Гражданское законодательство как источник гражданского права

М.К. СУЛЕИМЕНОВ,

директор НИИ частного права КазГЮУ, академик HAH PK,

доктор юридических наук, профессор

ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КАК ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Понятие права

Чтобы определить соотношение гражданского права и гражданского законодательства, необходимо определиться с понятием права, ибо от того, как мы будем понимать право, будет зависеть и его соотношение с законодательством.

В теории права сложилось множество концепций определения права, или различных типов правоотношения, в частности, естественно-правовой, этатистский, социологический подходы.

В итоге проведенного анализа различных точек зрения на понятие права можно сформулировать два положения, которые мне представляются правильными:

1. Все существующие типы правопонимания можно свести к двум: узкое (нормативное, легист-ское) и широкое (юридическое, антилегистское) типы правопонимания и понятия права.

2. Любые концепции правопонимания не отвергают нормативности права. Более того, они основываются на позитивном праве, от него отталкиваются и на его основе строят свои концепции правопонимания. Тем более это неоспоримо для континентальной системы права, ибо только современная американская реалистическая правовая школа отрицает нормативность права.

Для цивилиста из всего этого вытекает одна простая истина: нормативное понимание права существует при любых концепциях правопони-мания - или как единственно верное по нормативной концепции права или как часть широкого понимания права по другим, антилегистским концепциям правопонимания.

Поэтому при решении утилитарных проблем гражданского права я исхожу из нормативной концепции права: во-первых, потому, что это истинная теория понимания права, во-вторых, потому, что остальные концепции, даже если они верные, меня мало интересуют, так как они мало пригодны для решения практических проблем. В силу того, что все они признают позитивное право, я буду использовать именно позитивное право как единственно пригодное для решения проблем цивилистики.

В частности, если я исследую проблемы системы права, то для меня это будет система норм права, все остальное для меня глубоко безразлично. Естественное право как материя, выходящая за пределы собственно права, представляет интерес при определении и функционировании прав человека. Социологическое право может быть полезным при изучении эффективности права, фактической реализации норм права. Но все это материи, выходящие за пределы права.

Исходя из этого посыла, можно сформулировать определение права. Хочу сразу оговориться, что определение права в своей сущности мало изменилось со времен знаменитого определения права А.Я. Вышинским, которое послужило основой для всех последующих определений права в советский период.

Для наглядности я проведу целиком это определение. «Право, - писал А.Я. Вышинский, - совокупность правил поведения, установленных государственной властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»1.

А теперь приведу пару современных определений права. «Право (объективное, или позитивное право в строго юридическом значении) — это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным основанием для определения правомерно-дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также юридически предписанного) поведения»2.

«Право - это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного

1 Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. - М, 1949. - С. 4.

2 См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. - М.: Изд-во «НОРМА», 2001. - С. 29.

принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений)1.

Нетрудно заметить, что эти определения, по существу, немного отличаются от определения, данного А.Я. Вышинским.

И наконец, приведу определение, предложенное B.C. Нерсесянцем - ярым противником нормативной концепции права. Как он пишет, право - это соответствующая требованиям принципа формального равенства системы норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения2.

Отличие от определений, даваемых сторонниками нормативной концепции права, заключается в том, что в определение вставлены слова «соответствующая требованиям принципа формального равенства». То есть нормы, не соответствующие этим принципам, вроде как бы уже не право.

Но что однозначно вытекает из этого определения, - это тот факт, что право (со всеми добавлениями и ограничениями) - это все-таки система норм.

Поэтому я предлагаю самое короткое и самое точное определение: право - это система правовых норм (или система норм права).

А правовая норма - это общеобязательное правило (веление), установленное или санкционированное государством, обеспеченное возможностью государственного принуждения, регулирующее общественные отношения.

Если говорить о более полном определении, можно предложить следующее: право - это система правовых норм (общеобязательных правил), установленных или санкционированных государством, обеспеченных возможностью государственного принуждения, регулирующие общественные отношения.

Соотношение права и законодательства

Исходя из этого, мы и будем определять соотношение права и законодательства. Эта проблема может быть решена через понятие формы в праве.

Исходя из философских категорий содержания и формы, юристы выявляют внутреннюю и внг-шнюю формы права. Под внутренней формой в философии понимают способ связи элементов,

составляющих содержание; внешняя форма выражает связь данного объекта с другими.

В соответствии с этим под внутренней формой права понимают структуру права, а под внешней - систему законодательства и иные источники права. При таком понимании формы система права и источники права соотносятся как внутренняя и внешняя форма права.

Внутренняя форма права или структура права принадлежит к содержанию явлений, при таком понимании обеспечивается устойчивая связь формы и содержания, это не различные явления, форма органически связана с содержанием. Для права, как совокупности норм, внутренней формой является устойчивая взаимосвязь между отдельными отраслями права, образующими в своем единстве, в своей целостности систему права данного общества.

В то же время законодательство (иные источники права) как внешняя форма права неразрывно связано с правом, это - форма самого существования правовых норм. «Право не существует вне законодательства, и с этой точки зрения законодательство и есть право»3.

Исследуя вопрос о соотношении права и законодательства, нельзя не забывать того, что, во-первых, понятия «форма права» и «источник права» можно использовать как синонимы, если исходить из узкого понятия права (из позитивного права). При широком понимании права понятия «форма права» и «источник права» не совпада-ют4. Поскольку я не разделяю этой концепции, рассуждения об этом несовпадении для меня представляются безразличными.

Во-вторых, формами (источниками) права выступает не только законодательство (нормативные правовые акты), но и иные источники. Основными из них являются правовой обычай и судебный прецедент. Однако судебный прецедент в Казахстане, как и в иных странах континентального права, не признается в качестве источника права5.

Что касается обычаев, то они применяются крайне редко, и только в случаях, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Казахстана (п. 4 ст. 3 ГК).

1 См.: Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е. - М: ООО ИД «Право и государство», 2005. - С. 80.

2 См.: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. Учебник для ВУЗов. - М.: Изд-во «НОРМА», 2000. - С. 75.

3 См. об этом: Алексеев С.С. Структура советского права. - М.: Юрид. лит-ра, 1975. - С. 55-68; Шебенов А.Ф. Форма советского права. - М., 1968. - С. 20-26; Фаткуллин. Проблемы общей теории социологической правовой надстройки. Изд. Казанского ун-та, 1980. - С. 127-129; Байтин М.И. Сущность права. Изд. 2-е. - М. ООО ИД «Право и государство», 2005 (66); Проблемыг общей теории права и государства. Учебник для вузов /Под общ. ред. В. С. Нерсесян-ца. - М.: Изд. «НОРМА», 2001. - С. 337-338.

4 См. об этом: Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - ТК Велби. Изд-во «Проспект», 2005. - С. 29-58.

5 Различныге точки зрения не судебныгй прецедент и судебную практику см.: Марченко В.Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М.: Проспект, 2008.

В литературе называют еще другие источники права: нормативный договор, общие принципы права, идеи и доктрины, религиозные тексты1.

Я не буду обосновывать возможность расширения источников права. Возможно, в мировом масштабе все перечисленные формы являются источниками, например: доктрины в римском и мусульманском праве, религиозные тексты - в католических и мусульманских странах, принципы права - в странах, где они признаются источниками права.

Для Казахстана, мне кажется, можно признать с большими оговорками нормативный договор (соглашения между областями, коллективный трудовой договор и т.п.), хотя, даже если и признать его источником права, он все ровно будет иметь минимальное значение, в отличие от, например, России как федеративного государства, где соглашение между субъектами федерации, действительно, имеют важное значение в качестве источника права.

Поэтому, говоря о соотношении права и формы права, не будет большой ошибкой говорить о праве и законодательстве и о том, что право является содержанием законодательства, а законодательство является формой (источником) права.

Признавая объективность системы права и субъективность системы законодательства, нельзя забывать того имеющего первоочередное значение факта, что и система права, и система законодательства относятся к сфере субъективного, к сфере надстройки, отражающей объективные требования базиса, что обе эти системы создаются людьми, законодателями.

Признавая самостоятельность двух этих систем, нельзя их сильно отрывать друг от друга, нельзя забывать того, что система законодательства является формой права, и не может так разительно не соответствовать праву.

«Система права складывается (конечно, не единым актом, а исторически, постепенно) все же только в результате законодательной деятельности государства и существует в рамках определенной системы законодательства (или иных источников права - обычаев, судебных прецедентов), а не вне и независимо от нее. Эти две «системы» не совпадают целиком. Но отсюда вовсе не следует, что система права складывается «сама собой», или, как пишет С.С. Алексеев, «законодатель вкладывает в издаваемые им юридические нормы определенное содержание и это само собой ведет к распределению юридических норм на известные группы (отрасли)»2.

Объективность системы права есть не что иное, как объективно правильное (более или менее точное) отражение законодателем существующих в обществе независимо от его воли закономерностей разграничения общественных отношений, которые законодатель призван познать и наиболее правильно отразить в развитии правовых норм.

Конечно, право также существует как сложившаяся в данных исторических условиях часть надстройки, реальная для всех, кто его исполняет, и для самого законодателя. Именно в этом смысле, в смысле сложившегося на данном этапе расчленения норм права на различные взаимообусловленные группы (отрасли, институты), можно говорить об объективной дифференциации права, о его сложившейся системе3.

В советской литературе велись ожесточенные дискуссии о системе советского права и в частности, об объективности системы права, о том, что система права выступает «явлением объективного мира».

Это мнение было высказано рядом авторов4 и обстоятельно разработано С.С. Алексеевым5. Оно

1 См., например, Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / Под ред. B.C. Нерсесянца. - М.: Изд. «НОРМА», 2001. - С. 265-280; Теория государства и права: Учеб. для вузов - 2 изд. - М.: Спарк, 2000. - С. 207-220; Дробязко С.Г. Козлов B. С. Общая теория права: Учеб. пособие для вузов - Мн.: Алмафея, 2005. - С. 194-197; Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М.: ТК Велби. Изд. «Проспект», 2005. - С. 29-114.

2 См. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. выт. I. - Свердловск, 1963. - С. 210.

3 См.: Мицкевич A.B. Соотношение системыг советского права с системой советского законодательства. - Учен. зап. ВНИИ СЗ. вып. II. - М., 1967. - С. 10-12.

4 См., например, Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. - М., Госюриздат, 1947. - С. 15; Александров Н.Г. Сущность права. - М.: Госюриздат, 1950. - С. 38; Явич Л.С. Советское право - регулятор общественным отношений в СССР. - Душанбе, 1957. - С. 7; Строгович М.С. Уголовно-процессуальное право в системе советского права. Советское государство и право, 1957. - №4. - С. 85; Шаргородский М.Д., Иоффе О. С. О системе советского права. Советское государство и право, 1957. - №6. - С. 103-104; Витрук Н.В. К вопросу об объективном и субъективном в праве и о понятиях «объективное право» и «субъективное право». В сб. Вопросыг советского государства и права. - Томск, 1966. - С. 4; Керимов Д.А. Категории возможности и действительности в праве. Советское государство и право, 1968. - №8. - С. 13.

5 См. Алексеев С. С. О теоретических основах классификации отраслей советского права. Советское государство и право, 1957. - №7. - С. 99-100; его же. Общие теоретические проблемыг системыг советского права. - М.: Госюриздат, 1961. - С. 8-9; 53, 58; Его же. О материалистическом подходе к системе советского права «Правоведение», 1961. - №3, его же. О понятии права. «Правоведение». 1970. № I; его же Объективное в праве. Правоведение, 1971. - № I. - С. 113134; его же. Социальная ценность права в советском обществе. - М.: Юридическая литература, 1971. - С. 62-72. его же. Проблемыi теории права. Курс лекций. т. 1. - Свердловск, 1972. - С. 65-67.

было признано обоснованным и в ходе состоявшейся на страницах журнала «Правоведение» дискуссии об объективном и субъективном в праве1.

Проблема объективного в праве рассматривалась в двух аспектах. В плоскости соотношения общественного бытия и общественного сознания, материального и идеального в рамках основного гносеологического вопроса право, безусловно, должно рассматриваться как субъективное. Право представляет собой субъективный фактор общественного развития, относится к надстроечным явлениям, производным, вторичным, находящимся в зависимости от общественного бытия. Это положение является решающим и исходным при анализе объективного в праве.

Вместе с тем существует и второй аспект объективного в праве. Право само можно рассматривать как специфическую объективную реальность по отношению к индивидуальному сознанию, правосознанию, науке, морали и иным формам общественного сознания. При этом следует исходить из относительности и изменчивости самих понятий «объективное» и «субъективное» и их соотношения2.

Признание права объективным может быть произведено только после того, как оно в рамках основного гносеологического вопроса уже отнесено к сфере субъективного.

Поэтому опровергались утверждения, например, Н. Полянской и Р.Д. Сапир, что «признание права объективной реальностью нарушает основополагающее положение материализма о первичности материального, объективно реального и вторичного идеального, субъективного»3. Никто и не пытается отождествлять право с материальным, с общественным бытием. Объективное и субъективное в праве во втором аспекте выявляется при сопоставлении права не с обществен-

ным бытием, а с другими явлениями общественной жизни.

Право, как писал С.С. Алексеев, представляет собой такое социальное явление, которое как бы отделяется от сознания индивидов, получает относительно независимое от них существование.

С.С. Алексеев рассматривал право как «наличную действительность», независимую от сознания людей, в том числе и тех лиц, которые участвовали в их подготовке, формулировании и издании4.

В философской литературе был сделан вывод о подвижности граней между объективным и субъективным. «В своей практической деятельности общество раскрывается как единство объективных и субъективных сторон. Отношения между этими сторонами весьма подвижны, то, что в данной определенной связи выступить как субъективное»5.

«При смене позиций анализа непрерывно происходит субъективизация части явлений, которые раньше выступали как объективные, и наоборот, объективизация субъективного». Если анализировать явление с позиции «вне меня», то классовые организации, политика и т.д. выступают как объективное. При переходе же ко второму аспекту анализа «вне класса» - это уже субъективное. То же самое имеет место при переходе к позициям «вне нации», «вне страны», «вне общества»6.

Сама объективность системы права в литературе понималась по-разному.

Представители так называемого объективной теории (по выражению В.К. Райхера) из того факта, что система права представляет собой объективное структурное качество действующего в данном обществе права, делали вывод, что систему права нельзя построить, она существует объективно, вне сознания людей, ее можно только познать и использовать7.

1 См. Правоведение. 1970. - №6; 1971. - №1, 2, 4, 5; 1972. - №2, 3, 4, 5; 1973. - №1, 2; 1974. - №1.

2 Подробнее см. Алексеев С.С. Объективное в праве. Правоведение, 1971. - №1. - С. 112-118; его же. Социальная ценность права в советском обществе. - М.: Юридическая литература, 1971. - С. 62-66.

3 См. Полянская Г.Н., Сапир Р.Д. Еще раз о соотношении объективного и субъективного в праве. Правоведение, 1972. - №4. - С. 104; см. также их же. Соотношение объективного и субъективного в праве. Советское государство и право, 1969. - №6.

4 См. Алексеев С.С. Объективное в праве. Правоведение, 1971. - С. 113; его же. Социальная ценность прав в советском обществе. - М.: Юридическая литература, 1971. - С. 63.

5 Чагин Б.А. Субъективный фактор. Структура и закономерности. - М.: Мысль, 1968. - С. 15.

6 См. Дроздов А.Г. О содержании категорий «объективное» и «субъективный фактор» и «объективные условия», «субъект» и «объект». В кн.: «Диалектика объективного и субъективного в развитии социалистического общества. -М.: Мысль, 1970. - С. 236.

7 См. Шаргородский М.Д., Иоффе О.С., Указ. раб. - С. 103; Павлов И.В. Система советского социалистического права. Советское государство и право, 1958. - №11. - С. 5-6; Иоффе О. С. Понятие и система хозяйственного законодательства. В кн.: Систематизация хозяйственного законодательства, гл 2. - М., 1971. - С. 56-57; Керимов Д.А. Философские проблемы права. - М., 1972. - С. 278-288; Красавчиков О.А. Система права и система законодательства (гражданско-правовой аспект) «Правоведение», 1975. - №2. - С. 63-64; Алексеев С.С. признает, что формула «построение правовой системы» в общем имеет право на существование (см. Структура советского права, с. 81).

Другие (субъективная теория) считали, что система права есть результат систематизации правовых норм, но, разумеется, не произвольной, а общественно обусловленной и научно обоснованной. Поэтому задачей правовой науки и законодательства является построение теоретически и практически обоснованной системы права1.

Обе теории, как правильно отметил В.К Рай-хер, страдали односторонностью, правильным в одном и неправильным в другом.

Сторонники объективной теории применительно к системе права почему-то отступали от своего же понимания объективности права. Ведь право, так же как и систему права, можно признать объективным только после отнесения его в рамках основного гносеологического вопроса к сфере субъективного. А когда мы говорим, что систему права нельзя построить, ее можно только познать, что она существует вне сознания людей, получается понимание объективности системы права, близкое к первому аспекту понимания объективного, когда объективное рассматривается как синоним материального. Между тем право является объективным только по отношению и индивидуальному сознанию, морали и другим формам общественного сознания. Поэтому когда мы сравниваем общественное бытие и общественное сознание, система права выступает как субъективное, когда мы сравниваем общественное и индивидуальное сознание, система права выступает как объективное2.

Нельзя доказывать объективность системы права тем, что она обусловлена объективными общественными отношениями, что она складывается не по произвольному усмотрению людей, а предопределена характером обусловленных отношений, которые эту систему обуславливают и к регулированию которых, в свою очередь призваны ее нормы.

Предопределенность характером обусловленных отношений означает только то, что система права является отражением этих объективных отношений, она выражает их и именно поэтому выступает как субъективное. Причем выражает она их по-разному.

В настоящее время о системе права как об объективной реальности уже практически не го-

ворят. А.В. Мицкевич пишет, что об объективности системы правовых норм можно говорить только в смысле их интеллектуально-волевых качеств: правильности, истинности, полезности, понятности для населения, органов власти и иных субъектов права. Поэтому когда говорят (или пишут) об объективной обусловленности внутренней диффе-ренции права на отрасли в зависимости от особенностей той или иной группы отношений, то по существу, имеют в виду не материальную структуру норм, а интеллектуальную волевую объективность (правильность, точность и т.п.) правовых норм3.

Из неразрывной связи права и законодательства вытекает ответ на вопрос: можно ли построить систему права или она существует объективно и законодательство должно соответствовать этой системе?

Субъективный характер системы права и зависимость ее от воли законодателя позволяет нам утверждать, что, принимая нормативные акты, мы не познаем систему права как нечто объективное, а строим систему права. Поэтому отрасли права, сложившиеся в системе права, это не познание объективной системы права, а построение системы данных отраслей в соответствии, разумеется, с объективно существующими общественными отношениями. Но все равно это лишь отражение этих объективных закономерностей в системе права. И построены эти отрасли могут быть по-разному.

Поэтому, видимо, какое-то рациональное зерно есть в утверждениях тех ученых, которые вообще отрицают деление права на отрасли (во всяком случае, на существующие в настоящее время отрасли), утверждая, что построить эти отрасли можно было бы и по-другому.

А.Д. Перевалов считает, что «структурные образования в системе права отличаются по сложности строения (горизонтальные, вертикальные, линейные, матричные и др.). В те или иные периоды развития общества и права на передний край выступает наиболее оптимальная структура. В настоящее время: нормы - институты - отрасли. Но может быть и иная структура. Может быть целый ряд структур, не исключающих друг друга, а построенных и выявленных по иным принципам и основаниям4.

1 См.: Корнеев С.М. Вопросы построения системы советского права. Правоведение, 1963. - №1. - С. 17; Шейндлин Б.В. Объективное и субъективное в праве. Правоведение, 1961. - №4. - С. 125; Общая теория государства и права, изд. ЛГУ 1961. - С. 477-478.

2 См. Павлов И.В. Указ. работа.

3 См.: Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов /Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. - М.: Изд-во «НОРМА», 2001. - С. 335-336.

4 Советское государство и право. 1982. - №7. - С. 116.

Рациональное зерно заключается в идее рассмотрения системы права в виде единого, не разделенного на части массива правовых норм -живых клеточек правовой материи. Это позволит увидеть, что на каждом очередном этапе развития общества массив правовых норм «кристаллизуется» вокруг нескольких крупных системообразующих факторов. К ним можно отнести систему нормотворческих органов, систему субъектов права, основные социально-экономические задачи этапа, пути и средства их решения и др. И застывают в виде кодифицированных и не кодифицированных актов. Общественная жизнь и законодательство не стоят на месте. Наступает новый этап общественного развития, и процесс кристаллизации законодательства начинается снова, но уже по-другому. Изменились задачи, появились новые пути и средства их решения, одни системообразующие факторы утрачивают значение, другие выдвигаются на первый план.

Старые акты не соответствуют новым требованиям, новые с трудом вписываются1.

В то же время применительно к развитой правовой системе идея об отказе от отраслей права все же насквозь утопична: отрасли-то уже сложились, существуют, действуют, объективировались и считать, что и их нет, значит, просто закрывать глаза на реальные факты.

Из всего сказанного можно сделать вывод, что при сложившейся и развитой системе права и законодательства законодатель, разрабатывая новые законы, вынужден учитывать сложившуюся систему и не может принимать законы, не вписывающиеся в эту систему.

Иное дело, когда правовая система еще не сформировалась или требует коренных изменений. Такая ситуация сложилась, в частности, в странах бывшего Советского Союза после распада. Дело было не просто в распаде великой империи и образовании новых независимых государств. Дело еще в переходе от централизованной к рыночной экономике.

Поэтому все старые законы уже не могут регулировать новые отношения. В Казахстане, так же как и в других странах СНГ, создан практически новый правовой массив, построена новая система права.

При этом надо учитывать следующие обстоятельства:

1. При самой резкой смене социально-экономической ситуации в стране какое-то время продолжает действовать старое законодательство, так как

при отсутствии вообще законов в стране наступает полный хаос. Законы СССР действовали в Казахстане до принятия законов РК при условии, что законы СССР не противоречили законодательству РК.

2. Широкое распространение получило модельное законодательство стран СНГ. Это была попытка сохранить при создании нового законодательства единое экономическое и правовое пространство.

3. Поскольку Казахстан остался в правовой семье романо-германского права, естественно, что в его правовой системе сохранились основные принципы и отраслевое деление континентального права, и в первую очередь то, что эти страны - это страны гражданского кодекса.

Гражданское право и гражданское законодательство: соотношение понятий

Из общих положений о соотношении права и законодательства вытекает, что гражданское право и гражданское законодательство неразрывно связаны. Гражданское право - это содержание, гражданское законодательство - это форма, и иначе как через гражданское законодательство, гражданское право выражено быть не может. Юридической точности ради сюда следует отнести еще обычаи, предусмотренные п. 4 ст. 3 ГК. Однако в силу малозначительности обычая как источника права этим обстоятельством мы можем пренебречь.

В каких нормативных правовых актах или в каких нормах гражданского законодательства выражается норма гражданского права?

Однако до этого нужно определиться с понятием «законодательства» и соотношение его с понятиями «законодательные акты» и «нормативные правовые акты».

Эта проблема возникла при подготовке проекта Закона о нормативных правовых актах. Проект был разработан рабочей группой под моим руководством в рамках проекта «Развитие коммерческого законодательства в Казахстане» под эгидой Всемирного банка и Министерства юстиции.

В связи с тем, что в последнее время появляются утверждения о различных разработчиках проекта данного закона, хочу привести состав рабочей группы, определенной в Постановлении Правительства РК от 7 октября 1996 г. № 1238, которым проект закона «О нормативных правовых актах» был внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК.

Состав рабочей группы по подготовке законопроекта:

Колпаков К.А. - Министр юстиции Республики Казахстан, руководитель

1 Советское государство и право. 1982. - № 6. - С. 100.

Нургалиева Е.Н. - заместитель Министра юстиции Республики Казахстан

Покровский Б.В. - старший научный сотрудник Центра частного права Казахского государственного юридического института

Басин Ю.Г. - профессор кафедры гражданского права Казахского государственного юридического института

Сулейменов М.К. - директор Центра частного права Казахского государственного юридического института

Худяков А.И. - заведующий кафедрой Казахского государственного национального университета им. аль-Фараби

Мукашева К.В. - юрист фирмы «Пеппер, Хэ-мильтон и Шиц»

Новикова Е.В. - юрист фирмы «Пеппер, Хэ-мильтон и Шиц».

Нетрудно заметить, что за исключением официальных должностных лиц (Министр юстиции и заместитель Министра юстиции) остальные члены рабочей группы - это ученые-цивилисты, работающие в рамках проекта Всемирного банка при участии юридической фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц».

При разработке проекта Закона мы столкнулись с большими трудностями, потому что это был первый опыт в странах СНГ. Например, в России подобный закон до сих пор не принят, и они испытывают значительные затруднения с законодательной техникой.

Закон РК «О нормативных правовых актах» был принят 24 марта 1998 г.

Ценностью этого закона является то, что он законодательно закрепил основные теоретические положения, разработанные правовой наукой.

Прежде всего это касается понятия нормы права: норма права (правовая норма) - общеобязательное правило поведения, сформулированное в нормативном правовом акте, рассчитанное на многократное применение и распространяющееся на всех лиц в рамках нормативно регламентированной ситуации (подп. 3) ст. 1 Закона).

Под нормативным правовым актом в Законе понимается письменный официальный документ установленной формы, принятый на референдуме либо уполномоченным органом или должностным лицом государства, устанавливающий правовые нормы, изменяющий, прекращающий или приостанавливающий их действие (подп. 1) ст. 1 Закона).

В полном соответствии с ГК было сформулировано понятие законодательного акта, который включил в себя конституционный закон, указ Пре-

зидента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановление Сената и Мажилиса.

Понятие «законодательство» по-разному понималось и понимается в юридической литературе. До сих пор между юристами идут споры об этом. Дело в том, что законодательство может пониматься в двух смыслах: в широком и узком. В широком смысле это понятие практически совпадает с понятием «нормативные правовые акты». Однако вместе с тем всегда выделялось и понятие «законодательство» в узком смысле, в которое обычно включались акты парламента, Президента и Правительства. В проекте понятие «законодательство» понималось именно в этом смысле.

При определении понятия законодательства разработчики вовсе не стремились дать его всестороннее определение, раскрывающее все стороны или даже все основные стороны понятия (что вообще невозможно сделать с помощью дефиниций), а определить его лишь для целей применения данного Закона.

Для этого важно было определить понятие законодательства со стороны его структуры, установить виды нормативных правовых актов, охватываемых определенным их подразделением, а именно, законодательством.

Конституция Республики Казахстан, сохранив деление нормативных правовых актов на законодательные и подзаконные, значительно расширила виды законодательных актов, нг ограничивая их только законами. Так, в п. 1 ст. 62 Конституции указано, что Парламент принимает законодательные акты в форме Законов Республики Казахстан, постановлений Парламента; постановлений Сената и Мажилиса. Кроме того, в группу законодательных актов, но принимаемых Президентом, можно в соответствии с Конституцией включить Указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу Закона. Эти акты Президента относятся именно к числу законодательных, а не подзаконных актов.

В то же время к числу подзаконных нормативных правовых актов относятся Указы Президента Республики Казахстан и нормативные Постановления Правительства. В силу п. 1 ст. 45 Конституции Республики Казахстан Президент Республики Казахстан на основе и во исполнение Конституции и Законов издает Указы, а Правительство (ст. 69 Конституции) издает постановления, которые не должны противоречить Кон-

ституции, законодательным актам, Указам и распоряжениям Президента.

Указы Президента и постановления правительства по своей значимости приближаются к законодательным актам, а не к нормативным правовым актам министерств, государственных комитетов и иных подобных органов государства.

С учетом сказанного, целесообразно особо выделить в системе нормативных правовых актов группу важнейших нормативных правовых актов под единым понятием «законодательство».

Впервые в законодательстве Казахстана это было легально сделано в Гражданском кодексе Республики Казахстан (Общая часть), применительно к гражданскому законодательству. В п. 1 ст. 3 Гражданского кодекса сказано, что гражданское законодательство Республики Казахстан состоит из Гражданского кодекса, других законодательных актов, Указов Президента Республики Казахстан, постановлений Правительства Республики Казахстан.

Что касается министерств и иных центральных органов государства, то им представлено право издавать нормативные акты, регулирующие гражданские отношения только в случаях и пределах, предусмотренных актами гражданского законодательства. Таким образом, эти акты были исключены из состава законодательства.

Законодательные акты, законодательство и иные нормативные правовые акты охватываются общим понятием нормативных правовых актов (п. 8 ст. 62 Конституции).

Разделение законодательства и законодательных актов проводилось и во многих других нормативных актах, например, Указе Президента РК, имеющем силу Закона «О Земле», в ст. 5 Закона Республики Казахстан от 21 января 1997 г. «О банкротстве» (ст. 2), Законе «Об иностранных инвестициях» (п.1 и 2 ст. 3 Закона и др.), Указе Президента Республики Казахстан, имеющем силу Закона, «О государственном предприятии» (п. 2 ст. 5 и п. 3 ст.8) и других.

В статье 2 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О хозяйственных товариществах» было указано, что законодательство о хозяйственных товариществах состоит из Конституции Республики Казахстан, настоящего Указа, законодательных актов Республики Казахстан и применяемых в соответствии с ними нормативных актов Президента и Кабинета Министров Республики Казахстан (ныне -Правительство Республики Казахстан).

Выделение законодательства в структуре нормативных правовых актов имело то практичес-

кое значение, что законодательством могут устанавливаться нормы, имеющие существенное значение, применяемые в пределах компетенции органов, которым предоставлено право принимать акты законодательства, но не нормативные правовые акты министерств, акимов и т.п.

Однако при прохождении проекта в Парламенте РК возобладала другая точка зрения, в соответствии с которой понятия «законодательство» и «нормативные правовые акты» совпадают. В подпункте 2) ст. 1 Закона о нормативных правовых актах закреплено, что «законодательство -совокупность нормативных правовых актов, принятых в установленном порядке».

Оставив в стороне теоретические разногласия юристов, необходимо прежде всего определить практические последствия изменения сложившегося понятия «законодательство» и приравнивания его а понятию «нормативные правовые акты». Закрепленное в ГК РК и десятках других законодательных актов узкое понятие законодательства как актов Парламента, Президента и Правительства предполагает, что другими государственными органами (министерствами, акимами и т.п.) акты законодательства приниматься не могут.

В связи с этим расширение понятия «законодательство» вносит путаницу в регулирование имущественных отношений. Приведем отдельные примеры, иллюстрирующие данное положение.

1) Пункт 2 статьи 37 Гражданского кодекса -«Виды, порядок назначения или избрания органов юридического лица и их; полномочия определяются законодательством...». Это значит, что любое министерство или любой районный аким будет вправе устанавливать обязательные виды органов, определять порядок их назначения (избрания) и формулировать компетенцию. Такое положение подрывает конституционное абсолютное право собственника, из которого вытекает право по своему усмотрению организовывать функционирование своего имущества.

2) Часть 8 статьи 6 Закона «О государственной регистрации юридических лиц» - «Заявление подписывается учредителем или уполномоченным учредителем лицом с приложением учредительных документов, удостоверенных в установленном законодательством порядке». Это значит, что любое министерство или аким может определять форму и порядок удостоверения учредительных документов. Такое положение подрывает права кредиторов, поскольку достоверность учредительных документов может не подтверждаться формой, установленной ведомственным актом.

3) Статья 2 Закона «Об общественных объединениях» - «Общественными объединениями в Республике Казахстан признаются политические партии, профессиональные союзы и другие объединения граждан, созданные на добровольной основе для достижения ими общих целей, не противоречащих законодательству». Это значит, что любое министерство или аким могут определять цели, для которых не может быть создано общественное объединение. Такое положение противоречит конституционному праву граждан на волеизъявление.

Таких примеров можно привести много. После принятия Закона о нормативных правовых актах с широким понятием законодательства появились противоречивые положения в ГК и десятках других нормативных актов.

Сложилась парадоксальная ситуация: в законодательстве РК существует два различных понятия законодательства. Естественно, встает вопрос: какой закон будет действовать в случае возникновения спора. После изменения Закона о нормативных правовых актах 17 октября 2001 года кодексы стали по иерархии выше закона, в том числе и Закона о нормативных правовых актах.

Поэтому при наличии спора для норм ГК должно применяться понятие законодательства, закрепленное в п. 1 ст. 3 ГК. Но если идти дальше, то это понятие должно применяться и ко всем понятиям, закрепленным в законах, регулирующих гражданские правоотношения. Значит, в каждом случае придется выяснять, регулирует ли данная норма гражданские отношения или нет, и в зависимости от этого применять или п. 1 ст. 3 ГК, или подпункт 2) ст. 1 Закона о нормативных правовых актах.

Таким образом, гражданское право выражается не в гражданском законодательстве, а в нормативных правовых актах или в гражданском законодательстве в широком смысле.

Ряд норм гражданского права закреплен в Конституции РК. Это, например, ст. 6 о государственной и частной собственности, ст. 12 о правах и свободах человека и гражданина (в частности, п. 4 ст. 12 о правах и обязанностях иностранцев и лиц без гражданства), ст. 13 о правосубъектности, ст. 18 о личных неимущественных правах, ст. 20 об информации, ст. 21 о праве свободного передвижения, ст. 22 о свободе совести (объединяться в религиозные организации), ст. 23 об общественных объединениях, ст. 25 о праве на жилище, ст. 26 о праве граждан на частную собственность и на предпринимательство, ст. 29 - услуги

на охрану здоровья, ст. 30 - услуги на получение образования, подпункт 4) ст. 66 о праве Правительства РК на организацию управления государственной собственностью.

Однако основной законодательный акт - это, естественно, Гражданский кодекс Республики Казахстан.

Здесь важными являются два вопроса:

1) соотношение ГК с иными нормативными правовыми актами гражданско-правового характера;

2) соотношение ГК с нормативными правовыми актами других отраслей законодательства.

Соотношение ГК и других актов гражданского законодательства

Соотношение ГК и других законодательных актов определяются в соответствии с Законом о нормативных правовых актах (далее - Закона об НПА).

Когда мы готовили проект Закона о нормативных правовых актах, совершенно ясно было, что нормы ГК должны быть выше, чем нормы гражданско-правового закона. Поэтому мы предлагали поставить в иерархии нормативных правовых актов кодексы выше, чем законы. Но перечень этих кодексов, на наш взгляд, должен быть ограничен. Мы предлагали 6 кодексов: Гражданский, Гражданско-процессуальный, Уголовный, Уголовно-процессуальный, Административный и Налоговый. Однако наше предложение не прошло.

В то время мы писали в наших предложениях в Министерство юстиции РК о том, что необходимо отметить наметившуюся негативную тенденцию обозначения законодательных актов наименованием «кодекс» с целью придания этим законодательным актам уровня кодексов. Это относится к Земельному кодексу, Лесному кодексу, Водному кодексу, Таможенному кодексу, Кодексу о выборах. Значение кодексов для создания юридической основы согласования нормативных предписаний законодательного и подзаконного характера признается практикой многих государств с развитой правовой системой. Кодексы строятся по сугубо отраслевому принципу и содержат все или общие нормы по широкому кругу вопросов определенной отрасли права. При этом, в случае необходимости, отдельные детали кодексов могут развиваться, конкретизироваться и уточняться более специальными законодательными и подзаконными актами. В сфере регулирования гражданских (имущественных, основанных на равенстве сторон) отношений кодекс может быть один - Гражданский, который выполняет функцию отраслевого объединения основных положений. Все иные

законодательные акты являются специальными и регулируют более узкий круг вопросов в соответствии с общими нормами ГК. Поэтому является необоснованным и вызывает отрицательную оценку принятие в виде кодексов законодательных актов, регулирующих узкий круг правоотношений (имущественные правоотношения в сфере использования одного из видов объектов гражданских отношений, например, земли, водных объектов, лесных ресурсов), либо носящих узковедомственный характер (регулирующих правоотношения, связанные с деятельностью определенного ведомства, например, таможенные правоотношения). Данная тенденция подтверждается разработкой в настоящее время таких кодексов, как избирательный, бюджетный, транспортный и т.д. При продолжении такой негативной практики теряется смысл выделения кодексов в качестве отдельного уровня нормативных актов, так как не выдерживается основополагающий отраслевой критерий выделения кодексов из общей массы законодательных актов.

К сожалению, наши предложения не получили поддержки.

Поправка о придании кодексам более высокого уровня в иерархии нормативных правовых актов была принята Парламентом 17 октября 2001 года, однако без ограниченного перечня таких кодексов. Это создавало опасность неостановимого роста числа кодексов, принимаемых там, где достаточно обычного закона.

Должен быть исключительный, закрытый перечень кодексов. Придание кодексам более высокой силы по сравнению с обычными законами имеет смысл только при жестком ограничении их количества.

Такое ограничение недавно было введено, но, к сожалению, круг отношений, регулируемых кодексами, оказался слишком широким. Законом Республики Казахстан от 16 июня 2004 г. в Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» была включена статья 3-1, в которой закреплено:

«Кодексы Республики Казахстан принимаются с целью регулирования следующих однородных отношений:

1) бюджетных;

2) гражданских;

3) гражданско-процессуальных;

4) брачно-семейных;

5 экологических;

5) водных;

6) земельных;

7) лесных;

8) налоговых;

10) таможенных;

11) транспортных;

12) трудовых;

13) связанных с исполнением уголовных наказаний;

14) связанных с привлечением к административной ответственности;

15) связанных с привлечением к уголовной ответственности

16) уголовно-процессуальных».

Из предложенных в статье 3-1 Закона «О нормативных правовых актах» кодексов приняты: Бюджетный (24 апреля 2004 г.), Гражданский (27 декабря 1994 г. и 1 июля 1999 г.), Гражданский процессуальный (13 июля 1999 г.), Водный (9 июля 2003 г.), Земельный (20 июня 2003 г.), Лесной (8 июля 2003 г.), Налоговый (10 декабря 2008 г.), Трудовой (15 мая 2007 г.), Уголовно-исполнительный (13 декабря 19997 г.), Об административных правонарушениях (30 января 2001 г.), Уголовный (16 июля 1997 г.), Уголовно-процессуальный (13 декабря 1997 г.).

Следовательно, следует ожидать появления новых кодексов: Брачно-семейного (сейчас действует Закон о браке и семье от 17 декабря 1998 г.), Транспортного (железнодорожный, автомобильный, воздушный, о торговом мореплавании).

Что произойдет, если отменить правило о приоритетности кодексов перед другими законами. Я не берусь судить о других кодексах, для них эта проблема не так актуальна, но для ГК последствия будут катастрофическими. ГК - это в самом деле системообразующий нормативный акт, вокруг него группируются все экономические законы, он является стержнем правовой и экономической реформы.

Именно благодаря высшей силе ГК удалось создать целостную внутренне непротиворечивую систему экономического законодательства.

До принятия поправок от 17 октября 2001 года и от 16 июня 2004 года положение спасала норма, закрепленная в п. 2 ст. 3 ГК, о приоритете норм ГК перед нормами гражданского права, содержащихся в других законах.

К чему приведет отмена приоритета ГК, я покажу на одном простом примере.

Когда Нацбанк готовил Закон о банках и банковской деятельности, он хотел проигнорировать ряд фундаментальных положений ГК, доказывая, что в силу исключительной уникальности банков они не могут подчиняться общим положениям

гражданского законодательства. Когда им не удалось обойти ГК, они добились внесения изменения в ГК (п. 3 ст. 3) о неподчинении норм банковского законодательства нормам ГК. Потом этого же добились хлебоприемные предприятия в связи с принятием Закона о зерне. Конечно, очень уникальные организации - эти хлебоприемные предприятия.

На это претендовали также хлопковые предприятия, и опять важная причина - хлопковый кластер.

Но представьте на минуту, что ГК такой же закон, что и все остальные.

В этом случае разработчики законов о зерне, о хлопке, о племенном животноводстве, о сене, о вине и т.д. вообще перестанут обращать внимание на Гражданский кодекс. Они просто будут принимать свои изменения, прикрываясь громкими лозунгами (инновации, импортозаменяющие технологии, Программа 2030, вхождение в число 50 развитых государств, кластеры, Президент сказал и т.п.).

Если мы это допустим, то можем получить в итоге развал системы гражданского законодательства, которую нам за 15 лет с трудом удалось создать.

В заключение оценим утверждения некоторых российских исследователей (в частности, A.C. Пи-голкина) о том, что генеральной линией совершенствования российского законодательства в будущем должно стать поэтапное осуществление его всеобщей кодификации1.

Во-первых, нет никакой необходимости кодифицировать все законодательные акты. Это невозможно, да и не целесообразно.

Во-вторых, нельзя отождествлять кодифицированные акты и кодексы. Как пишет сам A.C. Пи-голкин, кодификация - это форма совершенствования законодательства по существу, и ее результатом является новый сводный законодательный акт стабильного содержания (кодекс, положение, устав и т.д.), заменяющий ранее действовавшие нормативные акты по данному вопросу2. В частности, в России к кодифицированным актам относят, помимо кодексов, основы законодательства, а также сводные федеральные законы, объединяющие, как правило, более узкую группу правовых норм, но с четко определенным предметом регулирования.

Такие кодифицированные законы характерны прежде всего для различных подотраслей и ин-

ститутов административного права. Примером может служить Закон Российской Федерации «Об охране окружающей природной среды», заложивший основы охраны природных богатств и здоровой, благоприятной среды обитания человека. Этот закон, не названный ни Кодексом, ни Основами, вместе с тем является общей природоохранной основой для отдельных отраслей приро-доресурсового права - земельного, водного, горного, лесного, которые содержат специфические природоохранные нормы для каждой отрасли (восстановление лесов, очистка вод, запреты вредного воздействия хозяйственной и иной деятельности на сохранность всех названных ресурсов и т.п.). Кодифицированными, сводными законами признаются как федеральные Законы о выборах Государственной Думы и Президента РФ; государственных пенсиях, ветеранах; образовании, обороне, так и федеральные конституционные законы: о Правительстве РФ, референдуме, Конституционном Суде РФ, арбитражных судах, судебной системе, а также многие другие законы, объединяющие нормы важных отраслей, подотраслей и институтов российского законодательства. Некоторые сводные федеральные законы по существу выступают своеобразной формой кодекса, но под другим названием, например, федеральные законы «О недрах», «Транспортный устав железных дорог», «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации», «О международных договорах Российской Федерации» и другие подобные законы с соответствующим весьма важным и развитым содержанием.

Значение кодифицированных, сводных актов имеют также регламенты палат Федерального Собрания РФ, утверждаемые не законами, а постановлениями самих палат3.

Если говорить о такой кодификации, то я вполне согласен с высказыванием A.C. Пиголкина о всеобщей кодификации как генеральной линии совершенствования законодательства. Одновременно такое понимание может решить и проблему приоритетности кодексов над обычными законами.

Узкий круг кодексов можно сохранить на более высокой ступени иерархии законов. Остальные кодексы перевести в разряд кодифицированных актов, имеющих одинаковую силу с обычными законами, дав им особое название, например, «кодифицированный закон».

1 См.: Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. А.С. Пиголкина. - СПб.: Изд. «Юридический центр пресс», 2003. - С. 47.

2 См.: Там же. - С. 44-45.

3 См.: Там же. - С. 149-150.

Соотношение ГК с законодательными актами других отраслей права

Прежде всего, это касается семейных, трудовых отношений и отношений по использованию природных ресурсов, к которым гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются отраслевым законодательством (п. 4 ст. 1 ГК).

С семейным и трудовым законодательством больших проблем не встречается, сложности возникают при регулировании гражданских отношений, которые являются одновременно природо-ресурсовыми.

Раньше когда готовились первые законы о земле, о нефти, о недрах и недропользовании (в 1995 г.) задача заключалась в переводе этих отношений из административных в гражданско-правовые. Эта задача была успешно решена. Были внедрены в эти отношения право собственности и договор. Эти законы успешно выдержали проверку временем.

Однако в последние годы идет обратный процесс. Разработчики новых законов начинают утверждать, что природоресурсовые отношения вообще гражданским законодательством регулироваться не должны.

Наиболее характерно это проявилось в проекте нового Закона о недрах и недропользовании (довольно странно, что этот проект готовился группой цивилистов под руководством проф. А.Г. Диденко).

Я покажу это на примере регулирования в проекте контрактов на недропользование.

В силу того, что проект основан, так же как и действующие законы, на контрактной (а не ли-цензионно-контрактной, как было до 1999 г.) модели осуществления операций по недропользованию, нормы о контрактах занимают если не центральное, то, во всяком случае, определяющее место в законе.

Ценность этих норм во многом определяется тем, как в них определена правовая природа контрактов на недропользование и их место в системе гражданско-правовых договоров. Ибо тот факт, что контракт на недропользование - это гражданско-правовой договор, по-моему, отрицать никто прямо не решается.

К сожалению, в решении этого вопроса проект построен на недомолвках, недосказанности и затуманивании в общем-то ясных вещей.

Во-первых, каково соотношение контракта на недропользование и гражданско-правового договора? В действующих Законах (п. 1 ст. 42 Закона о недрах, п. 1 ст. 25 Закона о нефти) закреплено ясное принципиально важное положение о том,

что «порядок заключения, исполнения, изменения или прекращения контракта производится в соответствии с настоящим Законом и гражданским законодательством».

А что в проекте? То же самое, только исключены слова «и гражданским законодательством».

И что из этого следует? Что гражданское законодательство не применяется? Да нет же, ведь есть в этом же проекте норма о том, что «гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами настоящего закона» (ст. 3 проекта).

Я повторю, контракт на недропользования ничем иным, кроме как гражданско-правовым договором, быть не может. И то, что не урегулировано в Законе, может регулироваться Гражданским кодексом (оферта, акцепт, принцип надлежащего исполнения договоров, возмещение убытков и прочее, и прочее).

Во-вторых, как определена правовая природа контракта в проекте? А никак. Есть четыре вида контрактов - на разведку, на добычу, на строительство и/или эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей, на государственное геологическое изучение недр. И все. Да, еще поставили на отмену Закон «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море».

На самом деле ничего нового в этой позиции нет. Все это мы уже проходили.

Если посмотреть историю законодательства о недрах независимого Казахстана, то получится следующая картина:

1) Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 г. просто говорил о «договоре на пользование недрами для добычи полезных ископаемых, переработки минерального сырья и в иных целях». Понятно, что в то время о видах договоров на недропользование было мало что известно;

2) Законы о недрах и о нефти 1995-1996 гг. уже содержали специальные статьи о видах контрактов, причем в соответствии с их юридическим содержанием (о разделе продукции, сервисный контракт, о совместной деятельности);

3) В 1999 г. все это было отменено, и деление контрактов проводилось по видам операций по недропользованию

4) Однако в 2004 г. (Закон о внесении изменений и дополнений от 1 декабря 2004 г.) законода-

тель опять возвращается к первоначальной классификации контрактов, то есть по их юридическому содержанию и называет контракты: 1) о разделе продукции; 2) о концессии; 3) о подряде и возмездном оказании услуг (сервисный контракт). Допускаются и комбинированные контракты;

5) Теперь опять возвращаемся к тому, от чего отказались ввиду бессмысленности и бесперспективности.

Отмена Закона о соглашениях продукции не отменяет соглашении о разделе продукции, они были и до Закона, будут и после него. Отмена недавно принятого Закона об СРП свидетельствует только о шараханиях законодателя в разные стороны и об отсутствии четкой стратегии развития законодательства о недрах. В 2005 г. уже была ясна неэффективность и невыгодность для республики соглашений о разделе продукции. Мы несколько раз писали правовые заключения на проект Закона об СРП, и в них как раз писали, о необходимости четко определить правовую природу СРП с точки зрения гражданского законодательства.

Тем не менее, закон был принят. А через три года его ставят на отмену, и вообще хотят, чтобы в законах не было даже упоминания об СРП. Я очень сильно подозреваю, что отказ от внятной и логичной классификации контрактов на недропользование связан именно с этим.

Как бы мы ни называли контракт, по своей правовой природе он может быть и должен быть отнесен к определенному типу контракта. Обозначение в самом названии конкретного контракта его типа (концессии, соглашения о разделе продукции и др.) означает применение к нему того или иного правового режима: существенных условий договора, основных прав и обязанностей сторон и т.д. Установление для контрактов на нз-дропользование ясного и понятного законодательного режима существенно облегчает недрополь-

зователю выход на внешний рынок, в частности, возможность привлечения займов (обеспечение финансирования) и инвестиций.

При всем многообразии критериев для деления контрактов на те или иные виды можно выделить два основных типа контрактов на недропользование с подразделением на виды:

1. арендного типа, к которому относятся:

1) концессионные контракты

2) контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений;

2. подрядного типа, к которому относятся:

1) контракт подряда на геологическое изучение недр;

2) контракт (соглашение) о разделе продукции;

3) сервисный контракт.

Основные различия необходимо проводить, конечно, между концессионным контрактом и СРП.

Концессионный контракт - это договор арендного типа, по которому недропользователь получает участок недр на определенный срок с правом добычи полезных ископаемых. Право собственности на добытую нефть принадлежит недропользователю. Государство получает свою часть дохода в основном в виде роялти и различных бонусов.

СРП - договор подрядного типа, по которому подрядчик за свой риск осуществляет добычу полезных ископаемых при условии возмещения за счет добытой нефти понесенных расходов (кост-ойл). Добытая нефть принадлежит на праве собственности государству как собственнику недр. Подрядчик приобретает право собственности на долю полезных ископаемых, полученную при разделе (профит-ойл), а также на полезные ископаемые, переданные ему для возмещения расходов.

В Казахстане после отмены соглашения о СРП практически все контракты на недропользование выступают в форме концессионного контракта.

Автор в статье говорит о соотношении права и законодательства, об их связи, анализирует точки зрения различных ученых, о задачах правовой науки, о построении в новых условиях новой системы права с учетом уже сложившейся, о соотношении понятий гражданского права, Гражданского кодекса и других актов гражданского законодательства.

Автор мацаласында цщыц жэне зацнаманыц сэйкест, олардыц байланысын царастырады, галым-дардыц квзцарасын зерттейдг жэне де цщыц гылымныц мацсаты туралы, жаца жагдайда жаца цщыц жуйеЫ туралы, азаматтыц цщыц, Азаматтыц кодекс пен басца азаматтыц зацнаманыц актглер сэйкест царастырады.