О юридической природе и характере решений Европейского Суда по правам человека

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2016. № 2

М.Н. Марченко, доктор юридических наук, профессор, заслуженный

деятель науки РФ, заведующий кафедрой теории государства и права

и политологии юридического факультета МГУ

О ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРИРОДЕ И ХАРАКТЕРЕ РЕШЕНИЙ

ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕлОВЕКА

В статье рассматривается круг вопросов, касающихся прецедентного характера решений Европейского суда по правам человека. Исходя из сложившейся в юридической науке концепции судебного прецедента, следует сказать, что решения Европейского суда по правам человека не обладают прецедентным характером.

Ключевые слова: Европейский суд по правам человека, решения Суда, концепция прецедента, судебный прецедент.

The article discusses a range of issues relating to the nature of the decisions of the European Court of Human Rights. Based on the current concept of judicial precedent it should be noted that the European Court of Human Rights does not have a precedent.

Keywords: European Court of Human Rights, Court decisions, precedent concept, judicial precedent.

1. Среди различных проблем, касающихся организации и деятельности международных судов, в отечественной и зарубежной литературе особое внимание за последние годы уделяется Европейскому суду по правам человека (далее — Европейский суд или Суд)1.

Основные причины подобного явления, граничащего иногда на уровне средств массовой информации с ажиотажем, заключается как в самом Суде — его огромной деятельности, непосредственно связанной с защитой прав человека, так и в окружающей его международной и применительно к ряду государств, использующих права человека как средство осуществления своей внутренней и внешней политики, национальной социально-политической среде.

Весьма важные сами по себе, права человека наряду с демократией, например, во внешней политике США и ряда зависимых от них

1 См.: Европейский суд по правам человека. Избранные постановления и решения 2001 года / Отв. ред. Ю. Ю. Берестнев: В 2 т. М., 2004; Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб., 2004; Gearty C. European Court of Human Rights and the Protection of Civil Liberties: An Overview // Cambridge L. J. 1993. N1; Doswald-BeckL., Kolb R. Judicial Process and Human Rights. Strasburg, 2004; Schiitze R. An introduction to European Law. Cambr., 2015; etc.

стран-«партнеров» возводятся в абсолют и используются в качестве предлога для вмешательства во внутренние дела «недемократических» стран1, а соответственно все судебные институты, имеющие дело с правами человека, включая Европейский суд, зачастую не без определенных политико-идеологических целей искусственно демонизи-руются и идеализируются.

С помощью средств массовой информации и других пропагандистских средств институты нередко в пику судебным органам «недемократических» государств представляются в виде неких эталонов полной объективности, честности, непредвзятости, в образе последней и решающей инстанции на пути к достижению справедливости.

Однако, несмотря на обостренное, нередко политически и идеологически обусловленное внимание к правам человека и к Европейскому суду, который, по мнению некоторых авторов, со временем «вполне возможно» мог бы стать своего рода «Верховным Судом Европы, по крайней мере по вопросам, касающимся прав человека»3, многие аспекты повседневной деятельности Суда остаются к настоящему времени до конца не раскрытыми. Речь идет, в частности, о вопросах, относящихся к юридической природе и характеру решений, принимаемых Европейским судом.

Было бы не верным утверждать, что данные вопросы остались вообще вне поля зрения исследователей, ибо они в той или иной мере затрагивались в научной литературе. Но было бы столь же неверным говорить о том, что они нашли свое исчерпывающее освещение.

Во многих работах, касающихся деятельности Европейского суда, проблемы юридической природы и характера его решений лишь затрагиваются, но не анализируются и не раскрываются.

Довольно распространенным, если не сказать «общепризнанным» явлением, особенно в отечественной литературе, стало говорить a priori о прецедентной практике Европейского суда4, заведомо признавая вслед за другими авторами и механически констатируя, что по своей юридической природе и характеру решения Европейского суда — это не что иное, как прецедент.

1 См.: Torrente N. Humanitarian Action under Attack: Reflections on the Iraq War //

Harv. Hum. Rts. J. 1004. Vol. 17. P. 1-19; Gearty C. Op. cit. P. 93-95.

3 Gearty C. Op. cit. P. 89.

4 См.: Канашевский В. А. Прецедентная практика Европейского Суда по правам

человека как регулятор гражданских отношений в Российской Федерации // Журнал российского права. 1003. № 4. С. 111-116; Неказаков В.Я. Конституционно-правовые вопросы реализации в российском праве и правоприменительной практике статей 5 и

6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (право на свободу, личную неприкосновенность и справедливое судебное разбирательство): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1005. С. 11-15.

При этом вне поля зрения авторов остаются такие весьма важные для глубокого и всестороннего понимания юридической природы и характера решений Европейского суда вопросы, как факторы, предопределяющие юридическую природу и характер этих решений; причины и обстоятельства, позволяющие рассматривать данные решения в качестве прецедентов; особенности решений Суда, именуемых прецедентами, по сравнению с другими источниками права в случае признания их в качестве таковых, а также по сравнению с традиционными, «классическими» прецедентами.

Ведь широко известно, что термин и понятие «прецедент» не однозначны сами по себе и практически используются далеко не в одном и том же смысле. В системе англосаксонского, а отчасти и ро-мано-германского права, несмотря на «строго установленное», сложившееся в течение ряда столетий представление о прецеденте «в прямом смысле» как об «обязательности решения высших судебных инстанций для всех нижестоящих судов одной и той же юрисдикции, а также обязательности решения апелляционных судов для всех иных судебных инстанций, рассматривающих сходные дела»5, в отношении содержания и формы выражения прецедента существует, по выражению исследователей, «плюрализм мнений».

Суть его, кратко говоря, заключается в отсутствии и неприемлемости только одного, «монолитного» подхода как к самой концепции прецедента, так и к его содержательной части под названием stare decisis. Плюрализм мнений в отношении прецедента означает с точки зрения экспертов в области судейского права6 в практическом выражении: а) допустимость различных вариантов толкования «связующей способности ("качества") прецедента»; б) наличие «более чем одного пути (возможности) использования прежних судебных решений для решения аналогичных дел в настоящем и будущем»; в) отрицание идеи существования «одного, простого пути единообразного использования прецедента».

По мнению авторов—сторонников плюралистического подхода к пониманию и использованию судебных решений, именуемых прецедентом, существует как минимум три различных варианта, или «модели», его восприятия и применения.

Смысл и содержание первой из них, под названием «модель частной аналогии» (model of particular analogy) заключается в том, что «каждое судебное решение рассматривается не иначе как лишь показательный пример правильного и разумного рассмотрения дела на

5 Summers R. Precedent in the United States (New York State) // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D. MacCormick, R. Summers. Sydney, 1997. P. 364.

6 Schauer F. Precedent // The Routledge Companion to Philosophy of Law / Ed. by A. Marmor. N.Y., 2012. P. 123-134.

основе всех имеющихся в распоряжении суда фактов». Судебное решение, в данном случае именуемое прецедентом, независимо от того, какой бы высокой судебной инстанцией оно не порождалось, выступает только в качестве «полезного примера, или руководства (useful guide), при последующем рассмотрении аналогичных дел».

Суть второй «модели», названной «нормоустанавливающей моделью» (rule-stating model), состоит в том, что судебное решение или решения, именуемые прецедентом, воспринимаются как акты, содержащие в себе определенные правила ("ratio decidendi"), которые нижестоящим судам следует применять при рассмотрении аналогичных дел. Нетрудно заметить, что данное представление о прецеденте является наиболее распространенным и наиболее часто рассматриваемым в виде универсального.

Наконец, смысл третьей «модели», довольно сложно именуемой «моделью, содержащей в себе используемые в качестве примера принципы» (principle-exampling model), сводится к тому, что судебные решения, рассматриваемые как прецеденты, воспринимаются «в своем собственном контексте» в виде актов, которые опираются на определенный правовой принцип или принципы, создают или поддерживают их и могут быть использованы при рассмотрении аналогичных дел в будущем, а также для дальнейшего развития и совершенствования правовой системы7.

2. При рассмотрении данных, далеко не исчерпывающих смысл и содержание прецедента «моделей», существующих в западной юридической литературе8, применительно к решениям Европейского суда по правам человека самым естественным образом возникает вопрос: если a priori констатируется, что Суд создает прецедент, то о какой его «модели» идет речь? И далее: что собой представляет с юридической точки зрения этот самый «прецедент»? Чем он характеризуется и, главное, на какой правовой основе он создается и чем обусловливается?

Ведь не секрет, что при всей «взлетевшей за последние годы вверх» популярности Европейского суда и его «огромной значимости в защите прав человека в Западной Европе» оценки его деятельности в целом и отдельных его решений со стороны специалистов-профессионалов в данной области весьма неоднозначны.

7 Rubin P. Judge-Made Law // Production of Legal Rules / Ed. by Fr. Parisi. Northampton, 2011.

8 Cm.: Postema G. Some Roots of our Notion of Precedent // Precedent in Law / Ed. by L. Goldstein. Oxford, 1987. P. 9-20; Benditt Th. The Rule of Precedent // Ibid. P. 89-106; Caldarone R. Precedent in Operation: A Comparison of the Judicial House of Lords and the US Supreme Court // P. L. 2004. Winter. P. 760-787; Siltava R. A Theory of Precedent. Oxford, 2000. P. 6-34.

Наряду с преобладающей положительной оценкой деятельности Суда и принимаемых им решений в западной юридической и отчасти социально-политической литературе имеют место довольно аргументированные утверждения о недостаточной «легитимности его активности», нарастающей политизации деятельности Суда, проблемах, касающихся «независимости и беспристрастности» судей-членов Европейского суда, и др9.

Неоднозначна также оценка места и роли решений Европейского суда в системе источников национального, в частности российского, права. Если ряд авторов вслед за судебными органами прямо или косвенно «в ногу со временем» чаще всего молчаливо признает за решениями Европейского суда по правам человека одновременно качество прецедента и источника российского права, то другие исследователи имеют на этот счет иное мнение.

Справедливо замечая, что «проблема места судебного прецедента в российской правовой системе, в том числе решений Европейского суда, требует самостоятельного и всестороннего изучения», отечественный автор В. А. Канашевский исходит, например, из того, что прецедент, создаваемый Судом, может быть признан только «правовым регулятором» общественных отношений, но отнюдь не источником российского права. В подтверждение такой позиции автором приводятся довольно весомые аргументы10.

Помимо отмеченных разночтений в оценке деятельности Европейского суда и характера принимаемых им решений в отечественной и зарубежной литературе имеют место и другие суждения по данному вопросу, далеко не совпадающие друг с другом. Однако не в них сейчас дело. Вопросы, касающиеся оценки деятельности Суда — его профессиональной состоятельности, объективности, политической непорочности или, наоборот, завуалированной ангажированности, требуют особого рассмотрения.

Более важными сейчас представляются проблемы идентификации факторов, обусловливающих юридическую природу и характер принимаемых Европейским судом решений. Ведь общеизвестно, что Суд, равно как и любой иной международный или национальный институт, не возникает и не существует сам по себе, вне связей и взаимозависимостей с окружающей его социально-политической средой, включая различные государственные и межгосударственные институты. Следовательно, и принимаемые им решения, несмотря на вполне понятные и естественные для него, как и для любой дру-

9 См.: Gearty C. Op. dt. P. 92, 93; Caflisch L. Independence and Impartiality of Judges: the European Court of Human Rights // Law & Prac. Int'l Courts & Trib. 2003. N2. P. 169— 173.

10 Канашевский В. А. Указ. соч. С. 125, 126.

гой судебной инстанции, заклинания о «служении только праву и справедливости», о «полной самостоятельности» в решении относящихся к его юрисдикции вопросов и беспристрастности объективно не могут не нести на себе отпечаток этих взаимосвязей и взаимозависимостей.

В принципе, верным представляется суждение, согласно которому юридическая сила и статус прецедента как источника права на внутригосударственном уровне решается в конечном счете законодателем независимо от того, какие бы основания «для квалификации правила, содержащегося в судебном решении или обзорах высших судебных инстанций в качестве правовой нормы, ни представляла реально существующая практика»11. Аналогично решается данный вопрос и на межгосударственном уровне с той лишь разницей, что в решении его участвуют не один, а несколько государств-законодателей.

Однако это только одна сторона проблемы, связанной с признанием судебного решения (решений) в качестве прецедента и идентификацией его юридической природы и характера, хотя и весьма важная. Это лишь формально-юридический фактор, свидетельствующий об официальном признании общеобязательности и императивности данного судебного акта, но ничего не говорящий о других, не менее важных его особенностях.

Ведь наряду с формально-юридическими факторами существуют многочисленные фактические обстоятельства, которые не формально, а реально предопределяют характер, юридическую природу и юридическую силу и социальную значимость того или иного решения Европейского суда, равно как и акта, исходящего от любого иного института.

По аналогии с ситуацией, сложившейся вокруг формального непризнания, но фактического существования прецедента как источника права в российской правовой системе или романо-германской правовой семье, можно сказать, что точно так же могло бы обстоять дело и с прецедентом, порождаемым Европейским судом, и наоборот. Официальное, формально-юридическое признание прецедента вовсе еще не означает его реальное существование «в приказном порядке».

Судебный, равно как и любой иной прецедент, формируется не по официальному приказу, а по причине многократного и в течение длительного времени повторения однородных действий, связанных с рассмотрением и решением однородных дел. В официальном порядке прецедент может только фиксироваться как уже состоявшийся факт и признаваться или, наоборот, не признаваться в качестве официального источника права. Не более того.

11 Канашевский В. А. Указ. соч. С. 125.

Официальное, формально-юридическое признание прецедента (формальный фактор) отражает и фиксирует одни его особенности, а фактические обстоятельства, в рамках которых возникает и формируется прецедент (реальные факторы), обусловливают появление и развитие других его особенностей.

3. Применительно к Европейскому суду по правам человека в качестве реальных факторов, накладывающих свой отпечаток на его решения, именуемые прецедентами и в значительной мере обусловливающих их юридическую природу, характер и другие особенности, необходимо указать прежде всего следующие.

Во-первых, тесная связь, взаимодействие и, как следствие, взаимозависимость Европейского суда и других общеевропейских институтов, в частности ОБСЕ и Совета Европы.

Официально, согласно Конвенции о защите прав человека и основных свобод12, Парламентская ассамблея Совета Европы решает, например, такие ключевые для повседневной жизнедеятельности Суда вопросы, как формирование состава Суда, определение в отдельных случаях сроков полномочий того или иного судьи, а также вопросы финансового обеспечения деятельности Суда.

В соответствии со ст. 22 Конвенции Парламентская ассамблея избирает большинством голосов одного из трех кандидатов от государств-членов Совета Европы в судьи, решает вопрос о довыборах состава Суда «в случае присоединения новых Высоких Договаривающихся Сторон», а также заполняет открывающиеся в Суде вакансии.

Согласно ст. 23 Конвенции, Парламентская ассамблея «в целях обеспечения, насколько это возможно, обновляемости состава Суда наполовину каждые три года» наделяется правом «до проведения последующих выборов принять решение о том, что срок или сроки полномочий одного или нескольких избираемых судей будут иными, нежели шесть лет (обычный срок полномочий судей Европейского суда — шесть лет. — М.М.), но в любом случае не более девяти и не менее трех лет».

Наконец, согласно ст. 50 Конвенции, все расходы, связанные с деятельностью Суда, полностью несет Совет Европы.

Разумеется, финансовая, кадровая и иная зависимость одной структуры от другой вовсе не предполагает как следствие автоматическое появление административной или любой иной формы функциональной зависимости. Автономный характер деятельности и относительная самостоятельность Европейского суда по отношению к

12 Официальный перевод Конвенции на русский язык см.: Европейский суд по правам человека. Т. 2. Приложения.

Совету Европы или ОБСЕ сохраняются в любом случае. Это обусловлено как объективными, так и субъективными причинами.

Однако подобная зависимость Суда от других структур объективно не может не сказаться на юридической природе и характере принимаемых им решений, а также не может не накладывать определенный отпечаток на всю жизнедеятельность Суда.

Речь идет, в частности, об определенном влиянии на деятельность Суда и на характер принимаемых им решений преимущественно политической природы Совета Европы и политизированной, особенно в последние годы, активности ОБСЕ. Переживая, в силу своей противоречащей основным ее целям и задачам политико-идеологической деятельности, системный кризис13, ОБСЕ, в частности, превратилась, по свидетельствам экспертов, в политизированный инструмент провоцирования политической нестабильности в ряде стран и всякого рода «цветных» революций. «Грубейшей ошибкой нашей внешней политики в 1990-е годы, — отмечают в связи с этим отечественные эксперты, — было то, что мы настаивали на повышении роли ОБСЕ, не понимая природы этой организации»14.

Однако, как бы там ни было, ОБСЕ продолжает существовать в системе европейских институтов и вместе с Советом Европы оказывать политическое влияние на другие европейские структуры, в том числе на Европейский суд по правам человека.

Во-вторых, необходимо обратить внимание на характер и особенности рассматриваемых судом дел, на характер той материи, которой занимается Суд и которая обусловливает особенности принимаемых им решений.

Речь идет прежде всего о тех делах, которые носят не только юридический, но и политический характер и которые накладывают соответствующий отпечаток на решения Европейского суда.

Анализ рассматриваемых Судом дел показывает, что политический оттенок в решениях Европейского суда весьма зримо проявлялся не только в делах, связанных с Чечней, Косово и другими «горячими точками», где явно проявлялись интересы некоторых западных стран, доминирующих в различных европейских структурах. Политическая составляющая просматривается также и в решениях Суда, касающихся «обычных» дел, возникающих, например, в связи с вопросами, затрагивающими свободу слова, печати и выражения мнения. В качестве примера можно сослаться на дело «Ассоциация "Экин" (Ekin Association) против Франции» (постановление Суда от 17 июля 2001 г.), где рассматривался вопрос о допустимости распространения на тер-

13 Европа. 2005. № 4 (49). С. 14.

14 Наше государство и их революция // Время новостей. 2005. 2005. 7 апр.

ритории Франции книги «Эускади в состоянии войны», опубликованной в Испании на четырех языках, включая французский. В книге, посвященной «лингвистическим и социально-политическим аспектам проблемы басков», проводилась мысль о том, что «насилие со стороны государства Испания» оправдывает «соответствующий ему отпор» со стороны испанской террористической организации ЭТА. Книга завершалась политической статьей представителя Баскского национально-освободительного движения, озаглавленной «Эускади в состоянии войны, надежда на мир».

Проблема с распространением этой книги во Франции возникла в связи с тем, что французские власти запретили ее ввоз в страну на том основании, что, по их мнению, «распространение этой книги во Франции» «вполне вероятно представляет собой угрозу общественному порядку», поскольку она «поощряет сепаратистские настроения и оправдывает обращение к насилию»15.

Решение Европейского суда состоялось в пользу ассоциации заявителя. Французские власти должны были по решению Суда выплатить заявителю установленные им денежные суммы в качестве компенсации материального вреда, а также «в качестве компенсации расходов и издержек с учетом любого налога на добавленную стоимость, который может взиматься с этой суммы»16.

Однако в связи с этим возникает вопрос: можно ли это дело и решение по нему считать «чисто» правовым? Не содержит ли оно в себе помимо и наряду с юридическим аспектом политический подтекст? Несомненно, содержит.

И это касается не только данного дела, но и многих других, аналогичных ему по своему социально-политическому характеру дел. В подтверждение сказанного можно сослаться на такие дела и соответствующие по ним решения Европейского суда, как дело «"Санди Таймс" против Соединенного королевства» (постановление Суда от 26 апреля 1979 г.), «Кипр против Турции» (постановление Суда от 10 мая 2001 г.), «Иерусалим против Австрии», «Бессарабская Митрополия и другие против Молдовы» и ряд других дел, рассмотренных в разные годы17.

Европейский суд по правам человека не применяет так называемую доктрину «политического вопроса», широко используемую в судебной системе США, суть которой заключается в том, что суды не принимают к рассмотрению дела сугубо политического характера или дела, в содержании которых просматривается политический подтекст.

15 Цит. по: Европейский суд по правам человека. Т. 2. С. 172.

16 Там же.

17 См.: Европейский суд по правам человека. Т. 1. С. 18, 19.

Несмотря на несовершенство данной доктрины и непоследовательность американских судов в ее использовании, она тем не менее играла и продолжает играть определенную позитивную роль в судопроизводстве, ограждая суды от чрезмерной политизации и политиканства.

В Европейском суде нет этого, хотя и эфемерного, но все же сдерживающего начала, равно как нет и других средств, ограждающих его от излишней политизации и удерживающих его только в поле права. В силу этого Суд обречен и в дальнейшем, несмотря на ныне модные, но, по существу, пиарные декларации относительно своего едва не «внеземного» беспристрастия и действия только в рамках закона и в интересах, защищаемых законом, заниматься в ряде случаев делами, которые по форме являются «чисто юридическими», а по содержанию и своим последствиям — политическими.

Естественно, что таковыми по своей природе и характеру будут и принимаемые по ним Судом решения. Они с неизбежностью будут носить не только правовой, но и политический характер. Такие решения, следуя логике и здравому смыслу, точнее было бы квалифицировать и рассматривать не только как чисто юридические, а как политико-правовые решения со всеми вытекающими из этой характеристики последствиями.

В-третьих, особенности решений Европейского суда по правам человека обусловливаются таким реальным фактором, как относительно ограниченные рамки его деятельности.

Эти рамки устанавливаются Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Протоколами к ней. Положения, содержащиеся в этих актах, составляют одновременно правовую основу деятельности Суда, сферу его повседневной активности и базу для принятия им тех или иных решений18.

Определяя цели создания Суда, «правовое поле», на котором осуществляется деятельность Суда и в пределах которого им принимаются решения, Конвенция закрепляет, что Европейский суд по правам человека учреждается и функционирует «в целях обеспечения соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами по настоящей Конвенции и Протоколам к ней» (ст. 19 Конвенции).

Согласно Конвенции не только цели, сфера деятельности, но и компетенция Суда строго ограничиваются пределами толкования и применения положений самой Конвенции и Протоколов к ней. В соответствии со ст. 32 «в ведении Суда находятся все вопросы, каса-

18 European Court of Human Rights // Encyclopedia of Human Rights. L., 1996. P. 474-476.

ющиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней, которые ему могут быть переданы в случаях, предусмотренных положениями статей 33, 34 и 47».

Соответственно, ст. 33 предусматривает, что «любая Высокая Договаривающаяся Сторона» может передать на рассмотрение Суда «вопрос о любом предлагаемом нарушении положений Конвенции и Протоколов к ней (курсив мой. — М.М.) другой Высокой Договаривающейся Стороной».

Статья 34 устанавливает, что в Суд может обращаться с жалобами любое физическое лицо, любая неправительственная организация или любая группа частных лиц, «которые утверждают, что явились жертвами нарушения одной из Высоких Договаривающихся Сторон их прав, признанных в настоящей Конвенции и в Протоколах к ней» (курсив мой. — М.М.).

И наконец, ст. 47 гласит, что «Суд может по просьбе Комитета министров выносить консультативные заключения по юридическим вопросам, касающимся толкования положений Конвенции и Протоколов к ней» (курсив мой. — М.М.).

Анализ положений, образующих правовую основу деятельности Суда, равно как и исследование характера и направлений самой его деятельности, со всей очевидностью свидетельствует о том, что Суд весьма жестко и притом довольно узконаправленно, применительно лишь к некоторым («основным, «наиболее важным», «основополагающим» и пр.) правам и свободам, перечисленным в Конвенции и отчасти в Протоколах, «привязан» исключительно к данным правовым актам19.

В отличие от национальных судов и таких международных судебных органов, как Европейский суд справедливости, имеющих дело и функционирующих в рамках целых правовых систем, Европейский суд по правам человека имеет дело и «обслуживает» лишь весьма ограниченное число правовых актов.

Правда, некоторые авторы в несколько возвышенных тонах говорят о формировании на основе Конвенции, Протоколов к ней и судебной практики целой системы «страсбургского права» (по месту нахождения Суда)20, но это не меняет сути вопроса. Не меняют ее и участившиеся за последние десятилетия обращения Суда в процессе толкования Конвенции и рассмотрения ряда дел к другим международно-правовым документам, таким, в частности, как Венская конвенция о праве международных договоров, Конвенция о статусе бе-

19 Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Ст. 19, 31-34, 44-49.

20 В литературе говорится также о «праве, разработанном Страсбургским судом на основе Европейской конвенции о защите прав человека» (Сальвиа М. де. Указ. соч. С. 12).

женцев, Международный пакт о гражданских и политических правах и др21.

Суд как изначально был ориентирован на «обслуживание» единичных правовых актов в виде Конвенции и Протоколов к ней, а также на защиту относительно ограниченного числа «перечисленных в них прав и свобод»22, так и остался в прежних рамках своей деятельности.

Вне поля зрения Суда всегда оставался и продолжает оставаться целый ряд весьма важных прав и свобод, касающихся каждого человека, не говоря уже о коллективных правах и свободах, о правах на развитие и др.

Многие из них, «не перечисленные» в Конвенции и, соответственно, не охваченные Судом, например права на развитие, по справедливому замечанию исследователей, уже в течение десятков лет обсуждаются на международном уровне, но практических сдвигов в их реализации ни со стороны международных институтов, включая Европейский суд по правам человека, ни со стороны «главного поборника прав человека» — США никаких нет23.

Выборочный, относительно ограниченный круг прав и свобод, перечисленных в Конвенции, к тому же трактуемых Судом в относительно узком смысле, а именно в том смысле, который содержится в тексте Конвенции и который прямо вытекает из текста, а не из смыслового содержания, духа Конвенции24, несомненно, самым непосредственным образом отражается на характере всей деятельности Суда и на особенностях принимаемых им решений.

Исходя из сказанного, было бы неверным рассматривать решения Суда по своей природе и характеру как «локальные», «периферийные» или, скажем, «региональные» акты — акты «местного значения». Точно так же было бы неверным, имея в виду широкий резонанс решений Суда, относить его к разряду периферийных институтов, именовать его вместо Европейского суда по правам человека, скажем, Европейским судом по некоторым или отдельным правам человека.

Однако было бы большой натяжкой, как это происходит зачастую в настоящее время, придавать решениям Суда глобальный ха-

21 Подробнее об этом см.: Горшкова С.А. Обращение Европейского суда по правам человека к нормам международных конвенций // Журнал российского права. 2004. № 5. С. 95-107.

22 Сальвиа М. де. Указ. соч. С. 77.

23 Alston Ph. Making Space for New Human Rights: The Case of the Right to Development // Harv. Hum. Rts. Y. B. 1988. P. 3—20; Marks St. The Human Right to Development: Between Rhetoric and Reality // Harv. Hum. Rts. J. 2004. Vol. 17. P. 137-167.

24 Gearty C. Op. cit. P. 95, 96.

рактер, а сам Суд причислять к разряду институтов, имеющих мировое значение. Не следует упускать в связи с этим из поля зрения тот факт, что кроме Европейского суда по правам человека на ниве прав и свобод в современном мире действует еще целый ряд аналогичных институтов.

В-четвертых, при рассмотрении особенностей решений Европейского суда необходимо учитывать то весьма противоречивое обстоятельство, что они принимаются исходя, как свидетельствует практика, исключительно из западного представления о правах человека, а позиционируются в виде результата их универсального видения.

В зарубежной юридической литературе верно по этому поводу отмечается, что хотя права человека в Конвенции и ряде других документов, на основе которых функционируют европейские правозащитные органы и организации, включая Европейский суд, пытаются представить как универсальные, а их видение — как глобальное, на самом деле они отражают лишь западное понимание прав и свобод. В реальности они являются «продуктом лишь определенной культуры и исторического начала», отражают «идеологию, этику, эстетическую чувственность и политическую практику исключительно западного либерализма образца XIX — XX веков»25.

Специфика западного представления о правах человека, а вместе с тем о способах их защиты и деятельности соответствующих институтов особенно резко проявляется, по наблюдению исследователей, когда западная либеральная идея прав человека пересекается или сталкивается с другими, существующими, например, в «третьем мире» представлениями о правах человека26, где зачастую довольно слабое правозащитное движение «строится преимущественно на иллюзорных представлениях о современном, либеральном капиталистическом мире»27.

Универсальное и «глобальное» содержание прав и свобод, которые должны быть «присущи и понятны любому человеку»28, которые развиваются в силу разных причин, в том числе благодаря «глобальному бизнесу», играющему ныне в сфере экономики решающую роль, подобную прежней государственной роли29, и которые «не связаны никакой политической или иной национальной идеологией», отражено, как считают специалисты в данной области, лишь во Все-

25 Kennedy D. The International Human Rights Movement: Part of the Problem? // Harv. Hum. Rts. J. 2002. Vol. 15. P. 114.

26 International Aspects of the Arab Human Rights Movement. Harv., 2000. P. 15-30.

27 Kennedy D. Op. cit. P. 115, 116.

28 Human Rights and the Moral Responsibilities of Corporate and Public Sector Organizations / Ed. by T. Campbell, S. Willer. L., 2004. P. 12.

29 Business and Human Rights. An Interdisciplinary Discussion Held in Harvard Law School in December, 1997. Harv., 1999. P. 9, 10.

общей Декларации прав человека, принятой в 1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН30.

Что же касается других международно-правовых документов, в том числе Европейской Конвенции по правам человека и Протоколов к ней, то в них отражается не универсальный взгляд или подход к правам человека, а «региональный», имея в виду исключительно только западную культуру, исторические традиции, политические воззрения и идеологию.

Естественно, что такого рода «узкорегиональное» видение прав и свобод человека, зафиксированное в правовых актах, на основе которых существует и функционирует Европейский суд, не может не сказаться соответствующим образом на юридической природе и характере принимаемых им решений.

Точно так же не могут не сказаться на особенностях решений Европейского суда и другие, ассоциирующиеся с ранее названными, факторы, такие как усилившаяся за последние годы, по свидетельству ученых, прагматизация и политизация прав и свобод, а вместе с ними — защищающих их институтов и движений31; политизация гуманитарных акций, проводимых в различных регионах мира при участии правозащитных организаций32; довольно сдержанное, если не сказать безразличное, отношение последних, а вместе с ними и соответствующих «правоохранительных» и судебных органов к нарушению прав и свобод граждан в государствах, подвергшихся так называемой гуманитарной интервенции33; и др.

4. Рассматривая вопрос о юридической природе и характере актов Европейского суда, нельзя не обратить внимание на то, что хотя все они в одинаковой мере подвергаются воздействию вышеназванных и других им подобных факторов, тем не менее по своему юридическому содержанию они значительно отличаются друг от друга.

Согласно Конвенции Суд уполномочен принимать такие акты

30 The Power of Human Rights. International Norms and Domestic Change / Ed. by Th. Risse, St. Ropp, K. Sikkink. Cambr., 2000. P. 2, 3.

31 Cm.: Kennedy D. Op. cit. P. 102-105; International Aspects of the Arab Human Rights Movement. P. 19-21.

32 O'Brien P. Politicized Humanitarianism: A Response to Nicolas de Torrente // Harv. Hum. Rts. J. 2004. Vol. 17. P. 31-39; Nation Building Unrevealed. Aid, Peace and Justice in Afghanistan / Ed. by A. Domini. N. Y., 2004. P. 3-18.

33 International Intervention: Sovereignty versus Responsibility / Ed. by M. Keren, D. Sylvan. L., 2002; Humanitarian Intervention. Ethical, Legal and Political Dilemmas / Ed. by J. Holzgrefe, R. Keohane. Cambr., 2003.

«о приемлемости или неприемлемости жалоб» (ст. 45, п. 1); обращения коллегии в составе пяти членов Большой палаты при рассмотрении дела, которое «поднимает серьезный вопрос, касающийся толкования или применения положений настоящей Конвенции или Протоколов к ней, или другой серьезный вопрос общего характера» (ст. 43, п. 2). По материалам обращения «Большая палата выносит по делу свое постановление» (ст. 43, п. 3); консультативные заключения, касающиеся толкования положений Конвенции и Протоколов к ней, которые выносятся по просьбе Комитета министров и в мотивированном виде направляются Комитету министров (ст. 47, п. 1; ст. 49).

Все акты, принимаемые Судом, независимо от того, являются они актами применения положений Конвенции и Протоколов к ней или актами их толкования, выступают как весьма важные и обязательные документы для государств, ратифицировавших Конвенцию, в той части, в которой они их касаются.

В 1998 г. Россия признала «ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации»34.

В практическом плане это означает: а) признание «обязательной силы» «окончательных постановлений Суда» (ст. 46 Конвенции) по делам, в которых Российская Федерация является одной из сторон, и обязательности их исполнения; б) признание такого положения, в соответствии с которым «европейское правосудие стоит над национальными судебными органами», хотя и «не заменяет их»35; в) согласие с тем, что «судебная практика Страсбурга» наделяет Суд полномочиями в целях «организации истинного публичного порядка, общего для европейских демократий», в каждом случае при необходимости «уточнять объем прав и обязанностей, которые возлагаются на госу-дарство»36; г) признание права Суда, а точнее, «судебной практики» «объявлять» государство «ответственным за любые возможные нарушения Конвенции (курсив мой. — М.М.) в лице властей, которые приняли акты или меры, или которым можно было бы вменять определенные упущения, которые благоприятствовали или способствовали этим нарушениям». Речь идет обо всех органах государства, включая органы законодательной власти37; д) признание того факта, что после ратифи-

34 СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.

35 Сальвиа М. де. Указ. соч. С. 21.

36 Там же. С. 20.

37 Там же. С. 76.

кации Конвенции российский судья «оказывается связанным задачей провозглашения права в качестве судьи по правам и свободам», а «тяжущийся имеет право ссылаться в судах на Европейскую конвенцию в том смысле, в каком она толкуется Страсбургским судом»38; е) официальное признание инкорпорированности Конвенции как ратифицированного российским парламентом акта в правовую систему России, а также прецедентного характера решений Европейского суда39.

Говоря об инкорпорированности Конвенции в правовую систему России и о признании прецедентного характера решений Суда, следует заметить, что речь идет о принципиально разных юридических актах и, соответственно, о необходимости дифференцированного подхода при решении вопроса, касающегося их рассмотрения в качестве составной части правовой системы России.

Дело в том, что если в отношении положений Конвенции и Протоколов к ней как первичных, базовых актов вопрос представляется вполне ясным: будучи ратифицированными актами, они, несомненно, в соответствии со ст. 15 Конституции России, являются составной частью ее правовой системы, то в отношении решений Европейского суда вопрос остается открытым.

Чтобы ответить на него как на общий по своему логическому объему и характеру вопрос, необходимо предварительно ответить как минимум на два частных вопроса.

Первый из них касается определения того, какие из вышеперечисленных решений Суда следует считать прецедентными: акты применения Конвенции и Протоколов к ней или же акты их толкования? Или же и те, и другие вместе взятые?

Анализ отечественной и зарубежной литературы показывает, что многие авторы рассматривают все без исключения решения Суда в качестве прецедентов40. С этим можно согласиться в принципе, но при условии, что в понятие и термин «прецедент» в том и другом случае вкладывается разный смысл. А именно: в отношении решений Суда по конкретному делу — актов применения вкладывается «бытовой» смысл, т.е. «прецедент» здесь употребляется в качестве полезного примера, но юридически ни к чему не обязывающего лиц или институты41, которые не были сторонами в данном деле (первая «модель»

38 Там же. С. 21.

39 Европейский суд по правам человека. С. 5-19; Сальвиа М. де. Указ. соч. С. 9, 10.

40 Сальвиа М. де. Указ. соч. С. 9-16.

41 В научной литературе, однако, высказывается мнение относительно того, что «постановления, вынесенные по индивидуальным делам, представляют собой в большей степени прецедент» (Сальвиа М. де. Указ. соч. С. 775). К сожалению, не приводится по поводу этого утверждения никаких аргументов и не говорится о том, в каком смысле употребляется термин «прецедент».

восприятия прецедента). В отношении же актов толкования Суда, которые рассчитаны не на однократное, как в случае с актами правоприменения, а на многократное использование и применение, к тому же неопределенным числом лиц (институтов), следует вкладывать в понятие прецедента не «бытовой», а научный, юридически значимый смысл.

Второй частный вопрос непосредственно касается характера юридического содержания решений Суда — прецедентов, в качестве каковых выступают его акты толкования.

Рассматривая его, весьма важным представляется исходить, во-первых, из того, что, как справедливо отмечается в литературе, Конвенция в ст. 34 «эффективно закрепляет в качестве миссии Суда не формулирование абстрактных постановлений», т.е. не создание общих («абстрактных») норм, а «применение Конвенции к конкретным обстоятельствам дел»42. А во-вторых, необходимо учитывать то принципиально важное положение, согласно которому «Суд не имеет компетенции абстрактно высказываться о соответствии национального закона или практики Конвенции», а «должен ограничиться рассмотрением вопросов, возникающих в конкретном случае, который он рассматривает»43.

Из сказанного следует, что если Конвенция и судебная практика, выдержки из которой приводились выше, ограничивают Суд относительно формулирования общих норм и «абстрактного высказывания» по поводу соответствия национального законодательства и судебной практики Конвенции, то это означает, что Суд лишен возможности не только в процессе правоприменения, но и в процессе толкования Конвенции и Протоколов к ней принимать акты, которые содержали бы в себе четко сформулированные правила и которые можно было бы рассматривать в виде прецедентов, относящихся к категории («модели») нормоустанавливающих актов (вторая «модель» восприятия прецедента).

Однако, не имея в своем содержании общих норм, акты толкования по мере их накопления создают тем не менее определенную, направляющую судебную практику по определенному пути тенденцию, а также развивают и конкретизируют общие принципы, лежащие в основе постановлений Суда44. Все это, наряду с вырабатываемыми и используемыми Судом в процессе толкования Конвенции и Протоколов к ней своими собственными принципами, позволяет говорить об актах толкования как о прецедентах, относящихся к третьей «мо-

42 Там же.

43 Там же. С. 777.

44 См.: Европейский суд по правам человека. Т. 2. С. 185, 186.

дели», т.е. к числу прецедентов, воспринимаемых в качестве актов, которые опираются, создают, а точнее, закладывают основы, развивают и используют те или иные принципы.

Только о таких решениях Европейского суда можно говорить как об актах, имеющих прецедентный характер, обладающих соответствующей ему юридической природой и силой и могущих при определенных условиях рассматриваться в качестве составной части правовой системы России.

Одним из таких условий является соответствие решений Суда общепризнанным принципам и нормам международного права. В отечественной юридической литературе верно подмечалось, что решения Европейского суда являются составной частью российской правовой системы лишь «в той степени, в какой они выражают общепризнанные принципы и нормы международного права»45.

Важным условием инкорпорирования решений Суда в правовую систему России является также непротиворечие их Основному закону России — Конституции Российской Федерации.

Список литературы

1. Горшкова С. А. Обращение Европейского суда по правам человека к нормам международных конвенций // Журнал российского права. 2004. № 5.

2. Европейский суд по правам человека. Избранные постановления и решения 2001 года / Отв. ред. Ю. Ю. Берестнев: В 2 т. М., 2004.

3. Зорькин В. Д. Конституционный Суд России в европейском правовом поле // Журнал российского права. 2005. № 3.

4. Канашевский В. А. Прецедентная практика Европейского Суда по правам человека как регулятор гражданских отношений в Российской Федерации // Журнал российского права. 2003. № 4.

5. Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб., 2004.

6. Неказаков В. Я. Конституционно-правовые вопросы реализации в российском праве и правоприменительной практике статей 5 и 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (право на свободу, личную неприкосновенность и справедливое судебное разбирательство): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

7. Siltava R. A Theory of Precedent. Oxford, 2000.

8. Schauer F. Precedent // The Routledge Companion to Philosophy of Law / Ed. by A. Marmor. N.Y., 2012.

45 Зорькин В.Д. Конституционный Суд России в европейском правовом поле // Журнал российского права. 2005. № 3. С. 4.