Двенадцать тезисов о философско-правовом Сфинксе, или Дополнительность юридико-аналитического и этико-философского дискурсов

Двенадцать тезисов о философско-правовом

Сфинксе, или Дополнительность юридико-аналитического и этико-философского

дискурсов*

Г. Ч. Синченко

Тезис 1. Праву мало фактической силы, ему нужна духовная оправданность. Праву мало нравственной санкции, ему нужна победоносная эффективность и, тем самым, фактическая сила. Поскольку аксиологическая размерность правовой реальности есть не менее твердый мировоззренческий факт, чем юридический факт ее существования, постольку в целом право представляет собой образование двойственное, фактуально-ценностное. Каковы природа и механизм сопряжения обоих полюсов и какие следствия (гносеологические, методологические, политические и т. д.) в нем имплицированы — комплекс сложнейших проблем, который я обозначаю как загадку фактоценности права, или загадку философско-правового Сфинкса.

Тезис 2. Из загадки Сфинкса вытекает необоснованность притязаний на роль адекватной теоретической рефлексии права, исходящих от тех исследовательских программ, которые эту загадку игнорируют. Игнорировать можно двояко.

Первый способ известен под именем юридического позитивизма. Многообразные модификации юспозитивизма пронизаны общим синтаксисом: «Нечто есть право в силу того, что оно непосредственно дано как таковое». Если «дано» понимается как «дано в официальной властной практике государства», получаем «чистую теорию права»

(Г.Кельзен), если как «дано в судебной практике» — «чистую теорию правосудия» (американская «реалистическая» школа), если как «дано в практике общественных отношений» — «чистую теорию социально-правовых фактов» (Ж. Карбонье), если как «дано в душевной жизни» — «чистую теорию юридических эмоций» (Л. И. Петражицкий)... Все «чистые» юспозитивистские конструкции слишком чисты для права, фактичность которого обременена аксиологией.

Второй, естественноправовой, способ отягощен симметричной стерильностью. Рафинированная до крайней абстрактности логика юснатурализма гласит: «Нечто есть право в меру внутреннего соответствия справедливости безотносительно к позитивности как таковой», а праву, как уже говорилось, мало духовной санкции, оно живет в действии и действенностью. Все «чистые» юснатуралистские построения слишком чисты для права, ценностная значимость которого «запятнана» позитивностью. Иная простота хуже воровства, иная чистота хуже простоты. Чем справедливее бессильное право, тем плачевнее его немощное благородство. Не менее верно, что тяжелее, чем от вражеского нашествия, социум может пострадать только от попытки превратить идеалы в политико-юридические средства их имплементации. Благими желаниями мостится

* Статья представляет собой несколько переработанный текст доклада, прочитанного автором на Третьей международной научной конференции «Онтология и аксиология права» (Омск, Омская академия МВД России, 19-20 октября 2007 г.).

общественная дорога в ад, когда закон приказывает обществу мостить ими дорогу в рай.

Тезис 3. Из осознания ограниченности разных парадигм, взятых по отдельности, родилась попытка «взять их вместе»1. Квинтэссенцию юсинтегра-тивного мыслетока идентифицирует Н. Б. Зазаева: «Представители естественно-правового направления включают в онтологическую структуру права принудительно-властный компонент, а представители позитивизма признают необходимость морального содержания закона, отражающего смысл нормы в ситуации ее применения и притязания спорящих сторон»2.

Тезис 4. За рамками собственно научной жизни, в области международного права и государственного строительства, также говорят об окончании и горячей, и холодной войны между юспозити-визмом и юснатурализмом: естественноправовые и иные гуманистические ценности прописываются в декларациях, конституциях, кодексах, из них исходит судебная практика. Вековая стена взаимного отчуждения рушится, и нужен «теоретический “Pink Floyd”» — интегративная юриспруденция, которая бы концептуально оранжировала столь эпохальное событие.

Тезис 5. Вопреки распространению юсинтегра-тивного оптимизма, я воспринимаю его скептически. На мой взгляд, это не столько состоявшаяся (и состоятельная!) доктрина, сколько «евангелие от самого себя». Юсинтегративизм напоминает юношу, который описывает девушке красоту цветов вместо того, чтобы преподнести букет. Но разве из того, что женщины любят ушами, следует, что они близоруки?

Возьмем такой респектабельный интегративи-стский персонаж, как Судья-Философ, Судья-Геркулес Р. Дворкина. Выглядит возвышенно... И все же задумаемся: идеальный судья релевантен идеальному обществу, но идеальному обществу ирре-левантна судебная система как таковая. В реальном же обществе суд должен быть не только справедливым и законным, но и срочным (скорым). Судебные заседания нельзя прерывать для создания философских трактатов, для апробации философских гипотез нельзя ставить судебные эксперименты. Кстати, Правитель-Философ уже фигурировал — в идеальном государстве Платона. Также смотрелся возвышенно. в теории. Но история с теорией не посчиталась: теоретика продали во вполне практическое рабство.

По моему разумению, единый аналитико-эти-ческий дискурс создать нельзя. Философско-правовой Сфинкс будет продолжать хищно улыбаться очередным жертвам своей дуалистической улыбкой, пока жертвы будут продолжать искать намек на отгадку в содержании фактоценностной загадки вместо того, чтобы заняться анализом структуры заданного вопроса.

Тезис 6. По счастью, методологический ключ к структуре вопроса о фактоценностной природе права уже изготовлен. Это принцип дополнительности Н. Бора. Кратко напомню физическую фабулу его появления.

В некоторый момент выяснилось, что электромагнитное излучение обнаруживает себя в экспериментах двояко: в одних случаях как поток частиц, в других — как волна. Большинство физиков, включая очень крупных, положили много сил на редукцию корпускулярно-волнового дуализма. Одни хотели свести его к дискретному началу, другие — к континуальному. Оригинальным путем развивалась мысль Бора. В диалоге с природой экспериментатор посредством прибора попеременно воздействует то на одни, то на другие свойства потенциально бинарного микрообъекта. Поэтому и ответную реплику можно получить только порциями (квантами). Таким образом, альтернативные описания не заменяют друг друга и друг другу не противоречат — они комплементарны (дополнительны).

Принцип Бора относится не столько к познаваемой природе, сколько к природе познания или, точнее, к ситуации их встречи, и потому применим не только в физике. Я не первый, кто оперирует им в гуманитаристике. Я лишь хочу подойти с этим оружием в руках к Сфинксу философии права, чтобы не стать очередной жертвой. Однако для этого принцип дополнительности надо освободить от его первоначальной физической редакции. Отредактировать философски, так сказать.

Тезис 7. Рассуждать — значит строить смысловые последовательности для решения каких-либо вопросов. Всякий вопрос опирается на непустое множество предпосылок (например, спрашивая, на каком трамвае можно добраться до такого-то места, прохожий исходит из того, что существуют искомое место и трамваи, что последние ходят по разным маршрутам и т. д.). Поэтому в рассчитанном на рациональный ответ вопросе под знак вопроса нельзя поставить его предпосылки Последние не ставятся под вопрос, а кладутся в его фундамент. Отсюда следует, что ментальные проблемные ситуации — разновидность экспериментальных. Постановка вопроса представляет собой интеллектуальное вторжение в мир смыслов, квантующее их сообразно логическому устройству интеллектуального коррелята измерительного прибора — вопроса.

Отталкиваясь от сказанного, нетрудно получить логико-смысловую редакцию принципа комп-лементарности Бора — принцип интеррогативной (вопросительной) комплементарности: если постановкой вопроса А задействуется хотя бы одна предпосылка, являющаяся ответом на вопрос В, и vice versa, то ответы на эти вопросы находятся в отношении дополнительности

Тезис 8. Остается обсудить, вопросы какого рода образуют узловую линию мер аналитического и

этического дискурсов. Если выяснится, что ответы на аналитические вопросы требуют этических предпосылок, а они, в свою очередь, генерируются как ответы на такие вопросы, которые «нащупывают» свои предпосылки в пространстве юридически значимых фактов, то доказательство гипотезы интер-рогативной дополнительности аналитического и этического дискурсов будет найдено.

В проблемной ситуации С субъект А совершает юридическое действие Д. Это означает, что с точки зрения А для Д сложились достаточные основания (предпосылки, П), включая и ценностное подмножество последних. Иначе говоря, если А совершает Д, он делает выбор (возможно, спонтанный и самонадеянный) в пользу Д и, следовательно, основания выбора функционировали так, как если бы они были достаточными, пусть это порой и отвергается некоторой внешней (возможно, искушенной и проницательной) экспертизой. Итак, если А совершает Д, то А не проблематизирует (еще не проблематизириу-ет, уже не проблематизирует или вообще не проблематизирует) справедливость Д ввиду наличия как минимум субъективно достаточной системы П.

Теперь допустим, что система П не отвечает критерию субъективной достаточности. В этих условиях С трансформируется в Ср, разрешением которой служит уже не само Д, а установление недостающих для него П. В одном случае А может сомневаться, совершать ли Д вообще, в другом он не уверен в конкретном содержании Д, в третьем оно по-зитивировано перед А как категорическое веление, которому тем не менее не хватает внутреннего оправдания. Однако для всех вариантов верно, что если А проблематизирует справедливость Д, то А не совершает (еще не совершает, уже не совершает или вообще не совершает) Д ввиду отсутствия как минимум субъективно достаточной системы П.

Таким образом, проблемная ситуация, решением которой служит юридическое действие, и проблемная ситуация, разрешаемая посредством этической рефлексии — это, при всей их взаимной связанности, ситуации с альтернативными предпосылками. В первой решается вопрос о том, в плоскость какого юридического сущего следует (если следует вообще) транслировать так или иначе пред-найденное должное, а во второй — о том, какое должное подводимо (если подводимо вообще) под так или иначе фиксированное юридическое сущее.

Тезис 9. Комплементарность аналитического и этического дискурсов — это именно комплементар-ность, не меньше, но и не больше. Берлинской стены между ними и впрямь нет. Однако есть граница, не позволяющая одновременно и с одинаковой точностью рационализировать «корпускулярные» и «волновые» параметры юридического действия, что приобретает критический вес в предельно чистых формах обоих дискурсов — законодательном или правоприменительном акте, с одной стороны, философском размышлении — с другой.

Сопоставим два принципа российского уголовного права: принцип равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ) и принцип справедливости (ст. 6 УК РФ). Соблюдение принципа равенства и верифицируемо (подтверждаемо), и фальсифицируемо (опровержимо). Если два или более преступлений не совпадают по одному или нескольким перечисленным в статье признакам (половая, расовая принадлежность субъекта и т. д.) и установлено, что виновные равно привлечены к уголовной ответственности, то на множестве этих преступлений принцип выполнен. Если же, допустим, имеют место два преступления, в одном из которых виновный привлечен к ответственности, а в другом — нет, и этим различиям соответствует неравенство в имущественном положении преступников et ceteris paribus, то принцип нарушен.

В отличие от унифицирующего принципа равенства, соблюдение индивидуализирующего принципа справедливости, строго говоря, ни фальсифицировать, ни верифицировать нельзя. Конъюнктура трех параметров — характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного — носит неповторимый характер. Тем не менее аналогично тому, как некоторое число разложимо на бесконечное множество троек слагаемых, назначенное наказание может соответствовать разным значениям компонентов состава преступления. Таким образом, из одинаковости наказаний по нескольким уголовным делам не следует, что императив индивидуализации был проигнорирован. Последнее недоказуемо и тогда, когда за однородные преступления виновные наказываются неодинаково: всегда есть возможность сослаться на индивидуализирующие нюансы.

Тезис 10. Сказав выше, что принцип справедливости требует не унификации, а индивидуализации, я сознательно допустил огрубленность, которую пора скорректировать. Он требует метаунификации: назначай наказание и иные меры уголовноправового характера, всякий раз учитывая то, чем одно преступление может отличаться от другого. Подобно Кантову категорическому императиву, который выступает не содержательным нравственным правилом, а критерием или правилом для всякого содержательного правила, принцип справедливости в формулировке Уголовного кодекса не наделяет суд рецептом справедливости для каждого уголовного дела, а задает мерило любому конкретному «рецепту». Таким образом, справедливость, как она представлена на языке закона, — понятие с эксцентричной семантикой, предполагающей вибрации в определенном интервале; это некий континуум, в любой точке которого она может приобрести конкретизированные очертания судя по обстоятельствам дела.

Тезис 11. Чем глубже мысль погружается в ценностные измерения, тем полнокровнее проявляется

ее «волновая» природа. Поэтому чем точнее мы выражаем аксиологическую направленность системы норм, тем призрачнее надежда вынудить ценности говорить по корпускулярным правилам. Нельзя одномоментно (решая одну и ту же задачу) вербализовать право средствами юридического дискурса и эксплицировать право в терминах метафизики; невозможно создать подчиняющийся общим стандартам рациональности единый текст, который был бы формой позитивирования права и вместе с тем обоснованием принципов права, т. е. справедливости. На юридическом языке не философствуют, на философском не творят и не применяют право. Каждому — свое.

Тезис 12. Чтобы постоянно поддерживать в адекватной форме объективное право и сохранять бдительность правосознания, требуется развивать экспликативные возможности обоих языков, аналитического и этического. И если понимать интеграцию в качестве коммуникации вместо изоляции (как мета-дискурс), то автор этих строк также ин-тегративист. В то же время, коль скоро выяснилось, что аналитическая и этическая познавательные практики интеррогативно дополнительны, программа юсинтеграции иллюзорна как единение вместо

общения. Гибридная теория, сводящая к общему знаменателю разнородные концептуальные ресурсы, — это, по моему мнению, благородная академичная утопия.

1 Видимо, пионером юсинтегративизма выступил отечественный юрист А. С. Ященко, предложивший опыт «синтетической теории права» в 1912 г. Как это часто случается, его мысли оказались невостребованными на родине и неизвестными на Западе, где, тем не менее, в унисон с Ященко в 1946 г. заговорил Дж. Холл. Не ссылаясь на него, ту же, в сущности, цель в 70-е гг. провозгласил авторитетный исследователь истории права Г. Дж. Берман. В наши дни интегративистские позиции в той или иной степени разделяют многие ученые, как зарубежные, так и российские (см., напр: Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Правоведение. — 2000. — № 3. — С. 55-56; Баранов В. М., Денисов С. А. Об интегра-тивности идеи в философии права // Философия права. — 2001. — № 2. — С. 5-8; Зазаева Н. Б. Интеграция естественно-правового и позитивистского правопонима-ний // Там же. — 2005. — № 4. — С. 5-9).

2 Зазаева Н. Б. Указ. соч. — С. 8. См. также статью Н. Б. Зазаевой в настоящем номере журнала (прим. ред.).