Основные положения концепции адвокатского расследования

Киселев П.П.

основные положения концепции адвокатского расследования

цель: Формулирование основных положений концепции адвокатского расследования.

Методология: Использовались сравнительно-правовой и формально-юридический методы.

Результаты: Статья представляет собой обобщение основных выводов и положений диссертационного исследования автора, основанного на оригинальной концепции адвокатского расследования как универсального средства правовой защиты и основного механизма реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, осуществляемой путём самостоятельного и независимого собирания адвокатом доказательств, допускаемых для обоснования позиции доверителя при рассмотрении любого правового спора судебными, административными и иными уполномоченными органами и лицами.

Новизна/оригинальность/ценность: Статья обладает высокой научной ценностью, поскольку является одной из первых попыток комплексного изучения адвокатского расследования как отдельного вида адвокатской деятельности.

Ключевые слова: адвокат, адвокатское расследование, правовая защита, доказательства, правовой спор.

Kiselyov P.P.

BASIC PROVISIONS OF THE CONCEPT OF ADVOCATE'S INVESTIGATION

Purpose: Formulation of basic provisions of the concept of lawyer investigation.

Methodology: Historical and legal, comparative and legal and formally legal methods were used.

Results: Article represents generalization of the main conclusions and provisions of dissertation research of the author based on the original concept of lawyer investigation as a universal remedy of legal protection and the main mechanism of realization of a constitutional right on receiving the qualified legal aid which is carried out by independent and independent collecting by the lawyer of the proofs allowed for justification of a position of the principal by consideration of any legal dispute by judicial, administrative and other representatives to bodies and persons.

Novelty/originality/value: Article has the high scientific value as is one of the first attempts to consider history of development of domestic legal profession through a prism of evolution of institute of the professional rights of the lawyer defender.

Keywords: lawyer, lawyer investigation, legal protection, proofs, legal dispute.

Конституция Российской Федерации провозглашает её демократическим правовым государством, действительное становление которого, как и формирование гражданского общества, -процесс длительный и сложный. Успехи в этом направлении зависят не только от развития экономики, совершенствования законодательства и модернизации правовых отношений, но и от готовности государства упорядочить их, обеспечить каждой личности защиту и конституционные гарантии, особое место среди которых занимает право на получение квалифицированной юридической помощи [1, 2].

Конституция РФ, наряду с государственной (ч. 1 ст. 45), в том числе судебной (ч. 1 ст. 46), защитой прав и свобод человека и гражданина, гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48), которое «является одним из основополагающих прав человека и гражданина и одновременно важнейшей гарантией соблюдения целого ряда иных

прав и свобод» [15]. Действительно, оно служит гарантией осуществления других закреплённых в Конституции РФ прав - на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещёнными законом (ч. 2 ст. 45), на судебную защиту (ст. 46), на разбирательство дела судом на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123) - и находится во взаимосвязи с ними [8].

Субъектами оказания квалифицированной юридической помощи на постоянной профессиональной основе принято считать физических лиц, имеющих статус адвоката, нотариуса, патентного поверенного либо учёную степень кандидата или доктора юридических наук.

Федеральный закон РФ от 30 декабря 2008 года № 316-ФЗ «О патентных поверенных» определяет, что патентными поверенными признаются граждане, получившие в установленном законом порядке статус патентного поверенного и осуществляющие деятельность, связанную с правовой охраной результатов интеллектуальной дея-

тельности и средств индивидуализации, защитой интеллектуальных прав, приобретением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, распоряжением такими правами (ч. 1 ст. 2).

Нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путём совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий (ст. 1, 35 «Основ законодательства РФ о нотариате» от 11 февраля 1993 года № 4462-1).

В отличие от нотариуса и патентного поверенного, пределы компетенции которых обусловлены специальным характером их деятельности, адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь и совершать для этого любые действия, не запрещённые федеральным законом (п. 3 ст. 2, подп. 7 п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Закон об адвокатуре); п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката), в том числе участвуя в конституционном, гражданском, административном, уголовном (подп. 3-5 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре) и иных видах юрисдикцион-ного производства (подп. 5-10 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре).

Так, в соответствии с требованиями статьи 53 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» представителями сторон, помимо представителей по должности, могут быть адвокаты или лица, имеющие учёную степень по юридической специальности, полномочия которых подтверждаются соответствующими документами. Согласно Федеральному закону от 27 декабря 2005 года № 196-ФЗ «О парламентском расследовании Федерального Собрания Российской Федерации» должностное лицо или гражданин, привлечённые к участию в парламентском расследовании, вправе воспользоваться услугами адвоката.

При рассмотрении гражданского дела суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия такового у ответчика, место жительства которого неизвестно (ст. 50 ГПК РФ). Представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций в арбитражном суде могут выступать адвокаты (ч. 3 ст. 59 АПК РФ). В части 5 ст. 54 Федерального закона «Об исполнительном производстве» адвокат упоминается в качестве представителя сторон исполнительного производства.

Представителями в суде по административным делам могут быть адвокаты (ч. 1 ст. 55 КАС

РФ). В предусмотренных частью 4 ст. 54 КАС РФ случаях суд назначает адвоката представителем административного ответчика. В качестве защитника или представителя к участию в производстве по уголовному делу и делу об административном правонарушении также допускается адвокат (ч. 2 ст. 49 УПК РФ, ч. 2 ст. 25.5 КоАП РФ).

На стадии исполнения приговора осуждённые для осуществления своих прав могут прибегнуть к юридической помощи адвокатов, о чём свидетельствуют уголовно-процессуальный (ч. 4 ст. 399 УПК РФ) и уголовно-исполнительный (ч. 8 ст. 12 УИК РФ) законы.

Конституционный Суд РФ также отмечает: «Закреплённое в статье 48 (ч. 2) Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного статьей 48 (ч. 1) Конституции РФ каждому человеку, - права на получение квалифицированной юридической помощи» [13].

Таким образом, основным субъектом реализации конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи выступает именно адвокат, что наиболее точно, в сравнении с приведёнными выше примерами, отражено в дефинитивной норме об адвокатской деятельности, которой названа «квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, в целях защиты прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечения доступа к правосудию» (п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре).

Конституционный Суд РФ ранее разъяснял, что «государство обязано не только обеспечить подготовку квалифицированных юридических кадров, но и создать надлежащие условия гражданам для реализации конституционного права на защиту, а оказывающим юридическую помощь адвокатам - для эффективного осуществления их деятельности» [4].

В развитие заданной тенденции стандартизации отечественного рынка юридических услуг в государственную программу Российской Федерации «Юстиция» включён законопроект «О профессиональной юридической помощи в РФ» [14]. Принятие так называемого «закона об адвокатской монополии», направленного, в числе прочего, на оптимизацию процедуры допуска к профессии адвоката, запланировано на 2017 год.

Ввиду того, что адвокат выступает профессиональным представителем чужих интересов при рассмотрении правовых споров государственны-

ми органами законодательной, исполнительной и судебной власти (в судебном и внесудебном производствах), а также иными органами и лицами (например, дисциплинарное производство), самыми результативными и потому основными его усилиями по защите доверителя следует признать собирание и представление доказательств, ведь именно они (доказательства) являются основаниями как доводов и возражений (позиции) спорящих сторон, так и выводов юрисдикционно-го органа (лица) по существу дела.

К примеру, согласно части 1 ст. 62 КАС РФ лица, участвующие в деле, обязаны доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований или возражений, если иной порядок распределения обязанностей доказывания по административным делам не предусмотрен данным Кодексом.

Кодекс профессиональной этики адвоката в части 2 ст. 23 устанавливает, что квалификационная комиссия должна дать заключение по возбужденному дисциплинарному производству в том заседании, в котором состоялось разбирательство по существу, на основании непосредственного исследования доказательств, представленных участниками производства.

По определению части 1 ст. 55 ГПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Обязанность доказывания в рамках исполнительного производства уважительности причин неисполнения в добровольном порядке исполнительного документа возложена на должника, а не на судебного пристава-исполнителя [5]. Адвокат как представитель стороны исполнительного производства вправе представлять дополнительные материалы в силу части 1 ст. 50 Закона об исполнительном производстве.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что «необходимой гарантией справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда...» [6] и «представить доказательства в её обоснование.» [9].

Итак, именно доказательства есть главный «инструмент» (средство) профессиональных манипуляций адвоката, значит, их самостоятельное собирание и представление (способы защиты) составляют основное содержание оказываемой им юридической помощи, которая «не ограничена процессуальными и временными рамками его участия в деле» [7].

Следовательно, адвокатское расследование, даже осуществляемое не в рамках производства, виды которого перечислены в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, не теряет своего особого правозащитного потенциала (результативности), в силу чего закономерно выделяется автором в качестве отдельного и необходимого вида адвокатской деятельности, поскольку по буквальному содержанию нынешних редакций пункта 2 ст. 2 и пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат собирает доказательства только в качестве участника процессуальных отношений (юрисдикционного производства).

Парадокс исследуемой ситуации заключается в том, что процессуальное законодательство (кроме УПК РФ), к которому отсылает пункт 1 ст. 6 Закона об адвокатуре, закрепляет право участвующих в деле лиц на доказывание в форме представления доказательств, но не их собирания (см.: ч. 1 ст. 35, ч. 1 ст. 57 ГПК РФ, ч. 1 ст. 25.1, ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ, ч. 1 ст. 41 АПК РФ и т. д.). То есть вне-процессуальное собирание доказательств как самостоятельная деятельность адвоката не облечено ни в одну из форм (видов) адвокатской деятельности, зафиксированных в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре.

Получается, что полномочия адвоката на собирание доказательств могут быть реализованы самостоятельно, на основании юридически «самодостаточных» норм, выраженных в подпунктах 1-5 п. 3 ст. 6 специального Закона об адвокатуре, применение которых, вопреки его пункту 1 ст. 6, не находится в бланкетной зависимости от процессуального законодательства. Иное истолкование данных законоположений ограничивает доступ неопределённого круга лиц, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации, к возможностям адвокатского расследования как формы квалифицированной юридической помощи, универсальное (неограниченное) право на которую имеет каждый вне зависимости от процессуального статуса, поскольку указанное конституционное право «не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах» [11].

Поэтому предлагается включить в пункт 2 ст. 2 Закона об адвокатуре дополнительный под-

пункт (11) следующего содержания: «Оказывая юридическую помощь, адвокат осуществляет адвокатское расследование - собирание доказательств вне процессуальных правоотношений в порядке, установленном подпунктами 1-5 пункта 3 статьи 6 настоящего Федерального закона».

Бланкетность пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре формально ограничивает право адвоката с процессуальным статусом представителя или защитника на самостоятельное собирание доказательств, поскольку процессуальные законы (кроме УПК РФ) это право прямо не регламентируют, в связи с чем целесообразно изложить данный пункт в следующей редакции: «Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, представителя или защитника в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, наряду с данной статьей и статьей 61 настоящего Федерального закона, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации в части, не противоречащей законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре», что согласуется с принципом приоритета специальных норм адвокатского права перед процессуальным законодательством.

Предлагаемая редакция норм бо адвокатском расследовании в части собирания доказательств делает его действительно параллельным, осуществляемым частным порядком не внутри, а вне публичного юрисдикционного процесса, и не являющимся частью государственного расследования. В целях проверки научной прочности данного вывода и для объективности, всесторонности и полноты исследования стоит заметить, что патентный поверенный и нотариус тоже используют в своей деятельности доказательства, но в пределах профессиональной специализации.

Так, согласно частям 5, 6 ст. 4 Закона о патентных поверенных, «при получении материалов дела, являющегося частью поручения, от доверителя, заказчика патентный поверенный обязан подтвердить их получение, а в случае прекращения своей деятельности либо по требованию доверителя, заказчика или по истечении срока действия договора или доверенности обязан возвратить материалы дела, являющегося частью поручения, если иное не предусмотрено договором», то есть самостоятельного собирания сведений для оказания юридической помощи патентный поверенный не осуществляет.

В соответствии с пунктом 3 ст. 15 Основ законодательства РФ о нотариате (Основ) «нотариус имеет право истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы (в том числе содержащие персональные данные), необходимые для совершения нотариальных действий», одним из которых в пункте 18 ст. 35 Основ названо «обеспечение доказательств», заключающееся в том, что «по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным» (ст. 102 Основ).

В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу, руководствуясь соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства (п. 1, 2 ст. 103 Основ). Совершение нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации, согласно позиции Конституционного Суда РФ, «гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов» [12].

Тем не менее, необходимо заметить, что документы и иные сведения могут быть истребованы нотариусом только в целях совершения нотариальных действий, а обеспечение доказательств заключается главным образом лишь в фиксировании предоставляемой ему информации и тоже в рамках нотариального действия.

То есть «нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе» (ст. 102 Основ), но самостоятельно их в указанных юрисдик-ционных формах не использует, поскольку в силу закона не является представителем обратившихся к нему граждан и юридических лиц, защиту прав и интересов которых он призван обеспечивать исключительно «путём совершения нотариальных действий» (п. 1 ст. 1, ст. 35 Основ). По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдаётся по одному экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств. По экземпляру остаётся в делах нотариуса [3].

В этом отношении полномочия адвоката по доказыванию более универсальны, он вправе собирать доказательства для представления во всех видах судебного и внесудебного производства и в защиту любых лиц вне зависимости от их процес-

суального статуса, что позволяет уверенно рассматривать адвокатское расследование как основной механизм реализации конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

Напротив, ограничение юрисдикционного поля для осуществления адвокатского расследования по конкретному делу есть прямое нарушение конституционного права на получение юридической помощи, поскольку нарушение любого из прав адвоката ведёт к снижению качества оказываемых им услуг, квалифицированность которых при этом неизбежно умаляется. Участие адвоката в таких условиях нельзя признать обеспеченным в объёме, соответствующем Конституции РФ, что должно приводить к отмене принятого юрисдик-ционного решения.

Идея адвокатского расследования как универсального средства правовой защиты, осуществляемого в любой юридической сфере и в интересах любых лиц вне зависимости от их процессуального и иного правового положения, неразрывно связана с особым статусом самого адвоката - профессионального и независимого советника по правовым вопросам.

Законом об адвокатуре зафиксировано, что адвокатура «является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления» (п. 1 ст. 3), а если верить пункту 3 ст. 3 Закона, то «в целях содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры». Это значит, что адвокат может и должен свободно противопоставлять себя любым официальным стремлениям публичных структур, если они вступают в разрез с правовыми интересами защищаемого им лица.

Независимость адвоката - чрезвычайно важное условие для выполнения возложенных на него профессиональных функций, а в особенности для самостоятельного и независимого расследования юридического дела, поскольку, собирая доказательства, адвокат проявляет особую инициативу, предполагающую отсутствие какого-либо неоправданного или незаконного давления со стороны государства и полную защищённость от преследования за эту инициативу.

Итак, основные положения авторской концепции адвокатского расследования сформулированы следующим образом:

1. Полномочия адвоката по доказыванию универсальны, он вправе собирать доказательства для представления во всех видах производства по

юридическим делам и в защиту любых лиц вне зависимости от их процессуального статуса, что позволяет рассматривать адвокатское расследование как основной механизм реализации конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

2. Собирание и представление адвокатом доказательств образуют основное содержание оказываемой им юридической помощи, поэтому адвокатское расследование, осуществляемое не в рамках производства, виды которого перечислены в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, не теряет своего особого правозащитного потенциала, в силу чего закономерно выделяется автором в качестве отдельного и необходимого вида адвокатской деятельности, поскольку по буквальному содержанию нынешних редакций пункта 2 ст. 2 и пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат собирает доказательства только в качестве участника процессуальных отношений, а внепроцессуаль-ное собирание доказательств как самостоятельная деятельность адвоката не облечено ни в одну из форм (видов) адвокатской деятельности, зафиксированных в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре.

То есть полномочия адвоката на собирание доказательств установлены специальным Законом об адвокатуре, но их реализация в силу его бланкетного пункта 1 ст. 6 регламентируется процессуальным законодательством, не предусматривающим (кроме УПК РФ) непосредственно право участвующих в деле лиц на собирание доказательств, чем ограничивается их доступ к возможностям адвокатского расследования как формы квалифицированной юридической помощи, право на которую не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах. Поэтому предлагается дополнить пункт 2 ст. 2 Закона об адвокатуре подпунктом следующего содержания: «Оказывая юридическую помощь, адвокат осуществляет адвокатское расследование - собирание доказательств вне процессуальных правоотношений в порядке, установленном подпунктами 1-5 пункта 3 статьи 6 и статьей 61 настоящего Федерального закона».

3. Поскольку действие права на получение квалифицированной юридической помощи в переделах юрисдикции Российской Федерации не ограничено по кругу лиц, в том числе не зависит от наличия у них процессуального статуса и в этом смысле является универсальным, постольку и собирание адвокатом сведений для оказания такой помощи не зависит от процессуальных норм, следовательно, собранные вне процессуальной формы указанные сведения тоже обладают свой-

ством универсальности, проявляемой в общей допустимости к доказыванию в любом юрисдик-ционном производстве, в котором имеет место их представление.

4. В силу конституционных принципов равноправия всех перед законом и судом и состязательности сторон судопроизводства собираемые адвокатом сведения обладают равной юридической силой с собираемыми субъектами государственного расследования доказательствами, которые процессуальными законами наделены определённой универсальностью ввиду преюдициального значения устанавливаемых ими обстоятельств для различных видов отечественного судопроизводства, соответственно и средства адвокатского расследования обладают универсальной процессуальной допустимостью во всех видах судопроизводства. При этом внесудебный порядок признания их недопустимыми противоречит статьям 19 (ч. 1, 2) и 123 (ч. 3) Конституции РФ, что обусловило предложение по внесению изменений в часть 2 ст. 88 УПК РФ путём исключения прокурора, следователя, дознавателя из числа субъектов, наделённых полномочием по признанию доказательств недопустимыми.

5. Декларативный характер и низкая степень детализации правового регулирования адвокатского расследования обусловлены презумпцией невиновности, но оправданы только при её неукоснительном соблюдении, а детальная конкретизация порядка собирания доказательств субъектами государственного расследования не свойственна аналогичной деятельности адвоката, что продиктовано её частным характером и конфиденциальностью адвокатского делопроизводства (досье).

6. Положения КоАП РФ и УИК РФ неконституционны в той мере, в которой они не предусматривают обязательное участие адвоката в производстве по делу об административном правонарушении и при исполнении уголовного наказания, не обеспечивая реальную возможность довести посредством собирания и представления доказательств до сведения субъекта рассмотрения и разрешения дела позицию лица, привлекаемого к допускающей задержание или арест ответственности, тем самым нарушают право на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное частью 2 ст. 48 Конституции РФ каждому задержанному и заключённому под стражу. В связи с чем предлагается внести в КоАП РФ и УИК РФ нормы об обязательном участии адвоката по аналогии с тем, как это установлено уголовно-процессуальным (ст. 51 УПК РФ),

гражданским процессуальным (ст. 50 ГПК РФ) и административно-процессуальным (ч. 4 ст. 54 КАС РФ) законами.

7. Подпункт 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, устанавливающий права адвоката собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и пункт 1 этой же статьи, предусматривающий регламентацию полномочий адвоката соответствующим процессуальным законодательством, противоречат части 1 ст. 48 Конституции РФ в той мере, в какой эти положения в их взаимосвязи ставят реализацию права адвоката на собирание доказательств в зависимость от его процессуального статуса. Бланкетность пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре формально ограничивает право адвоката с процессуальным статусом представителя или защитника на самостоятельное собирание доказательств, поскольку процессуальные законы (кроме УПК РФ) это субъективное право прямо не регламентируют, в связи с чем целесообразно изложить данный пункт в следующей редакции: «Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, представителя или защитника в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, наряду с данной статьей и статьей 61 настоящего Федерального закона, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ в части, не противоречащей законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ», что согласуется с принципом приоритета специальных норм адвокатского права перед процессуальным законодательством.

8. В рамках модернизации адвокатского права предлагается в подпункте 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре слово «сведения» заменить на слово «доказательства», а подпункты 2 и 3 объединить в один, сформулировав его так: «собирать, а в случае участия в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, представителя или защитника в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях -собирать и представлять предметы, документы и иные доказательства, в том числе опрашивать лиц с их согласия, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, рассмотрение и разрешение которого затрагивает или может затронуть права, свободы и интересы доверителя».

9. Законы, содержащие процессуальные нормы, кроме УПК РФ, не предусматривают порядок собирания адвокатом доказательств, универсальная допустимость которых должна признаваться и в уголовном судопроизводстве, в связи с тем, что адвокат не облекает собранные им доказательства в уголовно-процессуальную форму ввиду отсутствия законодательной регламентации таковой, что исключает их досудебную недопустимость, как и в иных видах отечественного юрисдикцион-ного производства.

10. Из положений частей 1, 2 ст. 48 Конституции РФ вытекает необходимость обеспечения права каждого на защиту в любой момент уголовного преследования, осуществляемого в любых его формах, в том числе посредством гласного проведения оперативно-розыскных мероприятий, что не регулируется процессуальным законом, а параллельное такому преследованию адвокатское расследование основывается на предписаниях Конституции РФ (ч. 1 ст. 48) и адвокатского права (п. 3 ст. 6, ст. 61 Закона об адвокатуре). При этом правовая регламентация гласной оперативно-розыскной деятельности, направленной на конкретное лицо, формально не исключает деятельного присутствия на его стороне адвоката, поэтому действия последнего, в том числе собирание доказательств, в этом случае нуждаются в нормативном обосновании, в качестве которого не может выступать процессуальный закон в силу внепро-цессуального характера обозначенных правоотношений. Следовательно, в юридической практике возможно адвокатское расследование как форма защиты от уголовного (изобличающего в преступлении) преследования, осуществляемое за рамками уголовного судопроизводства.

11. Внепроцессуальной составляющей адвокатского расследования продиктована необходимость изменения положений уголовно-процессуального закона, устанавливающих порядок привлечения специалиста к доказыванию только путём участия последнего в процессуальных действиях, что формально блокирует возможность получения адвокатом заключения специалиста вне процессуальных рамок. В связи с этим новая редакция части 1 ст. 58 УПК РФ должна предполагать участие специалиста в доказывании в форме внепроцессуальной подготовки заключения по инициативе адвоката.

12. Деятельность государственных органов, должностных лиц, уполномоченных возбуждать и рассматривать дела об административных, налоговых, уголовных правонарушениях, производить административное, предварительное (уго-

ловное), парламентское расследование, по сути, является «государственным обвинением» или «государственным преследованием», поскольку направлена на изобличение виновных в совершении указанных правонарушений лиц, привлечение их к ответственности, назначение и исполнение наказания, а собирание субъектами этой деятельности и судом сведений, в том числе результатов проверки, проведённой в ходе осуществления государственного и муниципального контроля (надзора), - «государственным расследованием», так как данные сведения касаются ранее неизвестных фактов, собираются, оформляются, хранятся, представляются и исследуются в установленном законом порядке профессионалами, действующими в официальном качестве, не имеющими личной заинтересованности в исходе дела, то есть являются доказательствами - основаниями разрешения любого правового спора.

13. Положения части 1 ст. 26.6 КоАП РФ и частей 1, 2 ст. 81 УПК РФ требуют корректировки таким образом, чтобы содержащиеся в них определения понятия «вещественных доказательств» не носили исключительно обвинительного значения, а предусматривали бы возможность самостоятельного собирания, хранения, представления этого вида доказательств и адвокатом независимо от процессуальных решений и действий субъектов государственного расследования. Так, в части 1 ст. 81 УПК РФ целесообразно выделить отдельный пункт о вещественных доказательствах, собранных адвокатом, а часть 2 ст. 81 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Предметы, указанные в части первой настоящей статьи, собранные дознавателем, следователем и судом, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чём выносится соответствующее постановление. Собранные адвокатом вещественные доказательства приобщаются к уголовному делу в случае их представления. Порядок хранения приобщённых к уголовному делу вещественных доказательств устанавливается настоящей статьей и статьей 82 настоящего Кодекса».

14. Положения части 3 ст. 17 Конституции РФ, пункта 3 ст. 2, подпункта 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, пункта 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката в их системном единстве формируют презумпцию наличия в адвокатском праве как совокупности норм об адвокатской деятельности субъективного права адвоката собирать доказательства всеми не запрещёнными федеральными законами способами, оправдывающую предложения по введению в законодатель-

ное пространство новых адвокатских полномочий, призванных способствовать равноправию и состязательности сторон правового спора, среди которых отдельно выделяются:

- право на адвокатскую очную ставку - одновременный опрос двух и более лиц с их согласия с целью устранения противоречий между ранее данными объяснениями;

- право самостоятельно направлять доверителя на медицинское освидетельствование (экспертизу) путём выдачи письменного направления без решения об этом субъекта государственного расследования в случае его отказа направить лицо на медицинское освидетельствование (экспертизу) или в отсутствие объективной возможности своевременно обратиться к органу (лицу), уполномоченному решать вопрос о назначении медицинского освидетельствования (экспертизы). В этом случае составленное заключение врача (эксперта) направляется непосредственно адвокату;

- право производить осмотр местности и помещений, предполагающее возможность изъятия вещественных доказательств;

- право наравне с субъектами государственного расследования получать информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами. Федеральным законом от 2 июня 2016 года № 160-ФЗ Закон об адвокатуре дополнен статьёй 61, суть которой сводится к тому, что адвокат вправе направлять в органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации в порядке, установленном Законом об адвокатуре, официальное обращение по входящим в компетенцию указанных органов и организаций вопросам о предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи (п. 1).

В силу пункта 4 ст. 61 Закона об адвокатуре в предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано только в случае, если субъект, получивший адвокатский запрос, не располагает запрошенными сведениями, или нарушены требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса, либо запрошенные сведения отнесены законом к информации с ограниченным доступом.

Данные нововведения нуждаются в официальном нормативном толковании ввиду их явной правовой и, как следствие, организационной неопределённости, препятствующей системному единству, с одной стороны - подпункта 3 п. 4 ст. 61 Закона об адвокатуре, предусматривающего возможность легального отказа в предостав-

лении адвокату запрошенной им информации с ограниченным доступом, а с другой - бланкетного пункта 6 ст. 61 Закона об адвокатуре, смысл которого не исключает так называемый особый порядок предоставления сведений и по адвокатскому запросу, рассматриваемому в этом случае в соответствии с требованиями, установленными законодательством РФ для соответствующей категории сведений, и статьи 13.14 КоАП РФ, диспозиция которой запрещает адвокату лишь разглашение такой информации, но не доступ к ней.

Обязанность адвоката сохранять в тайне указанные сведения юридически обоснованна, если она корреспондирует праву на их собирание. Поэтому отмена ограничения на доступ адвоката к информационной тайне (врачебная, банковская, коммерческая, налоговая, нотариальная и т. д.), открытой для субъектов государственного расследования, представляется рациональным способом устранения выявленной правовой коллизии.

Однако установлением административной ответственности адвокатов законодатель не ограничился и Федеральным законом от 2 июня 2016 года № 160-ФЗ дополнил пункт 2 ст. 17 Закона об адвокатуре подпунктом 21, предусматривающим возможность прекращения статуса адвоката в случае незаконного использования и (или) разглашения информации, связанной с оказанием им квалифицированной юридической помощи доверителю, либо систематического несоблюдения требований к адвокатскому запросу.

Логическое толкование приведённой нормы выявляет легальную возможность использования адвокатом информации, полученной посредством адвокатского запроса, то есть в результате реализации субъективного права на самостоятельное собирание доказательств.

Выработанная позиция об осуществлении адвокатских полномочий, как в процессуальном, так и во внепроцессуальном режиме, лежит в основе идеи автора о необходимости обеспечения каждому лицу его конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе в форме адвокатского расследования как универсального средства правовой защиты, осуществляемого путём самостоятельного и независимого собирания адвокатом доказательств, допускаемых для обоснования позиции доверителя при рассмотрении и разрешении любого правового спора государственными органами законодательной, исполнительной и судебной власти, а также иными уполномоченными органами и лицами в установленном законом порядке.

евразийская -

> 4 (23) 2016 <

- адвокатура

Пристатейный библиографический список

1. Автономов А.С. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: учеб. М.: ТК Велби: Проспект, 2006.

2. Беньяминова З.Я. Конституционно-правовое обеспечение института адвокатуры в сфере защиты прав человека: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

3. Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ, утв. Приказом Минюста РФ от 15.03.2000 № 91 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

4. Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 года № 439-О [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

5. Обобщение судебной практики Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) по спорам, связанным с применением Федерального закона «Об исполнительном производстве».

6. Определение Конституционного Суда РФ от 4 ноября 2004 года № 430-О [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года № 128-О [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

8. Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 года № 14-П [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

9. Постановление Конституционного Суда РФ от 19 июля 2011 года № 17-П [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

10. Постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 года № 18-П [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

11. Постановление Конституционного Суда РФ от

27 марта 1996 года № 8-П [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

12. Постановление Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 года № 15-П [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

13. Постановление Конституционного Суда РФ от

28 января 1997 года № 2-П [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

14. Приложение № 3 к государственной программе РФ «Юстиция», утв. Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2014 года № 312 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».

15. Рагулин А.В. Профессиональные права адвоката-защитника, обусловленные гарантиями независимости адвоката: проблемы законодательной регламентации и практической реализации: монография. М.: Евразийский НИИ проблем права, 2011.

References

1. Avtonomov A.S. Konstitucionnoe (gosudarstven-noe) pravo zarubezhnyh stran: ucheb. M.: TK Velbi: Prospekt, 2006.

2. Ben'jaminova Z.Ja. Konstitucionno-pravovoe obe-spechenie instituta advokatury v sfere zashhity prav che-loveka: avtoref. dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2008.

3. Metodicheskie rekomendacii po soversheniju otdel'nyh vidov notarial'nyh dejstvij notariusami RF, utv. Prikazom Minjusta RF ot 15.03.2000 № 91 [Jele-ktronnyj resurs]. Do-stup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

4. Opredelenie Konstitucionnogo Suda RF ot 8 no-jabrja 2005 goda № 439-O [Jelektronnyj resurs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

5. Obobshhenie sudebnoj praktiki Arbitrazhnogo suda Respubliki Saha (Jakutija) po sporam, svjazannym s primeneniem Federal'nogo zakona «Ob ispolnitel'nom proizvodstve».

6. Opredelenie Konstitucionnogo Suda RF ot 4 no-jabrja 2004 goda № 430-0 [Jelektronnyj resurs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

7. Opredelenie Konstitucionnogo Suda RF ot 6 ijul-ja 2000 goda № 128-O [Jelektronnyj re-surs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

8. Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 25 ok-tjabrja 2001 goda № 14-P [Jelektronnyj resurs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

9. Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 19 ijulja 2011 goda № 17-P [Jelektronnyj resurs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

10. Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 8 dek-abrja 2003 goda № 18-P [Jelektron-nyj resurs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

11. Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 27 marta 1996 goda № 8-P [Jelektronnyj resurs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

12. Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 19 maja 1998 goda № 15-P [Jelektronnyj re-surs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

13. Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 28 jan-varja 1997 goda № 2-P [Jelektronnyj resurs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

14. Prilozhenie № 3 k gosudarstvennoj programme RF «Justicija», utv. Postanovleniem Pravitel'stva RF ot 15 aprelja 2014 goda № 312 [Jelektronnyj resurs]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

15. Ragulin A.V. Professional'nye prava advokata-zash-hitnika, obuslovlennye garantijami nezavisimosti advoka-ta: problemy zakonodatel'noj reglamentacii i praktiches-koj reali-zacii: monografija. M.: Evrazijskij NII problem prava, 2011.