Анализ практики применения законодательства Республики Казахстан в области охраны прав авторов произведений

А. С. МУСРАЛИНОВ

заведующий сектором по разработке нормативных правовых актов в сфере конституционного, административного законодательства отдела законопроектных работ Института законодательства

Республики Казахстан, магистр права

АНАЛИЗ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В ОБЛАСТИ ОХРАНЫ ПРАВ АВТОРОВ ПРОИЗВЕДЕНИЙ

В условиях рыночной экономики авторское право стало таким же объектом рыночных отношений, как и объекты промышленной собственности. Обеспечение правовой охраны объектов авторских и смежных прав, создаваемых или используемых на территории Республики Казахстан является важной функцией государства. И особую актуальность проблема защищенности авторского права приобретает в условиях вступления Казахстана в ВТО.

Порядок правомерного использования объектов авторских прав регламентируется Законом Республики Казахстан от 10 июня 1996 года № 6-1 «Об авторском праве и смежных правах». Так, согласно статье 16 Закона автору или иному правообладателю принадлежат имущественные (исключительные) права на использование этого произведения в любой форме и любым способом.

Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять, разрешать или запрещать осуществление следующих действий:

1) воспроизводить произведение (право на воспроизведение);

2) распространять оригинал или экземпляры произведения любым способом: продавать, менять, сдавать в прокат (внаем), совершать иные операции (право на распространение);

3) импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения автора или иного обладателя авторских прав (право на импорт);

4) публично показывать произведение (право на публичный показ);

5) публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);

6) публично сообщать произведение (сообщать произведение для всеобщего сведения), включая сообщение в эфир или по кабелю (право на публичное сообщение);

7) сообщать произведение в эфир, включая первое и (или) последующее сообщение в эфир для всеобщего сведения (право на сообщение в эфир);

8) сообщать произведение по кабелю, включая первое и (или) последующее сообщение по кабелю для всеобщего сведения (право на сообщение по кабелю);

9) переводить произведение (право на перевод);

10) переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку);

11) осуществлять иные действия, не противоречащие законодательным актам Республики Казахстан.

Автор или иной правообладатель имеет право на вознаграждение за каждый вид использования произведения, размер и порядок исчисления которого устанавливаются авторским договором, а также договорами, заключаемыми организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе.

Между тем, имеющиеся недостатки законодательства не позволяют в должной мере защитить авторские права, в полной мере реализовать охранную функцию государства, о чем свидетельствует противоречивая судебная практика.

Статьей 129 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее- КоАП) предусмотрена административная ответственность за незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, а равно приобретение, хранение, перемещение или изготовление контрафактных экземпляров произведений и (или) фонограмм в целях сбыта, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния.

Соответствующая уголовная ответственность предусмотрена пунктом 2 статьи 184 Уголовного кодекса Республики Казахстан

фонограмм в целях сбыта, совершенные в значительном размере.

При этом определение значительного ущерба достаточно конкретно закреплено в примечании статьи 184-1 УК, согласно которому деяния, предусмотренные статьей 184 УК, признаются причинившими значительный ущерб или совершенными в значительном размере, если размер ущерба или стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности либо стоимость экземпляров произведений и (или) фонограмм или товаров, содержащих изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения или топологии интегральных микросхем в сто раз превышает месячный расчетный показатель, установленный законодательством Республики Казахстан на момент совершения преступления

Таким образом, законодатель достаточно четко провел грань между административной и уголовной ответственностью. Из анализируемых норм следует, что если размер причиненного ущерба составляет свыше 109 200 тенге, то необходимо возбуждать уголовное дело, во всех иных случаях - административное.

Между тем правоприменителем уже фактически установлен иной порядок возбуждения административного производства. В связи с тем, что за аналогичные действия предусмотрена административная и уголовная ответственность, а разница составляет лишь в размере причиненного ущерба, то суды требуют перед возбуждением административного дела направлять материалы в компетентные органы для рассмотрения вопроса целесообразности возбуждения уголовного дела.

Например, постановлением от 05.03.2007 г. МОФП по Карабалыкскому району было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении индивидуального предпринимателя Михайловой С.В., а затем постановлением об административном правонарушении Карабалыкского районного суда от 17 апреля 2007 года индивидуальный предприниматель Михайлова С.В. была признана виновной по ст. 129 ч. 1 КоАП, но на основании ст. 68 КоАП освобождена от административной ответственности.

В соответствии со статьей 43 Закона «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрена возможность заключения заведениями, использующими в частности аудиовизуальные произведения и фонограммы, договора с организацией, управляющей имущественными правами на коллективной основе. В настоящее время в республике фактически действует только одна

подобная организация - Казахстанское авторское общество (КазАО). При заключении такого договора собственники ночных клубов, ресторанов, кафе уплачивают определенное в договоре авторское вознаграждение, которое затем организацией распределяются между соответствующими авторами. В случае незаключения такого договора, собственник того же кафе при публичном исполнении аудиовизуальных произведений, фонограмм обязан выплатить вознаграждение каждому автору произведений, а авторы, в свою очередь, имеют право на это вознаграждение.

Минимальные ставки авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений утверждены постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 октября 2004 года № 1083 «Об утверждении минимальных ставок авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений». Согласно данному постановлению Правительства, за исполнение музыкальных произведений с текстом или без текста, литературных произведений как артистами-исполнителями, так и при исполнении с помощью технических средств (проигрыватели любых носителей звука) при бесплатном входе в дискотеках устанавливается ставка авторского вознаграждения в размере 3 МРП, ночных клубах - 3 МРП, ресторанах - 2 МРП, кафе - 1,5 МРП, кинотеатрах, казино, барах, бистро, столовых, открытых площадках, игровых аттракционах и других общественных местах - 0,5 МРП.

В правоприменительной практике имеются многочисленные случаи составления протоколов об административном правонарушении в отношении частных предпринимателей - владельцев кафе, ресторанов и прочих заведений, публично и без разрешения авторов, использующих музыкальные произведения. Соответствующие договора с авторами или правообладателями у них отсутствуют. Руководствуясь 636 КоАП, сотрудники органов юстиции в присутствии свидетелей, понятых составляют протокол об административном правонарушении и изымают диски, содержащие воспроизводившиеся без разрешений авторов музыкальные произведения. Данные материалы направляются в суд.

Однако суды, руководствуясь статьей 68 КоАП, прекращают такие административные дела ввиду малозначительности нанесенного ущерба. За 1-е полугодие 2007 года из 733 направленных в суд административных дел, 8 дел были прекращены виду малозначительности ущерба.

Следует отметить, что в УК достаточно четко определен порядок определения значительного

ущерба. При его определении учитывается либо размер ущерба, либо стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности либо стоимость экземпляров произведений и (или) фонограмм. Однако определить стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может только автор, который на судебном заседании не присутствует. Между тем минимальные ставки авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений, утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 октября 2004 года № 1083, фактически определяют минимальную стоимость права публичного исполнения произведения в виде авторского вознаграждения.

В КоАП нормы, определяющей порядок определения ущерба при нарушении прав интеллектуальной собственности нет, в связи с чем судебная практика пошла по иному пути определения малозначительности причиненного ущерба.

Суды, рассматривая подобные дела, исходят из стоимости самих носителей музыкальных произведений (аудиокассет, компакт-дисков), а не от потенциального вознаграждения, которое подлежит оплате за публичное исполнение произведения.

Так, согласно постановлению № 3-86-07 суда №2 Уланского района Восточно-Казахстанской области от 27 апреля 2007 года судом установлено следующее:

«...в кафе «Теремок»,...принадлежащем частному предпринимателю Нестеренко Т.М. на праве личной собственности, была изъята аудиокассета «Коломбо пикчерз», автором которого является Банд ЭРОС, «Будущие мамы» - автор Лигалайз, «Нежность» авторское право принадлежит Максиму.

Данная кассета использовалась для публичного прослушивания. На основании этих данных проверяющим должностным лицом был составлен Акт и протокол об административном правонарушении, кассета была изъята.

Из товарного чека, представленного ТОО «Меломан HOME VIDEO», стоимость кассеты составляет 250 тенге...

Таким образом, санкция ч. 1 ст. 129 КоАП многократно превышает стоимость нелицензионной кассеты. Рассматривая эти обстоятельства, судья приходит к следующему выводу, что обнаруженная нелицензионная кассета является малозначительным правонарушением, следовательно, данное административное дело подлежит прекращению».

На основании изложенного, суд постановил: «Административное дело, возбужденное против Нестеренко Т.М. по ч.1 ст. 129 КоАП РК, из-за

малозначительности прекратить и ограничиться устным замечанием. Нелицензионную кассету изъять и уничтожить».

Вместе с тем, по нашему мнению, следует не согласиться с подобным выводом суда, поскольку статье 16 Закона «Об авторском праве и смежных правах» автор или иной правообладатель имеет право на вознаграждение за каждый вид использования произведения, размер и порядок исчисления которого устанавливаются авторским договором, а также договорами, заключаемыми организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе.

Учитывая изложенное, минимальные ставки авторского вознаграждения за использование произведений путем публичного исполнения, утвержденные постановлением Правительства от 20 октября 2004 года № 1083, должны применяться при каждом публичном исполнении в кафе произведений и составлять по 2 МРП в ресторанах и по 1,5 МРП - в кафе за каждое публично исполнение произведений.

Если учесть, что судом был установлен факт использования кассеты для публичного прослушивания и отсутствие у собственника кафе соответствующего договора с КазАО, то потенциальный ущерб только при одном исполнении трех музыкальных произведений составит 4 914 тенге (3*1,5=4,5 МРП), а при вторичном исполнении уже превысит минимальную санкцию административного взыскания, предусмотренную частью 1 статьи 129 КоАП.

Аналогичное дело рассматривал Карабалыкс-кий районный суд. Постановлением об административном правонарушении от 19 апреля 2007 года установлено, что индивидуальный предприниматель Михайлова С.В. в кафе-бар «Премьер» публично озвучивала музыкальное произведение с помощью технических средств без разрешающих документов, лицензионных договоров с правообладателями, в нарушение статей 16, 31, 32 Закона «Об авторском праве и смежных правах», чем нарушила авторские и смежные права.

Судом индивидуальный предприниматель Михайлова С. В. признана виновной по статье 129 КоАП, однако на основании статьи 68 КоАП освобождена от административной ответственности за малозначительностью правонарушения, ограничившись устным замечанием.

При этом вещественное доказательство аудиопродукция музыкальные диски «Снег хит», «Застольные песни», «200 лучших мух ТВ», «Михаил Круг. Платиновая коллекция» возвращены, а судом разъяснено, что возвращенные музыкальные диски подлежат прослушиванию в кругу семьи.

Если учесть, что были изъяты 4 музыкальных диска, которые содержат в среднем по 15 песен, а также то, что эти диски публично исполнялись в кафе, то потенциальный ущерб только при одном полном исполнении четырех музыкальных дисков составит 98 280 тенге (15*4*1,5=90 МРП), что практически в 18 раз превышает минимальную санкцию административного взыскания по части 1 статьи 129 КоАП.

Также весьма спорной и противоречивой является практика применения судами статьи 68 КоАП при определении малозначительности вреда причиненного административным правонарушением.

В пункте 6 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 26 ноября 2004 года № 18 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об административных правонарушениях» указано:

«Под малозначительным правонарушением следует понимать деяние, формально содержащее признаки административного правонарушения, однако не представляющее общественной опасности в связи с малозначительностью вреда.

Разрешая вопрос об освобождении лица от административной ответственности на основании статьи 68 КоАП, за совершение правонарушения, причинившего материальный ущерб, наряду с другими обстоятельствами, следует учитывать его размер, который должен быть меньше размера санкции, предусмотренной статьей особенной части КоАП.

При решении вопроса об освобождении лица по указанным основаниям за совершение правонарушения, причинившего вред неимущественного характера, судам следует исходить из объекта посягательства, конкретных обстоятельств его совершения.

Личность правонарушителя, его материальное или семейное положение, а также действия, направленные на устранение наступивших последствий, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения».

Ни в КоАП, ни в нормативных постановлениях Верховного Суда не определен порядок применения статьи 68 КоАП при решении вопроса об освобождении от административной ответственности в случае установления в особенной части КоАП относительно определенной санкции, не уточнено какой именно - минимальный или максимальный предел необходимо использовать для сравнения с причиненным ущербом.

В этой связи на практике имеются случаи, когда при рассмотрении дел по привлечению к административной ответственности лиц за рас-

пространение контрафактной продукции, сумма которой превышает минимальный размер штрафа, судами не учитывается минимальный размер штрафа, предусмотренного статьей 129 КоАП.

Так, постановлением Ерейментауского районного суда Акмолинской области от 6 марта 2007 года установлено, что 21 февраля 2007 года в Ерейментау, в ходе проверки гл. специалистом управления Кусаиновым К.Ж. деятельности индивидуального предпринимателя Канафиной М.К. выявлены осуществление использования аудиовизуальных произведений в количестве 15 штук, не имея на то соответствующего разрешения, тем самым совершила административное правонарушение, предусмотренное ст. 129 ч. 1 КоАП, как незаконное использование объектов авторского права и смежных прав путем продажи аудио и видеокассет.

«Суд... принимая во внимание, что она раскаивается в содеянном, правонарушение совершила впервые, на иждивении имеет двоих малолетних детей, тяжелое материальное положение с учетом личности считает возможным освободить ее от административной ответственности, ограничившись устным замечанием, поскольку размер причиненного административного правонарушения составляет 8400 тенге, санкция данной статьи превышает размер причиненного административным правонарушением вреда».

Между тем судом не учтено, что часть 1 статьи 129 КоАП предусматривает штраф на физических лиц в размере от пяти до десяти МРП, что составляет от 5 460 до 10 920 тенге.

Учитывая данный факт, представляется целесообразным законодательно определить в статье 68 КоАП порядок ее применения при решении вопроса об освобождении от административной ответственности в случае установления в особенной части КоАП относительно определенной санкции, уточнив какой именно - минимальный или максимальный предел необходимо использовать для сравнения с причиненным ущербом.

Кроме того, судами в нарушение пункта 6 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 26 ноября 2004 года № 18 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об административных правонарушениях» не всегда устанавливается размер ущерба при разрешении вопроса об освобождении лица от административной ответственности на основании статьи 68 КоАП, за совершение правонарушения, причинившего материальный ущерб. Согласно указанному пункту «наряду с другими обстоятельствами, следует учитывать его размер, который

должен быть меньше размера санкции, предусмотренной статьей особенной части КоАП».

Так, согласно постановлению по делу об административном правонарушении Специализированного административного суда г. Кос-таная, Костанайской области от 28 марта 2007 года установлено, что при проведении проверки деятельности ИП Мошонкина Г.В. обнаружено отсутствие документов, подтверждающих лицен-зионность операционной системы Windows XP, установленного на его персональном компьютере, что является нарушением Закона РК «Об авторском праве и смежных правах».

Виновность ИП Мошонкина Г.В. в совершении административного правонарушения доказана в полном объеме, что подтверждается протоколом об административном правонарушении, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, письменными показаниями и другими материалами административного дела.

Действия ИП Мошонкина Г.В. квалифицированы правильно по ст. 129 ч.1 КоАП, как продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование объектов авторского права и смежных прав.

Между тем административное производство в отношении гражданина Мошонкина Г.В., предусмотренное ст. 129 ч. 1 КоАП прекращено за малозначительностью вреда, причиненного административным правонарушением. Изъятый системный блок в количестве 1 (одна) штука согласно протоколу изъятия от 07.11.2006 года возвращен.

При этом судом не учтено, что среднерыночная цена операционной системы Windows XP в среднем составляет от 11 000 до 15 000 тенге, что превышает санкцию ст. 129 ч. 1 КоАП.

Таким образом, судом в нарушение подпункта 5) статьи 605 КоАП не установлены характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, в связи с чем постановление судом вынесено необоснованно, а статья 68 КоАП не могла быть применена.

Также на практике имеются случаи неоправданной волокиты судами дел путем возложения на органы юстиции несвойственных обязанностей по приводу в суд правонарушителя, что, как следствие, влечет освобождение правонарушителя от ответственности в связи с истечением сроков давности. Судом не учтены требования пункта 4 статьи 584 КоАП, согласно которому «в случае уклонения лиц от явки по вызову судьи, органа (должностного лица), в производстве которого находится дело об административном правонарушении, это лицо может быть подвергнуто

приводу органом внутренних дел (полицией) на основании определения судьи, органа (должностного лица)».

Например, подобный факт имеется в Жам-былской области при рассмотрении судом Кор-дайского района. Постановлением № 3-350 от 04.06.2007 г. судом установлено: 27.02.2007 года на автопереходе «Кордай»... для таможенного контроля была остановлена автомашина марки Форд-бус, государственный номер H 907 FCM. В ходе проведения досмотра в салоне автомашины была обнаружена картонная коробка, внутри которой находились нелицензионные DVD диски в общем количестве 98 шт., принадлежащей гражданке Корольковой А.Ю. Материалы были переданы в Управление юстиции Кордайского района для принятия процессуальных действий.

Дело было назначено к слушанию на 10 часов 7 марта и 13 марта 2007 года, правонарушитель был надлежащим образом извещен, однако не явился в суд.

Так административное дело № 3-350 по ст. 129 ч.1 КоАП РК, в отношении Корольковой А.Ю. было возвращено в Управление юстиции Кордайского района для обеспечения привода в суд правонарушителя.

01.06.2007 года административное дело вновь передано в суд и 04.06.2007 года назначено повторное рассмотрение данного дела».

Судом также установлено, что «.в действиях г-ки Корольковой А.Ю. усматриваются признаки правонарушения, предусмотренные ст.129 ч.1 КоАП».

Однако суд постановил: «Административное дело № 23-350 по ст. 129 ч. 1 КоАП РК в отношении Корольковой А.Ю. прекратить на основании ст. 69 ч.1 КоАП РК, т.е. в связи с истечением срока давности. DVD диски в общем количестве 98 штук возвратить по принадлежности его владельцу гражданке Корольковой А.Ю».

Следует особо подчеркнуть, что уничтожение контрафактной продукции является важнейшим звеном в механизме защиты авторских и смежных прав в целях недопущения обращения конфискованной судом контрафактной продукции во вторичный оборот.

Между тем до сих пор остается весьма разнообразной и противоречивой судебная практика решения вопроса судьбы вещественных доказательств при рассмотрении административных дел. Исходя из положений статьи 651 КоАП, суд при разрешении дела определяет судьбу вещественных доказательств.

В постановлении по делу об административном

правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, находившихся при физическом лице, об изъятых документах и имуществе, принадлежащих юридическому лицу, при этом:

1) предметы, явившиеся орудиями совершения или непосредственными объектами административного правонарушения и принадлежащие физическому или юридическому лицу, привлеченному к административной ответственности, в случаях, предусмотренных санкциями норм особенной части раздела 2 настоящего Кодекса, конфискуются либо передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются; в остальных случаях возвращаются по принадлежности;

2) вещи, запрещенные к обращению, передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются;

3) вещи, не представляющие ценности и не могущие быть использованными, подлежат уничтожению, а в случаях ходатайства заинтересованных лиц могут быть выданы им;

4) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются в деле в течение всего срока его хранения либо передаются заинтересованным лицам (пункт 3 статьи 651 КоАП).

Из анализируемой нормы видно, что законодатель предусматривает уничтожение предметов, явившиеся орудиями совершения или непосредственными объектами административного правонарушения и принадлежащие физическому или юридическому лицу, только в случае его привлечения к административной ответственности.

Исходя из данного в Законе «Об авторском праве и смежных правах» определения, контрафактная продукция подпадает под вещи, запрещенные к обращению и, соответственно, должны передаваться в соответствующие учреждения или уничтожаться.

«Контрафактный экземпляр объекта авторского права или смежных прав - экземпляр произведения, записанного исполнения, фонограммы, передачи организаций эфирного и кабельного вещания, изготовление, распространение или иное использование которого влечет за собой нарушение авторского права и смежных прав в силу положений настоящего Закона либо норм международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан. Контрафактными также признаются объекты авторского права и смежных прав, с которых без разрешения правообладателя

удалена или на которых изменена информация об управлении правами или которые изготовлены с помощью незаконно используемых устройств, позволяющих обходить технические способы защиты объектов» (подпункт 14) статьи 2 Закона «Об авторском праве и смежных правах»).

Согласно пункту 3 статьи 49 Закона «Об авторском праве и смежных правах» суд вправе вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров произведения или фонограммы, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Контрафактные экземпляры произведений или фонограммы могут быть переданы обладателю авторских или смежных прав по его требованию либо по решению суда подлежат уничтожению.

Однако, как видно из вышеприведенных примеров, суды при прекращении административного дела по малозначительности неоднозначно используют подпункты 1) и 2) части 3 статьи 651 КоАП, в одних случаях возвращая контрафактную продукцию и вещественные доказательства, а в других - их уничтожая.

Например, судом Кордайского района Жамбыл-ской области Административное дело № 23-350 по ст. 129 ч. 1 КоАП РК, в отношении Корольковой А.Ю. прекращено на основании ст. 69 ч.1 КоАП РК, т.е. в связи с истечением срока давности. DVD диски в общем количестве 98 штук возвращены по принадлежности его владельцу гражданке Корольковой А. Ю. При этом судом установлено, что данные диски являются контрафактной продукцией.

В этой связи представляется целесообразным в Законе «Об авторском праве и смежных правах» установить обязательность уничтожения конфискованной контрафактной продукции даже в случае прекращения административного производства по малозначительности или каким-либо иным обстоятельствам.

Таким образом, анализ проблем практики применения законодательства Республики Казахстан в области охраны прав авторов произведений позволил выявить существенные недостатки действующего законодательства, не позволяющие в должной мере осуществлять защиту авторского права.

Настоящий анализ подготовлен на основе предоставленных материалов, а также консультаций сотрудников Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан.