Обеспечение эффективности экономики посредством конституционализации норм договорного права

Раздел 3. Частное право, договорное регулирование

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЭФФЕКТИВНОСТИ ЭКОНОМИКИ ПОСРЕДСТВОМ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИИ НОРМ ДОГОВОРНОГО ПРАВА

С.Э. Либанова

Эффективность правоприменения зависит от его взаимодействия с законотворчеством. Новые процессуальные кодексы освободили суд от установления истины по делу, а англо-американская концепция состязательности в российском правоприменении - лишь фикция, ущемляющая конституционные права. Принцип состязательности должен быть реально действующим.

Ключевые слова: несовершенство законов; субъективизм правоприменителей; презюмирование

договорного регулирования в судебной практике.

Конституционное право каждого на судебную защиту не обеспечено, если правосудие недоступно. Проблемы обеспечения доступности правосудия особенно активно обсуждаются в связи с вступлением России в Совет Европы и ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод [1]. На Российскую Федерацию возложены международно-правовые обязательства, в том числе связанные с реализацией положений п. 1 ст. 6 Конвенции, гарантирующей каждому справедливое публичное разбирательство его дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом. Россия признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ), являющегося наднациональным судебным органом, решения которого в связи с жалобами на нарушение основных прав и свобод обязательны для государств - участников Конвенции. Решения ЕСПЧ, в том числе связанные с толкованием Конвенции, имеют прецедентный характер. С учетом правовых позиций ЕСПЧ, в том числе по вопросу обеспечения права доступа к суду, должна строиться работа и по совершенствованию российского процессуального законодательства, и по формированию адекватной правоприменительной практики, прежде всего судебной.

Эффективность права является одной из узловых теоретико-правовых отраслевых проблем современного правоведения.

Эффективность права не является его априорной особенностью, отраслевые правовые установления могут устаревать, не полностью отражать потребности, цели и задачи правового регулирования общественных отношений. Поэтому проблема эффективности права приобретает особое значение, определяя уровень продуктивности правовых норм и «коэффициент полезного действия» в правореализующем процессе [2, с. 205]. Проблема эффективности правовых норм уже давно стала предметом специальных исследований представителей отечественной юриспруденции [3; 4; 5; 6; 7, с. 61-67; 8].

Следует отметить, что существуют различные подходы к определению понятия эффективности правовых норм. Наиболее распространенным является признание определения понятия эффективности правовых норм как отношения между фактическим результатом их действия и той социальной целью, для достижения которой эти нормы были приняты [5, с. 22]. Достоинство данного определения понятия эффективности правовых норм состоит в том, что оно рассматривает эффективность в качестве общенаучного понятия, выступающего обобщенным выражением проблемы рациональных способов достижения цели нормативно-правового регулирования общественных отношений.

В основе неэффективности эконо-

мического законодательства лежит односторонний характер разработки многих основополагающих законов, как подготовленных, так и принятых без участия широкой профессиональной общественности, в том числе представителей адвокатского сообщества, признанного в силу ст. 3 федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 (ред. от 23.07.2008 № 160-ФЗ) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» [9] институтом гражданского общества.

Наличие законов еще не является гарантией соблюдения конституционных прав граждан и юридических лиц, т.к. большую роль играет складывающаяся правоприменительная практика. В теории и практике современного российского конституционализма, основанного на признании общедемократических ценностей правового государства и рыночной экономики, лишь формируется новая концепция защиты прав и свобод человека и гражданина, в особенности социальных и экономических, в том числе реализуемых посредством их судебной защиты. На этом уровне отсутствует единый концептуальный подход ко всей системе прав и свобод.

Одним из элементов механизма нового концептуального подхода можно признать основанное на конституционных принципах презюмирование судами договорного регулирования отношений сторон, исключающее субъективное вмешательство и судебное усмотрение.

Данное предложение базируется на новой тенденции конституционного развития современной России по усилению частноправовых начал публичного права. Права и свободы, обеспечиваемые и защищаемые с помощью частноправовых механизмов, получили публично-правовое оформление и защиту. Данное взаимодействие оценивается в науке двояко: как усиление частноправовых начал публичного права, и как «публицизация частного права» [10, с. 201-217].

Обозначенный процесс протекает не только между конституционным и гражданским правом, но и между гражданским правом и иными отраслями права. Усиление роли конституционных принципов

Раздел 3. Частное право, договорное регулирование как источников правового регулирования гражданских правоотношений свидетельствует о внедрении в отечественную правовую систему общемировых правовых ценностей. Конституционные принципы, имея объективную природу, обладают предельной юридической насыщенностью содержания, предполагающей возможность многообразных интерпретаций с учетом изменения общественно-политической жизни, в том числе направления развития гражданского права и процесса в долгосрочной перспективе. Они должны непосредственно применяться при разрешении конкретных дел всеми общими и специальными судами. При признании судом несоответствия нормативного акта (закона) принципу он обязан решать дело на основе принципа права, что отражено в решениях ЕСПЧ.

Основные права и свободы могут рассматриваться как база ценностей конституции и правопорядка в стране. В науке конституционного права А.Н. Кокотовым сформулирована позиция о том, что «конституция играет роль общей части для других отраслей права» [11, с. 13]. Полагаем, что наука конституционного права, исходя из положений ч. 1 ст. 15 Конституции РФ о прямом применении основного закона, с одной стороны, объективно становится объектом изучения отраслевых наук, с другой - активно проникает в отраслевые юридические науки [12, с. 161].

Проблема исследования механизма воздействия конституционного права на гражданское право (конституционали-зации гражданского права) относится к числу сравнительно малоисследованных в отечественной литературе.

В настоящее время существенно возросла роль судебных прецедентов при наличии пробелов, коллизий или дефектности законодательного регулирования как некоего правового механизма устранения этих недостатков в правовом регулировании, наделенного признаками оперативности и мобильности.

Проблема кроется, на наш взгляд, в множественности прецедентов по поводу регулирования однородных отношений

Юридическая наука и правоохранительная практика даже в различных регионах России при смене принципов судопроизводства с поиска истины на состязательность.

Недостатки законодательного, правоохранительного и правоприменительного процессов влекут издание и иногда длительное правоприменение неконституционных правовых решений. В решениях Конституционного суда затрагиваются вопросы права частной собственности и права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Фактически новым словом в экономической характеристике конституционного статуса личности явилось обоснование Конституционным Судом РФ конституционно-правовой природы принципа свободы договора [13], что, на наш взгляд, полностью соответствует ст. 18 Конституции РФ и имеет актуальнейшее значение как для правоприменения, так и для экономики.

Важное значение в договорном регулировании взаимоотношений хозяйствующих субъектов имеют экономические критерии. Анализируя процесс обмена между товаровладельцами, К. Маркс отметил: «Это юридическое отношение, формой которого является договор, - все равно закреплен ли он законом или нет - есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического, или волевого, отношения дано самим экономическим отношением» [14, с. 373].

Объективные закономерности развития рынка обусловливают необходимость развития качественно новых представлений о договоре как децентрализованной правовой форме регулирования экономических отношений. Сила и эффективность права состоит не столько в принудительности, сколько в его способности реально, адекватно отражать, учитывать экономические и другие жизненно важные условия и закономерности - применительно к гражданскому праву - товарного оборота [15, с. 337]. Именно гражданско-правовой договор создает механизм саморегулирования, основанный на конституционных

нормах с учетом соблюдения экономических интересов сторон.

Посредством презюмирования судами выполнения условий договора, руководствуясь конституционными принципами, возможно решение множества правовых коллизий, а в итоге - экономических проблем. Эффективность реализации права незамедлительно увеличит «коэффициент его полезного действия».

Одной из концепций, способствующих конституционализации норм договорного права и увеличению «коэффициента его полезного действия», ведущему к гармоничному развитию цивилизованного рынка, является утверждение о том, что недобросовестным должником быть не выгодно, в первую очередь экономически. Возможны два пути решения данной проблемы: законодательный и правоприменительный [16, с. 42].

Критическая оценка достижений ци-вилистической науки в исследовании такой меры ответственности, как взыскание убытков, позволяет прийти к выводу об утрате значения многих прежних теоретических положений.

Пришло время и в российском праве для смены акцентов в концепции гражданской ответственности. В правоприменении основное значение необходимо придавать не санкции, применяемой к виновному лицу, а праву потерпевшего на получение возмещения. Появление п. 3 в ст. 401 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) как законодательной возможности отступления от принципа вины является первым признаком и подтверждает обоснованность предлагаемого принципиального изменения порядка доказывания причинной связи между поведением должника и наступившими убытками.

Особый интерес для решения проблем возмещения убытков представляет выделение в англо-американском праве «заранее оцененных убытков» и «штрафных убытков». Применение «заранее оцененных убытков» возможно только при нарушении договора. Согласно ЕТК США «убытки, подлежащие возмещению при нарушении договора, называются заранее

оцененными убытками, если в договоре указаны либо подлежащая уплате при нарушении договора сумма, либо способ исчисления такой суммы» [17, с. 346]. Именно такой вариант «заранее оцененных убытков», на наш взгляд, мог бы решить большую часть проблем, связанных с возмещением убытков и надлежащим исполнением обязательств в целом. Более того, это облегчит расчет рисков и снизит стоимость доказательств, оказавшись для кредитора единственной возможностью компенсировать убытки.

Заранее оцененные убытки характеризуются рядом преимуществ, поэтому целесообразно отразить в ГК РФ концепцию «заранее оцененных убытков» в период развития рыночных отношений в сфере предпринимательской деятельности, указав в ст. 15 ГК РФ следующее: «Сторонами могут быть предусмотрены заранее оцененные убытки, размер которых не подлежит пересмотру судом, за исключением случаев, прямо указанных в законе».

«Универсальность» категории убытков обусловлена теоретической возможностью их взыскания практически при любом нарушении прав и законных интересов потерпевшей стороны в различных отраслях права, но практически взыскать их в полном объеме невозможно, т.к. полный размер убытков недоказуем, несмотря на доказанность самого факта их причинения и наличия причинной связи. Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о значительных колебаниях при рассмотрении дел о взыскании убытков [16, с. 62195].

На современном этапе экономического и правового развития общества возмещение убытков продолжает оставаться одной из форм гражданско-правовой ответственности, под которой понимается форма выражения дополнительных обременений, возлагаемых на правонарушителя. В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ возмещению подлежат лишь убытки, причиненные противоправным поведением должника. Это означает, что между противоправным поведением должника и возникшими у кредитора убытками должна существовать

Раздел 3. Частное право, договорное регулирование причинная связь, т.е. объективная связь явлений реального мира [18, с. 3].

Отказ от принципа объективной истины при признании действующим принципа состязательности в гражданском и арбитражном процессах ставит участников хозяйственного оборота в неравные условия, обязывая их представлять доказательства (как по поводу нарушенного права, так и в отношении самого нарушения) «разумности» установленного в договоре метода и размера исчисления убытков. Следует отметить, что достаточно четкого определения «разумности» до сих пор наукой не выработано. Недобросовестному должнику не требуется состязаться, т.к. добросовестный кредитор не знает и не может знать о несуществующем методе разумности, что позволяет процветать субъективизму в оценке суда в отношении определения критериев доказанности добросовестным кредитором размера убытков. В узком смысле одним из последствий этого является существенное отличие реальных и номинальных убытков, возникших у истца, а в глобальном - порождение неверия в справедливое правосудие, в конституционность государственной политики; процветание правового нигилизма.

Законодательное нововведение концепции определения размера подлежащих взысканию убытков в объеме «заранее оцененных» убытков, согласованных сторонами в договоре, и признание именно данного размера убытков презюмируемым судом при вынесении решения о взыскании позволит устранить наличие субъективности в оценочной деятельности суда по оценке определения доказанности размера взыскиваемых убытков, увеличить число удовлетворенных исков добросовестных кредито-ров-истцов и в конечном счете искоренить недобросовестных должников-ответчиков, превратив надлежащее исполнение обязательств, предусмотренное ст. 309 ГК РФ, в правило, а не исключение, обеспечив надлежащую защиту конституционных прав и свобод и реальное соблюдение сторонами принципа свободы договора.

Признавая целесообразность и актуальность внедрения понятия «заранее

Юридическая наука и правоохранительная практика оцененных убытков», нельзя не отметить, что такая возможность была закреплена в дореволюционном российском законодательстве и отмечалась в судебной практике. Положениями о поставках продукции и товаров народного потребления 1988 г. рассматривалась возможность включения твердых убытков в текст договора, а также форма их выражения, преимущества применения и вероятные ограничения

[19].

Признание правом и правоприменительной практикой презумпции незыблемости договорного определения сторонами «заранее оцененных» убытков может решить проблему массового неисполнения обязательств, остановить кризис неплатежей и стимулировать стороны к надлежащему исполнению обязательств.

Соглашение об ограничении размера убытков является легитимным и соответствует природе гражданско-правовых отношений (ст. 421 ГК РФ). Норма п. 2 ст. 9 ГК РФ также не препятствует таким договоренностям. Право сторон на формирование условий соглашения включает в себя и возможность определять режим ответственности. Ограничения размера компенсации, установленные национальной правовой системой, могут быть преодолены в результате действия международных правил и деятельности международных организаций (например, ст. 41 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Представляется, что кредитор-истец должен быть освобожден не только от доказывания размера убытков и причиненной связи, но и от обязательности принятия каких-либо мер по предотвращению убытков при наличии в договоре условия о согласовании размера «заранее оцененных

убытков», которое и должен презюмиро-вать суд при принятии решения.

Первоначально возможно в порядке разъяснений, например постановлением Пленума ВАС РФ и ВС РФ, определить порядок правоприменения договорного закрепления «заранее оцененных сторонами убытков», отметив не только их легитимность, но и презумпцию обязательности исполнения условий договора и его свободу при определении размера, подлежащего взысканию в суде, возложив бремя доказывания обратного на должника-ответчика. Единственным основанием для снижения размера заранее оцененных в договоре сторонами убытков могут быть доказательства неосновательного обогащения кредитора-истца. Если добросовестный кредитор-истец не может доказать при существующем нормативном регулировании полного размера убытков, то и должник-ответчик не сможет доказать неосновательное обогащение и вынужден будет исполнять надлежащим образом договор в соответствии со ст. 309 ГК РФ. Таким образом, не возникнет противоречий между применением «заранее оцененных убытков» и действующим принципом их полного возмещения.

Использование института «заранее оцененных убытков» позволит, во-первых, существенно уменьшить количество должников, улучшающих свое имущественное положение за счет кредиторов, во-вторых, сократить число неисполненных в срок обязательств, что, в-третьих, приведет к улучшению экономического положения добросовестных кредиторов и ускорению стабилизации экономики страны в целом. Более того, оно будет свидетельствовать о реальном признании государством ценности субъективных гражданских прав и провозглашенных принципов. Добросовестный кредитор получит реальную возможность компенсировать не только возникшие у него убытки посредством получения соответствующего эквивалента при соблюдении принципа полного возмещения убытков, но и компенсировать объективно возникающий при этом моральный вред. Реально заработает принцип справедливости, позволив решить проблему

48

возмещения убытков предпринимателям в отношениях, деформированных в гражданско-правовые, стороной которых являются государственные учреждения (налоговое, таможенное и т.п. законодательство) [16].

Признаваемое всеми правовыми системами положение о невозможности требовать больше того, чем было потеряно кредитором в результате неисполнения договора, в данном случае не претерпит принципиального изменения через призму принципа справедливости и необходимости восстановления прав, являющегося основополагающим началом гражданского законодательства, путем полного возмещения убытков.

1. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в Риме 04.11.1950): с изм. и доп. от 11.05.1994 // Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

2. Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства. Т. 1. Социология права. М., 2001.

3. Эффективность правового регулирования. М., 1976.

4. Петрухин И.А., Батуров Г.П., Моршако-ва Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979.

5. Эффективность правовых норм / В.Н. Кудрявцев, В.И. Никитинский, И.С. Само-щенко, В.В. Глазырин. М., 1980.

6. Эффективность гражданского законодательства. М., 1984.

7. Малько А.В. Эффективность правового регулирования // Правоведение. 1990. № 6. С. 61-67.

Раздел 3. Частное право, договорное регулирование

8. Поленина С.В. Качество закона и эффективность законодательства. М., 1993.

9. Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102; 2008. № 30 (ч. 2). Ст. 3616.

10. Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972.

11. Проблемы науки конституционного права / под ред. А.Н. Кокотова и М.И. Кукушкина. Екатеринбург, 1998.

12. Богданова Н.А. Система науки конституционного права. М., 2001.

13. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февр. 2004 г. № 3-П // Собрание законодательства РФ. 2004. № 9. Ст. 830.

14. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 25.Ч. 1.

15. Семякин М.Н. Экономика и право: проблемы теории, методологии и практики. М.: Экономика, 2006.

16. Либанова С.Э. Особенности возмещения убытков в различных отраслях права: учеб. пособие. Курган: Изд-во Курганск. гос. ун-та, 2007.

17. Ансон В. Договорное право / под ред. О.Н. Садикова. М., 1984.

18. Кофман В.И. Границы юридически значимого причинения // Правоведение. 1960. № 4.

19. Об утверждении положения о поставках продукции производственно-технического назначения, положения о поставках товаров народного потребления и основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортноимпортных операций: постановление Совмина СССР от 25 июля 1988 г.