Ипотека как способ обеспечения обязательств

Ипотека как способ обеспечения обязательств

В.В. Кущенко

профессор кафедры международного частного права Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации

Журнал продолжает публикацию серии статей, посвященных актуальным проблемам, возникающим при совершении сделок с недвижимостью. В настоящем материале анализу подвергнуты слабые и сильные стороны ипотеки как способа обеспечения обязательств.

* * *

Уже около семи лет действует Федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке). Закон не только создал новые нормы, унифицировал старые, но и породил множество вопросов, связанных с применением норм, касающихся ипотеки. От правильного разрешения этих вопросов зависит правоприменительная практика. Попытаемся кратко проанализировать нормы Закона об ипотеке.

Прежде чем приступить к рассмотрению практических вопросов следует отметить, что большая часть проблем связана с различным толкованием терминов, поэтому в статье акцент сделан на выведении логическим путем определений, так как законодатель их не привел. Этот момент имеет принципиальное значение при уяснении юридической сущности института ипотеки как способа обеспечения обязательств.

«По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости

заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными федеральным законом». Именно такое определение дает законодатель договору об ипотеке (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке), и именно в этом определении содержится юридическая сущность ипотеки. К процитированному определению мы будем возвращаться неоднократно.

Рассмотрим ипотеку по элементам - по ее юридическим составляющим.

В пункте 1 статьи 9 Закона об ипотеке определяются существенные условия договора об ипотеке, в котором должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки

В соответствии со статьей 5 Закона об ипотеке предметом ипотеки могут выступать:

1) земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной, муниципальной собственности, сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Также не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления

для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда внутреннего плавания и космические объекты.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием на его наименование, место нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке). К договору об ипотеке должен быть приложен план предмета ипотеки. План земельного участка должен быть удостоверен органом, ответственным за проведение кадастровых работ, а планы другого недвижимого имущества - соответствующим органом учета объектов недвижимого имущества (п. 4 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; далее -Закон о регистрации).

Говоря о предмете ипотеки, следует отметить, что законодатель, кроме перечисленных в пункте 1 статьи 5 Закона об ипотеке объектов, относит к предметам ипотеки и право аренды (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке), право на долю в общей долевой собственности, а также предусматривает залог закладной (ст. 49 Закона об ипотеке).

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя (ч. 2 п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

Говоря об описании права, принадлежащего залогодателю, следует отметить: предметом ипотеки могут быть только объекты, прошедшие государственную регистрацию прав.

«Государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество» (ст. 29 Закона о регистрации), «регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки, аренды или иной сделки с объектом недвижимого имущества возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав» (п. 2 ст. 13 Закона о регистрации).

Таким образом, предполагаемый залогодатель должен иметь право собственности (хозяйственного ведения) на предмет ипотеки, зарегистрированное в соответствии с Законом о регистрации в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно являлось предметом ипотеки, к тому же должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

На практике определение предмета ипотеки, как правило, не вызывает затруднений. Когда же речь идет об ипотеке права аренды недвижимого имущества, возникают определенные проблемы, среди которых сегодня можно отчетливо выделить по крайней мере три. Первая касается так называемого права аренды земельного участка без выдела в натуре. Со второй проблемой - ипотека права аренды нежилых помещений на срок менее одного года - практические работники встречаются довольно редко, тем не менее, на их взгляд, она так же актуальна, как первая. Третья проблема возникает при решении вопросов залога права аренды недвижимого имущества на срок, превышающий срок аренды.

Суть первой проблемы заключается в следующем. Очень часто на практике собственником здания является не одно лицо, а множество лиц, владеющих нежилыми помещениями (частями здания), и для того, чтобы собственнику земельного участка или иному уполномоченному лицу получить арендную плату за земельный участок под

зданием, заключается отдельный договор с каждым собственником нежилого помещения. Но лицо владеет не всем зданием, а его частью, поэтому предметом договора аренды является не весь земельный участок (поскольку его нельзя обмерить или провести иные работы по его идентификации, то есть выделить в натуре), а рассчитывается доля нежилого помещения в здании пропорционально земельному участку, на котором находится это здание. Именно эта доля и выступает предметом договора аренды.

В некоторых регионах такой вид договора получил наименование договора аренды земли и инфраструктуры без выдела в натуре, в Москве их именуют договорами аренды доли земельного участка. Так или иначе, суть их сводится к одному: предметом аренды выступает не сама вещь, а некое абстрактное право на вещь.

В статье 607 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) определено: объектами аренды могут быть только непотребляемые вещи. Таким образом, никакие абстракции в виде доли земельного участка или земельного участка без выдела в натуре предметом договора аренды быть не могут. Такой договор изначально не соответствует требованиям существующего законодательства и в соответствии со статьей 168 ГК РФ является ничтожной сделкой. По этой причине такой договор не подлежит государственной регистрации, а тем более ипотеке.

Однако в правоприменительной практике часто возникает вопрос о применении статьи 69 Закона об ипотеке, которая гласит: «Ипотека здания, сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части».

Проблема заключается в том, что ГК РФ содержит нормы о зданиях и сооружениях при полном отсутствии норм, регулирующих правоотношения, связанные с нежилы-

ми помещениями. Более того, в указанном кодексе термин «нежилые помещения» используется лишь единожды. Однако термин «нежилые помещения» присутствует в Законе о регистрации, нормы статьи 1 которого относят здания и нежилые помещения к различным объектам недвижимости. Таким образом, ввиду отсутствия прямого указания на те или иные нормы, правоведы применяют нормы о зданиях, сооружениях к нежилым помещениям путем логических умозаключений.

Как мы уже отмечали, договор аренды земельного участка без выдела в натуре является ничтожной сделкой. Следовательно, распространение правила статьи 69 Закона об ипотеке на аренду земельного участка без выдела в натуре невозможно. В силу этого положения некоторые нотариусы не включают право аренды земельного участка без выдела в натуре в качестве предмета ипотеки при ипотеке нежилых помещений. Более того, такая «перестраховочная» позиция нотариусов может служить причиной отказа в государственной регистрации соответствующего договора ипотеки.

Важно то, что приостановление или отказ в регистрации является правом регистрирующего органа, а не его обязанностью. Так, если указанное несоответствие имеет неустранимый характер, регистрирующий орган будет вынужден сразу отказать без предварительного приостановления регистрации договора ипотеки.

Вторая проблема связана с арендой нежилых помещений на срок менее одного года. Напомним, что ГК РФ не содержит нормы, регулирующие правоотношения, связанные с нежилыми помещениями. Пункт 2 статьи 609 ГК РФ устанавливает общее правило для всех объектов недвижимого имущества - правило, согласно которому договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации. Вместе с тем в пункте 2 статьи 651 ГК РФ предусматривается государственная регистрация договоров аренды зданий и сооружений только в случае, если срок этого договора - год и более. Возникает вопрос, какими нормами следует руководствоваться

при таких правоотношениях - общими правилами об аренде или специальными нормами, регулирующими аренду зданий или сооружений. Мнения о том, что следует руководствоваться общими правилами об аренде, придерживается Министерство юстиции Российской Федерации (Минюст России). Другая точка зрения отражена в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июня 2000 года № 15. В этом письме нежилые помещения рассматриваются как части зданий, сооружений, поэтому к ним применяются правила, относящиеся к аренде зданий, сооружений, и договор аренды нежилых помещений на срок менее одного года не подлежит государственной регистрации.

Таким образом, здесь может возникнуть следующая проблема: при принятии решений арбитражные суды будут руководствоваться Информационным письмом, а регистрирующий орган - мнением Минюста России, так как согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 1 ноября 1997 года № 1378 этот орган является федеральным органом исполнительной власти в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество, к компетенции которого отнесена разработка методических материалов, касающихся практики ведения государственной регистрации прав (ст. 10 Закона о регистрации).

Возникает парадоксальная ситуация: договор аренды нежилого помещения на срок менее одного года может быть зарегистрирован, но при этом регистрацию возможно оспорить в арбитражном суде. Получается, что если применять правила об аренде зданий или сооружений, то такой договор не подлежит государственной регистрации и подлежит отказу с формулировкой «право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации» (п. 1 ст. 20 Закона о регистрации). Соответственно, если можно оспорить регистрацию права, то можно оспорить и ограничение этого права, каким является ипотека.

Статья 131 ГК РФ, устанавливающая государственную регистрацию на объекты

недвижимости, предусматривает: «Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами». Статья 26 Закона о регистрации устанавливает: «Право аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законодательством Российской Федерации».

Иными словами, регистрирующий орган, принимая договоры аренды нежилых помещений на срок менее одного года, производит государственную регистрацию не договора, как многие полагают, а права аренды. Так, если внимательно проанализировать Закон о регистрации и Закон об ипотеке, то можно сделать вывод, что аренда обладает неким двойственным юридическим составом. В соответствии со статьей 1 Закона о регистрации аренда -это есть обременение. С другой стороны, аренда, как известно, - это обязательственное право. И в то же время Законом о регистрации, и особенно Законом об ипотеке, право аренды наделяется некими характерными чертами, присущими вещным правам. Двойственный характер аренды заключается в следующем: по отношению к арендодателю она выступает обременением, а по отношению к арендатору - правом, которое подлежит государственной регистрации. Применительно к ипотеке права аренды законодатель предусматривает те же нормы, что и для ипотеки вещей, «поскольку иное не предусмотрено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений». Приведенный пример хорошо иллюстрирует «вещность» аренды.

В соответствии с частью 2 пункта 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безо-

пасности государства. Поэтому позиция регистрирующего органа, отказывающего в регистрации права аренды нежилого помещения на срок в один год, будет нарушать права и законные интересы арендатора, в частности возможность заложить такое право.

Таким образом, право аренды на нежилые помещения на срок менее одного года может подлежать регистрации.

Возможно, правы те многие юристы, которые говорят об ошибке, допущенной законодателем в статье 26 Закона о регистрации (этой статьей была введена регистрация права аренды). Однако до тех пор, пока эта «ошибка» не будет исправлена, регистрация права аренды нежилого помещения будет возможна, и, следовательно, также будет возможна ипотека такого права. По этому поводу закон не вводит каких-либо ограничений.

Третья проблема возникает при реализации ипотеки права аренды на срок более длительный, чем сама аренда. Логически ограничения права не могут существовать дольше, чем существует само право. Однако в правоприменительной практике приходится сталкиваться с тем, что залогодатель, закладывая отдельно стоящее здание, сооружение, в силу статьи 69 Закона об ипотеке обязан заложить право аренды земельного участка под этим зданием, сооружением. При этом срок аренды земельного участка иногда бывает меньше срока, на который заключается кредитный договор. Так, если проанализировать Закон о регистрации и Закон об ипотеке, в особенности статью 69 последнего, то можно увидеть, что залог здания с правом постоянного пользования рассматривается законодателем как залог вещи с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ), а залог здания с правом аренды на земельный участок - как залог двух вещей. Законодатель хотя и связывает их одной судьбой, однако применяет к ним правила о залоге двух предметов ипотеки по одному договору (то есть все существенные условия должны быть соблюдены в отношении каждого предмета).

Следовательно, если невозможна ипотека одной вещи, то невозможна ипотека и

другой вещи, которая связана с ней одной судьбой. Эту точку зрения можно было бы назвать абсолютно верной при условии, что это относится только к договорам аренды, заключенным на определенный срок, и что по истечении установленного срока аренда автоматически прекращается. Однако ситуация осложняется тем, что в Законе о регистрации недостаточно четко прописан порядок прекращения права аренды на недвижимые вещи. Даже если срок аренды истек, но стороны по договору аренды не обратились за снятием ограничения (обременения), то запись в ЕГРП сохранится, и в силу статьи 2 Закона о регистрации, а также статей 610 и 621 ГК РФ формально аренда будет признаваться Российской Федерацией как юридический факт даже по истечении срока аренды. В качестве примера можно привести и договоры аренды без определения срока, а также тот факт, что договор аренды, заключенный на определенный срок, может быть прекращен досрочно по основаниям, предусмотренным статьями 619 и 620 ГК РФ. По-видимому, несмотря на то, что в договоре об ипотеке должен быть указан срок аренды, в юридическом аспекте этот срок не будет являться каким-либо существенным условием для ипотеки права аренды. Хотя для потенциального залогодержателя эти факторы, возможно, окажутся решающими.

Следует сказать, что проблема ипотеки права аренды обусловлена сложностью оборотоспособности самого права аренды. И хотя законодатель предусмотрел ипотеку права аренды недвижимого имущества, на практике этот вид ипотеки встречается лишь при ипотеке земельных участков, находящихся под зданием, в силу императивного правила статьи 69 Закона об ипотеке.

Оценка предмета ипотеки

На наш взгляд, толкование определения «оценка предмета ипотеки» имеет существенное значение для понимания юридической сущности ипотеки как гражданско-правового института, как способа обеспечения обязательства. Как уже отмечалось, для правильного понимания юридической сущ-

ности ипотеки необходимо уяснить терминологию, используемую законодателем.

«По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона -залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны -залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом» (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке).

Говоря об определениях, следует сказать, что законодатель довольно часто употребляет в тексте Закона об ипотеке следующие термины: «оценка предмета ипотеки», «ипотека», «суммы, полученные от реализации заложенного имущества», «стоимость заложенного имущества», однако он не дает четкого определения этим терминам и не разграничивает их.

Проанализировав определение договора ипотеки, содержащееся в пункте 1 статьи 1 Закона об ипотеке, можно сделать вывод о том, что ипотека - это в первую очередь «стоимость заложенного имущества», а не само имущество. Результат анализа статьи 349 ГК РФ подтверждает правомерность подобного утверждения: «требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда» (п. 1 ст. 349 ГК РФ); «требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда...» (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Это общее правило наглядно иллюстрирует различие в залоге движимых и недвижимых вещей. Так, если при залоге движимых вещей обеспечение происходит за счет самой вещи, то при ипотеке обеспечение происходит за счет стоимости. Остается только выяснить, что же подразумевается под словом «стоимость». Раз законодатель не дает определение этому термину, то в него вкладывается смысл, обычно используемый в практике. Например, в юридической практике понятия «стои-

мость» и «оценка» являются идентичными. Действительно, ни у кого не возникнет сомнения в идентичности формулировок «стоимость объекта по соглашению сторон... » и «стороны оценили объект в ... цену», содержащихся в договоре купли-продажи. Таким образом, можно поставить знак тождества между определениями «стоимость заложенного имущества» и «оценка предмета ипотеки». В подтверждение справедливости этого утверждения можно привести нормы статьи 54 Закона об ипотеке. В этой статье указывается, что, определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает в том числе то, «что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке». Приведенная норма со всей очевидностью показывает, что стоимость заложенного недвижимого имущества есть его оценка.

Сегодня в практике банковского кредитования процессов инвестирования средств в недвижимость залог (статьи 334-358 ГК РФ) - наиболее часто используемое средство обеспечения обязательств.

Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом. Статья 340 ГК РФ регулирует особенности ипотеки здания или сооружения и земельного участка. Договор купли-продажи недвижимости требуется заключать в простой письменной форме. Ипотека здания без одновременной ипотеки земли влечет за собой недействительность сделки (ст. 340 ГК РФ), а продажа здания означает одновременную продажу земли (ст. 552 ГК РФ). Получается, что распорядиться недвижимостью как собственностью легче (и дешевле), чем согласиться на ограничение прав собственника.

По мнению некоторых практикующих юристов1, в банковской практике такое регулирование залога и купли-продажи нед-

1 Финионов М.И. - начальник юридического отдела ЗАО «Русский фонд недвижимости Лтд».

вижимости приведет к вытеснению ипотеки как способа обеспечения обязательств по кредитному договору с заменой на одновременное заключение договоров кредитования и купли-продажи недвижимости с отлагательным условием. В свою очередь, такая система договоров позволит избежать усложненного порядка реализации залога.

ГК РФ существенно изменил порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349). Как правило, требования кредитора удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования кредитора без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Реализация залога (вне зависимости от порядка обращения взыскания на заложенное имущество) производится путем продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ).

По соглашению сторон реализация залога может быть заменена передачей имущества (отступное), что требует только простой письменной формы.

В ноябре 2003 года принят закон «Об ипотечных ценных бумагах», подготовленный депутатами - членами Комиссии Государственной Думы по развитию ипотечного кредитования. Цель закона - создание условий, способствующих развитию ипотечного жилищного кредитования путем привлечения в эту сферу средств частных и институциональных инвесторов. Закон устанавливает виды ипотечных ценных бумаг, права их держателей, порядок и процедуру эмиссии, а также способ обеспечения обязательств по ним и порядок раскрытия информации эмитентами. Согласно этому закону ипотечные бумаги подразделяются на два вида:

• облигация с ипотечным покрытием -облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом;

• ипотечный сертификат участия - именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать

от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные указанным Федеральным законом.

Недвижимое имущество, заложенное в обеспечение исполнения соответствующего обязательства, должно быть застраховано от риска утраты или повреждения в пользу кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству в течение всего срока действия обязательства.

Новое в законодательстве о недвижимости

Новеллы законодательства о недвижимости, вступившие в действие с 2005 года, также коснулись института ипотеки. Наиболее актуальным изменением стала отмена нотариальной формы договора недвижимости (Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 213-ФЗ). Теперь стороны сделки могут сэкономить на государственной пошлине за нотариальное удостоверение договора, которая составляет до 0,3 процента от суммы договора.

Этим же законом в Гражданский кодекс Российской Федерации внесено принципиальное уточнение: при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. В прежней редакции при ипотеке земли право залога на здание на нем не распространялось. Добавим, что эта норма является диспозитивной, то есть стороны в договоре ипотеки могут предусмотреть иное.

При наличии в договоре такого условия в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка

определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.

Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» внесены весьма существенные изменения:

1) установлено, что ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или этим Федеральным законом;

2) исключено требование о нотариальном удостоверении договора ипотеки;

3) статья, регулирующая страхование заложенного имущества, дополнена нормами о страховании ответственности заемщика перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита.

Закон об ипотеке дополнен статьей «Ипотека земельного участка, приобретенного с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа» и статьей «Ипотека земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа». Последние изменения, безусловно, служат более надежной защитой интересов банков, предоставляющих кредиты под залог недвижимости.

Федеральным законом от 29 декабря 2004 года № 193-ФЗ внесены существенные изменения и дополнения в Федеральный закон от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»:

1) введено понятие жилищной облигации с ипотечным покрытием как облигации с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений;

2) за исключением облигаций указанного типа, в состав ипотечного покрытия облигаций с ипотечным покрытием могут входить требования, обеспеченные залогом недвижимого имущества, строительство которого не завершено;

3) внесены изменения и дополнения в ряд статей главы II «Эмиссия и обращение облигаций с ипотечным покрытием»;

4) расширены требования к ипотечному агенту, в учредительных документах которого должно указываться общее количество выпусков облигаций с ипотечным покрытием, для эмиссии которых он создается. Изменение общего количества выпусков облигаций с ипотечным покрытием, для эмиссии которых создается ипотечный агент, не допускается. После исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием всех выпусков ипотечный агент подлежит ликвидации;

5) фиксируется размер процента по облигациям с ипотечным покрытием, который должен быть определен решением о выпуске этих облигаций. Кроме того, ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух и более выпусков. В случае эмиссии облигаций с одним ипотечным покрытием двух и более выпусков их эмитент вправе установить очередность исполнения обязательств по облигациям различных выпусков.

Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» и принятые в соответствии с ним нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг теперь регулируют (помимо Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг») эмиссию облигаций с ипотечным покрытием.

Условия эмиссии облигаций с ипотечным покрытием могут содержать ограничение общего количества выпусков таких облигаций, исполнение по которым обеспечивается этим ипотечным покрытием. Нарушение эмитентом облигаций с ипотечным покрытием указанного ограничения является основанием для отказа в государственной регистрации выпусков облигаций с этим ипотечным покрытием.

Глава II дополнена статьями 16.1 «Реализация ипотечного покрытия облигаций в случае несостоятельности (банкротства) организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием» и 16.2 «Продажа ипо-

течного покрытия в случае несостоятельности (банкротства) организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием».

Закреплено положение о праве кредитных организаций на выдачу ипотечных сертификатов участия.

Помимо этого, внесены изменения, касающиеся отчетности, представляемой в государственные органы по рынку ценных бумаг, а также полномочий указанных органов.

Федеральный закон от 29 декабря 2004 года № 192-ФЗ вносит изменения в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах». Изменения и дополнения устанавливают особенности порядка удовлетворения прав требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием при банкротстве кредитной организации - эмитента этих облигаций.

Внесены изменения и дополнения в Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В случаях, установленных федеральным законом, составляющее ипотечное покрытие имущество должника, осуществлявшего в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, исключается из конкурсной массы должника, а требования кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием удовлетворяются в порядке, установленном Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах».

Установлен порядок открытия конкурсным управляющим счетов, в случае если должник осуществлял эмиссию облигаций с ипотечным покрытием.

Внесены изменения в Федеральный закон от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

В частности, установлено, что основанием для отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций является неисполнение кредитной организацией, являющейся управляющим ипотечным покрытием, требований Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах» и изданных в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации, а также неустране-ние нарушений в установленные сроки, если в течение одного года к кредитной организации применялись меры, предусмотренные Федеральным законом от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Пункт 2 статьи 102 «Ограничения на выпуск ценных бумаг и выплату дивидендов акционерного общества» части I Гражданского кодекса Российской Федерации дополнен нормой, в соответствии с которой ограничения, установленные этой статьей, не распространяются на выпуск облигаций с ипотечным покрытием.

Соответствующие дополнения внесены в федеральные законы от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Как будет складываться правоприменительная практика после выхода изменений законов, регулирующих ипотеку, покажет время. Пока же юристам предстоит изучить и освоить новый инструментарий для кредитования лиц, намеревающихся приобрести недвижимость.