Неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа начальника: юридический анализ нового состава преступления главы 30 УК РФ

УДК 343.35

НЕИСПОЛНЕНИЕ СОТРУДНИКОМ ОРГАНА ВНУТРЕННИХ ДЕЛ ПРИКАЗА НАЧАЛЬНИКА:

ЮРИДИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ

НОВОГО СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ ГЛАВЫ 30 УК РФ

© Шиханов В. Н., 2010

Статья посвящена юридическому анализу нового нормативного предписания в Уголовном кодексе Российской Федерации — статьи 2861 УК о неисполнении сотрудником органов внутренних дел приказа начальника. Приводятся толкование признаков состава нового преступления, его внутриотраслевые и межотраслевые связи, а также спорные положения и очевидные недостатки.

Ключевые слова: уголовное право; преступление; уголовная ответственность; правоохранительная служба; органы внутренних дел; приказ начальника; неисполнение приказа; должностное лицо; коллизия.

В юридической литературе по результатам научных исследований предлагаются многочисленные варианты совершенствования уголовно-правового института о преступлениях против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Подавляющее большинство таких предложений не становятся реальными законопроектами, а уж тем более — федеральными законами о внесении изменений или дополнений в УК.

Вместе с тем уголовная политика в вопросах противодействия преступности государственных и муниципальных служащих развивается и находит отражение в деятельности Федерального Собрания Российской Федерации по корректировке уголовного закона.

В частности, конец 2009 г. и начало

2010 г. ознаменовались рядом серьезных событий системного характера в судьбе МВД России [1]. Этому предшествовало пристальное внимание со стороны СМИ, правозащитных организаций и высших органов государственной власти к преступлениям, совершенным сотрудниками органов внутренних дел. Сами сотрудники, в свою очередь, неоднократно выступали с критикой существующей организации службы в системе МВД России.

Именно начатая реформа Министерства внутренних дел Российской Федерации вызвала достаточно ощутимые изменения уголовного законодательства, а также норма-

тивного правового регулирования особенностей прохождения службы в органах внутренних дел.

Наибольший интерес представляет статья 2861 о неисполнении сотрудником органа внутренних дел приказа начальника, которой дополнена глава 30 УК РФ [2]. К настоящему времени этот уголовно-правовой запрет в специальной литературе не проанализирован, нет по нему и необходимого легального толкования, хотя потребность в этом очевидна.

Действующая редакция этой статьи выглядит следующим образом:

Статья 2861. Неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа

1. Умышленное неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа начальника, отданного в установленном порядке и не противоречащего закону, причинившее существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, -

наказывается арестом на срок до шести месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

2. То же деяние, совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а равно повлекшее тяжкие последствия, -

наказывается лишением свободы на срок до пяти лет.

Непосредственный объект уголовноправовой охраны в этой статье во многом совпадает с объектами в статьях 285, 286 и 293 УК, но в такой редакции имеет ведомственную специфику: это нормальная (соответствующая закону) деятельность аппаратов публичного управления в органах внутренних дел (далее по тексту также — ОВД). Кроме того, и в первой, и во второй части статьи имеется дополнительный непосредственный объект — это охраняемые государством права личности, организаций, интересы общества или государства, которым причиняется вред в результате неисполнения законного приказа.

Сам приказ начальника органа внутренних дел можно отнести к предмету преступления. Приказ является актом применения права — властным распорядительным решением, принятым в устной или в письменной форме. Характер описания этого признака состава преступления, а также положения теории права позволяют утверждать, что в анализируемой статье УК речь идет именно об акте применения права.

В частности, не будут образовывать состава преступления, предусмотренного ст. 2861 УК, все случаи нарушения или неисполнения ведомственных и локальных нормативных правовых актов (инструкций, положений, регламентов и пр.), которые утверждены приказами Министра внутренних дел Российской Федерации или другими уполномоченными начальниками системы МВД России. Во всех этих случаях конкретный приказ лишь вводит в действие ведомственный нормативный правовой акт и нарушение этого приказа возможно только путем создания препятствий на пути вступления его в силу или на пути введения в действие прилагаемого ведомственного нормативного правового акта.

Диспозиция ст. 2861 УК предъявляет к приказу начальника (предмету преступления) ряд требований.

Во-первых, приказ должен быть отдан начальником. К категории «начальник» сотрудника ОВД относятся его непосредственные и прямые начальники, занимающие соответствующие штатные должности либо исполняющие обязанности на время отсутствия штатного начальника. К числу начальников могут относиться и руководители

временно создаваемых подразделений органов внутренних дел (по специальному полномочию). В отличие от военнослужащих, если учитывать нормативные правовые акты, регламентирующие различные вопросы деятельности органов внутренних дел и их отдельных подразделений, нельзя относить к начальникам тех сотрудников ОВД, которые являются старшими по званию, но не являются начальниками данного сотрудника по должности.

В частности, в интересах обеспечения процессуальной самостоятельности и законности в деятельности органов внутренних дел при прочих равных условиях начальник милиции общественной безопасности не является начальником для следователя ОВД, а также для оперативных уполномоченных, в каких бы званиях все они не находились. По этим причинам приказ неуполномоченного лица, адресованный сотруднику ОВД, не является обязательным для выполнения, а его неисполнение, напротив, не является основанием для юридической ответственности.

Такой смысл закона вытекает не только из толкования самой ст. 2861 УК, но также из ст. 42 УК: приказ со стороны неуполномоченного лица является незаконным, а его неисполнение исключает уголовную ответственность.

Во-вторых, приказ должен соответствовать процессуальной форме, которая определена законом или подзаконным нормативным правовым актом. По общему правилу приказ может быть не только письменным, но и устным. Вместе с тем в настоящее время устную форму не могут иметь законные приказы начальника о переводе сотрудника ОВД на другую работу, о приеме на работу, об увольнении, о лишении премий или иных выплат, о необходимости работы в выходные или праздничные дни, в сверхурочное время и т. п.

Кроме того, с формальной точки зрения приказ начальника (если он является письменным) должен обладать всеми необходимыми реквизитами: подпись, дата, печать, место издания. Устный приказ, в свою очередь, должен быть объявлен и доведен до подчиненных таким образом, чтобы им был ясен характер требования начальника, а также его содержание.

В-третьих, приказ начальника ОВД не должен противоречить закону. Неисполнение незаконного приказа или распоряже-

ния, как мы отмечали, не является преступлением в силу прямого указания в ч. 2 ст. 42 УК. И напротив, исполнение заведомо незаконного приказа начальника позволяет говорить о соучастии в том правонарушении, которое организовал начальник.

Конструкция объективной стороны как в основном, так и в квалифицированном составе преступления, предусмотренного ч. 1 и 2 ст. 2861 УК, является материальной. Таким образом, объективная сторона включает в себя следующие признаки:

1. Деяние — неисполнение законного приказа начальника. Буквальное толкование диспозиции комментируемой статьи законопроекта позволяет говорить о деянии в форме бездействия: сотрудник ОВД обязан исполнить отданный ему приказ и имеет возможность его исполнить, однако не исполняет. В отличие от диспозиции ст. 293 УК о халатности, в тексте ст. 2861 УК нет такого деяния как «ненадлежащее исполнение». Это позволяет сделать вывод, что некачественное исполнение приказа начальника либо неисполнение его вследствие недостаточной квалификации сотрудника ОВД не образует объективной стороны состава преступления.

2. Последствие. Для основного состава (часть 1 анализируемой статьи) это существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, а для квалифицированного состава (часть 2 анализируемой статьи) — тяжкие последствия.

В самих статьях главы 30 УК не предлагается никаких критериев для определения существенности нарушения прав и законных интересов граждан, организаций, общества или государства, а также критериев для отграничения существенного нарушения от тяжких последствий. Правоприменителю, таким образом, предоставляется возможность и обязанность самому произвести оценку наступивших последствий и аргументированно отнести их к одной из названных категорий результата служебного преступления.

Последствия, о которых говорится в диспозиции ст. 2861 УК, служат основным признаком для отграничения преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления от служебных правонарушений (проступков), влекущих

лишь дисциплинарную, административную или материальную ответственность. Отличие преступлений от служебных проступков состоит в степени общественной опасности, основным критерием которой как раз и является тяжесть наступивших последствий от служебного правонарушения, характер прав и законных интересов граждан, общества или государства, которые были нарушены в результате содеянного, а также некоторые иные обстоятельства, указанные в статьях УК.

В частности, признаются признаками должностного преступления (а не дисциплинарного или административного правонарушения) такие последствия, как невозможность реализации прав и законных интересов, прямо указанных в Конституции Российской Федерации (либо неправомерное правоограничение такого характера — например, отказ в доступе к правосудию), а также случаи, когда деяние виновного вызвало нарушения, описанные в статьях Особенной части УК с формальной конструкцией (например, нарушение неприкосновенности жилища) либо когда наступили последствия, указанные в статьях Особенной части УК с материальной конструкцией (например, причинение легкого, средней тяжести или тяжкого вреда здоровью человека).

Этим правилом следует руководствоваться при толковании и применении такого оценочного признака объективной стороны составов должностных преступлений, как «существенное нарушение прав и законных интересов...». Исключением будет являться лишь тяжкий вред здоровью человека, который следует относить уже к признаку тяжких последствий.

Хорошим ориентиром для толкования и применения рассматриваемого оценочного признака является нормативное судебное толкование понятий существенного вреда и тяжких последствий должностных преступлений, которые дает Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»1.

В пункте 18 этого документа Пленум подчеркнул, что под существенным нарушением прав граждан или организаций «следует понимать нарушение прав и свобод физических и юридических лиц, гарантиро-

ванных общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией Российской Федерации (например, права на уважение чести и достоинства личности, личной и семейной жизни граждан, права на неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также права на судебную защиту и доступ к правосудию, в том числе права на эффективное средство правовой защиты в государственном органе и компенсацию ущерба, причиненного преступлением, и др.)» [3].

К категории последствий в виде нарушения законных интересов граждан или организаций Пленум Верховного Суда Российской Федерации рекомендует относить «создание препятствий в удовлетворении гражданами или организациями своих потребностей, не противоречащих нормам права и общественной нравственности (например, создание должностным лицом препятствий, ограничивающих возможность выбрать в предусмотренных законом случаях по своему усмотрению организацию для сотрудничества)» [4].

Нельзя, однако, не отметить, что среди специалистов и в судебной практике в настоящее время нет единой точки зрения по поводу предметного содержания рассматриваемых оценочных понятий. В частности, А. В. Шнитенков отмечает, что в судебноследственной практике наиболее часто вменяется в вину такое последствие, как подрыв авторитета органов государственной власти. Он может быть вызван различными деяниями, в частности сокрытием должностными лицами преступлений или административных правонарушений от их регистрации или учета. На втором месте по распространенности находится последствие в виде нарушения конституционных прав граждан, на третьем — имущественный ущерб [5].

Вместе с тем Верховный Суд Российской Федерации исходит из однозначной позиции, что последствие в виде подрыва авторитета государственной власти само по себе не является существенным вредом, о котором говорится в статьях главы 30 УК, а поэтому не может быть самостоятельным и достаточным последствием, чтобы образовать состав служебного преступления.

Такая позиция была высказана Президиумом Верховного Суда Российской Федерации по результатам рассмотрения надзор-

ной жалобы по уголовному делу в отношении З., осужденного Верховным судом Республики Бурятия за злоупотребление должностными полномочиями и получение взятки с ее вымогательством (ч. 1 ст. 285 УК РФ, п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ). Приговор по ч. 1 ст. 285 УК РФ был отменен, а уголовное дело производством прекращено в связи с отсутствием в действиях З. состава преступления, поскольку единственным последствием, включенным органами следствия в объективную сторону состава инкриминируемого З. преступления, был подрыв авторитета государственной власти [6].

Пленум Верховного Суда Российской Федерации, поддерживая эту точку зрения, отмечает в упомянутом выше постановлении, что для оценки причиненного вреда в качестве существенного в каждом случае «необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер нанесенного им физического, морального или имущественного вреда и т. п.» [7].

Под тяжкими последствиями в общих чертах понимается наступление крупных аварий, дезорганизация работы организации (учреждения, предприятия), длительная остановка транспорта или производственного процесса, срыв выполнения государственных планов, заказов, сделок (например, на поставку вооружения или стратегических материалов), а также нанесение материального ущерба в особо крупных размерах.

В последнем случае размер этого ущерба формально не определен, а поэтому для вменения этого признака, на первый взгляд, возможно отталкиваться от различных критериев оценки: либо от категорий, использованных разделе о преступлениях в сфере экономики, либо от размера крупного ущерба в трактовке примечания к ст. 293 УК.

Вместе с тем все перечисленные формализованные определения крупного и особо крупного ущерба относятся только к тем статьям Особенной части УК, которые упомянуты в примечаниях к статьям, соответственно, 158, 169, 174, 185, 193, 194, 198, 199, 293 УК. Применение их к другим преступлениям означает использование аналогии уголовного закона, а это прямо запрещено принципом законности в ч. 2 ст. 3 УК. Соответственно, утверждение о тяжести последствий по признакам материально-

го ущерба надлежит отстаивать перед судом по каждому конкретному делу.

Некоторые специалисты полагают, что случаи причинения последствий, предусмотренных ст. 111 УК, либо смерти человеку надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, независимо от формы вины, с соответствующим преступлением против здоровья или жизни [8].

Другие ученые, напротив, относят к тяжким последствиям, о которых говорится в статьях главы 30 УК, случаи причинения тяжкого вреда здоровью или гибель хотя бы одного человека при неосторожном отношении к ним [9]. Соответственно, дополнительной квалификации по статьям о неосторожном причинении вреда здоровью или смерти не требуется. Представляется, что такой подход абсолютно справедлив и подтверждается как положениями о дифференциации ответственности по форме вины, так и характером санкции за квалифицированные виды должностных преступлений с признаком наступления тяжких последствий.

3. Причинная связь между деянием и наступившим последствием. Согласно превалирующей концепции причинности в умышленных преступлениях, неисполнение приказа начальника должно быть ближайшей и достаточной причиной наступления общественно опасных последствий. В свою очередь, последствия должны быть необходимым результатом (следствием) преступного бездействия сотрудника ОВД, а не случайным, обусловленным стечением обстоятельств или дополнительным влиянием непредвиденных факторов [10]. Для судебной практики в настоящее время этот подход представляется наиболее оптимальным, коль скоро и речь идет об умышленной вине.

Вместе с тем в специальной литературе имеются предложения о замене причинноследственной связи на условную (так называемая теория главного условия — condition sine qua non ) [11]. В частности, предлагается допускать сложные, опосредованные многозвенные причинные и условные связи явлений, которые позволят вменять в вину даже весьма отдаленные последствия с оговорками «если бы...».

Так или иначе, подытоживая общий обзор признаков объективной стороны анализируемого состава преступления, отметим, что неисполнение приказа начальника ОВД само по себе не будет образовывать состава рассматриваемого преступления, если оно

не повлекло последствий, перечисленных в диспозиции ст. 2861 УК.

Субъективная сторона состава рассматриваемого преступления характеризуется виной в форме умысла (прямого либо косвенного): об этом свидетельствует содержание диспозиции рассматриваемой статьи. Это означает, что сотрудник ОВД должен быть осведомлен о приказе начальника, должен знать его содержание, а также тот факт, что он обязан исполнять этот приказ. Таким образом, для признания психического отношения к неисполнению приказа начальника пригодным для уголовной ответственности необходимо установить, что сотрудник ОВД осознавал факт своего бездействия, выраженного в неисполнении своей обязанности, вытекающей из приказа уполномоченного начальника. Кроме того, сотрудник должен осознавать, что у него имеется возможность выполнить приказ. Далее — сотрудник должен предвидеть возможность или неизбежность наступления последствий, о которых говорится в диспозиции ст. 2861 УК, и желать их наступления либо сознательно допускать их наступление (либо относиться безразлично).

Мотивы и цели неисполнения приказа начальника значения для уголовно-правовой оценки не имеют, если только не являются обстоятельствами, смягчающими либо отягчающими наказание (см. ст. 61, ч. 1 ст. 63 УК), хотя и подлежат установлению для решения вопроса о возможной конкуренции уголовно-правовых норм, о наличии или отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния, либо для назначения справедливого наказания и принятия мер к устранению причин и условий, способствовавших совершению этого преступления.

Субъектом преступления являются сотрудники органов внутренних дел — лица рядового и начальствующего состава, с которыми заключен контракт о прохождении государственной правоохранительной службы в системе органов внутренних дел, и имеющие специальные звания милиции (с

2011 г., возможно, полиции), юстиции или внутренней службы.

Квалифицированный вид преступления, предусмотренного частью 2 ст. 2861 УК, по своей конструкции не является оптимальным с точки зрения дифференциации уголовной ответственности. Он характеризуется альтернативными признаками: любой из форм соучастия, за исключением

преступного сообщества (преступной организации), либо наступлением тяжких последствий в результате преступления.

Помимо общих положений о тех формах соучастия, которые указаны в диспозиции

ч. 2 ст. 2861 УК, следует заметить, что такое неисполнение приказа начальника предполагает группу лиц, группу лиц по предварительному сговору или организованную группу, состоящую из двух или более сотрудников ОВД, обязанных исполнять приказ начальника.

Соучастники этого преступления, не являющиеся сотрудниками ОВД, обязанными исполнить полученный приказ, в силу признаков специального субъекта и особенностей деяния не могут быть признаны исполнителями преступления, но могут быть привлечены к ответственности как организаторы, подстрекатели или пособники — в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Содержание оценочной категории «тяжкие последствия» мы рассматривали выше. Однако систематическое толкование этого квалифицирующего признака ч. 2 ст. 2861 УК позволяет сделать два дополнительных замечания.

Во-первых, отношение к тяжким последствиям допускается как неосторожное, так и умышленное. В первом случае речь идет о преступлении с двумя формами вины, во втором случае — о полностью умышленном преступлении.

Во-вторых, параметры санкции ч. 2 рассматриваемой статьи УК не позволяют относить к тяжким последствиям, о которых идет речь в случае умышленного к ним отношения, многое из того, что традиционно под ними понимается. Другими словами, часть 2 ст. 2861 УК относится к преступлениям средней тяжести, а поэтому крупные материальные ущербы, причинение тяжкого вреда здоровью или смерти другому человеку при умышленной форме вины не могут полностью охватываться квалифицированным видом неисполнения приказа сотрудником ОВД.

С таких позиций представляется бессмысленным допущение умышленной формы вины по отношению к тяжким последствиям в ч. 2 ст. 2861 УК. Соответствующий квалифицирующий признак в этом случае практически дезавуирован, а подобный подход может вести к дублированию признака тяжких последствий, когда его будут вменять и в рамках ст. 2861 УК, и в рамках

той статьи, которая фактически образует совокупность по признакам тех самых тяжких последствий (например, ст. 167 УК при умышленном уничтожении или повреждении чужого имущества, ст. 111 УК при умышленном причинении тяжкого вреда здоровью человека, ст. 127 УК при незаконном лишении свободы и т. п.). Такое положение противоречит запрету из принципа справедливости: лицо не может дважды отвечать за одно и то же (ч. 2 ст. 6 УК).

Но даже несмотря на достаточную ясность многих положений проекта ст. 2861 УК и помимо отдельных технически неудачных решений при формулировании ее нормативных предписаний, существенные сложности возникают в части уяснения ее смысла.

На первый взгляд, статья 2861 УК выглядит как избыточная: при неисполнении или ненадлежащем исполнении своих служебных обязанностей сотрудники органов внутренних дел, обладающие признаками должностного лица, и в настоящее время подлежат ответственности за превышение должностных полномочий или злоупотребление ими (при умышленном деянии и наличии общественно опасных последствий — ст. 286 и 285 УК соответственно).

За рамками правового поля в таких случаях оставались лишь сотрудники органов внутренних дел (равно как и служащие других государственных органов), которые должностными лицами не являются.

Теперь же, когда в ст. 2861 УК закреплен уголовно-правовой запрет о неисполнении приказа любым сотрудником ОВД2, возникло состояние достаточно непростой конкуренции. Если сотрудник является должностным лицом и умышленно не выполнил приказ начальника, причинив существенный вред правам или охраняемым интересам личности, общества или государства, то, по общему правилу, его действия надлежит квалифицировать по более точной норме — как раз по ст. 2861 УК, хотя санкции в ней мягче, нежели в ст. 285 и 286 УК.

Идеальная совокупность преступлений, предусмотренных ст. 2861 и ст. 285 или 286 УК, представляется невозможной из-за совпадения практически всех основных признаков объективной и субъективной стороны в их составах — они являются именно конкурирующими нормами.

Следует заметить, что статья 332 УК из главы о воинских преступлениях (послужившая прототипом для ст. 2861 УК) на

практике применяется крайне редко. Отсюда еще больше опасений, что новый запрет не найдет нормального практического воплощения.

Нельзя обойти вниманием санкцию ч. 1 ст. 2861 УК, предусматривающую не только лишение свободы, но и (альтернативно) арест — наказание, которое в настоящее время в России исполняется только в отношении военнослужащих. Содержание сотрудников ОВД под арестом по приговору суда на гарнизонных гауптвахтах представляется маловероятным.

Небезосновательными являются и сомнения в криминологической обусловленности, а также последовательности построения этой нормы. Предпочтительным является такое конструирование уголовно-правового запрета, когда он отражает реально происходящие, а потому хотя бы минимально изученные социальные процессы, которыми необходимо управлять посредством уголовного законодательства. И хотя не лучший способ — проверять или критиковать существующие уголовно-правовые нормы путем моделирования возможных ситуаций, которые подпадают под их признаки, — возникает целый ряд вопросов при осмыслении содержания ст. 2861 УК.

Например, достаточно непросто представить неисполнение приказа начальника организованной группой сотрудников ОВД, т. е. устойчивой группой сотрудников, которая заранее объединилась для неисполнения одного или нескольких приказов начальника. Единственный вариант явления, которое может соответствовать такой структуре правовой нормы, это забастовка или иные формы массового протеста сотрудников ОВД (при условии наступления общественно опасных последствий). Но зачем тогда создавать такую обтекаемую норму: не лучше ли запретить сотрудникам забастовки и иные формы протеста в соответствующем федеральном законе об органах внутренних дел3 и создать специальную статью УК об ответственности за забастовки, если это причинило существенный вред охраняемым законом интересам личности, общества или государства?

С другой стороны, логику и целевые параметры анализируемого уголовно-правового запрета можно обнаружить, если рассматривать его в системе правового регулирования, в соотношении с другими изменениями законодательства об органах

внутренних дел. Решение этой задачи позволяет не только уяснить смысл уголовного закона, но и оценить, насколько удачно эти поправки вписываются в формально-логическую систему «Уголовный кодекс Российской Федерации».

В первую очередь следует обратить внимание на то, что субъектом преступления в ст. 2861 УК является сотрудник органов внутренних дел, причем и такой, который не обладает признаками должностного лица. Буквальное толкование текста этой статьи позволяет предположить, что для специального субъекта в ней важны такие признаки, как нахождение на штатной должности в органах внутренних дел и наличие специального звания. Однако это не совсем так.

Значительную помощь в толковании ст. 2861 УК оказывает институт нахождения сотрудника в распоряжении органа внутренних дел. Этот правовой институт введен в статью 161 и ряд других статей Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации [12] также по инициативе Президента Российской Федерации [13] и имеет непосредственное отношение к комментируемой статье УК.

В соответствии с этими нововведениями, сотрудник в ряде случаев может оказаться вне штата органа внутренних дел, т. е. находиться на службе, но не занимать штатную должность. Эти случаи как раз и перечислены в абз. 1 ст. 161 Положения о службе в ОВД: при реорганизации или

ликвидации подразделения, при освобождении от занимаемой должности в связи с перемещением по службе (до назначения на новую должность), в случае длительной болезни или при общем сроке отпусков по болезни (в течение года) более четырех месяцев — до решения вопроса об увольнении или оставлении на службе, и т. д.

При этом сотрудник ОВД считается находящимся на службе и обязан подчиняться законным приказам или распоряжениям своего непосредственного или прямого начальника. В частности, в абз. 3—5 ст. 161 Положения о службе в органах внутренних дел находим:

До назначения на другую должность или прекращения службы в органах внутренних дел зачисленный в распоряжение органов внутренних дел сотрудник выполняет приказы, распоряжения и указания начальника (руководителя, командира) соответствующего

органа (подразделения) внутренних дел либо другого уполномоченного руководителя.

На сотрудника, зачисленного в распоряжение органов внутренних дел, распространяется режим рабочего времени, установленный в соответствующем органе (подразделении) внутренних дел.

К сотруднику, зачисленному в распоряжение органов внутренних дел, могут применяться меры поощрения и на него могут налагаться дисциплинарные взыскания, предусмотренные настоящим Положением.

Кроме того, и при нахождении в штате начальник органа внутренних дел в связи со служебной необходимостью может возложить на сотрудника обязанности, не предусмотренные его должностью [14].

Если во всех таких случаях приказы не противоречат закону, исходят от уполномоченного руководителя и соответствуют допустимой форме их издания, сотрудник не вправе уклониться от их исполнения. В противном случае как раз и включается механизм правового принуждения: дисциплинарная ответственность за однократное неисполнение обязанностей при отсутствии признаков преступления; увольнение из ОВД за неоднократное невыполнение возложенных обязанностей без уважительных причин при отсутствии признаков преступления; и, наконец, уголовная ответственность за неисполнение приказа начальника ОВД при наличии признаков состава преступления, предусмотренного ст. 2861 УК.

Таким образом, результаты систематического толкования позволяют нам утверждать, что рассматриваемая статья уголовного закона устанавливает ответственность за неисполнение таких приказов или распоряжений, которыми на сотрудника ОВД возлагается обязанность, не предусмотренная занимаемой должностью, в том числе при нахождении сотрудника в распоряжении органа внутренних дел.

Отсюда специальный субъект в этом составе преступления — это сотрудник органа внутренних дел, находящийся на штатной должности либо в распоряжении органа внутренних дел, имеющий специальное звание милиции (в перспективе — полиции), юстиции или внутренней службы.

Следовательно, нормативное предписание из ст. 2861 УК содержит элементы диспозиции и санкции достаточно крупной нормы права (межотраслевой), регламентирующей исполнение сотрудниками ОВД

приказов начальника. В свою очередь, установление признаков состава преступления, предусмотренного ст. 2861 УК, предполагает обязательное обращение к законодательству о прохождении службы в органах внутренних дел.

Логика разработчиков поправок в УК становится в таком случае понятной: отсутствие ст. 2861 УК поставило бы противоправные действия сотрудников, не исполняющих возложенные обязанности, не вытекающие из занимаемой должности (в том числе при нахождении за штатом), за рамки правового поля, даже при наступлении общественно опасных последствий. Эта проблема стала весьма актуальной в связи с реорганизацией системы МВД с сокращением штатов, переаттестацией действующих сотрудников, переназначением их на новые должности.

Достаточно логичным представляется и стремление установить уголовную ответственность за различные формы протестной деятельности со стороны подчиненных в системе ОВД — в свете многочисленных публичных выступлений действующих и бывших сотрудников с критикой в адрес своих руководителей и правоохранительной организации в целом в 2009—2010 гг.

Однако состоявшееся уголовно-политическое решение не является и безупречным, поскольку авторам законопроекта даже после внесения поправок (на стадии второго чтения законопроекта) не удалось избежать коллизионности как внутри главы 30 УК, так и в вопросах правового регулирования прохождения государственной службы.

Если следовать принципу системного построения уголовно-правовых запретов, то правильнее было бы для ст. 2861 УК задать следующие правила: при умышленном неисполнении приказа начальника со стороны сотрудников, являющихся должностными лицами, ответственность должна наступать по статьям о преступлениях, совершенных должностными лицами. Если же умышленное неисполнение приказа совершено сотрудником, находящимся в распоряжении ОВД (не на штатной должности), либо сотрудником на штатной должности, но не относящимся к должностным лицам, либо если неисполнение приказа не связано с выполнением функций должностного лица, тогда применяется статья 2861 УК.

Но ни современные редакции статей главы 30 УК, ни нормативное судебное толко-

вание не смогут легально обеспечить такой схемы правового регулирования, поскольку система категорий «сотрудник органа внутренних дел» и «неисполнение приказа начальника» является более точной (частное) по отношению к категориям общего: «превышение полномочий должностным лицом» или «злоупотребление полномочиями со стороны должностного лица».

Тот факт, что категория «должностное лицо» не ограничивается только служащими органов внутренних дел и одновременно является более узкой, чем категория «сотрудник ОВД», не позволяет построить последовательную схему конкуренции уголовно-правовых норм в главе 30 УК. Из-за этого, в частности, и возникает состояние, напоминающее коллизию между положениями одного и того же закона.

Для преодоления этих проблем необходимо изменять диспозицию ст. 2861 УК либо встраивать примечание к ней, где давать разъяснение о правилах разрешения конкуренции с другими статьями главы 30 УК.

Не меньшие проблемы вызваны расхождением положений ст. 2861 УК с законодательством о государственной службе. Так, государственная служба в Российской Федерации делится на 3 основных вида: гражданскую, военную и правоохранительную. Особенности прохождения службы, правоогра-ничения и полномочия зависят от того или иного вида государственной службы. Соответственно, УК не должен отступать от этой классификации, но на деле он ее нарушает.

Более того, признаки субординации, при которой обязательные для исполнения приказы и распоряжения подчиненному могут отдавать непосредственные и прямые начальники, в том числе начальники по званию, независимо от функциональных обязанностей подчиненного, характерны только для военной службы.

Это решение, подкрепленное нормами о дисциплинарной и уголовной ответственности, призвано обеспечить высокую степень управляемости внутри воинских формирований и их централизацию с предоставлением достаточно широких возможностей начальникам действовать по усмотрению в интересах выполнения задач, стоящих перед подразделением. У подчиненных военнослужащих, напротив, в подавляющем большинстве случаев нет достаточной степени самостоятельности, а тем более — полномочий по государственному принуждению в от-

ношении граждан и организаций, не находящихся от них в служебной зависимости.

Исключение составляют силовые структуры, служба в которых приравнена к военной, однако их численность, специфика деятельности, а равно практика применения ст. 332 УК не позволяют использовать их как образец для буквального переноса на управление органами внутренних дел.

В любом случае стремление централизовать систему МВД России и повысить ее вертикальную управляемость (обычно говорят о повышении дисциплины) становится очевидным. С другой стороны, создание в органах внутренних дел новых механизмов управления с таким правовым принуждением de-facto выделяет их из класса правоохранительной службы и по многим признакам приближает к военной службе, не говоря уже о возможном снижении уровня процессуальной самостоятельности сотрудников.

На наш взгляд, подобное политически мотивированное решение, хотя и выглядит целесообразным, является недостаточно проработанным, даже аварийным. Нельзя не отметить, что подобные фрагментарные изменения уголовного законодательства стали традицией в течение последних лет и обусловлены скоростью изменения дискурса уголовной политики наряду с изменениями во многих сферах жизнедеятельности общества.

Свои возражения относительно ужесточения уголовной ответственности для сотрудников ОВД4 высказывал Конституционный Суд Российской Федерации. После рассмотрения соответствующего законопроекта в первом чтении он подверг предлагаемые нововведения критике и заявил, что это является дискриминацией по признаку профессиональной принадлежности, ведь у сотрудников ОВД в вопросах уголовной ответственности получается менее выгодное положение в сравнении с сотрудниками других правоохранительных органов.

Кроме того, исполнение приказов начальников под угрозой уголовной ответственности, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, может создать в органах внутренних дел опасные ситуации [15].

Поскольку мнение Конституционного Суда Российской Федерации не учтено, а все коллизионные и дискриминационные положения теперь в наличии, постольку действие ст. 2861 УК и пункта «о» ч. 1 ст. 63 УК мо-

жет быть блокировано по результатам обращения в Конституционный Суд с запросом о соответствии этих положений уголовного закона Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству.

Оставаясь в стороне от политических споров, отметим, что в существующих условиях необходима скорая, но тщательная работа над уголовным законодательством и нормативными правовыми актами о государственной службе, чтобы устранить как неравенство внутри правоохранительного ее вида, так и коллизионные и неудачные технико-юридические положения, содержащиеся в ст. 2861 УК. И

1. См.: О мерах по совершенствованию деятельности органов внутренних дел Российской Федерации : указ Президента РФ от 24 дек. 2009 г. № 1468 // Рос. газ. 2009. 28 дек.; О некоторых мерах по реформированию Министерства внутренних дел Российской Федерации : указ Президента РФ от 18 февр. 2010 г. № 208 // Рос. газ. 2010. 19 февр.

2. См.: О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 22.07.2010 г. № 155-ФЗ // Рос. газ. 2010. 26 июля.

3. О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 16.10.2009 г. // Бюл. Верхов. Суда РФ.

2009. № 12.

4. Там же.

5. Шнитенков А. В. Ответственность за преступления против интересов службы : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2006. С. 24.

6. Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 26.03.2003 г. № 51п2003 // Судебная практика по уголовным делам Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека (1996—2004 гг.) / сост. Е. Н. Трикоз ; пре-дисл. В. П. Кашепова и Е. Н. Трикоз. М. : Изд. дом «Городец», 2006. С. 912.

7. О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 16.10.2009 г. № 19 // Бюл. Верхов. Суда РФ. 2009. № 12.

8. Галахова А. В. Комментарий к статье 285 Уголовного кодекса Российской Федерации // Особенная часть Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий, судебная практика, статистика / под общ. ред. В. М. Лебедева ; отв. ред. А. В. Галахова. М. : Изд. дом «Городец», 2009. С. 867.

9. Егорова Н. А. Теоретические проблемы уголовной ответственности за преступления лиц, выполняющих управленческие функции : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2006. С. 21.

10. См.: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. 3-е изд., перераб. и доп. М. : АО «Центр ЮрИнфоР», 2005. С. 110-115.

11. Егорова Н. А. Указ. соч. С. 21.

12. Утверждено постановлением Верховного Совета

РФ от 23.12.1992 г. № 4202-1 (в ред. Указа Президента РФ от 24.12.1993 № 2288, Федер. законов от

30.06.2002 № 78-ФЗ, от 22.08.2004 № 122-ФЗ, от

01.04.2005 № 27-ФЗ, от 02.03.2007 № 24-ФЗ, от

01.12.2007 № 311-ФЗ, от 25.12.2008 № 280-ФЗ, от

24.07.2009 № 213-Ф3, от 22.07.2010 №156-ФЗ, 157-

ФЗ, 159-ФЗ, с изм., внес. Федер. законами от

21.07.1998 № 117-ФЗ, от 17.07.1999 № 177-ФЗ, от

27.12.2000 № 150-ФЗ, от 30.12.2001 № 194-ФЗ от

25.07.2002 № 116-ФЗ, от 17.12.2009 № 313-ФЗ)) // Ведомости Совета нар. депутатов и Верхов. Совета РФ. 1993. № 2. Ст. 70; Собр. законодательства РФ. 2009. № 30. Ст. 3739; Рос. газ. 2010. 26 июля.

13. См.: О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : федер. закон от 22 июля 2010 г. № 156-ФЗ // Рос. газ. 2010. 26 июля.

14. См. абз. 6 ст. 16 следующего Положения: Положение о службе в органах внутренних дел : утв. постановлением Верхов. Совета РФ от 23.12.1992 г. № 42021 (с изм. на 22.07.2010 г.) // Ведомости Совета нар. депутатов и Верхов. Совета РФ. 1993. № 2. Ст. 70; Собр. законодательства РФ. 2009. № 30. Ст. 3739; Рос. газ. 2010. 26 июля.

15. Конституционный суд встал на защиту милиции от президента Медведева [Электронный ресурс] // Сайт Агентства национальных новостей. URL: http://www.annews.ru/news/ detail.php ?ID=220906

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Подобное толкование применительно к статьям о должностных преступлениях содержалось и в другом постановлении: О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности, должностном подлоге : постановление Пленума Верхов. Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 // Бюл. Верхов. Суда СССР. 1990. № 3 (Документ утратил силу с изданием постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2009 г.).

2 Специальный субъект сконструирован исключительно на признаке узкой профессиональной принадлежности.

3 Этот запрет для всех госслужащих имеется и сейчас и, нужно полагать, будет отражен в разрабатываемом законе «О полиции», а также в новом варианте положения о службе в органах внутренних дел.

4 Речь идет также о дополнении ч. 1 статьи 63 УК дополнительным обстоятельством, отягчающим наказание, — «совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел». См.: О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 22.07.2010 № 155-ФЗ // Рос. газ.

2010. 26 июля.

Default of the Order of the Chief by the Employee of Police: the Legal Analysis of New Structure of a Crime in the Russians Criminal Law

© Shikhanov V., 2010

Article contains the legal analysis of new structure of a crime in the Russian Criminal code from article 286* about default by the employee of police of the order of it chief. Signs of this crime, its communication with other articles of the Criminal code, and also disputable positions and obvious lacks are explained.

Key words: criminal law; criminal law of Russia; crime; the criminal liability; law-enforcement service; police; order of the chief; default of the order; the official; collision.