Правовая природа извещения о проведении торгов на заключение государственного (муниципального) контракта

3.3. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИЗВЕЩЕНИЯ О ПРОВЕДЕНИИ ТОРГОВ НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО (МУНИЦИПАЛЬНОГО) КОНТРАКТА

Ванин Виталий Владимирович, д.ю.н. Должность: профессор кафедры гражданского и предпринимательского права. Место работы: ЮжноРоссийский институт - филиал Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Аннотация: Статья посвящена проблемам правового механизма торгов на заключение публичных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, рассматриваемого через призму обеспечения баланса публичных и частных интересов в сфере предпринимательской деятельности.

Ключевые слова: государственные и муниципальные нужды, государственный и муниципальный контракт, торги, оферта, акцепт.

THE LEGAL NATURE OF THE NOTICE ON TENDERING ON THE CONCLUSION OF THE STATE (MUNICIPAL) CONTRACT

Vanin Vitaly Vladimirovich, Dr of law. Position: professor at civil and enterprise law chair. Place of employment: Southern Russian institute - branch of the Russian academy of national economy and public service at the President of the Russian Federation.

Annotation: Article is devoted to problems of a legal mechanism of the auction on the conclusion of public contracts on deliveries of the goods, works, rendering of services for the state and municipal needs, ensuring balance of public and private interests considered through a prism in the sphere of business activity.

Keywords: state and municipal needs, state and municipal contracts, auction, offer, acceptance.

Заключение публичного контракта путем проведения торгов (как конкурсов, так и аукционов) опосредуется сложной системой правоотношений, отправной точкой возникновения которых является объявление торгов. Последнему в литературе даются различные правовые оценки. Так, по мнению В.В. Безбаха, «объявление конкурса по своей природе - односторонняя сделка»1. Аналогичную позицию занимает и ряд других авторов2. Такой вывод основан на следующем: во-первых, их совершение является актами распоряжения государственным заказчиком и потенциальными поставщиками своими гражданскими правами, во-вторых, такие действия порождают характерные для процесса размещения заказов правовые последствия в виде возникновения прав для стороны, которой сделка адресована, а также обязанностей для стороны, их совершившей и т.п.

Иначе определяет правовую природу приглашения участвовать в торгах М.И. Брагинский: извещение о проведении открытых торгов представляет собой оферту, из которой возникает обязанность заключить

1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. Садикова О.Н. М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, Издательский Дом ИНФРА-М, 1997.

2 Завидов Б., Разенков В. Организация и порядок проведения торгов // Российская юстиция. 1996. № 10.

договор с адресатом (любым отозвавшимся) на проведение торгов3. На наш взгляд, этот подход может быть принят лишь в свете буквального толкования ст. 153 ГК РФ: закрепляя чрезмерно абстрактную дефиницию сделки, она действительно позволяет квалифицировать оферту (равно и акцепт) в качестве самостоятельной односторонней сделки4. С точки зрения сущностной это неверно, ибо ни оферта, ни акцепт не имеют самостоятельного значения в контексте возникновения гражданско-правового обязательства как относительного правоотношения, в силу которого должник обязан совершить в пользу другого лица определенные действия либо воздержаться от совершения определенных действий5. Действительно, какие действия в пользу адресата оферты должен совершить оферент? Следуя логике М.И. Брагинского, он должен заключить договор, что противоречит п. 1 ст. 435 ГК РФ, в соответствии с которой офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим [разрядка наша - В.В.] договор с адресатом, которым будет принято предложение. Очевидно, что лицо, заключившее договор (в смысле - выразившее волю на его заключение) не может быть одновременно субъектом обязанности по его заключению. Согласно п. 2 ст. 435 ГК РФ оферта связывает оферента, но не обязанностью заключить договор, а самим договором: «если адресат предложение примет, соглашение считается достигнутым»6.

Существует и другая причина, по которой извещение о проведении торгов не может рассматриваться в качестве оферты: неопределенность такого элемента договора как его вторая сторона7; обращение же к институту публичной оферты в данном случае будет некорректным, ибо использование последней противоречит сущности торгов, которая в контексте исследуемой проблематики состоит в выборе «наиболее эффективного варианта закупки»8, что исключает заключение публичного контракта с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

3 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 181-182.

4 В таком качестве рассматривал оферту и акцепт, в частности, Н.Г.Александров [См.: Александров Н.Г. Право и законность в период развитого строительства коммунизма. М.: Госюриздат, 1961. С. 157 - 158.].

5 Как справедливо отмечал Ф.И. Гавзе «эти действия - предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) - являются лишь составными частями двусторонней сделки - договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них» [Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М.: Госюриздат, 1972. С. 86]. Аналогичных взглядов придерживается большинство отечественных цивилистов [См., напр.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1954. С. 162-163; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1950].

6 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Изд-во «Юрайт», 2004.

7 По мнению Р.О. Халфиной, «предложение не может рассматриваться как оферта, поскольку... не установлен один из существенных элементов договора - его сторона». [Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1952. С. 207].

8 Николаев И., Калинин А. Оценка эффективности системы государственных закупок России // Общество и экономика. 2004. № 10.

Смеем предположить, что М.И. Брагинский в своих рассуждениях не учитывает тот факт, что п. 5 ст. 448 ГК РФ дифференцирует механизм заключения договора на торгах в зависимости от предмета торгов. Абзац первый п. 5 указанной статьи предусматривает, что протокол, подписываемый по результатам торгов лицом, выигравшим торги и их организатором, имеет силу договора; если же предметом торгов является право на заключение договора9, то подписание указанного протокола порождает у лиц, его подписавших обязанности по заключению договора (абзац второй п. 5 ст. 448 ГК РФ). Несмотря на то, что в тексте ГК РФ использован не вполне понятный термин «подписание» договора (взятый изолированно, он может быть истолкован как «придание договору письменной формы», что для отношений публичного контракта не имеет качества условия его действительности), указанный выше вывод легко обосновать, если обратиться к анализу последствий уклонения одной из сторон от заключения (заметим, здесь легальный термин - именно «заключение») договора, которые состоят в том, что другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения. Как следует из п. 1 ст. 421 ГК РФ, понуждение к заключению договора допускается только в случаях существования соответствующей обязанно-сти10

Таким образом, если по общему правилу результатом торгов является заключение договора, то при проведении торгов на право заключения публичного контракта результатом торгов будет обязанность по заключению договора. В первом случае, мы, таким образом, действительно имеем извещение о проведении торгов в специальном режиме публичной офер-ты11; второй случай требует отдельного анализа. Как известно, в основе любой обязанности лежит юридический факт; обязанность по заключению публичного контракта, возникающая по результатам торгов не является исключением. Согласно абзацу второму п. 5 ст. 448 ГК РФ договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. Таким образом, отправной точкой для обязанности заключить публичный контракт является подписание протокола; его правовое значение может быть понято в системной связи с положениями абзаца первого п. 5 ст. 448 ГК РФ. Как отмечалось выше, этот протокол в силу прямого указания ГК РФ наделен силой договора - в данном случае это договор, порождающий обязанности обеих сторон заключить публичный контракт. Указанный договор полностью укладывается в конструкцию предварительного договора (п. 1 ст. 429 ГК РФ).

Объяснить механику заключения публичного контракта на торгах без использования категории предварительного договора невозможно с позиции действующего законодательства и, прежде всего, некорректного определения предмета таких торгов. И в ГК РФ, и в Федеральном законе «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание ус-

9 О некорректности этого понятия далее.

10 Шичанин А., Гривков О. Заключение договоров: требования законодательства // Законодательство и экономика. 1999. № 6.

11 Осознавая, что такой вывод обязывает к выявлению призна-

ков такого режима, тем не менее, вынуждены оставить этот во-

прос без рассмотрения, ибо он выходит за рамки настоящего исследования.

луг для государственных и муниципальных нужд» этот предмет определен как «право на заключение договора». Из этого следует, что субъект, выигравший торги, приобретает право на заключение публичного контракта; обращение к абзацу второму п. 5 ст. 448 ГК РФ свидетельствует об обратном: выигравший торги связан обязанностью по заключению публичного контракта. Видится два возможных варианта разрешения этой коллизии. Во-первых, обращение к используемой публичным правом категории «правообязанности»12, на наш взгляд, для частного права искусственной и, уж во всяком случае, не дающей ничего для осмысления правового механизма заключения гражданско-правового договора. Для выигравшего торги заключение договора может быть либо правом (в этом случае никаких негативных последствий уклонения от заключения договора для него быть не может, ибо неосуществление права как вариант правомерного поведения является «безответственным») либо обязанностью. Принимая во внимание возможность понуждения к заключению договора лица, выигравшего торги, а также взыскания с него убытков в случае уклонения от заключения (как известно, взыскание убытков является основной формой гражданско-правовой ответственности, в основании которой всегда лежит противоправное поведение) словосочетание «право на заключение договора» в контексте института торгов не может восприниматься иначе, как юридическая бессмыслица.

Исходя из того, что торги представляют способ заключения договора понятия «предмет торгов» и «предмет договора» должны обладать единым содержанием; право же на заключение договора предметом последнего быть не может, ибо вообще не является объектом гражданских прав с точки зрения ст. 128 ГК РФ.

В этом свете полагаем, что рациональным будет отказ от категории «право на заключение договора как предмет торгов»; в свою очередь это порождает серьезные сомнения в необходимости использования конструкции предварительного договора в институте торгов вообще.

Как справедливо отмечается в литературе, потребность использования конструкции предварительного договора обусловлена спецификой заключаемых посредством его основных договоров. «В первую очередь это относится к заключению предварительных договоров о заключении в будущем основных договоров, являющихся по своей характеристике реальными. Во-вторых, необходимость в предварительном договоре возникает при заключении в будущем основного договора, требующего государственной регистрации» . Публичный контракт не относится ни к одной из указанный категорий. Несмотря на то, что Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрел институты Реестров государственных и муниципальных контрактов, регистрация публичных контрактов посредством этих реестров не является элементом ме-

12 См., напр.: Тихомиров Ю.А. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и методов // Журнал российского права. 2001. № 5; Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М.: Издание г-на Тихомирова М.Ю., 2001. С. 56; Рушайло В.Б. Административноправовой режим особого положения: понятие и сущность // Современное право. 2004. № 1.

13 Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал российского права. 2004. № 3.

ханизма заключения контракта и выполняет исключительно информационно-учетную функцию (ст. 18).

С этой точки зрения вряд ли можно говорить об объективной необходимости использования конструкции предварительного договора в механике заключения публичного контракта. На наш взгляд, предварительный договор, является излишним элементом порядка заключения публичного контракта; отказ от него позволит «безболезненно» упростить правовой механизм размещения государственных и муниципальных заказов, в определенной степени повысив его эффективность.

Отвечающий принципу правовой экономии механизм проведения торгов на заключение публичного контракта может выглядеть следующим образом. «Отправной точкой» является извещение о проведении торгов14, которое имеет двойственную правовую природу, обусловленную двояким характером порождаемых им правовых последствий. В плоскости возникновения договорных отношений между публичным образованием и поставщиком (подрядчиком, исполнителем), оно обладает свойством вызова на оферту. В этом смысле можно признать верным утверждение И.Б. Новицкого,

0 том, что «организация публичного торга представляет собой не предложение договора, а лишь приглашение делать предложение: должностное лицо, производящее аукцион, может или принять наиболее подходящее предложение, или прекратить торг, не приняв ни одного предложения, если ни одно из них не достигает определенного лимита»15. Однако И.Б.Новицкий несколько упрощает ситуацию, давая оценку лишь одной стороне извещения. Анализ действующего законодательства позволяет легко убедиться в том, что последнее имеет значение не только для преддоговорных отношений потенциальных сторон будущего публичного контракта (в качестве вызова на оферту), но и порождает комплекс правоотношений, непосредственно связанных с проведением конкурса или аукциона, связывающих организатора торгов и его участников. В этом качестве оно представляет собой сделку - сделку, хотя и одностороннюю, но порождающую правовые последствия лишь при условии восприятия опосредуемого ею волеизъявления адресатами; самого по себе факта внешнего выражения и закрепления воли лица, совершающего сделку, недостаточно. О делении сделок на нуждающиеся в восприятии и не нуждающиеся в этом, в частности писал еще Н.Л. Дювернуа16; позже на необходимость такого деления указывали советские ученые17. Под восприятием односторонней сделки принято понимать доведение ее до сознания другого лица (лиц); восприятие как акт познавательный существенно отличается от принятия сделки как волевого акта, связанного с выражением во-

18

ли . Рассматриваемая односторонняя сделка должна быть воспринята тем лицом, которому она адресована. Если это лицо не знает о существовании такой сделки,

14 Отправной точкой для механизма проведения торгов как умозрительно обособленной части правового механизма удовлетворения публичных нужд, выполняющей в этой механизме свои собственные, относительно самостоятельные задачи.

15 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 153.

16 См.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Введение и часть общая. Том 1. СПб.,1905. С.695-696.

17 См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву, М., 1962. С.31; Советское гражданское право. Часть

1 / Под ред. Рясенцева В.А. М., 1986. С.196.

18 См.: Философская энциклопедия, том 1 / М.: Государственное научное издательство. Советская энциклопедия, 1986. С. 292293.

то последняя не вызывает юридических последствий и, следовательно, не имеет юридической силы. С этой точки зрения можно говорить о двух видах восприятия сделки: объективном и субъективном. В первом случае достаточно лишь создания условий, достаточных для восприятия независимо от того, была ли возможность восприятия реализована фактически; во втором случае значение имеет фактическое, реально имевшее место восприятие. Эта дифференциация наглядно проявляется в зависимости от формы торгов (как конкурса, так и аукциона) - открытой или закрытой.

Комплекс правоотношений, непосредственно связанных с проведением конкурса или аукциона (их можно обозначить термином «организационные») в своем развитии проходят несколько стадий. С момента извещения о проведении торгов любой субъект, отвечающий соответствующим требованиям, вправе обратиться к организатору торгов с заявкой; этому праву корреспондирует обязанность организатора торгов заявку принять. С момента окончания срока на подачу заявок возникает новое организационное отношение, имеющее в сравнении с первым иной субъектный состав, а также иное содержание: обязанность организатора торгов произвести оценку заявок и определить победителя.

Заявка на участие в конкурсе является офертой, которую участник делает в ответ на вызов, опосредованный извещением о проведении конкурса; в отношении аукциона окончательное волеизъявление участника формируется в ходе торгов и фиксируется в итоговых предложениях о цене контракта.

Юридическим фактом, который должен прекращать организационное отношение, является договор, но не предварительный, как это имеет место сейчас, а основной - публичный контракт. При этом протокол, оформляющий результаты торгов, свойствами договора (ни предварительного, ни окончательного не наделяется), ибо он выполняет «традиционные» для протокола функции - фиксация хода оценки и подведения результатов торгов конкурсной комиссией. Кстати, именно такой подход к оценке юридического значения протокола содержит Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»: согласно ст. 27 (в отношении аукциона - ст. 37) протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (для аукциона - протокол аукциона) ведет конкурсная (аукционная) комиссия. Протокол подписывается членами конкурсной (аукционной) комиссии, заказчиком, уполномоченным органом - в отличие от ГК РФ подписания протокола со стороны лица, признанного победителем торгов, не требуется, что исключает возможность его квалификации как договора. Экземпляр протокола вместе с проектом публичного контракта направляется победителю торгов, а также доводится до всеобщего сведения путем опубликования в официальном печатном издании и на официальном сайте. С точки зрения возникновения договорных отношений значение имеет первый из указанных элементов «судьбы» протокола и проекта контракта, ибо их направление в адрес поставщика (подрядчика, исполнителя) представляет собой акцептование оферты последнего, выраженного в заявке на участие в торгах. Несмотря на то, что закон оставляет без прямого ответа вопрос о том, должен ли направляться проект контракта подписанным со стороны государственного (муниципального) заказчика, полагаем очевидным положительный ответ на этот вопрос, ибо воля публич-

ного образования как стороны в публичном контракте уже сформирована и выражена в объективной форме (в частности, протоколе). Нет никакого смысла в искусственном усложнении процедуры оформления договорных отношений за счет излишней стадии документооборота: публичный контракт считается заключенным не с момента подписания его победителем торгов, а с момента получения им акцепта на свою оферту. Традиционная для отечественного гражданского права конструкция «принятия акцепта», закрепленная ныне в статьях 440-441 ГК РФ, распространяется и на заключение договора посредством торгов. Подписание публичного контракта со стороны поставщика, подрядчика, исполнителя, таким образом, носит характер завершения лишь документального оформления договора, но никак не влияет на возникновение обязательств, опосредующих поставку товаров (подряд и пр.) для государственных и муниципальных нужд. В рамках предлагаемого механизма отказ или уклонение победителя торгов от подписания публичного контракта не имеет никакого значения для возникновения договорных отношений, ибо они не являются соответственно отказом или уклонением от заключения контракта. Таким образом удается устранить потребность в использовании предусмотренной действующим законодательством (п. 5 ст. 448 ГК РФ) весьма громоздкой процедуры судебного понуждения победителя торгов к заключению договора либо необходимости заключения контракта с участникам торгов, которому присвоен второй номер, то есть, на заведомо худших условиях.

Список литературы:

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997.

Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал российского права. 2004. № 3.

Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972.

Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Введение и часть общая. Том 1. СПб., 1905.

Завидов Б., Разенков В. Организация и порядок проведения торгов // Российская юстиция. 1996. № 10.

Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1950.

Николаев И., Калинин А. Оценка эффективности системы государственных закупок России // Общество и экономика. 2004. № 10.

Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1954.

Шичанин А., Гривков О. Заключение договоров: требования законодательства // Законодательство и экономика. 1999. № 6.

Literature list:

Braginsky M.I., Vitryansky V.V. Contract law. General provisions. M, 1997.

Butenko E.V. Preliminary contract: problems of the theory, practice and legislation // The magazine of the Russian right. 2004. No. 3.

Duvernua N.L. The reading on civil law. Introduction and part the general. Volume 1. SPb., 1905.

Gavza F.I. Socialist civil-law contract. M., 1972.

Krasavchikov O.A. The legal facts in the Soviet civil law. M., 1950.

Nikolaev I., Kalinin A. The estimation of system effectiveness of the state purchases of Russia // Society and economy. 2004. No. 10.

Novitsky I.B., Lunts L.A. The general doctrine about the obligation. M., 1954.

Shichanin A., Grivkov O. Conclusion of contracts: legislation requirements // Legislation and economy. 1999. No. 6.

Zavidov B., Razenkov V. Organization and tendering order // Russian justice. 1996. No. 10.