Договор участия в долевом строительстве и договор подряда: общее и особенное в правовом регулировании

щееся некоммерческой организацией, учрежденной гражданами на добровольных началах для содействия ее членам в решении общих социально-хо-зяйственных задач ведения садоводства, полностью отвечает требованиям Закона об общественных объединениях. Соответственно, по мнению суда, данная организация обладает теми правами и обязанностями, какие предусмотрены действующим законодательством для общественных объединений. В частности, согласно п. 4 ст. 15 Федерального закона от 21 ноября 1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»1, оно, как общественные организации (объединения) и их структурные подразделения, не осуществляющие предпринимательской деятельности и не имеющие кроме выбывшего имущества оборотов по реализации товаров (работ, услуг), должно представлять бухгалтерскую отчетность только один раз в год по итогам отчетного года в упрощенном составе. В связи с этим требования налоговой инспекции, полагавшей, что садоводческое товарищество обязано представлять бухгалтерские документы в общем порядке, были отклонены 2. Другой суд, рассматривая по сути аналогичный спор, но уже с участием благотворительного фонда, в иске налоговому органу отказал по тем же основаниям. Однако кассационная инстанция с таким подходом не согласилась, пояснив, что упрощенная система представления отчетности распространяется только на общественные организации, а иные некоммерческие организации, в том числе фонды, обязаны представлять бухгалтерскую отчетность в общеустановленном порядке3.

Указанные примеры свидетельствуют, что отсутствие взаимосвязи между нормами различной отраслевой принадлежности, определяющими правовое положение общественных объединений, не позволяет применять их с необходимой эффективностью и ослабляет правовые гарантии реализации конституционного права граждан на объединение.

1 Собрание законодательства РФ. 1996. № 48. Ст. 5369.

2 См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 11 января 2005 № А12-16118/04-С21 // СПС «КонсультантПлюс». Следует отметить, что в данном случае интерес представляет мотивировочная часть решения, ибо садоводческие некоммерческие товарищества действительно должны представлять отчетность не более одного раза в год. Основанием для этого является Постановление Правительства РФ от 27 июня 1996 № 758 «О государственной поддержке садоводов, огородников и владельцев личных подсобных хозяйств» (Собрание законодательства РФ, 1996. № 27. Ст. 3285), а отнюдь не тот факт, что данные организации являются общественными объединениями.

3 См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14 декабря 2004 № А19-13149/04-45-Ф02-5101/04-С1 // СПС «КонсультантПлюс».

Бунина Н.В.*

ДОГОВОР УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ И ДОГОВОР ПОДРЯДА: ОБЩЕЕ И ОСОБЕННОЕ В ПРАВОВОМ

РЕГУЛИРОВАНИИ

Ключевые слова: договор участия в долевом строительстве, договор подряда, общее, особенное, договоры о выполнении работ.

The Article is dedicated to the questions of legal regulation of the Participatory Share Construction Agreement. The article analyses the legal nature of the Participatory Share Construction Agreement, examines its characteristics and also attempts to define the type of the Participatory Share Construction Agreement (transfer agreement, execution of works agreement, service agreement). Special attention in the article is paid to the examination of the subject of the Participatory Share Construction Agreement and its difference from the construction works contract. In particular the article states that the works executed by the tenant builder under the Participatory Share Construction Agreement have completely different characteristics from the works executed by the contractor under the construction works contract.

Having reviewed the general and particular questions of the legal regulation of the Participatory Share Construction Agreement, works contract, including construction works contract, sales and purchase agreement and joint venture agreement, the author comes to conclusion that the Participatory Share Construction Agreement is a works contract, which differs form the construction works contract.

До вступления в силу Федерального закона № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»1 (далее — Закон об участии в долевом строительстве) договор участия в долевом строительстве относился к числу непоименованных договоров. Однако договор участия в долевом строительстве и в настоящее время остается договором, который прямо не урегулирован Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ).

До настоящего времени ученые не пришли к согласию о том, какое место в гражданском законодательстве должен занимать договор участия в долевом строительстве.

* Заместитель начальника отдела ОАО «Банк ВТБ». E-mail: Natalia.Bunina(gTambler.ni.

1 Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», действующий в настоящее время в редакции Федеральных законов от 18 июля 2006 г. № 111 -ФЗ и от 16 октября 2006 г. № 160-ФЗ // Первоначальный текст документа опубликован: Российская газета. № 292. 31 декабря 2004 г.

В частности, некоторые авторы рассматривают договор участия в долевом строительстве либо как разновидность договора подряда либо как договор, являющийся по своей правовой природе договором строительного подряда Возможность возникновения подрядных отношений в процессе привлечения денежных средств физических и юридических лиц при строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости не отрицают и судебные органы2.

Однако договор участия в долевом строительстве отличается как от договора подряда, так и от договора о совместной деятельности в силу следующего.

Во-первых, в отличие от договора подряда или строительного подряда, где подрядчик определяет объем работ и их конечную цель, участник долевого строительства такой возможностью не обладает. Именно застройщик разрабатывает проектную документацию, с условиями которой участник долевого строительства соглашается при заключении договора. Кроме того, участник долевого строительства лишен возможности согласования сметы проекта, так как он производит оплату только объекта долевого строительства.

Таким образом, указанные отношения застройщика и участника долевого строительства аналогичны правам покупателя, который приобретает товар по образцам, либо товар, который будет создан продавцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ).

Во-вторых, в отличие от договора о совместной деятельности, участник долевого строительства не имеет возможности выбирать иных участников долевого строительства и не имеет каких-либо прав или обязанностей по отношению к последним.

В-третьих, предметом договора участия в долевом строительстве являются не только работы, но и услуги застройщика. Однако данные услуги не оказываются застройщиком при исполнении договора, а предоставляются участнику в виде результата при заключении договора. Речь идет в данном случае о подготовленной проектной документации, сметы строительства, правах на земельный участок т.п.

1 См.: Ершов О.Г. Договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров // Нотариус. 2007. № 2. С. 22; Бугорский В.П. Гражданско-правовое регулирование предпринимательских отношений в области строительства / Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 135—137; Витрянский В.В. В кн.: Гражданское право: В 4 т. Том 3. 3-е издание: Обязательственное право / под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтере Клувер. С. 713—734.

2 Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2002 г. «Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» // БВС РФ. 2003. № 2.

В-четвертых, в отличие от договора подряда или строительного подряда и договоров о совместной деятельности договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации, то есть подпадает под те же требования закона, что и договор купли-продажи предприятия и договор купли-продажи жилого помещения.

Рассматривая признаки договора участия в долевом строительстве, прежде всего, необходимо отметить, что разные авторы подходят по-разно-му к вопросу о том, какие признаки, юридические или экономические, носят определяющий характер в природе договора участия в долевом строительстве.

Так, например, Ю. Камфер полагает, что само название «договор о долевом участии в строительстве» имеет скорее экономическое, нежели юридическое значение, поскольку указывает на экономическую цель возникающих в его рамках правоотношений и не дает информации о виде договора

О.Г. Ершов, рассматривая признаки договора участия в долевом строительстве, обращает внимание на то, что сформировать признаки договора участия в долевом строительстве позволяют только особенности экономических отношений участия в долевом строительстве2.

К признакам договора участия в долевом строительстве можно отнести следующие.

Во-первых, как устанавливается в п. 1 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве, договор участия в долевом строительстве является двусторонней сделкой, имеет особый субъектный состав (застройщик и участник долевого строительства) и является двусторонним договором, так как застройщик и участник долевого строительства имеют взаимные (двусторонние) права и обязанности.

Во-вторых, характерной чертой договора участия в долевом строительстве является наличие предварительных обязанностей застройщика, исполнение которых состоит необходимым условием для заключения в будущем договора участия в долевом строительстве.

В-третьих, характерной чертой договора участия в долевом строительстве является обязанность застройщика выполнить работу по строительству многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества и передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, а также корреспондирующие им обязанности участника долевого строительства о приемке и оплате объекта долевого строительства.

1 См.: Камфер Ю. Долевое строительство жилья: работа в обмен на деньги, или Строим вместе // Экономика и жизнь. 2001. Вып. 15 (сент.). С. 9.

2 См.: Ершов О.Г. Договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров// Нотариус. 2007. № 2. С. 35.

При этом необходимо отметить, что у застройщика существуют не только обязанности перед участником долевого строительства по строительству именно его объекта долевого строительства (например, квартиры). Согласно Закону об участии в долевом строительстве, застройщик обязан выполнить как бы «общее обязательство» перед всеми участниками долевого строительства, связанное со строительством (созданием) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Таким образом, четвертым характерным признаком договора участия в долевом строительстве является его особый предмет.

Предмет договора участия в долевом строительстве, согласно ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве, заключается в первую очередь в выполнении работ по строительству многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом, как указывалось ранее, сам материальный результат такой работы представляет собой, по сути, именно многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимого имущества. Однако у застройщика отсутствует обязанность по передаче результата работ в виде построенного многоквартирного дома и (ил) иного объекта недвижимого имущества участнику долевого строительства. В отличие от договора подряда, застройщик передает участнику долевого строительства результат не всей своей работы, а только ту его часть, которая «причитается участнику»: объект долевого строительства (например, квартиру).

Необходимо отметить, что в теории гражданского права, как правило, признают право на существование только одного договора, являющегося договором на выполнение работ: договора подряда. Практически все договоры, предметом которых является выполнение работ, относят к договорам так называемой подрядной группы.

Сравнивая характерные признаки договора участия в долевом строительстве и договора подряда, приходим к следующим выводам.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Кроме того, предмет договора подряда носит всегда индивидуальный характер. В частности, как указывает М.И. Брагинский, индивидуальность объектов строительства по договору строительного подряда заключается в том, что «даже построенные по одному и тому же проекту, они отличаются один от другого»1.

1 Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2003. С. 102.

Более того, работы по договору подряда выполняются в соответствии с заданием заказчика.

Работа, выполняемая застройщиком по договору участия в долевом строительстве, имеет совсем другие характеристики.

Во-первых, согласно Закону об участии в долевом строительстве, участник долевого строительства не выдает застройщику какого-либо задания, позволяющего определить объект долевого строительства. Более того, в момент заключения договора участия в долевом строительстве проектная документация разработана в полном объеме, что подтверждается фактом получения застройщиком разрешения на строительство. Участник долевого строительства, как правило, может только выбрать тот объект долевого строительства, на который он желает приобрести право собственности, не имея возможности каким-либо образом изменить его характеристики до регистрации права собственности на него.

Во-вторых, «квартира, являющаяся предметом договора долевого участия, строится за рамками и вне зависимости от заключения конкретного договора долевого участия. Более того, дольщик часто присоединяется на этапе, когда строительство дома практически завершено. Утверждение, что договор долевого участия является договором подряда на строительство отдельной квартиры, также представляется несколько странным, так как нельзя построить квартиру на пятом этаже без строительства всего здания»1.

В-третьих, характерным признаком договора участия в долевом строительстве является выполнение работ, направленных в первую очередь не на строительство именно того объекта, который является объектом долевого строительства, а всего объекта недвижимого имущества (многоквартирного дома), который будет построен. Таким образом, и «результатом работ», по сути, для застройщика является не только построенный объект долевого строительства, который и будет передан участнику долевого строительства, а непосредственно сам многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимого имущества. Данный факт также позволяет отграничить договор участия в долевом строительстве от договора подряда.

В-четвертых, в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК РФ).

Абсолютно невозможно говорить об аналогичном праве участника долевого строительства. Что он может потребовать у застройщика, предполо-

1 Ильина А. Справедливость или закон // ЭЖ-Юрист. 2003. Декабрь. № 50.

жим, после строительства двух этажей, в случае, если объектом долевого строительства выступает квартира на седьмом этаже? Более того, участник долевого строительства не может требовать и передачи результата незавершенной работы даже в случае, если объектом долевого строительства является квартира на первом этаже, так как невозможно выделить причитающуюся соответствующему лицу часть при наличии указанного результата незавершенной работы.

В-пятых, говоря об отличиях договора участия в долевом строительстве и договора подряда, следует отметить, что согласно ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика — из его материалов, его силами и средствами. Более того, по договору строительного подряда обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

В договоре же участия в долевом строительстве о такой обязанности застройщика, а тем более о праве сторон возложить эту обязанность на участника долевого строительства, не может быть и речи. Строительство осуществляется именно силами и средствами (иждивением) подрядчика, привлекаемого застройщиком по договору подряда, который, в свою очередь, несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства.

В-шестых, ГК РФ предусмотрена возможность того, что в договоре подряда (ст. 709) или в договоре строительного подряда (ст. 746) может быть не указана цена договора Указанная ситуация, напротив, полностью исключена для договора участия в долевом строительства, так как условие о цене договора является существенным в договоре участия в долевом строительстве (ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве).

В-седьмых, одним из важнейших отличий договора подряда и договора участия в долевом строительстве являются отличия в способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В отличие от подрядчика по договору подряда у застройщика в договоре участия в долевом строительстве отсутствует право на удержание результата работ, которым для участника является именно объект долевого строительства. Причем если согласно договора строительного подряда застройщик как правообладатель земельного участка имеет право собственности на

1 Отсутсвие в тексте договора подряда условия о цене не делает его незаключенным, поскольку законодатель императивно в ст. 709 ГК РФ и ст. 746 ГК РФ устанавливает как производится расчет цены договора в таком случае.

все объекты, которые на этом земельном участке кем-либо возведены, то участник долевого строительства имеет только обязательственные права: права требовать у застройщика передачи объекта долевого строительства для оформления его в собственность.

Таким образом, при анализе взаимоотношения сторон договора участия в долевом строительстве возможно лишь говорить о том, что их обязанности носят встречный характер.

Кроме того, особенностью отношений застройщика и участника долевого строительства является то, что с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считается находящимся в залоге определенное имущество застройщика либо, если в качестве обеспечения обязательств застройщика перед участниками долевого строительства выбрано поручительство, возникает поручительство банка.

В-восьмых, в литературе одной из специфических черт договора подряда называют наличие у заказчика ряда обязанностей в отношении подрядчика, от выполнения которых во многом зависит надлежащее завершение подрядных работ, таких как содействие заказчика (ст. 718 ГК РФ), предоставление земельного участка по договору строительного подряда (ст. 747 ГК РФ), контроль и надзор заказчика за выполнением работ (ст. 748 ГК РФ) и содействие подрядчику (ст. 750 ГК РФ) по договору строительного подряда

Подобные обязанности отсутствуют в договоре участия в долевом строительстве у участника долевого строительства. Напротив, именно застройщик обязан обеспечить наличие права (собственности или аренды) на земельный участок, на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества.

В-девятых, договор участия в долевом строительстве заключается не только в письменной форме, но и, в отличие от договора подряда, требует государственной регистрации. Кроме того, от договора строительного подряда договор участия в деловом строительстве отличает также отсутствие необходимости получения застройщиком лицензии на осуществление строительной деятельности.

Кроме рассмотренных признаков договора участия в долевом строительстве, В.В. Витрянский выделяет такие характерные признаки указанного договора, как ограничение сферы действия договора в силу специфики его предмета: по этому договору возможно строительство только тех объектов недвижимого имущества, в составе которых имеются жилые и (или) не-

1 См.: Садиков О.Н. В кн. «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный)». Изд.пятое, испр. и доп., с использованием судебно-арбит-ражной практики / под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», Издательский Дом «ИНФРА-М», 2006. С. 174.

жилые помещения; цель привлечения застройщиком денежных средств физических и юридических лиц — это строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимого имущества; наличие дополнительных мер защиты прав и интересов участников долевого строительства

Таким образом, рассматривая в совокупности указанные характеристики договора подряда и договора участия в долевом строительстве, можно сделать вывод о том, что договор участия в долевом строительстве является договором на выполнение работ, отличным от договора подряда.

Бормотов A.B.*

СТРУКТУРА СТРАХОВОГО СЛУЧАЯ

Статья 9 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 № 4015-1 (далее — Закон) дает дефиницию страхового случая, под которым понимается совершившееся событие, предусмотренное договором страхования или законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам2.

Законодателем не уделено достаточное внимание страховому случаю, что подтверждается отсутствием четкого указания на обязательные элементы страхового случая; правильность определения страхового случая повлечет возникновение обязанности страховщика по осуществлению страховой выплаты. Структура страхового случая должна отвечать цели страхового права: страхование производится от наступления вероятностного и случайного обстоятельства, влекущего ухудшение материального положения страхователя, застрахованного лица.

Страховой случай представляет собой сложный юридический факт2, поскольку имеет несколько различных сторон, которые отражают его структуру и с которыми закон не связывает (с каждым по отдельности) возникновение прав и обязанностей в страховом правоотношении, в частности обязанность страховщика произвести страховую выплату, право страхователя требовать

1 См.: Гражданское право: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтере Клувер. 2005. С. 717.

* Аспирант Пермского государственного университета. E-mail: bavl71@yandex.ru.

2 Закон Российской Федерации от 27 ноября 1992 №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Российская газета. 1993. № 6; Собрание законодательства РФ. 1998. № 1. Ст. 4; 1999. № 47. Ст. 5622; 2002. № 12. Ст. 1093; 2002. № 18. Ст. 1721; 2003. № 50. Ст. 4855; 2003. № 50. Ст. 4858; 2004. № 26. Ст. 2607; 2004. № 30. Ст. 3085; 2005. № 10. Ст. 760; 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3101; 2005. № 30 (1ч.). Ст. 3115; 2007. № 22. Ст. 2563; 2007. № 46. Ст. 5552; 2007. № 49. Ст. 6048.

2 Подробнее о понятии сложного юридического факта см.: Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 10 —26.

этой выплаты. В юридической литературе1 раскрывается структура страхового случая и отмечается существование таких элементов, как опасность, вред и причинно-следственная связь между опасностью и вредом.

Следует признать, что ст. 9 Закона и иные специальные нормы, посвященные страховому случаю в отдельных видах страхования 2, и судебная практика 3 признают выработанную доктриной структуру страхового случая. Но значение, в том числе и правовое, обстоятельств, образующих страховой случай, думается, в правоприменительной практике не выявлено. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа, проверяя законность обжалуемых судебных актов, указал, что страховым случаем по делу в силу договора страхования считается гибель или повреждение сельскохозяйственных культур в результате воздействия опасных гидрометеорологических явлений; но далее отметил недоказанность того, что «недобор урожая возник в результате гибели или повреждения сельскохозяйственных культур, то есть в результате наступления страхового случая»4. Подобное изменение формулировки страхового случая меняет и его структуру, а следовательно, предмет доказывания в случае судебного спора становится иным. В указанном примере опасностью становятся уже не гидрометеорологические явления, а факт гибели или повреждения сельскохозяйственных культур.

Необходимо отметить, что судебная практика квалифицирует страховой случай как совокупность юридических фактов5. Однако, как было выяснено, страховой случай представляет собой сложный юридический факт, но не юридический состав. В противном случае, за каждым его структурным элементом нужно признавать какое-либо право и (или) обязанность страхователя, страховщика, выгодоприобретателя в рамках страхового обязательства.

Таким образом, проблема сводится к определению всех составных частей страхового случая.

Опасность — это обстоятельство, от последствий которого заключается договор страхования. Она представляет собой факт, т.е. явление реальной действительности б, который может быть как событием (например, засуха), так и действием (например, кража)7.

1 См., напр.: Фогелъсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству. М., 1999. С. 44.

2 Обзор структуры страховых случаев в отдельных видах страхования проведен автором в следующей работе: Бормотов A.B. Понятие страхового случая // Молодая наука. Вып. 1. Законодательство России: проблемы и решения: сб. ст. юрид. фак-та. Пермь, 2006. С. 24—34.

ä См., напр.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 ноября 2003 г. № 75 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования» // Вестник ВАС РФ. 2004. № 1. С. 80 -98.

4 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 января 2008 г. по делу №АЗЗ-6181/06-Ф02-8524/07 // СПС «КонсультантПлюс».

5 См., напр.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2007 г. по делу №17АП-3768/2007-ГК// СПС «КонсультантПлюс».

6 Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 11.

7 Деление проводится по критерию зависимости от воли субъекта.