Становление института трудового договора в германском праве в конце xix -начале XX в

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2010. № 6

НАУКА И ПРАВО ЗА РУБЕЖОМ

О.Л. Лысенко, кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права юридического факультета МГУ*

СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В ГЕРМАНСКОМ ПРАВЕ В КОНЦЕ XIX - НАЧАЛЕ XXв.

В статье поднимаются важнейшие дискуссионные вопросы об истории формирования института индивидуального трудового договора в праве Германии в конце XIX— началеXXв., в частности вопрос о соотношении понятий «трудовой договор» и «договор найма услуг» (§ 612—631ГГУ1896 г.), отражены господствующие в то время теории индивидуального трудового договора и показаны первые законодательные разработки в данной области.

Ключевые слова: история права Германии; гражданское право Германии; трудовое право Германии; обязательства из договоров; индивидуальный трудовой договор.

The article raises important questions about the controversial history of the formation of the Institute of the individual labor contract law in Germany in the late XIX— early XX century. In particular the question of the relation between the terms «employment contract» and «contract of hire service» (§ 612—631GSU, 1896), reflects the prevailing at the time of the theory of individual labor contract, and shows the first legislative developments in this area.

Keywords: history of law in Germany; civil law; labor law; obligation of contracts; individual employment contract.

В настоящее время ФРГ относится к странам с наиболее развитым трудовым законодательством, в котором действуют эффективные правовые «механизмы» защиты интересов наемного работника во всем, что касается условий труда, защиты при увольнении и др. Современное трудовое право Германии представляет собой целый комплекс публично-правовых и частноправовых норм, регулирующих трудовые отношения. Система трудового права включает в себя три основных блока норм. К первому из них относятся нормы, устанавливающие порядок заключения, исполнения и расторжения индивидуального трудового договора, права и обязанности работодателя и наемного работника (Individualarbeitsrecht или Arbeitsvertragsrecht). Второй образуют нормы, связанные с заключением коллективных трудовых договоров, правом наемных работников на образование профсоюзов,

* ollysenko@mail.ru

на управление предприятием, на проведение забастовок (Kollektivarbeitsrecht, Betriebsverfassungsrecht). И наконец, третью группу норм составляют те публично-правовые предписания, которые обеспечивают усиленную защиту прав наемного работника как в целом (например, продолжительность рабочего времени, соблюдение надлежащих условий труда), так и отдельных категорий, например работающих матерей, инвалидов и др. (Arbeitnehmerschutzrecht)1.

Одним из наиболее сложных и концептуально значимых является вопрос о возникновении и сущности «индивидуального трудового договора» (Arbeitsvertrag) в германском праве. Проблема его становления является малоизученной в отечественной правовой науке2. Этот вопрос по-прежнему остается дискуссионным и в самой Германии. «В споре об основах современного трудового права, — как отмечают современные германские правоведы Р.Тринкнер и М.Вольфер, — обычно смешивают два вопроса, находящихся в тесной взаимосвязи друг с другом, а именно: является ли трудовое право частью нашего общего гражданского права (и вследствие этого должны ли к нему в полной мере применяться нормы ГГУ) или о трудовом праве можно говорить как о возникшей в новое время специальной отрасли права (Sonderrecht), которая очень далека от гражданского права?». Далее неизбежно встает вопрос об исторических корнях трудового права3.

Исследователи проблем становления и развития трудового права в Германии обычно принадлежат либо к сторонникам «концепции самостоятельности трудового права» (Selbstaendigkeitskonzept), либо к приверженцам противоположной «интеграционной теории» (Integrationsthese), рассматривающей трудовое право в неразрывной взаимосвязи с гражданским правом и Германским гражданским уложением 1896 г. (ГГУ).

В настоящее время яркими сторонниками первой концепции являются Ф. Гамильшег и Т. Майер-Мали. По мнению Ф. Гамильшега, ГГУ содержит слишком незначительное число положений, которые могут быть применены к регулированию трудовых отношений, более того, даже этот минимум норм может быть использован лишь после предварительной проверки их на соответствие специфике трудового права4. Независимость, «дистанцированность» института трудового договора «от правового порядка, закрепленного в ГГУ», другой известный правовед Т. Майер-Мали видит в преобладании в трудовом

1 Schlueter W. Das Arbeitsrecht als Teil der Privatrechtsordnung // Sociaal recht: de grenzen verkend: Festschrift für de Leede. Zwolle (NL), 1994. S. 407-408.

2 Лишь отчасти она затрагивается в работе Л.С. Таля «Трудовой договор. Циви-листические исследования». (Ярославль. 1918) и диссертации А.В. Кузьменко «Предмет трудового права России: системно-юридический анализ» (СПб., 2002).

3 Trinkner R., Wolfer M. Modernes Arbeitsrecht und seine Beziehungen zum Zivilrecht und seiner Geschichte // Betriebs-Berater. 1986. H.1. S. 4.

4 Ibid.

3 ВМУ, право, № 6

праве публично-правовых предписаний, не характерных для частного права5.

Второй точки зрения придерживаются, в частности М. Лиеб и В. Шлютер. М. Лиеб утверждает, что институт трудового договора «вплавлен» в единую систему гражданско-правовых договоров, имея и единую с ними историю возникновения и развития. Автор видит опасность в том, что трудовое право слишком «обособится» от ГГУ, т.е. «освободится» от необходимости законодательно закреплять и соблюдать характерную для частного права «автономию воли», выражающуюся в соблюдении определенного «баланса интересов» между участниками договорных отношений. К тому же, отмечает Лиеб, гражданское право Германии в настоящее время не только не содержит препятствий для создания усиленной правовой защиты наемного работника (Schutzbeduerftigkeit des Arbeitsnehmers), а наоборот, способствует этому. «Идея неравенства субъектов (договорных отношений. — О.Л.) и необходимость поиска справедливого баланса их интересов уже не является чуждой современному частному праву»6.

Таким образом, автор настоящей статьи ставит перед собой задачу обозначить ключевые моменты как в процессе формирования теоретических основ института трудового договора в Германии в конце XIX — начале XX в., так и первые попытки его законодательного закрепления.

Законодательная регламентация наемного труда в Германии в конце XIX— начале XX в. В настоящее время трудно себе представить, что основой для того многообразия норм, которые в своей совокупности образуют современное трудовое право Германии, послужили всего двадцать параграфов (§ 611—630) гл. 6 кн. II ГГУ, регулирующие договор найма услуг, а также немногочисленные специальные законы7.

В гл. 6 «Наем услуг» содержались те самые знаменитые статьи, которые, по образному выражению германского правоведа Отто фон Гирке, содержали «капли социального масла» (Tropfen des sozialen Oels). Так, § 612 предусматривает обязательность выплаты вознаграждения, даже если оно не было специально прописано в договоре. Кроме того, нанявшийся не лишался права на вознаграждение даже в том случае, если он в течение непродолжительного времени не мог оказывать услуги по личным обстоятельствам, но не по своей вине (§ 616). Большое значение получила закрепленная в § 618 обязанность нанимателя «так приспособлять и содержать помещения, устройства и их орудия, которые он предоставляет при исполнении работ, и так

5 Ibid.

6 Ibid.

7 Примечательно, что и сегодня, ввиду отсутствия в Германии самостоятельного трудового кодекса, ГГУ продолжает оставаться здесь одним из важнейших источников трудового права.

вести работы...чтобы служащий был огражден от опасности для здоровья и для жизни настолько, насколько это возможно по свойству работ», а если служащий входит в круг домашних нанимателя, то необходимо создать все условия «для ограждения здоровья и нравственности служащего и соблюдения требований религии». В противном случае работодатель должен был нести ответственность как за недозволенные действия и виновное причинение вреда (§ 842-846). Запрещались бессрочные и долгосрочные (более 5 лет) договоры найма услуг (§ 624). Согласно § 630 работодатель обязан был выдать наемному работнику трудовое свидетельство (Dienstzeugnis).

Эти «капли социального масла» появились в ГГУ в значительной мере под влиянием предшествующей кодификации и принятия отдельных законов в области торгового права (Общегерманское торговое уложение 1861 г., Промышленный устав Пруссии 1845 г., Промышленные устав Северо-Германского союза 1869 г.). Подобные гарантии предусматривались здесь для торговых помощников (персонала торгового предприятия коммерсанта). Так, § 616 ГГУ восходит к прусскому проекту и § 60 Общегерманского торгового уложения 1861 г.: в них устанавливается, что «торговый помощник, который вследствие происшедшего не по его вине несчастья временно лишится возможности исполнять свою службу, не теряет чрез то права на жалованье и содержание. Однако право на такую льготу принадлежит ему лишь в течение шести недель». А § 618 ГГУ почти дословно повторяет содержание § 136 промышленного устава Пруссии 1845 г., воспроизведенного впоследствии в Промышленном уставе Северо-Германского союза 1869 г. Серьезное влияние на закрепление данного положения в ГГУ оказала и практика имперского суда в период с 1882 по 1888 г., удовлетворившего ряд исков, поданных рабочими и служащими железнодорожных предприятий против их владельцев в связи с повреждением здоровья8.

Решающее влияние норм торгового права на содержание гл. 6 «Наем услуг» ГГУ объясняется тем, что в торговом праве довольно рано (уже в середине XIX в.) начинает складываться понятие «торговое предприятие» с зависимым положением в нем наемных работников (торгового персонала). Под «торговым предприятием» понималось «объединение лиц, имущества и нематериальных ресурсов для достижения определенной цели (в торговом обороте. — О.Л.), в котором наемный работник рассматривался лишь как одно из средств для достижения данной цели наряду с другими средствами»9.

8 Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (RGZ). 1882. Bd. 8. N 149; 1886. Bd. 18. N 173; 1888. Bd. 21. N 77; Benoehr H.-P. Fast vier Tropfen sozialen Oels — Zum Arbeitsrecht im BGB // Wirkungen europaeischer Rechtskultur. Festschrift fuer K.Kroeschell zum 70.Geburtstag. München, 1997. S. 23-24.

9 Данное определение торгового предприятия содержится в работе германского правоведа Е. Молитора «Торговое право и трудовое право» (1928). В этой работе впервые

Принятие в 1869 г. Промышленного устава Северо-Германского союза (Gewerbeordnung), содержащего целый ряд существенных правовых новаций, вызвало мощную догматическую дискуссию среди германских юристов, продолжающуюся без малого сто лет. Высказывались мнения об увеличении роли императивных публично-правовых предписаний в гражданском праве (идея Ю.В. Гедеманна о так называемом «опубличивании» частного права "Publizierung des buergerlichen Rechts ")10 и даже о том, что с принятием данного устава частноправовое регулирование договора личного найма вообще потеряло всякий смысл (Нойманн)11.

Значительный вклад в становление современного института трудового договора в германском праве был внесен благодаря принятию имперским правительством в 80-90-е гг. XIX в. ряда специальных законов. К ним прежде всего относятся важные законы в области обязательного страхования, названных впоследствии «революцией сверху»12, а также законы о защите рабочих (ArbeiterschutzG.) от 1.06.1891 г. и о промышленных судах (GewerbegerichtsG.) от 28.06.189013. Ряд германских правоведов склонен видеть формирование основ будущего трудового права Германии именно в этих законодательных актах, а также в реформах, проводимых прусским правительством в рамках Германской империи в 1890—1896 гг.14 По крайней мере речь может идти о той части трудового права, которая связана с обеспечением усиленной защиты наемного работника (Arbeitsnehmerschutzrecht). «Это было время, — пишет современный исследователь Г. Рейхольд, — зрелой социальной политики, в рамках которой не только больные, престарелые и инвалиды, но и абсолютно здоровые, способные к активной деятельности рабочие стали рассматриваться как объект особой правовой защиты: возникла так называемая "превентивная защита рабочих", долгое время отодвигаемая Бисмарком от парламентариев и лишь с 1890 г. наряду с "компенсационным страхованием рабочих" набравшая определенную мощь и ставшая "полем" для раз-

была четко сформулирована мысль о глубокой исторической связи между трудовым и торговым правом (Molitor E. Handelsrecht und Arbeitsrecht // Zentralblatt fuer Handelsrecht. 1928. N 2. S. 33-43).

10 Hedemann J. W. Einfuehrung in die Rechtswissenschaft. 1927 // Reichold H. Der "Neue Kurs" von 1890 und daws Recht der Arbeit: Gewerbegerichte, Arbeitsschutz, Arbeitsordnung // Zeitschrift fuer das Arbeitsrecht (ZfA). 1990. 21 Jah. S. 7.

11 Neumann. Die Gewerbeordnung — nach 100 Jahre arbeitsrechtlich veraltet?// Ibid.

12 Законы об обязательном страховании рабочих по болезни (Krankenversicherung der Arbeiter) от 15.06.1883, от несчастных случаев (Unfallversicherung) от 6.07.1884, об обеспечении по инвалидности и старости (Invaliditaets- und Alterversorgung) от 22.06.1889. // RGBl. 1883, 73. 1884, 69. 1889, 97.

13 Промышленные суды стали прообразом будущих, возникших уже в эпоху Веймарской республики, самостоятельных судов по трудовым спорам (Arbeitsgericht)(RGBl. 1891. S. 261. 1890. S. 141).

14 Reichold H. Op. cit.

работки социально ориентированного специального законодатель-ства»15.

В имперском законе о защите рабочих от 1.06.1891 г., названном одним из консервативно настроенных депутатов рейхстага «новеллой к Промышленному уставу 1869 г.» и Великой хартией защиты рабочих (Magna Charta des Arbeiterschutzrechts), подобно Промышленному уставу преобладают публично-правовые предписания16. «Они были призваны, — как указывалось в протоколах рейхстага, — создать для немецких рабочих ту меру законодательной защиты, которая бы не наносила ущерба национальной промышленности и вместе с тем отвечала интересам рабочих»17. По мнению германского правоведа Г. Рейхольда, в 90-е гг. XIX в. германский законодатель постепенно изменяет приоритетное направление своей деятельности, переходя от диспозитивного частноправового регулирования к публично-пра-вовому18. Это хорошо заметно на примере регламентации «работы в выходные и праздничные дни». Если в первоначальной редакции § 105 Промышленного устава содержалась гражданско-правовая норма о том, что «предприниматели не могут требовать от рабочих выполнения ими своих трудовых обязанностей в выходные и праздничные дни» (nicht verpflichten koennten), то в редакции 1887 г. императивно запрещалось «осуществлять работы в выходные и праздничные дни» (duerfen nicht beschaeftigt werden) и т.д. А ст. 120 а Промышленного устава в редакции 1878 г. закрепила знаменитое генеральное положение о «необходимости работодателя так приспособлять и содержать рабочие места, чтобы жизнь и здоровье наемных рабочих были защищены». Впоследствии эта норма нашла свое отражение в § 618 ГГУ и § 62 Торгового кодекса19.

Некоторые современные германские правоведы склонны видеть определенную «двойственность», «раскол» в германском правоведении в конце XIX — начале XX в. Они отмечают, что, в то время как германские цивилисты конца XIX в. занимались правовым оформлением «трудового договора» в качестве договора об оказании услуг на основе института римско правового locatio conductio operarum, другие юристы и государственные деятели (прежде всего социал-демократы) решали проблему создания эффективного «правового механизма трудового

15 Ibid. S. 12.

16 Ibid. S. 27.

17 Reichstagsprotokolle. Bd. 121. Drucksache 1890. N 4. S. 11// Ibid.

18 Ibid.

19 В этой связи значительный интерес представляет работа германского правоведа В. Каскеля «Правовая природа защиты работника» (1914), содержащая ценные теоретические разработки. Автор не только дает определение понятия «правовая защита», но и вносит конкретные предложения по ее совершенствованию (Kaskel W. Die rechtliche Natur des Arbeiterschutzes // Festschrift fuer H. Brunner zum 50.Doktorjuebileum. München; Leipzig, 1914).

договора» (Ordnung des Arbeitsvertrags)20. Некоторое противоречие состояло и в том, что если разработка первого проекта ГГУ проходила в условиях секретности, то Промышленный устав открыто обсуждался в парламенте; если в ГГУ было закреплено научно и догматически выдержанное «формальное» право, то здесь содержалось вызванное к жизни политическими причинами «живое» «промышленное право»21. Не стоит, однако, забывать о том, что принятие вышеназванных специальных законов было продиктовано не столько правовыми, сколько социально-политическими причинами. По образному выражению современного германского исследователя Штоллейса, трудовое право Германии и сегодня, «как и в момент своего возникновения, в некоторой степени несет на себе отпечатки шрамов политических процессов», во многом является «продуктом политики»22.

Первые научные разработки в области регулирования индивидуального трудового договора в Германии в конце XIX— начале XXв. Законодательная регламентация договора найма услуг в ГГУ 1896 г., а также принятие указанных специальных законов стало мощным стимулом для развития научных разработок в данной области. Тем не менее господствующим направлением в германской гражданско-правовой науке в конце XIX — начале XX в. по-прежнему оставалась наука пан-дектного права (пандектистика), основывающаяся на образцах римского права (и в силу этого не знавшая понятия «трудовой договор») и рассматривающая его в качестве разновидности договора найма услуг (Dienstmiete).

Так, в своем «Учебнике пандектного права» (8-е изд. 1900 г.) выдающийся германский правовед Б. Виндшейд, рассматривая вопрос об ответственности сторон в договоре найма услуг, в частности нанимателя отсылает к фрагменту Дигест Юстиниана (D. 19, 2)23. При этом к найму услуг (Dienstmiete) наряду с договором личного найма (Dienstvertrag) Виндшейд относит также договоры подряда (Werkvertrag), фрахтования (Frachtvertrag), трудовой договор согласно Промышленному уставу (gewerbliche Arbeitervertrag), а также договор хозяина с прислугой (Gesindemiethvertrag). В отношении последнего, весьма архаического вида договора найма услуг, Виндшейд отмечает, что подобный институт сохранился исключительно в рамках партикулярного права24.

Хотя ГГУ не знает понятия «трудовой договор», данный термин постепенно начинает появляться в юридической литературе Германии

20 Reichold H. Der «Neue Kurs» von 1890 und das Recht der Arbeit. S. 9.

21 Ibid. S. 9-10.

22 Ibid. S. 7.

23 "In operis duobus simul locatis sonvenit priori conductori ante satisfieri" (WindscheidB. Lehrbuch des Pandektenrechts. Frankfurt-am-Main, 1900. Bd. 2. S. 693).

24 Его отдельные нормы продолжали действовать и после принятия ГГУ 1896 г. согласно § 95 Водного закона (ibid. S. 708).

на рубеже конца XIX — начала XX в. Так, в своей статье «Гражданское право и трудящиеся классы»

Понятие «трудовой договор» (Arbeitsvertrag) использует в своем «Учебнике гражданского права» 1898 г. (§ 172) и известный германский цивилист Ф. Эндеманн. По его мнению, ГГУ закрепляет наиболее широкое на тот момент (в мировом масштабе, принимая во внимание все предшествующие законодательные акты) регулирование данного отношения. В то же время Эндеманн отмечает, что «самостоятельного законодательного механизма, полностью соответствующего современному понятию трудового договора не смогло создать даже ГГУ»26. Основной «прогресо ГГУ в данной области, по мнению Эндеманна, состоит в том, что оно уже «не рассматривает договор об оказании услуг (Dienstvertrag) как разновидность договора найма (Dienstmiete), не проводящего различия между различными видами платных услуг»27. Примечательно, что в конце XIX—начале XX в. в Германии зачастую бытовало и отношение к трудовому договору (наряду с наймом, арендой и займом) как к «договору о передаче права пользования (ве-

25 Planck G. Das buergerliche Recht und die arbeitenden Klassen // Deutsche JuristenZeitung (DJZ). 1909. Bd. 14. S. 23-28.

26 Endemann F. Einfuehrung in das Studium des BGB: Lehrbuch des buergerlichen Rechts. Berlin, 1898. Bd. 1. S. 773-774 (Fussnote 1).

27 " Immerhin bedeutet es einen wesentlichen Fortschritt insofern, als es den Dienstvertrag nicht als Dienstmiete behandelt und als es zwischen den verschiedenen Arten der lohnbaren Arbeit keinen Unterschied obwalten laesst" (ibid. S. 776).

щами)» (Gebraucherueberlassungsvertrag). При этом авторы обычно ссылались на то, что «и при вещном и при личном найме речь идет о возникновении временной возможности пользоваться чужим имуществом, например инвентарем»28.

Трудовой договор ГГУ, по мнению Эндеманна, заключает в себе два основополагающих критерия: а) само содержание услуг (Inhalt der Arbeitsleistung) и б) обязательную оплату (Entgeltlichkeit). По этим двум критериям трудовой договор можно отграничить от иных обязательств, например договора поручения, ведения чужих дел без поручения и др.29 При этом сам Эндеманн под «трудовым договором» понимает договор об оказании услуг (Dienstvertrag), подряд (Werkvertrag), маклерский договор (Maklervertrag). Заключение подобных «трудовых» договоров происходит на основе общих принципов заключения договоров: какую-то особенную форму для его заключения ГГУ не предусматривает.

Значительную роль в становлении современного понятия индивидуального трудового договора сыграло возникшее на рубеже XX в. учение о «длительном правоотношении» (Verpflichtungen dauernder Natur). Германский правовед И. Колер отмечает, что подобное понятие в наибольшей степени применимо к тем договорам, «в которых происходит передача права пользования или оказание услуг, например к договору личного найма или подряда»30. При этом автор призывает рассматривать договор об оказании услуг не только как двустороннюю сделку, но и как особое правоотношение, на которое не должны распространяться общие положения ГГУ о прекращении и ненадлежащем исполнении обязательств. Во-первых, при подобном правоотношении существует возможность его моментального прекращения при наличии серьезного основания (§ 626). Во-вторых, невыполнение обязанности по договору в течение непродолжительного времени и при отсутствии вины наемного работника не принимается во внимание, и работник может рассчитывать на вознаграждение (§ 616). Таким образом, И.Колер обращает внимание на особую «социальную» природу договора об оказании услуг и усиленную защиту наемного работника31.

Весьма оригинальная теория понимания сущности трудового договора была предложена выдающимся германским правоведом второй половины XIX в., одним из наиболее активных критиков ГГУ Отто фон Гирке. Он также использует понятие «трудовой договор» в неразрывной связи с договором найма услуг. В своем учебнике «Германское частное право» он пишет: «Договор об оказании услуг (Dienstvertrag) в

28 Ibid. Fussnote 10.

29 Ibid. S. 777.

30 Kohler J. Lehrbuch des Buergerlichen Rechts. Berlin, 1906. S. 259.

31 Ibid. S. 341-342. Эта теория остается востребованной и в конце XX—начале XXI в. в новой редакции ГГУ термин «договор об оказании услуг» часто заменяется понятием «трудовое отношение» (Гражданское уложение Германии / Пер. с нем. М., 2004).

современном праве — это возмездный трудовой договор (Arbeitsvertrag) (курсив мой. — О.Л.), предметом которого является выполнение определенной работы в виде личной (персональной) деятельности»32. В этом смысле договор об оказании услуг отличается от договора подряда (Werkvertrag), поскольку в последнем важна не работа сама по себе, а лишь наличие ее объективного результата — создания особого произведения (Werk). Риск неэффективности, безрезультатности выполняемой работы при договоре подряда лежит на подрядчике, а в договоре об оказании услуг — на нанимателе33. И хотя подчас, отмечает автор, отличить один вид договора от другого довольно трудно, фундаментальные различия между ними обусловливаются не столько историческими корнями, сколько «глубоко лежащими противоречиями внутри социального и экономического порядка». «Функция договора об оказании услуг состоит в организации работы в качестве некоей господствующей целостности (носящей всеобъемлющий характер в обществе), в то время как договор подряда есть лишь средство сделать работу предпринимателя полезной для интересов частных лиц»34.

Будучи «германистом», О. фон Гирке видит «корни» современного института договора об оказании услуг не в римском, а в древнегер-манском праве. По его мнению, данный договор восходит прежде всего к «персональному праву» (Personenrecht), к своеобразному средневековому публично-правовому договору «о выполнении службы на основе клятвы верности» (Treudienstvertrag), заключаемому как правило между сеньором и его вассалом (или слугой), а во времена франков известному как договор коммендации в его разнообразных формах35. Этот договор заключался в торжественной форме, в виде определенного ритуала. При этом между его участниками возникали особые отношения, основанные прежде всего на доверии, на верности (Treu), и именно с позиции взаимной верности должны были рассматриваться права и обязанности сторон. Так, вассал или слуга должны были стремиться как можно более добросовестно выполнять все приказы своего сеньора, а сеньор должен был проявлять к ним заботу и внимание в различных жизненных обстоятельствах. Этот же договор возлагал на сеньора ответственность за проступки своих подчиненных, совершенные в том числе и по их вине36.

Сходство данного архаичного древнегерманского договора с современным договором об оказании услуг О. фон Гирке видит в том,

32 Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Bd. 3: Schuldrecht. München; Leipzig. 1917. S. 590-591.

33 "Der Dienstverpflichtete schuldet ein Wirken, aber kein Werk" (ibid. S. 592).

34 "Die Funktion des Dienstvertrages besteht in der Organisation der Arbeit durch ihre Einfuegung in ein herrschaftlich geleitetes Ganze, waehrend der Werkvertrag eines der Mittel ist, um die selbstaendige Unternehmerarbeit fuer Dritte nutzbar zu machen" (ibid. S. 593).

35 Ibid.

36 Jobs F. Die Bedeutung Otto von Gierkes. S. 316.

что в обоих случаях, по его мнению, речь идет о «продолжительном обязательственном правоотношении». Оно возникает на основе соглашения сторон, а также может быть изменено и дополнено подобным соглашением37. «Договор о выполнении службы на основе клятвы верности», — пишет Гирке, — благодаря его широкому распространению в значительной мере выполнял функцию трудового договора. Так свободный труд был введен в правовую жизнь...»38. Таким образом, в основе весьма оригинальной теории О. фон Гирке о возникновении современного института трудового договора в германском праве также лежит учение об особой социальной связи, о «длительном правоотношении». Примечательно, что в истории германской правовой науки именно О. фон Гирке впервые предложил возложить на нанимателя обязанность по оплате временной нетрудоспособности наемного работника, возникшей в результате болезни. Подобный подход был абсолютно чужд как римскому праву, так и германским законам XVIII— XIX вв.39

Особый, «социальный» подход к пониманию индивидуального трудового договора сделал О. фон Гирке одним из наиболее активных противников закрепленной в ГГУ либеральной концепции «свободы договора». Примечательно, что в отличие от Антона Менгера и других социал-демократов, критиковавших ГГУ исходя главным образом из социально-политической обстановки того времени (классовая борьба, защита неимущих классов и др.), О. фон Гирке основной упор сделал прежде всего на социально-правовом аспекте договора личного найма, находящемся в самой природе данного договора. В этом, по мнению отдельных германских правоведов, и состоял тот значительный вклад, который О. фон Гирке внес в разработку современного понятия трудового договора40.

Подобное понимание трудового договора вытекало из общего учения О. фон Гирке об особой социальной роли права. «В настоящее время, — писал он, — объединение людей все более трансформируется в некое новое единство, в котором повсеместно социальное право

37 Ibid. S. 594.

38 Ibid.

39 Так, в Прусском земском праве (ландрехте) 1794 г. устанавливалось, что мастер не обязан оплачивать за свой счет содержание больного ученика (подмастерья), если это не было специально оговорено в договоре (§ 317, 8, II).

40 Jobs F. Die Bedeutung Otto von Gierkes fuer die Kennzeichnung des Arbeitsverhaelt-nisses als personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis // Zeitschrift fuer das Arbeitsrecht (ZfA). 1972. 3 Jah. S. 311-312. Данное учение О. фон Гирке остается востребованным в Германии по сей день. Так, германский правовед А. Никиш в своей статье «Трудовой кодекс и учение о трудовом правоотношении» (1962) отмечает, что «в Германии с некоторых пор уже привыкли рассматривать трудовое правоотношение как особое "социальное правоотношение" (personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis)» (Nikisch A. Das Arbeitsgesetzbuch und die Lehre vom Arbeitsverhaeltnis // Festschrift fuer E. Molitor zum 75.Geburtstag / Hrsg.v. H.C. Nipperdey. München; Berlin, 1962. S. 99).

превалирует над индивидуальным, в котором отдельная личность рассматривается как член единого коллектива и именно по этому она наделена определенными правами и обязанностями»41. При этом данный «коллектив» (а по существу человеческое общество) рассматривается автором не просто как формальное и абстрактное объединение не связанных между собой людей, а как реальное и глубокое внутреннее единство, как некий реально существующий организм42.

Если учение о договоре личного найма (трудовом договоре) как о длительном правоотношении имело среди германских правоведов конца XIX в. много сторонников, в том числе и среди создателей ГГУ, то теория О. фон Гирке об особой социальной связи между нанимателем и наемным работником для большинства из них, прочно стоявших на позициях науки пандектного права и не склонных обращаться к германским правовым образцам, была слишком «экзотичной», слишком «далекой» от достижений правовой науки конца XIX в. В силу этого данная теория в ходе разработки ГГУ была просто проигнорирована.

В свою очередь О. фон Гирке критиковал проект ГГУ за его излишнюю романизированность и игнорирование насущных социальных проблем, особенно в отношении институтов обязательственного права. «Наше частное право должно стать более социально ориентированным или его просто не должно быть», — писал он43. «В нашем публичном праве должно чувствоваться "дуновение" естественно-правового учения свободы, а в наше частное право должны просочиться капли "социального масла"»44.

Таким образом, в отличие от других авторов, критиковавших ГГУ и его проекты главным образом с социально-политических позиций, критика со стороны О. фон Гирке имела ценное преимущество: она носила творческий, конструктивный характер. Наряду с замечаниями она содержала в себе целый ряд принципиальных положений, ценных юридических конструкций по совершенствованию гражданско-правовой материи45.

Одним из них является критическое отношение О. фон Гирке к стремлению пандектистов и в конце XIX в. применять к договору личного найма в Германии римско-правовой институт 1осайо conductio орегагит, по его мнению, уже значительно устаревший и не отражающий реальной обстановки. (Учению О. фон Гирке и его критике проекта ГГУ посвящен целый ряд трудов как российских (в основном

41 Ibid.

42 Ibid.

43 "Unser Privatrecht wird socialer sein oder es wird nicht sein".

44 Gierke O. von. Die soziale Aufgabe des Privatrechts. 1889 // Gierke O. von. Aufsaetze und kleinere Monographien. Zürich; N.-Y. 2001. Bd. 2. S.

45 Jobs F. Die Bedeutung Otto von Gierke fuer die Kennzeichnung des Arbeitsverhaeltniss / ZfA 1972. 3 Jah. S. 314.

дореволюционных), так и германских правоведов, тем не менее его вклад в разработку современного понятия трудового договора в германском праве все еще остается недостаточно изученным.)

Одним из основоположников самостоятельной науки трудового права в Германии является Филипп Лотмар (1850—1922). В 1902 г. вышел первый том, а в 1908 г. — второй том его произведения «Трудовой договор в частном праве Германской империи»46. Специфика данного исследования состоит в том, что автор вводит свою, отличную от ГГУ систему понятий, которая включает в себя четыре основных смысловых блока. Первый блок связан с определением самого понятия «трудовой договор» в германском праве, второй — с качественными различиями между двумя основными формами трудовых договоров. Третий блок посвящен обстоятельствам, препятствующим исполнению обязанности по договору. Лишь четвертый смысловой блок данной книги посвящен проблеме соотношения терминологии, разработанной автором, с терминологией, характерной для ГГУ.

Ф. Лотмар дает очень широкое понятие «трудовой договор», понимая под последним любой «двусторонний обязательственно-правовой договор, в котором выполнение работ одной стороной оплачивается деньгами другой стороны»47. Работа и оплата этой работы деньгами являются, по мнению автора, наиболее существенными условиями данного договора. Подобная широкая трактовка позволяет отнести к «трудовому договору» не только договор об оказании услуг, но и договоры подряда, комиссии, экспедиции, фрахтования, маклерский договор.

Во втором смысловом блоке своей работы Ф. Лотмар проводит различие между двумя, по его мнению, основополагающими формами трудового договора — договором с повременной оплатой труда (Zeitlohnvertrag) и так называемым «аккордом» (Akkord), под которым автор понимает договор, направленный на достижение конкретного резуль-тата48. Главным критерием отделения одного договора от другого является сам порядок определения оплаты труда. Вопреки научным взглядам своего времени, а также позиции современной науки германского гражданского права, Лотмар ссылается здесь на римско-правовые юридические конструкции locatio operas и locatio operarum49.

46 Lotmar Ph. Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches. Leipzig. 1902. Bd.1; 1908. Bd. 2.

47 Ibid. Bd. 1. S. 32.

48 Здесь содержится некоторое смещение понятий, поскольку в современном германском праве под аккордом понимается само определение размера оплаты труда в зависимости от создания какой-либо части материального объекта. В конце XIX — начале XX в. такой порядок оплаты часто называли также «оплатой по результату» (Stuecklohn). Однако никто, кроме Лотмара, в то время не применял это понятие к услугам врача, работников почты и др. (Forschungsband Ph.Lotmar (1850—1922). Colloquium zum 150.Ge-burtstag / Hrsg.v. P.Caroni. Frankfurt-am-Main, 2003. S. 82).

49 Ibid. S. 83.

К трудовым договорам с повременной оплатой труда, по его мнению, может быть отнесена и работа на один день, а к аккорду — услуги адвоката в судебном процессе.

Оригинальность и неоднозначность предложенной Ф. Лотмаром терминологической системы, связанной с разработкой понятия «трудовой договор» в германском праве, обусловила и специфику основных видов обстоятельств, препятствующих исполнению данного договора. В то время как для трудового договора с повременной оплатой труда ими являются «недоработка» (Unterzeit) и «переработка» (Ue-berzeit), для «аккорда» соответственно — «недоделка» (Unterwirkung) и «переработка» (Ueberwirkung) от ожидаемого результата работ50.

В своей работе Ф.Лотмар не только вводит новую терминологическую систему, но и пытается противопоставить ее сложившейся системе понятий в германском гражданском и торговом праве, закрепленной в ГГУ 1896 г., Торговом кодексе 1897 г. и ряде специальных законов. Так, например, «недоработка» и «переработка» в ходе исполнения трудового договора с повременной оплатой труда, по его мнению, могут рассматриваться как закрепленные в ГГУ «просрочка должника» (Schuldnerverzug), «невозможность исполнения» (Un-moeglichkeit), «просрочка в принятии исполнения» кредитором (Annahmeverzug)51.

Подобные методологические «изобретения» Ф. Лотмара, его упорное нежелание следовать сформировавшейся в рамках науки пан-дектного права терминологической системе объясняется его стремлением создать как можно более объективную «правовую картину» сложной социальной обстановки конца XIX-начала XX в. — то, чего, по его мнению, опасаются и чем пренебрегают другие германские юристы. Ведь ни для кого не секрет, что в качестве наемных работников выступают, как правило, представители беднейших слоев насе-ления52. Призывая «отталкиваться» прежде всего от фактов, а не от традиционно сложившейся системы правовых норм, Лотмар в значительной мере противопоставил свое учение официальной науке гражданского права Германии, ведущим направлением которой в начале XX в. была пандектистика. Более того, его стремление изменить действующее право, поставить его на «объективные рельсы» с целью создания механизма правового регулирования для «трудового договора» распространялось не только на законодательство, но и на судебную практику. По мнению Лотмара, его основные виды «трудового договора» должны занять достойное, в какой-то мере даже господствующее место среди других институтов гражданского права53.

50 Ibidem.

51 Ibid. S. 84.

52 LotmarPh. Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches. Bd. 1. S. 25.

53 Forschungsband Ph. Lotmar (1850-1922). Colloquium zum 150. Geburtstag. S. 84-85.

Новизна и неординарность идей, высказанных Ф. Лотмаром, позволяют отнести его к разряду самых выдающихся германских правоведов последних 100 лет54.

Высказанная Лотмаром идея противопоставления трудового права гражданскому праву была впоследствии поддержана и развита другим германским правоведом, Гуго Зинцхеймером, которого часто называют отцом-основателем самостоятельной науки трудового права в Германии. Перу этого автора принадлежит большое количество работ, посвященных как проблемам индивидуального трудового договора, так и коллективных трудовых соглашений, обычно именуемых «тарифными договорами» (Tarifvertrag), а также иным вопросам трудового права.

К наиболее важным работам, посвященным институту индивидуального трудового договора в германском праве, относятся его произведения «Об основных идеях и возможности создания единого трудового права для Германии» ("Ueber den Grundgedanken und die Moeglichkeit eines einheitlichen Arbeitsrechts fuer Deutschland", 1914) и «Основы трудового права» ("Grundzuege des Arbeitsrechts", 1921)55.

В предисловии к работе «Основы трудового права» автор отмечает, что несмотря на обилие опубликованных по данной теме статей и монографий в Германии по-прежнему ощущается явная нехватка научных разработок в области трудового права, отсутствует самостоятельная наука трудового права. Причем это очевидно как для тех, кто впервые сталкивается с этой проблематикой, так и для «профессионалов». В этой связи, отмечает Зинцхеймер, совершенно необходимы не только создание теории и получение необходимой практики, но и сознательная законодательная работа по созданию Кодекса труда (Gesetzbuch der Arbeit). Это осложняется тем, что в Германии по-прежнему не существует единого мнения о том, что именно понимать под трудовым правом. «Для большинства до сих пор не все ясно даже с трудовым договором, с его понятием и объемом, а также с его отношением к договору найма услуг в ГГУ. С другой стороны — многие готовы признать, что трудовое право не сводится к одному лишь трудовому договору, и в силу этого пытаются различать публичное и частное трудовое право»56. Однако, по мнению автора, нет публичного и частного трудового права, есть просто трудовое право (Es gibt nur ein Arbeitsrecht). В этой работе Г. Зинцхеймера, как и во многих других его работах, а также в трудах ряда германских правоведов первой трети XX в. проводится концептуальная мысль о том, что «в новом социальном измерении противопоставление публичного права частному теряет всякий смысл». Более того, именно тесное переплетение «ин-

54 Ibid.

55 Sinzheimer H. Ueber den Grundgedanken und die Moeglichkeit eines einheitlichen Arbeitsrechts fuer Deutschland. Berlin, 1914; Idem. Grundzuege des Arbeitsrechts. Jena, 1921.

56 SinzheimerH. Grundzuege des Arbeitsrechts. S. 1-2.

дивидуально-правовых и социально-правовых начал становится отличительное чертой того нового правового явления, которым является трудовое право»57.

В этой связи весьма характерно отношение трудового права к гражданскому праву, раскрываемое в работах Зинцхеймера. «Современное трудовое право, — пишет он, — представляет собой не только комплекс правовых предписаний различной природы, но и поле битвы друг с другом старого и нового права (курсив мой. — О.Л.)». Если под «новым» правом автор понимает трудовое право (называя его также «правом будущего»), то под «старым» — прежде всего гражданское право Германии (пандектное право)58. При этом, отмечает он далее, необходимо создать все условия, чтобы «новое» право победило. Таким образом, вслед за Ф. Лотмаром Г. Зинцхеймер строит свое учение о трудовом праве и трудовом договоре на противопоставлении норм трудового права и действующего гражданского права. «Необходимо прежде всего подумать о том, — пишет автор, — чтобы трудовое право по возможности освободить от влияния гражданского права, дух которого ему совершенно чужд»59. Трудовое право ввиду его особой «социальной ориентации» должно стать самостоятельным комплексом норм в правовой системе Германии, и поэтому содержащееся в ГГУ правовое регулирование договора найма услуг как одного из видов гражданско-правового договора для решения проблем трудового права никак не подходит и в силу своего исторического происхождения никогда не будет подходить60. Одной лишь «новеллизации» норм ГГУ, по его мысли, явно недостаточно. С одной стороны, это приведет к потере Кодексом своего всеобъемлющего характера, а с другой — должен быть выбран иной, более действенный путь — создание в будущем специального трудового законодательства, которое бы отражало специфику трудовых отношений. В то же время подобно Ф.К. фон Са-виньи в XIX в. автор видит возможность для создания эффективного законодательного регулирования трудовых отношений только на основе единой науки трудового права61. Именно данный вывод позволяет считать Г. Зинцхеймера одним из основоположников науки трудового права в Германии.

По мысли Г. Зинцхеймера, преимущество самостоятельного законодательного регулирования трудового договора будет состоять, с одной стороны, в том, что в таком случае возникнет возможность проверить, насколько закрепленные в ГГУ общие положения договорного права вообще применимы к трудовым отношениям. В наибольшей

57 Ibid. S. 1.

58 Ibid. S. 2.

59 Sinzheimer H. Ueber den Grundgedanken und die Moeglichkeit eines einheitlichen Arbeitsrechts fuer Deutschland. S. 25.

60 Ibid.

61 Ibid. S. 40-42.

степени это относится к таким институтам, как невозможность исполнения договора, право одностороннего расторжения договора из-за его неисполнения или ненадлежащего исполнения другой стороной (Ruecktrittsrecht) и др.62 Это могло означать необходимость новых законодательных разработок в области «общей части» договорного права уже применительно к трудовому договору.

С другой стороны — наряду с «общими положениями» трудовое законодательство Германии должно содержать и специальное регулирование для конкретных видов трудовых отношений. Например, речь может идти о конкретных сроках расторжения трудового договора, продолжительности рабочего времени для различных видов работ (сельскохозяйственных рабочих, служащих, работников бюро (Bureauvorsteher) и др.). Необходимо отдельно урегулировать расторжение трудового договора в обычных и чрезвычайных условиях (ausserordentliche Kuendigung), обратив особое внимание на то, чтобы как можно более четко сформулировать понятие «уважительная причина» в качестве основы для «экстраординарного» расторжения договора. Это поможет в будущем исключить возникновение проблем в ходе применения трудового законодательства у судебных органов, которые будут рассматривать подобные споры63.

Таким образом, единообразное трудовое право, по мнению Г. Зинцхеймера, вовсе не означает схожесть в регулировании абсолютно всех трудовых отношений. «Единство включает в себя многообразие», поэтому в законодательстве о трудовом договоре должна быть, подобно ГГУ, своя «общая часть», нормы которой распространялись бы на все трудовые отношения, и «особенная часть» — специальные предписания для некоторых видов трудовых договоров64.

Наконец, самостоятельное трудовое законодательство должно полностью соответствовать «высокому уровню современных нравственных и правовых установок», а также закрепить особую «социальную защиту» работника. В первом случае речь идет прежде всего о создании достойных условий труда для домашней прислуги и сельскохозяйственных рабочих, положение которых согласно Вводному закону к ГГУ остается урегулированным нормами партикулярного права отдельных германских земель65.

Под особой «социальной защитой» работника понимается возможность работников участвовать в определении размера заработной платы и условий труда. По-существу, здесь речь идет не о чем ином, как о коллективных трудовых договорах, хотя автор и не использует данное понятие, рассуждая о философских категориях «свобода каж-

62 Sinzheimer H. Ueber den Grundgedanken und die Moeglichkeit eines einheitlichen Arbeitsrechts fuer Deutschland. S. 25.

63 Ibid. S. 27.

64 SinzheimerH. Grundzuege des Arbeitsrechts. S. 54.

65 Ibid. S. 26.

дого конкретного работающего человека» и его «право на самоопределение» (Selbstbestimmungsrecht)66. В контексте рассмотрения роли коллективных трудовых договоров в развитии трудового права Германии, большое значение получает высказанная Г. Зинцхеймером мысль о том, что «современное трудовое право может существовать лишь на основе взаимодействия государственного и частного начал в регулировании трудовых отношений, так чтобы частные начала свободно действовали в рамках границ, установленных императивными нормами государства»67.

Новаторский подход Г. Зинцхеймера проявился и в научном обосновании идеи создания специальной трудовой юстиции, поскольку, по его мнению, для «централизации» правовой материи одного лишь законодательного регулирования явно недостаточно68. За образец он берет позитивный опыт довольно длительного существования в Германии специализированных промышленных и торговых судов (Gewerbe- und Kaufmannsgerichte). Их главное «преимущество» состоит в том, что «они в положительном смысле могут влиять на законодательную технику (на само законодательство. — О.Л.) ...поскольку законодательная техника и судопроизводство находятся в теснейшей взаимосвязи»69. Кроме того, специализированные суды по трудовым спорам будут пользоваться особым доверием со стороны рабочих и служащих.

В какой-то мере в своей работе «Об основных идеях и возможности создания единого трудового права для Германии» (1914) Г. Зинц-хеймер рассматривает те ключевые проблемы, которые уже поднимались на германских съездах юристов (например, в 1912 г. в Вене), предлагая, однако, свои подходы, многие из которых не потеряли актуальности и по сей день. В какой-то мере пророческими оказались слова Г. Зинцхеймера о том, что в будущем в Германии не будет единого Трудового кодекса. В своем произведении «Основы трудового права» (1921) он отмечает: «Кодификация трудового права должна потерпеть провал, так как она будет стремиться вобрать в себя все право, регулирующее данные правоотношения». «В то время как данные отношения меняются изо дня в день то здесь, то там»70.

66 Ibid. S. 29. Сам термин «коллективный трудовой договор» (Arbeitstarifvertrag) содержится в данной работе Г. Зинцхеймера в отдельном разделе, специально посвященном этой проблематике. Автор призывает рассматривать коллективный трудовой договор в качестве одного из источников трудового права Германии, «поскольку нормы подобной договорной автономии действуют не только в отношении конкретных участников коллективного договора, но и при определенных условиях могут как минимум выступать в качестве диспозитивных правовых предписаний также и для других лиц» (S. 37-38).

67 Sinzheimer H. Grundzuege des Arbeitsrechts. S. 54.

68 Ibid. S. 35.

69 Ibid. S. 39.

70 Ibid. S. 54.

4 ВМУ, право, № 6

Первые шаги на пути создания унифицированного законодательства в Германии в области регулирования трудовых отношений. Большое значение в этом процессе получили дискуссии, проходившие на XXX и XXXI съездах германских юристов (1910 и 1912 гг., г. Берлин). На повестке дня этих съездов стоял вопрос о возможности распространения действия «социально ориентированных» норм торгового права (Schutzvorschriften) на «частных служащих». Речь шла об уже упоминаемых § 62—75 Торгового уложения 1897 г. и § 105—120 е, 133 a-f Промышленного устава 1869 г. (в ред. 1891 г.), действовавших в отношении персонала торговых предприятий (Handlungsgehilfen) и занятых на производстве рабочих и служащих (gewerbliche Angestellten). В докладе профессора Пауля Оертманна под «частными служащими» (Privatangestellten) понимались все «лица, которые продолжительное время выполняли трудовые обязанности определенного вида за плату» на частных (негосударственных) предприятиях71: врачи частных клиник и санаториев, учителя частных учебных заведений, музыканты, актеры, редакторы частных издательств, работники банков и др.72

Необходимость применения к данной категории работников указанных норм торговых законов объяснялась тем, что их статус нигде четко не регулировался. Положения ГГУ «о договоре найма услуг» (§ 612—631) носили слишком общий характер, оставляя за пределами рассмотрения важнейшие вопросы наемного труда. «Даже просто с внешней стороны, — говорилось в докладе П. Оертманна, — эти двадцать параграфов, связанных с договором личного найма, которые определяют основы экономического существования миллионов наших сограждан и от которых во многом зависят их благосостояние или мучения, ...во всей своей совокупности образуют гораздо более незначительную по объему материю, чем иные области наследственного права!»73 С другой стороны — положение «частных служащих» не могло определяться и рядом специальных общегерманских и местных законов, например, в областях горнодобывающей промышленности, мореплавания, труда домашней прислуги и др., нормы которых, наоборот, были слишком узкоориентированными. Отмечалось, что подобная «раздробленность», наблюдаемая в области регулирования трудовых отношений в Германии в конце XIX — начале XX в., не в последнюю очередь является следствием того, что «вся социальная политика Германской империи определяется не общей убежденностью в необходимости ее проведения, а решением сиюминутных, частных задач»74.

Отсюда следовал вывод о необходимости создания в Германии единого правового регулирования труда вообще всех частных служащих

71 Gutachten von Professor Dr. P. Oertmann //Verhandlungen des 30.Deutschen Juristentages. Bd. 1. Berlin, 1910. S. 113.

72 Ibid. S. 118.

73 Ibid. S. 119.

74 Gutachten des Herrn Dr. H. Potthoff. S. 272.

(Vereihheitlichung des Angestelltenrechts)75. «Поскольку раздробление материи на целый ряд отдельных законов зачастую создает угрозу различия правового статуса, что по меньшей мере является несправедливым». Поэтому программой «минимум» могло стать хотя бы распространение на всех без исключения частных служащих социально ориентированных норм торгового права. На съезде подчеркивалось, что данная категория трудящихся, так же как и рабочие, относится к «наиболее экономически не защищенным слоям населения» (wirtschaftlich schwaechsten Berufsklassen) и в силу этого нуждается в особой правовой поддержке (Schutzbeduerftigkeit). Однако в отличие от рабочего класса, более организованного и способного бороться за свои права, она имеет гораздо меньше шансов повлиять на власть и улучшить свое положение. Для участников съезда понятие «социально ориентированное право» (soziales Recht) вовсе не было тождественным понятию «право рабочих» (arbeiterfreundliches Recht): под первым понималось право, способное реагировать на возникающие социальные потребности различных слоев населения.

В докладе П. Оертманна на XXX съезде германских юристов говорилось лишь о необходимости создания эффективного и унифицированного законодательного регулирования в конкретной области. Речь вовсе не шла о создании какого-то полномасштабного самостоятельного трудового права, отличного от гражданского права76. Более того, не должны были вноситься какие-либо поправки в само ГГУ, поскольку «стабильность частного права исходя из этических, политических и просто практических интересов есть неоценимое благо». «Не стоит платить слишком высокую цену за изменение содержания его положений, к тому же это содержание с течением времени само по себе будет подкорректировано благодаря развитию судебной практики»77. Основная идея П. Оертманна состояла в разработке параллельно с ГГУединообразного специального законодательного регулирования определенной области отношений (Sonderrecht).

На «частных служащих» должны были распространяться нормы о защите личности наемного работника (persoenliche Schutzpflicht), несении работодателем бремени его временной нетрудоспособности (Krankheitsfuersorge), выплате ему жалованья (Lohnzahlungspflicht), продолжительности отношений по найму (Dauer der Dienstverhaelt-nisses), выдаче трудового свидетельства (Zeugnisspflicht), об ограничении действия «оговорки о конкуренции» (die Beschraenkungen der Konkurrenzklausel)78.

75 Ibid. S. 120.

76 Ibid. S. 121.

77 Ibid. S. 123.

78 В § 74 Торгового кодекса 1897 г. устанавливалось: «Соглашение между владельцем торгового предприятия и торговым служащим, которое после окончания отношений по найму будет ограничивать служащего в его профессиональной деятельности, имеет

Идеи П. Оертманна были развиты в докладе другого участника XXX съезда — известного германского цивилиста Хейнца Поттхоффа. По его мнению, данные институты были в торговых законах более детально проработаны, чем в ГГУ, но, что очень важно, торгово-пра-вовые нормы носят императивный характер в отличие от диспози-тивных положений ГГУ, предполагающих возможность их изменения в конкретных договорах79. В свою очередь именно императивные нормы, по мнению Поттхоффа, способны выполнять функцию социальной защиты (soziale Schutzvorschriften), причем не только для рабочих или служащих (поскольку между ними, по его мнению, не так уж и много различий), но и для всех вообще наемных работников (Gesamtheit der Arbeitnehmer)80. В то же время оговаривалось, что «социально ориентированные императивные нормы не должны полностью заменять собой договор найма услуг, а лишь устанавливать минимально необходимые для него условия»81.

Таким образом, в отличие от П. Оертманна, Х. Поттхофф выступал за создание единообразного трудового права в Германии, которое, по его мнению, теснейшим образом связано с понятием социально ориентированное право как право, защищающее интересы всех «экономически слабых слоев населения» и его разработка является одной из основных задач государства. «Бытующие ранее представления о том, что социально ориентированное право должно лишь защищать интересы промышленных рабочих, сегодня к счастью уже ушло в прошлое»82.

Данная точка зрения была поддержана и на XXXI съезде германских юристов. Здесь адвокатом Г. Баумом было высказано мнение о том, что «частные служащие являются лишь одной из разновидностей общего понятия "наемный работник" (Arbeitnehmer)». «И в силу этого распространяемое на них право должно представлять собой особенную часть общего комплекса норм, регулирующих трудовой договор.. ,»83 При этом подчеркивалось, что «проведение в жизнь идеи создания "правового единства" (Rechtseiheit) отнюдь не является вопросом политическим или социальным, а только лишь законодательной проблемой»84.

Отвечая на вполне закономерный вопрос о том, какой именно путь достижения «правового единства» в области регулировании тру-

для него обязательную силу лишь в том случае, если ограничения по времени, месту и предмету деятельности не выходят за границы, неоправданно затрудняющие развитие дальнейшей карьеры торгового служащего. Ограничение по времени не может превышать трех лет с момента окончания отношений по найму. Соглашение ничтожно, если торговый служащий на момент его заключения являлся несовершеннолетним». Подобное положение было закреплено и в Промышленном уставе (§ 133 f).

79 Ibid. S. 125-152.

80 Gutachten des Herrn Dr. H. Potthoff // Ibid. S. 269 — 270, 281, 283, 291.

81 Ibid. S. 283.

82 Ibid. S. 284.

83 Verhandlungen des 31.Deuntschen Juristentages. Bd. 1. Berlin, 1912. S. 140.

84 Ibid. S. 143.

дового договора для Германии будет наиболее подходящим, Г. Баум указывал, что для Германии, так же как и для Франции, прочно связанных с идеей кодификации, принятие единого полномасштабного закона в данной области едва ли возможно. Гораздо легче было бы внести соответствующие изменения в специальные законы, такие как Промышленный устав, Закон о промышленных судах и торговых судах. К тому же, отмечал он, к частой «новеллизации» указанных законов в Германии уже успели немного привыкнуть85. Выступая против самостоятельной кодификации в области регулирования трудовых отношений, Г. Баум объяснял свою позицию тем, что «фактические отношения в данной области являются не только крайне нестабильными, но и не имеют длительной истории существования»86. В свою очередь кодифицированный акт должен обладать некоторой стабильностью, он не может постоянно изменяться.

Примечательно, что в то время как многие германские правоведы того времени видели залог успеха в достижении эффективного регулирования в области трудовых отношений в развитии судебной практики, Г. Баум предостерегал от подобных «упований» и «иллюзий», показывая их опасность. «Особенно в области трудового права, — отмечал он, — где полностью отсутствует высшая судебная инстанция, ...закон не должен быть лишь простым средством для судебного применения». «Стороны (трудового договора. — О.Л.) должны иметь возможность заранее с определенной уверенностью рассуждать о том, какое именно решение вынесет суд по их конкретному спору. В трудовом праве, особенно если речь идет о таких сложных вопросах, как, например, увольнение, возражение против "оговорки о конкуренции" и др., любое лицо должно иметь возможность самостоятельно проверить, соответствует ли его поведение правовой норме. Это, однако, становится совершенно невозможным в случае, если все законодательство в данной области представляет собой лишь ряд общих правовых положений, которые могут свободно толковаться судьями»87.

Далее в докладе объяснялось, почему «защитные нормы» должны действовать в отношении наемного работника, почему именно он является «экономически слабой стороной» в договоре. (Например, в торговом праве иногда случается такая ситуация, когда постоянно разъезжающий активный поверенный становится гораздо более состоятельным, чем его принципал.) Уязвимость наемного работника определяется тем, что для него «экономической целью заключения трудового договора является получение единственного постоянного источ-

85 Ibid. S. 144.

86 Ibid. S. 145.

87 Ibid.

ника средств к существованию (Lebensunterhalt)». И исключительно в силу этого государство имеет право вмешиваться в данную сферу88.

В том же докладе содержались и конкретные предложения по реализации «защитных мероприятий» в отношении наемного работника. Так, часть рисков предлагалось возложить на работодателей, правда, с одним условием — не обременять их сверх меры, тем самым затрудняя осуществление их предпринимательской деятельности89.

Таким образом, значение XXX и XXXI съездов германских юристов в развитии института трудового договора состоит не только в том, что их дебаты наглядно отражают общие представления о договоре личного найма и индивидуальном трудовом договоре в германском обществе и среди германских юристов в начале XX в., но и в том, что участники съездов в какой-то мере сумели обозначить «вектор» будущих основных законодательных преобразований в Германии в области регулирования трудовых отношений. Многие из предложений, впервые сформулированных на этих съездах, были впоследствии

реализованы в период Веймарской республики (1918—1933).

* * *

Становление института индивидуального трудового договора в Германии в конце XIX — начале XX в. происходило в лоне гражданского права. При квалификации данного правоотношения германским юристам было еще довольно трудно отойти от юридических конструкций римского (пандектного) права, поэтому трудовой договор долгое время рассматривался как одна из разновидностей договора найма услуг. Иногда между этими видами договоров ставился знак равенства, т.е. под трудовым договором понимался любой возмездный договор, связанный с выполнением определенных работ — договор найма услуг, подряд, маклерский договор, договор хозяина с прислугой и др.

Значительный вклад в формирование теоретических основ института индивидуального трудового договора в конце XIX — начале XX в. был внесен германскими правоведами И. Колером (учение «о длительном правоотношении») и О. фон Гирке (учение «об особом "персональном" правоотношении»). Наиболее оригинальные теории трудового договора, выводящие его из-под действия норм гражданского права и ГГУ 1896 г., удалось разработать Ф. Лотмару и Г. Зинцхеймеру. Эти учения продолжают оказывать влияние на развитие науки трудового права Германии и трудовое законодательство и в настоящее время. Дискуссия о юридической «природе» индивидуального трудового договора, его связи с гражданским правом не прекращается и сегодня.

Что касается законодательного регулирования индивидуального трудового договора, то здесь даже в конце XIX — начале XX в. наблю-

88 Ibid. S. 141.

89 Ibid. S. 143.

далась раздробленность: наряду с нормами ГГУ действовали специальные законы, не только общеимперские, но и местные. Значительное влияние на дальнейшее развитие трудового права Германии оказали «социально ориентированные» специальные законы, принятые в 80-90-е гг. XIX в., а также отдельные решения имперского суда.

Несмотря на наблюдающиеся в конце XIX — начале XX в. многообразие норм и раздробленность в правовом регулировании трудовых отношений, подавляющему большинству германских юристов до начала эпохи Веймарской республики была чужда мысль о самостоятельной кодификации трудового права. Достижение единообразия в правовом регулировании трудового договора, а также создание эффективного правового механизма защиты интересов наемных работников предполагалось осуществить путем распространения «социально ориентированных» норм Торгового кодекса и специальных торгово-правовых законов на все категории рабочих и служащих частных предприятий. Такие предложения, в частности, звучали на XXX и XXXI съездах германских юристов (1910 и 1912 гг., Берлин).

Список литературы

1. Германское гражданское уложение 1896 г. / Пер. с нем. Спб., 1898.

2. Германское торговое уложение / Пер. с нем. Спб., 1889.

3. Benoehr H. -P. Fast vier Tropfen sozialen Oels — zum Arbeirsrecht im BGB // Wirkungen europaeischer Rechtskultur. FS fuer K. Kroeschell zum 70. Geburtstag. München, 1997.

4. Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Bd. 3: Schuldrecht. München; Leipzig,

1917.

5. Lotmar Ph. Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches. Leipzig, 1902. Bd. 1; 1908. Bd. 2.

6. ReicholdH. Der „Neue Kurs" von 1890 und das Recht der Arbeit: Gewerbegerichte, Arbeitsschutz, Arbeitsordnung// Zeitschrift fuer Arbeitsrecht (ZfA). 1990. 21 Jah.

7. RichardiR. Der Arbeitsvertrag im Zivilrechtssystem//ZfA. 1988. 19 Jah.

8. Sinzheimer H. Grundzuege des Arbeitsrechts. Jena, 1921.

9. Sinzheimer H. Ueber den Grundgedanken und die Moeglichkeit eines einheitlichen Arbeitsrechts fuer Deutschland. Berlin, 1914.

10. Verhandlungen des 30.Deutschen Juristentages. Bd. 1. Berlin, 1910.

11. Verhandlungen des 31.Deutschen Juristentages. Bd. 1. Berlin, 1912.