Искусство равновесия

Российский рынок государственно-частного партнерства (ГЧП) не стоит на месте: правительством принят комплексный план модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года. О том, как публичной и частной сторонам научиться блюсти баланс интересов, регулятору — избавить инвесторов от страха нестабильности, а инвесторам — избежать «побочных эффектов» механизма ГЧП, “Ъ” поговорил с экспертами по праву.

Выбрать между ГЧП и госзаказом: сложно, но можно

Все эксперты, опрошенные “Ъ”, сходятся в том, что государственно-частное партнерство является одним из наиболее эффективных инструментов развития инфраструктуры в стране. В условиях ограниченности бюджетных инвестиций механизмы ГЧП позволяют привлекать ресурсы частного бизнеса в сектора экономики, ранее находившиеся в исключительном ведении государства.

Оборотная сторона медали — несколько большая, по мнению юристов, сложность конструкции ГЧП по сравнению с госзаказом. В силу долгосрочного характера, использования внебюджетного финансирования и комплексности отношений между инвестором и публичным партнером договорные отношения участников ГЧП-проектов значительно отличаются от стандартных договоров госзаказа. Как полагает Владимир Соколов, руководитель практики в сфере ГЧП и инфраструктурных проектов, энергетики и природных ресурсов PwC Legal, эта сложность условна и во многом вызывается стремлением «упаковать» в одном документе гарантии защиты инвестиций, финансовые обязательства по проекту более чем с десятилетним горизонтом и ряд других вопросов.

Сложности возможны и в отношении крупных федеральных проектов, для реализации которых зачастую необходимо менять отраслевое законодательство, предупреждает Михаил Попов, вице-президент, директор имущественно-правового департамента «Галс Девелопмент». Отчасти затруднения объясняются технической сложностью самих проектов, реализуемых на базе ГЧП. При этом соглашения о ГЧП или концессии реже, чем госконтракты, становятся причиной судебных споров, отмечает партнер «Инфралекс» Максим Черниговский. Поскольку сложность договорной структуры оказывает прямое влияние на сроки подготовки и реализации проектов, целесообразность использования механизмов ГЧП в каждом конкретном случае следует оценивать отдельно. «Где-то можно обойтись и более простыми механизмами»,— резюмирует Ольга Мищенко, руководитель практики ГЧП и инфраструктуры АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры».

Дьявол в деньгах и деталях

По оценкам Национального центра ГЧП, для реализации опережающего развития российской экономики в развитие инфраструктуры необходимо ежегодно инвестировать более 5% ВВП. 1,6 трлн руб.— такова, по данным Минэкономики, непокрытая потребность в финансировании инфраструктуры на 2019 год.

Использование бюджетных и внебюджетных источников средств при реализации ГЧП-проектов — стандартный подход. Учитывая, что основными кредиторами ГЧП-проектов выступают три крупных банка (Газпромбанк, Сбербанк и ВТБ), значительная часть привлекательных для банковского финансирования проектов начинается от 1 млрд руб., сходятся во мнении эксперты. Минимальный порог законодатель не устанавливает, а на практике значительная часть рыночно структурированных проектов представлена в диапазоне от 1 млрд до 12 млрд руб. Средняя сумма инвестиций зависит от сферы реализации — в разных отраслях показатели могут находиться на диаметрально противоположных стоимостных отметках, отмечает Илья Скрипников, ассоциированный партнер, руководитель юридической практики в сфере недвижимости, строительства и ГЧП EY.

Основной проблемой рынка помимо недофинансирования эксперты считают превышение спроса над предложением. «Средств у инвесторов достаточно, однако качественных проектов, куда эти средства можно вложить, существенно меньше»,— говорит Михаил Попов. Дефицит проектов наблюдается даже на рынке крупных (свыше 1 млрд руб.) концессий, сообщает Александр Коновалов, заместитель генерального директора, директор по правовым вопросам ООО «РТ-Инвест Транспортные системы». Но, несмотря на очевидный, по мнению юристов, недостаток бюджетных ассигнований, количество инфраструктурных проектов, реализуемых с использованием механизмов ГЧП, все-таки не стоит на месте. «Начиная с 2014 года в среднем за год осуществляется коммерческое закрытие 550 проектов ГЧП, что обеспечивает 250 млрд руб. ежегодного притока частных инвестиций»,— делится статистикой господин Коновалов.

Национальный центр ГЧП приводит следующие цифры: по состоянию на начало 2018 года стадию коммерческого закрытия прошли почти 3 тыс. проектов (накопительным итогом), совокупные инвестиционные обязательства публичной и частной сторон составляют в них 2,618 трлн руб., из них частных — 1,827 трлн руб. (69%). Примерно 250 инфраструктурных ГЧП-проектов, предусматривающих привлечение частных инвестиций в размере 344,1 млрд руб., находятся на стадии принятия решения о реализации и конкурсного отбора, еще около 1 тыс., представленных в Программу поддержки проектных ГЧП-инициатив,— на стадиях инициирования и структурирования. Объем инвестиций, планируемых к привлечению по ним, составляет около 2 трлн руб.

При этом только на этапе финансового закрытия можно утверждать, что проект пошел, добавляет Владимир Соколов. Большое количество проектов останавливается на стадии структурирования, которое важно провести без ошибок. «Как правило, дьявол в деталях, и огромное количество серьезных проблем бывает связано с тем, что юристы что-то не докопали вначале»,— рассказывает он.

Ключевые показатели рынка, по мнению юристов,— объем и отрасли инвестирования. С отраслями зачастую прямо увязывается стоимость проектов, разделяя их на «дорогие», миллиардные (например, транспортные объекты, которые, как утверждают юристы, поглощают большую часть существующих инвестиций) и «средние», к которым можно отнести больницы, детские сады или школы. Основной объем проектов приходится на коммунальную инфраструктуру.

В ногу со временем

Существующие на рынке ГЧП тренды складываются под влиянием многих факторов: наличия платежеспособного спроса, гарантий окупаемости, законодательного окружения. «Безусловно, главный тренд рынка — его продолжающееся развитие как по сферам применения, так и по вовлекаемым участникам»,— считает Илья Скрипников. Среди старых ниш эксперты называют ЖКХ. Тема потенциально интересна и сегодня, но тарифное регулирование и социально-политические аспекты сдерживают ее развитие, полагает партнер Bryan Cave Leighton Paisner Russia Виталий Можаровский.

Наиболее востребованы рынком проекты в сфере транспорта — не в последнюю очередь благодаря своей капиталоемкости. «Государство планирует увеличивать расходы федерального бюджета на автодороги на 10% ежегодно»,— делится информацией Владимир Килинкаров, советник, руководитель российской практики ГЧП Dentons. Основные направления развития сформированы в комплексном плане модернизации инфраструктуры до 2024 года, который правительство РФ утвердило в сентябре. Среди ключевых задач в плане названы: развитие международного транспортного маршрута Европа—Западный Китай, увеличение мощностей морских портов, развитие Северного морского пути, увеличение пропускной способности БАМа и Транссиба в полтора раза, развитие региональных аэропортов, создание высокоскоростного железнодорожного транспорта. На их решение заложено финансирование в общем объеме 6,3 трлн руб., из них около 3 трлн руб. планируется профинансировать за счет внебюджетных источников. «Это означает, что механизмы ГЧП будут широко востребованы при реализации подавляющего большинства проектов, предусмотренных в плане»,— рассуждает советник АБ «Инфралекс» Лина Коршунова. Не обошлось без ГЧП и в авиационной отрасли: в мае президент России Владимир Путин поручил к 2024 году довести долю региональных перевозок во внутренних перелетах до 50%. «Для выполнения поставленной задачи "Аэрофлот" реализует крупнейший за всю историю российской авиации проект — создание новых региональных баз (хабов), а также троекратное увеличение региональных перевозок с 7 млн пассажиров в 2017 году до 19 млн в 2023 году. Очевидно, что для воплощения подобных масштабных проектов необходимы только совместные усилия государства и частного бизнеса»,— рассказывает Владимир Александров, заместитель генерального директора ПАО «Аэрофлот» по правовым и имущественным вопросам.

Также эксперты выделяют среди трендов расширение сфер применения ГЧП — так, новым направлением для рынка ГЧП-проектов стала IT-отрасль. С июня вступили в силу поправки в законодательство, максимально упрощающие использование концессионных и ГЧП-моделей для создания IT-продуктов — в результате их принятия самостоятельными объектами концессионных соглашений и соглашений о ГЧП стали программы для ЭВМ, базы данных и информационные системы, а также технологически связанное с ними имущество, которое обеспечивает их функционирование.

«Что важно: законодатель дал возможность заключать такие соглашения без привязки к какой-либо специфической сфере деятельности, то есть создана максимально широкая возможность для реализации IT-проектов на принципах ГЧП»,— говорит партнер Dentons Георгий Пчелинцев.

«Раньше, до принятия поправок, чтобы заключить концессионные соглашения в отношении систем взимания платы на автодорогах (СВП "Платон") или систем фото- и видеофиксации, требовалось обоснование, что информационные системы создаются в комплексе с недвижимыми объектами и являются элементами обустройства автодорог. Теперь разработчик не обязан создавать никакой недвижимости или привязывать IT-системы к автодорожной инфраструктуре, если его проект этого не предусматривает»,— добавляет Лина Коршунова.

Прорывом года называет Максим Черниговский запуск концессий в сфере создания железнодорожной инфраструктуры. Концессия на создание железнодорожной линии Элегест—Кызыл—Курагино и концессионная часть проекта «Северный широтный ход» — одни из крупнейших проектов ГЧП, достигших в уходящем году фазы коммерческого закрытия.

Переход на комплексный подход к реализации инфраструктурных проектов, по мнению партнера ЮСТ Анны Котовой-Смоленской, тоже можно записать в число трендов. Среди основных примеров последних лет юрист называет федеральный закон от 28 декабря 2014 года №473-ФЗ «О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации» или федеральный закон от 29 июня 2015 года №160-ФЗ «О международном медицинском кластере», общая идея которых заключается в создании правовой среды для развития территорий и обеспечения их необходимой инфраструктурой. Публичным партнером в таких проектах выступает управляющая компания, ответственная за развитие соответствующей территории согласно избранной специализации. «Несмотря на небольшие коллизии с земельным и градостроительным законодательством, общий подход к такому сотрудничеству представляется перспективным»,— резюмирует госпожа Котова-Смоленская.

Существуют тренды и в разрешении инфраструктурных споров — самыми распространенными партнер Delcredere Максим Степанчук называет подрядные, связанные со строительством и устранением недостатков уже построенных объектов, споры в сфере телекоммуникаций и транспорта. Среди них юрист выделяет защиту интересов МГТС в споре с правительством Москвы о принадлежности 350 км кабельной канализации по всей Москве, а также разрешенный в начале года крупный международный спор ПАО «Транснефть» с греческим судовладельцем, нефтяной танкер которого в результате аварии разрушил ряд инфраструктурных объектов российского торгового порта.

Правовое регулирование: реальность опережает мечту

Рынку нужны стабильность и постоянство — в этом солидарны все опрошенные “Ъ” юристы. Четкие, выполнимые требования регулятора, однозначная судебная практика — вот что помогает участникам рынка понимать правила игры. Однако институт ГЧП в России сравнительно молод. «К сожалению, в России все еще нет четкого представления о правовой природе всех тех правоотношений, которые охватываются механизмами ГЧП. Отсюда возникает непредсказуемость в части защиты интересов участников соответствующих проектов»,— говорит Марина Гассий, заместитель генерального директора по правовому обеспечению ГУП «Водоканал Санкт-Петербурга». В качестве примера непредсказуемости Ольга Мищенко приводит нашумевшее «башкирское дело» (А40-23141/17), в рамках которого Федеральная антимонопольная служба ставила под сомнение возможность полной компенсации расходов частной стороны за счет платы концедента. Несмотря на резонанс вопроса и его многочисленные общественные обсуждения, законодательные изменения до настоящего момента не приняты. «Чтобы рынок развивался успешно, такого быть не должно: инвесторы любят стабильность»,— говорит Михаил Попов.

Помимо нестабильности есть и другие недостатки — в их числе Владимир Килинкаров называет: низкий уровень юридической квалификации проектных команд, недостаточную экспертизу представителей судейского сообщества, склонность правоприменителя к приоритетному учету интересов бюджета. Ситуацию может улучшить готовящийся к внесению в Госдуму правительственный законопроект о масштабных изменениях в 115-ФЗ о КС и 224-ФЗ о ГЧП. Руководящие обзоры практики Верховного суда РФ и ФАС также принесли бы пользу, считает юрист.

Юристы полагают, что большей гибкости при структурировании проектов ГЧП будет способствовать введение на разных уровнях механизма соконцедентства — в этом случае и федеральные, и региональные органы власти смогут принять участие в проекте вне зависимости от того, в чьей собственности будет находиться созданный объект. «Этот механизм будет востребован в случаях, когда бюджетные и агломерационные эффекты от реализации проекта получают как регионы, на территории которых создается инфраструктура, так и федеральный бюджет в целом»,— поясняет Лина Коршунова. Возможно, для создания возможности софинансирования ГЧП-проектов за счет средств разноуровневых бюджетов потребуются поправки в Бюджетный кодекс, добавляет она.

По мнению руководителя практики ГЧП и инфраструктуры VEGAS LEX Дениса Штирбу, в целях привлечения внебюджетных инвестиций дальнейшее регулирование ГЧП пойдет по пути детальной регламентации в законах механизмов проектного финансирования. А Максим Черниговский, наоборот, полагает, что законодательству о ГЧП не повредило бы некоторое дерегулирование: «Процедура частной инициативы нуждается в существенном упрощении для частной стороны. Дисбаланс очевиден: частной инициативы по концессионным проектам много, но предложений о заключении соглашений о ГЧП или МЧП практически нет». Юристы не прочь увидеть на рынке и возобновление международных институтов развития, особенно в качестве фондов посевных инвестиций, однако до нормализации международных отношений говорить об этом преждевременно.

Нюансы баланса и побочные эффекты

Особенность правового сопровождения проектов, которая, по мнению юристов, на сегодняшний день является системной для российского рынка,— неумение сторон находить баланс между публичным и частным интересом и строить на его в основе переговоры по конкретному ГЧП-проекту. Это приводит, по словам Дениса Штирбу, к «эффекту завышенных ожиданий, тогда как ГЧП в принципе это искусство поиска равновесия».

Интерес частного партнера к ГЧП обуславливается целым рядом преимуществ, ключевым из которых Илья Скрипников называет прибыль от проекта, прогнозируемую на длительный период. «Наличие механизмов государственных гарантий возврата инвестиций — через МГД, прямые соглашения, капитальный грант, плату концедента», по мнению Михаила Попова, также можно отнести к безусловным стимулам. Кроме того, инвесторов привлекают четко регламентированные сроки реагирования и согласования проекта органами власти, вероятность его софинансирования из бюджета, а также возможность в случае использования механизма частной инициативы получить земельный участок или объект для реконструкции без проведения торгов, добавляет Владимир Килинкаров.

Но не следует забывать о «побочных эффектах». «В случае с ГЧП инвестор теряет значительную долю самостоятельности, попадая под жесткий контроль публичной стороны, которая в силу прозрачности проекта, доступа к документам и финансовой информации имеет возможность "под микроскопом" разглядывать его и проект, принимая соответствующие оперативные меры»,— предупреждает господин Килинкаров. Максим Черниговский отмечает среди наиболее частых проблем публичной стороны межведомственные разногласия и разнонаправленные цели представителей разных органов власти. В свою очередь, частный партнер, занимаясь проектами с участием государства, вынужден работать в непривычном ему замедленном деловом темпе. Сложностей добавляет и то, что из-за специфики ряда форм проектов ГЧП частный партнер имеет дело с проектами документов, разработанными публичным партнером, которые в силу законодательства о защите конкуренции практически нельзя подвергать какой-либо корректировке, говорит Анна Котова-Смоленская.

Называть ГЧП идеальной бизнес-моделью опрометчиво, соглашаются эксперты. Скорее это компромиссный механизм, намеренно усложненный для эффективной работы с различными рисками, распределяемыми между несколькими сторонами. Создаваемая в итоге система сдержек и противовесов не позволяет участникам выйти за пределы и просчитанной модели сотрудничества.

Дедушкина оговорка не защитит

В обмен на гарантии инвестиций частная сторона хочет стабильности регуляторных условий. В вопросе о том, возможно ли предусмотреть в соглашении о ГЧП защиту частного партнера от неблагоприятного изменения закона, которая обеспечивала бы ему возможность сохранить первоначальное распределение рисков на весь срок существования партнерства, мнения экспертов разошлись. Часть юристов считает, что гарантиям помешает время. «Сроки ГЧП-проектов — 20–30 лет, а в сегодняшних реалиях долгосрочной можно считать политику государства на шестилетний период»,— говорит Александра Нестеренко, президент ассоциации «Некоммерческое партнерство "Объединение корпоративных юристов"». Да и «дедушкина оговорка» (Grandfather clause — сложившийся в мировой практике принцип защиты инвестора от изменения законодательства принимающей инвестиции стороны или введения каких-либо международных санкций или торговых ограничений) существовала в Законе об иностранных инвестициях с начала 1990-х годов, что не мешало властям неоднократно менять правила игры, соглашается Виталий Можаровский.

Чтобы избежать споров о том, что важнее — соглашение сторон или положения закона, стабилизационную оговорку лучше закреплять нормативно, считает Виктор Иванов, ведущий юрисконсульт «ФБК Право». «В проектах ГЧП риски изменения законодательства, как правило, относятся на публичную сторону, так как она имеет возможность лучше ими управлять. Этот риск может также распределяться между сторонами. При любом из указанных вариантов в соглашении должно быть предусмотрено право инвестора инициировать выход из проекта или изменение условий его реализации в случае неблагоприятного изменения законодательства»,— добавляет Виктория Цытрина, директор юридического департамента АО «ГК "Эталон"».

Редакция благодарит Объединение корпоративных юристов за помощь в подготовке комментариев