Толкование права в контексте различных типов правопонимания

Толкование права в контексте различных типов правопонимания

КОРНЕВ Аркадий Владимирович, и. о. заведующего кафедрой теории государства и права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, доктор юридических наук, профессор

123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9

Е-mail: kornev_av@rambler.ru

В статье рассматривается эволюция представлений о праве и его толковании в отечественной юридической науке. Автор отмечает, что в России доминировал ряд школ права. В частности, государственно-организационная (государственно-повелительная) теория понимала под правом то, что государство «приказывало» считать таковым. Современная российская доктрина именует такой подход позитивистским, нередко нормативным. Наиболее ярким ее представителем являлся Г Ф. Шершеневич; психологическая школа права (Л. И. Петражиц-кий и др.) понимала право как совокупность императивно-атрибутивных душевных переживаний, которые путем психического взаимодействия членов какой-либо группы приобретают общее значение и объективируются в правовых нормах; социологическая теория (в другом варианте — социологический позитивизм) (С. А. Муромцев, Б. А. Кистяковский) понимала право как совокупность осуществляющихся в жизни правовых предписаний, в которых вырабатываются и выкристаллизовываются правовые нормы. На взгляд автора, естественно-правовая школа права не имела самостоятельного статуса среди других юридических теорий.

Ключевые слова: понимание права, толкование права, типы правопонимания, право, закон.

Interpretation of Law in the Context of Various Methods of Law Cognition

A. V. KORNEV, doctor of legal sciences, professor

Kutafin Moscow State Law University

9, Sadovaya-Kudrinskaya st., Moscow, Russia, 123995

Е-mail: kornev_av@rambler.ru

The article focuses on the evolution in views on law and interpretation thereof in the national juridical science. The authors mentions a number schools of law which were dominant in Russia. Specifically, state-organizational(state-imperative) theory understood law to be what the state thought it was to be. The modern Russian doctrine has called such approach as positivist, and also as normative as the case can be. G. F. Scherschenevitch was one of the most prominent advocate thereof; psychological school of law (L. I. Petrazhitsky and others) qualified law to be a combination of imperative-attributive emotional feelings which through psychological interaction of members of members of a certain group become the feelings of common nature and become materialized in the form of legal norms; sociological theory (or else- sociological positivism) (S. A. Muromtsev, B. A. Kistyakovsky) understood law to be a combination of legal prescriptions which are materialized in reality and within which such legal norms are being shaped and crystallized. The author believes that the above-mentioned school of natural law had no independent status among other legal theories.

Keywords: understanding of law, interpretation of law, types of legal understanding, right, law.

DOI: 10.12737/20901

Г. Ф. Шершеневич в контексте задач науки справедливо писал: «Высшим и основным понятием следует без сомнения признать понятие о праве...»1.

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. Т. 1. С. 20.

Все зыбко и мглисто, и наши редеют полки. Теснят модернисты прозрачную ясность строки.

Г. Горбовский

В связи с этим вполне логично обратиться к различным типам правопо-нимания, которые сложились в период профессиональной деятельности профессора Е. В. Васьковского — видного юриста позитивистской школы в юриспруденции, которая, безусловно,

доминировала во времена его научно-педагогической деятельности.

Право, констатировал профессор Н. И. Палиенко, относится к наиболее сложным явлениям социального мира, поэтому «общие законы общественной жизни действуют и в области права. Право, следовательно, не может быть понято вне связи с фактами и условиями действительной жизни»2. Но при этом право не следует отождествлять ни с фактическими отношениями, ни с законами в научном смысле этого слова. Право является правилами, нормами, выражающими идею о должном порядке общественных связей. Однако не следует забывать, что действительная жизнь, фактические отношения во всем их разнообразии являются необходимыми предпосылками этих норм, почвой, на которой право развивается, черпает свое содержание и к которой оно применяется3. Учитывая это, Н. И. Палиенко говорит, что право не выходит из закономерностей общественных явлений. В этом смысле он соглашается с Г. Еллине-ком, что право как бы ведет двойную жизнь: оно являет собой сочетание сущего и должного.

Правопонимание в дореволюционной юридической науке представлено наличием различных теорий и школ. Иронию Канта по поводу «долгих поисков» юристами сущности права можно было бы принять, если бы это не представляло сложную и многогранную проблему. Надо признать: любое определение права страдает тем, что оно подчеркивает какую-то одну сторону этого предмета и не в силах обнять его подлинную сущность во всех ее многосложных проявлениях, ибо все в мире условно и относительно. «Чтобы верно судить о каком-либо праве, — писал П. И. Новгородцев, —

2 Палиенко Н. И. Нормативный характер права и его отличительные признаки. К вопросу о позитивизме в праве. Ярославль, 1902. С. 6.

3 Там же.

нельзя останавливаться на отдельных его определениях, но следует восходить к принципиальному его пониманию»4.

В России понимали право по-разному, но все-таки доминировали следующие школы права:

государственно-организационная (государственно-повелительная) теория. Она понимала под правом то, что государство «приказывало» считать таковым. Современная российская доктрина именует такой подход позитивистским, нередко нормативным. Наиболее ярким ее представителем являлся Г. Ф. Шершеневич;

психологическая школа права (Л. И. Петражицкий и др.). Она понимала право как совокупность императивно-атрибутивных душевных переживаний, которые путем психического взаимодействия членов какой-либо группы приобретают общее значение и объективируются в правовых нормах;

социологическая теория (в другом варианте — социологический позитивизм) (С. А. Муромцев, Б. А. Ки-стяковский). Она понимала право как совокупность осуществляющихся в жизни правовых предписаний, в которых вырабатываются и выкристаллизовываются правовые нормы.

Естественно-правовую школу права выделять в качестве самостоятельной едва ли обоснованно в силу определенных обстоятельств, о которых будет сказано ниже.

1. Нормативная школа, или нормативизм в праве, была, пожалуй, наиболее широко представлена в дореволюционной юриспруденции. Н. А. Алексеев писал, что следует различать нормативизм этический (П. И. Новгородцев), логический (И. А. Ильин), юридический (Г. Кельзен).

Б. А. Кистяковский полагал, что нормы: а) устанавливают или разграничивают свободу (школа есте-

4 Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904. С. 38.

ственного права, немецкий философский идеализм); б) защищают интерес (Р. Иеринг); в) создают компромисс между различными группами (А. Меркель).

Для самого Б. А. Кистяковского наиболее приемлемым являлся третий вариант. Конечно, относительно различных функций юридических норм этот перечень можно было бы и продолжить. П. И. Новгородцев, выразив свою позицию по вопросу о том, что именно следует считать правом, писал: «Право должно быть понято не только как факт социальной жизни, но также как норма и принцип личности». Именно так, говорит он, изучала его «старая философия права». «Новая» же философия (Л. И. Петражицкий) пыталась освободить себя от гипноза со стороны положительного закона и практического оборота. Пока мы находимся в пределах психологических наблюдений, мы не выходим из области существующего. А чтобы быть регулятором, право должно переходить к этике, к учению о должном, и «только здесь совершается необходимое завершение понимания права как нормативного требования»5. Другой крупнейший представитель нормативной школы И. А. Ильин писал, что «норма есть суждение, устанавливающее известный порядок как должный... Это суть выраженное в словах правило лучшего»6.

Прав был Б. А. Кистяковский, когда писал, что нельзя создать единого научного понятия права, ибо таких понятий несколько, поэтому невозможно отказаться от стремления иметь общую теорию права7.

5 Новгородцев П. И. Из лекции по общей теории права. Часть методологическая. С. 94.

6 Ильин И. А. Основы законоведения. Общее учение о праве и государстве и основные понятия русского государственного, гражданского и уголовного права. М., 1915. С. 5.

7 См.: Кистяковский Б. А. Социальные

науки и право. Очерки по методологии со-

циальных наук и общей теории права. М.,

1916. С. 327.

Каждая из этих школ, опровергая оппонентов, прибегала к различным аргументам доказательства своей правоты, но как бы парадоксально это ни выглядело с логической точки зрения, многие юристы признавали, что право в основе своей едино, хотя оно одновременно есть и государственно-организационное, и социологическое, и психологическое, и нормативное явление. По поводу того, что считать правом, юристы спорят много, но, как подчеркивал Б. А. Кистя-ковский, «ни один юрист не станет отрицать того, что право или состоит из норм, или по крайней мере получает одно из своих выражений в нормах»8.

С начала 1880-х гг. и до конца XIX в. усилиями Г. Ф. Шершеневи-ча, С. В. Пахмана, Е. В. Васьковского, Д. Д. Гримма, Н. И. Палиенко, А. Рождественского юридический позитивизм в России был господствующим направлением в общей теории права и в отраслевых юридических дисциплинах, в первую очередь в циви-листике9.

Юридический позитивизм активно боролся со спекулятивными тенденциями в науке, которые стали проникать в связи с попытками обосновать такие науки, как философия и социология права.

Наиболее отчетливо эту мысль выразил профессор Харьковского университета Н. И. Палиенко: «И если до сих пор некоторые философы права полагают, что сущность права имеет метафизический характер, может быть понята лишь по раскрытии метафизических первооснов, и продолжают и ныне искать метафизическую сущность права, то во всяком случае научное правоведение, не могущее базировать свое понимание права на таких метафизических спекулятивных предположениях, остается в границах эмпирического познания и занимается изучением права как явления дей-

8 Кистяковский Б. А. Указ. соч. С. 356.

9 См.: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 9.

ствительной жизни. Лишь исходя из данных, добытых путем научного исследования реальных правовых явлений, юриспруденция может образовать и углублять свое научное понятие права»10.

Такое же критическое отношение к размыванию объекта юридической науки мы находим и у Г. Ф. Шерше-невича, взгляды которого не отличались оригинальностью в том смысле, что в них нет претензии подвергать сомнению очевидные вещи. Скорее, он сознательно избегал опасности быть втянутым в «юридический романтизм» и никогда не преследовал цели создания всякого рода юридических «фантазмов», как тогда говорили.

Право — явление вторичное по отношению к государству. Для того чтобы отыскать право, столь необходимого для юристов, как теоретиков, так и практиков, необходимо прежде всего правильно поставить задачу. Внимания исследователя заслуживает только то право, которое действует, а не то, которое должно действовать. Уже сама по себе такая позиция подсказывает ход рассуждений. Обыкновенно под словом «право» понимают либо объективное право (законодательство), либо наличные права и обязанности (субъективное право). Многие юристы считают, что объективное и субъективное право диалектически предполагают друг друга, поскольку они взаимосвязаны и взаимообусловлены. Г. Ф. Шершеневич с подобной посылкой не согласен, так как объективное право и субъективное право в действительности совершенно различные понятия. Субъективному праву всегда соответствует объективное право, но объективное право может существовать без соответствующего субъективного права. Следовательно, объективное право составляет основное понятие,

10 Палиенко Н. И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. С. 203—204.

а субъективное право — производное. Определение понятия о праве должно быть всецело ориентировано на объективное право11.

Обычно юридический позитивизм характеризуется весьма критически и не всегда объективно. Ему часто приписывают слишком много черт, которые если и свойственны его природе, то не в такой степени.

Для иллюстрации сошлемся на мнение С. В. Пахмана: «Для выяснения предмета изучения нельзя, думаем, обойти вопроса: что такое право? Понятие права как права может быть выведено только из его содержания. Все право непосредственно имеет дело с действиями людей, т. е. с проявлениями их воли во взаимных отношениях, и определяет меру такого проявления, охраняя ее внешними средствами, — другими словами, само право есть мера свободы в общежитии: вот его существо, вот его внутренняя природа»12.

Правда, были и другие варианты понимания права представителями юридического позитивизма.

Например, А. Рождественский рассматривал право как «совокупность внешнеобязательных норм, или правил, гарантированных государственной властью». Д. Д. Гримм считал, что право есть «совокупность норм, признанных обязательными со стороны подлежащих органов государственной власти». Е. В. Васьков-ский полагал, что право есть «совокупность принудительных норм, или правил», исходящих от государственной власти13.

Более «либеральное» понимание права мы находим у Н. М. Корку-

11 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. С. 275.

12 Антология мировой правовой мысли. Т. 4. М., 1999. С. 673.

13 См.: Рождественский А. Основы общей

теории права. М., 1912. С. 19; Гримм Д. Д. Курс римского права. Учения об основных правовых понятиях. СПб., 1904. С. 39; Васьков-ский Е. В. Учебник гражданского права. Введение и общая часть. СПб., 1894. Вып. 1. С. 1.

нова, который на основе рассуждений о природе государства строил и свое понимание права. Источник права для него не государство и государственный аппарат, а само общество. Ученый выступал категорически против отождествления права и закона. Если бы они были одним целым, то не существовало бы так много различных юридических теорий. Для того чтобы обеспечить совместное существование людей в обществе, необходимо право. Каждый индивид преследует свой, зачастую эгоистический интерес, поэтому возникает необходимость применять конкурирующие интересы. Следовательно, назначение права заключается именно в разграничении сталкивающихся между собой интересов. «Превращение интереса в право, — говорил Коркунов, — совершается именно посредством ограничения другого, ему противоречащего интереса, установлением соответствующей обязанности. Право есть не всякая охрана интереса, хотя бы отдельно взятого, а только охрана одного интереса в отношении к другому»14.

2. Психологическая теория права была не столь популярной в дореволюционной России. Она была представлена яркой фигурой в науке — профессором Л. И. Петражицким, которого П. А. Сорокин считал своим учителем. Петражицкий писал, что ученые-юристы и моралисты конструируют нравственные и юридические обязанности как состояние подчиненности повелениям и запретам или той «воле», которая по этому поводу придумывается. В литературе о существе права нередко это состояние подчиненности конструируется так, что всякие веления или запрещения имеют за собой угрозу невыгодных последствий в случае нарушения, отсюда необходимость подчинения. Разрешение многих проблем юриспруденции, с его точки зрения, следует искать в специфически импе-

14 Коркунов Н. М. Указ и закон. СПб., 1894. С. 237.

ративно-атрибутивной природе права и связанной с ней социальной потребности и тенденции унификации, потребности в обильном развитии однообразного для всех, независимого от разнообразия индивидуальных мнений, шаблона положений права, с возможно более определенным содержанием и объемом соответствующих понятий и представлений.

Л. И. Петражицкий очень критично оценивает современную ему юридическую науку. Особенно в плачевном состоянии находятся теоретики права. Фактически современная юриспруденция есть главным образом официально-правовая юриспруденция, и она выработалась и воспиталась на почве изучения и применения официального права.

3. Видным представителем социологического позитивизма (социологической школы права) был профессор Московского университета С. А. Муромцев. Он развивал взгляды своего учителя Р. Ф. Иеринга. В отличие от большинства дореволюционных русских юристов, полагавших, что право — это нормы, он считал, что право — это совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы же представляются как некоторый атрибут порядка15.

С. А. Муромцев — известный политический и общественный деятель. В дореволюционной юридической науке более всего известен как один из сторонников так называемого социологического подхода к праву, на основе которого в России сформировалась и получила некоторое распространение «идея свободного права». Создавая социологическую теорию, ученый вышел на проблему взаимоотношений суда и закона и при этом не придерживался господствующих тогда воззрений16.

15 См.: Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 56.

16 См.: Липень С. В. Идеи «свободного пра-

ва» в юридической науке дореволюционной России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994.

По вполне понятным причинам социологическая школа права не смогла совершить переворот в правопо-нимании дореволюционной России, вместе с тем многие ученые не избежали искушения освободить «жизнь от гипноза положительного права». В своей основной работе «Определение и основное разделение права» С. А. Муромцев писал, что юридические нормы подкрепляются авторитетом власти, ее силой. Но сила эта, будучи всегда более или менее значительна, никогда не бывает абсолютна. Она действует рядом и совместно с другими силами, которые также оказывают влияние на образование правового порядка и могут расходиться с нею в своем направлении. В данном случае ученый констатирует связанность права с другими социальными явлениями, которые не только преобразуются правом, но и оказывают на него заметное влияние. Однако вся его общетеоретическая система сводится к тому, что «жизнь права» несравненно шире юридических норм и правоприменитель, прежде всего суд, не должен быть слепым орудием законов, часто очень несовершенных и противоречивых, а иногда и вовсе отрицающих право, понимаемое как высшую справедливость. Надо сказать, что эта точка зрения правдивая и опасная одновременно.

Подобный подход к пониманию природы применения закона, очевидно, можно объяснить правопонимани-ем С. А. Муромцева. С его точки зрения, в основу понятия права должна быть положена не норма, исходящая от государства, а правоотношение. Из того факта, что население Российской империи не руководствовалось в своих гражданских правоотношениях единым гражданским законом, он определял предмет гражданского права как то, что выражалось в гражданских законах в связи с примыкающей к ним судебной практикой17.

17 См.: Муромцев С. А. Из лекций по русскому гражданскому праву. СПб., 1899. С. 3—4.

Ученый полагал, что во все времена, кроме всего прочего, право ограничивается, дополняется и изменяется под влиянием нравственных воззрений и чувства справедливости тех лиц, которые применяют право. Таким образом, право автор понимал довольно широко. Он включал в него не только нормы положительного закона, но и, как мы видим, судебную практику. Но и они никогда не пребывают неподвижно подобно египетскому сфинксу.

С именем С. А. Муромцева связана заметная попытка внести в теорию правоприменения так называемые внезаконные критерии — судебную практику, мнение судьи, общественное правосознание, справедливость и т. д. Ведь в России, как и во многих других странах континентальной Европы, правоприменительный процесс сводится к тому, что под общую норму закона подводят какой-либо частный случай и на основе этого делают вывод о правомерности или неправомерности или более шире — разрешают правовую ситуацию. Но ведь ясно, что единичный случай никогда во всех деталях не будет совпадать с нормой закона. Ученый полагал, что юристы не могут ограничиваться формальной стороной применения права, якобы обнимающего все средства, требуемые для законного, и значит, правильного применения нормы. Наблюдение за жизнью, исторические экскурсы доказывают, что толкование закона явно или скрыто всегда предполагает его преобразование. Догма не вырабатывает критерия, необходимого на случаи столкновения его с жизнью или несостоятельности. И указание на «дух» закона само по себе не более, как пустой звук18.

Развернутую критику устоявшегося мнения на природу толкования нормы закона С. А. Муромцев дал в статье «Суд и закон в гражданском праве». Суть этого мнения сводит-

18 См.: Муромцев С. А. Очерки общей тео-

рии гражданского права. М., 1877. Т. 1. С. 197.

ся к пассивному отношению судьи к закону. В этом он видел одно из проявлений рецепции римского права и его поистине фантастическое влияние. Долгое время подчинение чужому отучило юристов от творчества. Отчасти здесь сыграла роль и теория разделения властей, которая, с одной стороны, страхует от произвола, а с другой — ставит суд в рамки строгого подчинения закону. Судья не открывает мысли законодателя. Он додумывает за него то, что законодатель не додумал. В основе деятельности судьи, как и деятельности законодателя и ученого, лежит творчество. Отбросив всякие сомнения, С. А. Муромцев заявлял: «Судья — законодатель, тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, он сам проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливым и естественным»19.

Судья, кроме толкования, критики и развития положительного права, считал С. А. Муромцев, уполномочен и к творческому преобразованию права на самостоятельной почве. «Только историко-философский анализ закона, — писал он, — способен вложить в него содержание. Дух закона есть его историческое отношение к интересам прошедшего, настоящего и будущего; понимать закон — значит понимать его как момент исторического развития; применять его — значит знать историческое соотношение принципов, преобразующих его содержание, и содействовать реализации прогрессивных начал, удерживая излишнее проявление начал отживающих. Так, вопреки всем догматическим теориям, понимают и применяют закон на самом деле. Но в интересах дела необходимо, чтобы происходящее скрыто и бессознательно делалось открыто и сознательно, чтобы

19 Муромцев С. А. Право и справедливость: сборник правоведения и общественных знаний. М., 1893. Т. 1. С. 11.

наука и школа не оставляли практику в этом важном деле без помощи в руководстве»20.

С. А. Муромцев твердо стоял на своих позициях. В другой работе он пишет, что судья, сталкиваясь с несовершенством закона или с его отсутствием, должен положиться на свои собственные силы и приступить к регламентации гражданско-правового порядка, не дожидаясь, пока выступит законодатель. Нечего опасаться произвола со стороны судей. Наоборот, учитывая это обстоятельство, следует особое внимание уделить гарантиям высокого качества судебной деятельности: надлежащему образованию судей, правильному движению их по службе, развитию демократических начал в судопро-изводстве21. «Закон, обычай, наука, общественные воззрения на справедливость и нравственность — все это авторитеты, которые неминуемо руководят судьей, но которым он не подчиняется пассивно. Их указания постоянно расходятся между собой, и судье приходится делать выбор. Господствующая догма предлагает ряд правил на этот счет, но они не предполагают в суде живой самобытной силы и поэтому не годятся... Из источников поборет в суде наиболее живучий... И закон, и обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь, но регулируют через судью, который один есть непосредственный творец гражданско-правового порядка»22.

В противоположность господствующим правовым реальностям России С. А. Муромцев призывал при разрешении юридических дел не только опираться на закон, обычай, правовую доктрину, но и вообще выходить за пределы юридической сферы. В связи с этим он писал:

20 Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. Т. 1. С. 197—198.

21 См.: Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № 11—12. С. 392.

22 Там же. С. 392—393.

«Целесообразность решения, подсказываемого творчеством, определяется критерием, который опирается не только на факты права, но в равной степени на факты экономики, нравственности, религии и так далее, чтобы оценить эту целесообразность, судья призывает на помощь всю совокупность своих познаний о человеке и обществе, руководствуясь всей житейской практикой. Чем менее юрист приурочивает свое творчество к специально-юридической сфере, тем более оно оригинально и плодотворно»23.

4. Естественно-правовая школа, с нашей точки зрения, не имела самостоятельного статуса среди других юридических теорий. Трудно кого-либо персонально ассоциировать с этой школой права. К ней прибегали практически все направления юридической теоретической мысли, нередко противоположного толка. Каждое из них искало свои аргументы для теоретического обоснования своих позиций, но никто не признавал за ними роль практического регулятора общественных отношений.

Н. И. Палиенко, Б. Н. Чичерин и некоторые другие видные юристы признавали только положительное право, а естественному отводили роль идейной оценки существующего законодательства. Но вместе с тем необходимо понять следующее. Например, А. С. Ященко соглашался с В. С. Соловьевым, который считал естественным или рациональным правом общий разум и в этом видел смысл всякого права как такового. Однако, по его мнению, теория естественного права есть философия действительного права, излагающего его принципы, постигаемые разумом. Таким образом, критика естественно-правовой теории в смысле философского рассмотрения положительного права остается в его пределах и не покидает его почвы. А если есть кон-

23 Муромцев С. А. Что такое догма права? М., 1885. С. 31—32.

фликт существующего права с тем, что написано в умах и сердцах людей, с их понятием справедливости, то это есть не что иное, как «указание на то, что данная норма права не осуществляет общей идеи положительного права»24.

Право естественное и право положительное суть лишь две различные точки зрения на один и тот же объект — действительное право. Нет двух прав, утверждал А. С. Ященко, а есть одно единое право. Можно различать лишь положительное право в узком смысле слова как совокупность исторически действующих юридических норм и естественное право как общую идею, как основной смысл всех действующих правовых предписаний. Но и эта основная идея принадлежит также к сфере положительного права, а не права вымышленного, «она, так сказать, естественно положительна»25. При этом, правда, он, во-первых, предостерегает от смешения положительного права с позитивной философией, отрицающей метафизику, и, во-вторых, говорит, что не следует ставить знака равенства между положительным правом в узком смысле слова и правом, исходящим от государственной власти.

В развитие этой темы И. А. Покровский писал, что если всякое позитивное право есть некоторая социальная воля, то оно есть не просто воля, а воля к разумному и справедливому. По его мнению, не нужно отделять право позитивное от естественного, «напротив, одно дано вместе с другим, дано со всей психологической неизбежностью: право положительное непременно хочет быть разумным правом, а "право разума" стремится стать положительным»26.

24 Ященко А. С. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912. С. 111.

25 Там же. С. 107.

26 Покровский И. А. Право на честь. Маленькая иллюстрация к большому вопросу. Пг., 1918. С. 10.

А с точки зрения П. Г. Виноградова, «существенно важные нормы имеют за собой двойное оправдание: они одновременно являются и приказаниями закона и положениями разума»27. Даже П. И. Новгородцев признавал, что нормативное рассмотрение всегда было скрытым предположением естественно-правовой школы. Когда последняя говорила о первобытном договоре и естественных правах человека, она скорее понимала под ними нормы долженствующего, чем законы существующего28. Несомненно, соглашался Н. Н. Алексеев, теория естественного права уязвима с научной точки зрения, но все-таки можно без преувеличения сказать, что жизнь современного демократического государства есть реализованная теория естественного права29.

Отметим, что интерпретация естественного права и его соотношение с позитивным правом, получившие отражение в дореволюционной юридической науке, выглядят намного убедительнее, чем современные дискуссии.

Теперь, собственно говоря, о толковании. Дореволюционная литература богата на этот счет. Прежде всего это «Учение о толковании и применении гражданских законов» Е. В. Васьковского.

Среди российских юристов бытовало мнение о критике и толковании как едином процессе познания права. Как пишет Г. Ф. Шер-шеневич, «...толкование имеет своей целью выяснить мысль нормы по ее выражению, тогда как критика ограничивается установлением точности выражения. Другими словами, критика исследует, как выра-

27 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 145.

28 См.: Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. Два типических построения в области философии. М., 1901. С. 156.

29 См.: Алексеев Н. Н. Общее учение о пра-

ве. Симферополь, 1919. С. 13.

зился закон, а толкование разыскивает, что содержится в этом законе. Таким образом, сущность процесса толкования заключается в уяснении содержания нормы права, т. е. в совокупности приемов, направленных к раскрытию тех представлений, которые соединял создавший норму права с внешними знаками выражения своей мысли или воли. Истолковать норму права, значит разложить ее на ряд представлений, в ней выраженных и соответствующих представлениям, какие имелись у ее творца»30.

Г. Ф. Шершеневич считает, что рассматривать толкование права как научную деятельность неправильно. Вместе с тем не стоит полагать, что толкование права также свободно, как творчество поэта. Юристы стремились разрабатывать систему правил толкования, а также технику толкования, которую назвали юридической герменевтикой. Ученый констатирует, что она не лишена свойств искусства, но своим схоластическим содержанием потеряла свое значение. Он отмечает, что среди юристов нет мнения в части совпадения воли законодателя и смысла текста. Иными словами, может ли закон жить своей собственной жизнью независимо от того, кто его сотворил? Ответы на этот счет давались разные.

Каждый закон, по Шершеневичу, с грамматической точки зрения представляет собой предложение, мысль, выраженную словами.

Так понимали толкование права в дореволюционной юридической науке. Многое ли изменилось? В одном из учебников советского периода читаем: «Под толкованием права принято понимать уяснение смысла нормы права, объяснение содержания, которое вложил в нее законодатель. Иначе говоря, цель толкования нормы права — выявление воли законодателя, выраженной языко-

30 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. Т. 2. С. 723.

выми средствами в форме правовой нормы». С. С. Алексеев констатирует, что толкование (интерпретация) представляет собой «деятельность по установлению содержания правового акта для его практической реализации». Еще мнение: «Толкование норм права — это деятельность по уяснению или разъяснению смысла, вложенного в норму права правотворческим органом для ее правильного применения»31.

Таким образом, можно констатировать, что уже во второй половине XIX — начале ХХ в. сложились по меньшей мере следующие школы права: юридический позитивизм (догматический и социологический — право есть продукт воли государства, а также и других факторов); нормативизм (этический, логический, собственно юридический); психологическая теория права (право есть императивно-атрибутивные переживания); реалистическая теория права (право есть закрепленный государством интерес); различные версии естественного права; философское обоснование права (право есть мера свободы, формальная свобода).

Из соотношения категорий «понимание права» и «толкование права» напрашивается очевидный вывод: имеет место определенность в части того, что представляет собой толкование права, и, увы, отсутствие единообразия в понимании права. Однако главное состоит в том, что толкование права при всем его значении есть всего лишь техника, средство, инструмент в познании того, что есть право или закон. Иными словами, толкование производно от самого права.

Что дал нам XX в. в плане развития общей теории права и правопо-нимания? Естественно, прирост новых версий права со своими подхо-

31 Теория государства и права. Л., 1987. С. 471; Алексеев С. С. Общая теория права. М.,

2009. С. 502; Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: учебник. 5-е изд. М., 2015. С. 397.

дами и аргументами. Итак, чем же обогатилась юридическая наука за относительно небольшой исторический отрезок времени? С той или иной степенью убедительности юридическому миру явились: либертар-но-юридическая концепция права (В. С. Несесянц); коммуникативная теория права (А. В. Поляков); естественно-позитивная теория права (В. М. Шафиров); диалоговая концепция (И. Л. Честнов); социокра-тическая концепция (Г. В. Мальцев); обменная теория (Л. С. Мамут). Над всем этим возвышаются инте-гративная и интегральная концепции права.

Есть необходимость кратко проиллюстрировать содержание отдельных правовых теорий.

К примеру, коммуникативная концепция права. Свою позицию А. В. Поляков квалифицирует как один из вариантов интегративного правопонимания. Иными словами, право «одновременно представляет собой идею и реальный факт, нормы и правоотношения, императивно-атрибутивные переживания и социализированные ценности, текст и деятельность по его интерпретации и реализации». Действие же права означает «непрерывный процесс возникновения, изменения и прекращения межличностных правовых коммуникаций». Интегральный подход к праву должен исходить, по его мнению, не из синтеза конкурирующих теорий, а из «усматриваемого единства самого права».

Нередко право представляют в виде всеобщей и необходимой формы свободы, нормативного закрепления равенства и справедливости и проч.

Однако возникает закономерный вопрос: а когда, собственно, возникает феномен права? В какой цивилизации право выступало в форме необходимой свободы и равенства? В западной? Отнюдь. Профессор истории Пенсильванского университета Р. Данн убедительно показывает, что свобода, либерализм,

равенство всегда имели исторический подтекст. «Либерализм» относился к получению удовольствия от особых преимуществ, недоступных другому человеку. «Свобода» значила освобождение от ограничений, которые приходилось терпеть другим. А вот как он описывает институт рабства, имеющий, кстати, правовую природу: «Управляющие плантациями поняли, что намного дешевле и эффективнее регулярно привозить новых рабов из Африки, чем повышать уровень жизни до той ступени, чтобы рабы могли поддерживать свое существование. За лошадьми и скотом следили иначе, стараясь держать их в чистоте и беречь их здоровье. Рассказывая про установление рынка сбыта рабов, сложно удержаться от морализаторства. Но мы должны помнить, что низшие классы казались также необходимы в том обществе, как сейчас холодильники или стиральные машины»32.

Неравенство существует и поныне. Меняются лишь мотивы его объяснения. К примеру, экономист либерального толка В. Л. Иноземцев считает, что современное неравенство порождено не политическими и экономическими факторами, а интеллектуальными.

Теперь о главном. Толкование призвано внести ясность в то, что требует право. Но как этого добиться, если нет ясности в понимании того, что правом является?

Очень верно подмечено, что понятие права — это сжатая юридическая теория, а юридическая теория — это развернутое понятие права (В. С. Нерсесянц).

Существуют, видимо, сотни определений права. Имеет место десяток теорий права. При этом выделяется всего лишь несколько типов право-понимания.

С точки зрения В. С. Нерсесянца, история и теория правовой мысли

32 Данн Р. Эпоха религиозных войн. М., 2011. С. 139—140, 143—144.

и юриспруденции пронизаны борьбой противоположных типов пра-вопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от ius — право) и легистский (от lex — закон) типы правопонимания и понятия права. Сам В. С. Нерсесянц выделяет легистские (позитивистские) концепции, естественно-правовые концепции и, наконец, либертар-но-юридическую концепцию, которую он обосновал. К слову сказать, она имеет своих сторонников, но создается впечатление, что противников у этой концепции значительно больше.

Большой интерес вызывают попытки классифицировать теории права. О. В. Мартышин следующим образом расставил акценты: 1) реалистические концепции права (юридический позитивизм в его различных вариантах); 2) метафизические концепции права (теории естественного права, философское понимание права); 3) «новые» теории права (либертарно-юридическая, коммуникативная, естественно-позитивная и др.)33.

Использование кавычек, по всей видимости, ставит под сомнение сам феномен новизны и, конечно же, убедительности.

Л. Витгенштейн сформулировал известное положение о том, что в пределах логики нельзя сказать ничего нового. Может быть, авторы этих теорий вольно или невольно следовали этому принципу. Если право — это равенство, справедливость, коммуникации, диалог и прочее, то возникает масса вопросов о субъектах толкования, видах толкования, объеме толкования. Установить соответствие или несоответствие социального факта норме несравненно легче, чем определить границы справедливого или несправедливого, разумного или неразумного. Ну а

33 См.: Философия права. Рабочая программа дисциплины. М., 2015. С. 10.

уж о свободе и говорить в этой связи не стоит.

Попытки обосновать альтернативу позитивистскому и нормативным вариантам понимания права в виде новых теорий неизбежно приводят их авторов к различению права и закона, известного с незапамятных времен. Однако сама логика жизни заставляет их принести свои концепции права на алтарь нормативной теории права и вновь обратиться к Его Величеству Закону. Особенно это заметно в контексте толкования права, а лучше всего сказать, закона.

Закон, по идее, может быть формой закрепления справедливости, свободы, равенства, коммуникации, диалога и всего чего угодно. Однако, никакая другая теория права, кроме нормативизма, не подвержена толкованию в принципе, ибо право и закон здесь совпадают. Другие же подлежат интерпретации только тогда, когда объективируются в текст, а текст объективируется в нормах. И других форм выражений права не может быть в принципе.

Еще раз вспомним Б. А. Кистяков-ского: «При всех подходах к праву приходится признать: оно либо состоит из норм, либо в нормах находит свое выражение».

Например, В. С. Нерсесянц, автор либертарно-юридической концепции, предельно четко обозначает: «Толкование нормы права — это уяснение и разъяснение... Объектом толкования нормы является соответствующий данному регулятивному случаю (данной конкретной ситуации) текст того нормативно-правового (правоустановительного) акта, в котором выражена толкуемая норма»34.

Обратимся и к другим примерам. И. Л. Честнов, на основе трех «поворотов» в гуманитарном знании: лингвистическом, антропологическом и прагматическом, считает, что «...пра-

во — это текст (в постструктурали-стической трактовке этого термина), создаваемый человеком и воспроизводимый действиями и ментальными представлениями людей»35. При этом право, по Честнову, не следует редуцировать к безличностному индивиду (методологический индивидуализм теории естественного права), либо воле законодателя (юридический позитивизм), либо к основной норме (нормативизм в праве), оно есть процесс воспроизведения правовой реальности.

Иными словами, право постоянно воспроизводит само себя (шире — правовую реальность) посредством действий и ментальных представлений людей без всякого участия государства, его правотворческих, пра-воисполнительных, правоохранительных и других органов. Видимо, можно обойтись и без адвокатуры, нотариата, суда и далее.

Здесь следует основательно разобраться. В индивидуальном порядке тексты создают, например, писатели. Право же в виде текстов создают структуры, а не некий безличный человек.

Итак, обратим внимание на то, как воспринимается текст отдельными юристами — оппонентами нормативного понимания права. И вновь, как и более ста лет назад, они обращаются к работам преимущественно западных авторов: Ж. Дерриды, Ф. Сос-сюра, П. Рикёра, М. Фуко и др. Это в какой-то степени замечательно, хотя бы в силу того, что знания развиваются в пространстве и во времени, и в итоге предстают в неком едином результате.

Один из модных социологов П. Бурдьё пишет: «Социальный мир есть место борьбы за слова, которые обязаны своим весом — подчас своим насилием — факту, что слова в значительной мере делают вещи, и что изменить слова и, более обобщенно, представления... значит уже изме-

34 Нерсесянц В. С. Общая теория права и 35 Честнов И. Л. Постклассическая тео-

государства. М., 2010. рия права. СПб., 2012. С. 13.

нить вещи. Политика — это, в основном, дело слов»36.

Если уж политика — дело слов, то юриспруденция — вне всякого сомнения. Другое дело, что сводить правовую реальность только к словам методологически неверно.

В чем видит И. Л. Честнов лингвистический «поворот», ведь он совершенно обоснованно квалифицирует право в виде знаковой системы. В том, что «лингвистический поворот в социогуманитарном знании сформулировал зависимость социальной реальности от представлений о ней: ситуация реальна настолько, насколько она воспринимается как реальная... все это относится и к юридическому знанию». В контексте этой концепции «право выносится за скобки общества, поскольку оно, то есть право, только взаимодействует с ним, а само общество есть просто представление о нем»37.

Вспоминаются слова М. Ю. Лермонтова: «В уме я создал мир иной». Может быть, действительно это «поворот», но не все готовы его принять. А может быть, это и не поворот вовсе, а просто хорошо забытое старое, т. е. противостояние реалистического и аутического типов мышления. Последний состоит в том, что субъект толкует мир так, каким он хочет его видеть. Такой же подход касается и текста нормы. Вот в чем главная опасность для размывания правопорядков, как национальных, так и мирового.

Впрочем некоторые юристы не скрывают того, что национальные правопорядки и национальный суверенитет — анахронизмы, которые необходимо сдать в музей юридических древностей. Соответственно, западная цивилизация объявляется венцом истории, прав человека и демократии. Правда, А. Тойн-би считал ее «синтезом технологий

36 Цит. по: Кара-Мурза С. Г. Кризисное обществоведение. М., 2011. С. 191.

37 Честнов И. Л. Указ. соч. С. 70.

и национализма». Ему, как говорится, видней.

В чем конкретно состоит опасность юридического аутизма? Она состоит в разнице между различным восприятием нормы как установленного или санкционированного государством правила и нормой как вместилищем некоего текста, который субъект толкует так, как ему хочется. Ибо норма в текстовом восприятии есть социально навязанная и социально закрепленная оценка теми, кто господствует в публичном пространстве.

Нельзя не согласиться с А. А. Иви-ным: «С точки зрения логики, философии и теории аргументации важным является проведение различия между двумя функциями языка: описательной и оценочной. В случае первой отправным пунктом сопоставления высказывания и действительности является реальная ситуация и высказывание выступает как ее описание, характеризуемое в терминах понятий "истинно" и "ложно". При второй функции исходным является высказывание, выступающее как стандарт, перспектива, план; соответствие ему ситуации характеризуется в терминах понятий "хорошо", "безразлично" и "плохо". Цель описания — сделать так, чтобы слова соответствовали миру, цель оценки — сделать так, чтобы мир отвечал словам. Это две противоположные функции языка, не сводимые друг к другу»38.

Ю. М. Лотман считал, что интеллектуальную способность можно свести к следующим функциям:

передача имеющейся информации (текстов);

создание новой информации, т. е. создание текстов, не сводимых однозначно по заданным алгоритмам из уже имеющихся, а обладающих определенной степенью непредсказуемости;

38 Ивин А. А. Теория аргументации. М., 2007. С. 17—18.

память: способность хранить и воспроизводить информацию (тек-сты)39.

С этим можно соглашаться или нет. Тем не менее интеллектуальная способность так или иначе связана с текстами, информацией. В теории права толкование нередко квалифицируют в качестве мыслительной, а следовательно, интеллектуальной деятельности, связанной с интерпретациями текстов. Нет текста, значит, нечего и интерпретировать. Как, например, толковать «императивно-атрибутивные переживания» другого человека, при всем уважении к всемирной юридической славе Л. И. Петра-жицкого?

В итоге хотелось бы высказать некоторые соображения. Юридической науке нужно помнить о своей истории, заслугах, месте в системе гуманитарного знания, объекте и предмете. Сегодня, увы, стало модным обращаться к философии, социологии, лингвистике, причем в авангардном, модернистском и даже постмодернистском вариантах. Обращать-

39 См.: Лотман Ю. М. Внутри мыслящих миров. СПб., 2015. С. 6.

ся, конечно, можно и нужно. Но не все стоит брать.

Юриспруденция — наука точная. Прочный правопорядок нельзя построить с помощью слов. Словам необходимо придать юридическую форму, т. е. придать им нормативность. Пока будет существовать слово, будет и его толкование.

Сегодня общая теория права и юридическая наука в целом, как и сто с лишним лет назад, находится в некоторой растерянности. Тогда она не могла еще осознать серьезного влияния социологии и философии права и опасалась за целостность своего объекта и предмета.

В настоящее время ситуация во многом повторяется. Привнесение в юридическую науку сомнительных достижений из других областей знания грозит усилением метафизических спекуляций. Представляется, что они уместны в рамках различных типов правопонимания, кроме нормативизма и позитивизма. Велико желание их заменить, но, увы, пока не получается. Ибо с практической точки зрения иные варианты понимания права просто несостоятельны.

Библиографический список

Алексеев Н. Н. Общее учение о праве. Симферополь, 1919. Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009. Антология мировой правовой мысли. Т. 4. М., 1999.

Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. Введение и общая часть. СПб., 1894. Вып. 1. Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915.

Гримм Д. Д. Курс римского права. Учения об основных правовых понятиях. СПб., 1904. Данн Р. Эпоха религиозных войн. М., 2011.

Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. Ивин А. А. Теория аргументации. М., 2007.

Ильин И. А. Основы законоведения. Общее учение о праве и государстве и основные понятия русского государственного, гражданского и уголовного права. М., 1915. Кара-Мурза С. Г. Кризисное обществоведение. М., 2011.

Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916.

Коркунов Н. М. Указ и закон. СПб., 1894.

Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: учебник. 5-е изд. М., 2015. Липень С. В. Идеи «свободного права» в юридической науке дореволюционной России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994.

Лотман Ю. М. Внутри мыслящих миров. СПб., 2015.

Муромцев С. А. Из лекций по русскому гражданскому праву. СПб., 1899. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879.

Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. Т. 1. Муромцев С. А. Право и справедливость: сборник правоведения и общественных знаний. М., 1893. Т. 1.

Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № 11—12. Муромцев С. А. Что такое догма права? М., 1885. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2010.

Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904. Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. Два типических построения в области философии. М., 1901.

Палиенко Н. И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908.

Палиенко Н. И. Нормативный характер права и его отличительные признаки. К вопросу о позитивизме в праве. Ярославль, 1902.

Покровский И. А. Право на честь. Маленькая иллюстрация к большому вопросу. Пг., 1918. Рождественский А. Основы общей теории права. М., 1912. Теория государства и права. Л, 1987.

Философия права. Рабочая программа дисциплины. М., 2015. Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. Т. 1, 2.

Ященко А. С. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912.

Конкретизация и толкование права как творческое содержание судебной практики

ВЛАСЕНКО Николай Александрович, главный научный сотрудник отдела теории законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации

117218, Россия, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 E-mail: theory@izak.ru

ЗАЛОИЛО Максим Викторович, старший научный сотрудник отдела теории законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук

117218, Россия, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 E-mail: theory3@izak.ru

В статье обосновывается идея о толковании и конкретизации права как творческом содержании судебной практики. Приводится обзор основных позиций отечественной юридической науки о содержании, формах и значении судебной практики, представлена дискуссия о возможности признания судебной практики в качестве самостоятельного источника права. При решении вопроса о юридической природе конкретного судебного акта предлагается оценивать его на предмет нормативной новизны. Отдельно анализируется вопрос о влиянии судебной практики на правотворчество в современных условиях в виде выработки посредством правоинтерпретационной и правоконкретизирующей деятельности абстрактной судебной нормы, которая может получить дальнейшее свое законодательное развитие и закрепление в норме права. Идея творческого содержания судебной практики строится на возникновении правовой неопределенности, обусловливающей творческий характер правоинтерпретационной и правоконкретизирующей деятельности судебных органов, нормативность ее результатов. Правоинтерпретационный процесс представлен последовательно в виде трех этапов: уяснения, разъяснения и развития. Творческий характер имеют результаты судебной