Юридические конструкции в механизме конституционализации права

В.И. Крусс

Крусс Владимир Иванович — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права Тверского государственного университета

Юридические конструкции в механизме конституционализации права1

Юридические конструкции рассматриваются в теории права как специальные средства подготовки и изложения правовых актов, а в широком смысле — как орудия достижения необходимых целей юридической практики2: правотворческой, правоприменительной (правореализационной) и интерпретационной. За конструкциями соответственно не признается какой-либо сущностно-содержательной самостоятельности. В этой связи Г.И. Муромцев говорит о безосновности, имморальности конструкций, предостерегая от идеализации юридической техники3. Д.А. Керимов также подчеркивает предельно высокий уровень абстрагирования правового материала в конструкциях, связывая их назначение с «осуществлением цели права и задач законодательства»4. А.Ф. Черданцев подходит к юридической конструкции как к модели урегулированных правом общественных отношений5. Развивая эти подходы, В.М. Баранов и Ю.Л. Мареев характеризуют данные средства как «архитектурные элементы» нормотворчества, однако и они юридическое моделирование понимают исключительно как идеальное отражение реальной действительности. «Реальное» же при этом выступает синонимом объективного и материального6.

Все приведенные позиции объединяет характерное для классических эпистемологий «разведение» субъекта и объекта познания, которое не позволяет увидеть логических противоречий, возникающих при осмыслении феномена правовых конструкций. Идеологические элементы противопоставляются нормативным и реальным как содержательным образам объектов существующих. Отношения, уже урегулированные нормами права, и отношения, нуждающиеся в правовом регулировании, трактуются как однородный — для цели теоретического конструирования — материал. В результате категория долженствования , определяющая смысл и назначение права, не задействуется даже там, где речь идет о целях юридического осмысления и опосредования социальных явлений. Но именно долженствование, причем вполне определенного по смыслу и содержанию толка, необходимо брать за основу и при научном конструировании нормативно-правовых блоков, и при использовании юридических конструкций в правотворческой и правоприменительной практике. Если же мы утверждаем, что «общей тенденцией в становлении юридических конструкций является их предопределенность (курсив мой. — В.К.) уровнем развития реальных общественных отношений», то вряд ли корректно заявлять, что процесс этот «происходит под сильнейшим воздействием... господствующих идеологических ориентаций»7.

Оставаясь на позициях конституционного правопонимания, мы пытаемся найти подтверждение готовности отечественной юридической науки преодолеть названные противоречия, без чего она вряд ли сможет утвердить себя в качестве источника знания о праве как универсальном принципе жизни. Результаты поиска не слишком обнадеживают, но порою развитие в обозначенном направлении все-таки просматривается. Так, видный теоретик С.С. Алексеев, неоднократно в различные годы обращавшийся к проблематике юридических конструкций, в последнее время сосредоточен на обосновании их значения как универсального строительного материала системы права, как того элемента, который, по сути, воплощает и заключает все возможные нормативные модусы позитивного права8.

1 Статья подготовлена при поддержке РГНФ в рамках международного проекта РГНФ и НАН Украины № 12-23-02002.

2 См., например: Карташов В.Н. Юридическая техника, тактика, стратегия и технология (к вопросу о соотношении) // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под. ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2000. — С. 18.

3 См.: Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под. ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2000. — С. 35—36.

4 См.: Общая теория государства и права. Академический курс: В 2 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. — М., 1997. — Т. 2. — С. 187.

5 См.: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. — Екатеринбург, 1993. — С. 131.

6 См.: Баранов В.М. Юридические конструкции: сценарий компьютерного урока / В.М. Баранов, Ю.Л. Мареев // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под. ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2000. — С. 729—735.

7 См. там же. — С. 732—736.

8 Например, ученый заключает, что фактически все «юридические построения», которые обеспечивают возможности правовых отношений участников товарно-рыночных отношений (залог, владение, подряд, аренда и т. п.), — суть юридические конструкции. См.: Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. — 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2009. — С. 42.

С нашей точки зрения, отмечаемое С.С. Алексеевым разнообразие юридических конструкций применительно к общей цели, свидетельствует об их — наличной и необходимой — конституционной однородности, с одной стороны, и об инвариантности актуализаций конституционного должного, с другой стороны. Причем общность эта может — в силу всеобъемлющего публично-частного пространства (сферы) конституционного права и цели конституционного правопорядка — выражаться (актуализироваться) и в цели (стяжательско-потребительской), которую необходимо соотносить с пространством свободы экономического самоопределения и в цели сохранения и восстановления конституционной справедливости (свободная и инвариантные конструкции, задающие сценарии развития событий после совершения ДТП).

С.С. Алексеев обращает также внимание на типовой (схемоморфный) характер всякой юридической конструкции, что может быть понято и как предложенное обоснование специфики актуально-конкретизируемыхнорм современного права как необходимого условия их конституционно- правовой реализации, применения1. Всеобъемлюще-конституционная обусловленность (детерминированность) основного содержания юридических конструкций: они «зависят от особенностей и уровня развития всего социального строя» и не могут не отражать (не воплощать) в себе «принятых в обществе идеалов, ценностей»2. Полагаем, в данном контексте речь может идти только о конституционных идеалах.

Вполне конституционно-правовым оказывает у С.С. Алексеева и обоснование нормативности юридических конструкций, которая с учетом их специфики их содержания и названных выше критериев имеет именно конституционно-правовой характер, конкретизированный в предметно-методическом своеобразии правового воздействия3.

Подобная направленность разработок мэтра не может не находить отражения в работах представителей Уральской школы. Представляется, например, что постулированная Н.Н. Тарасовым социально-содержательная нормативность юридических конструкций4 также может быть заявлена как нормативность конституционного характера, либо, если идти далее, сами юридические конструкции могут быть определены как конституционные нарративы нормативирования, поскольку предполагают исключительно конституционную технологию разработки и внедрения.

Разумность юридических конструкций (как сплава в этих типовых схемах реальности, опыта и ума)5 ведет к признанию и обоснованию конституционности юридического конструирования: юридический конструктивизм как научное обоснование возможных и допустимых юридических конструкций и практическое воплощение научно обоснованного — должен быть конституционным.

Дело, вроде бы, за малым: нужно научиться читать в высказываниях представителей позитивистского подхода к праву то, чего они, по определенным причинам, сказать прямо не могут. К примеру, суждение Н.Н. Тарасова о системе юридических конструкций как несущей конструкции позитивного права6 легко представить как позитивистское отражение того факта, что такого рода несущими конструкциями как раз и являются современные национальные конституции. Однако все не так просто. Юридическая практика, опыт могут при определенных условиях учитываться при разработке и утверждении современных (конституционных) юридических конструкций, как это имело место, например, при конструировании модели «делегированного» парламентского голосования7. Вместе с тем, спонтанность как ситуационно- стихийная основа воплощенного поиска оптимальных моделей8 в конституционной ситуации исключается. Спонтанность здесь также «связана» рамками конституционного должного: без интуиции и интенции конституционного правопонимания юридическое конструирование обречено на провал.

1 См: Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. — 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2009. — С. 43. О конституционной предопределенности актуально-конкретизируе-мых норм права см., в частности: Крусс В.И. Конституционная судебная дискреция в механизме конституциона-лизации правовой системы России // Российская юстиция. — 2012. — № 9. — С. 39—43.

2 См.: Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. — 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2009. — С. 42.

3 См. там же. — С. 43—44.

4 См.: Тарасов Н.Н. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы) // Российский юридический журнал. — 2000. — № 3. — С. 26—27.

5 См.: Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. — 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2009. — С. 44—45.

6 См.: Тарасов Н.Н. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы) // Российский юридический журнал. — 2000. — № 3. — С. 35.

7 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 года № 12-П «По делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. — 1999. — № 30. — Ст. 3989.

8 См.: Тарасов Н.Н. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы) // Российский юридический журнал. — 2000. — № 3. — С. 47.

Для широко признания конституционной природы современных юридических конструкций есть еще одно препятствие: их сущностный (эссенциальный) критерий (каким бы он ни был!) достаточно сложно назвать. В этой связи, комментируя высказывание С.С. Алексеева (сделанное, что немаловажно в советский период его творчества) о том, что юридические конструкции находятся в идеальной структуре права1, М.К. Сулейменов не без доли скепсиса замечает: «я не совсем понимаю, что такое «идеальная структура права»2. Между тем, на наш взгляд, С.С. Алексеев пытался таким образом в непростой методологической ситуации подчеркнуть качественное различие между правом в стадии научных представлений о праве, то есть правом спекулятивным, умозрительным, но уже собственно правом, со всеми характеризующими его нормативными атрибутами, с одной стороны, и правом позитивным, законодательно оформленным и структурированным, но не перестающим от этого быть идеальным выражением должного, с другой стороны. Право как продукт человеческого сознания и духа всегда и во всех своих проявлениях идеально: «материальное право» — понятие сугубо условное, техническое, а в философском тезаурусе это — оксюморон. Однако в феномене юридической конструкции идеальная природа права «удваивается»: наука мыслит право конструктивно-идеальным образом, моделируя и обосновывая его оптимальные, то есть наиболее соответствующие правовым идеалам и целям формы. Современное право, связанное единым — конституционным — началом и восходящее к единым — конституционным — высотам идеального правопорядка, предполагает не только системную, но и конструкционную целостность. Поэтому предложение К.С. Сулейменова рассматривать юридические конструкции как связи между нормами и институтами права3, при кажущейся неполноте такой характеристики искомого, заслуживает внимания. В конструкции, действительно осмысленно связанным образом входят и нормы права, и иные его первичные элементы, прежде всего принципы, ценности и цели, которые до определенного момента вполне можно рассматривать с позиции их принадлежности определенному правовому институту или отрасли. Момент этот связан с признанием того, что современное право есть в целом единая конструкция, алгоритм функционирования и вариативные параметры которой задаются текстом национальной конституции. Однако образующие эту конструкцию локально-агрегатные юридические конструкции не перестают быть элементарно сложными и законченными по характеру и назначению, поскольку общеобязательный характер современного права воплощается в актуально конкретизированных выражениях должного. Юридические конструкции обеспечивают перенос общеправовой конституционной энергии в актуально конкретизированные нормы, предписания и требования, а значит и переход от объективного права к конкретным субъективным правам и обязанностям конкретных лиц, к праву в структуре реальных правовых отношений. При этом юридические конструкции «должны» всегда учитывать и отражать то конституционно утвержденное качество, что отношения эти связывают лиц, наделенных неотчуждаемыми правами и свободами, независимо от того, идет ли речь об отношениях публичноправового или частноправового характера.

Вместе с тем, возможно «итоговое» определение С.С. Алексеевым юридических конструкций как органических, всеобщих, непосредственно нормативных и наиболее важных по значению элементов собственного содержания права4, можно признать приемлемым с той принципиальной оговоркой, что органическое и собственное содержание, очевидно, должно подтверждаться его соответствием некому неформальному критерию. Иначе говоря, полагая конструкции основным первоэлементом права, мы не преодолеваем необходимой определенности в части их возможного содержания, а значит — и сущности права.

Равным образом рассуждения видного ученого о «совершенстве» и уровнях юридических конструкций также дискурсивно отсылают к конституционному тексту. В первом отношении, показывая, как юридические конструкции различаются в зависимости от области, отрасли и институтов положительного права, мы обнаруживаем, что повсюду их содержание мыслится как вполне конституционное. Так, применительно к «генеральной конструкции публичного права» особо (как показатель развитости) оговаривается элемент, обеспечивающий возможность судебного обжалования публичновластных предписаний и требований5. Для конституционного публичного права он вытекает из признания и обеспечения права каждого на судебную защиту своих прав и свобод (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ). Своеобразие юридических конструкций в современном гражданском праве действительно демонстрирует его генетическую связь и преемственность римско-античной цивилистике, но необходимые начала диспозитивности, независимости и самостоятельности сегодня есть — прежде всего —

1 См.: Алексеев С.С. Структура советского права. — М., 1975.

2 См.: Сулейманов К.С. Гражданское право как наука: проблемы теории и практики // Российское право: образование, практика, наука. — 2011. — № 6. — С. 23.

3 См. там же. — С. 24.

4 См.: Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. — 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2009. — С. 47.

5 См. там же. — С. 51.

конституционные принципы взаимодействия свободных хозяйствующих субъектов (ст. 8, 34. 35 Конституции РФ), системно конкретизированные в актах и правовых позициях Конституционного Суда РФ. Вполне конституционно допустимыми — при соответствующей конкретизации — выступают и те «советские» альтернативы собственности («оперативное управление», «полное хозяйственное ведение»), которые, по мнению С.С. Алексеева, пока явно недооцениваются.

Выделение С.С. Алексеевым — применительно к уровням юридического конструирования — конструкций общего значения1, отчетливо перекликается с идеей общих (конституционных) правоотношений, продуктивно раскрытой в теории современного конституционализма. Что же до тех специфических принципов права, которые, как пишет ученый, «напрямую входят в материю права, обогащают ее, характеризуют ее содержание с... существенных сторон»2, то мы просто не видим иной возможности, как полагать и воспринимать таковые принципы исключительно в статусе конституционных. Приверженность аналитической юриспруденции и «реабилитация» ее научнопрактического значения в контексте теории юридического конструктивизма заслуживают уважения, но почему при этом — невольно или намеренно — игнорируется конституционное начало современного права, для нас остается загадкой. Для современной юридической науки именно и только в Конституции РФ (а не в отвлеченной идее юридической конструкции), «наличествует главное — фундамент и определившаяся перспектива дальнейших углубленных проработок»3. Доктринальный и правотворческий подходы к юридической конструкции4, казалось бы, находят у С.С. Алексеева актуальное единство, однако и аналитическая юриспруденция не может отказаться от предварительно решения вопроса о сущности права (либо от признания основательности одного из таких решений).

Так, ответственная аналитическая фокусировка внимания на арсенале юридической техники приводит М.Л. Давыдову к определению юридической конструкции как разработанной доктриной и принятой юридическим научным сообществом идеальной модели, достоверно соотнесенной с правовыми текстами и реальными юридическими отношениями5. В этом определении артикулируется конвен-циальная природа юридических конструкций, предполагающая их общепризнанный статус. Как именно осуществляется и оформляется акт такого признания, естественно, не уточняется, так же, впрочем, как не называются ею какие-либо критерии достоверно правовых текстов и реальных юридических отношений.

В этом отношении исключительный интерес представляет позиция В.С. Нерсесянца, который, казалось бы, не мог не подчинить всецело сущность и содержание юридической конструкции заявленному им универсальному («юридическому») принципу права (формального равенства). Однако ожидаемой отчетливости формулировок мы не находим. Как справедливо утверждает ученый, именно доктрина создает определенную юридико-логическую (мыслительную) модель позитивного права как для его надлежащего понимания и толкования, так и фактического установления и действия. Доктринальная трактовка права как системы норм означает, что единственным системным (и системноструктурным) элементом права является норма права6.

Система права — это определенная научно-доктринальная, юридико-логическая конструкция, выражающая результаты научного познания специфических закономерностей правового регулирования общественных отношений. Система права выражает научное понимание смысла, порядка, средств и правил надлежащей нормативно-правовой регуляции общественных отношений и соответствующих форм систематизации ее результатов (правоустановительных актов); система права — это модель для реальной юридической практики7.

И оказывается в итоге, что конструкция этой системы (система как конструкция) имеет с принципом формального равенства достаточно мало общего. Потому что «общая концепция современной правовой регуляции и системы права характеризуется, прежде всего, конституционным признанием и закреплением позитивно-правового значения естественных (прирожденных и неотчуждаемых) прав и свобод человека в качестве приоритетного источника действующего права; конституционным признанием общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ как составной части системы российского права; восстановлением доктринального значения деления права на публичное и частное; значительным усилением роли диспозитивных норм и в целом частно-

1 См.: Алексеев C.C. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. — 2-е изд., перераб. и доп. — M., 2009. — С. 55.

2 См. там же.

3 Там же. — С. 56.

4 На необходимость такого сочетания справедливо обращает внимание M^. Давыдова. См.: Давыдова М.Л. Юридическая техника (общая часть): Учебное пособие. — Волгоград, 2009. — С. 133.

5 См. там же. — С. 134—136.

6 См.: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. — M., 1999. — С. 430.

7 См. там же. — С. 442—443.

правовых начал в правовой регуляции»1. Более точную по содержанию конструкцию, задаваемую для системы российского права Конституцией РФ, сформулировать, на наш взгляд, можно, но по существу все названо правильно.

К исходным и соответственно определяющим свойствам современных юридических конструкций следует отнести их качества (свойства) существенной достоверности и конституционной истинности; при этом первое свойство является презюмируемым и обосновывается, преимущественно научнодоктринальным образом в контексте традиционных широко признанных представлений, второе — утверждается по мере конституционализации системы национального права. Существенная достоверность юридических конструкций верифицируется и становится предметом критических оценок со стороны представителей преимущественно отраслевых юридических наук. Причем наиболее часто делается это сегодня с социолого-правовых позиций, независимо от того, насколько данный подход имманентен специфике конкретной конструкции. Вероятно, причиной тому — растущее «отчуждение» отраслевых наук от общей теории права, с одной стороны, и известная «демократичность» и наглядность социологического подхода, с другой стороны. При этом социологическая (по виду или по сути) аргументация не может быть свободной от явных или срытых предпочтений автора, определяемых в свою очередь его связью с общественными группами (элитами, стратами) и влиянием объективных политико-экономических процессов. Те же факторы — в их суммативно-стоимостном выражении — ведут к легализации избранной версии оптимизированной юридической конструкции, осуществляемой путем переноса ее в нормативные правовые акты или иные формы права, и к отказу от конкурирующих предложений. Конституционное утверждение истинности юридической конструкции может и не касаться научно-доктринальных модификаций, в противном случае — оно опровергает либо подтверждает (легитимирует) их.

Проиллюстрировать обозначенные процессы и связи можно на примере юридической конструкции неустойки. Институт неустойки сложился, как известно, еще в римском гражданском праве, где должник при просрочке исполнения обязательства должен был заплатить проценты (по закону, 12% годовых)2. Наряду с прочими институтами, он перешел в правовые системы средневекового Запада, где, однако, изначально воспринимался в контексте принципа справедливой цены и необходимого различения законных процентов и ростовщичества, поскольку «в материальном отношении даже тот обмен, в который стороны вступали добровольно и будучи осведомлены о его существе, не должен был повлечь расходы, чрезмерно непропорциональные предстоящим выгодам»3. Гибкость соответствующих принципов и конструкций подсистемы договорного права была направлена — с позиций религиозного (канонического) верховенства — против нечистоплотной и нечестной конкуренции в пользу приоритета справедливости и подчинения своды договора нравственным соображениям, в сочетании с введением фиксированной денежной пени за нарушение некоторых договоров4. Последующая эволюция представляющих западную традицию правовых систем характеризуется вектором десакрализации, «преодоления» и вымывания из арсенала правового воздействия средств, генетически связанных с христианским вероучением. Россия, с ее историческим тяготением к романо-германской правовой культуре, не могла избежать влияния таких тенденций. Показательно в этом отношении, как в конце XIX столетия в целом консервативно и религиозно настроенный цивилист К.П. Победоносцев достаточно отстраненно упоминал о повсеместной отмене законодателями правил о крайнем размере неустойки, и едва ли не с удивлением отмечал, что «в австрийском законе остается еще правило, дозволяющее суду уменьшать неустойку, когда она, по суждению сведущих людей, чрезмерна в сравнении с действительным ущербом»5.

Вопросы актуальной доработки конструкции неустойки применительно к возможности публичновластного (судебного) уменьшения ее размеров обсуждаются и сегодня, в контексте идущей и ожидаемой модернизации российского гражданского законодательства. Ситуация при этом складывается весьма показательно для подтверждения достоверности уже поднимавшейся нами проблематики дефицита конституционного правопонимания6. Согласно действующей редакции статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом легальная позиция Высшего Арбитражного Суда РФ (далее — ВАС РФ), имеющая для судов этой системы значение источника права, основывается на пре-

1 Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. — M., 1999. — С. 444—445.

2 См.: ФранчозиДж. Институциональный курс римского права. — M., 2004. — С. 421.

3 См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. — 2-е изд. — M., 1998. — С. 240, 320, 325.

4 См. там же. — С. 327—329.

5 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. — M., 2003. — С. 271 — 272. При этом он же указывает и на признаваемую еще римским правом важность интерпретации содержания договора по такого рода делам.

6 См.: Крусс B.И. О дефиците конституционного правопонимания и некоторых проблемах современной науки гражданского права в России // Проблемы права. — 2011. — № 3. — С. 6—34.

зумпции соразмерности неустойки последствиям обязательства, вследствие чего неустойка может быть снижена судом только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, который должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства1. Выбранная формулировка («представление доказательств») не возлагает, казалось бы, на ответчика бремя доказывания явной несоразмерности неустойки (как опровержения презумпции ее соразмерности), тем более что здесь же в Постановлении № 81 говорится о праве кредитора опровергать заявления оппонента своими доводами и, тем самым, артикулируется действие такого принципа гражданского судопроизводства как состязательность сторон. Однако текстуальные нюансы руководящего указания ВАС РФ и проведенная им конкретизация допустимых и недопустимых доказательств необходимого снижения неустойки, — явно не в пользу ответчика, который в контексте руководящей интерпретации выведен заведомо более слабой стороной в процессуальном «состязании». И это при том, что законодатель исходил из очевидно иных представлений и приоритетов2.

Так, ВАС РФ счел необходимым нормативно значимым образом подчеркнуть, что доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. Положение, казалось бы, вполне взвешенное для каждого из приведенных оснований и справедливое в целом, но опять-таки: разве все гипотетические варианты «оправдательных» доводов перечислены? Разве возможны в принципе доводы подобного рода как сами по себе (автоматически) влекущие снижение неустойки? Разве на должника и ответчика не распространяет равно свое действие презумпция добросовестности, и почему тогда не конкретизируются ВАС РФ возможные «уловки» кредитора?

Информация, доступная из юридической литературы, позволяет предположить, что представленная позиция ВАС РФ, хотя и была выработана в процессе публичного обсуждения Постановления №81, первоначально оформилась как доктринальное убеждение его председателя А.А. Иванова3. Именно этот ученый представитель судебной власти предложил формулировку, которая позволяет кредитору доказывать размер убытков, не ограничиваясь своими реальными потерями, а судам соответственно учитывать такие доводы. В Постановлении № 81 (п. 1) указывается, что кредитор вправе ссылаться на то, «какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т. д.)». То обстоятельство, что в условиях рынка десятки и сотни тысяч хозяйствующих субъектов, очевидно полагающих себя разумными и осмотрительными, достигают, тем не менее, не просто различных, но часто существенно различных результатов своей деятельности (прибыли), в расчет почему-то не берется. Зато какой простор открывается для риторической демагогии кредиторов и их поднаторевших в своем ремесле представителей на тему упущенной выгоды перед благосклонно внимающим независимым судом.

В Постановлении № 81 «нашло отражение и другое предложение главы ВАС РФ о пределах снижения суммы неустойки при нарушении денежного обязательства. Во время обсуждения он отметил, что средняя ставка по кредитам — это «не очень жизнеспособная конструкция», и предложил

1 См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Г ражданского кодекса Российской Федерации» (п. 1) // Вестник ВАС РФ. — 2012. — № 2 (далее — Постановление № 81).

2 Как справедливо отмечают специалисты, законодатель «целенаправленно установил право суда на любой стадии судопроизводства по собственному усмотрению снизить размер неустойки исходя из особого публичного значения вопросов недопустимости «бандитских», «драконовских» неустоек, интересов защиты экономически более слабых должников и защиты и обеспечения стабильности гражданского и хозяйственного оборота». См.: Пузанов И. Неустойка: что нам грозит? // ЭЖ-Юрист. — 2012. — № 1—2. — С. 1, 5. Косвенным образом в пользу такого настроя законодателя говорит и принятие Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», позволяющего поставщикам товаров обращаться в антимонопольные органы с заявлением об административном реагировании при навязывании торгующими организациями договорного условия о неустойке. См.: Нарышкин С.А. Уменьшение несоразмерной неустойки в судебном порядке: Высший Арбитражный Суд РФ разъясняет // Торговое право. — 2011. — № 6. — С. 50.

3 См.: Неустойка больше не будет снижаться произвольно // Российское право: образование, практика, наука. — 2011. — № 6. — С. 6—7. Показательно даже название этой информационной рубрики: видимо, ее авторы не только полагают, что до принятия Постановления № 81 суды могли произвольно снижать размер неустойки, но и знают о соответствующих достижениях судебной практики.

разработчикам подумать о применении двойной ставки Центробанка»1. Разработчики подумали (? — В.К.) и ВАС РФ указал арбитражным судам (п. 2 Постановления № 81), что отныне они, определяя соразмерную неустойку и преследуя цель полной компенсации потерь кредитора (как будто это одно и то же!), могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период нарушения должником денежного обязательства. Суды, впрочем, могут принять — для той же цели — иное обоснование неустойки, но ее снижение ниже размера, определенного указанным ВАС РФ образом (и не ниже размера, рассчитанного исходя из однократной учетной ставки), допускается в лишь исключительных случаях, то есть фактически — речь идет о вмененной обязанности арбитражного суда. Оговорка об исключении вообще замечательна. Уменьшение неустойки становится возможным, если должник представит доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте его нахождения в период нарушения обязательства, был ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Формально на то же обстоятельство может ссылаться и кредитор, но — зачем? Одновременно отмечается право сторон (должника и кредитора) доказывать, что указанная средняя цена кредитования была выше двукратной учетной ставки. Понятно, во-первых, что доказывать такое будет уже только кредитор, и что, во-вторых, тем самым предполагается возможность увеличения судом размера «соразмерной» неустойки выше «рекомендованной по общему правилу»; более того — из текста Постановления № 81 следует, что такая ситуация (в отличие от уменьшения) не относится ВАС РФ к категории исключительных.

Таким образом (в сухом остатке) российским кредиторам позволено сегодня то, о чем их западные визави в ситуации глобального экономического кризиса не могут и мечтать. Они вправе наживаться на своих должниках вдвое против того, на что претендует национальный Центробанк (но никак не меньше его!), но почему это именно так — это осталось отчасти загадкой. Загадкой в смысле известной скудности закрепленных ростовщических, по сути, преференций финансистов (почему, в самом деле, не предоставить им компенсирующий рост в пять или в десять раз больше?), но достаточно понятным в плане той общей «философии коммерческого права», духом которой с определенной поры отмечена «правовая политика» ВАС РФ, мало соотносимая с духом и буквой Конституции РФ.

При подобных формулировках нелишне внимательнее присмотреться и к фактически доктринальному обоснованию ВАС РФ его позиции, содержащемуся в первом абзаце указанного пункта Постановления № 81. Здесь ВАС РФ констатирует, что «неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами». Тем самым исключается правомерное неисполнение обязательства и ставится знак равенства между надлежащим и правомерным в обязательстве должника, но это не так, поскольку надлежащее (и по закону, и по договору) может оказаться неправомерным, то есть неконституционным, и наоборот. Далее ВАС РФ указывает: «никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам)». И здесь, однако, не все безупречно с конституционно-правовой точки зрения. «Незаконное поведение» должника может оказаться формой противодействия неправомерному поведению кредитора, включая злоупотребления правом с его стороны. Соответственно подобное правомерное противодействие нельзя трактовать как неправомерное пользование кредитными средствами. Показательно, что в абзаце четвертом того же второго пункта Постановления № 81 ВАС РФ фактически признает вероятность такого сценария и допускает исключения для исключительного снижения размера неустойки, называя подобные случаи экстраординарными. Арбитражные суды могут снизить неустойку ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика в случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты. Осталось, правда, разъяснить, до какого низшего предела суды могут доходить в экстраординарных случаях, что это за «значительное превышение» и «обычные проценты» и почему здесь не годится заявленный выше ВАС РФ метод частичной (квазинормативной) формализации искомых критериев правоприменения и санкций. Учел ВАС РФ и вероятность того, что кредитор может умышленно или по неосторожности содействовать увеличению суммы неустойки, и даже указал (абзац второй п. 10 Постановления № 81), что по такому основанию размер ответственности должника может быть уменьшен судом, однако «в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, а не по правилам ст. 333 Кодекса»; тем самым, в отношении весьма неприглядных для кредитора ситуаций суды фактически остались без актуальных руководящих разъяснений.

1 См.: Неустойка больше не будет снижаться произвольно // Российское право: образование, практика, наука. — 2011. — № 6. — С. 7.

По утверждению ВАС РФ определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (абзац третий п. 3 Постановления № 81). Соответствующее представление возможно исключительно с позиций позитивистского правопонимания, равно исключающего и нормативное воздействие юридических конструкций, и специфику наиболее близко стоящих к ним актуально-конкретизируемых норм права, и правоустановительный эффект применения таких норм судами, то есть какую-то ни было толику правотворчества в практике арбитражных судов. И это притом, что за своими собственными решениями, указаниями и позициями все это ВАС РФ, вполне справедливо, признает. Это характеризует его, скорее, как властный, чем правосудный орган, хотя подобного разделения статусных функций органов судебной власти в правовом государстве не предполагается. Да и позитивистский настрой ВАС РФ «странным» образом пропадает, как только речь заходит о неправосудно сниженной неустойке. В следующем (четвертом) абзаце того же пункта ВАС РФ указывает, что суд кассационной инстанции по жалобе кредитора может довзыскать неустойку, если она была снижена судом по собственной инициативе в отсутствие соответствующего заявления либо с нарушением общих правил ее допустимого снижения; тем самым в очередной раз подчеркивается нормативный характер руководящих разъяснений ВАС РФ. Сверх того: определение арбитражным судом конкретного размера неустойки приравнивается-таки к применению «нормы ст. 333 ГК РФ» (так в тексте Постановления № 81), каковое без соответствующего вывода заведомо невозможно.

Повлияет ли принятие Постановления № 81 на конституционализацию систем российского гражданского права и гражданского законодательства? Гражданское законодательство, скорее всего, ждут определенные соответствующие изменения; законодатель, во всяком случае, намерен отразить в ГК РФ указания (правила) ВАС РФ о праве суда уменьшать размер неустойки исключительно по заявлению должника, а также об исключительной по характеру для ответчика возможности получить искомое снижение (причем, сугубо для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность)1. Гораздо больше вновь установленных ВАС РФ правил рискует остаться элементами системы права, и потому весьма важным остается вопрос о конституционности образуемой ими конструкции2. Для его возможного разрешения необходимо обратиться к практике Конституционного Суда РФ.

Конституционный Суд РФ в течение ряда лет отказывал гражданам в принятии заявлений о признании части 1 статьи 333 ГК РФ не соответствующей Конституции РФ. Любопытно здесь уже то, что заявители находили оспариваемое положение нарушающим самые различные конституционные права и установления (назывались ст. 2, 4 (ч. 2), 7, 8 (ч. 2), 10, 15 (ч. 1, 2 и 4), 17 (ч. 1 и 2), 18, 19 (ч. 1 и 2), 35, 38 (ч. 2), 39 (ч. 1 и 2), 41 (ч. 1), 45, 46 (ч. 1 и 2), 52, 53, 55, 76 (ч. 1, 5 и 6), 118 (ч. 2), 120 (ч. 1) и 123 Конституции РФ), — настолько задевала законодательная конструкция интересы различных лиц, и ни одно из этих предположений не получило конституционно-правового признания. ВАС РФ, таким образом, взялся за переделку модели, которую просто уже не в чем было более упрекнуть в плане «подозрений» в неконституционности.

Помимо данного немаловажного обстоятельства в отказных определениях Конституционного Суда РФ имплицитным образом проступают элементы конституционно-правовой конструкции неустойки. В частности, Конституционным Судом РФ было указано, что в контексте конституционной свободы договора размеры неустойки, во всяком случае, предопределены положениями части 3 статьи 55 Конституции РФ, называющей ценности, в целях защиты которых могут быть соразмерно ограничены права и свободы гражданина. Предоставленная законодателем суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, — на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения3. Конституционный принцип обязанного противодействия злоупотреблениям правом в ситуации правоприменения не может быть отмечен не только

1 См.: Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

2 Мы разделяем точку зрения И. Пузанова о выраженном противоречии заявленной в Постановлении № 81 «нью-монетаристской» инициативе ВАС РФ конституционным принципам социального государства и высшей ценности человека, его прав и свобод. См.: Пузанов И. Неустойка: что нам грозит? // ЭЖ-Юрист. — 2012. — № 1—2. — С. 5. Однако это общее впечатление нуждается в детализации.

3 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 года № 263-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Наговицына Юрия Александровича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 333 Г ражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

ВАС РФ, но и законодателем, но именно на это направлено предложение о необходимости заявления должника для снижения неустойки.

Не ограничивая сумму устанавливаемых договором неустоек, ГК РФ, вместе с тем, управомочивает суд устанавливать соразмерные основному долгу их пределы с учетом действительного размера ущерба, причиненного стороне в конкретном договоре1. Ни о какой исключительности необходимого снижения неустойки, ни о гипотетических «сренднерыночных» убытках речь, таким образом, не идет, зато последовательно артикулируется правовосстановительный характер этой меры ответственности, которая не может входить в противоречие с принципом справедливости.

«Не подумал» ВАС РФ и о том важном обстоятельстве, что конституционная конструкция неустойки (с блоком соразмерного снижения ее конкретного размера) призвана обеспечивать возможность справедливого урегулирования отношений, далеко выходящих за сферу частного права. Например, неустойка аналогично- соразмерным образом обеспечивает исполнение алиментных обязательств2, а также обязательств, возникших вследствие причинения вреда, в частности, повреждение здоровья в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием3. В таких случаях в состав возмещаемого ущерба включается утраченный потерпевшим заработок (доход), который он имел либо определенно мог иметь, а также дополнительно понесенные расходы, вызванные повреждением здоровья, в том числе расходы на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств, протезирование, посторонний уход, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, подготовку к другой профессии, если установлено, что потерпевший нуждается в этих видах помощи и ухода и не имеет права на их бесплатное получение; исходя из особенностей защищаемого блага, каковым является здоровье потерпевших, в данном виде правоотношений наряду с возмещением материального ущерба компенсируется и причиненный моральный вред. Из общих положений гражданского законодательства об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (ст. 393 ГК РФ) вытекает также обязанность должника возместить убытки, причиненные несвоевременной уплатой сумм в возмещение повреждения здоровья. При разрешении вопроса об уменьшении размера неустойки за просрочку исполнения таких обязательств, суды в каждом конкретном случае обязаны учитывать специфику данного вида правоотношений и характер охраняемого государством блага. В противном случае институт неустойки, выступающий гарантией исполнения обязательства по возмещению вреда, причиненного повреждением здоровья, может не достигать своей цели4.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды общей (арбитражной) юрисдикции, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года). При этом стороны по делу в любом случае не должны лишаться возможности представить необходимые, на их взгляд, доказательства, свидетельствующие о соразмерности или несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства5. Утверждаемая ВАС РФ презумпция соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства входит в «скрытое» противоречие с этим конституционным требованием.

Косвенным образом Конституционный Суд РФ ответил и на вопрос о возможности увеличения договорной неустойки при судебном разрешении спора хозяйствующих субъектов, оставив «без комментариев» соответствующую «апелляцию» заявителя и подтвердив направленность положения статьи 333 ГК РФ на противодействие злоупотреблениям свободой договора и установления баланса

1 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 марта 2001 года № 80-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бухтиярова Александра Ивановича, Бухтиярова Ивана Дмитриевича и Бухтияровой Стеллы Ивановны на нарушение их конституционных прав статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

2 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2012 года № 497-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Зыбиной Евгении Сергеевны на нарушение ее конституционных прав и конституционных прав ее несовершеннолетнего ребенка положением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

3 Именно поэтому для определенных ситуаций и отношений действительно можно говорить о штрафной функции неустойки, безусловно исключаемой в рамках ответственности частноправового типа. Ср.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / В.В. Андропов, К.П. Беляев, Б.М. Гонгало [и др.]; Под ред. П.В. Крашенинникова. — М., 2011. — С. 1108.

4 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 10 января 2002 года № 11-О «По жалобам граждан Бузулуцкой Антониды Михайловны, Егоровой Зинаиды Ивановны, Марченко Александра Владимировича, Мокрыщева Владимира Андреевича, Педана Виктора Андреевича и Семенищева Ивана Тимофеевича на нарушение их конституционных прав статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник КС РФ. — 2002. — № 4.

5 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 октября 2004 года № 293-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО «Телекомпания “Игра”» на нарушение конституционных прав и свобод частью первой статьи 333 Г ражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения1.

Особого внимания заслуживает и позиция Конституционного Суда РФ, подтверждающая право суда кассационной инстанции (производство в котором направлено на исправление возможных судебных ошибок в решении суда первой инстанции, не вступившем в законную силу) решать — в установленных законом пределах рассмотрения дел в суде кассационной инстанции — вопрос об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям неисполнения обязательств2. Вывод о соответствии названной процессуальной возможности требованиям конституционного и международно-правового принципа справедливого правосудия очевидно «перевешивает» позитивистскую и непоследовательную аргументацию по тому же вопросу ВАС РФ.

В одном из последних по времени принятия определений этого ряда Конституционный Суд РФ отметил, что внесение изменений и дополнений в правовое регулирование, содержащееся в статье 333 ГК РФ, с целью установления пределов возможного уменьшения судом неустойки не входят в его полномочия, как они определены в статье 125 Конституции РФ и статье 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»3. На наш взгляд, это также, хотя и «скрытым образом», подтверждает общую позицию Конституционного Суда РФ в отношении принципиальной конституционности существующей модели неустойки. Конституционные принципы и ценности, определяющие структуру этой модели, не могут быть поколеблены даже правилом о приоритете положения специального закона по отношению к общему правилу в случае законной неустойки4. Соответственно для тех изменений, которые, как и в рассмотренной версии ВАС РФ, носят принципиальный характер, позиция эта — повод серьезно задуматься о целесообразности «инноваций». Ссылки же на качественное изменение экономической ситуации в России, и в частности, на низкий уровень инфляции не выглядят убедительными. В контексте глобального кризиса вряд ли можно исключить возвратное ухудшение тех показателей, которые сегодня фигурируют в научных обоснованиях юридической конструкции неустойки «эпохи экономической стабильности», и тогда потребуются противоположные аргументы, чтобы вновь опровергнуть конституционный принцип стабильности правового регулирования и поддержания доверия хозяйствующих субъектов к его режимным параметрам. Отметим, наконец, и то немаловажное обстоятельство, что руководящая инициатива ВАС РФ вовсе не диктовалась сложностями арбитражной практики, поскольку за последние годы судами были выработаны вполне определенные ориентиры снижения явно несоразмерной неустойки при разрешении дел, в том числе с учетом проведенной Конституционным Судом РФ конкретизации принципа соразмерности, предполагающего установление ответственности за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств5.

Юридической конструкцией неустойки проблематика «инновационного» обновления российского гражданского законодательства далеко не исчерпывается. В качестве примера можно указать на так называемые специальные договорные конструкции, применительно к конституционности которых, как закрепленных в ГК РФ (публичный договор, договор присоединения, предварительный договор, договор в пользу третьего лица), так и находящихся в стадии доктринальной разработки (рамочный договор, опционный договор, абонентский договор)6, можно было бы задать немало вопросов. Мы не ставим здесь перед собой такую задачу. Мы намерены (не первый раз) подчеркнуть актуальность общеправового, то есть конституционно-теоретического подхода к проблематике юридического конструирования, а не разрозненных научно-отраслевых попыток индуктировать те или иные «обновленческие» версии юридических конструкций и их последующей имплементации в систему российского права, безотносительно к тому, о каком, собственно, праве идет речь.

1 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2012 года № 203-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Финаева Виктора Тимофеевича на нарушение его конституционных прав положениями пункта 5 статьи 28 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» и статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

2 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2011 года № 424-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Поспелова Александра Леонидовича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

3 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 11 мая 2012 года № 726-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Петрова Виктора Анатольевича на нарушение его конституционных прав положением статьи 333 Г ражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

4 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2011 года № 1606-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Перепелки Алексея Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

5 См.: Буробин В. Когда неустойка явно несоразмерна... / В. Буробин, А. Каратеев // ЭЖ-Юрист. — 2010. — № 45. — С. 8.

6 См.: Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Российское право: образование, практика, наука. — 2011. — № 6. — С. 53—58.

Современное право должно быть конституционным в сущностном измерении; современные национальные конституции должны признаваться в качестве источника всякого позитивного права. В такой ситуации национальные конституции не могут не иметь решающего значения и для целей логического конструирования оптимальных моделей нормативно-правового воздействия; в определенном смысле они заключают в себе идеальную конструкцию надлежащего общественно-политического правопорядка. Однако конструкционный потенциал национальных конституций не превалирует в их объективном воплощении и выражении. Конституция — это, прежде всего, всеобъемлющий юридический текст, дающий ответы на все актуально-правовые вопросы, включая вопросы о том, как и для чего должна конструироваться система права. Более того, в тексте Конституции РФ есть достаточно содержательное обоснование того, какой должна быть исходная, базовая, общая модель этой конструкции. Речь идет о положениях статьи 18 Конституции РФ и конституционно-правовой (юридической) конструкции нормативного опосредования непосредственно действующих неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина, а также их основных (конституционных) обязанностей1. Конструкция эта позволяет «включить» механизм достоверной конституционализации российских систем права и законодательства, и представление о возможности и целесообразности подобной нормотворческой стратегии нельзя трактовать как призыв к конституционной «ревизии» и принципиальной «перестройке». Предполагаются не коренная (поэтапная) модернизация или замена, а соответствующее конструкционное наполнение существующих систем. Заменить, «отремонтировать» потребуется только «чужеродные» и «дефектные» звенья, без радикальной переоценки принципов их связи, соподчинен-ности и взаимодействия.

1 См.: Крусс В.И. Теория конституционного правопользования. — М., 2007. — С. 489—500.

348 Юридическая техника. 2013. № 7