Третий пакет новаций в антимонопольное регулирование: смысл и содержание проекта

ПузыревскийС.А., канд. юрид. наук, начальникПравового управления Федеральной антимонопольной службы России (ФАС), Г. Москва, puzyrevskiy@fas.gov.ru

ТРЕТИЙ ПАКЕТ НОВАЦИЙ В АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ: СМЫСЛ И СОДЕРЖАНИЕ ПРОЕКТА

Вопросы антимонопольного регулирования экономики являются постоянной темой журнала «Современная конкуренция». В настоящее время широкому общественному обсуждению подвергается проект новых поправок в антимонопольное законодательство. Как изменится антимонопольное регулирование с принятием третьего пакета поправок в антимонопольное законодательство? Кто является его инициатором? Об этом наш разговор с СергеемАнатольевичем Пузыревским, начальником Правовогоуправления ФАС.

Ключевые слова: антимонопольное законодательство, ограничения конкуренции, доминирующее положение, монопольно высокая цена, согласованные действия, штрафные санкции.

Сергей Анатольевич, второй пакет изменений в антимонопольное законодательство был принят сравнительно недавно, летом 2009 г. Таким образом, антимонопольное законодательство в новом формате действует меньше года, и уже обсуждается третий пакет. Получается, что сроки между внесением изменений достаточно короткие. Зачем снова и так скоро изменять нормы антимонопольного законодательства? Чем это объясняется? Неужели таким провальным был второй пакет?

Говорить о провальности второго антимонопольного пакета считаю абсолютно неправильным. Дело в том, что второй антимонопольный пакет решил многие стратегические задачи, которые Президент РФ и Председатель правительства РФ поставили перед ФАС. Кроме того, второй антимонопольный пакет ввел очень важные изменения и новеллы в антимонопольное законодательство, которые существенно повысили

эффективность его применения во многих случаях, ранее не охваченных антимонопольным регулированием.

Приведу несколько примеров, чтобы было понятно, что второй пакет — это не провальный вариант реализации законодательных инициатив, а очень серьезный и мощный инструмент воздействия на экономические отношения в части антимонопольного регулирования. Так, появилась возможность применения антимонопольного законодательства и ограничения злоупотреблений со стороны субъектов, имеющих рыночную власть независимо от их доли.

Будет предусмотрена категория доминирования, которая базируется не на наличии существенной доли рынка, но предполагает наличие у субъекта рыночного потенциала, рыночной власти при определении им условий обращения товара. И в связи с этим антимонопольные органы теперь могут воздействовать на таких субъектов, когда они необоснованно отказывают в заключении

о

Йи

договора, навязывают своим контрагентам невыгодные условия или иным способом злоупотребляют своим доминирующим положением.

У экономистов есть четкое разделение между доминирующим положением и рыночной властью. Рыночной властью называют переговорную силу в конкретном отношении с конкретным контрагентом. Доминирующее положение связано с властью над всем рынком, с долей и т.д. Во втором пакете переговорная власть над конкретными контрагентами приравнена к доминирующему положению на рынке.

Закон не использует понятие рыночной власти. И здесь мы понимаем проявление рыночной власти не как признак доминирующего положения, а как его последствие. Очевидно, что субъект, который доминирует на рынке, уже обладает рыночной властью, потому что его доминирующее положение позволяет ему диктовать свои условия обращения товара. Это ее нормальное проявление. Не может быть доминирующего положения при отсутствии рыночной власти. Это экономическая аксиома. Поэтому когда мы признаем субъект доминирующим, мы, конечно, предполагаем наличие у него рыночной власти, но в законе это не записано.

Второе очень важное нововведение, которое содержал второй антимонопольный пакет, связано с тем, что мы существенно уточнили понятие монопольно высокой и монопольно низкой цены, постарались снять те неопределенности, которые существовали в антимонопольном законодательстве.

Третье, что сделал второй антимонопольный пакет в качестве существенных изменений, — фактически впервые в России установил ответственность чиновников, государственных гражданских служащих за нарушение антимонопольного законодательства. В России по статистике более 50% наруше-

ний антимонопольного законодательства совершается органами государственной власти и их должностными лицами. До августа 2009 г., когда в силу вступил второй антимонопольный пакет, в связи с данного рода нарушениями антимонопольная служба могла только констатировать такое нарушение, выдать предписание, в случае неисполнения которого привлечь нарушителя к ответственности. Сейчас ситуация изменилась. Любые действия, совершаемые государственными и муниципальными служащими и ограничивающие конкуренцию, влекут за собой ответственность. Ранее с государственных служащих даже штраф не взимался. На наш взгляд, это революция в административном законодательстве.

Мы существенно ослабили административное давление на бизнес в части согласования многих сделок, вывели из-под предварительного согласования сделки по экономической концентрации, совершаемые внутри группы лиц, и многое другое. Поэтому провальным второй антимонопольный пакет назвать нельзя. Решено много задач, но, к сожалению, не все. Осталась часть вопросов, которая требует дополнительного решения.

Летом прошлого года нужно было срочно вносить изменения в антимонопольное законодательство, потому что антимонопольная политика государства в период кризисных явлений не должна ослабевать, наоборот, должна более эффективно применяться для того, чтобы в дополнение к кризисным явлениям не создавать монополий и проявлений монополистической деятельности. В этом и состояла задача.

И чтобы не тормозить ту работу, которую мы проделали, часть вопросов пришлось отложить.

Чем и кого в первую очередь не устраивает существующее положение в антимонопольном регулировании? По чьей инициативе сейчас предлагаются изменения того, что было принято ранее?

Здесь Вы неправильно ставите вопрос. В новом пакете мы не собираемся менять того, что только что приняли, нами планируется регулирование тех отношений, которые еще не урегулированы в законодательстве. Это принципиальная разница. То, что принято в августе прошлого года, не меняется. Оно действует и, надеюсь, будет действовать еще на сто лет вперед.

Тогда насколько точной является концепция о том, что в августе 2009 г. маятник качнулся в сторону более жесткого регулирования, а теперь он движется обратно — в сторону более либерального антимонопольного регулирования?

Здесь в определенном смысле есть доля истины. Мы ввели систему государственного регулирования. Но теперь она требует корректировки, уточнения. Были запрещены определенные соглашения, например, злоупотребление доминирующим положением. Но есть соглашения, которые не ограничивают конкуренцию. Предлагаем вывести их из-под запрета. Они априори, по определению не должны там находиться. Происходит точечная настройка существующих запретов, но сами запреты сохраняются. Они существуют в таком виде во всем мире, их никто не собирается отменять.

Например, есть горизонтальные картели, когда конкуренты, которые должны соперничать между собой, сговариваются о цене, и потребитель, куда бы ни пришел, везде получит одинаковые условия. В таком случае ему можно навязывать любые условия, любую цену, все равно все будут держать ту же цену, потому что договорились об этом. Потребителю некуда будет пойти за лучшей ценой.

Такие соглашения запрещены. И никто никогда не откажется от этого запрета.

Но существуют другого рода соглашения, которые не так опасны, они есть во всех развитых экономиках и при определенных условиях конкуренцию не ограни-

чивают. Это значимые элементы дилерских сетей, дилерские договоры, договоры дистрибуции, сформулированные в законе как вертикальные соглашения. И не всегда правильным является безусловное отнесение их к числу запрещенных. Мы хотим сделать такие уточнения. Это лишь один из элементов, который отражает уточняющий, корректирующий характер наших предложений.

Содержание третьего антимонопольного пакета можно сформулировать как уточнение принятых норм и решение проблем, сохранившихся в антимонопольном законодательстве.

Более того, мы считаем, что антимонопольное законодательство не должно находиться в системе постоянных изменений, до бесконечности. Необходимо поставить точку, поэтому сейчас нужно очень внимательно посмотреть все нормы, нет ли ошибок в правовом регулировании, исправить их, если они есть, создать правила игры, которые должны быть стабильными, незыблемыми на протяжении длительного периода.

То есть нельзя сказать, что третий антимонопольный пакет явился следствием реакции бизнеса на «закручивание гаек»?

Нет, ни в коем случае. Третий антимонопольный пакет — это инициатива ФАС.

Мы уже частично коснулись вопроса о тех новациях, которые произойдут. По соглашениям и согласованным действиям, не ограничивающим конкуренцию, санкции будут уменьшены и запрещены не все вертикальные соглашения?

Да, верно. Существуют некоторые соглашения, которые опасны, не должны быть дозволены. Такую практику поощрять нельзя. Но есть вертикальные соглашения (например, агентские договоры), которые при определенных условиях вполне допустимы.

Изменится ли концептуальное понимание каких-либо стержневых понятий антитраста, основных категорий теории антимонопольного регулирования и организации отраслевых рынков, например, таких как согласованные действия, группа лиц, вертикальные соглашения, признаки ограничения конкуренции, монопольно высокая/низкая) цена?

Уточняются ли понятия, содержащиеся в ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон)?

Вносятся ли новые критерии при определении таких понятий, которые меняли бы их содержание?

Если говорить о тех изменениях, которые планируются, то их достаточно много. Но ключевые понятия и основной терминологический аппарат останутся неизменными.

Рассмотрим в качестве примера группу лиц. Действительно, на сегодняшний день эта категория по юридическому и экономическому содержанию является достаточно сложной, потому что группа лиц — это взаимосвязь между хозяйствующими субъектами, позволяющая им в той или иной мере действовать примерно в одном экономическом интересе. Это накладывает соответствующий отпечаток на их взаимоотношения, поскольку очень сложно заставить конкурировать две организации, одна из которых является материнской, а другая — дочерней. Это абсурд, потому что они всегда будут действовать таким образом, чтобы друг другу помогать. Это все равно что заставить конкурировать между собой предприятие и его филиал. Как бы ни заставляли их конкурировать, эффекта не будет, возникнут внутренний разлад и другие проблемы. Мы не хотим этого.

В этой связи нами предложены изменения в ст. 11 Закона, которая устанавливает запрещенные соглашения. Сейчас, если смотреть формально, в ст. 11 из запрета на заключение соглашений нет исключений для компаний, входящих в одну группу лиц.

Мы считаем, что на группу лиц данная статья распространяться не должна.

Но есть определенные исключения. У нас группа лиц получается очень аморфной. Определить ее границы бывает очень сложно. Мы хотим максимально упростить определение понятия группы лиц в ст. 9 Закона.

Необходимо сформулировать четкие системообразующие критерии, в первую очередь — структурные критерии, когда осуществляется владение акциями: 50% плюс одна акция — это четкий, общепризнанный в мировой экономике и уже действующий в России критерий, устанавливающий зависимость одного хозяйствующего субъекта от другого.

Второй критерий — факт управления. Здесь учитывается лицо, которое является руководителем организации и дает указания. Есть случаи, когда таким лицом является гражданин — генеральный директор. Также им может быть управляющая компания, которая управляет четырьмя организациями, и тогда формально эти компании будут действовать в едином экономическом интересе. Это тоже критерий, объединяющий их в группу лиц.

Родственные связи также являются объединяющим критерием. А остальные критерии так или иначе находятся под сомнением. Самое главное здесь — установить факт четкой взаимосвязи. Поэтому мы считаем, что категория группы лиц с учетом этих положений подлежит упрощению.

Следовательно, к таким субъектам запрет ст. 11 Закона не будет применяться?

Не будет, но есть одна особенность. Речь идет не о хозяйствующих субъектах, неподконтрольных друг другу или не находящихся под общим контролем.

Такие субъекты не создаютгруппулиц?

Нет, это тоже группа лиц. Такие случаи возможны. Допустим, две крупные компа-

нии, которые на рынке являются конкурентами, могут объединяться где-нибудь «внизу» по признаку родства. Например, муж — директор дочерней компании, а супруга работает в конкурирующей организации. По признаку родства они могут объединить группу «внизу», но это не исключает того факта, что на уровне вышестоящего руководства компании все равно должны конкурировать, потому что такое родство не обеспечивает подконтрольность компаний. Иначе получится, что всех можно записать в группу лиц, и тогда конкуренции не будет.

Элемент контроля здесь определяющий. Если одна компания подконтрольна другой, ст. 11 не действует. Если контроля нет, ничто вас не связывает, и вы полностью самостоятельны, в этом случае будьте добры конкурировать, ст. 11 в полной мере должна применяться. Таков общий подход, который в ней сформулирован.

Как раз в связи с этим вводятся понятия прямого и косвенного контроля. Они вводятся впервые именно для того, чтобы эти ситуации описать.

Но на группу лиц все равно распространяется запрет ст. 10 Закона?

Распространяется в полной мере.

Какие еще новации нас ожидают?

Основные тезисы законопроекта заключаются в следующем.

Уточняется сфера применения Закона к сделкам и действиям, осуществляемым за пределами территории Российской Федерации (изменения вст.Зи 32).

ФАС хочет закрепить за Правительством РФ право определять правила недискриминационного доступа к объектам инфраструктуры товарных рынков в сферах естественных монополий, а также к товарам, технологически к ним присоединенным.

Одна из новаций третьего пакета — это установление фиксированных администра-

тивных штрафов за злоупотребление доминирующим положением, не связанное с ограничением конкуренции, т.е. данное злоупотребление мы хотим вывести из-под оборотных штрафов, потому что есть случаи доминирования, которые не ограничивают конкуренцию и не опасны для рынка в целом. Сейчас рассматривается вопрос о том, что такое злоупотребление (например, отказ заключить договор с дачником о подключении его к сетям) может повлечь за собой фиксированный штраф в размере до 1 млн руб. Это внушительная сумма, но все же не оборотный штраф. Такое изменение в Кодексе РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) возможно.

По сути, мы уточняем понятие государственной и муниципальной преференции. На сегодняшний день государственные и муниципальные преференции оказывают на конкуренцию отрицательное влияние, так как предоставляют одному субъекту преимущества в ущерб другим хозяйствующим субъектам. Поэтому государственные и муниципальные преференции по общему правилу запрещаются и осуществляются в исключительных случаях с согласия антимонопольного органа или по решению соответствующих органов. Такие случаи четко урегулированы федеральным законом и законами субъектов Российской Федерации о бюджете и т.д. Здесь очень важным является тот факт, что из системы государственных и муниципальных преференций выпали государственные гарантии, например, предоставляемые хозяйствующим субъектам для получения кредита. Вроде бы никакого имущества не передается, но субъектам, не имеющим этих государственных гарантий, кредитов на таких условиях не дадут. Поэтому теперь государственные гарантии войдут в систему государственных и муниципальных преференций.

Также предполагается исключение уведомительного контроля за соглашениями финансовых организаций. В силу ст. 35 Закона сейчас в уведомительном порядке все финансовые организации направля-

ют нам соглашения, заключенные между собой и с органами государственной власти. Это огромный вал документов. От этого уведомительного контроля мы отказываемся. Это не исключает применения в данной области антимонопольного законодательства. Просто теперь мы не будем находиться в режиме постоянного мониторинга. При необходимости ФАС станет осуществлять выборочные проверки конкретных организаций и их соглашений, и если выявит нарушения, будет применять меры ответственности.

Кроме этого, мы считаем, что в законодательстве должны быть закреплены смягчающие и отягчающие обстоятельства, учитываемые при определении размера «оборотного» административного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства. Вилка от 1 до 15% очень большая. Разница между крайними значениями может составлять сотни миллионов, а иногда и миллиарды рублей. Поэтому в законе должно быть четко прописано, когда размер штрафа повышается, а когда понижается. Есть внутреннее положение ФАС об этом, но это не закон. По нашему мнению, такие важные вопросы должны регулироваться федеральным законом. Это даст определенную гарантию для бизнеса, и гарантию от возможности оказания коррупционного давления на сотрудников антимонопольного органа. В законе четко должно быть прописано: если установлены такие-то обстоятельства, штраф один, некая золотая середина; если обнаружены иные обстоятельства, штраф соответственно повышается или понижается. Это позволит корпоративным юристам доказывать наличие или отсутствие обстоятельств, влияющих на процесс установления размера штрафа, и опротестовывать в суде неправильно установленные штрафы, т.е. размеры штрафов, которые, по их мнению, превысят штрафы, указанные в законе.

Эти нормы будут включены в КоАП?

Очевидно, да. Хотя, конечно, КоАП, — это такой документ, в который антимонопольные нормы в полной мере не вписываются, в связи с этим появляется все больше и больше особенностей. Думаю, что антимонопольный блок норм находится на особом счету в КоАП с учетом нашей специфики и административного производства, и санкций, и всего остального.

Теперь что касается уточнений некоторых положений. В рамках второго антимонопольного пакета мы многое сделали в ст. 6 и 7 Закона по уточнению понятий монопольно высокой и монопольно низкой цены. Тем не менее со стороны отдельных предпринимателей слышим постоянные «вздохи и ахи» по поводу того, что очень сложно определить критерии, по которым цена становится монопольно высокой. Норма о монопольно высокой/монопольно низкой цене существует с 1990 г., т.е. эти критерии определены 20 лет назад. Уже есть соответствующая практика, наработки, в том числе и в методологии выявления этих категорий. Подходы антимонопольных органов к определению монопольно высокой/монопольно низкой цены оценены и приняты судами. В рамках второго антимонопольного пакета мы более подробно раскрыли потятие монопольно высокой/монопольно низкой цены. Конечно, прежде всего проблема для бизнеса связана с определением монопольно высокой цены. По нашему мнению, она должна превышать необходимые для производства и реализации расходы и прибыль, быть выше цены, устанавливаемой в условиях конкуренции на сопоставимых рынках. Это два обязательных критерия, которые давно существуют. Тем не менее с ними остаются проблемы, особенно когда сталкиваешься с ценообразованием в так называемых «ресурсных» отраслях, где сложно найти сопоставимый конкурентный рынок.

А этот же рынок, но в предыдущий период не берется в расчет в качестве сопоставимого?

Да, берется. Кстати, это один из элементов, которые вторым антимонопольным пакетом тоже используются. Тот же рынок в предыдущий период относится к сопоставимым рынкам в целях определения монопольно высокой цены. В статье 6 Закона в качестве признака монопольно высокой цены указано, что это цена, установленная путем ее повышения, если при этом не происходит никаких изменений на рынке. Это как раз ретроспективный анализ. Мы учли, что было раньше и что происходит сейчас, и задаемся вопросом, почему повысилась цена. Если это повышение не обосновано ничем, кроме того, что просто собственник решил получить побольше дохода, тогда будьте добры отвечать за монопольно высокую цену.

Тем не менее мы готовы ввести дополнительные индикаторы.

Первый вариант таков. Сейчас вместе с Минэкономразвития России мы обсуждаем возможность установления в качестве такого дополнительного индикатора цены, которая сформировалась на бирже, — биржевой цены. Здесь, правда, есть один нюанс: биржевые торги должны осуществляться по правилам, соответствующим законодательству и исключающим установление монопольно высокой цены, чтобы не возникло ситуации, когда на биржу придет монополист и скажет: «Я предлагаю вам эту цену, а вы действуйте так, как хотите». Таким образом, должны соблюдаться определенные правила торгов, которые не позволяют продавцу диктовать цену. В этом случае мы говорим о том, что биржевая цена есть отражение рыночной цены.

Эти биржевые торги должны проходить на том же рынке в смысле географических границ?

Нет. Это неоднозначный вопрос. Торговать можно на любой площадке. Например, можно торговать в Роттердаме, а отгрузка будет осуществляться из Новосибирска.

Поэтому подходит любая биржевая площадка, отвечающая соответствующим критериям. Вряд ли кто-нибудь купит и повезет товар, допустим, из Новосибирска в Южную Африку, если есть возможность купить его в Северной Африке. Потому вопрос о месте не стоит. Биржа — это концентрированное место заключения сделок, и, как правило, она находится там, где этот рынок расположен.

И не обязательно, чтобы на этой бирже торговались те субъекты, в отношении которых определяется правомерность ценообразования?

Не обязательно, поскольку это мы и учитываем. Допустим, вы не вышли на биржу, и у себя установили определенную цену, а на бирже она другая. Поэтому к вам может быть претензия, что вы не получаете цену с биржи и в своем ценообразовании действуете иным образом.

Второй вариант. Существуют мировые индикаторы: индикаторы мировых бирж, информационные агентства иногда собирают подобную информацию. Мы готовы рассматривать эти индикаторы для того, чтобы оценивать нашу внутреннюю цену. В таком случае для продавцов это будут дополнительные гарантии того, что мы правильно рассматриваем их цену. И сейчас нами используются эти критерии, но мы готовы закрепить их в законе.

Это уточняющие показатели монопольно высокой и монопольно низкой цены.

Теперь относительно соглашений и согласованных действий. Очень много вопросов возникает в связи с квалификаций действий в качестве согласованных. Часто бывает, что внешне очень сходное поведение двух хозяйствующих субъектов расценивается как согласованные действия. Думаю, что в 90% случаев этому есть экономическое обоснование, и антимонопольные органы здесь принимают верные решения, а суды их поддерживают. Может быть, в 10%

случаев правонарушения действительно не было, например, когда один субъект дублирует действия другого.

Есть такие случаи, когда крупный хозяйствующий субъект установил цену, а вслед за ним ту же цену установил мелкий хозяйствующий субъект — так называемое следование за лидером. Такие случаи более сложные. Сейчас мы обсуждаем, каким образом можем на эти ситуации воздействовать.

Первый момент. В качестве одного из предложений можно отсечь в отношении согласованных действий случаи, когда совокупная доля субъектов не превышает какую-то условную величину, допустим, 20%. К таким случаям мы не будем применять предусмотренный законом запрет на согласованные действия. Сейчас этот вопрос еще обсуждается. Окончательно нами еще не сформулированы предложения. Но думаю, что мы к этому прийдем.

Второе. Считаем, что должна быть исключена уголовная ответственность за вертикальные соглашения и согласованные действия. Здесь нами учитываются высокий риск возможной ошибки при экономическом анализе, а также последствия применения такой санкции. Картель — горизонтальное соглашение между конкурентами, это самое опасное правонарушение. Вертикальные соглашения и согласованные действия — значительно менее опасные правонарушения с точки зрения экономики. Для них достаточно действующих административных санкций. В качестве оборотного штрафа можно взыскать от 1 до 15% от оборота компании за год. Полагаем, что это достаточная санкция.

Экономисты считают, что согласованные действия — то же соглашение, только при этом отсутствуют объективные доказательства самого соглашения.

Мы тоже так считаем. По большому счету думаю, что практика должна формулироваться примерно так.

А как быть с той ситуацией, когда один субъект первым изменил цену, (понятно, что это можно интерпретировать как рыночный сигнал конкурентам), но в принципе он не виноват в том, что другие стали ориентироваться на его цену? Или все же он виноват и будет оштрафован?

В этом отношении мы предполагаем, и практика должна складываться таким образом (во всяком случае мы ориентируем территориальные антимонопольные органы именно на это), что одномоментное поведение по установлению такой же цены, как у конкурента, само по себе не является доказательством согласованных действий и не должно в качестве такого доказательства рассматриваться. Что такое согласованные действия? Согласованные действия — это отказ от самостоятельного поведения на рынке в угоду действиям в рамках общего поведения, выгодного и одному, и другому участнику рынка. В 90% случаев основа такого согласованного поведения — соглашение, возможно, устное, которое никогда не будет установлено антимонопольным органом.

Или так называемый молчаливый сговор, когда предполагается, что участники рынка ориентируются на определенные сигналы, которые подает один другому, и, исходя из этих сигналов, действуют примерно одинаково. Они могли бы конкурировать, улучшать качество, повышать производительность, снижать издержки и, следовательно, цену, бороться за потребителей, но отказываются от этого. Важно, что такой отказ от самостоятельного рыночного поведения не может быть установлен одномоментно, одним повышением цены. Это абсолютно точно. Мы проводим много дел, которые связаны с согласованными действиями, и во всех случаях учитывается длительность этого согласованного поведения, и суды здесь с нами согласны. Такой период для анализа должен составлять около полугода. Он может быть и меньше, но только не один день. Существуют сезонные рынки, где 2-3 месяца идет торговля. Тем не

менее это достаточно длительный период, на протяжении которого нужно выявить характер поведения конкурентов.

Например, мы разбирались с согласованными действиями на рынке розничной реализации нефтепродуктов: автомобильного бензина, дизельного топлива. Там действовало несколько сетей АЗС, но две из них (не по штукам, а по организациям) устанавливали абсолютно одинаковые цены в течение года и повышали их четыре раза на одну и ту же величину. В какие-то периоды с ними пересекались и цены других организаций. И оппоненты говорили нам: «31 августа и 18 октября один индивидуальный предприниматель установил такую же цену. Почему вы его не привлекли к ответственности?» А потому что он действовал самостоятельно. Совпадение цен и согласованные действия — это разные вещи. Вам экономически выгодно действовать согласованно, когда вы не конкурируете между собой, и это видно по поведению. Мы можем установить это по динамике изменения цены, структуре затрат, многим другим внешним признакам, которые подлежат анализу. Конечно, можно прийти на рынок, и увидеть, что у двух из четырех бабушек совпадает цена, но это не основной показатель того, что они договорились. Хотя может быть это и так. Более того, считаем, что здесь нужно действовать очень аккуратно, поэтому предполагаем, что для согласованных действий должна вводиться минимальная доля рынка. Если доля рынка участвующих в согласованных действиях лиц менее, например, 20% совокупно, то не нужно реагировать на это. А во всех остальных случаях следует внимательно анализировать рынок.

Соответственно тогда прибегают к анализу состояния конкурентной среды на рын-кепо 108-омуприказу1?

1 Здесь и далее имеется в виду Приказ ФАС от 25 апреля 2006 г. № 108 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды

Да, приказ № 108 используется не только для установления доминирующего положения субъекта в целях регулирования по ст. 10 Закона. По статье 11 это тоже имеет немаловажное значение. Это обязательно нужно делать, если устанавливают долю, допустим, в 20%.

Согласованные действия, которые приводят не к договоренности по ценам, а к разделу рынка, как-то можно выявлять идока-зывать?

Конечно, раздел рынка — это один из безусловных запретов антимонопольного законодательства. Здесь анализ не нужен, но нужно понять, что хозяйствующие субъекты, которые должны конкурировать на товарном рынке, договариваются таким образом, что делят территорию, т. е. тут буду торговать я один (становлюсь монополистом), здесь — ты, а там — он. Мы все поделили, и каждый со своего куска зарабатывает сверхприбыль. Конкуренции нет вообще, потому что никто между собой не пересекается. Это классическое картельное горизонтальное соглашение, независимо от доли запрещенное подлюбым предлогом. Здесь нет никаких вариантов. Более того, за такое нарушение предусмотрена уголовная ответственность.

Изменился ли баланс в издержках доказывания, т. е. принцип распределения бремени доказывания по каким-либо составам правонарушений? Раньше шла речь о том, что какие-то составы выйдут из-под запрета «per se». Не могли бы Вы подробнее описать этот принцип запрета?

Запрет «per se» существует у нас для антиконкурентных соглашений. Он предполагает запрет на поведение, которое, по мнению законодателя, всегда приводит к огра-

на товарном рынке» (зарегистрировано в Минюсте РФ 27 июля 2006 г. №8121).

ничению конкуренции. И доказывать, была ли ограничена конкуренция или нет, не нужно и не имеет смысла. К таким безусловным запретам относится, например, соглашение об установлении цены. Допустим, у нас есть соглашение между конкурирующими хозяйствующими субъектами, в котором они договорились о том, что будут продавать товар по одинаковой цене. Если нашли такое соглашение, устное или письменное, ничего больше доказывать не нужно. Достаточно доказать, что такое соглашение было, чтобы считать ст. 11 Закона нарушенной. Если установили убытки — возбудили уголовное дело в отношении руководителя, договорившегося о согласовании цен, с юридического лица взимают штраф в размере до 15% от оборота за прошлый год. На антимонопольном органе лежит только бремя доказывания того факта, что такое соглашение было. Доказательств того, что это соглашение не ограничило конкуренцию, не требуется.

Юридическое лицо может утверждать, например, что было установлено соглашение о ценах, но работали по нему всего один день, а значит существенных ограничений конкуренции не наступило. Но для закона не имеет значения, что соглашение о цене не привело к ограничению конкуренции. Пусть оно действовало только 5 минут. Такое соглашение в принципе заключать запрещено. Это безусловный запрет. В описанной ситуации не будет только уголовной ответственности, потому что она предполагает наличие ущерба, причиненного этими субъектами соглашением о цене. Если соглашение не успели реализовать, к уголовной ответственности их не привлекут, но оборотные штрафы они получат. Это очень важный момент, который в данном случае имеет место, т.е. правонарушением является сам факт заключения соглашения, а не его реализация. А когда мы говорим о запретах небезусловных, не «perse», — это запреты, требующие анализа последствий. Тогда требуется анализ рынка, чтобы оценить последствия:

привело ли заключение соглашения к ограничению конкуренции.

Запрет «per se» вытекает из формулировки ч. 1 ст. 11 Закона. Мы хотим вывести из-под безусловного запрета вертикальные соглашения и согласованные действия, чтобы этот принцип распространялся только на горизонтальные соглашения, как в приведенном примере.

Что будет с приказом № 108: инкорпорируется ли он в закон или будет принят новый приказ? Изменятся ли подходы к анализу рынка, к определению его продуктовых границ?

Основные подходы к анализу рынка изменить нельзя. Но 108-ой приказ, конечно, будет изменен. И в ближайшее время, после регистрации в Министерстве юстиции РФ, появится соответствующий акт ФАС. Дело в том, что 108-ой приказ был принят еще до Закона «О защите конкуренции», поэтому он требует объективного приведения в соответствие с действующим законом. Но это не означает, что изменятся подходы к анализу рынка. Существующие в Законе два обязательных требования, определяющих параметры товарного рынка (требование об определении продуктовых и географических границ рынка), сохранятся. Определение продуктовых границ рынка предполагает оценку возможности или невозможности у покупателя заменить в потреблении один товар другим. На рынке может продаваться несколько взаимозаменяемых товаров. И до тех пор, пока не найдется эта грань, мы будем говорить о том, что это один товарный рынок.

Географические границы возникают, когда покупатель отказывается ехать в другой регион для приобретения этого товара, и, таким образом, мы ограничиваем территорию. Все это, безусловно, сохраняется, и никаких изменений в этом отношении не произойдет. Данные принципы заложены в самом определении понятия товар-

ного рынка, содержащиеся в ст. 4 Закона. И никакой подзаконный акт эти принципы изменить не сможет. Только такими способами можно анализировать товарный рынок. И если где-то антимонопольный орган не выполняет требование по установлению этих двух элементов, мы не можем говорить о достоверности установленных границ товарного рынка. Тем не менее отдельные положения законодательства будут претерпевать изменения.

Касательно определения продуктовых и географических границ рынка есть еще один вопрос. Понятно, что определение взаимозаменяемости товаров и географических границ рынка связано прежде всего с поведением потребителей. Однако в 108-ом приказе предусмотрены дополнительные квалифицирующие признаки источников получения информации о границах рынка: формулировки договоров, экспертные мнения, товарные словари, классификаторы продукции и т.д. От юристов часто приходится слышать мнение, согласно которому, поскольку суды не понимают тонкостей 108-ого приказа, судебная практика часто опирается не на анализ поведения потребителей и результаты теста гипотетического монополиста, а как раз на эти классификаторы и экспертные заключения. Юристы жалуются, что чрезмерная перегруженность 108-ого приказа критериями и показателями приводит к тому, что суды используют дополнительные источники информации вместо основных. Отсюда вопрос, можно ли сформулировать в новом приказе один четкий критерий, касающийся поведения потребителей, и только на нем сфокусироваться, без дополнительных критериев, которые иногда используются вместо основного?

Критерии определения продуктовых и географических границ рынка закреплены в законе и других быть не может. Этот критерий — поведение потребителя. Кроме него, никто не определит, готов он по-

треблять один товар вместо другого, покупать товар на другой территории. Единственный способ — спросить у него. Другие критерии являются вспомогательными для того, чтобы правильно классифицировать товар.

Классификаторы и классификационные группы товаров используются для того, чтобы определить близкие товары. Например, антимонопольный орган не может спросить у потребителя, готов ли он мыло заменить шампунем, если орган не знает, что существуют мыло и шампунь? Он обращается к классификатору и смотрит, какие есть близкие товары. Так, есть мыло жидкое, твердое, хозяйственное. И тогда антимонопольный орган спрашивает у потребителя, как он относится к этому? И если потребитель говорит, что ему все равно, каким мылом мыть руки — жидким или твердым, — значит это взаимозаменяемые товары, они входят в один рынок, т.е. данные классификаторы используются вне зависимости от того, как это прописано в 108-ом приказе. Определяющим является мнение потребителя. Все остальные признаки только помогают антимонопольному органу правильно сформулировать к нему свои вопросы.

Если, например, антимонопольный орган забудет о жидком мыле и спросит только про твердое мыло и шампунь, то получит ответ, что шампунем руки мыть нельзя. Таким образом, отсутствие этих дополнительных сведений может исказить картину анализа. Поэтому они должны использоваться в качестве вспомогательных элементов, для того чтобы правильно сформулировать вопросы, которые задаются потребителю. Последнее слово всегда за потребителем.

Следующий вопрос касается ст. 15 Закона. В той формулировке, которая есть сейчас, нет запретов на создание барьеров входа на рынок и на установление дискриминационных условий действиями органов власти. Будутли новации в ст. 15?

Создание барьеров входа на рынок и установление дискриминационных условий запрещены в том случае, если они приводят к ограничению конкуренции. Часть барьеров входа на рынок устанавливается объективно. Есть барьеры входа на рынок, не имеющие объективного основания. Например, каким может быть административный барьер? Это может быть закон, который запрещает заниматься деятельностью без лицензии. Не каждый может заняться получением лицензии: пойти в лицензирующий орган, сдать кучу документов, отвечать определенным критериям. Но это закон, а закон может устанавливать барьеры. Орган исполнительной власти или местного самоуправления такими полномочиями не обладает. У нас единство экономического пространства относится к ведению Российской Федерации. Поэтому на сегодняшний день такое продуктивное творчество региональных властей тоже запрещено. Это как раз примеры нарушения антимонопольного законодательства, с которыми ФАС эффективно борется.

А если мы говорим о конкретном отказе в выдаче лицензии на региональном уровне?

Существует несколько определенных механизмов. Например, возможность обжалования. Этот порядок прописан в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности». Но отказ в лицензировании может быть рассмотрен и как нарушение антимонопольного законодательства, если это привело к тому, что кто-то не вышел на рынок. Поэтому такое применение закона возможно. Более того, в отношении установления дискриминационных условий мы хотим это четко прописать в законе, чтобы проще было доказывать, хотя понимаем, что формально и сейчас закон этого не допускает.

Хотелось бы задать вопрос об адекватности штрафных санкций. Ранее мы говори-

ли о безусловных запретах, когда даже установление однодневного соглашения приводит к оборотным штрафам. В этом случае не возникает вреда для экономики, но оборотные штрафы все равно взыскиваются. И бизнес-сообщество справедливо обращает внимание на нарушение принципа адекватности правонарушения и наказания.

Вопрос сложный. Правонарушение, которое влечет такие последствия, для экономики очень опасно. Дело в том, что до 2007 г. мы фактически жили в условиях, когда антимонопольное законодательство было, но можно было делать все, что угодно. Кто станет обращать внимание на запреты и ограничения в экономическом поведении, в том числе на картельный сговор или злоупотребление доминирующим положением, когда его последствием является выдача предписания, за неисполнение которого на вас могут наложить штраф в 500 тыс. руб.? Думаю, с учетом сроков рассмотрения дела, сроков производства по административному делу никто серьезного внимания на это не обращал. Самое страшное, что грозило нарушителю, — штраф в 500 тыс. руб. А могло и вообще не быть штрафа.

Сегодня, когда появились оборотные штрафы, практически все крупные компании начали очень внимательно изучать, что же и почему запрещено, и что им теперь делать. Крупные компании уже привыкли вести себя безответственно. Мы как раз сейчас живем в тот период, когда огромное количество компаний находятся в затруднительной ситуации. Они говорят: «Мы все время так и действовали! Раньше нас не наказывали! Мы исправимся». А уже поздно. Государству надоело такое поведение компаний, потому что последствия очень серьезные. Вы заключили соглашение, успели или не успели его реализовать, а смежные секторы уже вымерли, монополизировались отрасли.

У нас исторически сложилась монополистическая экономика, потому что мы нико-

гда не думали о том, что нужно десять предприятий в отрасли. Тогда лучшим вариантом казалось существование в отрасли одного большого предприятия. И с этим багажом мы пришли в рыночную экономику. Поэтому в России большое количество отраслей традиционно находится в монополистическом положении. И мы пытаемся развивать там конкуренцию, сделать так, чтобы там стало два предприятия, три, четыре, пять. Тогда начинается конкуренция, экономика оживает, что-то там появляется. У нас так и происходит. Например, в России уже нет монополии на междугородную связь, активно развивается мобильная связь, которая начинает конкурировать со стационарной телефонной связью. Появляются альтернативные заправщики в аэропортах. Если вам нужно куда-нибудь полететь и есть только одна ТЗК, естественно, вы будете покупать керосин по той цене, которую она вам предложит. Но когда возникает минимальная конкуренция, появляется второй заправщик, это сразу влияет на цену — она начинает падать. А если авиакомпании дают возможность хранить свое топливо, цена падает существенно. Это очень показательные примеры.

Поэтому с точки зрения экономических последствий правонарушения оборотный штраф вполне обоснован. Мы видели, как закрывались предприятия, когда им отказывали в заключении договора. Допустим, крупное предприятие было связано с внешним миром маленьким отрезком рельсов и ему отказали в заключении договора. Через год оно стало банкротом, потому что не было возможности подвести сырье и вывести готовую продукцию. Другого пути просто нет. Пожалуйста, покупайте потом за бесценок его остатки и используйте по другому назначению.

Однако, как отмечалось ранее, есть случаи отказа в заключении договора за счет доминирования, которые менее опасны, и для них мы предлагаем установить фиксированный штраф в размере до 1 млн руб.

Не могли бы Вы описать институт предостережений, который будет введен в ближайшее время?

Предостережения, на наш взгляд, — очень важный институт. Дело в том, что когда компания понимает, что она нарушила, что обратного пути нет, уже ничего нельзя исправить, все равно ответственность будет, тогда она находится в удручающем состоянии и задается вопросом: «Как же так? Меня даже не предупредили». В данном случае можно сказать только одно: «Закон есть закон, и его обязан соблюдать каждый. Не нужно было нарушать». Но антимонопольная служба согласна с тем, что лучше в некоторых случаях предупредить. Это лучше для всех: антимонопольному органу не нужно будет наказывать нарушителя; компания предупреждена, не совершила правонарушения, с нее не взысканы огромные штрафы. Поэтому институт предостережения рассматривается нами как механизм, позволяющий публично обратиться к компании и сказать, что если будут продолжаться такие действия, они могут привести к правонарушению, т.е. здесь еще нет правонарушения. Допустим, появилась возможность снижения цены, но этого пока не происходит. И компания должна подумать, действительно ли она все предпринимает для того, чтобы действовать рыночным путем, или все же злоупотребляет своим доминирующим положением и сама определяет цену, которую устанавливает на рынке, и т.д. Такой механизм позволит снять какую-то часть правонарушений, совершаемых компанией по небрежности, неосторожности. Думаю, что в 90% случаев после предупреждения врядли кто-то будет продолжать такие действия.

Но мы говорим о том, что предостережение происходит до того, как наличествует состав правонарушения или уже есть факт правонарушения?

Факт правонарушения должен повлечь за собой ответственность. Поэтому преду-

преждения должны действовать до совершения правонарушений.

Как Вы определите возможность и вероятность совершения правонарушения?

В данном случае, например, это могут быть какие-то публичные заявления руководителей компаний о планах повышения цен. Если нет никаких экономических оснований для этого, мы можем сказать: «Подумайте, действительно ли экономика заставляет вас сделать это».

А уже известно, на какие именно запреты, составы правонарушений будет распространяться этот инструмент?

Думается, есть две сферы, где такие предупреждения могут работать: злоупотребления доминирующим положением и согласованные действия, потому что предостеречь от соглашений очень сложно. Если компании договорились, они уже совершили правонарушение. Плюс этот институт может применяться в отношении действий и актов органов государственной власти, когда они планируют и обсуждают возможность принятия акта, который может ограничить конкуренцию.

Следующий вопрос касается декриминализации правонарушений и изменений в ст. 178 Уголовного Кодекса РФ. Какие правонарушения не будут уголовно наказуемыми?

Я уже говорил об этом и повторюсь еще раз. Речь идет о согласованных действиях и вертикальных соглашениях. Уголовно наказуемыми останутся только горизонтальные соглашения.

В этом контексте возникает вопрос о взаимодействии ФАС с прокуратурой и следственным комитетом.

Конечно, этот вопрос нами обсуждался с прокуратурой, но в первую очередь

здесь мы взаимодействуем с Министерством внутренних дел РФ (далее — МВД РФ), поскольку возбуждение и расследование уголовных дел отнесено к их компетенции. Есть приказ о взаимодействии наших структур, подписанный еще в 2004 г. Но сейчас мы готовим новую редакцию этого документа, по которой передаем материалы в случае совершения преступления, а МВД РФ возбуждает уголовное дело. Но факт такого нарушения должен устанавливаться антимонопольным органом. Во всяком случае в Законе «О защите конкуренции» написано, что любое правонарушение в этой области устанавливается комиссией антимонопольного органа в предусмотренном законом порядке, возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства, исследуются доказательства и принимается решение. Такое решение как раз служит основанием для дальнейших действий МВД РФ. Однако мы полагаем, что решения комиссии подлежат проверке. Если наше решение обжаловано в арбитражном суде, мы ждем, пока решение арбитражного суда вступит в законную силу и после этого передаем материалы в МВД РФ.

Но, естественно, процессуальное законодательство не ограничивает возможности следователя самостоятельно возбудить уголовное дело при наличии у него соответствующих документов. И мы надеемся, что все же факт правонарушения будет устанавливаться антимонопольным органом.

Как следователь может возбудить уголовное дело, если не в его компетенции доказать ограничение конкуренции?

Это сложный вопрос. В некоторых случаях он может решаться с помощью экспертизы, когда материалы дела передаются в антимонопольный орган, который и должен установить обстоятельства ограничения конкуренции. В любом случае антимонопольный орган в данном вопросе выступает либо

в качестве эксперта, либо инициатора возбуждения уголовного дела, если это констатированное решение комиссии.

Возможна ли ситуация, когда исключительно в рамках оперативно-розыскной деятельности доказывается ограничение конкуренции?

Нет, думаю, это невозможно. Здесь требуется экономический анализ. А вот для сбора доказательств сговора оперативно-розыскные мероприятия необходимы.

Остались вопросы, связанные непосредственно с судьбой данного проекта и с самим процессом правотворчества. Насколько сегодня определены конкретные формулировки, сам текст закона, и велика ли вероятность того, что он изменится?

Сейчас мы находимся в стадии хорошего диалога с нашими коллегами из других федеральных органов исполнительной власти, диалога с бизнес-сообществом. Обсуждается этот законопроект на разных площадках. Мы неоднократно выступали на площадке РСПП, на парламентских слушаниях в Государственной Думе РФ. При ФАС создано некоммерческое партнерство «Содействие конкуренции», в которое входят ведущие юристы и экономисты крупнейших компаний, где также проходит процесс обсуждений.

Какова вероятность того, что то, как это изложено в проекте, останется в законе?

Конечно, пока закон не будет подписан Президентом РФ, говорить окончательно о чем-либо нельзя. Думаю, вероятность сохранения предложенных формулировок достаточно высокая, потому что этот текст прошел обсуждение у всех заинтересованных сторон, учтено мнение практически каждого. Имеются в виду бизнес и органы власти. Но есть разногласия по некоторым вопросам. Мы находимся в состоянии интенсивного оппонирования со стороны федеральных органов власти и, если в чем-то неправы — исправляем. Но там, где мы уверены, но нас пытаются сбить с пути, мы достаточно жестко идем вперед. То же и с бизнес-сообществом. Многие предложения, которые звучали от представителей бизнеса, были учтены во втором антимонопольном пакете. И это объективная реальность. Мы понимаем, что антимонопольное законодательство должно быть жестким, но справедливым, и в этом отношении никаких перегибов быть не должно, т.е. вероятность сохранения текста третьего пакета поправок достаточно высокая, но окончательно мы сможем сказать об этом только тогда, когда Президентом РФ будет подписан закон.

Материал подготовил Александр Коваленко

S. A. Puzyrevsky, PhD (Law), Head of Legal Department of Federal antimonopoly service, MOSCOW, puzyrevskiy@fas.gov.ru

THIRD PACKAGE OF INNOVATIONS IN ANTIMONOPOLY REGULATION: SENSE AND CONTENT OF THE PROJECT

Questions of antimonopoly regulation are constant topic of the journal. At the moment a package of new alterations for antimonopoly legislation is presented for public discussion. How antimonopoly regulation will be modified after approval of these alterations? Who is the initiator of the alterations? These topics compose interview with S. A. Puzyrevsky, Head of Legal Department of Federal anti-monopoly service.

Key words: antimonopoly law, restrictions of competition, dominant position, monopoly-high price, concerted action, penalty provisions.