Кризис источников российского миграционного права

Брик А.Д.

Кризис источников российского миграционного права

Оставляя в стороне теоретические дискуссии о том, можно ли рассматривать миграционное право как отрасль системы российского права, мы исходим из того, что существует некоторый перечень основных прав и свобод, которые в обобщенном виде следует именовать миграционным правом. Права, о которых идет речь, сводятся к праву на миграцию, то есть на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства. Это право зафиксировано во всех основополагающих международных правовых документах, раскрывающих права и свободы человека, Конституции Российской Федерации, а также законах Российской Федерации, указах Президента Российской Федерации, постановлениях Правительства Российской Федерации, подзаконных актах, судебных решениях, регулирующих отношения в сфере миграции.

Важную институциональную роль для юридического закрепления всей совокупности прав и свобод человека играет Всеобщая декларация прав человека 1948 года, которая закрепляет миграционное право в числе основных: «1. Каждый человек имеет право свободно передвигаться и выбирать себе место жительства в пределах каждого государства.

2. Каждый человек имеет право покидать любую страну, включая свою собственную, и возвращаться в свою страну» (ст. 13) [1, с. 38].

Иные международные нормативно-правовые документы, имеющие отношение к закреплению данного права и принятые позднее, имеют целью лишь его детализацию и развитие. Протокол № 4 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1963 г. «Об обеспечении некоторых иных прав и свобод, помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый протокол к ней», гласит, что «1. Каждый, кто на законных основаниях находится на территории какого-либо государства, имеет в пределах этой территории право на свободу передвижения и свободу выбора местожительства» (ст. 2. «Свобода передвижения») [2, с. 127]. Это право имеет институциональное значение и для обоснования прав трудящихся-мигрантов [3], прав беженцев [4], прав иностранцев [5], прав лиц, ищущих убежище [6], права других участников международной миграции.

Первые годы новой России были отмечены активностью в отношении юридического закрепления миграционного права в российской правовой системе. Еще в 1991 г. Декларация прав и свобод человека и гражданина, принятая 22 ноября 1991 г. Верховным Советом РСФСР, провозгласила это право в качестве одного из важнейших: «(1) каждый имеет право на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации.

(2) Гражданин РСФСР имеет право свободно выезжать за ее пределы и беспрепятственно возвращаться.

(3) Ограничение этих прав допускается только на основе законодательства» [7, с. 113].

Принятая в 1993 году Конституция Российской Федерации, в отличие от Конституции СССР, в

которой отсутствовали нормы, провозглашающие это право, включает его в перечень основных прав и свобод: «1. Каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства.

2. Каждый может свободно выезжать за пределы Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет право беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию» (ст. 27) [8, с. 12].

Это стало предпосылкой развития российского миграционного законодательства, детализирующего, институционально развивающего и углубляющего это право, которое и рассматривается в качестве его источников.

Таким образом, в Российской Федерации были сформированы основные источники миграционного права, включающие международное законодательство, законодательные акты Российской Федерации, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, ведомственные нормативные правовые акты, судебные решения, международные договоры Российской Федерации и межправительственные соглашения по вопросам миграции, а также региональное законодательство.

Многими исследователями справедливо отмечается экстенсивное развитие миграционного законодательства, объясняемое отсутствием четкой государственной политики в данной сфере. Современное миграционное законодательство России отличается громоздкостью, наличием пробелов правового регулирования, коллизионностью, дублированием многих норм друг другом, иными недостатками. Существенным недостатком является и то, что часто одни и те же общественные отношения регулируются разными нормативными правовыми актами ведомственного уровня. Это

объясняется отсутствием единого субъекта миграционной политики, слабой координацией деятельности служб по регулированию миграционных процессов. Данные обстоятельства говорят о кризисе источников миграционного права, оказывающем негативное влияние на его реализацию.

Под кризисом источников права, как правило, понимаются количественные и качественные характеристики правовой материи, отрицательно влияющие на применение права. Все возможные показатели кризиса источников можно свести к двум обстоятельствам, затрудняющим правоприменение - количественным характеристикам (чрезвычайно большой объем законодательства, его разбросанность в правовом поле) и качественным характеристикам (несоответствие нормативно-правового поля потребностям регулирования данной совокупности общественных отношений). Кроме того, если предмет правового регулирования имеет устойчивый характер, что означает стабильность источников права, очевидно, данный кризис может характеризоваться признаками системности и структурности. Сказанное справедливо в отношении отраслевого законодательства и соответствующих отраслей права, которым свойственны особенные предмет и метод правового регулирования. Системно-структурные свойства кризиса источников права означают не что иное, как взаимосвязанность источников права, их взаимообусловленность в процессе правоприменения, что, в свою очередь, объясняется системными свойствами самой отрасли права, детерминированной правовыми принципами, предметом и методом правового регулирования и др. Соответственно, преодоление данного кризиса не может сводиться к устранению какого-либо элемента (элементов) этого кризиса, но предполагает устранение системообразующих факторов, вызывающих его.

В данной статье мы собираемся показать, что, во-первых, современное миграционное право России находится в состоянии кризиса своих источников и, во-вторых, что систематизация миграционного законодательства является не только проявлением закономерности развития миграционного права, но и способом выхода из указанного кризиса.

Особенность ситуации, связанной с миграционным правом России, заключается в том, что, с одной стороны, очевидно, сложился особый предмет правового регулирования, определяемый совокупностью отношений, которые принято называть миграционными, закрепленные законодательством субъекты миграционных процессов, правовые принципы, лежащие в основе данной системы правового регулирования, нормативное правовое поле и проч. Тем не менее, с другой стороны, симптоматично то, что законодательство не определяет такие базовые категории, как «миграция», «мигрант», «миграционный процесс», что свидетельствует о предметной неопределенности данной нормативной системы. И хотя это не оказывает непосредственного влияния на правовое регулирование отношений в сфере миграции*, данное обстоятельство имеет существенное значение для организации правового массива.

Понятия «миграция», «мигрант», раскрывающие различные виды миграции, не получили должного законодательного определения. Более того, определение понятия «миграция» отсутствует и в Концепции регулирования миграционных процессов в Российской Федерации, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 1 марта 2003 г. № 256-р, хотя сама концепция оперирует категориями «миграция», «миграционная ситуация», «миграционный процесс» и другими понятиями. По сути дела, мы находим лишь одну дефиницию миграции: «миграция - это совокупность различных по своей природе территориальных перемещений населения, сопровождающихся изменением места жительства. Миграция может различаться по причинам (добровольная или вынужденная), типу (внешняя или внутренняя), виду (возвратная или безвозвратная). Вынужденная миграция может быть внешней (лица, ищущие убежища, в том числе беженцы) и внутренней (перемещенные лица, вынужденные переселенцы и др.), возвратной и безвозвратной. Внешняя миграция может быть добровольной (в том числе экономической) и вынужденной, возвратной и безвозвратной. Внутренняя миграция может быть добровольной (в том числе экономической) и вынужденной (вынужденные переселенцы, переселенцы из зон экологических бедствий), возвратной и безвозвратной. Незаконная миграция может быть внешней и внутренней (в том числе вынужденной и добровольной). Внешняя трудовая миграция относится к добровольной возвратной, может быть незаконной» [9]. Очевидно, что данная дефиниция также не может быть принята за основу, поскольку не является юридической. Данное определение раскрывает понятие миграции как социального явления, не отражая при этом структуру миграционного порядка. Вполне обоснованная классификация миграции в рамках социологии в юриспруденции не только не эффективна, но и ведет к значительным трудностям, поскольку не предполагает выявление правовой основы данного явления. Юридическое же определение миграции должно отражать правовое основание, а не причины, цели и др. Только в этом случае возможна систематизация законодательства. Если же взять за основу данное определение, что, очевидно, и делают многие противники кодификации, мы неизбежно придем к неразрешимым противоречиям, связанным либо с отсутствием, либо с крайне слабой неразработанностью законодательства, устанавливающего нормы, регулирующие правоотношения в рамках перечисленных видов миграции.

Сказанное подтверждается и содержанием другого понятия, определяемого указанным документом, - «миграционный поток». Он рассматривается как «совокупность территориальных перемещений населения, совершающихся в определенное время в рамках той или иной территориальной системы. Пять основных миграционных потоков: вынужденная миграция; внешняя миграция; внешняя трудовая миграция; незаконная миграция; внутренняя миграция».

Очевидно, что юридическое определение миграции должно быть более узким в связи с тем, что выделяет юридические признаки. Так, на основе анализа юридических актов можно указать на следующие признаки миграции как правового явления: «перемещение, которое связано с изменением места жительства лица (навсегда или на определенный, но достаточно длительный срок) либо с изменением его места пребывания на определенный установленный законом срок (например, более чем на три месяца); ...оно связано также с тем, что в результате перемещения лицо пересекает определенные территориальные границы - государственные или административные» [10]. Вполне логично в рамках такого подхода звучит и определение миграционных отношений, которые рассматриваются как «урегулированные нормами миграционного права общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением контроля над перемещениями лиц (граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства) по территории Российской Федерации, а также через Государственную границу Российской Федерации, и оказание услуг в сфере миграции» [10].

Юридическое определение миграции должно быть выработано на основе сложившегося правового поля миграции. И оно может быть выработано, поскольку в законодательстве получила закрепление определенная последовательность реализации права на миграцию. По нашему мнению, следует вести речь о стихийно сложившихся принципах миграционного правового порядка, который, однако, не отражен на уровне правовой рациональности - в виде системы юридических терминов и понятий, нормативной правовой последовательности реализации права на миграцию, закрепленной законодательно. Проблема состоит в том, что массив миграционного законодательства - это довольно хаотично формируемая масса. Поэтому та последовательность, о которой здесь идет речь, есть лишь совокупность принципов. В целом же правовое поле содержит множество препятствий в реализации этих принципов. Это является еще одним свидетельством и показателем кризиса источников миграционного права.

Вместе с тем не следует отождествлять правовой миграционный порядок с правовым режимом миграции. Правовой порядок - это категория правовой науки, которая имеет более широкое значение, благодаря чему включает и правовой режим. Главное отличие заключается в том, что правовой порядок охватывает право как таковое. То есть право, которое признается участниками правоотношений, однако по разным причинам может и не быть включено в законодательство, оставаясь на уровне декларативных документов, имеющих не юридическую, а политическую силу. Характерным юридическим свойством правопорядка является то, что он охватывает субъективное и объективное право участников правоотношений. Как отмечают авторы курса лекций «Теория государства и права», «.правовой порядок - это объективно и субъективно обусловленное состояние социальной жизни, которое характеризуется внутренней согласованностью, урегулированностью системы правовых отношений, основанных на нормативных требованиях, принципа права и законности, а также на демократических, гуманистических и нравственных требованиях, правах и обязанностях, свободе и ответственности всех субъектов права» [11, с. 563]. В отличие от правового порядка, правовой режим - это юридический механизм реализации субъективного права. Его можно отождествить с механизмом правового регулирования как системой правовых средств, организованных наиболее последовательным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути реализации субъективного права. Поэтому в пределах российского правового поля, регулирующего миграцию, можно говорить лишь об отдельных правовых режимах, являющихся юридическими механизмами реализации субъективного права: беженец, вынужденный переселенец, лицо, ищущее убежище, иностранный работник и др.

Говоря о правовом миграционном порядке, не нашедшем еще последовательного законодательного закрепления, можно привести следующий характерный пример. Некоторые нормы Закона РФ «О вынужденных переселенцах» от 20.12.1995 № 202-ФЗ (новая редакция от 07.08.2000 № 122-ФЗ) противоречат друг другу, а также другим нормативным правовым документам, регулирующим правовой статус вынужденных переселенцев. Учитывая определение, данное в статье 1 (1) Закона, вызывает возражение уже второй пункт этой статьи, устанавливающий признаки вынужденного переселенца. Так, «вынужденный переселенец - гражданин Российской Федерации, покинувший место жительства вследствие совершенного в отношении его или членов его семьи насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, а также по признаку принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, ставших поводами

для проведения враждебных кампаний в отношении конкретного лица или группы лиц, массовых нарушений общественного порядка» [12].

При этом вынужденным переселенцем в ряду прочих признаков пункт 2 (2) статьи 1 признает лишь гражданина Российской Федерации, который вынужден покинуть место жительства на территории одного субъекта Российской Федерации и прибывший на территорию другого субъекта Российской Федерации. То есть если он перемещен в пределах одного субъекта РФ, тогда, несмотря на то, что в отношении его и членов его семьи совершены указанные в Законе действия, этот человек не может быть признан вынужденным переселенцем и его правовой статус не изменяется. В то же время, очевидно, что основным, отражающим правовой порядок условием является то, что лицо в силу указанных обстоятельств вынуждено покинуть место жительства. Согласно же Закону РФ «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения и выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», покинувший место жительства гражданин Российской Федерации рассматривается как пребывающий, а его регистрация по месту пребывания производится без снятия с регистрационного учета по месту жительства (статья 5). Таким образом, законодатель, признавая, что лицо было вынуждено изменить свой правовой статус, не признает его права, установленные Законом РФ «О вынужденных переселенцах», что является противоречием. Из сказанного также следует то, что вынужденные переселенцы имеют статус пребывающих на территории другого субъекта РФ, так как пункт 2 (2) 1 статьи Закона устанавливает, что вынужденным переселенцем признается гражданин РФ, «вынужденный покинуть место жительства...». Однако далее вводятся термины «место временного жительства», «место постоянного жительства», «место пребывания» без пояснений изменения объема прав и обязанностей, который они отражают.

Очевидно, что установленный всей совокупностью нормативных правовых актов (включая и подзаконные) правовой порядок состоит в том, что общей правовой формой, отражающей правовой статус вынужденного переселенца как категории мигранта, является пребывание. Обретение статуса постоянно проживающего, поэтому означает утрату статуса вынужденного переселенца*.

Многие это объясняют отсутствием в законодательном поле некоего обобщающего нормативного правового акта, юридически регламентирующего миграцию. Принятие такого федерального закона, устанавливающего основы государственного регулирования миграционных процессов, закрепляющего статус основных субъектов миграционных отношений, определяющего направления и виды миграции, порядок выезда из Российской Федерации и въезда в нее, транзитного проезда через российскую территорию, регистрационного учета лиц по месту пребывания и по месту жительства в Российской Федерации, позволило бы объединить разрозненные правовые нормы, действующие в области регулирования миграционных отношений, содержащиеся в разных федеральных законах, устранить существующие пробелы миграционного законодательства, ликвидировать устаревшие акты. Фактически речь идет о возможности рационализации миграционного права путем законодательного отражения складывающегося миграционного порядка, основанного на преодолении кризиса источников миграционного права.

В данных условиях системообразующим свойством кризиса источников миграционного права являются даже не правовые коллизии, правовая неурегулированность, дублирование норм и др., а системно-структурная неопределенность миграционного законодательства, объясняемая его разбросанностью по правовому полю. Как известно, правовая определенность является одним из основных требований, предъявляемых к законодательству, поскольку без нее весьма затруднительно правоприменение. Нормы миграционного права локализуются в разных отраслях российского права -административное право, конституционное право, гражданское право, уголовное право. Примечательна ситуация, когда одни и те же отношения регулируются нормами, содержащимися в разных нормативно-правовых документах. Например, въезд на территорию Российской Федерации и выезд из Российской Федерации иностранных граждан регламентируются законами «О Государственной границе Российской Федерации», «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Не следует особо аргументировать то, что такое положение существенно затрудняет применение законодательства. В сложившейся ситуации, когда предмет правового регулирования является достаточно выделенным, это явление должно рассматриваться в качестве главного фактора кризиса источников миграционного права.

В качестве основных элементов кризиса источников миграционного права мы рассматриваем:

- отсутствие законодательного закрепления предмета правового регулирования миграционного права, выраженного в отсутствии юридического определения понятий «миграция», «мигрант», «миграционный процесс»;

- разбросанность правовых норм, регулирующих миграционные правоотношения по разным отраслям права, что является фактором большого количества отсылочных норм;

- неопределенность статуса отдельных категорий мигрантов;

- дублирование правовых норм друг другом;

- коллизии норм миграционного законодательства.

Правовая неопределенность является основным следствием кризиса источников миграционного права. Она заключается в размывании предмета правового регулирования, в неопределенности методов правового регулирования, которые в каждом конкретном случае правоприменения определяются предметом отрасли, к которой относятся данные правовые нормы. Данные обстоятельства являются предпосылкой неясности правовых принципов, определяющих закономерности правового регулирования миграционных правоотношений, субъектов и объектов правового регулирования и др.

Известно, что способом преодоления кризиса источников права является систематизация законодательства, в результате которой должна возникнуть правовая определенность, основанная на устранении причин указанной выше неопределенности. Характер кризиса источников российского миграционного права свидетельствует о том, что такие формы систематизации, как инкорпорация и консолидация, частично уже реализованные, не могут решить данную задачу. Очевидно, что эта задача может быть решена лишь в результате коренной переработки миграционного законодательства, в результате которой должен появиться новый нормативный правовой акт, устраняющий правовую неопределенность.

Литература

1. Всеобщая декларация прав человека ООН 1948 г. // Сборник нормативно-правовых документов, регулирующих правоотношения в сфере миграции. Ростов н/Д, 2001.

2. Протокол № 4 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1963 г. «Об обеспечении некоторых иных прав и свобод, помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый протокол к ней» // Сборник нормативно-правовых документов, регулирующих правоотношения в сфере миграции. Ростов н/Д, 2001.

3. Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов 1977 г. (Ст. 4. «Право на выезд. Право на допуск в страну. Административные формальности») // КонсультантПлюс.

4. Конвенция о статусе беженцев ООН 1951 г. (Ст. 26. «Свобода передвижения») // Гражданин и право. М.: Новая правовая культура, 2002.

5. Декларация ООН о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают 1985 г. (Ст. 5(2) // Действующее международное право. М.: Московский независимый институт международного права, 1996. Т. 1.

6. Декларация о территориальном убежище ООН 1967 г. // Действующее международное право: Документы: В 2 т. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М.: Международные отношения, 2002. Т. 1.

7. Декларация прав и свобод человека и гражданина // Сборник нормативно-правовых документов, регулирующих правоотношения в сфере миграции. Ростов н/Д, 2001.

8. Конституция Российской Федерации. М., 2007.

9. Постановление Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 935 «Об уточнении Федеральной миграционной программы» // Российская газета. 1996. 20 августа.

10. Андриченко Л.В. Проблемы развития законодательства Российской Федерации в сфере миграции // Политика и общество. 2006. № 11-12.

11. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2001.

12. ФЗ № 122 «О вынужденных переселенцах» от 7.08.2000 г. // КонсультантПлюс.