РАЗВИТИЕ ПРАВА СОВЕТСКИМИ СУДЬЯМИ ВОПРЕКИ ЗАКОНУ (CONTRA LEGEM)

ПРОБЛЕМЫ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

УДК 343

А. С. Гамбарян

РАЗВИТИЕ ПРАВА СОВЕТСКИМИ СУДЬЯМИ ВОПРЕКИ ЗАКОНУ

В статье обсуждаются доктрина развития права вопреки закону и вопросы официального разрешения на нарушение закона в советской государственно-правовой системе. Представлена разница между официальной и фактической санкцией на нарушение советских законов и доктринами развития права contra legem. Автор признает, что в советской системе не было плодородной почвы для классической доктрины развития права contra legem, однако имели место исторические факты, подтверждающие, что советский судья иногда выступал против регулирования закона, а отдельные советские ученые говорили о возможности применения права вопреки закону. Подобные случаи были исключительными для данного периода.

К л ю ч е в ы е с л о в а: contra legem, советское право, нарушение советского закона, развитие права, судья.

DEVELOPMENT OF LAW BY SOVIET JUDGES CONTRARY TO THE LEGAL ACTS

The article discusses the doctrine of law development against to the legal acts and the issues of official tolerance for law violations in the Soviet state legal system. The article presents the difference between official and factual sanctions for violating Soviet legal acts and the doctrines of law development contra legem.

The author acknowledges that the Soviet system did not provide fertile ground for the classical doctrine of law development contra legem. However, there are historical facts where Soviet judges, in individual cases, stood against the regulation of the law, and some Soviet scholars spoke about the possibility of applying the law against the law. Although such cases were episodic, they should not be forgotten as exceptional cases for that period. K e y w o r d s: contra legem, Soviet law, violation of Soviet law, law development, judge.

Поступила в редакцию 19 июня 2023 г. 1. ВВЕДЕНИЕ

1.1. Цель исследования

Цель данной статьи - показать, что советский судья (в том числе и судья Верховного Суда СССР), хотя и представлен в истории как «инструмент», выполняющий волю политической власти, однако иногда он мог противостоять конкретным регулированиям некоторых чудовищных законов, принятых во время сталинского режима.

Советская государственно-правовая система была основана на легизме и этатизме, поэтому она не могла быть солидарна с доктриной развития права судьей вне советского закона, тем более вопреки законам. Однако отдельные проявления развития права contra legem присутствовали даже в советской

© Гамбарян А. С., 2023

правовой системе. Таких случаев в количественном плане было мало, поэтому они не могли качественно изменить характер советской правовой системы и представления о роли суда в этой системе. Советская юриспруденция негативно относилась к активности советского судьи, однако были ученые, которые обсуждали вопросы развития права судей вопреки советским законам.

Однако в некоторых ситуациях советская власть официально разрешала судьям действовать вопреки закону, например, после революции судья рабочего-крестьянского класса мог принимать решения вопреки законам царской России. Советские судьи «не однажды предпринимали попытки корректировать действующие нормы уголовного и уголовного процессуального законодательства... (по сути, противостоять этим нормам. - А. Г.) и, самое главное, заменять террористические меры законодателя более демократичными, устраняющими уголовную ответственность невиновных лиц по мотивам их социальной опасности в глазах органов государства»1.

1.2. Советский легизм и учение о развитии права contra legem

В советской правовой системе, в зависимости от исторического периода, подходы к соблюдению требований закона (законности) были разными. В целом, советская законность (пожалуй, только в идеологической плоскости) считалась не средством обеспечения общественного благосостояния, а самоценностью, отклонение от буквы закона - «смертельным» грехом. Однако были периоды, когда советская власть официально (соответствующими решениями, декретами) или фактическим поведением разрешала своим органам и должностным лицам (агентам) нарушать или обходить советские законы (официальное или фактическое разрешение (санкция) на нарушение закона). При этом «рождение» советской власти началось с санкции на нарушение советского закона в целях борьбы с контрреволюционными силами (п. 2 постановления VI Всероссийского чрезвычайного съезда Советов «О революционной законности» от 8 ноября 1918 г.), а «траурный марш» начался с официального разрешения Президенту РСФСР принимать указы, противоречащие законам экономической сферы (п. 3 постановления № 1831-1 «О правовом обеспечении экономической реформы» от 1 ноября 1991 г. V съезда народных депутатов Российской Советской Федеративной Социалистической Республики).

Советская государственно-правовая система в целом считала недопустимыми не только действия судьи против советских законов, но и восполнение пробела в законе. Теория советского права долгое время не могла сориентироваться даже в том, должен ли судья иметь право в случае законодательных пробелов развивать право вне закона методом аналогии (развитие права extra legem). Авторы первого учебника по теории советского государства и права отмечали:

«в советском социалистическом праве допускается аналогия не против закона

и не вопреки закону, а только на основании закона и в пределах закона»2.

1 История суда и правосудия в России : в 9 т. / отв. ред.: В. В. Ершов, В. М. Сырых, 2021. Т. 7 : Судоустройство и судопроизводство периодов нэпа и построения основ социализма (1921-1956 годы) / В. М. Сырых ; отв. ред. С. А. Колунтаев. М., 2021. С. 578.

2 Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права : учебник. М., 1940. С. 266.

Эта мысль непонятна: если есть закон о разрешении спора, то как можно говорить о восполнении законодательного пробела на основе аналогии, а если есть законодательный пробел, то как можно говорить о недопустимости применения аналогии вопреки несуществующему закону. В теоретических источниках можно было встретить противоречивые подходы к вопросу о допустимости внесения дополнений в закон Верховным Судом СССР. Например, в одном из учебников по теории государства и права читаем:

«Руководящие разъяснения даются по поводу правильного и единообразного применения закона, в дополнение к закону, во исполнение его, но не во изменения его и не вместо него... Закон не вправе изменяться или дополняться ни Верховным судом, ни каким-либо другим органом, кроме самого Верховного Совета и его Президиума» (курсив наш. - А. Г.)3.

В первом предложении автор упоминает о дополнении закона посредством руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда, однако далее, вступая в противоречие с самим собой, отрицает предыдущую мысль и отмечает, что Пленум не может не только изменить закон, но и дополнить его.

Советская доктрина и юридическое образование даже пытались лишить судью сознания толкователя закона, отождествляя его не с толкователем, а просто с инструментом, применяющим закон. В учебниках прямо отмечалось: «...судья не толкует, а применяет закон так, как он написан, в соответствии с его текстом и смыслом»4. На этой психологии воспитаны многие поколения судей. Даже великий мыслитель, критикующий легизм, В. С. Нерсесянц отмечал: «Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право»5.

Советский судья, как правило, не мог действовать вопреки закону, в том числе и на том основании, что советская доктрина исключала возможное противоречие между законом и судьей, поэтому судье ни при каких обстоятельствах не могла быть отведена роль «творца "подлинного права"», ведущей фигуры социального развития»6. Если бы советская доктрина признала возможность действия судьи вопреки закону, то ей пришлось бы объяснить существование противоречия между государственными органами (законодателем и судом), сформированными рабочим классом. С этой точки зрения можно понять следующую мысль из другого учебника по теории советского государства и права:

«В праве социалистических стран полностью исключается принятие решения суда вопреки требованиям законов сугубо на том основании, что суд не согласен с законом. В условиях социалистического строя противоречие между законом и его применителями, как классовое противоречие, невозможно. Даже если закон устарел и не соответствует новым требованиям, суд не может и не

3 Проблемы теории государства и права : учебник / под ред. С. С. Алексеева. М., 1987. С. 340.

4 Голунский С. А., Строгович М. С. Указ. соч. С. 265.

5 Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34-41.

6 Туманов В. А. К критике концепции «судейского права» // Советское государство и право. 1980. № 3. С. 112.

должен принимать решение contra legem. Недостатки законодательства может устранить только законодатель»7.

Советские процессуалисты также отмечали, что, например, Пленум в руководящих разъяснениях не может устанавливать правовые положения, которые хоть как-то отступали бы от правовых норм. Так, специалист советского гражданского судопроизводства М. М. Гурвич отмечал:

«Руководящие разъяснения недопустимы, если требуется регламент, отступающий от закона, противоречащий ему, т. е. регулирующий отношения иначе, чем в законе, нарушающий его веления (contra legem), - короче говоря, если требуется изменить норму права либо прекратить ее действие. - устарелость норм, несоответствие новым потребностям в нормативном регулировании их »8.

По мнению ученого, Пленум не может действовать вопреки закону, даже если нормы устарели или не соответствуют новым требованиям. В таких случаях Пленум должен был обратиться к Верховному Совету, чтобы тот изменил регулирование закона.

Заметим, что вышеуказанные авторы обсуждают вопрос о недопустимости действий вопреки устаревшим нормам, однако не затрагивают вопрос о возможности действий вопреки положениям закона (вопиюще несправедливого или нелогичного), противоречащего принципам справедливости или другим принципам права. При этом вопрос несоответствия положения закона принципам советского права в целом не мог обсуждаться всесторонне, поскольку противоречие между принципами советского права и положениями закона в доктрине считалось маловероятным.

Если абстрагироваться от отдельных случаев, можно отметить, что советский легизм и этатизм в целом считали недопустимым развитие советским судьей права вне закона (extra legem), а тем более вопреки закону (contra legem).

1.3. Отсутствие общих предпосылок для применения доктрины развития права contra legem

Недопустимость действий советских судей вне закона и вопреки закону иногда связывалась не с советским легизмом и этатизмом, а со слабым уважением к законности в русском обществе, отсутствием у судьи чувства права и недостаточно развитыми правовыми и культурными традициями в соблюдении границ права. Например, эмигрировавший в Европу после Октябрьской революции Ф. В. Тарановский отмечал:

«Русские юристы относятся к школе свободного права весьма сдержанно: безусловно, осуждают проповедь суда contra legem и praeterle legem и сомневаются даже в пользе формального законодательного признания свободы судейского правотворения при пробелах в законодательстве. Сомнения эти находят себе оправдания в условиях русской действительности. Мы имеем в виду непрочность начала законности во всем нашем государственном строе и недостаточное развитие чувства права в нашем обществе. При таких условиях действительно задумаешься, можно ли нашему судье формально предоста-

7 Общая теория государства и права. Л., 1961. С. 431-432.

8 Гурвич М. М. Избранные труды. Краснодар, 2006. С. 591.

вить право в случае отсутствия закона решить дело по правилу, которое выставил бы сам судья в качестве законодателя... Тогда принцип законности, и без того у нас непрочный, был бы окончательно расшатан»9.

На начальном этапе становления советской власти судьи, большинство из которых не имели юридического образования10, были лишены даже интуитивного чувства принципов права.

«Судьи из трудящихся масс, имеющие, как правило, начальное, четырехклассное образование, не в состоянии заниматься правотворчеством, требующим дополнительно специальных профессиональных знаний права и навыков применения законодательной техники... революционное правосознание судей из трудящихся масс в своей действительной ипостаси намного чаще выступало источником неправа, многочисленных неправосудных решений, нежели права»11.

Более того, в этот период, с одной стороны, отвергалось право царской России, с другой - не была сформирована окончательная система принципов права, присущих советскому праву. Кроме того, советская юриспруденция не проявляла особого интереса к принципам права. Таким образом, в советской правовой системе для классической доктрины развития права contra legem, связанной с аксиологическим пониманием принципов права, особенно на начальном этапе формирования советской власти, не было плодородной почвы. Однако с точки зрения рассматриваемого вопроса следует иметь в в виду два обстоятельства.

Во-первых, даже в условиях ригоризма советской законности советский судья иногда правомерно (на основе справедливости или иных принципов права) противостоял тому или иному регулированию закона, выходил за рамки текстуальной формулировки закона, что, пожалуй, можно считать примером развития права contra legem (об этом далее).

Во-вторых, развитие советского права contra legem необходимо отличать от ситуации, когда пришедшая к власти новая политическая сила, исходя исключительно из политических целей, официально, правовыми актами разрешила своим агентам нарушать советские законы (об этом далее).

2. РАЗВИТИЕ СОВЕТСКОГО ПРАВА CONTRA LEGEM ИЛИ РЕВОЛЮЦИОННОЕ БЕСПРАВИЕ

2.1. Общие положения

В государственно-правовой системе советской власти были две качественно разные ситуации действий вопреки закону: одна - нарушение закона (про-

9 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. Берлин, 1923. С. 389.

10 В Советском Союзе при выборе кандидатов в судьи значение придавалось партийной принадлежности, а на начальном этапе формирования власти - социальному происхождению. Кандидаты в судьи и прокуроры должны были принадлежать к рабочему классу. В 1923 г. высшее образование имели лишь 10 % народных судей, из которых 8,1 % окончили юридический факультет, среднее - 17,5 %, и через десять лет ситуация не улучшилась. Высшее юридическое образование имели 12,3 % районных судей, 3,4 % народных судей. См.: Российские судьи : социологическое исследование профессии / под ред. В. Волкова. М., 2016. С. 79.

11 История суда и правосудия в России : в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 6 : Судоустройство и судопроизводство РСФСР периода становления советской власти (1917-1920 годы) / В. М. Сырых ; отв. ред. С. А. Колунтаев. М., 2020. С. 182.

тивоправная ситуация), другая - развитие права вопреки закону (правомерная ситуация).

Противоправной ситуацией стало официальное разрешение властей на нарушение советских законов, которое имело два проявления:

1) разрешение (санкция) на нарушение советских законов решениями и указами новой политической власти после Октябрьской революции (официальная санкция на нарушение закона);

2) устойчивая практика внесения изменений в законы указами Президиума Верховного Совета СССР вопреки ст. 49 Конституции СССР 1936 г. (фактическая санкция на нарушение Конституции).

Правомерная ситуация - развитие советского права contra legem, которое имело два проявления:

1) развитие советского права вопреки закону царской России после Октябрьской революции (кельзенское нормативное учение о развитии права contra legem);

2) действие вопреки советскому закону на основе принципа справедливости (классическая доктрина развития права contra legem).

2.2. Различие между официальным санкцией на нарушение советских законов и развитием советского права contra legem

Официальную или фактическую санкцию на нарушение советских законов следует отличать от кельзенских и классических доктрин развития права contra legem. С точки зрения доктрины развития права contra legem можно действовать вопреки закону в двух случаях:

1) в случае борьбы старого и нового правопорядка после успешных революций, когда новая власть развивает право вопреки старым законам;

2) в случае вопиющей несправедливости или нелогичности конкретного положения закона, когда судья на основе конкретных принципов права действует вопреки конкретной статье закона.

Политическая сила, захватившая власть в результате Октябрьской революции, с целью повышения эффективности борьбы со своими политическими противниками различными правовыми актами официально разрешила своим агентам нарушать советские законы.

Официальное разрешение на нарушение советского права в целях облегчения процесса нейтрализации политических противников не имело ничего общего с кельзеновской доктриной развития советского права против законов царской России в условиях борьбы старой и новой правовых систем или классической доктриной развития права contra legem на основе принципов права (справедливости).

Классическая доктрина развития права contra legem не признает (не ратифицирует) случаи обхода или явного нарушения закона по мотивам политической целесообразности, даже если нарушения закона допускаются официальными актами .

2.3. Нарушение советских законов с официального или фактического разрешения властей

2.3.1. Официальная индульгенция на нарушение советских законов Ф. В. Тарановский отмечал, что социалисты на начальном этапе движения симпатизировали учению о «свободном праве» и охотно принимали в свою доктрину наиболее крайнее его проявление - провозглашение свободного судейского правотворения praeter legem и contra legem12. Утверждение автора не имеет ничего общего с кельзенскими или классическими доктринами развития права contra legem. Скорее всего, автор имел в виду случаи, когда после Октябрьской революции новая власть правовыми актами (решениями, декретами) официально позволяла своим агентам, в том числе и судьям, нарушать или обходить не только законы царской России, но и Советской России.

Так, в п. 2 постановления VI Всероссийского чрезвычайного съезда Советов «О революционной законности» от 8 ноября 1918 г. указывалось:

«Впредь установить, что меры, отступающие от законов Российской Социалистической Федеративной Советской Республики или выходящие за их пределы, допустимы лишь в том случае, если они вызваны экстренными условиями гражданской войны и борьбы с контрреволюцией» (курсив наш. - А. Г.)13.

Официальная санкция действовать вопреки советскому закону на этапе становления советской власти - не что иное, как официальная индульгенция нарушения советских законов.

В первом учебнике по теории советского государства и права авторы писали, что законность - это не цель, а средство достижения целей советского государства. Законность имеет пределы и не может препятствовать советскому государству в выполнении своей исторической миссии14. Однако после укрепления власти новая политическая сила провозгласила законность целью, а не средством. Итак, в этом учебнике мы читаем следующее:

«...социалистическая законность всегда остается методом деятельности социалистического государства и не может превращаться в преграду для последнего в осуществлении своих исторических задач... Революция сама создает свою законность, которая является для нее не целью, а средством достижения ее исторических целей и, следовательно, имеет определенные границы, обусловливаемые конкретной общественно-политической обстановкой»15.

Фактически законность для политической власти не была препятствием для достижения своих исторических задач. Если все это было написано в учебниках, то можно предположить, что новообразованная советская власть не видела ничего необычного в нарушении собственных законов.

Возникает вопрос: мог ли советский судья противостоять вопиюще несправедливым или нелогичным положениям закона, препятствующим судье

12 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 389.

13 О революционной законности : постановление VI Всероссийского чрезвычайного съезда Советов. URL: https://constitution.garant.ru/history/act1600-1918/5405/

14 Теоретики того периода объясняли существование этих решений обстоятельством классовой вооруженной борьбы, но в мирных условиях считали подчинение закону необходимостью. См.: МалицкийА. Советское государственное право (очерки). Киев, 1926. С. 11.

15 Голунский С. А., Строгович М. С. Указ. соч. С. 212-213.

достичь своих исторических, экзистенциальных целей - осуществлять правосудие, основанное на праве. Советская правовая система давала на этот вопрос отрицательный ответ.

Как получается, что политическая власть, исходя из узкой политической (партийной) целесообразности, даже исходя из личных интересов, могла позволить себе обойти установленные ею же законы, однако советский судья, в условиях вопиющей нелогичности или несправедливости конкретной статьи закона, не мог позволить себе противостоять этому регулированию? В основе данного вопроса, естественно, не заложена примитивная мысль о том, что «незаконность политической власти должна порождать также незаконность судов». Речь идет о другом. Если конкретное положение закона блокирует возможность суда решать свои исторические и экзистенциальные задачи, то по какой логике утверждается, что судья, в отличие от политической власти, ни в коем случае не может противостоять данному регулированию? Означает ли это, что поставленная перед судами цель (осуществление правосудия на основе права) не является недостаточно ценной или вовсе не является целью, а решение узкопартийных политических задач - ценными целями?

В п. 1 и 25 декрета Всероссийского центрального исполнительного комитета (ВЦИК) «О революционных трибуналах» от 12 апреля 1919 г. было установлено:

«1. Революционные трибуналы учреждаются со специальной целью рассмотрения дел о контрреволюционных и всяких иных деяниях, идущих против всех завоеваний октябрьской революции и направленных к ослаблению силы и авторитета Советской власти. В соответствии с этим трибуналам предоставляется ничем неограниченное право в определении меры репрессии.

25. Трибуналы выносят приговоры, руководствуясь исключительно обстоятельствами дела и велениями революционной совести»16. <...>

В. М. Сырых считает странным, что революционным трибуналам было позволено выносить приговоры без учета советского уголовного законодательства и даже революционного правосознания.

«Революционным трибуналам разрешалось выносить приговоры без учета уголовного законодательства и даже революционного правосознания. Получается, что ревтрибуналы ставились в особое положение в системе органов советского государства, им выдавалась индульгенция на нарушение советских законов во имя действенной борьбы с врагами советской власти»17.

Если политические силы, пришедшие к власти в результате Октябрьской революции, были способны устанавливать правила, то они обязаны были подчиняться этим правилам, а не санкционировать другим актом возможность их нарушения. Если же советская власть считала, что при соблюдении установ-

16 иК1_: http://docs.historyrussia.org/ru/nodes/349073-dekret-vserossiyskogo-tsentralnogo-ispolnitelnogo-komiteta-sovetov-o-revolyutsionnyh-tribunalah-polozhenie#mode/inspect/ page/1/zoom/4

17 История суда и правосудия в России : в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 6: Судоустройство и судопроизводство РСФСР периода становления советской власти (1917-1920 годы). С. 171.

ленных правил невозможно эффективно бороться с вооруженными внутренними врагами, то логичнее было бы изменить эти нормы.

Как уже отмечалось, официальная индульгенция нарушения советского закона не имеет ничего общего с доктриной развития права contra legem.

Во-первых, классическая доктрина развития права contra legem не предполагает всеобщего санкционирования действий против всех законов, она оправдывает только действия против конкретной законодательной нормы на основе принципа права. Между тем согласно п. 2 постановления «О революционной законности» от 8 ноября 1918 г. советская власть выдала своим агентам всеобщее разрешение действовать вопреки советскому закону.

Во-вторых, вновь отметим, что классическая доктрина развития права contra legem никоим образом не оправдывает всеобщее разрешение или попустительство действовать вопреки законам, установленным той же властью, с целью укрепления или сохранения политической власти. В то же время официальное разрешение советской власти своим агентам на нарушение советских законов было обусловлено не стремлением соблюдать принципы права, а мотивацией обезвредить политических противников и облегчить процесс укрепления собственной власти.

В-третьих, п. 2 постановления «О революционной законности» от 8 ноября 1918 г. не касался кельзенского учения о развитии нового права вопреки старым законам в результате борьбы старых и новых правопорядков во время успешных революций. Если бы, например, в этом пункте было указано о действии вопреки законам царской России, то его, с точки зрения нормативного учения г. Кельзена, можно было бы считать развитием права contra legem. Между тем этим постановлением официально было разрешено нарушать законы не царской России, а самой Российской Социалистической Федеративной Советской Республики.

2.3.2. Изменения, противоречащие Конституции СССР 1936 г.

Вопрос о ultra vires внесении изменений в законы указами Президиума Верховного Совета СССР (далее - Президиум) следует отличать от вопроса о противоречии отдельного указа Президиума Конституции СССР. В любой правовой системе встречаются случаи принятия противоречащих Конституции законов, подзаконных актов. Однако в этой работе обсуждается не вопрос противоречия конкретного указа Президиума Конституции, а ситуация, когда Президиум (на который в значительной степени были возложены функции и полномочия, присущие главе государства) вопреки ст. 49 Конституции СССР 1936 г. (в этой статье были перечислены исчерпывающие полномочия Президиума) длительное время фактически осуществлял полномочия, возложенные на Верховный Совет (законодательный орган) СССР. Президиум своими указами вносил изменения в законы, принятые Верховным Советом, иными словами, присвоил законодательную функцию, возложенную на Верховный Совет.

В доктринальных источниках того периода в связи с особенностями политического режима поведение Президиума по внесению изменений в законы в целом представлялось как правомерное. Советские ученые в своих работах создали имитацию правомерности поведения Президиума, что может ввести

современного читателя в заблуждение. Поэтому, прежде чем обратиться к вопросу о несовместимости фактического поведения по внесению изменений в законы указами Президиума и доктрины развития права contra constitutionem, необходимо обосновать, что поведение Президиума по внесению изменений в законы не имело конституционных оснований.

Доктрина советского государственного права до 1950-х гг. не только не квалифицировала такое поведение Президиума как противоречащее Конституции, но описывала его так, будто Президиум, внося изменения в законы своими указами, действует на основании Конституции18. Отдельные авторы прямо указывали, что цель предусмотрения указа в системе источников права состоит в том, чтобы при необходимости он развивал, изменял и дополнял закон19, а в первом учебнике советского государственного права отмечалось, что указом обеспечивалось применение закона в изменяющихся условиях жизни20. Авторы переизданной в 1987 г. работы по истории советских конституций отмечали:

«В отличие от прежнего порядка, когда законы издавались и исполнительными органами - ЦИК и их Президиумами, Конституция 1936 г. не предоставляла такого права Президиуму Верховного Совета. Президиум Верховного Совета имел право издавать указы, а не законы. Указ мог содержать новые правовые нормы, мог изменять действующий закон. Но такой указ подлежал утверждению на ближайшей сессии Верховного Совета»21.

С одной стороны, они указывают, что по новой (1936 г.) Конституции только Верховный Совет мог принимать законы, а Президиум не имел подобных полномочий, с другой - говорят о внесении изменений в законы указами Президиума. Казалось бы, доктрина того периода должна была подтвердить, что принятие закона и внесение изменений в закон - одно и то же явление, изменение закона должно было быть сделано только законом.

Исследователи отмечают, что указы о внесении изменений в законы подлежали утверждению на ближайшей сессии Верховного Совета. Они сформулировали эту мысль так, будто Конституция СССР 1936 г. установила специальную норму об утверждении указов, вносящих изменения в законы. Некоторые армянские специалисты даже пишут, что в конце 40-х гг. XX в. «указное» законодательство было узаконено внесением поправок в Конституцию. В результате большая часть законодательных норм была введена указами Президиума,

18 В 1956 г. была опубликована статья М. В. Цвика, в которой автор отмечал, что Конституция СССР рассматривает Верховный Совет СССР как единственный законодательный орган, и поскольку закон может быть изменен другим законом, то «любое признание, что указом может быть изменен закон, означало бы, что такого рода указ получает юридическую силу закона и тем самым, до момента его утверждения, превращается во временный закон, что противоречит Конституции СССР». См.: Цвик М. В. О подзаконности Указов Президиума Верховного Совета СССР // Ученые записки. Харьков, 1956. Вып. 7. С. 24-25.

19 См.: Носов Е. И. Юридическая природа указа в советском государстве // Ученые записки Ленинградского юридического института. М., 1947. Вып. 4. С. 105.

20 См.: Советское государственное право / под общ. ред. А. Я. Вышинского. М., 1938. С. 320.

21 Кукушкин Ю. С., Чистяков О. И. Очерк истории Советской Конституции. М., 1987. С. 159.

впоследствии ратифицированными Верховным Советом СССР22. Г. Сафарян не уточнил, в какую статью Конституции было внесено такое изменение.

В действительности ни в первоначальной редакции ст. 49 Конституции СССР 1936 г.23, ни в редакции от 25 февраля 1947 г. Президиум не был наделен полномочием вносить изменения в законы24. Такое полномочие было предоставлено Президиуму только Конституцией СССР 1977 г.25 При этом на VIII Чрезвычайном всесоюзном съезде Советов 25 ноября 1936 г. в докладе «О проекте Конституции СССР» Сталин признал, что законодательная власть в стране должна осуществляться только одним органом - Верховным Советом СССР. «К сожалению, данное справедливое положение не стало реальной нормой, вождь партии первым дал пример грубейшего нарушения Конституции СССР, подменив законодателя»26.

В тот период сформировалась устойчивая практика изменения законов указами Президиума. Например, в одном из изданных в 1980 г. учебников по государственному праву отмечалось:

«До принятия Конституции 1977 г. известно, что по разным причинам законы неоднократно отменялись указами, в них были внесены изменения и дополнения»27.

Таким образом, хотя фактическое поведение Президиума по внесению изменений в законы было антиконституционным (до 1977 г.), однако это был не разовый акт, а явное и стабильное поведение, которое, пожалуй, можно назвать обычаем contra constitutionem, правда, его нельзя было считать развитием права contra constitutionem, поскольку нам не известны какие-либо данные о том, что такое поведение Президиума было продиктовано государственно-охранительными принципами28. Гипотетическим примером развития права contra constitutionem можно считать те случаи, когда Верховный Совет, в связи с военным положением, не имел возможности созвать заседание, и Президиум указами внес изменения в законы, поскольку невнесение срочных изменений могло создать реальные угрозы для сохранения государственности.

22 См.: Сафарян Г. Вопросы законотворческой деятельности и развития законодательства в РА (историко-теоретический анализ). Ереван, 2004. С. 62 (на ярмянском азыке).

23 Основной закон (Конституция) Союза Советских Социалистических Республик (5 декабря 1936 г.) [первоначальная редакция] // Советские конституции : хрестоматия : в 4 ч. Ч. 3. СССР, 1936-1977 гг. / сост. Д. В. Кузнецов. Благовещенск. 2015. С. 17.

24 См.: Кукушкин Ю. С., Чистяков О. И. Указ. соч. С. 293.

25 В статье 122 Конституции, принятой в 1977 г., прямо отмечалось, что Президиум Верховного Совета СССР в период между сессиями Верховного Совета с последующим представлением на его утверждение на очередной сессии вносит в случае необходимости изменения в действующие законодательные акты СССР. После этого изменения доктрина государственного права пересмотрела подзаконный характер указов и приравняла его к закону. См.: Советское государственное право / под ред. Е. И. Козловой и В. С. Шевцова. М., 1978. С. 373.

26 История суда и правосудия в России : в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 7: Судоустройство и судопроизводство периодов нэпа и построения основ социализма (1921-1956 годы). С. 70.

27 Советское государственное право / под ред. С. С. Кравчука. М., 1980. С. 489.

28 См.: Гамбарян А. Развитие парламентом права contra constitutionem в Республике Армения // Сравнительное конституционное обозрение. 2022. № 4 (149). С. 129-153.

Итак, две вышеуказанные ситуации являются неправомерными случаями действий вопреки закону, тогда как история советского права знает случаи развития права contra legem, во-первых, после успешной Октябрьской революции развитие советского права вопреки законам царской России, а во-вторых, действие вопреки закону на принципах справедливости (права).

2.4. Развитие советского права contra legem

2.4.1. Развитие советского права вопреки законам царской России Официальную санкцию большевистской власти на нарушение советских законов (п. 2 постановления «О революционной законности» от 8 ноября 1918 г.) не следует путать с практикой действовать вопреки законам царской России и формирования нового права в условиях успешных революций, правомерность которых обосновывается нормативистским учением Г. Кельзена. С точки зрения этого правопонимания его можно считать одним из проявлений доктрины развития права contra legem29.

Г. Кельзен отмечал, что в успешных революциях принцип легитимности ограничивается принципом эффективности. с того момента, как старая Конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает. Законы, изданные при старой Конституции и не воспринятые новым порядком, больше не считаются действительными, а органы, уполномоченные старой Конституцией, не считаются компетентными30. С точки зрения нормативистского право-понимания классическим примером развития права contra legem является п. 5 декрета «О суде» от 24 ноября 1917 г.:

«Местные суды решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию»31.

Таким образом, позиция советской власти действовать вопреки законодательству царской России соответствует кельзенскому учению о развитии права contra legem. В то же время в данном случае о развитии права contra legem нужно упоминать с оговоркой, поскольку советский судья должен был противостоять законам царской России не непосредственно на основании кельзен-ской доктрины, а на основании п. 5 декрета «О суде».

2.4.2. Развитие советского права contra legem на основе принципа справедливости

Как отмечалось, в советской правовой системе для классической доктрины развития права contra legem, связанной с аксиологическим пониманием принципов права (справедливости), не было плодородной почвы. Однако даже в советской государственно-правовой системе, где закон и право отождествлялись, встречались ситуации, когда советский судья развивал право вопреки закону, но в соответствии с принципом справедливости.

29 О развитии права вопреки старым законам после успешной революции см.: Гамба-рян А. Указ Президента РФ № 1400 - правомерный акт contra constitutionem // Вестник Конституционного Суда Республики Армения. 2023. № 1 (109). С. 8-34.

30 Кельзен Г. Чистое учение о праве : пер. с нем. 2-е изд. СПб., 2015. С. 260-261, 262.

31 Декреты Советской власти. Т. I. М., 1957. С. 125.

Случаи, когда советский судья действовал вопреки закону, на основе принципа справедливости, разделим на две группы: первая - ситуация, когда положительное право (закон) позволило судье действовать вопреки положению закона на основе принципа справедливости, а вторая - практические примеры, когда судья непосредственно на основе принципа справедливости противостоял тому или иному регулированию закона.

1. Декрет «О суде» № 2: принцип справедливости v. формальных требований закона.

В статье 36 декрета «О суде» № 2 от 15 февраля 1918 г. указывалось: «Не ограничиваясь формальным законом, а всегда руководствуясь соображениями справедливости, гражданский суд может отвергнуть всякую ссылку на пропуск давностного или иного срока и, вопреки таким или иным возражениям формального характера, присудить явно справедливое требование. Та же справедливость должна применяться в суде уголовном»32.

В русских источниках того времени эта норма представлялась таким образом, что суды должны были придавать важность не требованиям закона, а принципу справедливости. Некоторые авторы отметили:

«Новое право каленым железом выжигает следы бюрократического канцеляризма в процессе, возвращая суду "душу живу" - справедливость, раскованную от цепей формализма»33.

В современной русской литературе рассматриваемое положение считают «принципом приоритета справедливости перед законом»34, который «почти полностью освобождал суды от обязанности следовать букве закона»35, «обязывал судью при рассмотрении гражданских и уголовных дел руководствоваться соображениями справедливости»36.

В. М. Сырых также комментирует рассматриваемое положение так, будто оно давало советскому судье возможность, исходя из соображений справедливости, противостоять не только положениям закона, устанавливающего сроки обращения в суд, но и формальному регулированию любого закона. Он отмечает:

«Судьям предписывалось руководствоваться соображением справедливости и не связывать себя формальными нормами. Особо подчеркивалось право судей отвергать ссылки на пропуск давностного или иного срока и вопреки возражениям формального характера выносить явно справедливое решение»37.

32 Декреты Советской власти. Т. I. М., 1957. С. 473.

33 Черный П. Система судов и судопроизводство // Воля труда. 15 октября 1918 г. № 26. URL: https://rapsinews.ru/incident_news/20181015/289453122.html

34 Мясников А. А. Институт смягчения наказания : проблемы законодательной регламентации и правоприменения : по материалам судебной практики Ставропольского края : дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2011.

35 Корчин А. А. Становление органов судебной власти советского государства и судебное правотворчество // Вестник ТГУ. 2009. № 2. С. 187.

36 Принципы уголовного процесса : монография / под общ. ред. Г. С. Русман, С. М. Да-ровских. М., 2022. С. 82.

37 История суда и правосудия в России : в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 6 : Судоустройство и судопроизводство РСФСР периода становления советской власти (1917-1920 годы). С. 291-292.

Получается, что ст. 36 декрета № 2 «О суде» давала возможность советскому судье на основе принципа справедливости противостоять положению любого закона. Между тем от буквального прочтения данной статьи складывается другое впечатление: она давала советскому судье возможность противостоять только тем положениям закона, которые устанавливали сроки обращения в суд38. Например, в теоретических источниках упоминается:

«Статья 44 ГК РСФСР 1922 г. (действовавшего до 1964 г.) предусматривала, что "право на предъявление иска погашается по истечении срока, установленного в законе (исковая давность)". Однако судебная практика встала на другой путь и выработала правило, что пропуск исковой давности не лишает истца права на предъявление иска, так как при наличии уважительных причин срок может быть восстановлен судом»39.

Contra legem правило о восстановлении пропущенного срока позже было закреплено в законе.

Если взять за основу буквальное толкование ст. 36 декрета № 2 «О суде», то следует отметить, что это была позитивная правовая основа, позволяющая советскому судье развивать право вопреки регулированию сроков обращения в суд. В данном случае также о доктрине развития права contra legem нужно упоминать с оговоркой.

Во-первых, советский судья противостоял регулированию закона о сроках обращения в суд не непосредственно на основе принципа справедливости, а на основе ст. 36 декрета № 2 «О суде», т. е. применением позитивной правовой нормы.

Во-вторых, даже без изучения судебной практики того периода можно утверждать, что советский судья не был способен понять общечеловеческую ценность принципа справедливости, он мог на интуитивном уровне воспринимать только «классовую справедливость» и противопоставляться формальным требованиям закона с позиции классового восприятия принципа справедливости. Надо согласиться со следующим утверждением В. М. Сырых:

«Если учесть, что судьями избирались только трудящиеся, которые не имели глубоких знаний о действующем законодательстве и не обладали опытом работы в судах, то легко понять, насколько справедливыми и в чью пользу были эти решения. Защита нарушенных прав имущих слоев общества не имела никаких шансов на успех в таком составе суда»40.

2. Конкретные случаи: принцип справедливости (права) v. требования закона. Классическими случаями применения доктрины развития права contra legem являются те, в которых судья, без какой-либо позитивной правовой основы, на основе принципа справедливости (права) противостоял конкретному регулированию закона. В условиях советского легизма и сталинского террора,

38 Сфера применения принципа о верховенстве справедливости над формальными требованиями закона может быть уточнена эмпирическим путем, но практика применения рассматриваемого положения выходит за рамки предмета данного исследования.

39 Погосян P. С. Совершенствование деятельности судов союзной республики. Ереван, 1990. С. 118.

40 История суда и правосудия в России : в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 6 : Судоустройство и судопроизводство РСФСР периода становления советской власти (1917-1920 годы). С. 292.

естественно, было мало дел, когда судья, ссылаясь на принципы справедливости (права), поступал вразрез с конкретной статьей закона. Однако такие случаи были. В. М. Сырых приводит следующий. «Пленум Верховного Суда СССР пытался защитить от сталинского террора несовершеннолетних в возрасте от 12 до 14 лет, которых, согласно постановлению ЦИК и СНК СССР от 7 апреля 1935 г., надлежало привлекать к уголовной ответственности за кражи, насилие, причинение телесных повреждений, увечий, убийства или попытки убийства. Постановление, принятое по инициативе Сталина, не соответствовало принципам уголовного права, традиционно признававшими, что дети и подростки не способны осознавать социальную опасность своих противоправных действий, поэтому нельзя их преследовать в уголовном порядке... Предписывая судам привлекать несовершеннолетних в возрасте от 12 до 14 лет только за виновное противоправное действие, Пленум Верховного Суда СССР априори освобождал их от уголовной ответственности, поскольку в действиях подростка не может быть умысла, необходимо предполагающего способность осознания лицом общественно опасного характера его действий»41.

Подобные случаи, хоть и были эпизодическими, но прекрасно очерчивали минимальный порог профессионального достоинства судьи. Возникает вопрос: судьи Верховного Суда СССР, принимая такие решения, не осознавали, что тем самым противостоят принятому по инициативе Сталина закону, и это может вызвать гнев Сталина? Они не предвидели, что такое противостояние для них, в прямом смысле слова, смертельно опасно? Если судья чувствует минимальный порог профессионального достоинства, то это чувство не позволит ему стать соучастником вопиющей несправедливости политической власти.

Приведем еще один пример, похожий на развитие права contra legem. Так, ст. 210 УК РСФСР 1960 г. предусматривала ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность. В указанной статье возраст субъекта преступления не был установлен, поэтому к нему было применено общее регулирование возраста субъекта преступления, т. е. буквальное толкование закона позволяло сделать вывод, что субъектом этого преступления могло быть лицо, достигшее 16 лет. Однако Пленум постановлением № 16 от 3 декабря 1976 г. установил, что субъектом указанного преступления может быть только совершеннолетнее лицо42. Пленум, по сути, не только выступил против законодательной нормы, согласно которой, если несовершеннолетние в возрасте от 16 до 18 лет вовлекают в преступную деятельность другого несовершеннолетнего, они должны привлекаться к ответственности, но и установил новое правило: субъектом данного преступления может быть только лицо, достигшее 18-летнего возраста. В решении Пленум не указал, исходя из какого

41 История суда и правосудия в России : в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 7 : Судоустройство и судопроизводство периодов нэпа и построения основ социализма (1921-1956 годы). С. 581.

42 О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность : постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. № 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1995. С. 149.

уголовно-правового принципа, возраст субъекта преступления, в отличие от установленного законом положения об общем возрасте (16 лет), был повышен до 18 лет. Российская доктрина уголовного права пыталась в какой-то мере восполнить пробел в рассуждениях Пленума и объясняла его позицию спецификой общеуголовного статуса несовершеннолетних:

«С точки зрения общего уголовно-правового статуса несовершеннолетних, конкретных охранительных задач, вызвавших к жизни указанные составы преступлений, привлечение в данном случае к ответственности несовершеннолетних представлялось достаточно сомнительным. Поэтому позиция, которую занял Верховный Суд СССР, "подняв", вопреки текстуальному выражению ст. 210 УК РСФСР, возраст субъекта данного преступления до 18 лет, была вполне убедительной»43.

Если бы Пленум, выражая указанную выше позицию, сослался бы на соответствующие принципы права или конституционные ценности, которые имплицитно лежали в основе его решения, то это решение можно было бы считать классическим примером классической доктрины развития права contra legem.

Специалист гражданского судопроизводства А. Т. Боннер констатирует, что в советском гражданском судопроизводстве дела иногда решались вопреки нормам закона, но на основе моральных требований. В качестве примера такого случая он приводит следующее дело.

«Не имевшая своего жилья Ш-на проживала на частной квартире. Узнав, что ее тетка П., занимавшая отдельную квартиру, находится при смерти, Ш-на срочно уволилась с работы и переехала в Краснодар. За неделю до смерти тетки Ш-на добилась временной прописки на ее жилплощади. Исковые требования РЖУ о выселении Ш-ной в конечном итоге были отклонены. При этом суд руководствовался не законом, а соображениями социальной справедливости. В частности, в решении было записано: "Ш-на находится в тяжелом положении, так как жилой площади нигде не имеет. Очередь на получение жилья в Курганинске она утратила в связи с переездом в Краснодар. На иждивении Ш-ной находятся ребенок и старуха Д., 87 лет". Между тем в соответствии с законом суд должен был вынести решение о выселении Ш-ной как временного жильца»44.

Советский судья по этому делу, основываясь на принципе справедливости, нашел возможность противостоять закону. Подобные ситуации армянские судьи назовут «моральным правосудием», это означает, что они отклоняются от требований закона, но соблюдают минимальные и неоспоримые требования справедливости.

О противостоянии вопиюще несправедливым советским законам говорили и отдельные ученые-юристы социалистических государств. Они обсуждали вопросы неприменения положений закона в исключительных случаях или противостояния тому или иному положению закона.

43 Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве : понятие, причины, способы преодоления. М., 2007. С. 272-273.

44 Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М., 1992. С. 95.

3. СОЦИАЛИСТИЧЕСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ О ДЕЙСТВИЯХ ВОПРЕКИ ЗАКОНУ

3.1. Общие положения

Советские юристы, исходя из советского легистского правопонимания, отрицательно относились к вопросу об активной роли судов. В. М. Туманов, критикуя концепцию судебного активизма, отмечал:

«Сторонники данной концепции объявляют судью более совершенным "выразителем" права, чем законодатель, требуют значительного расширения его компетенции, в частности предоставления судье права решать конкретные дела "против закона" ("contra legem")»45.

При этом даже в условиях советского легизма в теории права встречались случаи, когда советские юристы говорили о возможности развития судьей права вопреки закону. Например, Б. Рубинштейн отмечал, что в Швейцарии судья решает не только praeter legem, но и contra legem, однако швейцарское законодательство не вызывало особых опасений в указанном смысле. Хотя это право судьи и не указано в законе прямо, именно такое толкование закона принято судебной практикой46. В 1920-х гг. А. Г. Гойхбарг в контексте ст. 4 ГПК РСФСР утверждал, что судья может противостоять регулированию закона и не применять установленное законом правило, если это обусловлено общей политикой рабоче-крестьянской власти.

3.2. Дебаты А. Г. Гойхбарга и С. Ф. Кечекьяна по поводу статьи 4 ГПК РСФСР

В статье 4 ГПК РСФСР 1923 г. было установлено:

«За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства».

Разрешала ли эта статья советскому судье при наличии соответствующей материально-правовой нормы противостоять этой норме, если она не соответствовала общим принципам советского законодательства или политике рабочего-крестьянского правительства. Казалось бы, в советской доктрине подобного вопроса не должно было возникать, поскольку в тексте ст. 4 ГПК РСФСР четко было написано: «За недостатком узаконений», т. е. понятно, что речь шла о применении аналогии права на основе принципов законодательства в случае отсутствия закона (руководствование политикой правительства не имеет никакого отношения к аналогии права). Тем не менее в советской доктрине обсуждался вопрос о том, разрешает ли ст. 4 ГПК РСФСР противостоять регулированию закона. По этому вопросу спорили А. Г. Гойхбарг и С. Ф. Кечекьян.

Свою позицию относительно ст. 4 ГПК РСФСР А. Г. Гойхбарг высказывал в различных работах. В учебнике гражданского процесса (1928 г.) он отмечал: «Это право решать дело на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства предоставляется таким образом суду не только в тех случаях, когда нет узаконений и распоряжений, касающихся данного правового вопроса, но и тогда, когда имеются

45 Туманов В. А. К критике концепции «судейского права» // Советское государство и право. 1980. № 3. С. 111-112.

46 См.: Рубинштейн Б. Принцип социально-экономического назначения прав в гражданском кодексе РСФСР // Советское право. 1926. № 4 (22) 1926. С. 80.

законы, относящиеся к данному вопросу, но суд найдет, что они неприменимы к данному конкретному делу»47.

Автор не раскрывал, по какой причине судья должен решить, что эти нормы не применимы по данному делу. Ранее (в 1923 г.) он писал:

«Если конкретные особенности отдельного дела таковы, что с точки зрения общей политики рабоче-крестьянской власти не следовало бы к данному делу применять существующую общую норму, то суд не только вправе эту норму не применять, но и обязан ее не применить, а руководствоваться в своем решении нормой, выведенной из общих начал советского законодательства или из общей политики рабоче-крестьянского правительства»48.

Блокирование применения норм автор обусловливал общей политикой рабоче-крестьянской власти. Возникает естественный вопрос: почему, с точки зрения политики Советского правительства, применение нормы, заложенной в советских законах, должно считаться недопустимым, могли ли положения советского закона вступить в противоречие с общей политикой рабоче-крестьянского правительства?

С. Ф. Кечекьян считал неприемлемым подход А. Г. Гойхбарга и полагал, что ст. 4 ГПК РСФСР «ни в коем случае не предоставляет судье право судить о пригодности и непригодности закона, коим разрешается данное дело»49. Он отмечал:

«Едва ли можно признавать правильным мнение А. Г. Гойхбарга, будто ст. 4 ГПК дает суду право решать дела вопреки существующим узаконениям - contra legem, т. е. будто судья вправе отказать в применении нормы, регулирующей данного рода дела в случае, если найдет, что эта норма не применима к данному делу ввиду конкретных особенностей этого дела ст. 4 ГПК РСФСР говорит о "недостатке узаконений". Следует признать, что статья эта имеет в виду случаи пробелов в законе»50.

Таким образом, ст. 4 ГПК РСФСР не предусматривала позитивной правовой основы для развития судьей права contra legem, речь шла, скорее, об аналогии права на основе общих принципов законодательства в условиях законодательного пробела51. Однако в отношении интересующего нас вопроса важно констатировать, что А. Г. Гойхбарг, хотя и не столь четко, но по существу высказал позицию о возможности противостояния положениям закона и неприменения его на основе принципов законодательства.

Венгерские юристы, труды которых были переведены на русский язык, также упомянули о развитии социалистического права вопреки закону.

47 Гойхбарг А. Г. Курс гражданского процесса. М. ; Л., 1928. С. 130.

48 Гойхбарг А. Г. Применение гражданских законов судом (Заметки) // Советское право. 1923. № 3. С. 11.

49 Кечекьян С. Ф. О толковании законов судом // Право и Жизнь. 1928. Книга 1. С. 14.

50 Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 13, 14.

51 Авторы первого учебника по теории советского государства и права без каких-либо обоснований просто отметили, что ст. 4 ГПК РСФСР не об аналогии права, а об аналогии закона. См.: Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права : учебник. М., 1940. С. 266-267.

3.3. Теория венгерского права о действиях вопреки закону

3.3.1. Андраш Тамаш о развитии социалистического права вопреки закону Венгерская Народная Республика в 1949-1989 гг. считалась социалистическим государством, однако А. Тамаш в 1980 г. в переведенной на русский язык работе мимолетно затронул вопрос развития права вопреки закону. Об этом он заявил, сославшись на работу американского юриста Б. Н. Кардозо, которая в то время не была переведена на русский язык52.

«Право должно распоряжаться принципом развития, всегда быть готовым к завтрашнему дню (Кардозо Б. Н.). Раскрывать мысль излишне, поскольку Кардозо считает, что в судебной практике это развитие гарантировано, пусть даже вопреки юридической норме. Свойство главным образом социалистического права состоит в том, что оно не стремится консервировать общественные отношения, а дает регулирование, с одной стороны, фиксирующее результат, с другой стороны, обеспечивающее прогресс и указывающее путь вперед»53.

А. Тамаш рассматривал развитие права вопреки закону не по логике принципов права, а с точки зрения развития общественной жизни и гармонии закона. Если закон отстает от жизни, то право должно развиваться даже вопреки закону. Это диалектический подход.

3.3.2. Наука административного права Венгрии о действиях вопреки закону

на основе справедливости

Авторы венгерского учебника по административному праву, переведенного на русский язык в 1990 г., выразили противоречивые подходы к вопросу о действиях органов государственного управления вопреки закону. Они критиковали буржуазную доктрину свободного усмотрения или дискреционной власти, одним из проявлений которой была «также ситуация, когда государственный управленческий орган может действовать contra legem, то есть его действие может расходиться с правовыми нормами»54. Они, хотя и критиковали буржуазную доктрину свободного усмотрения, но далее, по сути, говорили о возможности действовать вопреки социалистическому закону на основе принципа справедливости:

«Правотворчество должно учитывать тот факт, что буквальное применение положений правовых норм в отдельных, исключительных случаях не может служить предназначению этих норм, то есть индивидуальные акты могут войти в противоречие с действительными общественными целеустановками правовых норм, с общественной справедливостью. В связи с этим законодатель предоставляет правоприменителю право, используя так называемый принцип справедливости, не принимать во внимание условия, определяемые законоположением, и предоставлять права или сужать обязанности, то есть не обращать внимания на то, что в соответствии с общими требованиями законоположений эти права не могут быть предоставлены, а от обязанностей нельзя

52 Работа Б. Кардозо была опубликована в 1921 г. и переведена на русский язык в 2017 г. См.: Кардозо Б. Н. Природа судейской деятельности : пер. с англ. М., 2017.

53 Тамаш Андраш. Судья и общество : диалектика правосознания и правоприменения : пер. с венг. М., 1980. С. 63.

54 Берени Ш., Самел Л., Барацка Р., Иванчич И. Венгерское административное право : пер. с венг. М., 1990. С. 295.

освободиться... Правотворчество очень часто связывает эти полномочия с процессуальными и организационными гарантиями. Например, отступления от предписаний Государственного строительного устава могут допускаться только с разрешения министра строительства и развития городов или же по отдельным делам предложения об осуществлении принципа справедливости может делать только орган управления более высокого ранга»55.

Из этой цитаты ясно, что специалисты по социалистическому административному праву, по сути, признали, что органы государственного управления могут противостоять регулированию закона на основе принципа справедливости. В этом случае, хотя и говорится о противопоставлении закону на основе принципа справедливости, его нельзя рассматривать как пример развития права contra legem, поскольку доктрина развития права contra legem, как правило, не признает возможности органов государственного управления действовать вопреки закону даже на основе принципа справедливости56.

4. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В государственно-правовой системе советской власти были две качественно разные ситуации действий вопреки закону: одна - нарушение закона (противоправная ситуация), другая - развитие права вопреки закону (правомерная ситуация). Развитие советского права contra legem имело два проявления:

1) развитие советского права вопреки закону царской России после Октябрьской революции (кельзенское нормативное учение о развитии права contra legem);

2) действие вопреки советскому закону на основе принципа справедливости (классическая доктрина развития права contra legem).

Российско-Армянский университет Гамбарян А. С., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права и конституционного права, заслуженный юрист Республики Армения

Russian-Armenian University Ghambaryan A. S., Doctor of Legal Sciences, Professor, Chairman of the Department of Theory of Law and Constitutional Law, Honored Lawyer of the Republic of Armenia E-mail: artur. ghambaryan@gmail.com

55 Берени Ш., СамелЛ., Барацка Р., Иванчич И. Указ. соч. С. 302-303.

56 См.: Гамбарян А. С. Коллизии права и закона в философии права // Научный Арцах. 2021. № 1 (8). С. 64-85 (на армянском языке).