Судебная власть Канады: влияние Хартии прав и свобод

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2012. № 3

НАУКА И ПРАВО ЗА РУБЕЖОМ

т.В. мазуркова, кандидат юридических наук, ведущий редактор

журнала «Ветник Московского университета. Сер. Право»*

судебная власть канады: влияние хартии прав и свобод 1982 г.

В статье предпринята попытка показать, каким образом Канадская хартия прав и свобод повлияла на изменение политической роли судов в государстве и обществе. В данном контексте затрагиваются важные вопросы конституционной теории и практики Канады.

ключевые слова: конституционное право; судебная власть; Хартия прав и свобод; правовой конституционализм; судебный контроль; теория диалога.

The article attempts to show, how the Canadian Charter of Rights and Freedoms affected the changing political role of courts in the state and society. In this context important questions of constitutional theory and practice in Canada are raised.

Keywords: constitutional law; the judiciary; Charter of Rights and Freedoms; legal constitutionalism; judicial review; dialogue theory.

В 2012 г. отмечается 30-летие принятия Канадской хартии прав и свобод1. Данный документ имеет важное историческое значение как для развития канадской государственности, так и для формирования канадской нации. Не случайно, отмечая «преобразующее воздействие» Хартии на все стороны жизни канадцев, в литературе соответствующие периоды символически обозначают «до Хартии» и «после Хартии», а последний, кроме того, часто называют не иначе, как «эра Хартии», вступление в силу — «пришествием» (advent).

Как простые канадцы, так и специалисты-юристы рассматривают принятие Хартии как революционное событие в истории Канады. В определенном смысле это так и есть, поскольку Хартия как часть конституционного акта 1982 г. означала «патриацию» канадской конституции, признание ее верховенства. Антонио Ламер, будучи Верховным судьей, говоря о Хартии как о революции, метафорически «сравнивал ее с введением метрической системы или великих медицинских открытий Луи Пастера, или изобретением пеницилина и лазера»2. А профес-

* mazurktati@mail.ru

1 Part 1 of the Constitutional Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.),

1982.

В статье текст Хартии на рус. яз. приводится по сборнику: Конституции зарубежных государств / Под ред. В.В.Маклакова. М., 1992.

2 MacCharles T. Chief Justice lived for the Law // Toronto Star. 2007. Nov. 26. Antonio Lamer (1990-2000).

сор И. Котлер в коллективной монографии, посвященной 25-летитю Хартии, отмечает, что Канадская хартия прав и свобод «преобразовала не только наши законы, но и наши жизни; не только то, как мы судимся, но и то, как мы живем»3.

Существует обширная литература, исследующая разные аспекты влияния данного конституционного акта на развитие прежде всего политической системы канадского государства. Так, за 30-летний период вышли 4 издания коллективной монографии «Канадская хартия прав и свобод»4, в которой известные ученые-конституционалисты и практики скрупулезно анализируют теорию и практику применения Хартии, учитывая опыт разных исторических периодов. Оценивается огромное влияние Хартии как на развитие конституционного права, так и других отраслей. Например, в учебнике по уголовному праву 2009 г. во введении подчеркивается влияние Хартии не только «на материальные принципы уголовного права, но и на презумпцию невиновности, вопросы доказывания, арестов, права на юридическую помощь и т.д.»5.

Международное значение Хартии выходит далеко за рамки национальных границ Канады. Канадскую Хартию наряду с Южноафриканским биллем о правах рассматривают как образцы конституционных документов подобного рода нового поколения, которые, воспринимая все международно-правовые достижения в сфере прав человека, показывают пример удачного сочетания универсальных черт с национально-особенным, демонстрируя новации в сфере конституционного закрепления прав и свобод в развитом демократическом обществе. Вот как оценивает положения Хартии ирландский профессор У. Ша-бас: «Хартия, конечно, является уникальным канадским документом, включающим положения, которые отражают уникальные для этой страны проблемы, являющиеся продуктом истории, географии и этнического состава, в частности ст. 23, касающаяся прав канадских двух языковых меньшинств, или те положения, которые вытекают из традиций общего права, например предписание о "жестоком и необычном наказании" в ст. 12, или гениальный новаторский текст в ст. 7, которая вводит понятие "принципы фундаментального правосудия"»6.

Важно заметить, что успех Хартии был обусловлен тем, что все общественные силы, включая и политические институты, и частных субъектов, консолидированно выступили за реформу системы, основанной на мажоритарной политике и верховенстве законодательной власти. «Люди нуждались в такой Хартии прав, чтобы пользоваться наиболее важными возможностями демократии, т.е. правом на политическое

3 Cotler I. A Revolution in Five Acts // The Charter after 25 Years. Toronto, 2009. P. 323.

4 Canadian charter of rights and Freedoms / Ed. by W. Tarnopolsky et al. Toronto, 1982 (1989; 1996; 2005).

5 StuartD, Delisle R.J., Coughlan S. Learning Canadian Criminal Law. Toronto, 2009. P. v.

6 Schabas W. International Human Rights Law and the Charter // The Charter after 25 Years. P. 297-298.

представительство как полноценных членов канадского общества и правом спрашивать отчета от своих представителей»7. Именно вмешательство простых канадцев в 1980—1981 гг., чтобы сохранить народный пакет, выдвинутый премьер-министром П.-Э. Трюдо8, завершило межправительственный тупик, предшествовавший принятию Хартии.

Однако Канадская хартия не только «принесла революцию прав на канадскую землю, закрепив современные конституционные принципы в верховном праве Канады»9. По мнению специалистов, Хартия существенно изменила функционирование канадской политической системы. Гарантируя права граждан, она закрепляет особый механизм защиты субъективных прав, при котором судебная власть получает гораздо более системную и независимую роль в принятии решений. В настоящей статье будут рассмотрены те изменения, которые произошли в сфере судебной власти Канады под влиянием Хартии прав и свобод 1982 г., а также особенности канадской судебной системы.

Прежде всего необходимо отметить, что Канада является федеративным государством, имеющим относительно старую (1867) писаную конституцию10. К характерным чертам канадской конституции можно отнести отсутствие положения о признании судебной власти и в целом ассиметричное регламентирование трех ветвей власти. В отличие, например, от американской конституции, где «судебная власть» устанавливается в ст. 3 (т.е. сразу после закрепления законодательной и исполнительной власти), в канадской конституции положение о судах содержится в разделе 7 «Судоустройство», в то время как положения о законодательной и исполнительной власти — в разделах 2 и 3. Однако данный пробел в тексте конституции по столь важному вопросу не особенно волновал ни ученых, ни судей, поскольку на этот счет нет каких-либо официальных комментариев.

Традиционно в случае конституционного анализа власти в Канаде принято обращаться к преамбуле конституции, где сказано, что Кана-

7 Weinrib L. The Supreme Court of Canada in the Age of Rights: Constitutional Democracy, the Rule of Law, and Fundamental Rights under Canada's Constitution // Can. Bar Rev. 2001. Vol. 80. N 1-2.

8 Основатель Хартии канадский премьер-министр П.-Э. Трюдо в 1968 г. (еще будучи министром юстиции) выдвинул для обсуждения первоначальный проект Хартии. Первое официальное издание Хартии предваряется словами П.-Э.Трюдо: «Для нас настал момент определить те основные принципы, критерии и убеждения, благодаря которым мы, канадцы, составляем единую нацию...».

9 Weinrib L. Ontario's Sharia Law debate: Law and Politics under the Charter // Law and Religious Pluralism in Canada / Ed. by R. Moon. Vancouver, 2008. P. 239.

10 Акт о Британской Северной Америке 1867 г. (далее — Акт о БСА) // Constitution Act, 1867 (U.K.), 30&31 Vict., ch. 3. Канадская конституция является второй (после американской) действующей конституцией федеративного государства. Американская конституция как старейшая и действующая писаная конституция служила для основателей канадского государства в качестве прецедента, в настоящее время (а тем более в 60-е гг. XIX в.) — в качестве сравнительно-правовой отсылки для толкования текстов конституций в федерациях общего права.

да как доминион Королевы Великобритании имеет «конституцию, в принципах сходную с конституцией Соединенного королевства». Данная формулировка звучит несколько странно, если учесть, что британская конституция не является ни писаной, ни федеративной: скорее всего, слова «в принципах» как раз и подчеркивают существующие различия между канадской и британской конституциями11, которые необходимо учитывать правоприменителям при толковании конституции, опираясь при этом как на кодифицированные источники права, так и на источники общего права.

Отсюда следует, что «судебная власть» не устанавливается Актом о БСА, а продолжается им. И источник полномочий судов, как явно признается в конституции, находится не в конституции, а в традициях общего права и права справедливости Англии. По мнению П. Хогга, автора наиболее влиятельного учебника по конституционному праву Канады, юристы не так внимательно относились к самому тексту конституции, потому что в Канаде большое значение имеют конституционные обычаи, призванные восполнить пробел в Конституционном акте12.

Исходя из формального конституирования канадским судам была отведена вспомогательная роль в процессе принятия решений. Они выполняли свои обычные судебные (и не только) функции так же, как и суды во всех западных демократиях. Однако в отличие от США роль канадских судов, особенно высших, не была столь заметной и политически значимой, как, например, роль Верховного суда США. А поскольку канадцы традиционно рассматривали свои собственные политические и правовые институты через призму сравнения с южным соседом, на протяжении многих десятилетий это сравнение было не в пользу судов Канады, а их значение как важного института власти оставалось недооцененным.

Этому во многом способствовали и учебники по политическим наукам, широко используемые в университетах. Например, в учебнике «Канадская политическая система» роль судов оценивается следующим образом: «Несмотря на то что судебные решения важны, аналитический подход позволяет увидеть роль судов в политическом процессе как вспомогательную и последующую, а не как одну из форм этого процесса»13. В американских учебниках по конституционному праву, напротив, проводилась идея верховенства судов14.

11 В отличие от американской конституции, которая на революционной волне порывала с британскими традициями, канадская конституция, наоборот, демонстрировала антиреволюционный характер создания Канадской конфедерации, т.е. не разрывала традиций в плане переосмысления структуры и функций власти. В период американской гражданской войны данный подход был намеренно избран основателями Конфедерации, дабы не спровоцировать каких-либо общественных выступлений.

12 Hogg P.W. Constitutional Law of Canada. Toronto, 2005. P. 19-25.

13 Van Loon R.J., Whittingdon M.S. The Canadian political system: environment, structure & process. Toronto, 1976. P. 15-16.

14 Fisher L. Constitutional Dialogues: Interpretation as Political Process. Princeton, 1988.

P. 3.

Подход канадского общества к роли и значению судов опирался прежде всего на миф о парламентском верховенстве, глубоко укоренившийся в канадской политической и правовой культуре. Согласно этому мифу Канада унаследовала от Британии систему парламентского верховенства, в которой избираемая легислатура является легитимным сувереном, а судам отводится роль исключительно правоприменительная (т.е. применять законы, принимаемые парламентом). На практике это означало, что суды не должны подвергать сомнению законы, принятые должным образом провинциальными или федеральным законодательными органами, которые были суверенны в сфере своей юрисдикции. Таким образом, легислатуры, а не суды, были главными правотворцами англо-канадской правовой традиции15.

Независимо от характера политической системы и существующих теоретических доктрин есть несколько направлений, через которые суды могут влиять на государственную политику. Во-первых, это ежедневное применение законов в конкретных делах (большая часть этой деятельности осуществляется судами первой инстанции). Во-вторых, это формулирование правовых правил и принципов (толкование), что сродни функции правотворчества. Большая часть этой деятельности в Канаде осуществляется апелляционными судами провинций и Верховным судом Канады (ВСК)16. Кроме того, существует и третий путь влияния — это участие судей в работе полицейских комиссий, судебных советов и особенно королевских комиссий. Судьи также привлекаются законодательными и исполнительными органами для участия в расследовании вопросов политического характера.

Влияние судов первой инстанции, конечно, менее значительно, чем влияние высших судов (апелляционных), поскольку они в основном занимаются вопросами факта, а не права, их решения не являются обязательными для других судов и могут быть отменены вышестоящим судом. Кроме того, практически до середины XX в. существовала кадровая проблема в формировании судов — недоукомплектованность профессиональными судьями. И только к 80-м гг. во всех судах работали юристы-профессионалы, имевшие к тому же и опыт работы. К негативным характеристикам канадских судов этого периода можно

15 Russell P.A. The effect of a Charter of Rights on the policy-making role of Canadian courts // Can. Pub. Admin. 1985. Vol. 25 (81). Применительно к Канаде верховенство парламента, учитывая федеративный аспект, означает верховенство всех провинциальных легислатур и федерального парламента, вместе взятых.

16 Канадские суды традиционно играют важную роль в создании права: «право развивается от одного судебного решения к другому. Главная роль судов при рассмотрении дел состоит в создании нового права» (McLachlin B. The Supreme Court and the Public Interest // Sask. L. Rev. 2001. Vol. 64.). В канадском праве весь массив доктрины основан на праве, созданном судьей. Так, деликтное и обязательственное право в основном состоит из принципов, которые судьи применяли в конкретных ситуациях. Уголовное право развивалось так же, хотя и было значительно кодифицировано в течение более ста лет (Уголовный кодекс Канады был принят в 1892 г.).

отнести и недостаточное представительство женщин, что являлось следствием образовательной политики: в течение многих десятилетий допуск женщин к получению юридического образования был затруд-нен17. Несомненно, данные характеристики судов не способствовали созданию благоприятного имиджа канадской судебной власти.

Назначение судей нижестоящих судов осуществлялось провинциальной властью, в отличие от судей графств, районов и высших судов, которые назначались Оттавой18. Как правило, провинциальные нижестоящие суды и судьи специализируются в одной из трех областей: уголовное право, семейное (ювенальное) право и гражданские иски, включая иски по небольшим суммам (суды малых тяжб). Однако необходимо отметить, что до принятия Хартии слабым местом судебной системы оставалось уголовное судопроизводство, которое отличалось отсутствием последовательности и согласованности принятия решений (что в том числе и призвана была решить Хартия). В то время как семейные суды и суды малых тяжб оказывали заметное влияние на социальную и экономическую политику.

Все перечисленные проблемы, связанные с функционированием судебной системы, вынудили премьер-министра П.-Э. Трюдо предпринять важные шаги в целях реформирования системы судоустройства и подготовки ее к применению положений конституционной Хартии прав и свобод. Прежде всего реформа судебной власти затронула структуру высших судов. Во-первых, в 1972 г. был создан Федеральный суд Канады19, который сосредоточил в своих руках все судебные полномочия высших провинциальных судов по обжалованию действий федеральной администрации. Данная мера приблизила канадскую судебную систему к американской двухуровневой системе судопроизводства. Кроме того, этот шаг ознаменовал возрастающее значение административного права и был направлен на создание и развитие единообразия процедурных принципов регламентации деятельности федеральной администрации. Несмотря на критику, реформа имела большое значение: создание специализированного суда по административному праву сделало доступной в Канаде процедуру оспаривания действий федеральной администрации и значительно увеличило количество подобных дел.

Во-вторых, важным структурным изменением является упразднение системы промежуточных судов (графств и районов) как судов первой инстанции, начало которому было положено в 70-е гг. Это оз-

17 Только в 1930 г. решением суда по делу Edwards v. General Attorney of Canada женщины Канады получили право занимать должности в государственных органах.

18 Современный процесс назначения был сформирован в 70-е гг. (McCormic P. Supreme at last: the evolution of the Supreme Court of Canada. Toronto, 2000. P. 175). В настоящее время судьи всех высших судов провинций и федеральных судов назначаются одной властью, что непосредственно влияет на слаженность судебного толкования.

19 В 2002 г. Федеральный суд был поделен на федеральный суд (первая инстанция) и федеральный апелляционный суд Канады.

наменовало переход к более централизованной системе судов первой инстанции.

В-третьих, произошли существенные изменения и в структуре апелляционного судопроизводства Канады. До этого канадская судебная система, в отличие от США и некоторых других стран с федеративным устройством, была достаточно унитарной, т.е. юрисдикция высшей судебной инстанции распространялась как на провинциальное законодательство, так и на федеральное или конституционное. Данная специфика канадской судебной системы способствовала достижению правового единообразия и в некоторой степени компенсировала децентрализацию на законодательном уровне. Однако с 1974 г. Верховный суд Канады стал концентрировать свое внимание в основном на спорах, касающихся федерального законодательства и конституции, а провинциальные апелляционные суды приступили к более активной интерпретации провинциальных законов.

Исследование первых 115 лет конституционного права Канады (1867—1982) вскрывает острую проблему — зацикленность всех институтов власти (и прежде всего судов) при рассмотрении любых вопросов на принципе распределения властей, известном также как правовой федерализм (или «процесс полномочий»)20. Иными словами, любой конституционный анализ вращался вокруг распределения полномочий между властями федерации и провинций, а не вокруг ограничения самой власти (или «процесса прав»), будь то федеральная или провинциальная. «Конституционный диалог шел о федерализме, или «компетенции», а не о «правах», или народе»21. Так, известный специалист в области конституционного права, Верховный судья Канады Б. Ласкин подвел итоги данного конституционного опыта в одной содержательной фразе: «Основной конституционный вопрос (для судей. — Т.М.) состоял не в том, что несправедливость должна быть запрещена, а в том, в чьей юрисдикции находится решение данного вопроса»22. «Конституционная проблема, — писал он, — состоит исключительно в том, чтобы установить, является ли данный запрет компетенцией доминиона или провинции в зависимости от обстоятельств». Таким образом, при рассмотрении исков о защите гражданских прав приоритет отдавался вопросу распределения властей (за счет прав человека). Зачастую судьба исков была предрешена: всякий раз, когда федеральный или провинциальный закон нарушал гражданские свободы, для судей важнее было определить, было ли нарушение в рамках компетенции легислатуры, принявшей решение; если это было так, дело автоматически прекращалось.

Кстати, проблема юридического федерализма так же остро стояла

20 Ruebsaat G. The first freedom: freedom of conscience and religion in Canada. Victoria, 1991. P. 12.

21 Cotler I. Op. cit. P. 324.

22 Hogg P. Op. cit. P. 775.

и в 1867 г., когда принималась конституция. Столь же актуальной она была и накануне принятия Хартии 1982 г. Как отмечается в литературе, «на тот период гражданские свободы были низведены до уровня второстепенных вопросов в канадском конституционном праве. Это своего рода отсталое конституционное мышление»23.

В то же время справедливости ради нельзя утверждать, что гражданские права не защищались в Канаде совсем. Поскольку Канада является страной с конституцией, в принципе подобной Великобритании, определенные средства защиты существовали на основе общего права, один из принципов которого состоит в том, что человек является свободным делать все, что не запрещено законом. Кроме того, оно включало в себя такие жизненно важные демократические ценности, как презумпция невиновности, свободы слова и вероисповедания, право на справедливый суд и т.п. Но с точки зрения конституционного права, где главенствовали теории о парламентском верховенстве и правовом федерализме, власть была вправе урезать любые гражданские свободы. Существовавшие конституционные рамки защищали скорее групповые права и привилегии (этнических и религиозных меньшинств), в то время как личные свободы были разделены между федеральным и провинциальным уровнями власти24. Принятый в 1960 г. Билль о правах не являлся конституционным актом и не обеспечивал никакими защитными средствами, он не мог, допустим, подвергать сомнению федеральные законы. Конечно, в истории Канады были юристы и судьи, которые пытались поставить вопрос ребром: «может ли законодательный орган в Канаде умалять основные гражданские свободы?»25. Так, в 1930 г. решение суда ("Person's Case") заложило основу гендер-ного равенства в канадском праве, когда Судебная комиссия Тайного совета отклонила долго существовавшее правило, согласно которому женщины были ограничены в своих правах на участие в управлении государством. В 50-е гг. Верховный суд Канады в своих решениях на основе толкования провинциальных статутов, общего права и конституционного акта 1867 г. признал неконституционными акты и действия администрации Дюплесси в Квебеке26, ограничивающие права религиозного меньшинства. Однако такие примеры были единичными и не позволяли характеризовать их как конституционную практику. По иронии судьбы защита прав в тот период (до Хартии) вытекала из диалектики принципа правового федерализма, когда нарушение было столь вопиющим, что не могло не затрагивать чувств самого судьи. Но конституционных полномочий по защите прав у суда не было.

23 CotlerL. Op. cit. P. 326.

24 Традиционно все законодательство поделено между двумя уровнями власти, причем большая его часть находилась в руках провинций, за исключением уголовного и др.

25 Hogg P. Op. cit. P. 705.

26 Roncarelli v. Duplessis // Supreme Court Records. 1959. P. 121.

Уже накануне принятия Хартии ВСК (верховный судья Б. Ласкин) открыто заявил о своем намерении давать более широкое толкование конституционных прав по сравнению с правами, закрепленными в обычных законах. Например, в деле Блейки суд дал более широкое толкование ст. 133 Акта о БСА (права на язык), «созвучное изменившимся обстоятельствам»27. Кроме того, данное решение было представлено как «мнение суда», что подчеркивало институциональный характер решения.

Приведенные примеры могут свидетельстовать о том, что действия судов и судей, несмотря на ограничения (конституционные и др.), в некотором смысле предсказать невозможно. Иными словами, судебная культура скорее динамична, чем статична. И это, пожалуй, главный фактор в формировании современной судебной власти. Прежде всего он показывает, что судьи, как и другие участники политического процесса, подвержены влиянию политической культуры общества, а в 60-70-е гг. канадская политическая культура подверглась значительным переменам. В обществе возросло признание необходимости ответственности со стороны должностных лиц за принимаемые решения, особенно тех, кто представляет «волю большинства». Демократизм канадской политической культуры подталкивал судей к более решительным действиям в выполнении своей правотворческой миссии, чтобы широко толковать конституционные права и налагать вето на акты исполнительной и законодательной власти. Как канадскую специфику здесь необходимо отметить и не менее важный фактор, влияющий на поведение судей, — это образовательная подготовка представителей Фемиды. Ведь, как уже отмечалось, целое поколение канадских юристов было воспитано под влиянием профессоров, постоянно противопоставлявших ВСК более активным действиям ВС США (особенно в период председательствования Э. Уоррена28).

Влияние канадской политической культуры не может не сказываться и на составе современного суда: например, в настоящее время ВСК отличается большей «демократичностью», чем суды конечной инстанции в других юрисдикциях, из-за разнообразия его состава (по различным показателям)29.

Перейдем к рассмотрению наиболее важных положений Хартии с точки зрения анализируемой проблемы. Наиболее явно политический вызов судам поставлен ст. 1 Хартии, которая заявляет, что все права и свободы, закрепленные в Хартии, «могут быть ограничены только

27 Attorney General of Quebec v. Blaikie // Supreme Court Records. 1979. Vol. 2. P. 1016.

28 Hogg P. Op. cit. P. 727.

29 Thomas Ch. Judicial Diversity in the United Kingdom and other Juridictions. L., 2005.

P. 25.

В частности, в настоящее время среди его членов 5 (из 9) женщин, включая председателя ВСК Беверли Маклахлин (с 2000 г.) — для англосаксонских стран это уникальный случай.

в таких разумных пределах, которые установлены законом и которые могут быть явно оправданными в свободном и демократическом обществе». Во-первых, это общее квалифицирующее положение признает отсутствие абсолютного характера (за счет других и интересов общества) прав и свобод, а с учетом канадской специфики означает, что «в демократическом обществе все важные и трудные решения должны приниматься с учетом конкурирующих требований разнообразия и порядка, равенства и свободы, благосостояния и экономики»30. Во-вторых, ст. 1 закрепляет за судами право на решение этих вопросов. Иными словами, только через судебную процедуру можно установить, являются ли ограничения обоснованными и в разумных пределах, посягает ли власть на права и свободы; и только суды вправе признавать несоответствующими конституции любой закон, который противоречит положениям Хартии. Таким образом, Хартия наделяет суды мощным орудием: они имеют право пересматривать содержание акта любого уровня власти на предмет его соответствия Хартии (т.е. конституции). В этом смысле суверенитету парламента был нанесен «мягкий удар»31.

Статья 52 Конституционного акта 1982 г.32 закрепляет явное верховенство конституции Канады, не оставляя никаких сомнений относительно того, что судьи должны делать, если они находят несоответствие между каким-либо законом и Хартией (или же иными положениями Конституции Канады): они должны заявить о том, что «любой закон, который не соответствует положениям Конституции, не имеет силы и действия в той части, в которой он ей не соответствует». По сути, ст. 52 предоставляет судам право вето (судебное вето) на неконституционный закон.

Однако в качестве компромисса с теми провинциями, которые выступали против принятия Хартии, в ней содержится положение о так называемом законодательном «отступлении»33 (ст. 33). Это оговорка «несмотря на», которая позволяет законодательным органам приостанавливать действие решений (судебное вето) судов в области прав и свобод, т.е. делает роль судебной власти не столь решающей. Срок такого отступления определяется в 5 лет, но может быть продлен. Ж. Кре-тьен в своих мемуарах признает, что как министр юстиции именно он убедил Трюдо пойти на компромисс и включить это положение в Хартию, «без которого канадцы вряд ли ее получили». В то же время он доволен, что «это средство так и не было использовано на федеральном

30 Russel P. Op. cit. P. 18.

31 Ruebsaat G. P. 14.

32 Constitutional Act 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.), 1982, ch. 11.

33 «1. Парламент или законодательный орган провинции могут принять закон, содержащий четкое заявление о том, что этот закон или какое-либо положение этого закона будут иметь юридическую силу вопреки тому или иному положению ст. 2 или ст. 7—15 конституционной Хартии».

уровне за 25 лет»34. По мнению специалистов, значение данной нормы не стоит переоценивать: законодатели могут столкнуться с политическим противодействием, а СМИ оценят это как «подрыв гражданских свобод» и т.д.35 Поэтому даже для правительства, как пишет П. Рассел, с явным большинством в парламенте такая политика неприемлема36.

Конституционная конструкция «несмотря на» рассматривается как чисто канадское изобретение и по сути означает установление законодательного контроля над судебным. Однако реальный потенциал данной оговорки с самого начала было достаточно низким, поскольку большинство исков по Хартии было направлено скорее против действий чиновников и полицейских, чем против актов легислатур. Если судьи всегда менее склонны пересматривать решения избранных законодателей, то в оценке «целесообразности» действий (бездействия) чиновников, полицейских и служб безопасности (при том, что их полномочия недостаточно ясно прописаны законом) они менее ограничены, налагая санкции на действия исполнительной власти. Тем самым судебные органы компенсируют слабость законодательных органов в системе парламентского контроля за исполнительной властью.

Впервые Хартия возвела на конституционный уровень принцип равенства прав. И. Котлер оценивает социальную историю Канады с точки зрения права как «историю дискриминации, как судебную историю запретов, т.е. полного отсуствия конституционного права на равенство, конституционной защиты от дискриминации, и соответственно отсутствия конституционных гарантий на восстановление равноправия»37.

Статья 15 Хартии гласит: «1.Закон не делает различий для лиц и в равной мере применяется ко всем, и все имеют право на равную защиту и равное покровительство закона, независимо от каких-либо различий...»38. Надо отметить, что окончательный текст ст. 15 отражает влияние лоббистских групп — правозащитных организаций, в част-

34 Chretien J. My Years as Prime Minister. Toronto, 2007. P. 392-393.

35 Данное положение было использовано неорднократно на провинциальном уровне: в Квебеке (несколько раз с 1982 по 1994 г.), Альберте (2000), Юконе (1982), Са-скачеване (1986). Кроме Квебека ни одна из провинций не воспользовалась условием о продлении.

36 RusselP. Op. cit. P. 19.

37 CotlerI. Op. cit. P. 323.

38 «1. Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.

2. Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its object the amelioration of conditions of disadvantaged individuals or groups including those that are disadvantaged because of race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability».

Ст. 15 вступила в силу 17 апреля 1985 г., т.е. 3 года спустя после принятия Хартии. Этот срок был выделен для того, чтобы федеральная и провинциальные власти смогли привести свои акты в соответствие с новыми эгалитарными стандартами конституции. Соответственно суды были призваны оценить их работу.

ности женских организаций, особенно что касается второй части п. 1 (право на равную защиту закона и равную выгоду от закона).

Уже к 80-м гг. наиболее одиозные законы, содержащие положения, несовместимые с канадской эгалитарной культурой, например ущемляющие права расовых групп или права женщин, были отменены. В результате судам пришлось столкнуться с рассмотрением вопросов, нехарактерных для обычного судопроизводства: например, доступны ли в равной мере для всех граждан государственные здания, программы или работа? Чтобы вынести решения по указанным и подобным вопросам необходимо было установить, в какую сумму обойдется выгода за счет такого неравенства. Судам и судьям потребовались дополнительные знания относительно тех или иных социально-экономических программ, которые оспаривались в суде на основании ст. 15. Для такой в целом политической роли канадские судьи были менее подготовлены, чем, скажем, для выполнения своих обязанностей в области уголовной юстиции. А поскольку вопросы социальной справледивости, и в частности справедливого распределения средств, составляют сферу политических решений, суды сразу же подверглись критике за так называемую «юдициализацию» вопроса о равенстве. Кроме того, вопросы социальной, экономической и культурной жизни традиционно относились к юрисдикции провинций, а после принятия Хартии провинциальным властям пришлось приспосабливаться к установленным в судебном порядке национальным стандартам социальной справедливости. Таким образом, применение ст. 15 Хартии Верховным судом оказало централизующее влияние не только на социальную политику в Канаде, но и на функционирование федеративной системы.

Что касается основных прав и свобод, то, как отмечают специалисты, в Хартии нет четкого разделения между политическими и другими гражданскими правами и свободами, несмотря на то что для канадцев вопросы, связанные с участием в политической жизни, всегда считались важными. «...Хартия, вместо того чтобы потребовать от судов установить границы политической свободы для функционирования парламентской демократии, предлагает им защитить гарантии "свободы совести и религии", "свободы мысли, убеждений, мнения и выражения, в том числе свободы печати и других СМИ", "свободы мирных собраний" и "свободы объединений" без какого-либо указания относительно целей, для которых столь обширный спектр человеческой деятельности необходимо конституционно защитить»39. На практике так и произошло: суд был втянут в решение сложной задачи определения, чьи совесть и религиозные убеждения имеют конституционный статус, а чьи — нет40. Тем не менее, надо признать, в истории канадского конституционного

39 Russel P. Ор. ей. Р. 27.

40 Подробно см.: Мазуркова Т.В. Свобода вероисповедания: канадский опыт // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 2.

права впервые гражданские свободы получили независимый конституционный статус.

Кроме универсальных основных прав канадская хартия содержит гарантии прав, основанных на конкретном канадском опыте: это языковые права (ст. 16—23), право на свободное передвижение и местожительство (ст. 6)41, право на мультикультурное наследие (принцип мультикультурализма) и права коренных народов (ст. 25)42. Указанные права имеют особый статус, т.е. они не могут быть приостановлены в результате применения положения об отступлении (ст. 33). Что еще раз подчеркивает особенность канадской конституционной практики — приоритет защиты коллективных прав над личными.

Для Трюдо, «отца-основателя» Хартии, языковые права имели принципиальное значение и составляли главную политическую цель. Впервые Хартия конституционно признает английский и французский языки в качестве официальных языков Канады и расширяет рамки их использования на государственном уровне по сравнению со ст. 133 Акта о БСА («в отношении судов, легислатуры и законов Квебека и на федеральном уровне»). В соответствии с этим суды наделялись правомочием — определять, отвечают ли требованиям двуязычия социальные и административные службы.

Школьный аспект языковых прав, который закреплен в ст. 23, устанавливает права языковых меньшинств на обучение в школе на родном языке. Судебные слушания дел по искам, основанным на ст. 23, ставили на обсуждение спорные политические вопросы и позволяли канадцам узнать из первых рук о препятствиях, существующих на пути достижения соответствия действий местных властей конституционным решениям судов43.

Рассматривая вопросы, связанные с защитой прав языковых меньшинств в области образования, суды играют не менее важную роль в осуществлении контроля за исполнением своих решений44. По сути, на них возлагается функция проведения длящегося мониторинга деятельности образовательных учреждений по всей стране. Аналогичную работу (контроль за организацией образования на основе расовой

41 Положения ст. 6 первоначально означали право жить и работать в любой провинции Канады, в последнее время имеют большее значение для реализации права на въезд и выезд, чем на свободное передвижение внутри страны.

42 Хотя Хартия не содержит определение понятия «права коренных народов», тем не менее для вождей коренных народов конституционные положения служат в качестве политического рычага влияния на власть, когда ее действия расходятся со словами.

43 Принятие Хартии сразу спровоцировало иск в отношении Хартии Квебека, которая препятствовала доступу новых эмигрантов для обучения в школе на английском языке. Надо заметить, что только правительство Квебека отказалось подписать Конституционное соглашение от 5 ноября 1981 г.

44 Так, например, по приказу суда в деле Douset-Boudreau v. Nova Scotia (2003) было построено 5 франкоязычных школ и разработано 5 учебных программ для этих школ, судья лично установил сроки выполнения этого решения, а также регулярно заслушивал отчеты об исполнении (HoggP. Op. cit. P. 1217).

интеграции) выполнял и ВС США45. Таким образом, защищая права национальных и языковых меньшинств, и в США, и в Канаде суды вынуждены осуществлять надзор за образованием.

«Все конституционные интерпретации имеют политические последствия»46, — писал судья ВС США Дж. Джексон. Канадская хартия положила начало новому конституционному толкованию — толкованию гражданских прав и свобод на основе конституции. Перед судом возник новый вид спора — между гражданином и государством, нарушающим права человека. Разрешая спор, судьи устанавливают содержание и определяют важные дефиниции, содержащиеся в Хартии. В некотором смысле это статутарное толкование, но оно имеет важные особенности. Признание неконституционным закона, нарушающего права граждан, является более существенным по своим последствиям, чем признание закона неконституционным в силу нарушения принципа распределения властей. В этом и состоит главная трансформация конституционной роли судов. Новое основание судебного контроля означает существенный сдвиг в распределении полномочий: их переход от иной власти (законодательной, провинциальной) к судам, особенно к ВСК.

Через конституционное судопроизводство по Хартии влияние на государственную политику как определенных групп, так и отдельных лиц намного больше, чем через законодательный процесс. Особенно в тех случаях, когда вопрос уже назрел, а политики боятся его затрагивать (например, забастовки, молитва в школе, проблема абортов и др.). В результате суды были втянуты в обсуждение практически всех важных социальных и политических вопросов, которые поднимались за последние 30 лет.

После принятия Хартии, особенно в начальный период активного конституционного толкования по Хартии (1984—1990), количество исков во все апелляционные суды значительно возросло: из них 66 % истцов выиграли свои дела, хотя в последующие годы этот показатель снизился до 40 %. Сонгер в своем исследовании, посвященном Верховному суду Канады47, отмечает следующие тенденции начального периода: преваливарование исков по уголовно-правовым вопросам над исками по экономическим спорам; снижение статутарного толкования по сравнению с конституционным; рост общего судебного кон-троля48. Решения канадских судов по толкованию конституционной хартии прав и свобод за прошедшие 30 лет позволили канадцам пройти ускоренный курс освоения судебной политики. Выступая перед сту-

45 Desk of Reference on significant U.S. Supreme Court cases affecting Public Schools. Aleksandria (VA), 1996. P. 20-26.

46 Jackson R.H. The Supreme Court in the American System. Cambr., 1955. P. 56.

47 Songer D.R. The Transformation of Supreme Court of Canada: An Empirical Examination. Toronto, 2008. P. 161.

48 Ibid. P. 172.

дентами университета МакГилл (Монреаль) в 1987 г., судья ВСК К. Лёрё-Дюбэ после 5-летнего действия Хартии отметила, что «за 5 лет мы расширили границы свободы в Канаде намного больше, чем США в некоторых аспектах за 200 лет»49.

В то же время, отмечается в литературе, тенденция перенесения политического фокуса с законодательной арены на судебную имеет и отрицательную сторону. Прежде всего она демонстрирует разочарование общества в процедурах представительной власти как средства решения вопросов социальной справедливости, особенно в тех политических системах, где законодательная власть традиционно рассматривается как оплот демократии. Суды решают подобные проблемы, превращая их в технические, правовые вопросы и давая на них ответы на основе судебного состязания сторон, а не на основе политического (законодательного) процесса, где так важен социальный консенсус.

Таким образом, принятие Хартии спровоцировало в канадском обществе глубокую идеологическую и культурную трансформацию. Многие видят в активной позиции судей угрозу парламентскому правлению и верховенству. И хотя официальные данные свидетельствуют о том, что большинство граждан поддерживают политику канадских судов в области создания права и применения Хартии, среди ученых и политиков не утихают дискуссии относительно усиления судебной власти, которое напрямую затрагивает вопросы развития демократии в Канаде.

Одни ученые либерального направления, такие как Л. Вайнриб, И. Котлер и др., приветствуют усиление судебной власти. В то же время существует обширная литература, в которой ВСК критикуется за антидемократический характер судебного контроля. Суды обвиняются в излишнем «активизме», в том, что они слишком много занимаются правотворчеством, преследуя при этом свои собственные цели, и что они узурпировали роль избираемых легислатур50. Среди наиболее известных критиков профессора Р. Кнопф и Ф. Мортон, а также автор известной книги «Хартия прав и легализация политики в Канаде» М. Мэндел51. Однако, несмотря на критику судов со стороны «неоконсерваторов» и иных скептиков, которые осуждают толкование по Хартии как навязывание судами «голых преференций», по мнению Л. Вайнриб, «судебное толкование прочно опирается на текст Хартии и политическую историю страны, канадскую институциональную систему и послевоенную социальную модель»52.

Вместе с тем исследователи признают, что американизации судебной системы, которой так боялись канадские консерваторы, не про-

49 Cit.: CotlerI. Op. cit. P. 328.

50 Morton F.L., Knopff R. Charter Revolution and the Court Party. Peterborough, 2000. P. 53-58.

51 Mandel M. The Chater and the Legalization of Politics in Canada. Toronto, 1994.

52 Weinrib L. The Activist Constitution // Policy Options. 1999. April.

изошло53. Так, Д. Сонгер отмечает54, что по решительности в своем правотворчестве ВСК находится где-то между ВС США и Палатой лордов Великобритании. Однако, признает ученый, если сравнивать ВСК начала 70-х гг., когда его роль была достаточно неприметной, в настоящее время он находится в центре внимания общества и СМИ: как основной толкователь Хартии он играет и правовую, и политическую роль.

Возрастающая роль судов в послевоенный период во всех странах ставит перед наукой конституционного права важную задачу определить основную функцию судов. Дискуссия о роли судов в современном демократическом обществе, и прежде всего в странах англосаксонской правовой системы, отражает давний спор между сторонниками двух теоретических течений — политического и правового конституционализма. На основе этих расхождений существует обширная литература, в которой политические конституционалисты критикуют суды, а правовые конституционалитсы — парламент55. Наибольшей критике и обвинениям в активизме подвергаются американские суды, роль которых характеризуют не иначе как «юристократия», т.е. правление судов в смысле их верховенства56. Эта теория находит свое выражение в двух постулатах: нет конституционной проблемы, которую бы суды не могли решить, и конституционную проблему решить без судов невозможно. Однако в американской политико-правовой системе исторически заложены основы жесткого судебного контроля, опирающиеся на принцип разделения властей. Иная ситуация существует в странах с конституционной моделью парламентского правления, в частности в Канаде. Поэтому вопрос легитимности судебного контроля в отношении актов легислатур стоит достаточно остро.

Действительно, Канадская конституция, закрепляя парламентскую демократию как форму правления, полностью не признает принцип разделения властей, однако это не означает, что данный принцип чужд ее конституционной доктрине. Доктрина ограниченного разделения властей, содержащаяся в конституции, защищает целостность судебной функции, т.е. легислатура не вправе передать правотворческие функции судов в руки несудебного органа57. Конституция запрещает легислатуре присваивать функции судебной власти. Но поскольку легислатура должна уважать целостность судебной власти, то согласно доктрине разделения властей последняя должна уважать целостность законодательной власти. Надо сказать, что судьи ВСК в своих решениях и мнениях стараются придерживаться данного постулата.

53 Cote P. Religious minorities and the Charter of rights and Freedoms in Canada: A Case Survey. Quebec, 1991. P. 3.

54 SongerD.R.. Op. cit. P. 26.

55 TomkinsA. The Role of the Courts in the Political Constitution // U.T.L.J. 2010. Vol. 60.

56 FisherL. Op. cit. P. 6.

57 Hawkins R.E., Martin R. Democracy and Judging // McGill L.J. 1995. Vol. 41.

Дискуссия относительно надлежащей роли судов в демократическом государстве и пределов судебной власти отражает противоречие между мажоритарной природой демократии (власть от имени большинства) и либерализмом, который ассоциируется с личностью, в частности с правами человека, в противовес государству, т.е. большинству. Урегулировать данную дилемму в демократическом государстве призвана конституция, которая, как правило, наделяет прямо или косвенно суды функцией контроля. Практически это означает, что судьи вправе признать любой акт недействительным независимо от того, принят он избранной законодательной или исполнительной властью. Соответственно судьи выступают в качестве арбитров в разрешении указанного проитиворечия между демократической и либеральной тенденциями58.

Возникает вопрос, является ли легитимным вмешательство в сферу законодательствования как элемент судебного контроля в условиях демократии? По мнению критиков Хартии, судебный контроль законодательства подрывает демократическое правление. Сторонники Хартии оправдывают судебный контроль, потому что он позволяет судьям гарантировать надлежащую работу демократических институтов, и защищают его как важный атрибут демократии. Согласно доктрине разделения властей законодательный орган служит демократическому принципу, а судебный — либеральному.

По мнению Председателя Верховного суда Канады Б. Маклах-лин59, существуют доктрины, правила и обычаи, которые служат ограничителями для самих судей. В своих решениях Верховный суд Канады постоянно подчеркивает важную роль парламента в принятии законов, а также в толковании и определении конституционности закона. «Когда Верховный суд находит законы несоотвествующими Хартии, он старается выбрать такое средство, которое бы в наименьшей степени затрагивало правовую компетенцию парламента или легислатур. Суд может отложить свое решение о несоответствии, давая законодателям время, чтобы исправить закон. В конце концов почти всегда Верховный суд открыт для парламента или легислатур, чтобы переработать закон. Поэтому ученые обычно прибегают к метафоре "диалог" для описания процесса судебного контроля, сопровождаемого ответной реакцией со стороны законодательного органа».

Канадские теоретики и практики в течение более 10 лет обсуждают теорию диалога как средний путь между крайностями судебного и законодательного верховенства. Однако в этом направлении достигнут небольшой прогресс. Поборники теории диалога утверждают, что «право развивается через диалог между судами и легислатурами»60.

58 Ibid.

59 McLachlin B. Op.cit.

60 McLachlin B, IacobucciF. R. v. Mills // S.C.R. 1999. Vol. 3. Para 20. P. 668.

Парламент или легислатура, как отмечают П. Хогг и А. Бушел61, опираясь на структурные особенности Хартии, почти всегда вправе отменить, изменить или избежать последствий решений ВСК по Хартии, с которыми они не согласны. «Именно поэтому эти отношения между судом и соответствующим законодательным органом следует называть диалогом». Данный диалог указывает на достижение баланса в самой Хартии между крайностями судебного и парламентского верховенства, известными соответственно как «сильная форма» и «слабая форма» судебного контроля.

Канадская хартия прав и свобод 1982 г. как продукт канадского общества воплощает все трения и противоречия канадской политической системы: судебный контроль и парламентский суверенитет, личные и групповые права, федерализм и национальное единство. Однако в настоящее время в руках канадцев арсенал прав и средств правовой защиты, которые до принятия Хартии были просто немыслимы и неприменимы в суде.

Канадское общество поддерживает Хартию, о чем свидетельствуют опросы общественного мнения, которые показывают, что Хартия «встает как икона канадской политической культуры»62. Именно поддержка всего канадского общества была решающим фактором принятия Хартии и остается ключевым условием продолжающейся трансформации канадского общества на основе Хартии.

список литературы

1. Cotler I. A Revolution in Five Acts // The Charter after 25 Years. Toronto,

2009.

2. HoggP.W. Constitutional Law of Canada. Toronto, 2005.

3. Russell P.A. The effect of a Charter of Rights on the policy-making role of Canadian courts // Can. Pub. Admin. 1985. Vol. 25 (81).

4. Weinrib L. The Supreme Court of Canada in the Age of Rights: Constitutional Democracy, the Rule of Law, and Fundamental Rights under Canada's Constitution // Can. Bar Rev. 2001.Vol. 80. N 1-2.

61 Hogg P.W., Bushell A.A. The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures // Osgoode Hall L.J. 1997. Vol. 35. P. 75.

62 Cotler I. Op. cit. P. 330.