2011.04.046. ФОЛЬМАЙЕР Я. ГОСУДАРСТВО КАК ПРАВОВОЙ СТРОЙ. ТЕЗИС ХАНСА КЕЛЬЗЕНА ОБ ИДЕНТИЧНОСТИ И ЕГО ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ПРОЦЕССА ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИИ. VOLLMEYER J. DER STAAT ALS RECHTSORDNUNG. HANS KELSENS IDENTITäTSTHESE UND IHRE BEDEUTUNG FüR DEN EUROPäISCHEN KONSTITUTIONALISIERUNGSPROZESS. - BADEN-BADEN: NOMOS, 2011. - 330 S. - (STUDIEN ZUR RECHTSPHILOSOPHIE UND RECHTSTHEORIE)

СОЦИАЛЬНАЯ ФИЛОСОФИЯ

2011.04.046. ФОЛЬМАЙЕР Я. ГОСУДАРСТВО КАК ПРАВОВОЙ СТРОЙ. ТЕЗИС ХАНСА КЕЛЬЗЕНА ОБ ИДЕНТИЧНОСТИ И ЕГО ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ПРОЦЕССА ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИИ.

VOLLMEYER J. Der Staat als Rechtsordnung. Hans Kelsens Identitätsthese und ihre Bedeutung für den europäischen Konstitutiona-lisierungsprozess. - Baden-Baden: Nomos, 2011. - 330 S. - (Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie).

Монография д-ра Яна Фольмайера посвящена философско-правовой проблеме соотношения понятий государства и конституции. В ходе дискуссии, продолжающейся уже не одно столетие, в рамках философии права были выработаны три подхода к решению этой проблемы, иначе называемые тезисами: «тезис о отдельности», согласно которому государство и констутицию следует принимать как понятийно, так и фактически отдельно друг от друга (с. 19); «тезис о связанности», где речь идет о необходимой связанности конституции с государством (с. 21); «тезис об идентичности», в котором «утверждается необходимая связь не только конституции с государством, но и государства с конституцией» (с. 28). «Тезис об идентичности» был разработан Хансом Кельзеном в его правовой, аисторичной и вместе с тем неонтологически ориентированной концепции государства. Кельзен полагает, что «не только понятие государства связано с правом и в этом смысле является правовым понятием, но само государство может быть понято только как пра-во»1 (с. 29).

Книга содержит введение, две части, в каждой из которой по три главы, и заключение.

1 См.: Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. - Wien, 1993. - S. 16-17.

Во введении Я. Фольмайер показывает различные подходы к решению проблемы отношения государства и конституции, рассматривает их сильные и слабые стороны и приходит в результате к выводу о том, что понятийные рамки для анализа соотношения конституции и государства задаются правом: «... значение государства и конституции зависит по большей части от того, что следует понимать под правом. Поэтому дискуссия о государстве и конституции ведет непосредственно к дискуссии о понятии права» (с. 32). Основные пункты полемики о понятии права автор монографии подразделяет на три группы: 1) вопросы о соотношении права и морали, в которых различаются позитивистски и непозитивистки сформулированные понятия права; 2) вопросы, которые можно по сути свести к двум: возможно ли редуцировать право к социльным фактам или право следует считать также или даже исключительно существующим в «чисто духовной сфере» (там же)? Здесь сталкиваются натурализм, редукционизм и правовой реализм, с одной стороны, и нормативизм, идеализм и неокантианство - с другой; 3) все дискуссии о структуре права: «Состоит ли право из законов или только из судебных решений? Право представляет собой систему, состоящую из правил и/или принципов, или каждый раз заново подлежит актуализации, имеющей форму приказов? Строятся правовые системы / правовая система по вертикали или по горизонтали? Как разрешаются конфликты между различными правовыми строями? Следует ли отделять понятие права от юридической аргументации?» (с. 33).

Тезис Кельзена об идентичности государства и конституции опирается, как утверждает Фольмайер, на позитивистское и одновременно нормативистское понятие права, в котором право трактуется как ступенчатая система норм. Чтобы выяснить, насколько прочен тезис Кельзена, автор полагает необходимым исходить из юридического толкования понятий государства и конституции, т.е. из такого толкования, в основе которого лежит понятие права и которое по своему содержанию отвлечено от любых интерпретаций в рамках повседневного языка; Фольмайер стремится также показать, что право внутренне связано с нормативностью, а не (или по крайней мере не только) с социальными фактами. Это дает возможность формальной трактовки государственности (в отличие от понятия «национальное государство»). Автором формулируется

следующая гипотеза: «Правовое понятие государства - основание любой философско-правовой дискуссии о государственности. В правовом смысле государство нельзя отличить от конституции как его основного правового строя» (с. 35). Проверка и доказательство этой гипотезы опирается методологически на «теоретико-познавательную и находящуюся под влиянием неокантианства правовую теорию Ханса Кельзена, которая лежит и в основании его учения о государстве» (там же).

В первой части монографии «Нормативное учение о государстве Ханса Кельзена» (с. 43-193) Фольмайер анализирует понятия государства и конституции у Кельзена. Для осмысления этих кель-зеновских понятий, а также для объяснения того, почему они оказались на втором плане в современной дискуссии о будущем государства и конституции, автор полагает необходимым обратиться к историческому контексту возникновения концепции Кельзена, а также - тех возражений, которые были высказаны против нее. Разработка Кельзеном своей концепции началась с развития и критики натуралистического по существу «всеобщего учения о государстве» Еллинека. Поэтому первая глава посвящается рассмотрению теории Еллинека о государстве и конституции (с. 43-72).

Фольмайер показывает, что Еллинек предлагает юридическое понятие государства и потому его понятие права служит ключом к его концепции государства. На первый взгляд может даже показаться, что предпринятое им изначально различение социальной и правовой сторон представляет собой попытку проведения научно-методологического дуализма. Такое «двустороннее рассмотрение» Еллинек предпринимает для того, чтобы указать на мнимый, по мнению автора монографии, парадокс: методологически «чистое» учение о государстве, т.е. такое, которое описывает государство только с юридической стороны, несостоятельно, и потому необходимо учитывать социальные причины его возникновения и развития. Опираясь на концепцию госудаственно-правового позитивизма К.Ф. фон Гербера и П. Лабанда, Еллинек полагает правовое определение государства возможным только при условии, что оно признает своим основанием методы и принципы, разработанные в рамках социальных наук. В этом смысле Еллинек выступает не как нормативист, а как редукционист или натуралист. Однако при этом он развивает свое понятие государства на основе понятия права,

исходя из структурной тождественности процесса возникновения того и другого. При возникновении права решающую роль сыграла воля к установлению норм, находящаяся под влиянием фактов, -так называемая «нормативная сила фактического» (с. 71). Подобным же образом государство можно свести к волевым отношениям, которые устанавливают право. Возникшее таким образом государство представляет собой у Еллинека, считает Фольмайер, орган, а тем самым и юридическую персону, которая сама себя связывает ею же самой созданным правом и, в силу изначально присущей ей власти, сама определяет и может изменить содержание этого права. Из определения, которое дает Еллинек конституции, следует, что конституция не что иное, как конкретная форма государственной власти, причем неважно - в правовом отношении или фактически. Методологически Еллинек не является ни типичным представителем государственно-правового позитивизма XIX в., ни вполне неокантианцем. С одной стороны, он признает значение метода для познания предметов, по-неокантиански вопрошая о том, как следует мыслить понятие государства, чтобы осознать его как единство. С другой стороны, он исходит из познания государства в его реальном существовании. Попытка Еллинека «объединить две позиции проваливается не в последнюю очередь потому, что он предполагает наличие понятийной связи между социальным и правовым толкованием государства» (там же). Долженствование не получает у Еллинека статуса независимой категории, - немецкий философ права вводит в свое учение цель, или волю, которая должна связать нормативность и фактичность, но это предприятие наталкивается на такую же жесткую критику, какую спровоцировала его теория автономного (по отношению к праву) образования государственной власти (см.: с. 58). Самым значительным критиком философско-правового учения Еллинека был Ханс Кельзен, который «в рамках истории науки классифицировал свое учение о государстве как неокантианское продолжение и дальнейшее развитие (а фактически отход от) государственно-правового позитивизма XIX столетия» (с. 73).

Во второй главе «Начать заново: концепт Ханса Кельзена о правовом строе как верховное понятие о государстве и конституции» (с. 73-129) Фольмайер показывает, что Кельзен формулирует

два различных понятия и государства, и права, причем обе версии оказываются у него чисто правовой природы.

В первой версии Кельзен пользуется теоретико-познавательным подходом, который выражается во взаимном обосновании государства и конституции: государство - это правовой строй, а правовой строй - это государство. Соответственно, чтобы разобраться в том, что же такое государство у Кельзена, надо обратиться к его понятию права. Понятие права у Кельзена образуется из понятия нормы и понятия долженствования. Однако анализ права Кельзен начинает не с анализа нормы, а с анализа позитивного права, состоящего из правовых положений и понимаемого как система нормативных положений. То есть право для Кельзена нормативно, его образуют исключительно нормы. Нормы - это «объективные смысловые содержания (Sinngehalte), в которых выражается долженствование. Их следует отличать от следования нормам как физического акта и от представления о нормах как психического акта, или субъективного смыслового содержания» (с. 126). Кельзену ясно, что нормы, право и государство невозможно объяснить или по крайней мере полностью объяснить с помощью эмпирических или психологических методов. Норму невозможно пощупать, увидеть, почувствовать или создать в своем представлении или по своему желанию. Но норму можно осознать на основе существующих нормативных положений, поскольку каждое нормативное положение указывает на норму. Таким образом, Кельзен определяет норму, считает Фольмайер, как мысль, которая должна принципиально пониматься каждым. Эта мысль, однако, - не процесс мышления, а нечто помысленное. Автор приводит в подтверждение своего вывода следующую цитату из сочинения Кельзена «Социологическое и юридическое понятие государства»: «Ибо государство не что иное, как мысль, мысль о порядке!»1.

Объективное смысловое содержание каждой нормы - долженствование, которое, по Кельзену, является «относительной априорной категорией» (с. 92) - у самого Кельзена это выражение звучит как «относительно априорная категория (курсив мой. -

1 Kelsen H. Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht. - 2. Aufl. - Tübingen, 1928. - S. 91.

Н.Д.)»1. Дело в том, что правовое долженствование - в отличие от морального - гипотетической, а не категорической природы. Его надо также отличать от обязательной (gesollter) цели.

Все действительные нормы образуют правовой порядок, который в свою очередь является государством. Конституция же -это высшая позитивно-правовая норма, т.е. высшая норма, ставшая действующей благодаря образованию людьми нормативного положения и их следованию ему, причем производство всех главных норм зависит от этой высшей нормы. Причиной этой высшей нормы в ее социальной действенности и различной значимости является основная трансцендентальная норма, которую Кельзен называет конституцией в логико-правовом смысле. Значимость нормы (Normgeltung) означает, по Кельзену, что норма обязательна, что она вообще существует. От значимости нормы нужно отличать конкретное содержание нормы, называемое нормативной целью, и ее социальную действенность - и то, и другое выясняется эмпирическим путем. Дальнейшее различение позитивно-правового и теоретико-познавательного понятия о государстве, а также формального или материального понятия о конституции проводится Кельзеном в нормативной сфере долженствования.

Вторая версия формулировки понятий о государстве и конституции ставит своей целью интерпретацию государств и конституций, существующих в действительности. Понятие государства, дающееся в сочинении Кельзена «Чистое учение о праве», гораздо более узкое и «тезисом об идентичности» уже не описывается2. Фольмайер полагает, что Кельзен использует термин «государство» в квалифициующем смысле. Кельзен утверждает, что государство в узком смысле отличается количественно, но не качественно от охватывающего его международно-правового порядка. «Понятие госудаства в узком смысле соответствует также удвоенному понятию конституции. В соответствии с теоретико-познавательным толкованием у каждого правового строя имеется своя конституция» (с. 128). Поворот к единичному государству ведет к тому, что приходится считаться с конституциями таких государств, которые,

1 Kelsen H. Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre. - 2. Aufl. - Tübingen, 1928. - S. VIII; ders. Reine Rechtslehre. - Leipzig; Wien, 1934. - S. 23.

2 См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre. - 2. voll. Aufl. - S. 289.

однако, оказываются лишь признаками более выского позитивно-правового существования.

Свою теоретическую конструкцию суверенитета Кельзен использует как аргумент для политического требования образовать дееспособное мировое государство, а не наоборот, как это часто случается в истории мысли, когда политические взгляды превращаются в основание научной теории.

Фольмайер задается также вопросом о том, можно ли Кельзена с его философско-правовой концепцией причислять к неокантианству? В исследовательской литературе широко распространена точка зрения, что неокантианцами в философии можно считать всех тех философов, кто применял кантовскую теорию познания (а не его практическую философию!) к философии права. Именно в силу этого Андреас Функе причисляет к неокантианству начала ХХ в. Р. Штаммлера, Ю. Биндера, Г. Когена, П. Наторпа, Э. Кассирера, Г. Радбруха, а также В. Виндельбанда, Г. Риккерта и Э. Ласка1. Сам Кельзен2 также придерживался этой точки зрения и «клеймил кан-товскую философию права как в высшей степени естественно-правовую» (с. 85). Однако современный историк философии права Стенли Л. Паульсон полагает, что причислять к неокантианству только тех, кто «составные части трансцендентальной аналитики из "Критики чистого разума" применяет к конкретным наукам», - это «клише»3. В подтверждение своих слов он приводит Риккерта, который был без всякого сомнения неокантианцем, но при этом отказывался от непосредственного применения первой кантовской «Критики» к конкретным наукам. Паульсон пытается показать, что Кельзен воспринял неокантианское учение Риккерта и в своей философии права применял не теорию познания Канта, а усвоенное из сочинения Риккерта «Предмет познания» различение конститутивных категорий действительности и методологических форм. Кан-

1 Cm.: Funke A. Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie. Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900. - Tübingen, 2004. -S. 162-163.

Kelsen H. Die philosophieschen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928) // Die Wiener rechtstheoretische Schule / Hrsg. von H. Kle-catsky, R. Marcic, H. Schambeck. - Wien, 1968. - Bd. 2. - S. 76.

3

Paulson S.L. Der Normativismus Hans Kelsens // Juristen Zeitung. - Tübingen, 2006. - N 61. - S. 533.

товская трансцендентальная философия имеет значение в этом отношении только для прояснения самих конститутивных категорий действительности.

Исходя из вышесказанного, ответ на поставленный вопрос о принадлежности Кельзена к неокантианству очевиден. Фольмайер пишет: «В отличие от Еллинека Кельзен был хорошо знаком с неокантианством и совершенно сознательно его реципировал» (с. 86). Спорным оказывается другое: можно ли Кельзена отнести к какому-то определенному направлению в неокантианстве и если да, то к какому? Особенную сложность в этом отношении представляет понимание Кельзеном нормативности. С одной стороны, «Кельзен ссылается на кантовские интерпретации Зиммеля и Виндельбанда, которые сразу открыли ему глаза на то, что долженствование следует понимать как выражение собственной закономерности права (как оно определяется в теории права) в отличие от социологически понятого социального бытия» (с. 87), поскольку норма как суждение долженствования противопоставляется естественному закону, а правовое положение, квалифицируемое как норма, - особому закону причинности в социологии. Кельзен также ссылается на Вин-дельбанда и принимает учение Риккерта о двух мирах (фактическом и ценностном). Тем самым он может быть отнесен к представителям Баденской школы неокантианства. С другой стороны, он, по крайней мере на словах, следует Герману Когену, основателю Марбургской школы неокантианства, заявляя о своем признании ее теоретико-познавательных оснований. Однако с учением Когена Кельзен подробно познакомился уже после 1911 г. -года выхода книги Кельзена «Основные проблемы учения о государстве и праве, развитого из учения о правовых положениях» (с. 87). И хотя с 1923 г. Кельзен демонстрирует хорошее знание главной книги Когена, посвященной проблемам философии права, а именно - «Этики чистой воли», все-таки основное влияние на формулирование его концепции и развитие его учения оказало ба-денское неокантианство, полагает Я. Фольмайер (с. 88).

Третья глава первой части книги Фольмайера «Реакция: признание фактичности» (с. 130-193) рассматривает альтернативные теории государства, конституции и суверенитета, авторами которых были Герман Хеллер, Карл Шмит и Рудольф Шменд, а также критику этими философами концепции Кельзена.

Вся вторая часть книги посвящена анализу и «защите нормативного учения Кельзена о государстве» (с. 195-299). Фольмайер выявляет и коротко характеризует семь основных возражений к учению Кельзена, представленных в философско-правовой литературе ХХ в.

1. Онтологическое возражение: «Чистого, объективного правового долженствования не существует» (с. 205). 2. Формалистическое, или логицистское, возражение: «Учение Кельзена о государстве и праве несостоятельно из-за высокой степени своей абстрактности» (с. 207). 3. Возражение с точки зрения историчности: тезис Кельзе-на об идентичности «зависим от исторических. событий», т.е. от фактического (с. 208). 4. Возражение из-за «ступенчатости» учения: «Модель Кельзена ступенчатого правового построения неверна или по крайней мере устарела», т.е. «право не строится иерархически» (с. 209). 5. Возражение плюрализма направлено против теоретико-правового монизма Кельзена: «Следует исходить не из одного, а из множества правовых порядков, находящихся в отношении взаимного влияния» (с. 210). 6. Идеологическое возражение представлено тезисом, согласно которому «чистое учение Кельзена о праве - политическая теория». Якобы Кельзен развил не структурную теорию права, а теорию единства права, цель которой «подчеркнуть преимущества демократии» (с. 211). 7. «Возражение моральности», которое заключается в том, что утверждает необходимую связь права и морали, в то время как в «чистом» правовом учении Кельзена долженствование права и долженствование морали разводятся (с. 211-212).

«Несмотря на отчасти веские возражения, основные положения философско-правовой концепции Кельзена достойны поддержки» (с. 280), а значит, - и его тезис об идентичности, полагает Фольмайер. Особенность теории Кельзена состоит в принятии им объективной модальной нормативности. Конечно, нормативное толкование права Кельзеном, которое основывается на деонтологи-ческой модальности долженствования, - лишь одно из многих возможных толкований права. Однако против толкования права как простого инструмента господства говорит, как считает Фольмайер, обширный корпус правовых положений и ориентированный на него порядок ведения правовых процедур в парламентах, правительствах и судах, а также существование «догматики и науки о позитивном праве: если бы право не было нормативной системой или

по крайней мере было бы не мыслимо как таковая, все это было бы не нужно» (с. 306). Кроме того, согласно автору монографии, правотворчество не является чем-то фактическим. «Как оно вообще могло бы фукционировать, если бы не опиралось на нечто нормативное?» (там же) - риторически вопрошает Фольмайер. Он считает также, что Кельзен в своей теории дает плодотворный метод для отграничения специфически юридической проблематики от политической и других неправовых вопросов. «Минималистское» учение Кельзена о государстве имеет преимущество не только методологической точности, но и «безыдеологичности» (с. 307).

В заключение Фольмайер отвечает на ключевой вопрос своей книги: «Что есть государство, осмысленное как правовое понятие?» По его мнению и с опорой на философско-правовую теорию Кельзена, «государство означает правовой строй. Государство, конституция и правовой строй качественно неразличимы с правовой точки зрения. Это имеет значение как для нормативного, так и для редукционистского понятия права. То есть разделение государства и конституции, государства и правового строя даже тогда невозможно, когда в основание будет положено понятие права, истолкованного как социальный факт... Что останется от права, если считать его только формой принуждения? В своем нормативном варианте тезис об идентичности говорит о растворении государства в праве и тем самым опрокидывает обвинение в "безгосударствен-ности". Тезис об идентичности в редукционистском варианте ведет, напротив, к отрицанию нормативности права и защите государства власти. Государство власти остается поэтому в конечном счете альтернативой "безгосударственности", но и она может быть, однако, отклонена благодаря более сильным аргументам, которые говорят в пользу нормативного тезиса Кельзена об иденичности государства и права» (с. 308).

Н.А. Дмитриева

2011.04.047. ХАНТ Л. ИЗОБРЕТЕНИЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА: ИСТОРИЯ.

HUNT L. Inventing human rights: A history. - L.; N.Y.: WW. Norton, 2007. - 272 р.

Тема прав человека, которой посвящена социально-философская книга Л. Хант, пользуется в современной науке большой по-