Problems of legal regulation of educational process in modern Russia (Conference discussions

Научная жизнь

А.Я. Петров

профессор кафедры трудового права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук

О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации: спорные аспекты

В обзоре рассматриваются актуальные теоретические и практические вопросы применения судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации. Анализируются соответствующие нормы Трудового кодекса Российской Федерации и судебная практика, вносятся предложения по совершенствованию трудового законодательства. В основе обзора — доклад Председателя судебного состава по трудовым и социальным делам Верховного Суда Российской Федерации Б.А. Горохова «Актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам».

Ключевые слова: судебная практика; Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О практике применения судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»; восстановление на работе; злоупотребление правом; невыплата заработной платы; дублирование норм ТК РФ; структура ТК РФ; неточности и пробелы трудового законодательства

27 октября 2010 года кафедрой трудового права факультета права НИУ ВШЭ была организована конференция на тему «Актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам». С докладом выступил Б.А. Горохов — Председатель судебного состава по трудовым и социальным делам Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации.

Происходящие ныне изменения трудового законодательства, законодательства о социальном страховании и социальном обеспечении обоснованно порождают вопросы, связанные с толкованием и применением на практике норм новых ко-

дифицированных законодательных актов. В связи с этим повышается роль официального толкования законодательства, которое в сфере социально-трудовых отношений осуществляется актами высших судебных инстанций нашей страны. Эти акты судебного толкования норм помогают связать трудовое законодательство с реальной жизнью и разобраться в сложных и противоречивых правовых понятиях и категориях, не всегда удачно сформулированных законодателем. Данные обстоятельства вызвали вполне обоснованный интерес к судебной практике в сфере социально-трудовых отношений и активизировали принятие высшими судебными инстанциями разъяснений, которые содержат ответы на вопросы относительно применения норм права, регулирующих социально-трудовые отношения.

К числу наиболее удачных с точки зрения судебной защиты трудовых прав российских граждан следует отнести постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» и от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю».

С точки зрения современной юриспруденции трудно переоценить роль и значение судебной практики в нашей правовой действительности. Фактически она стала реальным источником правового регулирования разнообразных общественных отношений, включая, разумеется, и отношения в сфере труда. Именно под влиянием судебной практики сложились многие современные нормы по оплате труда, материальной ответственности, дисциплине труда, трудовым спорам и другим институтам трудового права. В этом смысле отечественную судебную практику можно и должно рассматривать не только как источник судебно-правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, но и как эффективное средство совершенствования российского трудового права.

Такая позиция основывается, в частности, на том, что многие положения актов высших судебных инстанций содержат оригинальные и не дублируемые законом положения, позволяющие применять статьи закона вполне определенным образом, разрешать конкретные трудовые споры и тем самым регулировать в судебно-правовом порядке соответствующие общественные отношения. Посредством данных актов фактически происходит восполнение имеющихся в законе пробелов, устраняются неясности и противоречия в их текстах и в этом смысле творятся новые нормы «судебного» права, которые в дальнейшем применяются не только судами, но и всеми другими субъектами правоприменительной деятельности.

Примерами таких норм могут служить многие положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2, которые унифицировали понимание содержания и порядок применения ряда статей Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ), ранее трактовавшихся весьма неоднозначно и научными, и практическими работниками.

Для иллюстрации сказанного достаточно обратиться к формулировке ст. 142 ТК РФ, согласно которой работник в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу до дня выплаты задержанной суммы. Однако объем данного права и порядок его осуществления ТК РФ не определил, в результате чего на практике сразу же после принятия кодекса возникли многочисленные вопросы, порождающие

столь же многочисленные и многовариантные ответы, зачастую основанные на разных положениях самого ТК РФ. Например, должен ли работник, приостановивший работу, приходить на свое рабочее место или он вправе не выходить на работу? Оплачивается или не оплачивается время приостановки работы? Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 дало ответы на эти и ряд других столь же острых вопросов и в немалой степени способствовало решению проблемы единообразного понимания и применения норм трудового законодательства. Многие положения данного постановления придают статьям ТК РФ либо расширительное, либо ограничительное значение и тем самым восполняют пробелы, имеющиеся в современном трудовом законодательстве.

Весьма важным и актуальным представляется и другое суждение, касающееся необходимости при рассмотрении дел о восстановлении на работе соблюдать общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе со стороны самих работников (п. 27). В частности, недопустимо сокрытие работником факта временной нетрудоспособности, имевшей место во время его увольнения с работы, либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем выборного профсоюзного органа. В данном случае мы являемся свидетелями попытки смены курса судебной практики, сложившейся по делам о восстановлении на работе. Ранее любое формальное нарушение законодательного запрета на увольнение в период временной нетрудоспособности автоматически влекло восстановление уволенного работника на работе. В настоящее время при установлении факта злоупотребления работником своим правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе, поскольку работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

Важность данного разъяснения высшего судебного органа нашего государства трудно переоценить не только потому, что оно позволяет в правоприменительной практике разрешать конкретные споры. Это разъяснение дало толчок к пониманию необходимости законодательного расширения понятия механизма правового регулирования отношений в сфере наемного труда.

Российское трудовое право не является каким-либо правовым анклавом, оно активно взаимодействует с другими отраслями отечественного права. Это обстоятельство предопределило реализацию в нашей правовой действительности общепризнанных принципов и норм международного права, прямое применение статей Конституции Российской Федерации, положений, содержащихся в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации.

В статье 5 ТК РФ предусмотрено, что в соответствии с Конституцией РФ и федеральными конституционными законами регулирование трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется трудовым законодательством (включая законодательство об охране труда), состоящим из ТК РФ, иных федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, содержащих нормы трудового права, другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Отсутствие в ТК РФ указания на возможность регулирования трудовых отношений и разрешения трудовых споров в соответствии с общим принципами, закре-

пленными в ратифицированных Российской Федерацией конвенциях Международной организации труда и в Конституции Российской Федерации, представляет собой пример правовой неопределенности в трудовых отношениях.

С момента появления в ТК РФ п. 2 ст. 278, на основании которого руководители организаций в любой момент могут лишиться работы (подчас вообще без каких бы то ни было поводов и объяснений), не затихает дискуссия: обязан ли работодатель при увольнении по этому основанию мотивировать причины расторжения трудового договора или он может это делать произвольно, исключительно на основании своего волевого решения. В отсутствие законодательной четкости допускается явное злоупотребление со стороны работодателя при увольнении по этому основанию. В ответ другая сторона трудового договора начала применять механизм защиты, основанный на ч. 1 ст. 279 ТК РФ. В соответствии с данной нормой работодатель в случае досрочного расторжения трудового договора по ст. 279 ТК РФ обязан выплатить работнику компенсацию, установленную трудовым договором.

Одним из первых примеров в судебной практике был случай, когда в договоре с генеральным директором крупного акционерного общества «Москва-Сити» была оговорена выплата в 100 тыс. долл. (которую истец в итоге получил). Недавно мы столкнулись с ситуацией, в которой такая компенсация уже равнялась не тысячам и даже не миллионам, а 1 млрд долл. Может ли выплатить такую компенсацию небольшое предприятие — вопрос явно риторический.

При отсутствии в ТК РФ механизма, аналогичного закрепленному в Гражданском кодексе Российской Федерации механизму для признания сделок недействительными, возникает тупиковая с точки зрения трудового законодательства правовая ситуация. Работодатель не может реализовать свое, казалось бы, абсолютное право уволить работника без объяснения мотивов и причин по ст. 278 ТК РФ, поскольку выплата отступного в данной ситуации просто нереальна. Одним их выходов из этого правового тупика может быть применение напрямую общего для всех отраслей права принципа недопустимости злоупотребления правом, закрепленного в ст. 17 Конституции Российской Федерации.

Практика рассмотрения трудовых споров показывает, что отсутствие в ТК РФ упоминания принципа недопустимости злоупотребления правом и четких критериев его применения в конкретных правовых ситуациях приводит к вынесению судебных решений об отказе в защите нарушенного трудового права работника. Основание — работник якобы не доказал в суде, что он не допустил злоупотребления своим правом, например, что он своевременно поставил работодателя в известность о своей нетрудоспособности для предотвращения своего незаконного увольнения.

Как принципиальное согласие Пленума Верховного Суда Российской Федерации с этой правовой конструкцией можно рассматривать разъяснение, данное в Постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 относительно необходимости соблюдения работодателем в ходе применения к работнику дисциплинарного взыскания общих принципов юридической ответственности, вытекающих из ст. 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции Российской Федерации и признаваемых Россией как правовым государством. В данном случае речь идет о таких принципах, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В практическом плане это означает, что работодателю недостаточно иметь лишь формальный повод для дисциплинарного увольнения работника. В случае рассмотрения спора в суде работо-

дателю придется представлять доказательства, свидетельствующие о том, что при выборе меры взыскания он учитывал тяжесть проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника и его отношение к труду (п. 53).

Вместе с тем вопрос о соразмерности применяемых работодателем к работнику мер дисциплинарного взыскания имеет логическое продолжение при разрешении вопроса об оценке действий работодателя по соблюдению процедуры привлечения работника к дисциплинарной ответственности.

В аспекте анализа значения современной судебной практики необходимо обратить внимание еще на одну ее особенность. Происходящие в нашей стране социально-экономические изменения в немалой степени обусловлены все возрастающей ролью частного капитала, интересы которого предполагают использование новых организационно-правовых форм взаимоотношений работников и работодателей, их представителей, объединений работодателей, профсоюзов, государства и общества в целом. Поиск этих форм, подбор наиболее оптимального сочетания государственно-правового и договорно-правового регулирования общественных отношений в сфере труда повлек за собой обновление не только трудового законодательства, потребовались реформы и других отраслей российского права. В частности, в настоящее время с принятием новых кодифицированных законодательных актов завершился процесс обновления законодательства о социальном страховании работников от несчастных случаев на производстве, а также законодательства о трудовых пенсиях в России.

Одним из наиболее актуальных является вопрос о соотношении принципа дис-позитивности при установлении сторонами условий трудового договора (в данном случае — о конкретном размере компенсации морального вреда) и принципа судейского усмотрения при определении размера такой компенсации. В соответствии с ч. 1 ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. Частью 2 этой же статьи предусмотрено, что в случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

В соответствии с правовой позицией Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации суд не может по своему усмотрению определять размер компенсации морального вреда, если размер компенсации морального вреда определен соглашением сторон трудового договора и закреплен в письменной форме в самом трудовом договоре при его заключении.

При обобщении судебной практики по трудовым делам выясняется, что новый ТК РФ в условиях экономического кризиса не дает ответы на многие вопросы, требующие прямого нормативного регулирования. В этих условиях судебная практика является наиболее оперативным механизмом для выявления пробелов в законодательстве и выработки методов их заполнения.

В условиях, когда работодатели все чаще и порой совершенно неоправданно сокращают рабочие места, стало очевидно, что решение о сокращении штата является далеко не личным делом работодателя. Помимо того, что такое решение ведет к прекращению трудовых отношений с конкретным работником, оно непосред-

ственно затрагивает широкий круг общественных интересов, начиная с проблем по финансированию льгот и компенсаций безработным и заканчивая вопросами обеспечения социального партнерства и вообще социального мира в стране.

В настоящее время государством вырабатываются целевые программы по борьбе с безработицей и по созданию новых рабочих мест. В связи с этим в пересмотре нуждается сложившаяся с начала 90-х годов судебная практика по рассмотрению дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Суды, полагая, что решение о сокращении штата работников находится в исключительной компетенции работодателя, самоустранились от проверки обоснованности такого решения работодателя и не требуют от него соответствующих доказательств, хотя истцы часто оспаривают свое увольнение именно по мотиву необоснованности сокращения их должности или структурного подразделения.

Если обратиться к судебной практике 80-х годов прошлого века, то придется вспомнить, что в советское время государство заботилось о сохранении и увеличении рабочих мест. Бережное отношение к рабочим местам сейчас вновь становится государственной политикой, в связи с чем суды также должны пересмотреть свои подходы к вопросу проверки обоснованности решения работодателя о сокращении штата. Для этого имеются достаточные правовые основания, связанные с совершенствованием трудового законодательства.

Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ в ст. 74 ТК РФ были внесены принципиальные новеллы. В связи с этим 28 декабря 2006 г. были внесены изменения и в п. 21 названного выше Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2. В этом пункте подчеркивается, что работодатель не вправе в одностороннем порядке изменять определенные сторонами условия трудового договора. Вместе с тем на производственный процесс существенно влияют экономические, технические, организационные и иные факторы, которые лежат за пределами собственно трудовых отношений. Увольнение работника по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ может быть произведено работодателем, только если имеется объективная необходимость изменить условия трудового договора вследствие невозможности их сохранения в прежнем виде, а работник на это не соглашается. При рассмотрении дел данной категории бремя доказывания юридически значимых обстоятельств лежит на работодателе.

Работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора. Помимо этого, в соответствии со ст. 74 ТК РФ работодатель обязан доказать в суде, что работнику в письменной форме предлагались все возможные варианты трудоустройства, а также факт отказа работника от предложенного трудоустройства и работы в измененных условиях.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ представляет собой одностороннее изменение условий трудового договора в его самой радикальной форме. Именно поэтому в суде нелогично требовать от работодателя доказательств обоснованности односторонних изменений условий трудово-

го договора и освобождать его от доказывания обоснованности одностороннего прекращения всех условий договора при увольнении работника по этому основанию.

Одним из пробелов трудового законодательства является отсутствие в ТК РФ норм о последствиях самозащиты работниками своих прав.

Как уже говорилось, в соответствии с ч. 2 ст. 142 ТК РФ в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В связи с этим возникают вопросы: как следует расценивать действия работника, который предупредил работодателя о приостановке работы не в письменной форме, а устно; может ли работник во время приостановления работы не выходить на работу; как должно оплачиваться (и должно ли вообще оплачиваться) время приостановления работы.

Представляется, что действия работника, предупредившего работодателя о приостановлении работы не в письменной форме, а устно, следует расценивать как нарушение трудовой дисциплины, поскольку закон требует предупредить работодателя именно в письменной форме.

Работник во время приостановления работы вправе не выходить на работу, и за это время ему должен сохраняться средний заработок. Основанием для такого вывода может служить следующая логика рассуждений. Отсутствие оплаты труда позволяет квалифицировать труд как принудительный (ч. 2 ст. 4 ТК РФ). Поскольку принудительный труд запрещен, то работник тем самым лишается возможности трудиться. Если отсутствие оплаты труда вызвано виновными противоправными действиями (бездействием) работодателя, то именно он в силу ст. 234 ТК РФ должен нести перед работником полную материальную ответственность в размере его среднего заработка. Если отсутствие оплаты труда работника не было вызвано виновными и противоправными действиями (бездействием) со стороны работодателя, то последний, конечно, не должен нести материальную ответственность. Однако для работника в данном случае все равно имеет место эффект принудительного труда, поэтому он опять-таки не должен трудиться без оплаты своего труда. Поскольку риск организации труда и производства в принципе лежит на работодателе, то он обязан оплачивать труд своих работников вне зависимости от финансовых результатов своей деятельности. Следовательно, в ситуации, при которой работники не трудятся ввиду отсутствия оплаты, не вызванной виновными и противоправными действиями (бездействием) работодателя, последний должен оплатить приостановление работ как время вынужденного прогула работника.

Вопрос в данном случае только в том, полностью или частично подлежит оплате время вынужденного прогула работника, допущенного не по вине работодателя. Один из вариантов ответа на этот вопрос является применение правил ст. 157 ТК РФ (оплата времени простоя в размере не менее двух третей средней заработной платы работника). По мнению большинства судей Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации, наиболее правильный вариант — это полная оплата времени прогула, являющегося для работника вынужденным, независимо от наличия в действиях работодателя вины. Прекращение работы в таком случае не является простоем, а должно рассматриваться как нарушение работодателем права работника на оплачиваемый труд. Ответственность за такое нарушение установлена в ст. 234 ТК РФ в форме возмещения работнику не полученного им заработка.

К сожалению, законодатель, хотя и дополнил ст. 142 ТК РФ частями 4 и 5, в которых снял вопрос об обязанности работника присутствовать на рабочем месте во время приостановления работы, никак не разрешил вопрос об оплате вынужденного прогула за это время. Кроме того, в ч. 5 ст. 142 ТК РФ предусмотрено, что работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу. При этом нерешенным остался вопрос, входят ли в понятие «задержанная заработная плата» проценты за ее задержку, предусмотренные ст. 236 ТК РФ? Правильной представляется правовая позиция, в соответствии с которой обязанности работника возобновить работу должна предшествовать обязанность работодателя полностью устранить нарушение прав работника, т.е. выплатить работнику задержанную заработную плату, в состав которой входят и оплата вынужденного прогула во время приостановления работы, и проценты, предусмотренные ст. 236 ТК РФ.

Доклад Б.А. Горохова вызвал дискуссию и многочисленные вопросы. В обсуждении приняли участие доцент Д.Л. Кузнецов и профессор А.Я. Петров (кафедра трудового права НИУВШЭ).

Д.Л. Кузнецов (директор Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ) особо подчеркнул роль Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» как акта толкования в формировании правоприменительной практики, устранении законодательных пробелов и разрешении коллизий. Д.Л. Кузнецов предложил рассмотреть возможность подготовки новой редакции данного постановления с целью определения правовой позиции высшей судебной инстанции по наиболее спорным вопросам применения норм трудового права. В частности, речь идет о следующих правовых коллизиях:

• в ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ под переводом понимается изменение структурного подразделения, в котором работает работник, если подразделение указано в трудовом договоре. Такой перевод в соответствии со смыслом данной нормы допускается только с согласия работника. Следовательно, при отказе работника от изменения структурного подразделения работодателем может быть начата процедура сокращения численности (или штата) работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Одновременно в ст. 74 ТК РФ говорится о возможности работодателя изменить любые условия трудового договора по причинам, связанным с организационными или технологическими условиями труда, кроме трудовой функции работника. Следовательно, в порядке, предусмотренном соответствующей статьей, может быть изменено структурное подразделение, указанное в трудовом договоре, так как структурное подразделение действующим законодательством не включается в понятие трудовой функции (ст. 15, 57 ТК РФ).

На практике часто имеют место ситуации, когда работодатель увольняет работника, отказавшегося от изменения структурного подразделения, указанного в трудовом договоре, по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, т.е. в связи с отказом работника от продолжения работы по причине изменения условий трудового договора. Однако здесь, по смыслу ч. 1 ст. 72.1, имеет место отказ работника от перевода, допустимого исключительно с письменного согласия работника, и, соответственно, сокращение.

В данном случае юридическое сообщество сталкивается с одним из самых сложных видов правовых коллизий: в акте одной юридической силы две нормы общего характера противоречат друг другу, порождая прямо противоположные юридические последствия, в том числе увольнения по различным основаниям;

• в действующем законодательстве отсутствует легальное определение понятий «сокращение численности работников организации», «сокращение штата работников организации», что приводит к практическим трудностям при формулировке причины расторжения трудового договора по соответствующим основаниям;

• в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ работодатель при увольнении по п. 2, 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ должен предложить работнику как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации, так и вакантную нижестоящую или нижеоплачиваемую работу. К сожалению, законодатель не раскрыл ни одну правовую категорию, включенную в настоящую норму. Представляется, что необходимо определить понятия «вакантная должность (работа)», «должность (работа), соответствующая квалификации», «нижестоящая (нижеоплачиваемая) работа». На практике приходится сталкиваться с ситуациями, когда суды восстанавливают на работе инженера, так как ему не была предложена нижестоящая и нижеоплачиваемая работа кровельщика 4-го разряда. При этом суд не учитывает, что для выполнения работы кровельщика необходимо несколько раз пройти соответствующую профессиональную подготовку и повышение квалификации, а также успешно сдать экзамены на присвоение разряда;

• один из наиболее часто возникающих на практике вопросов — это вопрос о допустимости продления срочных трудовых договоров. С одной стороны, работник и работодатель могут договариваться об изменении его условий по соглашению сторон (ст. 72 ТК РФ), так как срок относится к числу обязательных условий трудового договора, специально установленных для срочного трудового договора. С другой стороны, в ТК РФ прямо предусмотрен перечень случаев, когда допускается продление срочных трудовых договоров (например, ст. 261);

• у правоприменителя на практике часто возникают проблемы с неопределенностью ряда правовых конструкций, используемых законодателем при формулировании оснований расторжения трудового договора, например понятия «принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером». Что понимать под необоснованностью решения — его неправомерность или его невыгодность?

• в ряде случаев отдельные пробелы и коллизии в законодательстве могут привести к крайне негативным правовым последствиям, в том числе межотраслевого характера. Так, процедура принятия локальных актов с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 372 ТК РФ) не предусматривает решения ситуации, когда выборный орган первичной профсоюзной организации по истечении пяти рабочих дней, отпущенных ему на формулировку своего мнения, никак не информирует о нем работодателя. Например, выборный орган мог вообще не провести заседание в указанный срок. Может ли работодатель принять локальный акт в подобной ситуации? Тут необходимо учитывать, что локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 ТК РФ порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. На практике подобная ситуация часто приводит работодателя к самым нежелательным последствиям. Так, если государственная налоговая инспекция придет

к заключению, что локальные нормативные акты организации, закрепляющие системы оплаты труда (ст. 135 ТК РФ), не действуют, то все выплаты работникам, которые производились по данным локальным нормативным актам, не будут включены в расходы (ст. 255 НК РФ).

А.Я. Петров подчеркнул, что при всей исключительной важности для судебной практики Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 (в ред. от 28 декабря 2006 г. № 63) оно нуждается в определенном совершенствовании. В связи с этим необходимо выделить следующие его направления:

• исключить дублирование норм ТК РФ (ст. 11, 64 и др.), так как вряд ли можно признать необходимыми и целесообразными для разрешения судами трудовых дел те положения, которые не разъясняют, как применять соответствующие нормы ТК РФ;

• не учтена в должной мере структура ТК РФ, отражающая в целом научно обоснованную систему трудового права России. Так, вначале закреплен раздел «Гарантии работникам при расторжении трудового договора по инициативе работодателя», а затем «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя» (ст. 81 ТК РФ) и «Дисциплинарные взыскания» (п. 2 ст. 278 ТК РФ).

В ТК РФ, наоборот, первоначально закреплено указанное основание расторжения трудового договора, а затем соответствующие гарантии и компенсации. Это тем более касается положения о дисциплинарных взысканиях, которое следовало бы выделить в отдельный раздел.

Не совсем к месту в разделе «Заключение трудового договора» находятся положения о прекращении трудового договора. Так, в соответствии с п. 14 постановления прекращение трудового договора с работниками, заключившими трудовой договор с организациями, созданными на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абз. 7 ч. 1 ст. 59 ТК РФ), по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой (абз. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ), такой договор в силу ч. 2 ст. 79 ТК РФ прекращается по завершении этой работы.

Было бы целесообразным и логичным исключить из раздела «Изменение трудового договора» положение п. 19 о том, что в силу абз. 5 ч. 1 ст. 219 и ч. 7 ст. 220 ТК РФ работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда. Это положение относится к институту дисциплины труда.

Неуместен в разделе «Заработная плата. Ежегодные дополнительные отпуска. Забастовка» п. 55, в соответствии с которым при рассмотрении спора, возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (денежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в

виду, что в соответствии со ст. 236 ТК РФ суд вправе удовлетворить иск независимо от вины работодателя в задержке выплаты указанных сумм.

Если коллективным договором или трудовым договором определен размер процентов, подлежащих уплате работодателем в связи с задержкой выплаты заработной платы либо иных выплат, причитающихся работнику, суд исчисляет сумму денежной компенсации с учетом этого размера при условии, что он не ниже установленного ст. 236 ТК РФ. Несложно заметить, что это положение недопустимо включать в раздел «Заработная плата», так как он относится к институту материальной ответственности сторон трудового договора;

• устранить неточности. Так, правовая позиция о принятии необходимых кадровых решений (подбор, расстановка персонала) не основана на ТК РФ (по-видимому, это заимствовано из документов партийных съездов и пленумов ЦК КПСС либо здесь допущена терминологическая неточность).

Положение п. 12 постановления о том, что при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ), и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом, не основано на законе. Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Поэтому слова «может быть» следует из текста исключить.

Категорию «злоупотребление работником правом» нельзя относить к гарантиям работников при расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Если же рассматривать по сути, а не по формальным критериям, то злоупотребление работником правом в большей мере относится к гарантиям трудовых прав работодателя.

Пункт 28 постановления предусматривает, что под прекращением деятельности работодателя — физического лица, не имеющего статуса индивидуального предпринимателя, следует понимать фактическое прекращение таким работодателем своей деятельности. Вместе с тем п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ закрепляет, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае «ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем». Следовательно, указанное положение п. 28 не имеет никакого отношения к данному основанию расторжения трудового договора.

Неудачна формулировка п. 39 постановления. В частности, если трудовой договор с работником расторгнут по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (прогул), необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию может быть произведено:

а) за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

б) за нахождение работника без уважительных более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места.

Однако в подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ закреплена несколько иная формулировка, более точная. Акцент сделан на отсутствие на рабочем месте, а не на работе. Заметим, что работник может выйти на работу, но при этом отсутствовать на рабо-

чем месте. Кроме того, подп. «б» п. 39 постановления не согласуется с ТК РФ (ср.: «нахождение работника вне пределов рабочего места» и «отсутствие на рабочем месте»). При этом в отличие от ТК РФ термин «смена» в постановлении не употребляется.

Раздел постановления «Заработная плата. Ежегодные дополнительные отпуска. Забастовка» представляется более логичным разбить на соответствующие три раздела и в несколько иной, соответствующей ТК РФ последовательности: «Ежегодные дополнительные отпуска»; «Заработная плата»; «Забастовка».

В пункте 54 постановления неоднократно применяется категория «натуральная форма оплаты труда», что не совсем соответствует ст. 131 ТК РФ. Очевидно, в данном случае не учтено, что «неденежная форма» и «натуральная форма» оплаты труда — категории неоднозначные.

В пункте 60 постановления акцент сделан на вопросе восстановления на работе работника, уволенного вследствие ликвидации организации. Однако и в этом случае следовало бы учитывать несколько иное содержание п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а именно: «ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем».