Обзор существенных условий контракта на поставку для государственных и муниципальных нужд

90

Юридическая наука. 2014. № 4

ОБЗОР СУЩЕСТВЕННЫХ УСЛОВИЙ КОНТРАКТА НА ПОСТАВКУ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

КОСЕНКО Елена Владиславовна

Аннотация. Статья представляет собой анализ основных положений нового гражданского законодательства о поставках (выполнении работ или оказании услуг) для специального субъекта -государственного или муниципального заказчика. Подвергаются критике отдельные положения закона, представлены авторские суждения о спорных и конкурирующих нормах.

Annotation. Scientific article presents an analysis of the main provisions of the new legislation on civil supplies (works or services) for a special subject - state or municipal customer. Criticized certain provisions of the law, presented author judgments on contentious and competing standards.

Ключевые слова: контракт, государственный заказчик, муниципальный заказчик, существенные условия.

Key words: contract, the contracting authority, the municipal customer, essential conditions.

Правительство РФ утвердило Правила разработки типовых контрактов (условия типовых контрактов), которые будут впоследствии размещены в единой информационной системе1. Такие контракты могут быть использованы для закупки товаров, работ, услуг, качественные и технические характеристики которых соответствуют стандартным показателям и значениям. Данные типовые условия контрактов будут универсальными и могут по желанию заказчика использоваться в типовых контрактах для закупки всех видов товаров, работ, услуг, а также в заключаемых заказчиком гражданско-правовых договорах. Однако же в некоторых случаях условия типового контракта могут не соответствовать ситуации и необходимым требованиям самого заказчика. Поэтому возникнет необходимость в составлении контракта, отличного от типового.

Законом № 44-ФЗ предусмотрены несколько способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), но вне зависимости от способа определения поставщика контракт, как и любой договор, будет включать ряд условий, которые можно подразделить:

- на существенные;

- обычные;

- случайные.

1 Постановление Правительства РФ от 2 июля 2014 г. № 606 «О порядке разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также о случаях и условиях их примене-

ния» (вместе с Правилами разработки типовых контрактов, ти-

повых условий контрактов). URL: http:// www.consultant.ru/docu-ment/cons_ doc_LAW_113887/html (дата обращения: 09.10.2014).

Существенные - те, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Обычные - те, которые предусмотрены действующим законодательством и вступают в силу помимо воли сторон. Случайные - те, которые изменяют или дополняют обычные условия.

В сфере госзакупок заключаются в основном три вида договоров:

1) купля-продажа (в виде договора поставки, энергоснабжения, контрактации (купля -продажа сельхозпродукции);

2) выполнение подрядных работ - то есть договор подряда (строительный, который может включать условия о строительстве и ремонте либо только ремонте);

3) оказание услуг (медицинские, образовательные, консультативные и т.д.).

Эти договоры регулируются не только ФЗ № 44-ФЗ, но и гражданским законодательством2.

Таким образом, для составления контрактов необходимо руководствоваться не только нормами ФЗ № 44-ФЗ, но и общими положениями гражданского законодательства о соответствующем виде договора. Все основные положения содержатся в Гражданском кодексе РФ3.

2 Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (в ред. от 21.07.2014 г.) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». URL: http:// www.consultant.ru/document/cons_ doc_LAW_113887/html (дата обращения: 09.10.2014).

3 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (в ред. от 21.07.2014 г.). URL:

Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право 91

Для определения существенных условий любого контракта в соответствии с ФЗ № 44 обратимся в первую очередь к его положениям, так как они должны быть зафиксированы в обязательном порядке.

Первое. В контракт необходимо включить точные формулировки всех условий, которые были оговорены на первоначальных этапах подготовки, то есть были предусмотрены:

- в извещении об осуществлении закупки или приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя);

- в документации о закупке;

- в заявке;

- в окончательном предложении участника закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, запрещено отступать от первоначальных условий, разработанных заказчиком при определении поставщика (исполнителя). Единственное исключение: возможно при составлении контракта увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если это право заказчика предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе. Следовательно, целесообразно право на увеличение количества поставляемого товара сразу предусмотреть в контракте.

Второе. Существенным условием является описание объекта закупки. В контракте это может именоваться как предмет контракта. Так, указано, что предмет должен быть описан максимально объективно, содержать указания на функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики (при необходимости). Но в описание нельзя включать сведения о товарных знаках, знаках обслуживания, фирменных наименованиях и иных способах идентификации конкретного товара или производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупок. Исключение возможно только в случае, если не имеется другого способа обеспечить более точное

http:// www.consultant.ru/document/cons_ doc_LAW_113887/html (дата обращения: 09.10.2014).

и четкое описание характеристик объекта закупки. Соответственно, теперь не требуется указывать товарный знак российского производителя как эквивалент закупаемого товара с товарным знаком иностранного производителя. (Ранее действующий Закон № 94-ФЗ содержал положение о допустимости таких сведений).

Описание объекта закупки должно по возможности содержать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся его технических и качественных характеристик, которые установлены в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством о техническом регулировании.

Но и документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги потребностям заказчика. В ней указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Полагаем, что соблюдение этого условия будет на практике весьма проблематично по причине точных совпадений в описании того или иного вида товаров. Например, элементы питания (батарейки) дорогих и дешевых видов абсолютно идентичны по описанию в сертификатах. Аналогично ситуация складывается и по другим видам товаров. А так как заказчик (покупатель) обязан приобретать наиболее выгодный по цене товар, то очевидно, что покупать придется именно некачественный.

Третье. Обязательное условие контракта -цена. Она является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

В дальнейшем Правительством Российской Федерации для отдельных видов закупки будут установлены ориентировочные значения цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. Пока цена является твердой для всех видов контрактов. Это требование также не вполне удобно, особенно если контракт заключается на длительный срок.

Четвертое. В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение

92

Юридическая наука. 2014. № 4

обязательств, предусмотренных контрактом. Обязательное условие (а значит и существенное) содержится в п. 5-9 ФЗ № 44-ФЗ. Но это условие является не обязательным:

- для бюджетных, автономных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий;

- учреждений и предприятий уголовноисполнительной системы;

- случаев осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Условие контракта об ответственности представляет собой условие о штрафе и о пени. При этом пени начисляются за просрочку исполнения, а штрафы - за все иные нарушения контракта:

1) штраф - это фиксированная сумма, которая определяется согласно постановлению Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 10634

2) пени начисляются согласно ФЗ № 44-ФЗ: заказчику - 7300 ставки рефинансирования, поставщику - не менее 7300.

Заметим, что согласно постановлению Правительства РФ № 1063 по самым распространенным контрактам на сумму до 3-х миллионов рублей сумма штрафа для поставщика в 4 раза выше, чем для заказчика.

Пятое. Если контракт заключается на срок более чем три года и цена контракта составляет более чем сто миллионов рублей, контракт должен включать в себя график исполнения.

Считаем, что график исполнения можно составлять в любом контракте по желанию заказчика. Это удобно и позволяет контролировать поставщика, а также, в случае необходимости, график позволяет точно определить просрочку по договору.

Это условие является не обязательным:

4 Постановление Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом». URL: http:// www.consultant.ru/document/cons_ doc_LAW_113887/html (дата обращения: 12.10.2014).

- для бюджетных, автономных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий;

- учреждений и предприятий уголовноисполнительной системы;

- случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Шестое. В контракт включаются также следующие обязательные (существенные) условия:

- о порядке и сроках оплаты товара (работы или услуги); здесь целесообразно указать, как именно будет осуществляться оплата (счет, банк и т.д.,); сроки допустимо связать с моментом исполнения договора и возможно указать, что оплата будет производиться через n-е количество дней после выполнения поставщиком своих обязательств;

- о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки; здесь целесообразно предусмотреть акт приема-передачи либо иной способ приемки (проставление подписи уполномоченного лица на накладной, отправление электронного письма и т.д.);

- в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Но и эти условия являются не обязательными:

- для бюджетных, автономных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий;

- учреждений и предприятий уголовноисполнительной системы;

- случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Привлечение эксперта - теперь обязательное (существенное) условие исполнения контракта. Целесообразно его указывать в тек-

Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право 93

сте. Сам заказчик должен заключить контракт с экспертом, который в зависимости от объекта закупки будет участвовать в приеме исполнения либо когда весь контракт уже исполнен, либо на отдельных этапах и в завершении исполнения. Участие эксперта следует самостоятельно определять в соответствии с предметом (объектом) закупки. Интересно положение ФЗ (а именно п. 3 ст. 94) о том, что экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами. Но в данном случае необходимо это указать в договоре.

Положения п. 3 ст. 94 ФЗ № 44-ФЗ на первый взгляд вступают в противоречие с положением абз. «а» подп. 1 п. 2 ст. 41, который гласит: к проведению экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, не могут быть допущены физические лица, являющиеся в течение менее чем двух лет, предшествующих дате проведения экспертизы, либо должностными лицами или работниками заказчика, осуществляющего проведение экспертизы, либо поставщика (подрядчика, исполнителя). На практике государственные и муниципальные заказчики неверно толкуют эту норму, полагая, что работники заказчика или подрядчика вообще не могут быть экспертами по контракту. Однако это не так. В противном случае представленные нормы явно противоречили бы друг другу. Пункт 2 ст. 41 предполагает, по нашему мнению, что не могут быть экспертами должностные лица и работники заказчика и поставщика (исполнителя), которые осуществляют трудовую деятельность у сторон менее двух лет. Значит экспертом может быть только лицо со стажем работы более двух лет. Иное толкование указанных норм не соответствует положениям ФЗ № 44-ФЗ.

В контракт может включаться условие о банковском сопровождении контракта. Это условие необходимо только если для конкретного заказчика банковское сопровождение станет обязательным. Банк для такого заказчика открывает специальные счета, отслеживает движение средств по счету и предоставляет отчет о банковских операциях по таким счетам. Перечень заказчиков, попадающих под контроль, будет установлен соответственно: Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государствен-

ной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией.

В контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При подготовке к закупке необходимо указывать требование об обеспечении контракта, поскольку в ФЗ обеспечение - обязательное (существенное) условие.

Способы и размер обеспечения:

- Способ обеспечения: банковская гарантия (срок ее действия должен превышать срок контракта на 1 месяц) или внесение денежных средств на счет в банке.

- Размер обеспечения составляет от 5 до 30 % начальной (минимальной) цены контракта или от 10 до 30 % НМЦК, если НМЦК превышает 50 млн руб.

- Важно: обеспечение исполнения контракта всегда предшествует подписанию самого контракта.

В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе поменять обеспечение: представить новое обеспечение, уменьшенное на сумму исполненных обязательств, а также изменить способ обеспечения, поменяв, например, банковскую гарантию на денежные средства на счете.

Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 установлены требования к банковской гарантии: она должна быть безотзывной, содержать условие о неустойке 0,1 % в день за просрочку оплаты банком, выдана банком, входящим в специальный перечень Минфина России и быть включенной в реестр банковских гарантий.

С 31 марта 2014 года реестр банковских гарантий должен был быть размещен в единой информационной системе (далее - ЕИС). Отсутствие информации о банковской гарантии в ЕИС является основанием к отказу в принятии ее заказчиком. Но целесообразно проверять банковскую гарантию в реестре, который будет создан и находится в ведении Федерального казначейства.

Теперь обратимся к условиям, которые гражданское законодательство относит к существенным условиям контракта. Эти условия

94

Юридическая наука. 2014. № 4

обязательны для включения в договор, игнорировать их нельзя.

В договоре поставки существенным условием будет только одно: описание предмета. Однако же для полноты договора желательно указать, например, возможность расторжения контракта и одностороннего отказа от контракта, тем более, что ФЗ № 44-ФЗ в ст. 95 рекомендует это условие.

Для договора поставки предусмотрены основания в ст. 523 Гражданского кодекса РФ:

1. Односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

2. Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

- поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

- неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Пункт 3 этой же ст. 523 ГК РФ «Нарушение договора поставки покупателем» предполагается существенным в случаях:

- неоднократного нарушения сроков оплаты товаров;

- неоднократной невыборки товаров.

Федеральный закон № 44-ФЗ устанавливает и процедуру одностороннего отказа от договора - это п. 12-18 ст. 95.

Одновременно следует учитывать и право поставщика расторгнуть договор в одностороннем порядке (п. 19-24 ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ).

В договоре контрактации - закупке сельхозпродукции у производителя (ст. 535-538 ГК РФ) - также единственным обязательным условием является описание предмета. Но следует учитывать, что у этого договора есть особенность - ст. 538. Ответственность производителя сельскохозяйственной продукции содержит правило: производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины.

В договоре купли-продажи недвижимости (ст. 549-558 ГК РФ) два существенных условия: предмет и цена. Но такое условие, как цена, является существенным для любого контракта.

В договоре подряда обязательны следующие условия: предмет, срок и цена. Но этот договор также имеет ряд особенностей: например, правило ст. 741 ГК РФ - распределение риска между сторонами:

1. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

2. Если объект строительства до его приемки заказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ при условии, что им были выполнены обязанности, предусмотренные п. 1 ст. 716 настоящего Кодекса. Статья 716 предполагает обязанность предупредить заказчика о всех неблагоприятных последствиях исполнения договора.

Статья 742 ГК РФ предусматривает возможность страхования объекта строительства. Техническая документация и смета - обязательные приложения к контракту. В контракт, предусматривающий выполнение договора подряда, можно вводить условия, которые обычно включают в подобного рода договоры: о контроле и надзоре заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда, об участии инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика (по сути это и есть эксперт, который может быть привлечен заказчиком в соответствии с нормами ФЗ № 44-ФЗ) и другие условия в соответствии с Гражданским кодексом РФ.