Устранение, восполнение и преодоление пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 2 (43). С. 236-239.

УДК 340.114.5+343.1

УСТРАНЕНИЕ, ВОСПОЛНЕНИЕ И ПРЕОДОЛЕНИЕ ПРОБЕЛОВ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

ELEMINATION, COMPLETION AND OVERCOMING OF DEFIENCIENCEIS OF CRIMINAL PROCEDURE LEGISLATION

Е. С. ЗАЙЦЕВА, П. В. КОЗЛОВСКИЙ

Анализируются особенности устранения, восполнения и преодоления пробелов в уголовнопроцессуальном законодательстве. Делается вывод, что каждое из указанных понятий имеет самостоятельное значение и связано с различными видами правовой деятельности: правотворческой, интерпретационной и правоприменительной.

Ключевые слова: пробелы; устранение; восполнение; преодоление; уголовно-процессуальное законодательство; правотворчество; правоприменение.

The article analyzes peculiarities of elimination, completion and overcoming of deficiencies of criminal procedure legislation. The article concluded that each of these concepts has independently meaning associated with different types of legal activity: legislative, interpretative, law enforcement.

Key words: deficiencies; elimination; completion; overcoming; criminal procedure legislation; lawmaking; law enforcement.

Обращаясь к вопросу борьбы с пробелами, как правило, ученые используют три основных понятия: устранение, восполнение и преодоление. Указанные понятия, в зависимости от субъективной позиции автора, употребляются и как синонимы, и как понятия, имеющие самостоятельное значение. Произвольным является и их соотношение между собой. Так, понятие «устранение» используется, c одной стороны, в качестве синонима понятия «восполнение», с другой стороны, - в качестве родового понятия по отношению к «восполнению» и «преодолению» пробелов.

Например, в монографии «Пробелы в уголовно-процессуальном праве» С. Н. Подлесных отмечает: «Устранить пробелы в уголовно-процессуальном праве возможно двумя путями: преодоление, восполнение» [1]. Есть и иная точка зрения на соотношение указанных понятий, согласно которой преодоление пробелов является более широким понятием, включающим в себя восполнение пробелов, осуществляемое в процессе правоприменительной деятельности, и устранение

пробелов, осуществляемое в процессе правотворчества [2]. При этом не учитывается, что понятия «преодоление пробелов» и «восполнение пробелов» абсолютно различны по своей сути и не могут находиться в родовидовой взаимосвязи. Восполнить пробел -значит заполнить пустоту в праве, а преодолеть пробел - перейти через пустоту, не заполняя её [3].

Таким образом, можно констатировать, что смешение указанных понятий и отсутствие единой терминологии как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках приводит к путанице и негативно сказывается на изучении данной проблемы, а также иных тесно связанных с ней теоретических и практических вопросов исследования механизма правового регулирования.

На наш взгляд, каждое из указанных понятий имеет самостоятельное значение. Это обусловлено тем, что бороться с пробелами возможно в рамках трех самостоятельных видов правовой деятельности: правотворческой, интерпретационной и правопримени-

© Зайцева Е. С., Козловский П. В., 2015

236

Устранение, восполнение и преодоление пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве

тельной. Каждому виду деятельности должно соответствовать свое понятие. Правотворческая деятельность предполагает устранение пробелов, интерпретационная деятельность высших судебных инстанций направлена на восполнение пробелов, в процессе правоприменительной деятельности осуществляется преодоление пробелов.

Устранение пробелов происходит в процессе правотворческой деятельности, когда соответствующим органом принимается недостающая норма или группа норм. В этой связи некорректным представляется следующее утверждение: «Устранить пробел в праве, значит ликвидировать юридическую брешь в уголовно-процессуальном законодательстве, разрешив единожды конкретный жизненный случай, или же устранить правовой недостаток посредством принятия новых норм права» [4].

Устранить пробел - это действительно его ликвидировать, что возможно только путем создания новой нормы. Разрешение же единичного случая, без внесения изменений в законодательство пробел не устраняет и не ликвидирует, от того что правоприменитель нашел выход в данной конкретной ситуации, пробел не исчезает, просто правоприменитель преодолевает препятствие и находит выход из сложившейся ситуации.

В рамках каждого вида деятельности, направленной на борьбу с пробелами, используются различные правовые средства. Если говорить об устранении пробелов в процессе правотворческой деятельности, то в качестве средства устранения пробела, как правило, рассматриваются источники права [5], хотя в то же время отмечается, что средствами устранения пробелов являются нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [6].

Для правильного понимания средства устранения пробела важно учитывать, что «всякий пробел есть пробел в содержании действующей системы права» [7]. Именно поэтому средством устранения пробела являются не источники права и не нормативный правовой акт как его разновидность, а норма права, поскольку именно с помощью вновь созданной нормы ликвидируется существующий пробел, тем самым форма выражения права (источник права) приобретает более полное содержание.

Устранение - наиболее правильный и в то же время радикальный способ борьбы с пробелами. В то же время процесс нормотворчества требует значительного промежутка времени, а пробелы возникают постоянно, и их надо оперативно заполнять. В этой ситуации возникает потребность в альтернативных способах решения данной проблемы, связанных с интерпретационной или же правоприменительной деятельностью.

Субъектами, способными более оперативно, чем законодатель, реагировать на пробелы в текущем законодательстве, являются высшие судебные инстанции: Конституционный Суд Российской Федерации и Верховный Суд Российской Федерации, которые путем толкования норм действующего законодательства обозначают пути выхода из проблемных ситуаций. Для характеристики данной деятельности, результат которой имеет временный характер и в конечном итоге предполагает следующую ступень устранение пробела законодателем, больше подходит понятие «восполнение».

Роль высших судебных инстанций в борьбе с пробелами признается многими исследователями. При этом возможность признания за судебными органами права восполнять пробел очень часто связывают с дискуссионным вопросом о признании решений этих органов в качестве источников права. На наш взгляд, факт признания за решениями высших судебных инстанций статуса источников права не имеет существенного значения в рассматриваемой ситуации. Вне зависимости от этого можно констатировать, что при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни высшие судебные органы вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений.

Таким образом, отдельные правовые позиции высших судебных инстанций хоть и временно, но восполняют пробелы права. Разница между устранением пробелов в процессе правотворчества и восполнением пробелов в процессе интерпретационной деятельности заключается, прежде всего, в том, что решения высших судебных инстанций носят временный характер и являются результатом интерпретационной, а не правотворческой деятельности.

237

Е. С. Зайцева, П. В. Козловский

Деятельность судов по восполнению пробелов обусловлена самим фактом их существования в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует времени. Суду в таком случае остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных вопросов на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание [8].

Восполнение пробелов Конституционным Судом РФ может осуществляться двумя путями: во-первых, путем расширительного толкования положений закона и фактически создания новых норм, во-вторых, путем юридического признания отдельных положений закона не соответствующими Конституции РФ. Средствами восполнения пробела высшими судебными инстанциями являются правовые позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ.

В качестве примера восполнения пробела Конституционным Судом РФ можно привести Постановление от 21 октября 2014 г. № 25-П, которое посвящено вопросам наложения ареста на имущество. Суд постановил, что «впредь до внесения в действующее правовое регулирование надлежащих изменений, суд при принятии решения об удовлетворении ходатайства органа предварительного расследования о наложении ареста на имущество лиц, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми и гражданскими ответчиками по уголовному делу, должен указывать... разумный и не превышающий установленных законом сроков предварительного расследования срок действия данной меры процессуального принуждения, который при необходимости может быть продлен судом». Таким образом, Конституционным Судом РФ путем расширительного толкования формулируется новая норма, устанавливающая сроки действия данной меры принуждения и необходимость их продления.

Аналогичные примеры расширительного толкования можно найти в практике деятельности Верховного Суда РФ. Например, в уголовно-процессуальном законодательстве не урегулирован порядок заключения под стражу лица, находящегося в розыске и задержанного не по месту расследования. С учетом высокой потребности в восполнении данного пробела, возможных тяжких послед-

ствий из-за неприменения меры пресечения в виде заключения под стражу в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» указано, что «в случае задержания в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ лица, объявленного в розыск, суд по месту его задержания вправе рассмотреть ходатайство об избрании в отношении такого лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

При этом суд должен располагать копиями постановления о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и материалов, подтверждающих его обоснованность». Таким образом, Верховный Суд РФ создал новый механизм, который ранее отсутствовал в уголовно-процессуальном законодательстве.

В процессе правоприменительной деятельности пробел не устраняется и не восполняется, а преодолевается применительно к конкретной ситуации. Использовать понятия устранения пробела и преодоления пробела в качестве родовых по отношению друг другу, как это делают некоторые исследователи, на наш взгляд, является ошибочным. Преодоление пробела способствует разрешению юридического вопроса применительно к конкретной ситуации. Вне зависимости от принятого решения пробел будет оставаться, пока его не устранят правотворческие органы.

Рассматривая средства преодоления пробелов, В. В. Лазарев отмечает, что пробелы преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных средств, в том числе и посредством аналогии [9]. На наш взгляд, аналогию и закона, и права следует рассматривать как способы преодоления пробелов, в свою очередь, правовыми средствами в процессе использования аналогии являются нормы права, если речь идет об аналогии закона, и принципы права, если речь идет об аналогии права.

Одной из наиболее ярких ситуаций преодоления правоприменителем пробелов в законе является порядок окончания дознания составлением обвинительного акта. Согласно ч. 1 ст. 223 УПК РФ при производстве дознания нормы гл. 30 УПК РФ не применяются.

238

Устранение, восполнение и преодоление пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве

Вместе с тем ст. 225 УПК РФ окончание расследования детально не урегулировано. В частности, не описан порядок уведомления об окончании расследования, удовлетворения ходатайств о производстве следственных действий и ознакомлении с дополнительными материалами и др. Учитывая изложенное, дознаватели по аналогии применяют нормы гл. 30 УПК РФ в части, не противоречащей ст. 225 УПК РФ, если это не связано с ограничениями конституционных прав граждан.

Таким образом, борьба с пробелами может осуществляться путем устранения, восполнения и преодоления. Устранение пробела возможно только в процессе правотворческой деятельности. Средством устранения пробела является норма права. Восполнение пробелов осуществляется в процессе интерпретационной деятельности высшими судебными инстанциями и имеет временный характер. Средством восполнения пробела выступает правовая позиция, содержащаяся в решения высших судебных органов. Преодоление

пробелов возможно только в результате правоприменительной деятельности и имеет разовый, индивидуальный характер. Средства преодоления пробела зависят от используемого способа. Так, при использовании аналогии закона средством преодоления пробела будет выступать норма права, регулирующая сходные правовые отношения, при аналогии права средством преодоления пробела будут являться принципы права. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

1. Подлесных С. Н. Пробелы в уголовно-процессуальном праве. - М., 2013. - С. 90.

2. Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. - М., 2009. - С. 246.

3. См.: Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. - М., 2008. - С. 47.

4. Подлесных С. Н. Указ. соч. - С. 90.

5. См.: Там же. - С. 97 ; Туманов Д. А. Указ. соч. - С. 47.

6. Подлесных С. Н. Указ. соч. - С. 90.

7. Лазарев В. В. Пробелы в праве. - Казань, 1969. - С. 72.

8. Кауфман М. А. Указ. соч. - С. 243.

9. Лазарев В. В. Указ. соч. - С. 67.

239