Пределы познания адвокатом обстоятельств уголовного дела

ПОЗНАНИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ УГОЛОВНОГО ДЕЛА

Орлов А. А.

6.4. ПРЕДЕЛЫ ПОЗНАНИЯ АДВОКАТОМ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ УГОЛОВНОГО ДЕЛА

Орлов Александр Александрович. Должность: адвокат. Место работы: Московская коллегия адвокатов «ГРАД». E-mail: ao@gradfirm.ru

Аннотация: Одной из основных задач защитника в уголовном процессе является выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, либо смягчающих их наказание. Для осуществления такой деятельности, несомненно имеющей познавательный характер, действующий уголовно-процессуальный закон наделяет защитника значительным числом процессуальных полномочий, однако ряд ученых считают эти полномочия недостаточными, ограниченными, что, по их мнению, противоречит принципу состязательности и равноправия сторон. Некоторые призывают уравнять полномочия в познавательной деятельности органов расследования и стороны защиты. Отсутствие общих взглядов на соотношение познавательных полномочий обвинения и защиты ведет к неправильному пониманию их, по сути, противоположных функций, что отрицательно сказывается на правоприменительной практике. Не соглашаясь с вышеозначенными подходами и постановкой проблемы, автор выражает собственное отношение к вопросу ограничения деятельности адвоката в процессе осуществления познания фактических обстоятельств уголовного дела, что делает статью весьма актуальной. Целью автора в данной статье стал анализ факторов, влияющих на установление пределов и ограничений в познавательной деятельности адвоката.

В статье раскрываются различные пределы познавательной деятельности защитника, сформированные отношениями с подзащитным (доверителем) и его позицией по уголовному делу, статусом самого защитника и его ролью в процессе. Помимо правовых и профессионально- этических факторов в отношениях адвоката и подзащитного, изучается психологический фактор, имеющий место во взаимоотношениях адвоката-представителя и доверителя, влияющий на выбор и формирование позиции адвоката-представителя по делу.

Для достижения указанной цели автор комплексно применяет метод системного анализа, формальноюридический метод.

Автором делается заслуживающий внимания вывод, что юридическая природа функции защиты в адвокатской деятельности иная, нежели представительской функции.

Научная новизна представляемой статьи состоит в том, что она отличается системным подходом к изучению обозначенной проблемы в уголовно-процессуальном, профессионально-этическом и психологическом аспектах.

Полезность данной статьи видится в том, что изложенные в ней выводы могут быть использованы для целенаправленной подготовки молодых кадров адвокатуры. Проведенный автором анализ, полученные им выводы достойны внимания ведущих исследователей российской адвокатуры, являются серьезным поводом для расширения научной дискуссии по отмеченной проблематике.

Ключевые слова: познавательная деятельность, пределы познания, доверитель, статус защитника.

LIMITS OF COGNITION OF CRIMINAL CASE FACTUAL SITUATION BY THE ATTORNEY-AT-LAW

Orlov Aleksandr Aleksandrovich. Position: Attorney-at-law. Place of employment: Moscow Bar Association «GRAD». Email: ao@gradfirm.ru

Annotation: One of the main tasks of the defense in a criminal trial is to identify the circumstances justifying the suspect or the accused or mitigate their punishment. For such activities, undoubtedly having cognitive character, Criminal Procedure Act gives the defense a significant number of procedural powers, but some scholars believe these powers inadequate, limited, which, in their opinion, contrary to the principle of adversarial proceedings and equality of arms. Some are calling equalize authority in cognitive activities of investigation and the defense. Lack of common views on the relation of cognitive powers of prosecution and defense leads to misunderstanding them, in fact, the opposite functions, which negatively affects the law enforcement practice. Disagreeing with the above mentioned approaches and the problem, the author expresses his own attitude to the issue of restrictions on the activities of the lawyer in the knowledge of the actual circumstances of the criminal case, which makes the article very relevant. The author's purpose in this article was to analyze factors influencing the establishment of limits and limitations in cognitive activity of the lawyer.

The article describes the various ranges of cognitive activity marker, formed relationships with his client (the principal) and its position in the criminal case, the status of the marker and its role in the process. Apart from the legal and professional ethical factors in relations lawyer and client, studied the psychological factor, which takes place in the relationship lawyer and a representative of the principal influencing the selection and formation of a lawyer-representative position on the case.

To achieve this goal by applying the method of complex systems analysis, legalistic method.

The author makes a noteworthy conclusion that the legal nature of the security features in advocacy different than representational function.

Scientific novelty provided by the article is that it is different systematic approach to the study of the problems indicated in the criminal procedure, professional and ethical and psychological aspects.

The usefulness of this article seems that the conclusions contained in it can be used for targeted training of young cadres Bar. Analysis conducted by the author, he received the findings are noteworthy leading researchers of the Russian legal, are a major cause for enhancing the scientific debate on the issues marked.Key words: cognitive activity, limits of cognition, principal, status of the defender.

Познавательная деятельность является непременным атрибутом деятельности защитника без исключения по каждому уголовному делу. Чтобы оказать подзащитному квалифицированную юридическую помощь, адвокат обязан познать фактические обстоятельства дела и «преобразовать» полученную информацию в знания.

Тем не менее, очевидно, что познавательная деятельность защитника не может охватывать всю совокупность сведений, имеющих какое-либо отношение, порой довольно опосредованное, к уголовному делу и к самому событию преступления. В связи с этим необходимо определить пределы познания, те границы,

207

5'2014

Пробелы в российском законодательстве

которыми может быть очерчена познавательная деятельность адвоката.

Поскольку деятельность защитника направлена на оказание квалифицированной юридической помощи обвиняемому по уголовному делу, то познание направлено, прежде всего, на исследование фактических обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу.

Так, перечень обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу независимо от вида преступления, установлен статьей 73 УПК РФ. В соответствии с данной нормой к таким обстоятельствам относятся:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;

8) обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со статьей 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Стоит согласиться с выводов Лупинской П.А., что без должного установления фактических обстоятельств происшедшего события, действий лица и их мотивов, формы вины и последствий совершенного деяния невозможно установить степень доказанности данных обстоятельств и, как следствие, невозможно сформировать позицию по делу [Лупинская 1997].

Однако приведенные обстоятельства не создают границы познания в прямом смысле, а, скорее, дают ориентир защитнику по концентрации познавательной деятельности. В зависимости от определенного вида преступления этот перечень обстоятельств подлежит конкретизации с учетом уголовно-правовой и криминалистической характеристик данного преступления [Пристансков 2004]. То есть, приведенные обстоятельства представляют собой не столько пределы для деятельности адвоката, сколько, наоборот, шаблон для осуществлении им познания по уголовному делу.

Следующим принципиальным вопросом, определяющим познавательную деятельность защитника, является позиция, которую занимает доверитель. Причем данный аспект находит проявление сразу на нескольких уровнях.

Первое и главное правило для адвоката - согласование позиции с доверителем. Так, категорическим запретом, которым адвокат должен руководствоваться при формировании защитительной позиции по делу, является то, что адвокат ни при каких обстоятельствах не вправе занимать по делу позицию вопреки воле своего доверителя [Ходилина 2012].

Исключением из этого правила является лишь убежденность защитника в наличии самооговора доверителя. Так, согласно подп. 3 п. 4 от. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. В соответствии с подп. 2 п. 1 от. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного [Кодекс 2013].

Как отмечает Колоколов Н.А., вся деятельность адвоката по участию в доказывании должна быть сообразна той позиции защиты, которая согласована с подзащитным, поскольку иную позицию по делу адвокат занимать не вправе [Колоколов 2010:201].

В связи с этим, указывает Галоганов Е.А., познавательная деятельность защитником фактических обстоятельств дела может быть ограничена указанным требованием к содержанию его позиции. А именно в том, что позиция защитника, касающаяся оценки фактических обстоятельств дела, не должна расходиться с позицией подзащитного. Это значит, что во всех случаях необходимо вырабатывать общую, единую позицию. Для этого адвокат обязан обсудить с подзащитным имеющиеся доказательства и перспективы привлечения новых доказательств, разъяснить, каковы будут последствия того или иного решения подзащитного, правильно сориентировать его в правовых вопросах [Г алоганов 2005].

Второй уровень отношений «защитник-

подзащитный» заключается раскрытии последним информации своему адвокату, в обстоятельствах, которыми обвиняемый решил поделиться со своим защитником. В данном случае защитник имеет возможность ограничить пределы своего познания лишь сообщенными ему обстоятельствами. Стоит отметить, что на практике такую позицию зачастую занимают адвокаты для объяснения своего пассивного отношения к познавательной деятельности. Данное обстоятельство рассматривается многими защитниками в качестве своего рода перекладывания ответственности за познание тех или иных обстоятельств дела на своего доверителя. По их мнению, если о каких-либо обстоятельствах предпочел умолчать доверитель, то адвокат не должен осуществлять активную деятельность по их самостоятельному поиску. Не стоит говорить об опасности такого подхода, когда, по сути, ответственность за оказание квалифицированной юридической помощи возлагается на самого подзащитного, что недопустимо.

Как отмечает по данному поводу Подольный Н.А., сообщение адвокату того, как все было в действительности, свидетельствует о доверии, которое ему высказывается со стороны подзащитного. Это своего рода аванс адвокату, который дается ему подзащитным в расчете на благоприятный для него исход судебного рассмотрения дела. Ответно у адвоката возникает моральная ответственность не обмануть ожиданий своего подзащитного [Орешин 2014:210-212]. Потому, отмечает Подольный Н.А., значительная часть адвокатов стремится избежать откровений со стороны их подзащитных. Тогда они на случай недовольства проведенной ими защиты со стороны их подзащитного всегда имеют возможность довольно убедительно оправдаться тем, что, не зная всей правды, они не имели

208

ПОЗНАНИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ УГОЛОВНОГО ДЕЛА

Орлов А. А.

возможности эффективно защищать обвиняемого [Подольный 2010].

Третий уровень отношений адвоката с доверителем - психологический, может заключаться в формировании психологических отношений между адвокатом и его доверителем. Это иная сторона уже описанного явления. Кудрявцев В.Л. отмечает, что участие адвоката в процессе обусловлено желанием подзащитного. По этой причине адвокат находится в психологической зависимости от мнения подзащитного. Зная о праве подсудимого в любой момент производства по делу отказаться от услуг адвоката и считая такой отказ неприемлемым для себя, например, в связи с финансовыми трудностями, а потому нежелательным, защитник может проявить известное стремление к предотвращению конфликта путем приспособления своей позиции к мнению подзащитного [Кудрявцев 2005].

Резюмируя исследование указанных уровней отношений адвоката с подзащитным, нельзя отрицать того влияния, которое оказывает позиция доверителя на выбор и формирование защитником позиции по делу. И в этом, в том числе, заключается отличие адвоката -защитника по уголовному делу от адвоката - представителя по гражданскому спору. Как отмечает, в частности, Колобашкина С.С. по данному вопросу, при работе по гражданским делам адвокат вправе самостоятельно формулировать правовую позицию по делу [Колобашкина 2011 ].

Бесспорно, что одним из факторов, которым определяется позиция стороны по делу, является процессуальная роль субъекта процесса [Адвокат 2006:170]. При исследовании целеполагания познавательной деятельности защитника необходимо остановиться на вопросе статуса защитника. Степень участия субъекта в осуществлении процессуальных функций ограничена его статусом. Содержанием функции защиты, осуществляемой адвокатом, является деятельность по оказанию лицу необходимой юридической помощи [Пань-ко 2002].

В соответствии с указанным функциональным распределением целей сторон уголовного судопроизводства, защитник противостоит стороне обвинения независимо от того, какой объем познавательной деятельности выполняет сторона обвинения [Воскобитова 2012].

При этом арсенал правовых средств, которыми располагает защитник в уголовном процессе, раскрывается через его процессуальный статус, т.е. процессуальные права (и юридические последствия их реализации) и обязанности, гарантии [Брестер 2012].

Если права и процессуальная позиция адвоката как представителя производны от прав и интересов представляемого, то юридическая природа функции защиты иная. Защитник, вступая в процесс, призван защищать, а не представлять интересы подзащитного [Кучерена 2009].

При этом п. 11 ч. 1 от. 53 УПК РФ определяет в качестве полномочия защитника право использовать иные, не предусмотренные указанной нормой, не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ в ред. от 02.07.2013 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в пп. 1 и пп. 7 ч. 3 от. 6 устанавливает право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания правовой помощи, и совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Подпункт 1 ч. 1 от. 7 указанного закона предусматривает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Таким образом, познавательная деятельность защитника определяется его статусом. Законодательство устанавливает обязанность адвоката использовать все не запрещенные средства для защиты интересов доверителя.

Таким образом, познавательная деятельность защитника может быть очерчена, как уже было указано с определенной долей условности, перечнем обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу. Кроме того, защитник может быть прямо ограничен в познавательной деятельности позицией доверителя, за исключением убежденности защитника в наличии самооговора доверителя. Также позицию защитника определяет его процессуальная роль субъекта процесса, которая устанавливает обязанность адвоката использовать все не запрещенные средства для защиты интересов доверителя.

Список литературы:

1. Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтере Клувер. 2006. - 592 с.

2. Брестер А.А., Панченко В.Ю. Публичное начало современного российского уголовного процесса и юридическая помощь // Адвокат. 2012. № 12.

3. Воскобитова Л.А. Состязательность: две концепции участия адвоката в доказывании. Статья 2. Программа // Уголовное судопроизводство. 2012. № 4.

4. Галоганов Е.А. Участие защитника в суде первой инстанции // Адвокатская практика. 2005. № 1.

5. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 22.04.2013) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2013. № 3.

6. Колобашкина С.С. Правовая позиция адвоката -представителя по гражданскому делу: понятие и особенности определения // Адвокатская практика. 2011. № 3.

7. Колоколов Н.А. Адвокат в уголовном процессе: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / под ред. Н.А. Коло-колова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право. 2010. - 375 с.

8. Кудрявцев В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // Адвокат. 2005. № 4.

9. Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебноправовой реформы в России: Монография. М.:

ЮРКОМПАНИ. 2009. - 434 с.

10. Лупинская П.А. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. - 1072 с.

11. Орешин Е. В. Юридическая природа норм профессиональной этики адвоката // Бизнес в законе, № 2. 2014, с.210-212

12. Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. № 3.

13. Подольный Н.А. Истина в деятельности адвоката при осуществлении им защиты в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2010. № 1.

209

5'2014

Пробелы в российском законодательстве

14. Пристансков Д. Кредитные преступления // ЭЖ-Юрист. 2004. № 25.

15. Ходилина М.В. Некоторые этические проблемы, возникающие при осуществлении адвокатом защиты по уголовным делам // Адвокатская практика. 2012. №

3.

Literature list:

1. Lawyer: skills of professional skills / Ed. L.A. Voskobitova, I.N. Lukyanova, L.P. Mikhailova. M. Wolters Kluwer. 2006. - 592 p.

2. Brester A.A. Panchenko V.Y. Public beginning of the modern Russian criminal trial and legal assistance / / Lawyer. 2012. № 12.

3. Voskobitova L.A. Competitiveness: the two concepts of a lawyer in proving. Article 2. Program // Criminal Justice. 2012. № 4.

4. Galoganov E.A. Participation of defense counsel in the trial court // Law practice. 2005. № 1.

5. Ethics Code lawyer (adopted by the First All-Russian Congress of Advocates 31.01.2003) (as amended on 22.04.2013) // Bulletin of the Federal Chamber of Lawyers of the Russian Federation. 2013. № 3.

6. Kolobashkin S.S. The legal position of a lawyer - a representative of civil proceedings: the concept and defining characteristics // Law practice. 2011. № 3.

7. Kolokolov N.A. Lawyer in criminal proceedings: Textbook. manual for students enrolled in the specialty "Jurisprudence" / ed. N.A. Kolokolova. 2nd ed., Revised. and add. Moscow: UNITY-DANA: Law and Order. 2010. - 375.

8. Kudryavtsev V.L. Problems of formation and implementation of position defense attorney in the judicial inquiry // Lawyer. 2005. № 4.

9. Kucherena A.G. The legal profession in terms of judicial reform in Russia: Monograph. M. Yurkompani. 2009. -434.

10. Lupinskaya P.A. Criminal Law of the Russian Federation / Ed. PA Lupinskaya. M., 1997. - 1072 p.

11. Oreshin E.V. Legal nature of professional ethics lawyer // Business-in-law, № 2. 2014, p.210-212

12. Panko N.K. Implementing security features on pretrial stages of criminal proceedings // Law practice. 2002. №

3.

13. Podolny N.A. Truth in activity of the lawyer in the exercise of protection in criminal proceedings // Law practice. 2010. № 1.

14. Pristanskaya D. Credit crimes / / PE-Lawyer. 2004. № 25.

15. Hodilina M.V. Some ethical issues arising in the implementation of the defense counsel in criminal cases // Law practice. 2012. № 3

210