Обычай в международном праве

2. ПРАВА И СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА, ГАРАНТИИ ИХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

2.1. ОБЫЧАЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

Стародубцев Григорий Серафимович, профессор кафедры международного права, доктор юридических наук, про-фессор

Место работы: Российский университет дружбы народов

Аннотация: В статье анализируются источники международного права. Дана характеристика некоторым действующим международным договорам и обычаям. Особое внимание уделяется терминам международного права начала XXI в. Широко использована научная литература. Предлагается не абсолютизировать международный договор в ущерб прогрессивной роли международного обычая.

Ключевые слова: международное право; источники международного права; международный договор; международный обычай

THE CUSTOM IN INTERNATIONAL LAW

Starodubtsev Gregory S., Doctor of Law, Professor at the Department of International Law Place of employment: Peoples' Friendship University of Russia

Abstract: The paper analyzes the sources of international law. The characteristic of some existing international treaties and customs. Particular attention is paid to the terms of international law in the beginning of the XXI. Widely used in the scientific literature. Offered not absolute international treaty to the detriment of the progressive role of international custom

Keywords: international law; sources of international law; international agreement; international custom

Проблема обычая в международном праве не нова. К ней многократно обращались исследователи разных времён и народов. Обильная по количеству и выразительная по существу дореволюционная русская наука международного права содержит значительный пласт теоретических разработок относительно обычая. Ни один из авторских учебников по международному праву не проигнорировал этот основополагающий раздел международного права. Выдающийся вклад дореволюционных русских учёных в прогрессивное развитие

международного права по достоинству был оценён

1

советскими исследователями , а также учёными российский эмиграции .

Проблема обычая в международном праве является частью общей проблемы источников права. Под источниками права понимаются формы существования юридических норм, формы их жизни, формы бытия. Проще говоря, это те ящички, те сундучки, открыв которые мы можем извлечь эти нормы. Источники отвечают на вопрос «где живут данные нормы права?». Соответственно источники международного права -это формы существования международно-правовых норм.

Статут Международного суда ООН закрепляет два основных источника международного права:

1. международный договор;

2. международный обычай.

Международный договор - явное соглашение субъектов международного права, устанавливающее, изменяющее, либо отменяющее их взаимные права и

1См.: См.: Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647 - 1917). - М., 1958; Левин Д.Б. Наука международного права в России в конце XIX и начале XX века. - М., 1982.

2 См.: Циммерман М.А. Очерки нового международного права.

Пособие к лекциям. - Прага, 1923.

обязанности.

Международный обычай - соглашение субъектов международного права, не имеющее чёткой фиксации (камень, папирус, бумага, аудио и видеозапись и т.д.), устанавливающее, изменяющее, либо отменяющее их взаимные права и обязанности.

Согласно ст.38 Статута Международного суда международный обычай трактуется «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Признаками международного обычая являются: длительное существование практики; убежденность в правомерности и необходимости соответствующего действия. Доказательством существования обычая являются дипломатическая переписка, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и т. д3.

В чём основная разница международного обычая и международного договора? Разница в понятии явности. Когда речь идёт о международном договоре, явность сегодня проявляется в том, что тексты договоров выполнены на бумаге. Текстами международных договоров легко и удобно пользоваться. А обычай? Его нельзя пощупать. Норма поведения есть, все о ней примерно знают, но она нигде не закреплена. Как правило, обычаи создаются в течение многих лет, десятилетий, а то веков. Но иногда обычаи возникают моментально.

Пример. 4 октября 1957 г. совершилось величайшее историческое событие, которое особенно имело значение для нашей страны - запуск Советским Союзом первого искусственного спутника Земли. Человечество вышло в космос. Космический аппарат, двигаясь на

3См.: Международное право: учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, М.Е. Волосов и др./отв. ред. К.А. Бекяшев. - М.: Проспект, 2013. С. 27.

Социально-политические науки

1'2015

орбите вокруг Земли, не может летать только над территорией одного государства. Он всегда летает над территориями всех государств мира. У государств возникла проблема: как реагировать на это новое явление. И удивительна их позиция. Ни одно из них не выразило протест против запуска Советским Союзом искусственного спутника Земли. Мгновенно возникла обычная норма международного права. Она гласила, космос принадлежит всем. Космос открыт для мира и научных исследований. Каждое государство имеет право запускать космические аппараты в космос. Возникшая обычная норма международного права просуществовала почти десять лет, пока в 1967 г. не был принят Договор о космосе. Это был письменный документ, заменивший обычаи международного космического права.

По-прежнему много обычаев в системе дипломатического права4. Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. указала: «... нормы международного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоящей Конвенции». Обычные нормы важны. Не надо думать, что их юридическая сила меньше, чем у договорных норм. Юридическая сила договоров и обычаев равнозначна.

Изначально международное право было обычным. Его главным источником являлся обычай, т.е. молчаливое соглашение государств относительно установления, изменения либо прекращения их взаимных прав и обязанностей, проявляющееся в одинаковом (похожем) поведении государств при аналогичных (сходных) обстоятельствах. Первые договоры, т.е. явно выраженные соглашения государств, устанавливающих нормы взаимного поведения, возникли несколько позже. Древнейшие из них относятся к концу III тысячелетия до н.э. Таковым являлся договор, заключённый правителями месопотамских городов Лагаш и Умма (около 3100 г. до н.э.). Первые международные договоры высекались на камне, затем писались на коже, пергаменте, папирусе, и уже позднее - на бумаге. Международное право возникло как обычное в то далёкое время, которое мы называем Древним миром. Оно оставалось преимущественно обычным в Древнем мире несколько тысячелетий, хотя с течением времени значение договорных норм возрастало.

Обычай был предметом самых пристальных исследований в советской науке международного права5. Ему посвящены специальные диссертации6. Интерес к обычаю как источнику международного права сохраняется в современной российской науке международ-

4 См.: Стародубцев Г.С. Международный обычай в дипломатическом праве// Конституционные проблемы государства и права на современном этапе. Кемерово, 1979. С.88-94.

Юзефович Л. А. Посольский обычай Российского государства конца XV - нач. XVII в.: Автореф. дис. ... канд. ист. наук/ Перм. унт. - Пермь, 1981. - 14 с.

5 См.: Бобров Р.Л. Объективные предпосылки и социальное значение современного международного права. Автореферат докт. дисс. - М., 1964. -31 с.

Бобров Р.Л. Основные проблемы теории международного права. - М., 1968. -272 с.

Тункин Г.И. Теория международного права. - М., 1970. - 511 с.

6 Пальчик С. Г. Юридическая природа международного обычая: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук/Рост. ун-т. - Ростов н/Д, 1975.

24 с.; Даниленко Г. М. Процесс создания обычая в международном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук/ИГПАН. - М., 1981. -

24 с.

ного права7

Межгосударственные правовые нормы начали складываться в 4 тыс. до н.э. на базе уже имевшихся правил догосударственного межплеменного "права". Родиной международного права явился Ближний Восток, долины рек Тигра, Евфрата, Нила. Именно там, в 4 тыс. до н.э. образовались древнейшие государства. В процессе взаимодействия между ними формировались первые межгосударственные правовые нормы.

Основными чертами таких межгосударственных правовых норм были:

1) пришедшие из догосударственного межплеменного «права» правила, закрепленные в обычаях и договорах;

2) религиозность;

3) регионализм;

4) обычай как главный источник международного права.

Преобладание обычных норм над договорными правилами было также одной из отличительных черт международного права периода Средних веков. Как и в период зарождения международного права, так и в средние века обществу не был известен институт постоянных дипломатически представителей. Постепенно нормы права внешних сношений стали включаться в договоры, хотя по-прежнему и оставались преимущественно обычными.

Со временем роль и значение договора как источника международного права все более увеличивалась. Договор становится главным источником норм международного права лишь в период существования классического международного права, ведущего своё начало с Вестфальского конгресса 1648 г. Структура большинства международных договоров была трёх-звенной: преамбула, основные положения, заключительная часть. Тексты многих конвенций, при этом, прямо предусматривали, что в тех случаях, когда нет договорных норм, продолжают действовать нормы обычного права. Последующие столетия имели тенденцию к увеличению доли договорных норм в системе международного права. Однако никогда обычай не исчезал и играл важную роль в регулировании международных процессов.

В современных условиях обычай переживает в международном праве ренессанс. «Виной» тому новые веяния мировой обстановки8. Нередки случаи формирования международного обычая для стран, не подписавших универсальный международный договор. Международные договорные нормы, одобренные большинством стран мира, становятся обычными для государств, не участников этого договора. Таковыми, например, являются нормы Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. Всё это предопределяет важность изучения новых факторов функционирования международного права в первой четверти XXI в.

Д.И. Каченовский, рассматривая общую проблематику международного права, полтора столетия тому назад произнес слова, которыми уместно окончить настоящую статью: «Автору кажется, что близко то

7 Черниченко С. В. Международное право: современные теоретические проблемы. - М., 1993; Черниченко С. В. Теория международного права. В 2 т. - М., 1999; Черниченко С.В. Очерки по философии международного права. - М., 2002.

8 См.: Малеев Ю. Н. Осторожно: международный договор //Международное право. International Law. 2009. № 4 (40). C. 2128.

время, когда наука международного права будет занимать мыслящих людей России. Уже теперь чтение газет распространяется в нашем обществе. Просвещенные классы видимо интересуются тем, что происходит на свете, стараются разгадать смысл политических событий и ход переворотов. Можно надеяться, что переживаемые нами реформы мало-помалу изменят и вытеснят старые понятия и предрассудки. Мы не долго будем коснеть в крепостном равнодушии к вопросам гражданственности: иначе нам не сдобровать.

Равнодушием мы можем ослабить своё значение в человеческой семье и отодвинуть себя в задние ряды народов. Напрасно некоторые патриоты рассчитывают на одну материальную силу Русского государства. Как ни велика она, но мы убедились в её несостоятельности, когда столкнулись в последнюю войну с умственной и общественной силой Запада. Эта война стоила нам дорого и завещала по себе грозный урок. Мы не должны забыть его. Кровавый призрак бесчисленных людей, погибших за Севастополь, да побудит нас обратить внимание на международные войны, укрепить внешнее положение империи, выяснить свои права и понять свою роль в Европе и Азии»9!

Список литературы:

1. Бобров Р.Л. Объективные предпосылки и социальное значение современного международного права. Автореферат докт. дисс. - М., 1964. -31 с.

2. Бобров Р.Л. Основные проблемы теории международного права. - М., 1968. -272 с.

3. Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647 - 1917). - М., 1958. -491 с.

4. Даниленко Г. М. Процесс создания обычая в международном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук/ИГПАН. - М., 1981. - 24 с.

Каченовский Д.И. Курс международного права. Ч. 1. Харьков, 1863.

5. Левин Д.Б. Наука международного права в России в конце XIX и начале XX века. - М., 1982.

6. Малеев Ю. Н. Осторожно: международный договор //Международное право. International Law. 2009. № 4 (40). C. 21-28.

7. Международное право: учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, М.Е. Волосов и др./отв. ред. К.А. Бекяшев. -М.: Проспект, 2013.

8. Пальчик С. Г. Юридическая природа международного обычая: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук/Рост. ун-т. -Ростов н/Д, 1975. 24 с.

9. Стародубцев Г.С. Международный обычай в дипломатическом праве// Конституционные проблемы государства и права на современном этапе. Кемерово, 1979. С.88-94.

10. Тункин Г.И. Теория международного права. - М., 1970. - 511 с.

11. Циммерман М.А. Очерки нового международного права. Пособие к лекциям. - Прага, 1923.

12. Черниченко С. В. Международное право: современные теоретические проблемы. - М., 1993.

13. Черниченко С.В. Очерки по философии международного права. - М., 2002. Черниченко С. В. Теория международного права. В 2 т. - М., 1999.

14. Юзефович Л. А. Посольский обычай Российского государства конца XV - нач. XVII в.: Автореф. дис. ... канд. ист. наук/ Перм. ун-т. - Пермь, 1981. - 14 с.

9 Каченовский Д.И. Курс международного права. Ч. 1. Харьков, 1863. С. 51-52