Административное и судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: общее и особенное

Денисенко Виктор Васильевич

доктор юридических наук, профессор кафедры конституционного и административного права Краснодарского университета МВД России _

Административное и судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: общее и особенное

На основе анализа положений общей теории права и административного права, норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в статье рассматриваются понятие и основные признаки административного и судейского усмотрения в производстве по делам об административных правонарушениях, выделяются их общие и отличительные черты.

Ключевые слова: усмотрение, административное усмотрение, судейское усмотрение, производство по делам об административных правонарушениях.

V.V. Denisenko, Doctor of Law, Professor of a Chair of Constitutional and Administrative Law of Krasnodar University of the Ministry of the Interior of Russia; tel.: 89298391875.

Administrative and judicial discretion in affairs production about administrative offenses: general and special

On the basis of the analysis of provisions of the general theory of the right and administrative law, standards of the Code of the Russian Federation about administrative offenses in article the concept and the main signs of an administrative and judicial discretion of affairs production about administrative offenses are considered, their common and distinctive features are allocated.

Key words: discretion, administrative discretion, judicial discretion, proceedings on administrative offences.

В последнее десятилетие наблюдается значительное повышение интереса правоведов к изучению теоретических и практических вопросов применения усмотрения в административном праве [1; 2; 3], правовых основ и пределов судейского усмотрения [4; 5; 6; 7]. В числе причин, обусловливающих внимание представителей юридического сообщества к проблемам административного и судейского усмотрения в производстве по делам об административных правонарушениях, могут быть выделены следующие:

1) административное и судейское усмотрение являются важным средством достижения основополагающих целей государственного управления: защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан, юридических лиц и в конечном итоге общества и государства;

2) административное и судейское усмотрение позволяют выносить решение по делу об административном правонарушении не только

от лица самой исполнительной власти, но и от лица судьи либо государственного служащего - должностного лица административного органа;

3) усмотрение, прежде всего судейское усмотрение, снижает возможность ошибок при рассмотрении конкретных дел об административных правонарушениях, так как судья выступает не просто как правоприменитель, но и как своеобразный создатель нормы права по рассматриваемому делу;

4) административное и судейское усмотрение служат средством преодоления недостатков законотворческой деятельности, связанной с невозможностью создания правовых норм, действующих в течение больших промежутков времени, и позволяют оперативно реагировать на динамично изменяющиеся общественные отношения в сфере государственного управления;

5) разнообразие общественных отношений не всегда позволяет законодателю урегулиро-

229

вать их путем принятия абсолютно определенных норм права, поэтому многие правовые предписания носят относительно определенный характер, а их применение зависит от административного и судейского усмотрения;

6) в силу сложности толкования некоторых норм права и неясности их применения, административное и судейское усмотрение дают право судье, должностному лицу административного органа интерпретировать норму и определять пути ее реализации с позиции фактических обстоятельств конкретного дела и варианта, указанного в самой норме.

Учитывая, что судейское усмотрение возникает в процессе принятия непосредственно судьей окончательного законного решения по конкретному делу при соблюдении условия свободы его выбора из нескольких, но в равной степени законных решений, целесообразно употребление термина «судейское», а не «судебное» усмотрение. Именно в этом значении возможно более точно уяснить функции судьи в судебном процессе, поскольку он единственный его участник, пользующийся свободой выбора допустимых с правовой точки зрения вариантов решений.

Представляется возможным выделить следующие характерные признаки административного и судейского усмотрения в производстве по делам об административных правонарушениях.

1. Усмотрение возможно только в рамках действующего закона.

Судья, должностное лицо административного органа связаны правом, поэтому нормативное содержание в определении усмотрения является необходимым. Достаточно часто предоставление им свободы выбора конкретного решения вытекает из конструкции правовой нормы и, в первую очередь, таких ее элементов, как диспозиция и санкция.

В частности, в соответствии с ч. 3 ст. 3.3 КоАП РФ за одно административное правонарушение может быть назначено основное либо основное и дополнительное административное наказание из наказаний, указанных в санкции применяемой статьи Особенной части КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях. Подобная ситуация может иметь место, например, при назначении административного наказания за незаконное изготовление, продажу или передачу пневматического оружия с дульной энергией более 7,5 Дж и калибра 4,5 мм без разрешения органов внутренних дел, поскольку ст. 20.10 КоАП РФ, санкция которой предусматривает возможность наложения на граждан административного штрафа в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей с конфискацией пневматического оружия

или без таковой; на должностных лиц - от десяти тысяч до тридцати тысяч рублей с конфискацией пневматического оружия или без таковой либо их дисквалификацию на срок от шести месяцев до одного года; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией пневматического оружия или без таковой либо администратвное приостановление их деятельности на срок до тридцати суток.

2. Свобода выбора решения судьей, должностным лицом административного органа ограничена предоставленными им полномочиями.

Так, согласно ст. 29.6 КоАП РФ:

дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела (ч. 1);

дело об административном правонарушении рассматривается в двухмесячный срок со дня получения судьей, правомочным рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела (ч. 11).

Иными словами, судья либо должностное лицо не правомочны выходить за предельные сроки, в которые надлежит рассмотреть дело об административном правонарушении.

Установив перечень видов административных наказаний, законодатель одновременно установил правомочия судей и должностных лиц административных органов по их назначению. При этом если судьи вправе назначать любое из имеющихся в санкции административных наказаний, то должностные лица вправе назначить лицу, совершившему административное правонарушение, административное наказание в виде предупреждения либо административного штрафа. Например, должностное лицо органов внутренних дел (полиции) хотя и правомочно рассматривать дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 20.1 КоАП РФ «Мелкое хулиганство», но, несмотря на то, что санкция данной статьи предусматривает возможность назначения одного из двух альтернативных видов наказания (административного штрафа или административного ареста), данное должностное лицо вправе назначить лишь административный штраф, поскольку назначение административного ареста является прерогативой судей.

Очевидно, что судья, должностное лицо административного органа не обладают усмотрением выбирать альтернативу, если она незаконна. Если выбор должен производиться между законным и незаконным актами, то говорить о какой-либо свободе выбора бессмыс-

230

ленно. Уяснение смысла и воли законодателя в этой области также предполагает определенную свободу выбора.

Различия между свободой поведения личности и деятельностью судьи, должностного лица административного органа, рассматривающих дело об административном правонарушении, весьма значительны. Личность имеет определенную свободу выбора целей своей деятельности, поскольку всегда существуют не одна, а несколько реальных возможностей их достижения. Кроме того, личность более или менее свободна в выборе средств достижения намеченных целей.

Что касается органов государства, то цели их деятельности и средства достижения таких целей четко определены законом. В еще большей степени это относится к судебной и администра-тивно-юрисдикционной деятельности.

3. Усмотрение осуществляется в процессуальной форме.

Возникая в рамках того вида общественного отношения, которое подлежит урегулированию в судебном либо административно-юрисдикционном порядке, усмотрение воплощается в жизнь посредством применения судьей, должностным лицом административного органа установленных законодателем процедурных правил, которые могут иметь определенные особенности, включая исключения и ограничения.

Так, по общему правилу, установленному ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Из этого правила есть два исключения, предусмотренные для следующих случаев:

если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (ч. 2 ст. 28.5 КоАП РФ);

при проведении административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования (ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ).

Статьей 29.2 КоАП РФ закреплены обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения дела об административном правонарушении судьей, членом коллегиального органа, должностным лицом. Определено, что судья, член коллегиального органа, должностное лицо, на рассмотрение которых передано дело об административном правонарушении, не могут рассматривать данное дело в случае, если это лицо:

1) является родственником лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, потерпевшего, законного представителя физического или юридического лица, защитника или представителя;

2) лично, прямо или косвенно заинтересовано в разрешении дела.

При наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 29.2 КоАП РФ, судья, член коллегиального органа, должностное лицо обязаны заявить самоотвод. Заявление о самоотводе подается председателю соответствующего суда, руководителю коллегиального органа, вышестоящему должностному лицу.

4. Выбор одного из нескольких альтернативных решений обусловлен мировоззрением судьи, должностного лица административного органа, их опытом и профессиональными знаниями.

5. Усмотрение осуществляется в соответствии с целями законодательства об административных правонарушениях, к которым в соответствии со ст. 1.2 КоАП РФ относятся «защита личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, охрана здоровья граждан, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защита общественной нравственности, охрана окружающей среды, установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защита экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

6. Усмотрение представляет собой самостоятельный аспект (психологический, логический, правовой, исторический, философский) правоприменительной деятельности. С позиции указанных аспектов важно подчеркнуть, что административное и судебное усмотрение реально и существует в судебной и административно-юрисдикционной деятельности.

Вместе с тем, в сравнении с административным усмотрением, сфера действия судейского усмотрения более обширна, так как оно проявляет себя как в публичном, так и в частном праве.

Другой отличительной особенностью судейского усмотрения является его связь с судебным правотворчеством, которое предполагает осознание самими судьями миссии судейского усмотрения, потребности в сознательном изменении права с учетом новых и фундаментальных общественных ценностей, органического роста, необходимостей публичной политики.

В этой связи интересными представляются положения романо-германской концепции право-

231

вой нормы и легитимности судейского творчества. Так, К. Ллевеллин отмечал, что суды не применяют правовые нормы, а либо расширяют, либо сужают их; и в том, и в другом случае творчество неизбежно. Это объясняется тем, что, будучи, по сути, серией слов, связью лингвистических символов, всякая норма имеет скрытую способность к расширению. Ошибаясь относительно природы языка, воспринимая слова как нечто с фиксированным содержанием, юристы часто сами не замечают производимой ими скрытой работы с нормой, которая заключается в ее переформулировании [8]. Аргументируя это свое положение, он писал, что даже если предположить, что законодатель создал правило в безвариантной формулировке, и, что регулируемые им обстоятельства были хорошо ему известны и не переменились с тех пор, однажды все же возникает сомнительный случай. Вопрос при этом заключается не в содержании правила, а в том, будет или нет это правило регулировать данный случай. В случае возникновении сомнения, границы правила, в отношении данного дела будут неизвестны, пока не будет представлено решение суда. Вследствие этого задача судьи будет состоять в том, чтобы изменить формулировку правила так, чтобы оно либо включало, либо однозначно исключало данный случай.

Обобщая вышеизложенные рассуждения, можно заключить, что административное и судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях -это данное судье, должностному лицу административного органа законом и статутом право и обязанность свободы выбора одного из нескольких закрепленных в правовой норме законных решений по конкретному делу об административном правонарушении, основанное на его мировоззрении, профессиональном опыте и убеждении.

Учитывая сказанное, можно заключить, что особенности современной формулировки административного и судейского усмотрения в производстве по делам об административных правонарушениях позволяют рассматривать его в нескольких аспектах.

1. Усмотрение как правомочие судьи, должностного лица административного органа.

Это правомочие заключается в том, что административное и судейское усмотрение может использоваться при определении границы между минимальным и максимальным размером административного штрафа, при выборе вида административного наказания, когда закон предусматривает применение основного и дополнительного видов наказания. Оно используется в случае определения выбора между административным арестом или адми-

нистративным штрафом, если такой выбор предусмотрен законом.

Наряду с этим в порядке усмотрения судья, должностное лицо административного органа, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, могут определять конкретных лиц, привлекаемых в качестве специалиста, эксперта, переводчика. В частности, в соответствии с ч. 1 ст. 25.9 Ко-АП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.

2. Усмотрение как способ процессуального рассмотрения и разрешения дела об административном правонарушении по существу.

Административное либо судейское усмотрение относится только к разрешению дела по существу, что означает право судьи, должностного лица административного органа делать выбор из нескольких альтернатив, каждая из которых законна. Это также означает, что усмотрение основано в равной степени на решении как материальных, так и процессуальных вопросов.

3. Усмотрение как толкование нормы права в пределах, определенных законом.

Применяя норму права по конкретному делу, судья, должностное лицо административного органа дают ей собственное толкование, применяют решение в пределах предоставленной им законом значительной свободы усмотрения.

Конечно, при этом в правоприменительной практике могут возникать и ошибки. Вместе с тем, обнаруживаемые в судебной практике частные ошибки, допускаемые судами первой инстанции в толковании норм материального права, позволяют утверждать, что источником судебного усмотрения необходимо рассматривать правоположения судебной практики.

4. Усмотрение как альтернативность в выборе органа, рассматривающего дело об административном правонарушении.

Данная разновидность усмотрения вытекает из закрепленной в ст. 23.1 КоАП РФ альтернативной подведомственности дел об административных правонарушениях. В ч. 1 ст. 23.1 КоАП РФ закреплен перечень административных правонарушений (статей и частей статей), рассмотрение дел по которым является исключительной прерогативой судей. В ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ содержится перечень административных правонарушений (статей и частей статей), дела по которым рассматриваются судьями в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном пра-

232

вонарушении, передает его на рассмотрение судье.

Вопросы усмотрения возникают и в тех случаях, когда законодатель предоставляет правомочия по составлению протокола о том или ином административном правонарушении нескольким субъектам. В частности, протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.10 КоАП РФ и выразившемся в проведении предвыборной агитации, агитации по вопросам референдума вне агитационного периода и в местах, где ее проведение запрещено законодательством о выборах и референдумах, вправе составлять:

должностные лица органов внутренних дел (полиции);

должностные лица органов, уполномоченных в области печати и средств массовой информации;

должностные лица органов, уполномоченных в области телевидения, радиовещания и государственного контроля за техническим качеством вещания;

члены избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса, уполномоченные избирательными комиссиями, комиссиями референдума. И если, например, судье будут направлены протоколы об одном и том же, материал об одном и том же административном правонарушении, составленные сотрудником органов внутренних дел и членом избирательной комиссии, то он в порядке усмотрения выберет лишь один материал, поскольку в соответствие с ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и тоже административное правонарушение.

Одной из существенных проблем, связанных с усмотрением в производстве об административных правонарушениях, является то, что КоАП РФ не регламентирует того, в каких случаях и по каким основаниям орган или должностное лицо, к которым поступило дело об административном правонарушении, может передать его на рассмотрение судье. К таким делам, в частности, относится нарушение требований пожарной безопасности, установленных стандартами, нормами и правилами, влекущее административную ответственность по ч. 1 ст. 20.4 КоАП РФ, и предусматривающее для граждан предупреждение или наложение административного штрафа в размере от пятисот до одной тысячи рублей, т.е. тех видов административных наказаний, назначить которые вправе были орган или должностное лицо.

В настоящее время рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 16.1 КоАП РФ, отнесено к исключительной подсудности судей, а ч. 1 ст. 16.1 КоАП РФ - к их дополнительной под-

судности, в случае передачи им таких дел органом или должностным лицом, к которым такое дело поступило первоначально, хотя санкции указанных составов содержат одни и те же виды и размеры административных наказаний, а именно наложение административного штрафа на граждан и юридических лиц в размере от одной второй до трехкратного размера стоимости товаров, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой и конфискацию товаров и (или) транспортных средств, явившихся орудиями совершения административного правонарушения, либо конфискацию предметов административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

С учетом того, что судья не вправе отказаться от рассмотрения дела, которое относится к его подсудности, на практике применение положений ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ зачастую приводит лишь к затягиванию сроков рассмотрения дела (с учетом потери времени на передачу дела и его повторное изучение, но уже судьей) и увеличивает нагрузку на судей. Кроме того, данный порядок передачи дел, а точнее неурегулированность данной процедуры, не обеспечивает повышения эффективности назначения административных наказаний, поскольку судья не связан обязанностью назначить именно то административное наказание, которое не вправе назначить орган или должностное лицо, к которым такое дело первоначально поступило.

В целях повышения эффективности правоприменительной практики по делам об административных правонарушениях следует выделить и закрепить в КоАП РФ критерии отнесения дел об административных правонарушениях к двойной подведомственности судей и органов административной юрисдикции, а также основания и порядок передачи органами и должностными лицами дела об административном правонарушении, к которым данное дело поступило, на рассмотрение судье с учетом подсудности дела.

1. Тихомиров Ю.Н. Административное усмотрение и право // Журнал российского права. 2000. № 4.

2. Малиновский А. А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4.

3. Купреев С. С. Об административном усмотрении в современном праве // Актуальные проблемы административного права и процесса. 2012. № 1.

4. Степин А. Б. Судебное усмотрение в частном праве (вопросы теории и практики): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.

5. Подмосковный В.Д. Правовая основа судебного усмотрения по российскому законода-

233

тельству (вопросы теории и практики): авто-реф. дис.... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004.

6. Погорелова Н.С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005.

7. Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008.

8. Karl N. Llevellin. The Case law system in America // Columbia lawreview. 1988. Vol. 88. № 5. P. 1007.

1. Tikhomirov Ju.N. Administrative discretion and right // Magazine of the Russian right. 2000. № 4.

2. Malinovskiy A.A. Discretion in the right // State and the right. 2006. № 4.

3. Kupreev S.S. About an administrative discretion in the modern right // Actual problems of administrative law and process. 2012. № 1.

4. Stepin A.B. Judicial discretion in private law (theory and practice questions): autoref. dis. ... Master of Law. Volgograd, 2002.

5. Podmoskovniy V.D. State situated a basis of a judicial discretion by the Russian legislation (theory and practice questions): autoref. dis. ... Master of Law. Volgograd, 2004.

6. Pogorelova N.S. Judicial discretion in affairs production about administrative offenses: autoref. dis. ... Master of Law. Rostov on/D, 2005.

7. Berg L.N. Judicial discretion and its limits (general-theoretical aspect): autoref. dis. ... Master of Law. Yekaterinburg, 2008.

8. Karl N. Llevellin. The Case law system in America // Columbia law review. 1988. Vol. 88. № 5. P. 1007.

234