Правовая природа результатов оперативно-розыскной деятельности и процедура их использования в уголовно-процессуальном доказывании

следственных действий, которые вправе выполнить орган дознания по делу, подследственному следователю. Это означало, что оперативно-розыскные подразделения как органы дознания не имели права проводить следственные действия, не указанные в законе.

В новом УПК России принцип четкого разграничения функций зафиксирован в ч. 2 ст. 41, где говорится о том, что не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

Представляется, что законодатель наделил следователя достаточными полномочиями, а именно правом поручать проведение оперативно-розыскных мероприятий органу дознания (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ) либо субъекту оперативно-розыскной деятельности (п. 3 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Таким образом, предлагаемое «сближение» уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности не только противоречит нормам уголовно-процессуального законодательства и ведомственных нормативных правовых актов, но и может привести к сращиванию уголовнопроцессуальной и оперативно-розыскной деятельности, иначе говоря, полиция заменит юстицию. Если это произойдет, то, как отмечает В.И. Зажицкий, государство вместо правового станет полицейским государством со всеми вытекающими отсюда крайне негативными последствиями, хорошо известными российской истории8.

1 См.: Бейтуганов Х.А. Особенности расследования преступлений, совершаемых организованными преступными группами в условиях Северо-Кавказского региона: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 104-106; Тишутина И.В. Первоначальный этап раскрытия и расследования бандитизма: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15.

2 Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики: Сборник статей: В 3 ч. Часть II: Вопросы современной криминалистики. М., 2004. С. 5.

3 Холоденко В.Д. На следователя, участвовавшего в проведении оперативно-розыскных мероприятий, нельзя возлагать полномочия по осуществлению предварительного следствия или дознания // Российский следователь. 2005. № 9. С. 14-15.

4 См.: Рощина Ю. Судебный следователь гарантирует объективность // Российская юстиция. 2003. № 5. С. 60-61.

5 Ленин и ВЧК: Сборник документов (1917-1922). М., 1975. С. 56.

6 См.: Необходимое руководство для Агентов Чрезвычайных Комиссий. М., 2001. С. 64.

7 Материалы НКЮ РСФСР. Протоколы III Всероссийского съезда деятелей советской юстиции. М., 1921. С. 20-21.

8 См.: Зажицкий В.И. Научные основы использования в уголовном процессе результатов оперативно-розыскной деятельности: Автореф. дис. ...докт. юрид. наук. М., 2002. С. 7.$$

Т.Г. Николаева*, Е.Л. Никитин**, А.А. Ларинков***

Правовая природа результатов оперативно-розыскной деятельности и процедура их использования в уголовно-процессуальном доказывании

Использование в доказывании по уголовным делам данных, полученных оперативным путем,

- объективная необходимость. Как верно отмечает профессор В.И. Рохлин, «с учетом организованности и квалификации преступных элементов раскрытие многих преступлений, особенно заранее подготовленных и продуманных, невозможно без надлежаще организованной, продуманной оперативно-розыскной деятельности, задача которой - оперативное обеспечение расследования, выявление, раскрытие преступления, доказывание обстоятельств его совершения»1. В современных условиях ценность оперативно-розыскной информации резко возрастает в силу ее уникальности, поскольку во многих случаях она не только не может быть получена традиционными способами, но и не может быть ни чем заменена. В связи с этим и возникает необходимость использования оперативной информации в уголовно-процессуальном доказывании.

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе является весьма актуальной, поскольку проведенные на сегодняшний день научные изыскания не привели к выработке единых решений, поддерживаемых большинством ученых и

* Доцент Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ, кандидат юридических наук.

** Доцент Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ, кандидат юридических

наук.

*** Старший преподаватель Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ.

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (30) 2006

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (30) 2006

практиков. Уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная деятельность объединены общей целью раскрытия преступлений, но различны по ряду существенных признаков. Б.Т. Безлепкин справедливо указывает, что «одно из различий заключается в том, что в результате уголовно-процессуальных (следственных) действий добываются сведения, которые служат доказательствами по уголовному делу, а данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, сами по себе доказательствами не являются»2. Необходимость разграничения уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной видов деятельности задается различным уровнем правовых гарантий участников складывающихся правоотношений. Оперативно-розыскные действия, в отличие от уголовно-процессуальных, в меньшей мере обеспечены различными ограничениями и запретами. Для оперативно-розыскных мероприятий процедурные гарантии не характерны еще и в силу того, что они ограничивают суть разведывательно-поисковых действий, которые осуществляются преимущественно негласно. Вместе с тем такая свобода выбора способов и приемов получения значимой фактической информации ограничивает возможности ее процессуального использования в процессе доказывания в уголовном судопроизводстве.

В сложившийся ситуации, по нашему мнению, представляется важным разрешить вопрос соотношения понятий результатов оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальных доказательств. Лексическое значение слова «результат» сводится к тому, что оно обозначает «конечный итог, завершающий собою что-нибудь»3. Очевидно, что результаты оперативно-розыскной деятельности должны получать материальное воплощение путем отражения в оперативно-служебных документах или на различных физических (материальных) носителях4.

A.Ю. Шумилов полагает, что «результатами оперативно-розыскной деятельности следует считать данные (сведения, информацию), полученные при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 6 [Федерального закона «Об ОРД» - Авт.], а также от конфидентов и зафиксированные в материалах дел оперативного учета. Эти сведения должны отражать обстоятельства совершенного преступления, а также другие обстоятельства, имеющие значение для быстрого и полного раскрытия преступления способами уголовного процесса»5.

B.К. Зникин определяет результаты оперативно-розыскной деятельности как оперативную информацию, добываемую и собираемую с помощью оперативно-розыскных мероприятий в инфраструктуре преступности6.

Н.А. Громов, В.А. Пономаренков, А.Н. Гущин, Ю.В. Францифиров указывают, что «результаты ОРД - это информация, собранная сотрудниками оперативных подразделений о проверяемых лицах и фактах, а также указывающая, где и как искать источники фактических данных (доказательств) процессуальным путем»7.

А.Е. Чечетин рассматривает результаты оперативно-розыскной деятельности как информацию, свидетельствующую о преступной деятельности и других обстоятельствах, входящих в сферу решения задач оперативно-розыскной деятельности, полученную участниками оперативно-розыскной деятельности при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий и иных мер оперативнорозыскного характера. При этом участники оперативно-розыскной деятельности путем осуществления непроцессуальной поисковой деятельности гласно и негласно обнаруживают материальные объекты и физических лиц, непосредственно или опосредованно воспринявших те или иные воздействия преступных проявлений8.

Впервые нормативное определение понятия «результаты оперативно-розыскной деятельности» было дано в Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 13 мая 1998 г. В ней под результатами ОРД понимаются «фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности” порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации». Это определение противоречит п. 36.1 ст. 5 УПК РФ. В этой норме уголовно-процессуального закона результаты оперативно-розыскной деятельности рассматриваются как «сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативнорозыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда». Однако приведенное определение носит усеченный характер, поскольку расшифровывает понятие результатов ОРД, добытых во исполнение первых двух задач ОРД, предусмотренных ст. 2 Федерального закона «Об ОРД», т.е. в сфере уголовного судопроизводства. Вместе с тем общее понятие по содержанию должно быть шире предлагаемого определения, учитывая задачи ОРО по добыванию информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Оценив легальные определения этого понятия, обобщив высказанные мнения ученых, можно утверждать, что результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве -это оперативно-розыскные сведения (информация), полученные путем проведения оперативнорозыскных мероприятий, которые устанавливают обстоятельства, связанные с подготавливаемым, совершаемым или совершенным преступлением, розыском лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания. Подобные сведения могут отражаться: в оперативно-служебных документах, фиксирующих ход и итог оперативно-розыскных мероприятий (справка, рапорт и др.); на технических носителях, отражающих данные, полученные с использованием аудио-, видеоносителей и др. в процессе оперативно-розыскных мероприятий; в различных материальных предметах и документах, полученных гласно и негласно при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

Мнения некоторых авторов о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности и доказательства по уголовному делу - тождественные понятия, на наш взгляд, лишены, серьезного основания9. Существовавшая в 30-е гг. в СССР практика использования данных, полученных оперативным путем, непосредственно в качестве доказательств по уголовным делам о политических преступлениях, не прошла испытания временем и была впоследствии обоснованно отвергнута. Поэтому, с учетом исторического опыта прошлого, высказываемые в последнее время в науке предложения по приданию результатам ОРД статуса доказательств по уголовным делам10 требуют серьезного обоснования и взвешенной оценки всех за и против этого решения.

Еще в курсе «Теория доказательств в советском уголовном процессе» справедливо указывалось, что «оперативные материалы могут указывать на местонахождение фактической информации, которая, возможно, имела бы доказательственное значение, но не в состоянии ее заменить. Предметы и документы, обнаруженные оперативным путем, могут рассматриваться как доказательства лишь постольку, поскольку после их “физического” обнаружения последовало их процессуальное закрепление, в ходе которого к ним был полностью применен режим, определяющий допустимость вещественных и письменных доказательств»11.

Действительно, в соответствии с ч. 1 ст. 86 УПК РФ, доказательства следует рассматривать как сведения (информацию), полученные уполномоченным должностным лицом процессуальным путем, т.е. путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, в форме, указанной в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Таким образом, в российском уголовном процессе неприменимы положения теории свободной оценки доказательств, допускающей, что источник доказательства и обстоятельства его получения могут быть неизвестны правосудию12. Следует согласиться с суждением, высказанным профессором Б.Т. Безлепкиным: «Нынешняя практика высших судебных инстанций, как правило, отказывает в статусе источника доказательств объектам, способ получения которых затемнен и теряется в недрах негласной оперативно-розыскной деятельности. В принципе такое отношение правосудия к подобным источникам информации с позиции теории доказательств безупречно. Неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен материальный объект, несущий соответствующую информацию, и невозможность исследовать эти вопросы путем производства следственных и судебных действий не только порождают неразрешимые сомнения в достоверности такой информации, лишая ее тем самым доказательственного значения, но и создают почву для подозрений в том, что обвинительные доказательства сфальсифицированы»13.

Аналогичной позиции придерживается целый ряд ученых-процессуалистов: «Какую бы доказательственную ценность не имел предмет или документ сам по себе, малейший намек на неясность способа получения лишает его признака допустимости как доказательства и способен породить при рассмотрении в суде подозрение в фальсификации доказательств, ставя оперативного работника перед выбором - или лжесвидетельствовать, или же выдать государственную тайну, и это, в конечном счете, означает, что государственный правоохранительный орган заведомо обманывает орган правосудия»14.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, в отличие от доказательств, могут быть получены участниками непроцессуальной деятельности, например, сотрудником оперативного подразделения в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия или лицом, действующим по его поручению. Следовательно, информация, полученная оперативным путем, т.е. результаты оперативно-розыскной деятельности, принципиально отличаются от доказательств в части: субъектов, осуществляющих поиск и познание; методов осуществления указанных действий; источников получения сведений. На то, что между результатами оперативно-розыскной деятельности и доказательствами есть различия, справедливо указывает В.К. Зникин, который пишет: «По сути, оперативная информация должна отвечать с точки зрения содержания тем же требованиям, что и информация доказательственная. Различие между ними заключается в выборе источников, средств получения, отчасти методов исследования»15.

Следует согласиться с Е.А. Долей16, который считает, что результаты оперативно-розыскной деятельности ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применяться непосредственно в качестве доказательств по уголовным делам, поскольку они не могут быть собраны

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (30) 2006

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (30) 2006

по правилам уголовно-процессуального законодательства, т.к. их формирование осуществляется согласно требованиям оперативно-розыскного законодательства.

Уголовно-процессуальное законодательство (ст. 85-88 УПК РФ) прямо свидетельствует, что в уголовном процессе собираются, проверяются и оцениваются не результаты оперативно-розыскной деятельности, а уголовно-процессуальные доказательства. Иными словами, доказательствами признаются не сами по себе данные, полученные посредством оперативно-розыскной деятельности, а сформированные на их основе, с их помощью в законном порядке процессуальные доказательства. Представляется правильной точка зрения о том, что «непосредственные результаты оперативнорозыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона “Об ОРД”, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона»17.

Однако сложно согласиться с мнением И.Л. Петрухина о том, что оперативно-розыскные данные вообще необходимо исключить из системы доказательств, так как трудно проверить их источники в суде, а также в связи с тем, что при получении оперативных данных не соблюдаются процессуальные гарантии18. По нашему мнению, оперативно-розыскная информация может и должна активно использоваться в уголовно-процессуальном доказывании. Допустимость такого использования прежде всего объясняется общностью методов познания в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности19.

Информация, полученная посредством оперативно-розыскных мероприятий, может стать доказательством только в том случае, если она введена в уголовное судопроизводство процессуальным путем. В этой связи правильно отмечено Ф.Н. Фаткуллиным: «Нельзя говорить о доказательственной силе сведений, взятых из непроцессуальных источников. Иначе мы перевернули бы вопрос вверх ногами: решали бы допустимость того или иного источника в зависимости не от того, предусмотрен он в процессуальном законодательстве или нет, а от того, может ли данный материал иметь какое-либо значение по делу. Это привело бы к смешению судебных доказательств с любым информационным материалом, к подмене доказательств всевозможными сведениями, если даже они почерпнуты из источников, которые по закону в качестве источника судебного доказательства фигурировать не могут»20.

Таким образом, характерные черты и особенности оперативно-розыскной деятельности определяют важнейшее положение - полученные в результате этой деятельности оперативные данные не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании непосредственно, а должны преобразовываться в доказательства в соответствии с уголовно-процессуальным законом21. На наш взгляд, сказанное выше о различиях между результатами оперативно-розыскной деятельности и доказательствами позволяет отрицательно разрешить вопрос возможности прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности непосредственно в качестве доказательств.

Требования уголовно-процессуального закона к результатам оперативно-розыскной деятельности (ст. 89 УПК РФ) выражены прежде всего в том, что они должны обладать свойствами, которые характеризуют доказательства. И это правильно, ибо сведения, полученные непроцессуальным путем, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, сами по себе не являются доказательствами, но они могут приобрести такое качество в случае их получения следователем и судом законными способами (представление, истребование) и должного процессуального закрепления. Однако необходимо учитывать специфику таких требований, связанную с сущностью результатов оперативно-розыскной деятельности и их отличием от доказательств по уголовному делу. Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности, прежде чем быть использованными в доказывании, должны пройти определенные этапы после их собирания: проверку и оценку в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий; проверку и оценку в процессе представления суду, прокурору, следователю, органу дознания; проверку и оценку судом, прокурором, следователем, дознавателем. В этой связи Е.А. Доля, отзываясь о законе «Об оперативно-розыскной деятельности» 1995 г., отметил, что «законодатель распространил на результаты ОРД общий правой режим, предъявляемый для собирания и использования доказательств»22.

Согласно ст. 11 Федерального закона «Об ОРД», результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. К сожалению, следует признать, что, несмотря на общее осознание необходимости совершенствования норм оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства в части законодательной регламентации форм и процедуры использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, тем не менее «до сих пор не устранено серьезное противоречие между состоянием юридической науки, правоприменительной практики и требованиями общества о необходимости применения адекватных оперативно-розыскных мер в борьбе с преступностью»23. Стоит согласиться с В.К. Зникиным в том, что именно сейчас «назрела настоятельная необходимость совершенствования процедуры вхождения в уголовный процесс

результатов оперативно-розыскной деятельности, т.е. информации, полученной с помощью оперативнорозыскных мероприятий. Именно совершенствования, а не упрощения»24.

Одним из основных недостатков действующего законодательства, регулирующего процедуру получения и использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, является наличие законодательного пробела в части раскрытия основных понятий, применяемых в Федеральном законе «Об ОРД», в котором отсутствуют понятия и определения разрешенных оперативно-розыскных мероприятий. Хотя определения некоторых ОРМ предлагаются в иных федеральных законодательных актах (Таможенный кодекс РФ, Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах»), там же формулируется их содержание. Возникает вопрос: насколько правомерен такой подход законодателя? Представляется, что понятия и определения конкретных ОРМ для обеспечения единства в правоприменительной практике различных правоохранительных органов должны содержаться в базовом Федеральном законе «Об ОРД». Это принципиальное положение, поскольку сейчас порядок проведения одних и тех же ОРМ устанавливается в секретных ведомственных актах различных органов, осуществляющих ОРД. Преодолеть такую ситуацию можно только при наличии единой нормативной основы в виде общих для всех органов положений Федерального закона «Об ОРД» и путем издания единой межведомственной инструкции, определяющей содержание и порядок проведения ОРМ. Именно унификация процедуры проведения ОРМ позволит избегать существующих сложностей в процессуальном использовании результатов ОРД и предоставит возможность всегда однозначно устанавливать законность их проведения.

Результаты проведения ОРМ отражаются в оперативно-служебных документах. Законодателем не установлена обязательная форма документирования ОРМ и не указан сам порядок документирования: Федеральный закон «Об ОРД» не определяет содержание оперативно-служебных документов и не предусматривает сроки, в течение которых они должны быть составлены. А поскольку законодательством не определены документы, которые составляются в ходе оперативно

- розыскных мероприятий, то перечень таких документов может быть установлен внутриведомственными нормативными актами органа, осуществляющего ОРД25. Поэтому, как отмечается в специальной литературе, на практике значительную сложность представляет проверка соблюдения установленного для каждого оперативно-розыскного мероприятия порядка документирования его результатов26. Возможные виды оперативно-служебных документов перечислены в ведомственных актах: рапорта, сводки, справки, справки-меморандумы, акты сотрудников, агентурные сообщения или агентурные записки, объяснения (заявления) граждан -участников ОРМ, акты ведомств, доверенности и нотариально заверенные документы, приходнорасходные документы и др. К документам должны прилагаться аудиозаписи, видеозаписи, иные технические носители, иные документы, предметы, полученные при проведении ОРМ. В основном результаты ОРМ оформляются по сложившейся в том или ином регионе практике. По указанным причинам многие документы составляются оперативными сотрудниками «задним числом», по памяти, иногда в спешке, а потому они не всегда достоверно отражают полученную оперативную информацию. Полагаем, что необходимо законодательно установить, какая информация должна отражаться в оперативно-служебном документе того или иного вида, и ввести правило, согласно которому все оперативно-служебные документы должны составляться в день проведения соответствующего ОРМ. Таким образом, необходима унификация оформляемых оперативных документов по форме и содержанию. Тем более, что такой подход Законодатель может экстраполировать на область ОРД из процессуальной сферы, где уже используются образцы бланков процессуальных документов27.

Нередко правоприменителями ошибочно отождествляются порядок проведения и документирования оперативно-розыскных мероприятий и порядок производства и фиксации результатов следственных действий. При этом ими не учитывается, что оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная виды деятельности осуществляются различными субъектами, дифференцированными способами и средствами. Нормы уголовно-процессуального законодательства РФ хотя и определяют отдельные основания проведения оперативно-розыскных мероприятий, но не регулируют сам порядок их проведения и документирования. Вместе с тем многие оперативнорозыскные мероприятия имеют некоторое сходство с соответствующими следственными действиями, так как и те и другие являются способами получения информации о фактах, подлежащих установлению, и средствами достижения цели раскрытия преступлений. К примеру, исходя из сущности производимых действий и способа получения информации, могут быть соотнесены: оперативный опрос и следственный допрос, оперативное отождествление и следственное опознание, оперативное обследование и следственный осмотр и т.д. Однако, как справедливо считает В.К. Зникин, сходство ОРМ и следственных действий не должно и не может служить поводом к их отождествлению, к подмене одних другими, поскольку следственные действия не могут проводиться негласно и осуществляются в установленном уголовно-процессуальным законом порядке28. Эту позицию разделяет Г. Козырев, считающий, что «производство следственного действия должно быть регламентировано от начала до конца. Обычно оно производится следователем с участием понятых

29

и не может содержать никаких негласных, секретных аспектов»29.

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (30) 2006

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (30) 2006

Соотношение и взаимосвязь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса в вопросах доказывания по уголовным делам регламентируются в новом уголовно-процессуальном законе. Российское уголовно-процессуальное законодательство устанавливает отдельные основания проведения ОРМ (п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), определяет понятие «результатов ОРД» (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ) и, в самом общем виде, указывает на возможность их процессуального использования в уголовном судопроизводстве (ст. 89 УПК РФ). В принципе, это значительная новация, закрепленная в ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности». Название статьи звучит многообещающее, а вот содержание откровенно настораживает. Фактически ст. 89 УПК РФ сформулирована как норма-запрет, поскольку она устанавливает, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Но ведь если толковать его буквально, то выходит, что результаты оперативно-розыскной деятельности в виде ориентирующей информации не могут быть использованы ни при собирании доказательств, ни при их проверке и оценке30. Следовательно, можно констатировать нестыковку важнейших положений Федерального закона «Об ОРД» и УПК РФ. Такой законодательный подход вызывает недоумение и противоречит идеологии действующего оперативно-розыскного законодательства (ст. 11 Федерального закона «Об ОРД), декларируемой уголовно-правовой и уголовно-процессуальной политике государства, направленной на борьбу с любыми преступными проявлениями. Речь в данном случае идет не только о порочном юридико-техническом решении, поскольку при такой формулировке непонятно, каким образом должно достигаться соответствие результатов ОРД требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. ОРД регламентирована Федеральным законом «Об ОРД», а не УПК РФ, и при необходимости может осуществляться до возбуждения уголовного дела, когда уголовно-процессуальные нормы еще не действуют. Как верно подчеркивается в специальной литературе, «нет никаких законных оснований требовать от различных правоохранительных органов, чтобы до возбуждения уголовного дела, при осуществлении оперативно-розыскных, административных и иных полномочий они выполняли требования уголовно-процессуального закона, определяющего порядок ведения дознания и предварительного следствия. При проведении оперативно-розыскных мероприятий они обязаны выполнять Федеральный закон «Об оперативно - розыскной деятельности»31. Это противоречие между положениями ст. 89 УПК РФ и ст. 11 Федерального закона «Об ОРД» необходимо устранить, помня, что ОРД - самостоятельный специфический социально необходимый вид государственной деятельности, осуществляемый на законодательной основе. Было бы гораздо понятней и более приемлемо, если бы эта статья воспроизвела содержание ст. 11 Федерального закона «Об ОРД» либо конкретизировала ее.

Вместе с тем, поскольку сейчас уголовно-процессуальный закон не указывает, каким образом должно достигаться соответствие результатов ОРД требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, постольку следует применять системное толкование положений ст. 11 Федерального закона «Об ОРД» и ст. 85-89 УПК РФ. В результате можно сделать вывод, что для соблюдения требований ст. 89 УПК РФ необходимо создание условий, при которых становятся возможными:

- установление источников полученной оперативной информации;

- надлежащая документальная фиксация результатов проведенных ОРМ;

- проверка достоверности полученных сведений процессуальными средствами.

При использовании результатов ОРД в доказывании по уголовным делам всегда необходимо помнить, что, согласно ч. 2 ст. 41 УПК РФ, не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативнорозыскные мероприятия. Это неоднозначное положение уголовно-процессуального закона неоднократно подвергалось критике в юридической литературе32, поскольку обычно на практике именно оперативный работник, проводивший оперативную проверку и установивший факт совершения преступления, составляет рапорт об обнаружении признаков преступления, на основе которого возбуждается уголовное дело, но если в дальнейшем он принимает участие в проведении неотложных следственных действий, то по смыслу ч. 2 ст. 41 УПК РФ их результаты будут признаны недопустимыми. Многими специалистами такая законодательная регламентация представляется проявлением презумпции недоверия к оперативному составу правоохранительных органов33.

Использование результатов ОРД в интересах уголовного судопроизводства возможно только при строгом соблюдении процедуры представления таких результатов органу дознания, следователю или в суд в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об ОРД» и межведомственной Инструкцией о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 13 мая 1998 г. В настоящее время только порядок представления результатов ОРД органами по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ не регламентирован на ведомственном уровне. На практике в качестве определенного ориентира они используют Инструкцию от 13 мая 1998 г. Этот правовой пробел требует устранения.

Итак, проблема совершенствования норм оперативно-розыскного и уголовного процессуального видов законодательства РФ представляется своевременной как никогда. «Пора, наконец, разобраться с вопросом о процедуре использования в доказывании результатов оперативно-

розыскной деятельности. Формулировка ст. 89 УПК РФ создает серьезные препятствия для этого»,

- полагает руководитель ВНИИ МВД РФ С.И. Гирько34. В качестве главной причины существующих противоречий, наличия правовых пробелов следует указать отсутствие комплексного законодательного подхода к правовой регламентации этой сферы общественных отношений и, как следствие, отсутствие единообразного регулирования, согласованного действия правовых норм Федерального закона «Об ОРД», УПК РФ и иных федеральных законов. Считаем, что в первую очередь необходимо внести изменения в УПК РФ, в части установления четких требований, предъявляемых к получению и использованию в уголовно-процессуальном доказывании результатов ОРД. Также нормами УПК РФ, а не положениями подзаконных ведомственных правовых актов, следует регламентировать саму процедуру представления результатов ОРД органам расследования. Во-вторых, именно в рамках Федерального закона об ОРД, а не в иных федеральных законах, целесообразно сформулировать понятия ОРМ и предложить их легальные определения. В-третьих, необходимо разработать и принять единую межведомственную инструкцию, которая бы унифицировано определяла содержание и порядок проведения ОРМ оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, вне зависимости от их ведомственной принадлежности. Наконец, в-четвертых, полагаем существенным установление порядка обязательного согласования издаваемых ведомственных подзаконных нормативно-правовых актов оперативно-розыскных органов, имеющих отношение к рассматриваемым вопросам, с соответствующими органами прокурорской системы, а в некоторых случаях - и с органами правосудия.

1 Рохлин В.И. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности при доказывании // Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ. 2003. № 5. С. 26.

2 Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учебник. М., 2003. С. 146.

3 Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1953. С. 621.

4 См.: Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций / Под ред. ГК. Синилова. М., 2002. С. 126.

5 Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному Закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М., 1997. С. 109.

6 См.: Зникин В.К. Использование оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1998. С. 10.

7 Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин А.Н., Францифиров Ю.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности: Учебное пособие. М., 2001. С. 156.

8 См.: Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебное пособие / Под ред. А.Е Чечетина. Барнаул, 2003. С. 196.

9 Представители оперативно-розыскной науки определяют результаты ОРД посредством сведения их к доказательствам (См.: Агутин А.В., Осипов С.А. Место оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Следователь. 2003. № 2. С. 53.).

10 См.: Бозров В. Результатам ОРД - статус доказательств // Законность. 2004. № 12.

11 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М., 1966. С. 273.

12 См.: Громов Н.А., Гришин А.И. Гущин А.Н., Гольдштейн С.В. Об интерпретации результатов оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 2002. № 2. С. 50.

13 Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С.

100-101.

14 Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин А.Н., Францифиров Ю.В. Указ. соч. С. 156.

15 Зникин В.К. Указ. соч. С. 10.

16 См.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 68; Его же. Новая Конституция и уголовно-процессуальная деятельность // Российская юстиция. 1994. № 4. С. 19.

17 Громов Н.А., Гущин А.Н., Лисоволенко В.В. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 2004. № 2. С. 54.

18 См.: Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С. 90.

19 См.: Гришин А.И. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Проблемы реализации судебной реформы в России. Саратов, 1998. С. 81-82.

20 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1973. С. 168.

21 См.: Кореневский Ю.В. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность / Под. ред. В.А. Власихина. М., 2000. С. 40.

22 Доля Е.А. Закон об ОРД // Российская юстиция. 1996. № 2. С. 36.

23 См.: Зникин В.К. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. 2005. № 11.

24 См. там же.

25 См.: Черновол В. Использование результатов ОРД при расследовании нарушений авторских и смежных прав // Законность. 2001. № 3.

26 Земскова А.В. Документирование результатов оперативно-розыскных мероприятий // Российская юстиция. 2001. №7.

27 См.: УПК РФ. Часть 6. Бланки процессуальных документов.

28 См.: Зникин В.К. Результаты ОРД в уголовном процессе.

29 Козырев Г Документирование прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров // Законность. 1993. № 4.

30 См.: Зникин В.К. Результаты ОРД в уголовном процессе.

31 См.: Маевский В. Допустимость доказательств, полученных органами дознания до возбуждения уголовного дела // Российская юстиция. 2000. № 6.

32 См., напр.: Рохлин В.И. Указ. соч. С. 29-30; Винниченко Н.А., Захарцев С.И., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельности / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 2004. С. 70.

33 См.: Рохлин В.И. Указ. соч.

34 Гирько С.И. Новое уголовно-процессуальное законодательство России и проблемы его применения в деятельности органов предварительного следствия и дознания МВД России // Права человека в России и правозащитная деятельность государства (К 40-летию НИИ Генеральной прокуратуры Российской Федерации): Сборник материалов Всероссийской научнопрактической конференции, 12 мая 2003 г. / Под ред. В.Н. Лопатина. СПб., 2003.

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (30) 2006