Коммерческая концессия или франчайзинг: проблема дефиниций

Непомнящая Ирина Станиславовна

кандидат юридических наук,

старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградской академии МВД России

Коммерческая концессия или франчайзинг: проблема дефиниций

В статье предпринимается попытка выделить основные критерии, в рамках которых соотносятся категории «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга» в отечественном законодательстве. На основе анализа правовой природы франчайзинга предлагается авторское определение правовой категории «договор франчайзинга».

Ключевые слова: франчайзинг, коммерческая концессия, правообладатель, пользователь, франшиза.

I.S. Nepomnyashaya, Master of Law, Senior Teacher of a Chair of Civil Law Disciplines of the Volgograd Academy of the Ministry of the Interior of Russia; tel.: +79199867006. Commercial concession or franchise: the definition problem

In the article attempt to identify the main criteria which relate to the category of «contract of commercial concession» and «franchise agreement» in the national legislation is undertaken. Based on the analysis of the legal nature of franchising author gives the definition of the legal category «franchising agreement». Key words: franchising, commercial concession, owner, user, franchise.

Сфера малого и среднего бизнеса постоянно развивается, что неизбежно ведет к появлению новых форм взаимодействия субъектов, задействованных в этой сфере. При этом, как показывает сложившаяся в стране ситуация, одной из наиболее выгодных форм такого сотрудничества является коммерческая концессия (франчайзинг), в рамках которой небольшой компании более крупная фирма предоставляет права выходить на рынок с использованием технологий и лицензий последней.

Следует отметить, что при достаточно развитых отношениях в рамках коммерческой концессии в США и Европе в России указанная область является малоурегулированной. В данном вопросе возникает очень много проблем правового характера, обусловленных тем, что договор коммерческой концессии является достаточно новым и малоизученным институтом в доктрине гражданского права. До принятия ныне действующего Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) коммерческая концессия (франчайзинг) не была известна отечественному законодательству.

Тем не менее, появление указанного института в системе гражданского права России закономерно, поскольку обусловлено существенными преимуществами, которые предоставляет коммерческая концессия. Так, например, лицо,

предоставляющее право использовать свои средства индивидуализации, освобождается от необходимости открывать филиалы и дочерние юридические лица, нанимать работников для осуществления соответствующей предпринимательской деятельности. Лицо, которое приобретает возможность использования таких средств индивидуализации, может работать под хорошо известным, зарекомендовавшим себя брендом, оставаясь при этом хозяином своего.

Бесспорно, все указанное выше свидетельствует о широком применении коммерческой концессии в предпринимательской деятельности. Тем не менее, как и любое относительно новое явление, коммерческая концессия имеет ряд неопределенностей как в сфере теории, так и в правоприменительной практике. Научных исследований по данной теме достаточно, но они не отражают на сегодняшний день те особенности, которые накладываются на указанные правоотношения в силу специфики национального законодательства.

Гражданский кодекс РФ оперирует термином «коммерческая концессия», хотя в доктрине гражданского права большинство авторов считают, что по своей сути она представляет собой франчайзинг. При этом важно отметить необходимость отличия франчайзинга и франшизы. На наш взгляд, сами термины «франчайзинг»

52

и «франшиза» отнюдь не идентичны. Франчайзинг - это способ организации и осуществления предпринимательской деятельности, представляющий собой систему отношений, основанных на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорах. Франшизой же, как правило, именуют комплекс исключительных прав, передаваемых по договору.

Рассматривая соотношение терминов «коммерческая концессия» и « франчайзинг», важно отметить, что большинство отечественных ученых сходятся во мнении о том, что гл. 54 ГК РФ регулирует именно отношения франчайзинга (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой, А.А. Иванов, Е.А. Суханов и др.).

Поскольку употребление термина «франчайзинг» в литературе и нормативных актах России является бессистемным и фрагментарным, далее в настоящей статье мы будем отождествлять термины «договор коммерческой концессии» и «франчайзинг».

Термин «франчайзинг» происходит от французского слова «franchir» - «освобождение от рабства», определяющего право на свободу ведения какой-либо деятельности [1]. Данный термин упоминается в отечественной литературе [2; 3] и в некоторых подзаконных нормативных актах [4].

Как мы уже отмечали, в Гражданском кодексе РФ правовое регулирование отношений франчайзинга осуществляется путем регламентации договора коммерческой концессии в нормах гл. 54, что приводит к значительному сужению сферы регулирования соответствующих предпринимательских отношений.

Необходимо также заметить, что для обозначения франчайзинга в отечественной юридической и экономической литературе используются термины «франшизинг» и «френчайзинг».

Франчайзер именуется франчайзером, франшизиаром, франшизодателем или просто продавцом, а франчайзи - франшизиатом, франшизом, франчайзиатом, франшизополу-чателем и покупателем.

Более того, отсутствует единство по поводу содержания используемых терминов. Как считают Ф.Г. Панкратов и Т.К. Серегина, как правило, в России термин «франчайзинг» используют, преимущественно характеризуя определенную систему организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» употребляется при характеристике договорных отношений между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике [5, с. 521].

Согласно позиции Л.А. Трахтенгерца понятия «франчайзинг» и «франшиза» являются равно-

значными, эквивалентными наименованию «коммерческая концессия» в российском праве [6, с. 614].

Таким образом, отечественное законодательство еще не знает четкой дефиниции франчайзинга, а сформулировать универсальное определение франчайзинга достаточно сложно. Тем более этот факт усугубляется отсутствием единой терминологической базы.

Так, по мнению В. Кора, франчайзинг - это «...понятие-хамелеон, содержание которого меняется в зависимости от вида рассматриваемых отношений. При этом одни исследователи дают определение самого франчайзинга, другие раскрывают отношения по франчайзингу через определение договора, которым опосредуются такого рода отношения» [6, с. 614].

В целом франчайзинг может быть определен как форма предпринимательской деятельности, основанная на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, заключающаяся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации или индивидуальному предпринимателю) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которой другой стороной будет содействовать росту и надежному закреплению на рынке товаров и услуг [7, с. 25].

В указанных позициях единым является лишь то, что основная функция франчайзинга заключается в предоставлении правообладателем пользователю права использования комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя.

Подобная функция - это не что иное, как юридическая форма реализации экономической функции франчайзинговых отношений, заключающаяся в создании или расширении производственной, сбытовой сети для продвижения товаров или услуг, расширения рынка их сбыта.

Важно при этом отметить, что франчайзинг -это не просто покупка или продажа франшизы, это целый комплекс наисложнейших отношений.

Суть франчайзинга состоит в том, что, как правило, известная крупная компания предоставляет другому, «молодому» предприятию право вести предпринимательскую деятельность с использованием уже отработанной технологии, известного и популярного товарного знака, с возможностью обучения персонала и получения необходимых консультаций.

53

На основе вышеизложенного анализа сущности франчайзинга мы предлагаем следующее его определение: франчайзинг - это совокупность средств и приемов организации и осуществления предпринимательской деятельности, составляющих собой систему отношений, основанных на соглашении между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и иных прав (франчайзером), и лицом, приобретающим данные права (франчайзи) для использования в различных сферах предпринимательской деятельности (производственной, торговой, посреднической и др.).

На наш взгляд, позиция, признающая предметом договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, представляется наиболее обоснованной, поскольку основной является цель договора, которая заключается в переходе комплекса правомочий от правообладателя к пользователю. Все остальные действия и обязательства сторон являются лишь иными существенными условиями договора, но не его предметом.

Более того, мы полагаем, что, рассматривая в качестве предмета договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, этот предмет можно разделить на две составляющие:

обязательный элемент предмета, без которого договор не может считаться заключенным; обязательным элементом комплекса является товарный знак и (или) знак обслуживания;

факультативный элемент предмета договора коммерческой концессии, т.е. тот элемент, который фиксируется в договоре по воле сторон, включает в себя другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, а также секрет производства (ноу-хау), коммерческое обозначение, деловую репутацию и коммерческий опыт.

Предлагается изложить п. 2 ст. 1027 ГК РФ в следующей редакции: «По договору коммерческой концессии использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и

коммерческого опыта правообладателя должно предусматриваться в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с обозначением территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности».

В процессе реализации попытки выявить основные направления развития законодательства о франчайзинге мы считаем необходимым отметить следующее.

Об окончательном решении ряда проблем, связанных с правовым регулированием франчайзинга в России, пока говорить преждевременно. В частности, нуждается в более глубоком изучении вопрос о допустимости заключения договора коммерческой концессии в качестве правообладателя группой лиц, объединившихся на основе договора о совместной деятельности, если к моменту заключения договора о совместной деятельности указанные лица не обладают общими исключительными правами. Отсутствует универсальное решение проблемы дискриминации пользователя в рамках франшизной сети правообладателя и т.д.

Некоторые вопросы правового регулирования франчайзинга вообще не могут быть решены до тех пор, пока не будут внесены необходимые коррективы в нормы действующего гражданского законодательства. Так, условия и порядок раскрытия правообладателем пользователю информации на этапе, предшествующем заключению договора коммерческой концессии, должны быть предусмотрены законом. Требует законодательного решения и вопрос о содержании договора мастер-франчайзинга.

Таким образом, достаточно молодой институт коммерческой концессии в России еще только набирает обороты. И еще только формируются те рамки, в которых предстоит развиваться такому удивительному правовому явлению, как «отечественный франчайзинг».

1. Лозовская С.О. Договор коммерческой концессии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5.

2. Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. № 7.

3. Райников А. С. Договор коммерческой концессии. М., 2009.

4. Об утверждении методических рекомендаций по разработке региональных программ развития торговли: приказ Минпромторга РФ от 28 июля 2010 г. № 637. Доступ из справ.-правовой системы «<КонсультантПлюс».

1. Lozovskaya S.O. Contract of commercial concession // Laws of Russia: experience, analysis, and practice. 2009. № 5.

2. Sosna S.A. New in the civil law: franchising // State and law. 1997. № 7.

3. Raynikov A.S. Contract of commercial concession. Moscow, 2009.

4. On approval of methodological recommendations on the development of regional programs of development of trade: order of the Ministry of industry and trade of the Russian Federation of July 28, 2010 № 637. Access from legal-reference system «ConsultantPlus».

54

5. Панкратов Ф.Г., Серегина Т.К. Коммерческая деятельность. М., 2000.

6. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации /под ред. О.Н. Садикова. М, 2009.

7. Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург, 2005.

5. Pankratov F.G., Seregina T.K. Commercial activities. Moscow, 2000.

6. Commentary to the Civil code of the Russian Federation /ed. by O.N. Sadikov. Moscow, 2009.

7. Cherepanova E.A. Franchising in Russia: legal aspect. Ekaterinburg, 2005.

55