Понятие хищения по Уголовному праву России

А.В. Анистратенко

ПОНЯТИЕ ХИЩЕНИЯ ПО УГОЛОВНОМУ ПРАВУ РОССИИ

A.V. Anistratenko

THE CONCEPT OF THE THEFT OF RUSSIAN CRIMINAL LAW

Ключевые слова: хищение, имущество, собственность, изъятие чужого имущества, обращение имущества в пользу виновного или других лиц, безвозмездность, ущерб, противоправность, корыстная цель

Key words: theft, property, ownership, confiscation of property, conversion of property for benefit of guilty or other persons, gratuitousness, damage, illegality, mercenary purpose.

Аннотация

В статье анализируется понятие хищение как родовое в отношении разных форм хищения, рассматриваются признаки имущества как предмета хищения, соотношение изъятия и обращения имущества в пользу виновного или других лиц.

Abstract

The author analyzes the concept of the theft as basic with respect to various forms of theft, examines the signs of the theft as the a matter of theft, the ratio of confiscation and conversion of property for benefit of guilty or other persons.

Понятие хищения дается в Примечании 1 к ст.158 УК РФ. Впервые такое определение было сформулировано в Примечании к ст. 144 УК РСФСР, введенном ФЗ от 1 июля 1994 г. В этой норме было указано, что «в статьях 144-1472 под хищением понимается совершенное с корыстной целью, противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб».

В действующем УК РФ дано почти идентичное определение хищения, отличие состоит в том, что в УК РФ 1996 г. отсутствует ссылка на статьи УК, предусматривающие ответственность за хищения. Это объясняется тем, что в УК 1960 года не указывалось на отнесение мошенничества и присвоения вверенного имущества к хищениям, а в Кодексе 1996г. в ст. 159 и 160 прямо указывается на то, что вышеназванные преступления являются хищениями.

Понятие хищения в примечании 1 статьи 158 УК РФ является дефиницией. Оно

212

олицетворяет родовой состав хищения, применяемый ко всем формам хищения .

В теории уголовного права213 и в законодательстве принято выделять общие признаки хищения. Законодательное определение хищения содержит следующие признаки:

1. хищение представляет собой действие в форме изъятия и (или) обращения в пользу виновного или других лиц;

2. хищение, совершенное путем изъятия - это противоправное и безвозмездное действие;

3. хищение, совершенное путем обращения - это безвозмездное действие;

4. хищение всегда причиняет ущерб собственнику или иному законному владельцу;

5. хищение совершается с корыстной целью;

212 См.: Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретическое - прикладное исследование.

- М.: Лока Эст. 2005. С. 164. В своей монографии она ссылается см. Ю.И. Ляпунов - Уголовное право. Особенная часть / Под ред. профессора Ветрова Н.И. и Ляпунова Ю.И. - М.,1998. - С. 202.; Бойцов А.И. Преступления против собственности,- СПб, 2002. - С. 102.

213 Их выделяют, например, Лопашенко Н.А. Преступления против собственности. С. -164.; Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. 3-е изд., переаб. и дополн. - М.: АО «Центр Юр ИнфоР» 2005. С.346.; Бойцов А.И. Преступления против собственности. - СПб., 2002, С. 106 и др.

6. предметом хищения является чужое имущество.

В юридической литературе совершенно правильно отмечается, что одно из ключевых мест в законодательном определении хищения занимает понятие "имущество". Общепризнано, что хищение - всегда предстает как имущественное преступление.

В преступлениях имущество выступает как предмет хищения. В уголовно-правовой

214

литературе некоторые ученые отождествляли предмет с объектом хищения - это ошибка . Следует предмет преступления (хищения), как вещь, отличать от объекта, под которыми мы понимаем общественные отношения.

Вопросы, связанные с определением объектов преступлений, их классификацией, соотношением объекта и предмета преступлений, с закреплением в УК признаков преступлений, характеризующих объект, столь дискуссионны215, что ученые-криминалисты в течение нескольких столетий не могут определить, что может и должно выступать в качестве объекта216. «Категория ... «объект», - считает И.В. Борисов, - употребляется для обозначения

217

предмета, выделившегося в практике человека. Следовательно, это также предмет» .

Многие современные исследователи ограничиваются только общей фразой о том, что

объектом преступлений являются отношения собственности, выступающей в любой из

218

предусмотренных законом форм .

Г.Н. Борзенков полагает, что собственность представляет собой «общественные отношения в сфере распределения материальных благ, предназначенных для индивидуального или коллективного потребления либо для осуществления производственной деятельности». И далее: «Нельзя считать непосредственным объектом преступления субъективное право собственности, индивидуальный имущественный интерес. С точки зрения теории уголовного права объектом преступления вообще не может быть право ни в объективном, ни в субъективном смысле. Такая роль отводится только общественным отношениям»219.

По мнению Ю.И. Ляпунова, преступления входящие в гл. 21 УК, посягают на «отношения собственности как экономическую категорию»220.

З.А. Незнамова утверждает, что видовым объектом против собственности выступают отношения собственности; при этом собственность, в соответствии с гражданским кодексом,

214 Так А.А. Пионтковский полагал, что объектом рассматриваемых деяний выступает непосредственно воспринимаемый нами предмет воздействия преступника, т.е. соответствующие имущественные ценности. См. Курс советского уголовного права. - M., 1970. - Т. 4. - с. 312-313.

215 Полный анализ точек зрения ученых по названным вопроса предполагается в работе Г.П. Новоселова (см.: Новоселов Г.П. Учение об объекте преступления: Методологические аспекты. - M., 2001. С. 166.

216 См. Плохова В.И. Ненасильственные преступления против собственности: криминологическая и правовая обоснованность. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. - с. 295.

217 Борисов И.И. Субъектно-объектные отношения в материалистической философии/ Под ред. Нечепаевой. - Воронеж, 1987. - С. 126

218 См., напр.: Уголовное право. Особенная часть / Под ред. проф. А.И. Рарога. - M., 1996. - С. 111.

Автор главы - Б.В. Яцеленко; Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т.2: Особенная часть / под ред. проф. Л.В. Иногамовой-Хегай. - M., 2002. - С. 120. Автор главы - Б.В. Яцеленко; Уголовное право; Часть Общая. Часть Особенная / Под ред. проф. Л.Д. Гаухмана, проф. Л.М. Колодкина и проф. С.В. Максимова - M., 1999. -

С. 385. автор параграфа - Л.Д. Гаухман; и др. В.П. Верин дает не менее общее определение по поводу объекта хищений; объектом являются отношения собственности, т.е. «общественные отношения в сфере распределения материальных благ коллективного или индивидуального пользования». См.: Верин В.П. преступление в сфере экономики. М., 1999. - С.28.

219 См.: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова и

B.C. Комиссарова. - М., 1997. С. 173-174, 175-176. Автор главы - Г.Н. Борзенков; Курс уголовного права. Особенная часть. Том 3 /Под ред. проф. Г.Н. Борзенкова и проф. B.C. Комиссарова. - М., 2002. - С387, 388. Автор главы - Г.Н. Борзенков; Российское уголовное право. В 2 т. Т.2. Особенная часть / Под ред. проф. Л.В. Иногамовой-Хегай, проф. B.C. Комиссаров, проф А.И. Рарог. - М., 2003. - С. 208, 201; Автор главы -Г.Н. Борзенков.

220 См.: Уголовное право. Особенная часть / Под ред. проф. Н.И. Ветрова и Ю.И. Ляпунова. - М., 1998. -

C. 196; Автор главы - Ю.И. Ляпунов.

понимается как «юридическая категория, правоотношение, возникающее между

собственником имущества и всеми остальными членами общества (несобственниками) по

221

поводу владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом» .

С.М. Кочои замечает: «...Признать объектом преступления собственность только как экономическую категорию - значит игнорировать факт нарушения правомочий, принадлежащих по закону собственнику (или иному владельцу)»222.

Примерно к такому же выводу приходит и С.А. Елисеев, проанализировав взгляды на проблему объекта посягательств на собственность виднейших русских дореволюционных ученых (И. Наумова, Н.А. Неклюдова, И.Я. Фойницкого, Н.С. Таганцева и др.). Он отмечает: «...преступление против собственности (в любой его форме, предусмотренной уголовным законом) является деянием, причиняющим ущерб как экономическим отношениям собственности (субъектно- объектным, субъектно-субъектным), так и правомочиям собственника. Оно нарушает как фактическую сторону отношений, характеризующих принадлежность объекта определенному субъекту, так и юридическое содержание этих

- 223

отношений» .

И.А. Клепицкий полагает, что объектом преступлений против собственности следует признать имущественные права. «Собственность (ни как элемент общественной экономической системы, ни как субъективное право собственности) не может и не должна пониматься в качестве объекта преступлений, называемых в современном российском праве «преступлением против собственности»»224.

Лопашенко Н.А. предлагает для того, чтобы разобраться в приведенной палитре мнений, обратиться к позитивному, а именно, к гражданско-правовому понятию собственности.

Указанные в ст. 209 правомочия раскрываются в гражданско-правовой науке следующим образом: «Под правомочием владения понимается основанная на законе (юридически обеспеченная) возможность иметь у себя данное имущество, содержать его в своем хозяйстве (фактически обладать им, числить на свое балансе и т.п.). Все правомочия собственника возникают в отношении имущества. Именно оно и сосредотачивает в себе экономическое содержание собственности; собственность, в первую очередь, означает

225

фактическую присвоенность имущества конкретным лицом (юридическим и физическим) .

Правомочия собственника устраняют, исключают всех других лиц от какого-либо

226

воздействия на принадлежащее ему имущество, если на то нет его воли .

Родовым объектом преступлений против собственности является собственность как экономико-правовое понятие, заключающееся в фактической и юридической присвоенности имущества конкретному физическому или юридическому лицу, имеющему в отношении этого имущества правомочия владения, пользования и распоряжения и обладающему

227

исключительным правом на передачу этих правомочий другим лицам .

Анализируя объект посягательств на собственность следует отметить, что собственник имущества может передать другому лицу все свои правомочия (владения, пользования, распоряжения), не утратив при этом статуса собственника. Лицо, получившее эти правомочия, - титульный владелец - является обладателем ограниченного вещного права, производного от права собственности. Вещные права лиц, не являющихся собственниками,

221 См.: Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. проф. И.Я. Козаченко, проф. З.А. Незнамова , доц. Г.П. Новоселов. - М., 2001. С. 257; автор главы - З.А. Незнамова

222 См.: Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - М., 2000. - С. 82.

223 Цит. По Елисеев С.А. Преступление против собственности по уголовному законодательству России.

- Томск, 1999. С. 27.

224 См.: Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве. - Государство и право. - 1997.

- №5. - С. 74, 75 и др.

225 См.: Лопашенко Н.А. Указ. Соч. С. 28.

226 См.: Лопашенко Н.А. Указ. Соч. С. 31.

227 См.: Лопашенко Н.А. Указ. Соч. С. 33.

оговорены в ст. 216 ГК228. К ним относятся: право пожизненного наследуемого владения земельным участком

Анализ юридической литературы и правоприменительной практики показывает, что как в научной среде, так и в среде практических работников была выработана система критериев, раскрывающих имущество, как обязательный признак любого хищения.

Во-первых, имущество, как предмет хищения, всегда носит материальный характер, является частью материального мира, то есть обладает признаком вещи и иных предметов, в создание которых вложен труд человека, и которые обладают объективной, материальной или духовной ценностью. Это физический признак имущества как предмета хищения. Не могут быть предметом хищения вещества, изъятые из свободного гражданского оборота -например, наркотические средства и психотропные вещества, оружие, документы и т.п., а также идеи, взгляды, информация, например, содержащая государственную тайну229. О хищении интеллектуальной собственности можно говорить лишь в специальном смысле. Например, как о плагиате (ст. 146,147 УК) или неправомерном использовании компьютерной

230

информации (ст. 272 УК . В уголовно-правовой литературе высказано мнение, что не может быть предметом хищения (ввиду отсутствия вещного признака) электрическая или тепловая энергия. Отмечается, что в подобных случаях незаконное использование в корыстных целях этих видов энергии может образовать состав иного преступления против

231

собственности - преступления предусмотренного ст. 165 УК РФ .

Возникает вопрос, почему значительная часть видных ученых России в области уголовного права столь категоричны в отношении электрической и тепловой энергии, и почему они не считают их вещами? Ответ находим у Г.Н. Борзенкова. Их не относят к числу

232

вещей «ввиду отсутствия вещного признака» . Здесь, видимо, имеются в виду то, что элементарные признаки, которыми характеризуется любая вещь как данность: объем, размер, вес (масса); качественные свойства (твердость, мягкость, гибкость, жесткость) отсутствуют у электрической энергии.

233

Видимо с учетом именно этих обстоятельств такие ученые, как А.Н. Игнатов ,

234 235 236 237

С.М. Кочои , З.А. Незнамова , А.И. Рарог , Э.С. Тенчов считают, что тепловая и электрическая энергии не относятся к предмету хищения. Более того, З.А. Незнамова, давая общую характеристику предметам хищения, утверждает, что ими признаются лишь те предметы материального мира, которые обладают «способностью удовлетворять

228 См.: Комментарии к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Часть 1-3 / под ред. Е.Л. Забарчука.

- М.: - Издательство (Экзамен), издательство (право и закон), 2003. - С. 245.

229 См.: Никулин С.И., Яцеленко Б.В. Российское уголовное право. Особенная часть. Учебник. М., 1998.

- С. 138.

230 См.: Борзенков Г.Н. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. М., 1997. - С. 180; Российское уголовное право, Т 2. Особенная часть. М., 2003. - С. 214.

231 См.: Борзенков Г.Н. Указ. Учебник с. 180. Это же Борзенков Г.Н. утверждает и в других учебниках: учебник М., 2006, с. 176, Российское уголовное право. Особенная часть. Подобную позицию занимает Никулин С.И. и Яцеленко Б.В. Они пишут: «Не может быть предметом хищения, как не отвечающая признаку вещности информация..., а также электрическая и тепловая энергия». Российское уголовное право. Особенная часть. Учебник, 1998, с. 138; Более развернуто эту позицию иллюстрирует и отстаивает П.С. Яни. Он пишет: «Нельзя совершить хищение электрической энергии». Тот, кто будет уличен в установке «жучка» на электросчетчике, будет нести ответственность не за хищение, а причинение имущественного ущерба по ст. 165 УК / Уголовное право России. Особенная часть. М.. 2004, с. 185; Эту идею разделяет Ю.И. Якунов. См. Уголовное право. Особенная часть. Учебник. - М., 1998, с. 204-205

232 См. Российское уголовное право. Т 2. Особенная часть. - Учебник М., 2003. - С.214.

233 См.: Уголовное право России. Т 2. Особенная часть. Учебник для вузов. - М., 1998. - С. 181.

234 См. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. Учебник. - М., 2004. - С. 171.

235 См. Уголовное право. Особенная часть. - М., 1997. - С. 193-194.

236 См. Российское уголовное право. Особенная часть. - М., 2003. - с. 172.

237См. Уголовное право России. Особенная часть. Учебник. 2-е издание. - М., 2004. - с. 204.

человеческие потребности (потребительская стоимость) и в которые в той или иной форме

238

был вложен, овеществлен человеческий труд (меновая стоимость)»238.

Мы убеждены, что и тепловая, и электрическая энергии являются вещными явлениями, и в силу этого могут быть предметами хищений. И дело не только в том, что в современных условиях можно показать метрические параметры энергии, но и в том, что, согласно требованию гражданского права, вещью можно назвать тот предмет, свойства которого изучены и их можно поставить на службу человека.

Энергия не может рассматриваться как обычный предмет материального мира, как телесная вещь, она представляет собой свойство материи, при чем материи, которой придано определенное состояние

Полезные свойства энергии реализуются в процессе ее использования, потребления. Результатом использования может быть выполненная работа, технологическая операция и так далее. То, что она существует и была использована, фиксируется в показаниях приборов учета. Энергия, пока она находится в сети и (или) источнике, вырабатывающем энергию,

239

принадлежит тому, кто является собственником этой сети239. Среди правомочий снабжающей организации, как собственника, главное значение имеет право распоряжения энергией, которое реализуется в форме ее продажи (отпуска) покупателям (абонентам) либо путем совершения других сделок (например, займа). Правомочия владения, пользования и распоряжения, которые осуществляет абонент в отношении получаемой им энергии, означает возможность направить ее по своему усмотрению. Возможна и перепродажа (особенно электрической энергии).

Рассмотрение особенности энергоснабжения как хозяйственной деятельности и особенности энергии как физической субстанции оказывают существенное влияние на правовое регулирование отношений в сфере снабжения энергией. Снабжение потребителей энергией осуществляется на основе договоров.

Вопрос о месте договора электроснабжения в системе договорных обязательств длительное время вызывал в науке трудности, которые были связаны с различным пониманием физической природы электроэнергии и возможностью признания ее объектом правовых отношений, видом имущества. М.М. Агарков считал, что договор, согласно которому электрическая станция обязуется снабдить потребителя электрической энергией, нельзя «подводить» под куплю-продажу, так как предметом купли- продажи согласно закону может быть только передачи имущества другой стороне. М.М. Агарков предложил договор на снабжение энергией считать договором подряда: «поскольку согласно договору, электрическая станция обязуется совершить работу, необходимую для доставления потребителю энергии, а не передать последнему какое-либо имущество»240.

Но вряд ли можно признать убедительной трактовку договора электроснабжения как подрядного договора (выполнение подрядчиком работы по заданию заказчика).

Широкое распространение получила в науке точка зрения, согласно которой договор электроснабжения следует отнести к договору поставки. Данная позиция выражена в работах Б.М. Сейнароева: «Договор на снабжение электроэнергией по характеру опосредуемых им отношений, по основным правам и обязанностям сторон не имеет принципиальных отличий

241

от договора поставки» .

238 Незнамова З.А. Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов. - М., 1997. - С. 194.

239 Гражданское право: в 2 т. Том 2. Полутом 1: учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. И доп.- М.: Издательство БЕК, 2003. - С. 306.

240 См.: Агарков М.М. Подряд. Текст и комментарии к ст. 220-235 ГК. М., 1924. - С. 13-14. См.: Гражданское право: в 2 Т. Том 2: учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2003. - С. 306.

241 Сейнароев Б.М. Правовое регулирование снабжения электроэнергией социалистических предприятий и организаций. - М., 1971. - С. 18-19.

Аналогичный взгляд формулирует О.С Иоффе. По его мнению, договоры на снабжение энергией «нельзя ни отрывать от поставки, ни отождествлять с нею», они «непосредственно примыкают к договору поставки»242. Однако следует отметить, что данная позиция имела место, когда в науке и в законодательстве договор поставки трактовался как самостоятельный, существенно отличающийся от договора купли-продажи. В настоящий момент оба договора рассматриваются как виды договора купли-продажи и в науке, и в законодательстве.

Постепенно сложилось представление о том, что договор электроснабжения находится в «близком родстве» с группой договоров, направленных на передачу товара одной стороной в собственность другой стороне. Впервые на уровне закона отношения в сфере энергоснабжения были урегулированы Основами гражданского законодательства 1991 г., где договор энергоснабжения энергетическими и другими ресурсами рассматривается как вид купли-продажи. Предусмотренный ГК договор энергоснабжения также трактуется как специальный вид купли-продажи (п. 1 ст. 539 ГК РФ). Главное, что применимо к отношениям по энергоснабжению это переход товара из собственности продавца в собственность покупателя.

Следующий признак для характеристики предмета хищения - экономический. Предметом хищения может быть только вещь, имеющая определенную экономическую ценность. Критерием вещи является ее стоимость, выраженная в денежном эквиваленте. Вот почему и сами деньги, валютные ценности, ценные бумаги (акции, государственные облигации, ваучеры, депозитные сертификаты и т.п.), являющиеся эквивалентом стоимости, зачастую выступают предметом хищения. Поэтому не могут быть предметом хищения вещи, не имеющие потребительской стоимости, или же вещи, не имеющие меновую стоимость, то есть вещи, в которые не вложен труд человека («дары природы»). Последнее обстоятельство имеет значение для отграничения хищения от экологических преступлений. Например, обращение лицом в свою собственность продуктов природы, извлеченных другими лицами из естественного состояния благодаря приложению труда, образует хищение.

Из-за отсутствия экономических составляющих не могут рассматриваться в качестве имущества документы не имущественного характера, а также документы, которые не являются носителями стоимости, а лишь предоставляют право на получение имущества (доверенность, накладная, квитанция ит.д.). Хищение такого документа с целью последующего незаконного получения по нему чужого имущества должно расцениваться как приготовление к мошенничеству. Это же правило касается легитимационных знаков (жетонов, номерков и т. п.). Ответственность же за хищение официальных документов, а также штампов или печатей, не связанное с завладением имуществом, наступает по ст. 325 УК РФ.

Характеризуя предмет хищения, закон, прежде всего, говорит о «чужом» имуществе. Поэтому третьим признаком предмета хищения, по мнению юристов, является юридический критерий. Таким предметом хищения может выступать лишь имущество, которое по своему статусу является чужим. В утратившем силу Пленуме Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. № 5 "О некоторых вопросах применения уголовного законодательства об ответственности за преступления против собственности" хотя и не совсем удачно, но разъяснялось, что "предметом хищения и иных преступлений, ответственность за совершение которых предусмотрена нормами главы 5 УК РСФСР, является чужое, то есть не находящееся в собственности или законном владении виновного, имущество". "Хищение" собственного имущества невозможно, так как не нарушает отношений собственности других лиц. При наличии соответствующих условий такие действия могут рассматриваться как самоуправство или приготовление к мошенничеству, если виновный имел намерения получить возмещение за якобы утраченную вещь. Не образует хищения также тайное «похищение» личного имущества, находящегося в общей совместной собственности субъекта преступления и других лиц243.

242 Иоффе О.С. Обязательственное право. - С. 277.

243 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995.№7. См. Комментарий к Уголовному кодексу РФ \ Ю.В. Грачев, Л.Д. Ермакова и др.; Отв. ред. А.И. Рарог. - М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2004. - С. 259.

Таким образом, имущество как предмет хищения представляет собой вещи, деньги, ценные бумаги и иные предметы материального мира, обладающие потребительской или иной стоимостью, по поводу которых существуют отношения собственности, нарушаемые преступлением.

В настоящее время уже общепризнано, что предметом хищения может быть как движимое, так и недвижимое имущество. Признак движимости или недвижимости имущества, не имеет значения для установления хищения, но влияет на его формы244. Некоторые виды недвижимого имущества по своим объективным свойствам нельзя похитить тайно (дом, квартира, земельный участок), но можно похитить путем обмана, насилия или угрозы. Так, в последнее время участились случаи хищения приватизированных квартир. Кроме того, как показывает практика, "недвижимое" имущество в отдельных случаях может быть обращено в "движимое" (разбор и перевозка индивидуального жилого дома, снятие и увоз металлической ограды садового товарищества, демонтаж линии связи или контактного провода на железной дороге, хищение плодородного слоя земли с чужого земельного участка и др.)245.

Законодательное определение хищений содержит ряд признаков, относящихся ко всем формам и видам хищений. Одним из элементов законодательного определения хищения является «изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц»246.

Изъятие чужого имущества предполагает физическое отторжение у собственника или иного владельца. При этом вещь перемещается в пространстве. Предметом такого изъятия выступают движимые вещи. При изъятии права на имущество происходит смена владельца.

В понятие «изъятия», как признака хищения, ученые - юристы вкладывают разный смысл. А.И. Рарог считает, что изъятие чужого имущества означает его перевод из владения собственника или иного владельца в фактическое обладание виновного247. По мнению

Н.А. Лопашенко, изъятие - это «исключение имущества из владения собственника или законного владельца, устранение (удаление) последнего»248.

Ряд ученых утверждают, что при совершении хищения имущество изымается из обладания собственника или лица, в ведении или под охраной которого оно находится249. Профессор О.Ф. Шишов понимает под изъятием физическое извлечение чужого имущества и перемещение в другое место, где можно владеть, пользоваться и незаконно распоряжаться

250

этим имуществом .

Предлагается и несколько иное толкование изъятия. Например, И.Я. Козаченко,

З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов утверждают, что существуют два способа изъятия: физический и юридический.251 Физическое изъятие происходит, когда вещь перемещается в пространстве, физически переходит в чужое пользование (движимые вещи). При юридическом изъятии возникает переход права собственности или ограниченного вещного

244 См. Ветров Н.И. Уголовное право. Общая и особенная часть: Учебное пособие. 3-е изд., перераб. и доп. -М.: Книжный мир. 2003. - С. 136; Полохова О.В. Современные способы совершения мошенничества: особенности выявления и расследования. \ Под ред. проф. Е.П. Ищенко. - М.: Издательство «Юрлтинформ», 2005. - С. 21 См. Комментарий к Уголовному кодексу РФ \ Ю.В. Грачев, Л.Д. Ермакова и др.; Отв. ред. А.И. Рарог. - М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2004. - (640 с.)., С. 259; Л.Д. Гаухман. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. 3-е изд., перераб и дополн. - М.: АО «Центр - Юр Инфор», 2005. С. 346-350. и др.

245См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3. Учебник для вузов. Под ред. д.ю.н., профессора Г.Н. Борзенкова - М.: ИКД. Зерцало. 2002. С. 411; Уголовное право России. Части общая и особенная: Учеб. \ М.П. Журавлев, А.В Наумов др. - 5-е изд. Перераб. и доп. - М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2004. - С. 374.

246 Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3. Учебник для вузов. / Под ред. Д.ю.н ., профессора Г.Н. Борзенкова - М.: ИКД Зерцало, 2002. - С. 411.

247 См.: Российское уголовное право. В2-х томах./ Под ред. А.И. Рарога. Т. 2. Особенная часть. - М. : Профобразование. 2003. - С. 172-173.

248 См.: Лопашенко Н.А. Преступления против собственности. - М.: ЛекЭст, 2005. - С. 207.

249 См.: Российское уголовное право. Т.3 Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комисарова. 2003. - С. 411.

250 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. О.Ф. Шишова. В 2 Т. Т. 2. -М.: Новая волна 1998. - С. 9.

251См.: Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов: Изд. Группа ИНФРА. М. - НОРМА, 1997. С. 201

права на имущество, смена субъекта права на имущество. Таким образом, они выделяют формы самого изъятия, самого действия: изъятие движимого имущества и изъятие недвижимого имущества. Вышеназванные авторы допускают также сочетание физического и юридического изъятия, не употребляя понятие «форма» в отношении самого действия, однако напрашивается именно такой вывод.

Дискуссионным является вопрос о наличии изъятия чужого имущества при совершении хищения путем присвоения или растраты. Существует мнение, что при хищении путем присвоения или растраты изъятия не происходит, так как имущество уже находится в фактическом обладании виновного252.

Однако ряд ученых юристов считают иначе. Например, С.М. Кочои отмечает, что существует некоторое отличие изъятия в том виде, в котором оно присутствует при краже или грабеже, но если под «изъятием понимать не акт внешнего отделения поведения, а отделение части имущества от его общей массы, то изъятие имеет силу и по отношению к

253

присвоению и растрате . Данную позицию разделяют А.И. Бойцов, Н.А. Лопашенко, Ю.И. Ляпунов, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов, И.Я. Козаченко254.

В законодательном определении объективная сторона выражена в противоправных безвозмездном изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинивших ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. По мнению ряда ученых, законодатель отделил изъятия от обращения не только союзом «и», но и союзом «или», имея в виду, прежде всего присвоение или растрату, когда чужое имущество вверено виновному, поэтому его не нужно изымать255.

Таким образом, на основании проделанного анализа можно сделать следующие выводы:

1. изъятие как форма действия может быть физическим и юридическим;

2. под физическим изъятием следует понимать физический переход, извлечение имущества или части имущества от общей имущественной массы;

3. под юридическим изъятием следует понимать переход права собственности на имущество (обращение права), при этом имущество физически не извлекается, происходит смена субъекта собственника;

4. понятие изъятия приобретает более широкое толкование, то есть при присвоении и растрате также имеется изъятие. Лица, которым вверено имущество для выполнения только установленных полномочий, тайно изымают имущество из фондов собственника, становятся неправомерными владельцами.

252 См.: Уголовное право России. Часть общая и особенная: Учеб. / М.П. Журавлев, А.В. Наумов и др.5-е изд., прераб. и доп. М.: ТК Велби, изд-во Преспект, 2004. - С. 375.

253 См.: Севрюков А.П. Хищение имущества: Криминологические и уголовно-правовые аспекты / А.П. Севрюков - М.: Изд-во «Экзамен», 2004. - С. 45; С.М. Кочои. Ответственность за корыстные преступления против собственности- М.: Профобразование, 2000. - С. 194.

254 См. Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теорет.-приклад. Исслед. - М.: Леке Эст, 2005. - С. 204-205.

255 См.: С.В. Максимов. Ответственность за преступления против собственности. - М.: учебноконсультационный центр «Юринфор», 2997. - С. 33. Авторы подчеркивают, что изъятие происходит при краже и грабеже, а также в случае фактического завладения им при разбое; Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3. Учебник для вузов. Под ред. Г.Н. Борзенкова, Г.Н. Комиссарова - 2002. С. 412. Авторы тем не менее отмечают: присвоение вверенного имущества иногда называется «формальным изъятием» См. Комментарий к УК РФ с постатейными материалами и судебной практикой / Под общей ред. С.И. Никулина. - М.: Издательство «Менеджер» совместно с издательством «Юрайт». 2001 г. С. 476. Присвоение означает незаконное обращение чужого имущества, вверенного виновному, в его пользу без эквивалентной денежной компенсации. При этом присвоенное имущество продолжает находиться во владении виновного, то есть оно им не отчуждено и не потреблено. Противоправность при этой форме хищения заключается в том, что владение вверенным имуществом из законного превращается в незаконное, в результате чего виновный начал неправомерно пользоваться им в корыстных целях.

5. при мошенничестве, когда речь идет о хищении чужого имущества, собственник сам передает имущество, но очень трудно доказать то, что при этом не происходит изъятие в смысле извлечения части имущества от общей имущественной массы.

Изъятие имущества при хищении сопровождается обращением его виновным в свою пользу или в пользу других лиц, то есть установлением фактического обладания вещью, "господства над вещью". Похитивший имущество владеет, пользуется и распоряжается имуществом как своим собственным, он как бы ставит себя фактически на место собственника, но юридически собственником не становится.

Изъятие чужого имущества и обращение его виновным в свою пользу обычно происходят одномоментно, совершаются одним действием. Если же процесс хищения имеет протяженность во времени, то нужно указание на момент, когда виновный противоправно приобретает возможность распоряжаться и пользоваться чужим имуществом как своим собственным.

Положение о том, что "хищение следует считать оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или

II 256 Т-.

пользоваться им" не утратило свое значение . Если виновный не получил возможности распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться изъятым имуществом, т.е. не довел преступление до конца по причинам, от него не зависящим, такое хищение нельзя считать оконченным.

Анализ юридической литературы показывает, что больше всего вопросов возникает по поводу толкования самого действия при хищении. Отдельные авторы считают, что хищение состоит их двух элементов: изъятие имущества у собственника или иного владельца и обращение его в пользу виновного или других лиц257.

Но, тем не менее, законодатель употребил два союза: соединительный «и» и разделительный «или». Возникает вопрос - почему?

Мы думаем, что здесь нельзя полностью согласиться с позицией Н.А. Лопашенко, которая утверждает, что союз «или» употреблен законодателем исключительно для того, «что бы подчеркнуть противоправный характер обеих стадий хищения», грамматические признаки союза «или» говорят совсем о другом. Данный союз выступает в определении хищения как соединительно - разделительный: противоправное изъятие или противоправное обращение (одно из двух действий). А поскольку законодательное определение содержит два существительных, которые означают названия действия, то относительное прилагательное «противоправные» употреблено во множественном числе. И, наоборот, грамматические признаки союза «и» свидетельствуют о том, что по законодательному определению возможно сочетание изъятия и обращения.

Здесь необходимо занять более жесткую позицию и не искать оправдание по поводу употребления союза «или» в законодательном определении, а признать его неверным или согласиться с ним.

Предлагаем в понятии «хищение» оставить обе формы действия (бездействия): и изъятие, и обращение. Прежде всего потому, что предметом хищения является как движимое, так и недвижимое имущество. Совсем не всегда можно изъять недвижимое имущество, а вот обращение права на недвижимое чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием вполне возможно, т.е. действие в форме «обращения» применять только при хищении права на чужое имущество.

Следующим признаком хищения является безвозмездность. Понятие безвозмездности в законодательном определении характеризует только «изъятие» имущества. Законодатель,

256 Пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. №4.; Постановление Пленума Верховного Суда от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое».

257 См. Лопашенко Н.А. Преступления против собственности. С. 208. Цит.: «Ни изъятие, ни обращение в отдельности не могут характеризовать хищение». Законодатель подчеркивает - «Совершенные противоправные действия»

видимо, исходит из того, что изъятие обязательно для кражи, мошенничества, грабежа и разбоя, а присвоение и растрата могут иметь место и без изъятия имущества258. Если исходить из этого положения, то получается, что для присвоения и растраты безвозмездность не обязательна. Ведь буквальное толкование законодательного определения хищения говорит о том, что хищение - это «... безвозмездное изъятие...». Такой путь приведет нас в тупик.

Безвозмездность означает бесплатность приобретения чужого имущества, без его возврата как в натуральном виде, так и в виде иных материальных ценностей, компенсирующих его стоимость. Такое понимание безвозмездности позволяет отделять хищение чужого имущества от так называемого временного заимствования, характеризующегося намерением лица вернуть похищенное в будущем или возместить его стоимость. Безвозмездность будет иметь место и тогда, когда налицо неадекватное возмещение причиненного собственнику ущерба. Судебная практика идет по пути признания хищения в случаях, когда изъятию чужого имущества сопутствует замена его менее ценным имуществом.

Считаем, что законодатель определяет изъятие и обращение союзом «или» исключительно из-за толкования мошенничества (то же самое относится и к составу вымогательства). Поскольку мошенничество - это всегда хищение. Но в одном случае - это изъятие чужого имущества, а в другом - это обращение права на имущество. И в том, и в другом случае признак безвозмездности должен присутствовать.

Хищение не влечет за собой утраты потерпевшим права собственности на похищенную вещь, и наоборот при приобретении права на чужое имущество не всегда возможно владение, пользование и распоряжение имуществом. Этим можно объяснить, почему в законодательном определении хищения говорится об обращении чужого имущества не в собственность, а в пользу виновного или других лиц. Однако это не означает, что хищением следует считать и временное пользование чужой вещью. Такие действия могут квалифицироваться (при наличии соответствующих признаков) по ст. 165,

259

166 УК . Предлагаем в определении хищения признак безвозмездности относить к обеим формам действия: «Под хищением в статьях главы 21 настоящего кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятие или обращение...». Трудно согласиться с мнением, что «ни изъятие, ни обращение в отдельности не могут характеризовать хищение»260. Признавая данную позицию, следует исключить из предмета хищения в первую очередь недвижимое имущество, во вторую - присвоение и растрату. Не следует безоговорочно отрицать позицию Г.Н. Борзенкова, С.Н. Кочои, которые полагают, что употребление термина «обращение» неосновательно расширяет рамки понятия хищения . Да и сама Лопашенко Н.А. говорит о том, что «выделение разных стадий достаточно условно; часто они если не совпадают во времени, то следуют сразу одна за другой, и разделить их можно только искусственно...»

Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» дает толкование: «кража и грабеж считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению (например, обратить похищенное имущество...)». Думаем, что само обращение здесь не предусмотрено, а только возможность его осуществления.

В определении хищения назван и такой признак объективной стороны, как причинение преступлением ущерба собственнику или иному владельцу похищенного имущества. Ущерб состоит в уменьшении объема наличного имущества (имущественных фондов) потерпевшего. Поэтому размер ущерба определяется стоимостью похищенного.

258 См. Комментарий к Уголовному Кодексу РФ I Ю.В. Грачева, Л.Д. Ермакова др.; Отв. ред. А.А. Рарог. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004 - С. 260.

259 См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ II Ред. А.И. Рарог. М.: «Проспект», 2004. - С.260.

260 См.: Лопашенко HA. Преступления против собственности. - С. 208.

261 См.: Цит. по раб. HA. Лопашенко. - С. 209.

Получившие распространение в научной литературе, учебниках и комментариях определения хищения обычно не включали указание на причинение ущерба. Этот признак рассматривался как производный от объекта и других признаков хищения. Общественно опасное последствие в составе хищения - это утрата собственником возможности владеть, пользоваться, распоряжаться своим имуществом и одновременно противоправное приобретение такой возможности преступником. Поскольку предметом хищения всегда является вещь, обладающая стоимостью, то ущерб от хищения определяется только стоимостью похищенного.

Законодатель использует два термина для описания имущественного вреда: ущерб и размер. Содержание понятий ущерб и размер, их соотношение друг с другом определяются по-разному. Разделяем позицию, что имущественный вред определяется стоимостью похищенного.

Мы считаем, что гражданско-правовое понятие ущерба не может распространяться на уголовную отрасль права. Поэтому, в понятие «ущерба» в преступлениях против собственности входит только реальный ущерб, а убытки и моральный вред не включаются в имущественный вред. Моральный вред возмещается только в случаях прямо предусмотренных в законе (например, при нарушении личных неимущественных прав, в том числе при причинении вреда жизни и здоровью гражданина). Упущенная выгода также не может учитываться, так как причиненный ущерб должен быть конкретным, объективным, осознаваемым виновным.

Следующий вопрос, который возникает при квалификации преступлений против собственности - в чем измеряется причиненный ущерб? Поскольку объектом преступлений против собственности являются отношения собственности, то одним из важнейших критериев общественной опасности этих преступлений должна быть ценность имущества. Таким образом, для криминализации конкретного деяния против собственности необходимо указать размер причиненного ущерба, но в настоящий момент в законодательном определении хищения минимального размера причиненного ущерба нет.

Действующий кодекс РФ об административных правонарушениях предусматривает ответственность за мелкое хищение, если стоимость похищенного не превышает 1 тысячи рублей (ст.7.27 КоАП), данное положение действует только в отношении ненасильственных хищений.

Мы не отрицаем, преемственности смежных отраслей права, но путем установления минимального размера уголовно-наказуемого деяния против собственности в УК РФ, мы полностью бы подтвердили законодательное положение о том, что источником уголовного права является только Уголовный кодекс РФ.

Возникает еще ряд вопросов, почему законодатель декриминализировал в административном праве хищения на сумму, не превышающую 1 тысячу рублей, и почему данное положение распространяется только на простую кражу, мошенничество, присвоение или растрату.

Таким образом, мы видим, что признак объективной стороны в определении хищения и причинения ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества требует законодательного усовершенствования. Точнее было бы говорить о мелком, о значительном, о крупном или об особо крупном размере ущерба262.

Признак противоправности означает, что хищение осуществляется не только способом, запрещенным законом (объективная противоправность), но и при отсутствии у виновного прав на это имущество (субъективная противоправность). Отсюда следует, что завладение имуществом, на которое субъект имеет право, не является хищением, даже если оно совершено одним из способов, названных в ст. 158 - 163 УК.

262 См. Плохова В.Н. Указ. Соч. Автор считает, что «ущерб поддается точному измерению: его как мелкий, значительный, крупный для целей объявления деяния преступным, непреступным - прерогатива законодателя».

Субъективная сторона хищения характеризуется прямым умыслом, лицо сознает, что незаконно изымает имущество, на которое оно не имеет ни действительного, ни предполагаемого права, лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде имущественного ущерба собственнику или законному владельцу имущества и желает их наступления.

Обязательным элементом субъективной стороны хищений является корыстная цель. Среди ученых юристов спорным является вопрос о цели и мотиве хищений263. Мы не можем согласиться с авторами, утверждающими, что для хищений обязательны и корыстная цель, и

^ 264

корыстный мотив .

Мы поддерживаем Лопашенко Н.А., которая считает, что позиция B.C. Устинова во

265

многом является верной и при совершении хищения возможны и некорыстные мотивы .

Сомнения по поводу признания корысти обязательным признаком хищения чаще всего связывают с тем, что при "хищении в пользу третьих лиц" эта цель якобы отсутствует. Согласны с тем, что этот вывод основывается на чрезмерно узком понимании корыстной цели - как стремлении к личной выгоде, наживе. Представляется, что бескорыстных хищений не бывает. Предлагаем исходить из того, что при передаче имущества третьим лицам виновный осуществляет свое намерение «неправомерно увеличить кому-то сферу его имущественного обладания»266.

Отсутствие прямого умысла и корыстной цели исключает квалификацию завладения чужим имуществом как хищения. Рассмотрим пример. П. был осужден за использование подложного документа и хищение путем мошенничества государственных средств. Будучи студентом пятого курса дневного отделения института и одновременно работая мастером на государственном предприятии, он представил по месту работы заведомо подложную справку о том, что он студент-заочник. На основании этой справки ему предоставили частично оплачиваемый учебный отпуск. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, признавая правильным осуждение П. за подлог, отменила приговор в части осуждения его за мошенничество и дело в этой части прекратила за отсутствием состава преступления. Коллегия исходила из того, что подложная справка была представлена с целью получения учебного отпуска, использованного П. для защиты дипломного проекта. Цели завладения государственным имуществом у П. не было, а неосновательное получение

267

им денег влечет гражданско-правовую ответственность .

Субъектом хищения является вменяемое физическое лицо, достигшее установленного возраста. Возраст, по достижении которого наступает уголовная ответственность, неодинаков для различных форм хищения. Согласно ст. 20 УК ответственность за кражу, грабеж, разбой, вымогательство (равно как и по ст. 166 и ч. 2 ст.

167 УК) наступает с 14 лет, а за мошенничество, присвоение и растрату (а также за иные преступления против собственности) - с 16 лет. Установление пониженного возраста уголовной ответственности за большинство форм хищения обусловлено высокой общественной опасностью этих деяний, а также относительной распространенностью их среди подростков.

263 См. Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - М., 2000. -С. 114; Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. - СПб., 2000. -

С. 230; Скляров С.А. Корысть как обязательный признак отдельных составов преступлений в уголовном праве России. Уголовное право. 2002. № 4. С. 29-32; Елисеев С.А. Преступления против собственности по уголовному законодательству России. С.129-149; Миненок М.Г., Миненок Д.М. Корысть. Криминологические и уголовно-правовые проблемы. - СПб, 2001. - С. 110; См. Якушин В.А. Субъективное вменение и его значение в субъективном праве. - Тольятти, 1998.

264См. Уголовное право. Особенная часть / Под ред. Н.И.Ветрова и Ю.И. Ляпунова. - М., 1998. - С. 226. Такую же ошибку допускают Н.И. Ветров. В.П. Ревин. См. Ветров Н.И. Уголовное право. Особенная часть. -М.,2000. - С.137; Уголовное право России. Общая и Особенная части / Под ред.проф. В.П. Ревина. - М., 2000. - С. 544.

265 См.: Лопашенко Н.А. Преступления против собственности. - С. 230.

266 Елисеев С.А.Указ. соч. С. 144.

267 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1988. - № 6.- С. 4-5.

Несмотря на отмеченные спорные моменты, содержащиеся в законодательном определении, нужно отметить и положительные моменты. Такая дефиниция бесспорно нужна, так как отпала необходимость вводить в тот или иной состав «большое количество элементов, определяющих принадлежность общественно опасного деяния к роду хищения»268. Наличие такого определения позволяет единожды раскрыть содержание общих признаков и при рассмотрении отдельных форм и видов хищений, раскрыть только признаки, свойственные отдельным формам и видам.

Таким образом, понятие хищения в тексте УК РФ в настоящий момент является не до конца разработанной дефиницией, поэтому необходимо законодательно и ученым юристам продолжить работу в этом направлении.

Предлагаем следующие выводы:

1. Ввести в УК РФ в главу 21 статью 1581«Понятие хищения»: «Под хищением в статьях настоящей главы понимаются совершенные с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие чужого имущества или противоправное безвозмездное обращение права на имущество с целью хищения имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу».

2. Предметом хищения является чужое имущество в широком смысле - как совокупность вещей (движимое и недвижимое имущество, иное имущество, в том числе, виды энергии, например, электрическая), имущественные права и обязанности.

3. Имущество должно находиться в свободном гражданском обороте и обладать уголовно-правовыми признаками.

268 См. Успенский А.О. О недостатках определений некоторых форм хищения в новом УК // Законность. -1997. - №.2. - С. 33.