Негласное правоприменение в уголовном преследовании

УДК 343.1 © В. Ф. Луговик, А. М. Баранов, 2015

Негласное правоприменение в уголовном преследовании

В. Ф. Луговик, А. М. Баранов

Рассматриваются проблемы негласного правоприменения при осуществлении уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности. Обращено внимание на спорные вопросы правоприменения, предложено совершенствование правового регулирования в сфере уголовного преследования рассматривать в плоскости одновременного концептуального изменения как уголовно-процессуального, так и оперативно-розыскного законодательств.

Ключевые слова: негласность, правоприменение, уголовное преследование, негласные следственные действия,

оперативно-розыскная деятельность.

Ключевыми понятиями, используемыми в данной статье, выступают «негласность», «правоприменение» и «уголовное преследование». Изначально определимся, что основным предметом обсуждения будут первые два понятия и они будут рассмотрены в неразрывной связи и в контексте осуществления оперативно-розыскной деятельности, хотя некоторые вопросы негласности при расследовании (тайные следственные действия) также не останутся без внимания.

Итак, уголовное преследование. Потребность в выделении этого раздела в статье вызвана не желанием изложить отличное от иных авторское суждение, а неоднозначностью научной трактовки термина и обусловленной этим необходимостью пояснения своего подхода к проблеме.

Термин «уголовное преследование» является правовым и широко используется в национальном законодательстве. В частности, так обозначена глава 3 УПК России, ст. 21 которой, определяя обязанности по уголовному преследованию, в качестве субъектов от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения называет прокурора, следователя и дознавателя. Однако уже в ч. 2 данной статьи говорится не только о дознавателе как участнике уголовного преследования, но и об органе дознания, который наряду с упомянутыми субъектами принимает меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. Известно, что органом дознания являются органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности (ст. 40 УПК России). В связи с этим

возникает вопрос о том, можно ли непроцессуальную доследственную деятельность (в данном случае, оперативно-розыскную) органов дознания по выявлению и раскрытию преступлений рассматривать как уголовное преследование. Для ответа на него следует обратиться к закону и решениям органов, уполномоченных его толковать. Особый интерес представляют нормы уголовного права. В частности, ч. 4 ст. 303 УК РФ предусматривает ответственность за фальсификацию результатов оперативно-розыскной деятельности лицом, уполномоченным на проведение оперативно-розыскных мероприятий, в целях уголовного преследования лица, заведомо непричастного к совершению преступления. Таким образом, базовое для оперативно-розыскной деятельности материальное право прямо признает, что результаты оперативно-розыскной деятельности используются для уголовного преследования, а значит, данную деятельность необходимо рассматривать именно в этом контексте. Полагаем, что собственно цель определяет содержание права и правоприменительной деятельности. Более того, достижение определенной цели является содержанием и мерой эффективности деятельности

Теоретически и практически значимыми по вопросам правоприменения в сфере уголовного преследования представляются решения Конституционного Суда Российской Федерации. Ведь именно этот орган, согласно ст. 106 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (в ред. от 5 апреля 2013 г.), уполномочен давать официальные и обязательные для всех органов толкования Конституции Российской Федерации. В них оперативно-розыскная деятельность также рас-

сматривается как деятельность, направленная на уголовное преследование. Тезис проиллюстрируем правовым суждением, сформулированным в постановлении по делу гражданина И. В. Аносова. Так, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации уголовное преследование на досудебной стадии имеет место и тогда, когда «уголовное дело еще не возбуждено либо когда лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела» 2. Здесь, как и в уголовном законодательстве, мы также находим подтверждение тому, что оперативно-розыскная деятельность (в том числе доследственная) по выявлению и раскрытию преступлений является деятельностью по уголовному преследовании.

В последние годы в научной литературе было высказано мнение о существовании наряду с уголовным оперативно-розыскного преследования. И хотя этой точки зрения придерживается лишь один из известных нам авторов 3, она заслуживает внимания и реагирования научного сообщества. Думаю, введение в оперативно-розыскной тезаурус термина «оперативно-розыскное преследование» пока не имеет достаточных правовых и теоретических оснований. Оперативно-розыскная деятельность по своей природе имеет обеспечительную, процедурно-процессуальную сущность 4 и призвана вместе с уголовным процессом обеспечить жизнедеятельность уголовному закону. Автономное существование оперативно-розыскной деятельности, вне рамок уголовного правовых отношений, невозможно, именно поэтому невозможно и самостоятельное, независимое бытие оперативно-розыскного преследования 5.

В завершение обсуждения этого вопроса приведем позицию Б. Б. Булатова, согласующуюся с нашим пониманием сути уголовного преследования. Он предлагает различать два понятия: «уголовное преследование во всех его формах» и «официальное уголовное преследование». Первое охватывает деятельность по проверке лиц на причастность к совершению преступления (а значит, и оперативно-розыскную деятельность), второе подразумевает преследование лиц, занимающих процессуальное положение подозреваемого и обвиняемого по уголовному делу. При этом первое понятие, по его мнению, шире второго 6. Такой подход согласуется и с нашей позицией за исключением предложения рассматривать исследуемые явления в качестве этапов. Действительно, если «уголовное преследование

во всех его формах» шире «официального уголовного преследования», то первое понятие охватывает второе и, соответственно, не может быть каким-либо этапом этой деятельности.

Итак, можно сделать промежуточный вывод: уголовное преследование осуществляется посредством применения как оперативно-розыскных, так и уголовно-процессуальных мер. Пояснив свою позицию в этой части, можем приступить к изложению суждений относительно собственно негласного правоприменения.

В начале статьи было отмечено, что узловыми понятиями будут выступать «негласность» и «правоприменение» в связи с осуществлением оперативно-розыскной деятельности. Считаем нужным подчеркнуть, что несмотря на некоторую автономность данных научных категорий, в контексте предмета статьи они приобретают иное качество и формируют новое понятие, а именно, «негласное правоприменение». Поэтому при оценке читателем последующих рассуждений следует отбросить кажущуюся изолированность употребляемых понятий и расценивать их обособленное рассмотрение лишь как научный прием анализа более сложной категории.

Правоприменение рассматривается как форма реализации права. Общие проблемы правоприменения исследуются преимущественно в теории права. Авторы, определяя понятие, делают акцент на разные аспекты этой деятельности. В. А. Юсупов правоприменение рассматривает как форму реализации права путем вынесения юридических предписаний от имени государства 7. А. С. Игнатьев, говоря о Конституционном Суде Российской Федерации, под правоприменением понимает всю деятельность суда при осуществлении конституционного судопроизводства для разрешения рассматриваемых дел, в том числе выражающуюся в толковании норм, их конкретизации и применении аналогии права 8. Однако большинство авторов суть правоприменения связывают все-таки с властной, организующей деятельностью, направленной на реализацию норм права 9. С. С. Алексеев даже полагает, что «стадии применения права соответствуют стадиям любой управленческой деятельности» 10.

А. С. Пиголкин совершенно справедливо отмечает, что применение права необходимо там, где правоотношение может и должно быть создано лишь по решению государственного органа или где правоотношение должно пройти контроль со стороны государства 11. Несмотря на то, что «правоприменение осуществляется различными органами, по разной процедуре, преследует разные цели» 12, в теории права и других правовых науках проблемы негласного правоприменения не исследовались вообще.

Между тем негласное правоприменение в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности носит сложный и многоаспектный характер, а его совершенствование лежит в плоскости решения как идеологических, так и фундаментальных и прикладных проблем. Сейчас совершенно очевидно несоответствие современного состояния нормативной регламентации полномочий органов государства по негласности действий при раскрытии и расследовании преступлений международным стандартам и криминальной обстановке в России. Несмотря на то что ратифицированные международно-правовые акты обязывают Россию осуществлять и участвовать в осуществлении негласных специальных операций по борьбе с преступностью 13, до настоящего времени в отечественном законодательстве порядок их проведения детально не регламентирован. В этой части нельзя игнорировать и многочисленные решения Европейского Суда по правам человека, в которых не только констатируется нарушение отдельных положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод 14, но и формулируется правовая позиция относительно проведения негласных операций и соответствия норм российского законодательства общепризнанным принципам международного права 15. Речь, по существу, идет о негласном правоприменении при уголовном преследовании.

Анализ воззрений на фундаментальные положения оперативно-розыскной деятельности не позволяет сделать оптимистический вывод о скором научном консенсусе в части оптимизации ее правовой регламентации. Учитывая, что до последнего времени подобные вопросы рассматривались преимущественно при решении научных проблем оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, позиции ученых в этой части заслуживают особого внимания. Спектр взглядов на негласность правоприменения в концепциях правового регулирования оперативно-розыскной деятельности достаточно широк 16.

Думаем, совершенствование правового регулирования оперативно-розыскной деятельности следует рассматривать в рамках концепции оперативно-розыскного права как самостоятельной отрасли права 17. В этом случае оптимизация правового регулирования чаще всего увязывается с разработкой и принятием оперативно-розыскного кодекса. Конечно, негласная деятельность по уголовному преследованию регламентируется в основном оперативно-розыскным законом. Однако в этой части нельзя игнорировать и потенциал уголовно-процессуального законодательства. Нужно заметить, что хотя в УПК РФ и не употребляется термин «негласные следственные действия», тем не менее,

в настоящее время они представлены в данном законе наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотром и выемкой (ст. 185 УПК РФ); контролем и записью переговоров (ст. 186); получением информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 1861). Поэтому при изложении и аргументации авторского взгляда на перспективы негласного правоприменения при уголовном преследовании обратим внимание на проявляющуюся потребность одновременного доктринального изменения уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательств.

В последние годы в научной литературе активно обсуждается проблема совершенствования досудебного следствия 18, в том числе и негласного расследования преступлений, а по существу — обнаружившейся тенденции к перемещению в уголовно-процессуальное законодательство приемов и методов оперативно-розыскной деятельности. На фоне преобладающего настороженного, а иногда и скептически-пренебрежительного отношения российских ученых-процессуалистов к результатам оперативно-розыскной деятельности и их использованию в доказывании подобное обсуждение уже нужно рассматривать как прорыв в правосознании правоприменителя.

Факторами, сдерживающими реформирование уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательств, наряду с другими выступают два догматических стереотипа: 1) неприятие негласности расследования; 2) невозможность прямого использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности.

Что касается первого фактора, то в российской науке уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности отсутствуют частные теории негласных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий (теории негласности расследования и раскрытия преступлений). Конечно, в современной правовой науке присутствует обоснование и аргументация различных уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных концепций раскрытия и расследования преступлений. Уверены, читатель не нуждается в представлении перечня фундаментальных монографий и научных статей по данной проблематике. Однако, несмотря на их высокую научную ценность, излагаемые в них идеи часто основаны на совершенно иной доктрине доказывания по уголовным делам. В связи с этим отечественная юридическая наука уже не может ответить на запросы практики и существенно отстает от достижений зарубежных научных школ в понимании сути гласности и негласности расследования и их пределов. Сейчас уже можно уверенно говорить о настоятель-

ной необходимости создания приемлемой для научного сообщества частной теории негласности расследования и раскрытия преступлений, на базе которой могли бы эффективно развиваться законотворческий процесс и оперативно-следственная практика. Но мы еще раз подчеркнем, что для такой теории не сформулированы даже базовые концептуальные положения.

Относительно второго фактора полагаем, что изначально важно избавить участников уголовно-процессуальной деятельности от негативной мотивации по восприятию результатов негласных мероприятий и их применению при доказывании, а также пересмотреть некоторые базовые теоретические положения российского уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности. В частности, понятие следственных действий; гласность расследования; принцип непосредственности восприятия следователем их хода и получаемой посредством их проведения информации как обязательном условии допустимости ее использования при доказывании; понятие и основания проведения оперативно-розыскных мероприятий; использование при доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности и др. Реформирование должно способствовать устранению избыточных процедур при доказывании, сокращению сроков расследования, минимизации материальных и моральных издержек участников уголовно-процессуальной деятельности.

Таким образом, негласное правоприменение при уголовном преследовании осуществляется не только в оперативно-розыскной, но и уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому совершенствование правового регулирования в этой сфере следует рассматривать в плоскости одновременного концептуального изменения как уголовно-процессуального, так и оперативно-розыскного законодательств.

1 Мирзоев Р. Г., Харченко А. Ф. Основные процедуры системных исследований. СПб., 2000. С. 6.

2 По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и части первой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с жалобой гражданина И. В. Аносова : постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2011 г. № 12-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. № 26, ст. 3858. С. 8411-8420.

3 Жук О. Д. Оперативно-розыскное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ : монография. М., 2010. С. 3.

4 Гусев В. А. Предпосылки формирования системы процедурно-процессуальных норм оперативно-розыскного законодательства и ведомственного регулирования // Оперативно-розыскное право : сб. науч. ст. Волгоград, 2014. С. 12-24.

5 В данном случае речь ведем об оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой в целях решения задач борьбы с преступностью.

6 Булатов Б. Б. Процессуальное положение лиц, в отношении которых осуществляется обвинительная деятельность : монография. М., 2013. С. 23-24.

7 Юсупов В. А. Правоприменительная деятельность органов управления. М., 1979. С. 18-19.

8 Игнатьев А. С. Соотношение судебного усмотрения и законности: общетеоретический подход (на примере практики Конституционного Суда РФ) // Закон. 2013. № 7. С. 139.

9 Лазарев В. В., Левченко И. П. Правоприменительная деятельность органов внутренних дел. М., 1989. С. 10 ; Теория государства и права : курс лекций / под ред. Н. И. Ма-тузова, А. В. Малько. М., 2002. С. 453-463 ; Общая теория права / под ред. А. С. Пиголкина. М., 1996. С. 267-268 ; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть : учебник / Ю. В. Грачева [и др.] ; под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. 2-е изд., испр. и доп. М., 2009. С. 5.

10 Алексеев С. С. Общая теория права : в 2 т. М., 1982. Т. 2. С. 329.

11 Общая теория права / под ред. А. С. Пиголкина. С. 267.

12 Литвинов А. С. Роль механизма реализации норм права в системе правового регулирования // Административное и муниципальное право. 2011. № 12. С. 75.

13 Конвенция против транснациональной организованной преступности : заключена в г. Нью-Йорке 15 ноября 2000 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 40, ст. 3882 ; Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции : заключена в г. Нью-Йорке 31 октября 2003 г. // Там же. 2006. № 26, ст. 2780. С. 7320-7367 ; Об «Особых методах расследования» тяжких преступлений, в том числе террористических актов [Электронный ресурс] : рекомендация Комитета министров Совета Европы № Rec (2005) 10 : принята 20 апреля 2005 г. на 924-м заседании представителей министров. URL: http:// docs.pravo.ru/document/view/18964083/16731365/ (дата обращения: 13.03.2015) ; и др.

14 Конвенция о защите прав человека и основных свобод заключена в г. Риме 4 ноября 1950 г. (с изм. от 13 мая 2004 г.). Ратифицирована Российской Федерацией (О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней : федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 14, ст. 1514).

15 Дело «Шимоволос против России» [Shimovolos v. Russia] (жалоба № 30194/09) : постановление Европейского Суда по правам человека от 21 июня 2011 г. // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2012. № 1 ; Дело «Быков (Bykov) против Российской Федерации» (жалоба № 4378/02) : постановление Европейского Суда по правам человека от 10 марта 2009 г. // Там же. 2009. № 6 ; Дело «Худобин (Khudobin) против Российской Федерации» (жалоба № 59696/00) : постановление Европейского Суда по правам человека от 26 октября 2006 г. // Там же. 2007. № 11 ; и др.

16 О концепциях правового регулирования оперативно-розыскной деятельности см.: Луговик В. Ф. Оперативно-розыскное законодательство и перспективы его совершенствования // Оперативно-разыскное право : сб. науч. ст. Волгоград, 2013. С. 79-104.

17 Эта концепция в 1970-1990 гг. развивалась учеными омской научной школы оперативно-розыскной

деятельности. До 70-80 гг. прошлого века она разрабатывалась в рамках закрытых научных исследований Ю. Я. Вольдманом, В. Ю. Фроловым и др. Затем идея была поддержана А. Ю. Шумиловым (Оперативно-розыскное право: иллюзия или реальность // Правоведение. 1994. № 4. С. 44-51), А. А. Чувилевым (Оперативно-розыскное право. М., 1999). Этой концепции придерживаются и авторы данной статьи (Луговик В. Ф. Оперативно-розыскное право в системе российского права // Актуальные проблемы оперативно-розыскной деятельности : мат-лы межвуз. науч.-практ. семинара (25 ноября 2009 г.). Тюмень, 2010 ; Его же. Оперативно-розыскное право: самостоятельная отрасль или институт полицейского права // Социально-

экономические и правовые проблемы развития информационного общества : мат-лы междунар. науч.-практ. конф. (30 сентября 2009 г.) : в 5 т. / под общ. ред. А. И. Барановского. Омск, 2009. Т. 4 ; и др.).

18 Ковтун Н. Н., Бухранова Т. С. Институт судебного следователя и специализированного следственного судьи в контексте опыта стран континентальной системы права // Рос. следователь. 2011. № 17. С. 31-36 ; Мядзелец О. А. Следственный судья в уголовном процессе России: за и против // Рос. юстиция. 2008. № 6 ; Мельников В. Ю. Судебная реформа — некоторые вопросы судебного контроля // Рос. судья. 2008. № 1. С. 25 ; Каплина О. УПК Украины: новая парадигма // ЭЖ-Юрист. 2012. № 48. С. 8.

УДК 343.1 © А. М. Баранов, К. Н. Смирнова, 2015

Понятие и свойства основных понятий УПК РФ

А. М. Баранов, К. Н. Смирнова

Работа посвящена анализу сущности и содержания основных понятий УПК РФ, свойств, отличающих их от иных, неосновных, понятий и других общих положений уголовно-процессуального закона. Исследуется этимология и правовое толкование термина «основные понятия» УПК РФ.

Ключевые слова: основные понятия УПК РФ, свойства основных понятий, основные понятия уголовного процесса, основные положения уголовного процесса, оценочные термины.

Устанавливая, какие именно понятия являются ключевыми для уголовного судопроизводства России, подлежащими разъяснению в ст. 5 УПК РФ, обратимся к значению словосочетания «основные понятия». Толковый словарь русского языка слово «понятие» определяет как логически оформленную общую мысль о каком-либо классе предметов, явлений. Указывается также, что понятие означает идею чего-нибудь, представление, сведения о чем-нибудь В. Даль соотносит «понимать» и «постигать умом, познавать, разуметь, обнять смыслом, находить смысл, толк» 2.

Составители Краткого философского словаря указывают, что понятие есть форма мышления человека, с помощью которой познаются общие, существенные признаки вещей, явлений действительности. Познание человеком окружающего неизбежно движется к образованию понятий, это результат обобщения массы единичных явлений. Науки, обоб-

щая явления объективного мира, оперируют каждая своими понятиями, любое из которых выведено из реальной действительности и является слепком с нее. Научные понятия, проверенные практикой, представляют собой объективную истину 3.

Слово «основной» означает наиболее важный, главный 4. При этом слову «главный» даются следующие синонимы: по положению — высший, верховный, главенствующий, господствующий; по значению — первый, первенствующий, важнейший, наиважнейший, ведущий, основополагающий, решающий, центральный, генеральный, кардинальный, магистральный, стержневой, узловой, жизненно важный, имеющий наибольшее значение 5. В. Даль предлагает сходную интерпретацию слова «основной» — образующий основание, начальный, первый, существенный, главный, важнейший, господствующий 6.

Таким образом, «основные понятия» — это важнейшие представления, сведения, смыслы. Указан-