Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме: теория и практика

УДК 342.9+346.5

РАЗМЕЩЕНИЕ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ,

ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД ПУТЕМ ПРОВЕДЕНИЯ ОТКРЫТОГО АУКЦИОНА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

А. Е. Фурсов, соискатель кафедры административного и муниципального пра-

ва Воронежского государственного университета, адвокат адвокатского кабинета Адвокатской палаты Липецкой области

Исследуются вопросы размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме. На основе анализа нормативных правовых актов делается вывод о необходимости более четкого нормативного закрепления отдельных процедур проведения открытого аукциона в электронной форме.

Ключевые слова: аукцион, заказчик, государственные нужды, электронная цифровая подпись, размещение заказов.

Внутри отрасли административного права сформировалась совокупность взаимосвязанных юридических норм, направленных на регулирование группы однородных отношений по удовлетворению государственных и муниципальных нужд - институт размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, который имеет комплексный характер.

В настоящее время происходит становление практики применения нового вида размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд - путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Данный вид, на наш взгляд, следует рассматривать через понятие государственного управления.

Ю. Н. Старилов отмечает, что к понятию государственное управление можно подходить с разных точек зрения. Иногда управление определяется как такая государственная деятельность, которая не является ни правосудием, ни законотворчеством. Классическая же дифиниция определяет управление как деятельность государства или других субъектов государственной (публичной) власти, которая осуществляется вне границ законотворчества и правосудия1.

Посредством осуществления функций управления для осуществления своих публичных интересов заказчики устанавливают на основании Федерального закона от 21 июля

2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) порядок и требования к размещению конкретных видов заказов путем проведения открытого аукциона в электронной форме с 1 января 2010 г.

Таким образом, административно-правовые отношения по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд возникают для решения задач и осуществления функций управления государственного или муниципального заказчика, регулируются посредством принятия заказчиком, размещающим заказ, требований к данному заказу и обеспечиваются защитой посредством административного обжалования (заказчику или в Федеральную антимонопольную службу), обращения в суд или в прокуратуру.

В 2009 году в Закон № 94-ФЗ введена гл. 3.1 «Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме».

Первой ступенью введения в действие аукциона в электронной форме было предоставление с июля 2009 года заказчикам права на проведение размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме. Второй ступенью было установление обязанности с начала 2010 года размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в отношении

товаров, работ и услуг, указанных в Перечне, утвержденном Распоряжением Правительства РФ от 17 декабря 2009 г. №1996-р2, проводить путем проведения аукционов в электронной форме.

Законодатель в ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ закрепил понятие открытого аукциона в электронной форме - это открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном гл. 3.1 Закона № 94-ФЗ.

Действующее федеральное законодательство об электронном документообороте на сегодняшний день не достаточно конкретизировано и в основном состоит из Федерального закона от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»3, который в полной мере не может в полной мере обеспечить правовое регулирование электронного документооборота при проведении аукциона в электронной форме.

Согласно ст. 41.2 Закона № 94-ФЗ направление и размещение всех документов и сведений при проведении аукциона в электронной форме осуществляются в форме электронных документов.

Согласно Федеральному закону «Об электронной цифровой подписи» электронный документ - это документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме, а электронная цифровая подпись - это реквизит электронного документа, призванный подтвердить отсутствие искажения содержания относительно изначально подписанного.

В соответствии со ст. 41.2 Закона № 94-ФЗ подписание электронных документов должно осуществляться только лицами, уполномоченными на подписание таких документов и сведений.

Таким образом, для проведения работ по размещению заказа путем проведения аукциона в электронной форме заказчик должен иметь как минимум два сертификата электронной цифровой подписи для работы с электронной торговой площадкой: один - для должностного лица, уполномоченного размещать информацию на площадке, подписывать и удостоверять электронные документы при размещении заказа; второй - для должностного лица, уполномоченного на подписание государственного или муниципального контракта. Как правило, это разные должностные лица.

Анализ положений ст. 41.9, 41.11 Закона № 94-ФЗ позволяет констатировать, что протоколы рассмотрения заявок и подведения итогов аукциона в электронной форме должны подписываться всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком. Таким образом, необходимы еще сертификаты электронной цифровой подписи и всем членам аукционной комиссии. Вместе с тем не установлено, что протоколы должны быть подписаны именно в форме электронного документа, но оператору электронной площадки протокол должен быть направлен именно в форме электронного документа. В данной ситуации представляется целесообразным действовать в следующем порядке: протоколы подписываются членами комиссии на бумажном носителе, а лицо, имеющее сертификат электронной цифровой подписи и уполномоченное на заверение копий документов в электронном виде, своей подписью заверяет верность электронной копии протокола и направляет его оператору электронной площадки.

Дискуссионным представляется вопрос о принадлежности электронно-цифровой подписи. Собственноручная подпись неотделима от человека, а наиболее важный с юридической точки зрения компонент - электронноцифровая подпись - секретный закрытый ключ - пока вполне отделим. Представляется, что отсутствие норм, увязывающих электронную цифровую подпись с физическим лицом, может породить множество проблем в правоприменительной практике. Так, если третьему лицу станет известен закрытый ключ, то отличить подлог подписи до аннулирования ключей будет невозможно. Иными словами, кто бы ни подписал электронный документ, он будет считаться подлинным лицом, обладающим закрытым ключом, если владелец не известил участников системы о необходимости его аннулировать в связи с выходом из-под контроля4.

Спорным представляется вопрос о проверке полномочий участников размещения заказа, подавших заявки, и победителя аукциона, с которым будет заключаться контракт.

Статьей 41.3 Закона № 94-ФЗ предусмотрено проведение аккредитации участников размещения заказа, для проведения которой участники обязаны предоставить оператору электронной площадки определенный законом перечень документов, в том числе копии

Проблемы и вопросы конституционного и административного права

учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия лиц на совершение действий от имени участников размещения заказа.

Участники аукциона в электронной форме сталкиваются с затруднением, которое ранее в практике размещения заказов не встречалось. С учетом положений ст. 41.2 Закона № 94-ФЗ все документы, в том числе документы для аккредитации участника размещения заказа, направляются оператору электронной площадки в форме электронных документов, которые подписываются электронной цифровой подписью уполномоченного лица участника размещения заказа. И среди этих документов также направляется документ, подтверждающий полномочия лица на получение аккредитации и выполнение иных действий от имени участника размещения заказа, т.е. удостоверение в наличии у лица полномочий на основании документов, подписанных электронной цифровой подписью, происходит тем же самым лицом, чьи полномочия проверяются.

Учредительные документы участника, с которым заключается контракт, размещаются оператором электронной площадки на электронной площадке в реестре участников размещения заказа, и при необходимости можно обратиться к ним посредством сети Интернет. Однако оператор электронной площадки - это юридическое лицо, которое может в любой момент в установленном порядке прекратить свою деятельность. Для того чтобы предотвратить потерю необходимой информации, участникам необходимо осуществлять своевременное копирование документов.

Дискуссионным, на наш взгляд, является закрепленное ст. 41.7 Закона № 94-ФЗ право любого участника размещения заказа, независимо от наличия у него аккредитации на электронной площадке, направлять в адрес электронной площадки запрос на получение разъяснения положений документации аукциона, причем из положений Закона № 94-ФЗ не вытекает, что такой запрос должен быть направлен в форме электронного документа. Фактически запросом на разъяснение может быть признано любое сообщение, пришедшее на адрес электронной площадки, в том числе без реквизитов и ни кем не подписанное. Это может создать трудности оператору электронной площадки в случае злоупотребления данным правом.

В ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ закрепляется обязанность оператора электронной площадки обеспечивать непрерывность проведения открытого аукциона в электронной форме. Однако на сегодняшний день ни один из трех операторов электронных площадок, определенных распоряжением Правительства РФ от 1 июля 2009 г. № 755-р «Об определении операторов для проведения открытых аукционов в электронной форме»5, не обеспечивает круглосуточную работу электронной площадки. Данный факт может существенно осложнить работу заказчиков, располагающихся в других часовых поясах относительно Москвы.

Необходимо отметить, что все сроки, указанные в Законе № 94-ФЗ исчисляются не в рабочих, а в календарных днях. При исполнении установленных сроков, если день истечения срока приходится на нерабочий день, истечение срока переносится на следующий первый рабочий день.

Итак, заказчик должен в течение четырех дней со дня определения участника размещения заказа, с которым будет заключаться контракт, направить через оператора электронной площадки этому участнику проект контракта, составленный путем включения цены контракта в проект контракта, приложенный к документации.

Участник размещения заказа, с которым заключается контракт (далее - победитель) в течение шести дней со дня получения проекта контракта также через оператора электронной площадки возвращает проект контракта в форме электронного документа заказчику, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право от имени победителя на подписание контракта.

Дискуссионным является вопрос об установлении порядка проведения в столь сжатые сроки переписки заказчика с исполнителем при увеличении количества поставляемого товара, а также в случае необходимости согласования снижения начальной максимальной цены контракта с единственным участником (ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ). Ведение в указанных случаях переписки с участником размещения заказа через оператора электронной площадки может отнять слишком много времени, в результате чего существует риск не представить в отведенные заказчику четыре календарных дня для составления проекта контракта. Сам же заказчик со своей стороны должен подписать контракт в течение трех

календарных дней со дня получения подписанного победителем контракта.

Думается, для того чтобы уложиться в отведенные сроки, необходимо заранее определить порядок согласования и подписания государственного или муниципального контракта. В данной ситуации можно рекомендовать проведение не последовательного согласования, а параллельного, когда документ направляется на рассмотрение и согласование всем одновременно.

Подводя итог необходимо отметить, что при размещении заказа путем проведения аукциона в электронной форме, на наш взгляд, заказчику необходимо заранее издать определенный регламент, который предусматривал бы четкий порядок проведения процедур размещения заказа и определял бы полномочия лиц на выполнение тех или иных действий, в том числе по подписанию документов электронной цифровой подписью и заверению копий электронных документов. Необходимо уделить внимание установлению точных сроков на выполнение тех или иных действий. Представляется, такие регламенты должны разрабатываться самостоятельно территориальными управлениями казначейства с учетом сложившейся практики размещения заказа.

Статьей 41.12 Закона № 94-ФЗ устанавливается необходимость предоставления победителем заказчику вместе с подписанным со своей стороны контрактом подписанного

электронной цифровой подписью документа об обеспечении исполнения контракта, если такое требование устанавливалось заказчиком. Таким образом, заказчик в качестве обеспечения исполнения контракта может получить электронную копию банковской гарантии или договора поручительства, удостоверенную электронной цифровой подписью победителя аукциона.

Думается, что процедура размещения заказов путем проведения аукциона в электронной форме имеет практический характер. Представляется, что по мере увеличения числа аукционов в электронной форме будет найдено больше ответов на возникающие вопросы и предложений по совершенствованию законодательства.

В заключение следует сделать вывод о необходимости более серьезного подхода к размещению заказов путем проведения открытого аукциона в электронной форме и внесении соответствующих изменений, ликвидирующих указанные противоречия и пробелы правового регулирования данного комплексного института российского права.

1 Россинский Б. В., Старилов Ю. Н. Административное право: учебник для вузов. М., 2009. С. 32.

2 СЗ РФ. 2009. № 51. Ст. 6397.

3 СЗ РФ. 2002. № 2. Ст. 127.

4 Ковалева Н. Н. Информационное право России: учебное пособие. М., 2007.

5 СЗ РФ. 2009. № 23. Ст. 2852.

Статья поступила в редакцию 25 мая 2010 г.