли — существенное условие для принятия истцом решения инвестировать в данной стране. Во-вторых, если бы руководство истца знало о реальной перспективе введения в Словакии запрета распределять прибыль (что было сделано в Словакии после выборов в 2007 году), то инвестор вообще не вкладывал бы инвестиции в этой стране. В-третьих, хотя руководство истца было осведомлено о возможности проведения далеко идущих реформ в сфере медицинского страхования в Словакии, ему не было известно о том, что такие реформы могут включать в себя запрет на распределение прибыли и на уступку страхового портфеля, что мешает извлекать прибыль от вложенных инвестиций50.

48 Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela (Case No. ARB(AF)/09/1), арбитражное решение от 22 сентября 2014 года. § 567.

49 Ibid. § 567-576.

50 UNCITRAL, PCA. Achmea B.V. v. The Slovak Republic (Case No. 2013-12), арбитражное решение о юрисдикции и приемлемости от 20 мая 2014 года. § 280-282. Истец прямо ссылался на концепцию законных ожиданий инвестора: «По мнению истца, обязательство, взятое на себя принимающим государством, также привязано к законным ожиданиям. Хотя государство не лишается возможности вносить любые изменения в свои законы и постановления, изменяя свой правовой режим, оно не вправе выйти за пределы того, что инвестор оправданно ожидал, когда вкладывал инвестиции».

Примечательно, что арбитраж в деле «Акмеа» завершил свой анализ режима справедливого и равного обращения следующим выводом: с одной стороны, данный ДИД не запрещает принимать конкретные политические решения, касающиеся предоставления медицинских услуг, и стороны ДИДа «свободны в проведении выбранной ими политики»51. С другой стороны, для ДИДа представляет интерес то, каким образом политический курс может быть изменён или осуществлён, но не политика как таковая. Решения в таких ситуациях, как это дело, могут быть весьма разнообразными, например: реформы могли быть проведены Словакией поэтапно в сочетании с предоставлением компенсаций любому частному страховщику в сфере медицинского страхования, которому был нанесён ущерб данными реформами52.

В своём решении «Перенко» против Эквадора арбитраж указал, излагая свою позицию по правомерным ожиданиям инвестора (как части принципа справедливого и равного обращения): «Необходим поиск сбалансированного подхода между разумными ожиданиями инвестора и использованием принимающим государством своих регулятивных и иных полномочий»53. Меры, являвшиеся предметом спора в данном деле, включали налоги на «принесённую ветром» прибыль (windfall profit tax) в размере 50 и 99 %. Арбитраж признал, что ДИД не «заморозил» политические рамки для свободы действий государства, принимающего инвестиции, поэтому они могут изменяться. Однако также арбитраж отметил, что даже «если контракты данного государства не содержат полноценной стабилизационной оговорки54, любые

51 Ibid. § 294.

52 Ibid. Арбитраж добавил: «В самом деле, Договаривающиеся Стороны могут пойти дальше и, если пожелают, полностью исключить здравоохранение из сферы действия двустороннего инвестиционного договора. Однако до тех пор, пока положения договора остаются в силе и применимы, они должны соблюдаться. Это то, что Правительства Договаривающихся Сторон намеревались делать, когда решили заключить договор в интересах своих государств и граждан».

53 ICSID. Perenco Ecuador Ltd. v. The Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petryleos del Ecuador (Petroecuador) (Case No. ARB/08/6), решение по оставшимся вопросам о юрисдикции и ответственности от 12 сентября 2014 года. § 560.

54 Стабилизационная (она же — «дедушкина») оговорка — га-

рантия для иностранного инвестора от ухудшения законода-

тельства (прежде всего — налогового). Например, инвестору

гарантируется, что, даже если в принимающем государстве

законодательство изменяется в худшую для инвестора сторону,

изменения политических рамок должны происходить с учётом контрактных обязательств государства пребывания»55.

Арбитраж продолжил свои рассуждения так: «Особенно после того, как происходит смена правительства, правительство государства должно пытаться действовать последовательно (и правительства не могут намеренно отбрасывать это) в долгосрочных коммерческих отношениях с зарубежными инвесторами, налаженных его предшественниками. Новые правительства должны учитывать, почему государство изначально вступило в такие отношения, поскольку добыча полезных ископаемых и другие капиталоёмкие инвестиции с существенными предварительными затратами обычно требуют, чтобы инвестор имел возможность осуществлять свою деятельность в течение среднесрочного или долго -срочного периода и извлечь разумный доход из инвестиций. Такие инвестиции должны быть устойчивыми по отношению к любым отклонениям государственной политики, которые могли бы подорвать договорную базу инвестиций»56. В итоге арбитраж пришёл к такому выводу: налог в 50 % не нарушает положения о стандарте справедливого и равного обращения57, а налог в 99 % их нарушает58.

В деле по иску Дэвида Миннотта и Роберта Льюиса (США) против Польши арбитраж обратился к вопросу, насколько конкретными должны быть ожидания инвестора. По мнению арбитража, «в то время как у инвестора, как он считает, может быть общее ожидание того, что государства будут соблю-

эти изменения не применяются к инвестору в течение срока окупаемости его проекта. См.: Herdegen M. Internationales Wirtschaftsrecht. 6. Aufl. München : C. H. Beck, 2007; FiedlerP. Stabilisierungsklauseln und materielle Verweisung im internationalen Vertragsrecht. Diss. Frankfurt am Main, 2001.

55 ICSID. Perenco Ecuador Ltd. v. The Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petryleos del Ecuador (Petroecuador) (Case No. ARB/08/6), решение по оставшимся вопросам о юрисдикции и ответственности от 12 сентября 2014 года. § 562.

56 Ibid. § 564.

57 «Рыночные условия, в которых действовало государство, были, с точки зрения арбитража, довольно необычными, и широкая палитра мер, принятых другими государствами в это время, убеждает арбитраж в том, что поиск пути корректировки экономической ренты, получаемой от добычи исчерпаемых природных ресурсов, не являлся сам по себе произвольным, неразумным или идиосинкратическим» (Ibid. § 591).

58 «Применение закона со ставкой в 99 % сделало контракт об участии в сущности контрактом об оказании услуг... С точки зрения арбитража, повышение ставки налога с 50 до 99 % в результате принятия указа № 662 означает, что государство нарушило статью 4 Договора» (Ibid. § 606— 607).

дать основные стандарты, такие как разумное единообразие политики и прозрачность, [для того чтобы ссылаться на правомерные ожидания] у инвестора должны возникнуть (и быть доказаны) более конкретные ожидания»59. В этом деле истцы утверждали, что имели правомерное ожидание, что ответчик предоставит иностранным инвесторам плазму крови в соответствии с Соглашением о разделении крови на фракции 1997 года. Однако, по мнению арбитража, истцы «должны доказать не просто тот факт, что у них было правомерное ожидание того, что они смогут заниматься поставками плазмы крови вообще, а более конкретно — что у них было правомерное ожидание того, что плазма будет предоставлена им по их требованию или в определённое время для тестирования за границей до завершения строительства установки по фрагментации крови в Польше»60. Арбитраж отклонил иск, так как заявители не смогли предоставить какие-либо документальные или иные конкретные доказательства, подтверждающие их предполагаемые ожидания61.

В деле Авди против Румынии истцы приобрели на основании договора о приватизации право собственности на компанию «Родипет», размещавшую наружную рекламу. Одним из условий договора о приватизации было обязательство принимающего государства (Румынии) приложить «все разумные усилия» для выдачи нормативного документа, предусматривающего предоставление компании на 49 лет земельных участков для точек продаж на территории Румынии62. Парламент Румынии принял закон № 442, чтобы гарантировать передачу этих земельных участков. Однако в 2008 году (через четыре года после приватизации) Конституционный суд Румынии признал закон № 442 противоречащим Конституции этой страны63.

Изучив условия договора о приватизации, арбитраж установил, что Румыния не пред-

59 ICSID. David Minnotte & Robert Lewis v. Republic of Poland (Case No. ARB(AF)/10/1), арбитражное решение от 16 мая 2014 года. § 193.

60 Ibid.

61 Ibid. § 194, 196.

62 ICSID. Hassan Awdi, Enterprise Business Consultants, Inc. and Alfa El Corporation v. Romania (Case No. ARB/10/13), арбитражное решение от 2 марта 2015 года. § 312.

63 URL: https://www.ccr.ro/files/products/D823_08.pdf (дата об-

ращения: 24.10.2017).

приняла «всех разумных усилий» для решения вопроса о правах истцов на землю64. По мнению арбитража, даже после того, как Конституционный суд признал закон № 442 не соответствующим Конституции Румынии, правительство Румынии могло принять акт для решения вопроса о правах на землю. Конституционный Суд Румынии прямо указал в своём решении на эту возможность как на вариант, который пройдёт тест на соответствие Конституции65. Так как принимающее государство этого не сделало, оно подорвало законные ожидания истцов как иностранных инвесторов и тем самым нарушило стандарт справедливого и равного обращения, установленный в ДИДе Румыния — США66.

3.2. Значение условий, установленных принимающим государством, и должная осмотрительность инвестора

В деле «Мамидойл» против Албании истец заявил inter alia о нарушении Албанией статьи 10.1 Договора к Энергетической хартии (далее — ДЭХ)67 в связи со строительством и эксплуатацией нефтяного контейнерного терминала на земельном участке в морском порту города Дуррес (Албания)68. В течение примерно десяти лет Албания изменяла список видов хозяйственной деятельности, которые могли осуществляться в порту Дурреса. В частности, Албания запретила перевалку нефти в этом порту. При рассмотрении требований инвестора, основанных на ДИДе Албания — Греция, арбитраж сделал ряд общих замечаний относительно стандарта справедливого и равного обращения, его цели и соображений, имеющих значение для его применения.

Арбитраж отметил: хотя стандарт справедливого и равного обращения ориентирован на предсказуемость правовой системы и

64 ICSID. Hassan Awdi, Enterprise Business Consultants, Inc. and Alfa El Corporation v. Romania (Case No. ARB/10/13), арбитражное решение от 2 марта 2015 года. § 319.

65 Ibid. § 320—321.

66 Ibid. § 329—333.

67 Договор к Энергетической Хартии от 19 декабря 1994 года.

68 Статья 10.1 Договора к Энергетической хартии: «Каждая Договаривающаяся Сторона, в соответствии с положениями настоящего Договора, поощряет и создаёт стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия Инвесторам других Договаривающихся Сторон для Осуществления Инвестиций на её Территории».

на надлежащую процедуру69, это не значит, что эти цели должны отдавать предпочтение интересам инвесторов перед другими экономическими и социальными интересами принимающего государства70. Скорее, целью этого стандарта является привлечение иностранных инвесторов в нормативную сферу рациональной политики, служащей общим интересам71. В свете права государства регулировать экономическую деятельность на своей территории и способности этих правил развиваться арбитраж пояснил:

«Экономические, социальные, экологические и правовые обстоятельства и проблемы по своей природе являются динамичными и склонны к постоянным изменениям. Для существования успешной общественной инфраструктуры и коммунальных услуг незаменимым условием является возможность адаптации к этим изменениям. Соответственно, государственная политика должна быть в состоянии развиваться, чтобы гарантировать адекватную инфраструктуру и своевременное оказание услуг и тем самым справедливое и равное обращение с инвестициями. Нормативно-правовая база не является исключением»72.

Арбитраж определил, что необходимо найти баланс между ожидаемой правовой предсказуемостью и свободой государства развивать механизмы регулирования. На этой основе арбитраж рассмотрел вопрос: имеет ли «особое положение Албании» значение для толкования стандарта справедливого и равного обращения в целом и для обязательства предоставить инвестору устойчивую и прозрачную правовую базу в частности73? Арбитраж утвердительно ответил на этот во-

69 ICSID. Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe Anonyme S.A. v. Republic of Albania (Case No. ARB/11/24), арбитражное решение от 30 марта 2015 года. § 613.

70 Ibid. § 614.

71 Ibid.

72 Ibid. § 617. Арбитраж ссылался на следующие решения в своей аргументации: ICSID. AES Summit Generation Limited and AES-Tisza ErdmU Kft. v. Republic of Hungary (Case No. ARB/ 07/22), решение от 23 сентября 2010 года. § 9.3.29, 30, 31, 34; ICSID. Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania (Case No. ARB/05/8), решение от 11 сентября 2007 года. § 331 — 332; ICSID. Joseph Charles Lemire v. Ukraine (Case No.ARB/06/18), решение от 28 марта 2011 года.§ 285; UNCITRAL, PCA. Saluka Investments BV v. The Czech Republic, частичное решение от 17 марта 2006 года. § 305.

73 ICSID. Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe

Anonyme S.A. v. Republic of Albania (Case No. ARB/11/24),

решение от 30 марта 2015 года. § 623.

прос: во время осуществления инвестиций в Албанию эта страна находилась в полуразрушенном состоянии с изношенной инфраструктурой и не имела стабильных правовых норм регулирования и независимого право-судия74. Поэтому арбитраж постановил, что «инвестор, возможно, был вправе полагаться на усилия Албании выполнить свои обязательства по международным договорам, но этот инвестор не имел права считать, что эти усилия приведут к таким же стабильным результатам, как в Великобритании, США или Японии»75. Напротив, арбитраж возложил на иностранного инвестора обязанность проявлять должную осмотрительность (due diligence) в отношении инвестиционной среды принимающего государства и действовать соответствующим образом: «Стандарт адресован как государству, так и инвестору. Справедливость и равенство не могут быть установлены адекватно без должной и сбалансированной оценки поведения обеих сторон»76.

В этом деле большинство арбитров сочли, что Албания не нарушила договор по отношению к инвестициям. Особое значение имеет то, что арбитраж неоднократно подчеркнул в своем решении: ничто из того, что Албания сделала, не могло создать у инвестора «законное ожидание», которое могло бы послужить основой для возложения на Албанию ответственности за нарушение её международно-правовых обязательств77.

3.3. Отказ в правосудии

Ещё одной составляющей стандарта равного и справедливого обращения является запрет отказа в правосудии78. В частности, в своём решении по делу «Аэропорт Цюриха» против Венесуэлы арбитраж постановил: запрет на отказ в правосудии является состав-

74 ICSID. Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe Anonyme S.A. v. Republic of Albania (Case No. ARB/11/24), решение от 30 марта 2015 года. § 625.

75 Ibid. § 626.

76 Ibid. § 634.

77 Ibid. § 691—735. Большинство состава арбитража (двое арбитров) и арбитр, выразивший особое мнение, разошлись в вопросе, в какой момент законное ожидание инвестора даёт ему право на иск: в момент, когда инвестиция вложена, или позже?

78 Усоскин С. В. Решение арбитража как инвестиция: на стыке коммерческого и инвестиционного арбитража // Закон. 2014. № 4. С. 80—87; Dolzer R, Schreuer C. Principles of International Investment Law. Oxford : Oxford University Press, 2008. P 162—166.

ной частью стандарта справедливого и равного обращения79 и одновременно нормой международного обычного права80. Арбитраж отметил, что для того, чтобы установить, что имел место отказ в правосудии, должны быть выполнены два критерия:

а) судебная система решает дела с зарубежными инвесторами явно и очевидно неправосудным (ап1;цигШса1) образом;

б) иностранный инвестор исчерпал все внутренние средства правовой защиты, пытаясь оспорить неправосудное решение (если только инвестор не доказал, что такие средства были бы тщетными)81.

Применив эти критерии в данном деле, арбитраж установил факт отказа в правосудии82.

В деле «Дан Кейк» против Венгрии инвестор ссылался на положения о справедливом и равном обращении в ДИДе Португалия — Венгрия. В частности, инвестор утверждал, что суды Венгрии плохо обращались с ним при ликвидации его инвестиции в производство бисквитов — «Данесита». Например, был поставлен такой вопрос: имел ли место отказ в правосудии со стороны суда г. Будапешта, который отказал в проведении слушания с участием всех кредиторов «Данеситы»? Инвестор надеялся, что проведение такого слушания позволило бы «Данесите» реструктурировать долг.

Арбитраж постановил, что, согласно праву Венгрии, должник имеет право на проведение слушания с вызовом сторон в суд, если ходатайство должника об этом сопровождается документами, которые требуются по закону о банкротстве или сочтены судом не-обходимыми83. Действительно, ходатайство компании «Данесита» содержало документы, требуемые в соответствии с законом о бан-кротстве84. Однако суд отклонил ходатайство компании о проведении слушания и вместо этого распорядился, чтобы компания представила дополнительные документы. При

79 ICSID. Flughafen Zürich AG and Gestión e Ingeniería IDC S.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela (Case No. ARB/10/19), арбитражное решение от 18 ноября 2014 года. § 376, 600, 630.

80 Ibid. § 378, 631, 633.

81 Ibid. § 708, 721.

82 Ibid. § 365.

83 ICSID. Dan Cake (Portugal) S.A. v. Hungary (Case No. ARB/ 12/9), решение о юрисдикции и ответственности от 24 августа 2015 года. § 94.

84 Ibid. § 98.

этом 7 дополнительных условий подлежали выполнению не позднее чем за 15 дней до назначения слушания судом. Компания «Дане-сита» не выполнила это распоряжение суда и поэтому в дальнейшем была ликвидирована в результате публичных торгов.

Арбитраж признал, что право Венгрии позволяет суду требовать документы, которые он сочтёт необходимыми, но которые не определены законом о банкротстве. Тем не менее арбитраж решил проверить каждое из дополнительных условий, установленных судом для решения вопроса о проведении слушания (хотя и подчеркнув, что арбитраж не является апелляционной инстанцией по отношению к государственному суду). Арбитраж отметил, что может счесть решение государственного суда несправедливым, если выяснит, что некоторые из этих дополнительных требований были явно избыточными, их невозможно было выполнить или они представляли собой нарушение основных прав инвестора85. Применив этот стандарт, арбитраж пришёл к такому выводу: некоторые из дополнительных требований противоречат здравому смыслу, не могут быть исполнены в течение 15 дней, показывают, что у суда отсутствовало понимание фактических обстоятельств дела, и вообще вызывают удивле-ние86. Правда, арбитраж признал, что невозможно было знать заранее, увенчается ли реорганизация «Данеситы» успехом, если бы суд всё-таки провёл слушание. Однако арбитраж постановил, что шансы на проведение успешного (для должника) слушания были разрушены решением суда по делам о банкротстве отказать в проведении слушания в течение 60 дней, как того требовал закон87. Следовательно, суд Венгрии отказал истцу в правосудии, так как решение городского суда Будапешта шокирует общие представления о чистоте судебного процесса88. В качестве обоснования этого вывода арбитраж сослался на многочисленные арбитражные решения и решение Международного Суда ООН по делу «Элеттроника Сикула» (США про-

85 ICSID. Dan Cake (Portugal) S.A. v. Hungary (Case No. ARB/ 12/9), решение о юрисдикции и ответственности от 24 августа 2015 года. § 117.

86 Ibid. § 1 19, 124, 129 и 132.

87 Ibid. § 142.

88 Ibid. § 146.

тив Италии)89: в них отказ в правосудии определён как намеренное игнорирование должного правового процесса, действия, которые шокируют или во всяком случае удивляют представления о чистоте судебного процесса.

В деле Валерий Белоконь против Кыргызстана Центральный банк этой страны ввёл временную администрацию в банке, акции которого принадлежали Белоконю (гражданину Латвии). В банк был назначен временный управляющий, взявший на себя полномочия как совета директоров, так и правления банка90. Отстранённые менеджеры банка обратились в суды Кыргызстана, оспаривая законность этих мер. Однако их иски были отклонены во всех судебных инстанциях на том основании, что в соответствии с законами Кыргызстана только временный управляющий вправе обжаловать приказ Центрального банка о введении временного управления91. Хотя арбитраж не выразил сомнения в том, что суды Кыргызстана правильно и добросовестно применили законы Кыргызстана, он счёл, что сами эти законы нарушают ДИД Кыргызстан — Латвия, поскольку неразумно ограничивают инвестиции. Если государство может получить контроль над иностранной инвестицией, но при этом не предоставляет средств правовой помощи в судах, чтобы оспорить эти меры, это представляет собой нарушение статьи 2(3) этого ДИДа92.

Кыргызстан пытался оправдать свои действия тем, что истец являлся единственным акционером банка. В этом качестве он имел право обжаловать приказ Центрального банка Кыргызстана, но не воспользовался им. Арбитраж отверг этот аргумент: у самого юридического лица должно быть право выступать в суде, это право нельзя заменить тем, что один из акционеров (пускай даже единственный) этого юридического лица может заявить о нарушении прав последнего от собственного имени как лицо, права которого опосредованно нарушены93.

89 International Court of Justice (далее — I.C.J.). Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI), United States of America v. Italy. Judgment of 20 July 1989 // I.C.J. Reports. 1989. P 15. § 128.

90 Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic (UNCITRAL), арбитражное решение от 24 октября 2014 года. § 71.

91 Ibid. § 101 — 104.

92 Ibid. § 264.

93 Ibid. § 265.

4. «Зонтичная» оговорка

«Зонтичная» оговорка94 позволяет квалифицировать как нарушение ДИДа любое нарушение обязательства, которое государство, принимающее инвестиции, взяло на себя в договоре с иностранным инвестором или в своём внутреннем законодательстве95. В самом деле, принимающее государство часто заключает с крупными иностранными инвесторами договоры, детально регулирующие инвестиции96.

В деле «Хан Ресорсиз» против Монголии арбитраж применил «зонтичную» оговорку, которая содержится в ДЭХ. Эта «зонтичная» оговорка требует от Договаривающихся Сторон соблюдать любые их обязательства, взятые государствами на себя по отношению к инвесторам или инвестициям, к которым применяется ДЭХ. Арбитраж проверил, охватывает ли «зонтичная оговорка» обязательства принимающего государства — Монголии, содержащиеся в её законе об иностранных инвестициях. Арбитраж пришёл к

94 Sinclair A. Umbrella Clause // International Investment Law: A Handbook / ed. by M. Bungenberg, J. Griebel, S. Hobe, A. Rein-isch. P 887—958; Юлов Д.В. Зонтичная оговорка как гарантия реализации прав и законных интересов иностранных инвесторов // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 11. С. 197 — 202; Ксенофонтов К. Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. № 5. С. 49 — 55; Юхно А. С. «Зонтичные» оговорки в практике международных арбитражных трибуналов: последние тенденции. Международное публичное и частное право. 2010. № 5. С. 2—10; Маммадов С. «Зонтиковая оговорка» в практике международного инвестиционного спора // Правовые аспекты инвестиционных договоров : сб. ст. / под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М. : Норма, 2012. С. 191-226.

95 Конечно, строго говоря, это положение нельзя называть «оговоркой» в том смысле, который в термин «оговорка» вкладывает пункт 1(d) статьи 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года: одностороннее заявление в любой формулировке и под любым наименованием, сделанное государством при подписании, ратификации, принятии или утверждении договора или присоединении к нему, посредством которого оно желает исключить или изменить юридическое действие определённых положений договора в их применении к данному государству.

96 Например, в России такими договорами между принимающим государством и иностранным инвестором являются инвестиционные контракты на строительство объектов недвижимости, соглашения о разделе продукции (таких соглашений у России всего 3), специальные инвестиционные контракты, соглашения о промышленной сборке автомобилей и компонентов к ним, соглашения с резидентами особых экономических зон, концессионные соглашения, контракты жизненного цикла и т. д. См. также: Усоскин С.В. Договор с государством: использование инвестарбитража для защиты прав частного инвестора // Закон. 2012. № 6. С. 55-61.

выводу, что Монголия нарушила свой собственный закон об иностранных инвестициях, а нарушение государством, принимающим иностранные инвестиции (в данном случае — в угольную отрасль), любого положения его собственного внутреннего законодательства представляет собой нарушение ДЭХ — в силу «зонтичной» оговорки97.

5. Вопросы экспроприации

5.1. Какое имущество может стать объектом экспроприации?

В решении по делу «Эммис» против Венгрии арбитраж отклонил иск об экспроприации, поскольку истцы не доказали, что права, которые, по мнению истцов, возникли непосредственно из участия истцов в тендере на право получения лицензии на радиовещание, являются имуществом, принадлежащим истцам или контролируемым ими98. Арбитраж постановил99, что в соответствии с международным правом «утрата права, предусмотренного договором, может дать основание для предъявления иска об экспроприации, только если это право приводит к появлению актива, которое принадлежит истцу и которому может быть дана денежная оценка. Истец должен владеть активом на дату предполагаемого нарушения. Сам актив, имущественный интерес или иное имущество, а не его контрактный источник, должен быть предметом иска об экспроприации. Договорные или иные права, предоставленные инвестору законом принимающего инвестиции государства, которые не отвечают этим требованиям, не могут дать основания для иска об экспроприации».

5.2. Невыплата компенсации как критерий для признания экспроприации неправомерной

В решении по делу «Гуаракачи и Рурелек» против Боливии арбитраж постановил, что

97 UNCITRAL, PCA. Khan Resources Inc., Khan Resources B.V. and Cauc Holding Company Ltd. v. the Government of Mongolia and Monatom Co., Ltd. (Case No. 2011-09), арбитражное решение по существу от 2 марта 2015 года. § 295; решение о юрисдикции от 25 июля 2012 года (опубликовано в 2015 году). § 438.

98 ICSID. Emmis International Holding, B.V., Emmis Radio Operating, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi es Szolgältatö Kft. v. The Republic of Hungary (Case No. ARB/ 12/2), арбитражное решение от 16 апреля 2014 года. § 254.

99 Ibid. § 169.

ответчик неправомерно экспроприировал инвестиции истца, поскольку не выплатил справедливую и эффективную компенсацию. Aрбитраж рассуждал так: «Ожидается, что любое государство, которое осуществляет экспроприацию, должно точно и профессионально оценивать действительную стоимость экспроприированных активов. Боливия фактически не компенсировала (или не намеревалась компенсировать) эту стоимость компании «Рурелек», поскольку в то время она не дала точную оценку компании «EGSA (Эмпреса Электрика Гуаракачи СЛ.)». На самом деле, Боливия сделала как раз обратное, и если арбитраж сочтёт оценку "явно неадекватной", то Боливия будет нести за это ответственность»100. Поскольку арбитраж установил, что так и было на самом деле, он пришёл к выводу о том, что по этой причине экспроприация была неправомерной.

5.3. Степень лишения имущества в случае косвенной экспроприации

Два арбитражных решения, вынесенные в 2G14 году, ограничивают определение косвенной экспроприации, основанное на неблагоприятном воздействии на инвестиции. В деле «Перенко» против Эквадора арбитраж подчеркнул различие между «частичным лишением стоимости» (оно не является экспроприацией) и «полным или почти полным лишением стоимости» (которое может представлять собой экспроприацию)101. Aрбитраж установил, что налог на «принесённую ветром» прибыль ответчика ни по ставке 5G %, ни по ставке 99 % не представляет собой косвенную экспроприацию. Обсуждая налоговую ставку в 99 %, суд сослался на ранее принятые решения арбитражей по другим делам: «последствия предполагаемых мер по экспроприации должны быть приближены к прекращению бизнеса инвестора»102, а «экспроприация предполагает очень большую

100 UNCITRAL, PCA. Guaracachi America, Inc. and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia (Case No. 2011-17), арбитражное решение (исправленное) от 31 января 2014 года. S 441.

101 ICSID. Perenco Ecuador Ltd. v. The Republic of Ecuador and Empresa Estatal Pet^leos del Ecuador (Petroecuador) (Case No. ARB/08/6), решение по оставшимся вопросам о юрисдикции и ответственности от 12 сентября 2014 года. S 672.

102 Ibid. S 682, со ссылкой на решение по делу ICSID. Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. et al. v. United States of America, арбитражное решение от 12 января 2011 года. S 151.

утрату или обесценивание всех инвестиций истца»103. Арбитраж постановил, что финансовое бремя по уплате налога на прибыль по ставке 99 % (на сумму, превышающую базовую сумму) было невыгодным для компании «Перенко», но это тем не менее не остановило её бизнес104.

Подобным же образом арбитраж в споре между компаниями «Венесуэла Холдинге Б. В.», «Мобиль Серро НегроХолдинг Лтд.» и другие против Венесуэлы постановил: «В соответствии с международным правом мера, которая не имеет всех признаков формальной экспроприации, может быть равносильной экспроприации, если она в действительности приводит к лишению инвестиций в целом. Подобное лишение требует, чтобы либо инвестиция полностью потеряла свою стоимость, либо инвестор полностью потерял контроль над своими инвестициями, причём и то, и другое должно иметь постоянный характер»105. В этом деле арбитраж отклонил иск об экспроприации, поскольку истец не смог доказать, что меры, принятые государством-ответчиком, имели такое воздействие на инвестиции106.

5.4. Прекращение контрактных обязательств

как условие экспроприации прав,

вытекающих из договора

В деле по иску компании «Виготоп» против Венгрии арбитраж определил вопросы, имеющие значение для определения того, приравнивается ли расторжение контракта к экспроприации:

1) расторгнут ли договор в порядке, установленном этим договором, или каким-либо законодательным актом или административным решением?

2) существует ли законное основание в самом договоре для его расторжения, то есть:

103 ICSID. Perenco Ecuador Ltd. v. The Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petryleos del Ecuador (Petroecuador) (Case No. ARB/08/6), решение по оставшимся вопросам о юрисдикции и ответственности от 12 сентября 2014 года. § 682—683.

104 Ibid. § 685.

105 ICSID. Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Venezolana de Petryleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro, Ltd., and Mobil Venezolana de Petryleos, Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela (Case No. ARB/07/27), арбитражное решение от 9 октября 2014 года. § 286.

106 Ibid. § 287.

а) дают ли договор или применимый к нему закон основание для расторжения?

б) создают ли имеющиеся доказательства фактическую основу для того, чтобы ссылаться на договорную основу для расторжения?

в) действует ли государство добросовестно, не злоупотребляя своим правом путём его фиктивного или злонамеренного исполь-

зования107?

По мнению арбитража в этом деле, если у ответчика было основание для расторжения концессионного договора как по закону (по соображениям публичного порядка), так и в силу договора, то иск инвестора об экспроприации мог быть удовлетворён только в том случае, если ответчик осуществил своё право на расторжение контракта недобросовестно либо злоупотребил этим правом, чтобы уйти от предусмотренной применимым международным договором обязанности выплатить компенсацию. В данном деле истец не смог представить доказательства, которые были бы необходимыми и достаточными для установления подобного ненадлежащего поведения ответчика108.

5.5. Роль предложения об уплате компенсации

Предложение принимающего государства об уплате компенсации играет роль при ответе на вопрос, была ли экспроприация правомерной. В частности, в деле «Тайдуотер» против Венесуэлы арбитраж рассмотрел правовые последствия ряда законодательных мер, принятых Венесуэлой в отношении инвестиции истца в сфере вспомогательных морских услуг при добыче нефти в Венесуэле. В соответствии с принятым Венесуэлой законом все суда и морские терминалы в Венесуэле, которыми владело дочернее общество истца — «Семарка» (БЕМАНСА), были объявлены государственной собственностью. Истец подал иск в соответствии с ДИДом Барбадос — Венесуэла, утверждая, что Венесуэла не только прямо экспроприировала имущество «Семарки», но и косвенно — принадлежащие истцу акции «Семарки». Кроме того, истец утверждал, что экспроприация первого актива была неправомерной, поскольку компен-

107 ICSID. Vigotop Limited v. Hungary (Case No. ARB/11/22), арбитражное решение от 1 октября 2014 года. § 331.

108 Ibid. § 630.

сация, которую Венесуэла предложила истцу в связи с этим, не соответствует рыночной стоимости (требование статьи 5 ДИДа Барбадос — Венесуэла). Кроме того, Венесуэла также не предложила истцу вообще никакую компенсацию в связи с экспроприацией его акций «Семарки». Арбитраж отверг эти аргументы истца, сославшись на решение Постоянной палаты международного правосудия 1928 года по делу о фабрике в Хожуве (Германия против Польши)109 о том, что неправомерность должна проистекать из обстоятельства, выходящего за пределы только лишь отсутствия компенсации110. Арбитраж пришёл к выводу, что в исках, основанных на международных договорах о защите инвестиций, экспроприация, которая требует лишь справедливой компенсации, должна рассматриваться как правомерная (пока не доказано иное) именно по той причине, что арбитраж, рассматривающий дело, определяет и присуждает такую компенсацию111.

Напротив, в деле «Киборакс» против Боливии большинство арбитров склонились к противоположной точке зрения. В этом деле арбитраж постановил, что Боливия осуществила прямую экспроприацию инвестиции истца, когда отозвала концессию на добычу полезных ископаемых. Однако в тот момент, когда Боливия сделала это, она не признала, что имеет место прямая экспроприация, поэтому Боливия не сделала истцу предложения по компенсации, как требовала статья 1У(1) ДИДа Боливия — Чили для правомерной экспроприации. В результате большинство состава арбитража пришло к выводу, что экспроприация со стороны Боливии не соответствует также и этому требованию (выполнение которого необходимо, чтобы признать экспроприацию правомерной)112. Один ар-

109 Permanent Court of International Justice (далее — PC.I.J.) Chorzôw Factory (Germany v. Poland) (Merits). Judgment of 13 September 1928 // PC.I.J. Reports. Serias A. No. 17.

110 ICSID. Tidewater investment SRL and Tidewater Caribe, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela (Case No. ARB/10/5), арбитражное решение от 13 марта 2015 года. § 130.

111 Ibid. § 141. Также см.: Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic (UNCITRAL), арбитражное решение от 24 октября 2014 года. § 214 (где арбитраж решил, что в случае косвенной экспроприации требование ДИДа о выплате адекватной компенсации за правомерную экспроприацию не применяется к неправомерной).

112 ICSID. Quiborax S.A., Non-Metallic Minerals S.A. v. Plurinational State of Bolivia (Case No. ARB/06/2), арбитражное решение от 16 сентября 2015 года. § 255.

битр выразил особое мнение, сославшись на дело «Тайдуотер» против Венесуэлы113 и на другие арбитражные решения114: экспроприацию нельзя считать неправомерной только потому, что в момент экспроприации государство не предоставило иностранному инвестору компенсацию115.

5.6. Косвенная экспроприация и её воздействие на инвестиции

В деле «Мамидойл» против Албании истец утверждал, что ряд мер, принятых Албанией в течение более чем десяти лет, был равнозначен экспроприации в значении ДЭХ и ДИД Албания — Греция, так как эти меры полностью лишили инвестицию экономического смысла116. Арбитраж указал на высокий порог, который нужно преодолеть, чтобы арбитраж смог удовлетворить исковое требование в связи с косвенной экспроприацией. При этом арбитраж сослался на другое арбитражное решение — по делу Санта-Елены против Коста-Рики: истец должен доказать, что он «действительно потерял все признаки собственника»117, а не просто столкнулся со снижением стоимости как таковой118. В рассматриваемом случае хотя одна из оспариваемых истцом мер Албании (закрытие морского

113 ICSID. Tidewater Investment SRL and Tidewater Caribe, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela (Case No. ARB/10/5), арбитражное решение от 13 марта 2015 года. § 146.

114 ICSID. Venezuela Holdings B.V. and others v. Bolivarian Republic of Venezuela (Case No. ARB/07/27), арбитражное решение от 9 октября 2014 года. § 301; ICSID. ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and Conoco-Phillips Gulf of Paria B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela (Case No. ARB/07/30), решение о юрисдикции и по существу от 3 сентября 2013 года. § 342.

115 ICSID. Quiborax S.A., Non-Metallic Minerals S.A. v. Plurinational State of Bolivia (Case No. ARB/06/2), частично несовпадающее мнение (арбитражное решение от 16 сентября 2015 года). § 10—12.

116 ICSID. Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe Anonyme S.A. v. Republic of Albania (Case No. ARB/11/24), решение от 30 марта 2015 года. § 559.

117 Ibid. § 566 (со ссылкой на Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica (Case No. ARB/96/1), решение от 17 февраля 2000 года. § 76).

118 Ibid. § 570. Арбитраж также сослался (согласившись с ними) на арбитражные решения по делам ICSID. El Paso Energy International Company v. Argentine Republic (Case No. ARB/ 03/15), решение от 31 октября 2011 года. § 245 и ICSID. AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Re-

public of Hungary (Case No. ARB/07/22), арбитражное решение от 23 сентября 2010 года. § 14.3.1. См.: ICSID. Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe Anonyme S.A. v. Re-

public of Albania (Case No. ARB/11/24), решение от 30 марта 2015 года. § 566—567.

порта, через который истец производил перевалку нефти) имела сильное воздействие на экономическую жизнеспособность инвестиций истца, арбитраж всё же счёл, что эти меры не «доросли» до уровня экспроприации:

«Результатом этой меры не стала утрата истцом какого-либо признака собственника инвестиции. Истец продолжил оставаться вправе пользоваться, владеть и распоряжаться имуществом и контролировать его. В задачи арбитража входит не оценка деловых возможностей, а ответ на вопрос, вызваны ли существенные потери выгод утратой одного или всех элементов, составляющих сущность права собственности»119.

5.7. Экспроприация в общественных целях

В деле Валерия Белоконя (Латвия) против Кыргызстана арбитраж признал государство ответственным, в частности, за косвенную экспроприацию инвестиций истца в банк, зарегистрированный по праву Кыргызской Республики. После «революции тюльпанов» в Кыргызстане в апреле 2010 года это государство приняло ряд мер в течение последующих двух лет по отношению к банку, его должностным лицам и истцу. В результате этих мер в банке сначала была назначена временная администрация, его активы были арестованы, а в конечном итоге в банке был установлен бессрочный «режим секвестра». Кроме того, ряд должностных лиц банка и сам истец находились более четырёх лет под непрерывным уголовным преследованием за отмывание денег и другие нарушения законодательства Кыргызской Республики.

Рассматривая исковое заявление о косвенной экспроприации по ДИДу Кыргызстан — Латвия, арбитраж пришёл к такому выводу: несмотря на своё общепризнанное право осуществлять «суверенные полномочия для защиты банковской системы»120, у властей Киргизии в данном деле отсутствовала законная государственная цель для применения данных мер. Напротив, арбитраж установил, что, по всей видимости, меры были мотивированы «подозрениями в нарушениях,

119 ICSID. Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe Anonyme S.A. v. Republic of Albania (Case No. ARB/11/24), решение от 30 марта 2015 года. § 579.

120 Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic (UNCITRAL), арбитражное решение от 24 октября 2014 года. § 192—193.

учитывая связь между истцом и бывшей властью»121. Вследствие этого, «хотя изначально временная администрация была введена в банке в середине апреля 2010 года, возможно, в общественных целях»122 (из-за неопределённости, связанной с изменением власти в стране), когда эта администрация уже приступила к своим функциям, те методы, с помощью которых правительство управляло банком, означали, что государство не действовало «в общественных интересах, а поощряло более узкие интересы правительства — получить банк путём ареста, чего нельзя было бы добиться законным путём»123. В результате принятые Кыргызстаном меры не соответствовали критерию «общественных целей», что требуется для законной экспроприации в соответствии со статьёй 5 ДИДа124.

5.8. Общественная цель и дискриминация

В деле «Киборакс» против Боливии арбитраж постановил: независимо от того, была ли экспроприация осуществлена для достижения правомерной общественной цели, это никак не влияет на ответ на вопрос, является ли экспроприация тем не менее неправомерной по причине допущенной государством дискриминации. В этом деле Боливия досрочно прекратила в одностороннем порядке концессию на разработку крупнейшего в мире месторождения лития на солончаке Уюни (Gran Salar de Uyuni). Арбитраж согласился с Боливией в том, что у Боливии мог быть правомерный интерес в защите солончака125, но решение Боливии прекратить концессию (и тем самым экспроприировать инвестицию) было неправомерным. Арбитраж разъяснил, что другие горнодобывающие компании были наказаны штрафами за совершённые ими ошибки, аналогичные тем, которые совершила компания «Киборакс»126. Арбитраж сослался на решение арбитража по делу «Корн

121 Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic (UNCITRAL), арбитражное решение от 24 октября 2014 года. § 211.

122 Ibid.

123 Ibid. § 212.

124 Как уже отмечалось, этот вывод не повлиял на подход арбитража к вопросу о размере компенсации, подлежащей выплате ответчиком истцу.

125ICSID. Quiborax SA, Non-Metallic Minerais S.A. v. Plurinational State of Bolivia (Case No. ARB/06/2), арбитражное решение от 16 сентября 2015 года. § 245.

126 Ibid. § 247.

Продактс Интернэшнл» против Мексики: в нём речь шла об исковом требовании, основанном на нарушении национального режима. В деле «Киборакс» арбитраж постановил, что дискриминация не перестаёт быть таковой и не прекращает вытекающую отсюда ответственность государства по международному праву только по той причине, что дискриминация была предпринята для достижения заслуживающей одобрения цели или поскольку достижение этой цели можно считать необходимым127.

5.9. Подозрения в совершении

уголовного преступления

Этот аспект является примером более широкого обсуждения: имеет ли право инвестор, который сам совершал правонарушения (возможно, даже уголовные преступления) в принимающем государстве, рассчитывать на защиту его прав в соответствии с международным договором?128 Этот вопрос особенно актуален для всего постсоветского пространства: например, Россия практически в каждом споре с иностранными инвесторами ссылается на то, что у самих инвесторов «рыльце в пушку», поэтому арбитраж должен либо отказать им в рассмотрении иска, либо, рассмотрев иск, отказать в удовлетворении иска, либо (если иск будет всё же удовлетворён) значительно уменьшить сумму компенсации за нарушение Россией своих обязательств по применимому международному договору129. Действительно, иногда такая стратегия имеет успех.

В деле Валерий Белоконь против Кыргызстана государство-ответчик заявило, что его меры были оправданы тем, что банк, единственным акционером которого был истец, занимался отмыванием денег и другой преступной деятельностью. Однако в ходе

127 Ibid. § 253 (в деле содержится ссылка на ICSID. Corn Products International, Inc. v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/04/1), решение об ответственности от 15 января 2008 года. § 142).

128 См.: Усоскин С. В. Соглашения о поощрении и защите инвестиций и национальное законодательство: о чистых руках и не только // Международное правосудие. 2016. № 1 (17). С. 104-112.

129 Рачков И.В. Бывшие акционеры «ЮКОСа» против России. Комментарий к арбитражному решению под эгидой Постоянной Палаты Третейского Суда в Гааге // Международное правосудие. 2014. № 3 (11). С. 18-34.

арбитражного разбирательства Кыргызстан не представил никаких доказательств этих фактов130. В то же время истец представил арбитражу доказательства того, что Верховный суд Кыргызстана дважды отменял постановления об уголовном преследовании по этим фактам, так как Верховному суду этой страны также не было представлено достаточных доказательств131. Арбитраж порассуждал в решении об аргументе Кыргызстана о том, что последний не обязан доказывать совершение уголовных преступлений, чтобы оправдать принятие мер, направленных на борьбу с финансовыми преступлениями (вроде отмывания денег). Арбитраж согласился с тем, что подозрения в отмывании денег, возможно, вполне достаточно для обоснования государством, принимающим инвестиции, необходимости принять временные меры, чтобы иметь время для тщательного расследования предполагаемой подозрительной деятельности. Однако арбитраж заключил: в конце концов, государство, принимающее иностранные инвестиции, должно доказать, что рассматриваемый банк действительно был вовлечён в отмывание денег, а принятые Кыргызстаном меры соответствуют его международным обязательствам132.

6. Принцип соразмерности

Как известно, в международно-правовой доктрине европейских стран принцип соразмерности (она же — пропорциональность) признаётся одним из общих принципов права133 (часть с) пункта 1 статьи 38 Статута Между-

130 Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic (UNCITRAL), арбитражное решение от 24 октября 2014 года. § 151.

131 Ibid. § 197.

132 Ibid. § 161, 163. Арбитраж постановил: «Если принимающее государство, несмотря на свои ресурсы и власть, не в состоянии справиться с бременем доказывания в своём же государственном суде, международный суд окажется в ситуации, когда он не сможет, в отсутствие конкретных и решающих доказательств, считать доказанными такие же заявления принимающего государства. Любой иной подход будет плевком в лицо представлениям о должной процедуре».

133 Барнашов А.М. Понятие и роль общих принципов права Европейского Союза // Материалы международной научно -практической конференции «Международный правопорядок в современном мире и роль России в его укреплении», посвя-щённой 90-летию профессора Д. И. Фельдмана, г. Казань, Казанский (Приволжский) федеральный университет, 11 — 12 октября 2012 года / А. Абай, А. Х. Абашидзе, А. И. Абдуллин и др.; ред. коллегия: И. А. Тарханов, А. И. Абдуллин, Г И. Курдюков, Р Ш.Давлетгильдеев. М. : Статут, 2014.

народного Суда ООН). Этот принцип применялся и Международным Судом ООН в ряде дел134. Международные инвестиционные арбитражи также применяют принцип соразмерности при разрешении споров между иностранными инвесторами и принимающими их государствами.

В деле Аль Тамими против Омана истец утверждал, что (соразмерность) — это норма международного обычного права и составная часть международного минимального стандарта обращения, закреплённого в Соглашении о свободной торговле между Оманом и США. Однако при рассмотрении этого дела арбитражем США (которые не участвовали в этом разбирательстве в качестве стороны) подали заявление, не согласившись с точкой зрения истца: минимальный стандарт обращения, установленный международным обычным правом, не включает в себя общее обязательство по соразмерности, а соразмерность сама по себе также не является самостоятельным обязательством по международному обычному праву135. Арбитраж не счёл необходимым рассматривать этот вопрос, чтобы решить спор136.

Наоборот, в деле «Электрабель» против Венгрии арбитраж счёл правильным применить принцип пропорциональности в связи с применением статьи 10.1 ДЭХ и закреплённым в ней запретом произвольного обращения. В этом деле арбитраж применил подход, которому следовали арбитражи в других делах: мера не является произвольной, если она имеет разумное отношение к рациональной политике. Это включает в себя требование о том, чтобы влияние меры на инвестора было пропорционально декларируемой государством цели проводимой им политики137. Арбитраж не стал утруждать себя обоснованием того, почему он включил в статью 10.1 ДЭХ тест на пропорциональность, а просто сослался в сноске на несколько решений

134 Например, в решении по делу Габчиково — Надьмарош (Словакия против Венгрии) для ответа на вопрос, правомерны ли были возможные контрмеры Чехословакии в ответ на отказ Венгрии продолжать участие в реализации совместного проекта.

135 ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman (Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 ноября 2015 года. § 260 — 261.

136 Ibid. § 393.

137 ICSID. Electrabel S.A. v. The Republic of HungaryCase

No. ARB/07/19), арбитражное решение от 25 ноября 2015 го-

да. § 179.

других международных инвестиционных арбитражей, вынесенных на основании других международных договоров, и на решение Европейского Суда по правам человека138. Тест на пропорциональность был создан в национальном праве ряда государств мира и требует взвешенного подхода при его применении. Важно чтобы влияние мер, которые государство намеревается принять, на затронутые ими права и интересы оставалось соразмер-ным139. Отклоняя иск «Электрабель», арбитраж указал, что он не должен играть роль «апелляционного суда» при проверке поведения государства-ответчика. К сожалению, арбитраж никак не развил мысль о том, какой именно стандарт проверки следует применять в тесте на пропорциональность140.

7. Споры, вытекающие из поведения в ходе арбитражного разбирательства

В деле «Киборакс» против Боливии истец потребовал среди прочего вынести решение о признании факта (declaratory judgment) того, что уже в ходе арбитражного рассмотрения иска Боливия совершала определённые действия. Истец считал, что эти действия нарушают Вашингтонскую конвенцию141 и обязательство Боливии добросовестно участвовать в арбитражном разбирательстве. В частности, истец заявлял, что Боливия нарушила статью 47 Вашингтонской конвенции, поскольку отказалась соблюдать определение

138ICSID. Electrabel S.A. v. The Republic of HungaryCase No. ARB/07/19), арбитражное решение от 25 ноября 2015 года. § 179, сноски 141, 142. Речь идёт о постановлении Европейского Суда по правам человека от 18 сентября 2012 года по делу Джеймс, Уэлс и Ли (James, Wells and Lee) против Соединённого Королевства (жалобы № 25119/09, 57715/09 и 57877/09), § 50, 63.

139 Ibid. § 180.

140 ICSID. Electrabel S.A. v. The Republic of Hungary (Case No. ARB/07/19), арбитражное решение от 25 ноября 2015 года. § 219.

141 Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 года. См.: Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States // Register of Texts of Conventions and Other Instruments Concerning International Trade Law. Vol. II. New York : United Nations, 1973. P 46—63. Россия подписала, но не ратифицировала эту Конвенцию, поэтому она не применяется в международном инвестиционном арбитраже с участием России в качестве ответчика. Этой Конвенцией создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. В настоящей статье эта Конвенция для краткости называется «Вашингтонская конвенция».

арбитража о мерах по обеспечению иска142, и статью 61 Вашингтонской конвенции и Правило 14 Административных и финансовых правил, поскольку не оплатила свою долю в авансе на арбитражные расходы143. Кроме того, Боливия начала уголовное расследование в отношении нескольких должностных лиц истца (уже после того, как истец подал своё уведомление о начале арбитражного разбирательства), чем нарушила, по мнению истца, своё обязательство добросовестно участвовать в арбитражном разбирательстве144. Арбитраж, с одной стороны, признал, что у него есть компетенция рассмотреть эти доводы, но с другой стороны, отклонил требования истца предоставить ему средства правовой защиты по этому вопросу.

Арбитраж постановил, что Боливия, действительно, обязана участвовать в арбитражном разбирательстве добросовестно. Арбитраж обосновал это ссылкой на статью Х ДИДа Боливия — Чили: согласие Боливии на разрешение споров с иностранными инвесторами (в том числе в соответствии с Вашингтонской конвенцией) подразумевает обязанность вести себя добросовестно, а не таким образом, который подрывает или лишает смысла арбитражное разбирательство145. Что касается статей 47 и 61 Вашингтонской конвенции, арбитраж установил, что Боливия нарушила свои обязательства, однако он не согласился с тем, что Боливия действовала при этом недобросовестно. Комментируя доводы Боливии о том, что, по её мнению, меры по обеспечению иска, о которых распорядился арбитраж, в соответствии со статьёй 47 Вашингтонской конвенции, не являются обязательными, так как эта статья использует не императивные, а диспозитивные формулировки146, арбитраж установил, что в действиях Боливии отсутствовали признаки недобросовестности:

142 ICSID. Quiborax S.A., Non-Metallic Minerals S.A. v. Plurinational State of Bolivia (Case No. ARB/06/2), арбитажное решение от 16 сентября 2015 года. § 576.

143 Ibid. § 584.

144 Ibid. § 587.

145 Ibid.§ 590-593.

146 Статья 47 Вашингтонской конвенции предусматривает следующее: «За исключением случаев, когда Стороны договорились об ином, арбитраж может, если считает, что обстоятельства того требуют, рекомендовать любые временные меры, которые должны быть приняты для сохранения соответствующих прав каждой из сторон».

«Принимая во внимание текст статьи 47 и относительно недавние изменения в международном праве в отношении толкования этого положения, арбитраж не установил, что несоблюдение Боливией решения о мерах по обеспечению иска представляет собой нарушение её обязательства добросовестно участвовать в арбитражном разбирательстве147».

Что касается нарушения статьи 61 Вашингтонской конвенции, арбитраж пришёл к выводу, что вынесение декларативного решения (о том, что Боливия нарушает определенные положения ДИДа) не было необходимым, поскольку это нарушение может быть рассмотрено в определении арбитража относительно распределения судебных затрат между сторонами. Наконец, что касается уголовных дел, начатых Боливией в ходе арбитражного разбирательства, арбитраж отказался счесть это доказательствами недобросовестности по двум причинам. Во-первых, «невозможно сказать, что единственной целью Боливии при возбуждении уголовных дел являлось создать препятствия для участия истца в арбитражном разбирательстве»148. Во-вторых, независимо от мотива, который преследует Боливия, «уголовное разбирательство не нанесло какого-либо фактического ущерба процессуальным правам истца» при рассмотрении данного спора арбитражем149.

8. Заключение

Феномен заключается в том, что, с одной стороны, в 36,4 % случаев международные инвестиционные арбитражи решили споры между иностранными инвесторами и принимающими их государствами в пользу государства-ответчика (против 26,7 % споров, решённых в пользу инвесторов-истцов). Однако в основном выгодные для государства решения были вынесены международными инвестицион-

147ICSID. Quiborax S-Л., Non-Metallic Minerais S-Л. v. Plurinational State of Bolivia (Case No. ARB/06/2), арбитражное решение от 16 сентября 2015 года. § 583 (отметив, что Боливия может не быть уведомлена об обязательном характере этих временных мер, когда она не смогла соблюсти их).

148 Ibid. § 594.

149 Ibid. Арбитраж отклонил довод истца о том, что Боливия на-

рушила свое обязательство вести себя добросовестно. Истец считал, что «недобросовестность» Боливии заключалась в

том, что она заявила отвод всему составу арбитража, считая его предвзятым, после того, как арбитраж вынес определение о принятии мер по обеспечению иска. Ibid. § 183, 595.

ными арбитражами на стадии рассмотрения вопроса о компетенции (юрисдикции) арбитража. С другой стороны, если арбитраж утвердительно отвечал на вопрос о том, обладает ли он компетенцией (юрисдикцией) решать спор по существу, то при рассмотрении спора по существу арбитраж, как правило, выносил решение в пользу инвестора-истца.

Для России эти статистические данные интересны по двум причинам. С одной стороны, Россия является крупным реципиентом иностранных инвестиций. С другой стороны, многие российские инвесторы также активно инвестируют за пределами нашей страны. При этом значительная часть этих инвестиций — не совсем (или совсем не) частные: это — вложения юридических лиц, в уставном капитале которых Россия владеет прямо или косвенно мажоритарным пакетом.

С этой двойной ролью России — как реципиента и донора иностранных инвестиций — связан и тот факт, что Россия выступает одним из самых частых ответчиков по искам иностранных инвесторов в международный инвестиционный арбитраж (известно о 24 таких исках на конец 2016 года)150.

Однако одновременно российские (де-факто или де-юре) истцы являются актив -ными пользователями системы разрешения споров в международных инвестиционных арбитражах151.

Кроме того, большинство международных договоров, которые применяются при разрешении споров между иностранными инвесторами и Россией, весьма лаконичны по содержанию. Как правило, эти международные договоры используют юридико-философские термины и концепции, такие как «режим наибольшего благоприятствования», «справедливый и равноправный режим», «экспроприация», не расшифровывая таковые. Это создаёт правовую неопределённость, а та, в

150 По этому показателю Россия стоит на 8-м месте после Аргентины (получила 59 исков), Венесуэлы (41 иск), Чехии и Испании (по 34 иска), Египта, Канады и Мексики (28, 26 и 25 исков соответственно).

151 ЮНКТАД считает «российскими» только тех истцов, которые зарегистрированы в ЕГРЮЛ, либо российских граждан. В результате, по данным ЮНКТАД (URL: http://investment-policyhub.unctad.org/ISDS/FilterByCountry (дата обращения: 24.10.2017)), только 14 российских истцов подали иски к иностранным государствам. Однако этот подход хромает: например, в Африке российское ПАО «Газпром» инвестирует через голландские дочерние общества.

свою очередь, противоречит принципам правового государства, как следует из многочисленных постановлений Конституционного Суда РФ.

Поэтому для России как государства в целом и для её инвестиционно активных граждан и юридических лиц крайне важно создать эту определённость. Для этого необходимо внимательно следить за последними тенденциями в разрешении споров в международных инвестиционных арбитражах, а также следовать тем из этих тенденций, которые объективно идут на пользу нашему государству и обществу (например, большей открытости и прозрачности в сфере разрешения подобных споров).

Библиографическое описание: Рачков И. Решения международных инвестиционных арбитражей по существу споров: обзор наиболее примечательных дел за 2014—2015 годы // Международное правосудие. 2017. № 4 (24). С. 67-88.

Awards of international investment arbitration tribunals on the merits: an overview of the most remarkable cases of 2014-2015

Ilia Rachkov

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Associate Professor, Moscow State institute (University) of International Relations, Moscow, Russia (e-mail: ilia.rachkov@gmail.com). Abstract

As a rule, international investment arbitration tribunals consider the claims of foreign investors against states hosting such investments. The course and the outcome of such claims are quite difficult to predict since there is no single set of international law rules (either substantive or procedural), nor is there a single dispute resolution body. However, despite this lack of predictability, one may detect certain trends and patterns. This is necessary in order to enable foreign investors and host states to plan their activities, and is also useful in case a dispute arises. This overview gives examples of how international investment tribunals apply the provisions of international treaties that deal with such questions as a host state's violation of its duty to provide foreign investors with the national treatment, a minimum standard of treatment, a fair and equitable treatment, the state's duties arising out of an umbrella clause, and selected aspects of expropriation. Although in 36.4 % of known cases international arbitration tribunals rendered awards in favor of states (against 26.7 % of disputes being decided in favor of foreign investors), as a rule those awards that were favorable to states were rendered by international investment tribunals at the jurisdictional stage. However, if it comes to the examination of a dispute on its merits, arbitration tribunals

usually decide in favor of claimants, i. e. foreign investors. For Russia, these statistical data are of interest for two reasons. First, Russia combines two roles: that of a state that hosts foreign investments and that of a state of origin of foreign investments. Due to this dual role, Russia as a defendant and Russian investors as claimants are heavily involved in investor-state dispute resolutions at the international scale. Second, many Russian outbound investments are state-owned or state-controlled. This is why it is important for Russia to keep pace with the newest trends in investor-state dispute resolutions.

Keywords

national treatment; minimum standard of treatment of foreigners; fair and equitable treatment; legitimate expectations of investors; denial of justice; expropriation; proportionality.

Citation

Rachkov I. (2017) Resheniya mezhdunarodnykh investitsionnykh arbit-razhey po sushchestvu sporov: obzor naibolee primechatel'nykh del za 2014-2015 gody [Awards of international investment arbitration tribunals on the merits: an overview of the most remarkable cases of 2014-2015] // Mezhdunarodnoepravosudie, no. 4, pp. 67-88. (In Russian).

References

Barnashov A. M. (2014) Ponyatie i rol! obshchikh printsipov prava Evropey-skogo Soyuza [Notion and role of general principles of law of the European Union]. In: Tarkhanov I. A. , Abdullin A. I. , Kurdyukov G. I. , Davletgil-deyev R. Sh. (eds.) Materialy mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii "Mezhdunarodnyy pravoporyadok v sovremennom mire i rol' Rossii v ego ukreplenii', posvyashchennoy 90-letiyu professora D. I. Feld-mana , g. Kazan, Kazanskiy (Privolzhskiy) federal'nyy universitet, 1112 oktyabrya 2012 g. [Materials of an international scientific and practical conference "International legal order in the contemporary world and Russia's role in strengthening it" dedicated to the 90th anniversary of professor D. I. Feldman, city of Kazan, Kazan (Volga region) federal university, 11-12 October 2012], Moscow: Statut, 2014. (In Russian). Dolzer R., Schreuer C. (2008) Principles of International Investment Law, Oxford: Oxford University Press. Fiedler P. (2001) Stabilisierungsklauseln und materielle Verweisung im internationalen Vertragsrecht, Frankfurt am Main: Peter Lang Gmbh. Herdegen M. (2007) Internationales Wirtschaftsrecht. 6. Aufl., München: C. H.Bech.

Jacob M., Schill S. W. (2015) Fair and Equitable Treatment: Content, Practice, Method. In: Bungenberg M., Griebel J., Hobe S., Reinisch A. (eds.) International Investment Law: A Handbook, Baden-Baden: Nomos; München: C. H. Beck; Oxford: Hart, pp. 700-763. Mammadov S. (2012) "Zontikovaya ogovorka" v praktike mezhdunarodnogo investitsionnogo spora [Umbrella clauses in the practice of international investment dispute resolution]. In: Alieva A., Krupko S., Trunka A. (eds.) Pravovye aspekty investitsionnykh dogovorov: sbornik statey, Moscow: Norma, pp. 191-226. (In Russian). Rachkov I. (2017) Voprosy kompetentsii (yurisdiktsii) mezhdunarodnogo investitsionnogo arbitrazha i priemlemosti iska: obzor naibolee prime-chatel'nykh del za 2014-2015 gody [Issues of competence (jurisdiction) of international investment arbitration tribunals and admissibility of claims: a review of the most notable cases (2014-2015)]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 2, pp. 94-117. (In Russian). Rachkov I. (2016) Reforma mezhdunarodno-pravovogo uregulirovaniya sporov mezhdu inostrannymi investorami i gosudarstvami [Reform of inter-

national law rules of settlement of disputes between foreign Investors and states]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 3, pp. 117-136. (In Russian).

Rachkov I. (2014) Kontseptsiya "zakonnykh ozhidaniy inostrannogo investora" v praktike mezhdunarodnykh investitsionnykh arbitrazhey [Concept of legitimate expectations of foreign investors in the practice of international investment arbitration tribunals]. Moskovskiy zhurnal mezhdunarodnogo prava, no. 1, pp. 196-220. (In Russian).

Rachkov I. (2014) Byvshie aktsionery YUKOSa v. Russia: Kommentariy k arbi-trazhnomu resheniyu pod egidoy Postoyannoy Palaty Treteyskogo Suda v Gaage [Former YUKOS shareholders v. Russia: Commentary for an arbitral award under the administration of PCA, The Hague]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 3, pp. 18-34. (In Russian).

Reinisch A. (2015) National Treatment. In: Bungenberg M., Griebel J., Hobe S., Reinisch A. (eds.) International Investment Law: A Handbook, BadenBaden: Nomos; München: C. H. Beck; Oxford: Hart, pp. 846-869.

Sinclair A. (2015) Umbrella Clause. In: Bungenberg M., Griebel J., Hobe S., Reinisch A. (eds.) International Investment Law: A Handbook, BadenBaden: Nomos; München: C. H. Beck ; Oxford: Hart, pp. 887-958.

Usoskin S. (2016) Soglasheniya o pooshchrenii i zashchite investitsiy i natsional'noe zakonodatel'stvo: o chistykh rukakh i ne tol'ko [Agreements on promotion and protection of investments, national laws,

"clean hands" doctrine and other things]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 1, pp. 104-112. (In Russian).

Usoskin S. V. (2014) Reshenie arbitrazha kak investitsiya: na styke kom-mercheskogo i investitsionnogo arbitrazha [Arbitral awards as an investment: on the edge of commercial and investment arbitration]. Zakon, no. 4, pp. 80-87. (In Russian).

Usoskin S. V. (2012) Dogovor s gosudarstvom: ispol'zovanie invetarbitrazha dlya zashchity prav chastnogo investora [Contract with a state: employment of investment arbitration for protection private investors rights]. Zakon, no. 6, pp. 55-61. (In Russian).

Xenofontov K. E. (2014) Zontichnye ogovorki kak mekhanizm zashchity in-ostrannykh investitsiy [Umbrella clauses as a mechanism of protection of foreign investments]. Zakonodatel'stvo i ekonomika, no. 5. (In Russian).

Yukhno A. S. (2010) Zontichnye ogovorki v praktike mezhdunarodnykh ar-bitrazhnykh tribunalov: poslednie tendentsii [Umbrella clauses in the practice of international arbitration tribunals: most recent trends]. Mezhdunarodnoe publichnoeichastnoepravo, no. 5, pp. 2-10. (In Russian).

Yulov D. V. (2015) Zontichnaya ogovorka kak garantiya realizatsii prav i zakonnykh interesov inostrannykh investorov [Umbrella clause as a guarantee of implementation of rights and legitimate interests of foreign investors]. Aktuainye problemy rossiyskogo prava, no. 11, pp. 197-202. (In Russian).