Медиация и ее место в системе урегулирования гражданско-правовых споров

Формы и методы урегулирования частных и публичных споров

А.В. Милохова

МЕДИАЦИЯ И ЕЕ МЕСТО В СИСТЕМЕ УРЕГУЛИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ СПОРОВ

Статья посвящена определению места процедуры медиации в урегулировании гражданско-правовых споров и оценке эффективности ее использования при разрешении частноправовых конфликтов. В статье также высказаны предложения, направленные на активизацию использования внесудебных форм защиты гражданских прав.

Ключевые слова: медиация, альтернативное разрешение споров, внесудебное урегулирование гражданско-правовых споров, внесудебные процедуры.

Худой мир лучше доброй ссоры Русская пословица

Медиация как метод разрешения конфликтов был разработан в США в 60-70-е годы РФ» ХХ века1, и получил активное применение в различных областях общественных отношений. Суть данного метода заключается в участии при разрешении возникшего между сторонами спора посредника - медиатора (от лат. mediator- посредник2), который содействует поиску взаимоприемлемого для сторон решения конфликта (спора) без обращения в судебные органы.

Особенностью и безусловным преимуществом метода медиации является его альтернативность судебному разбирательству. По мнению психологов, в современном обществе крайне востребованы мирные, некарательные способы выхода из конфликтных ситуаций, в связи с чем профессия медиатора постепенно завоевывает популярность3.

Методы медиации имеют достаточно широкий спектр применения. В зарубежных странах медиативные техники активно

© Милохова А.В., 2011

используют при разрешении супружеских конфликтов, имущественных споров между супругами при разводах, спорах о детях, в гражданско-правовых спорах между нанимателями и наймодате-лями, заказчиками и подрядчиками, в спорах о возмещении вреда, при разрешении трудовых конфликтов. Медиативные технологии могут быть использованы «не только в частноправовой, но и в публично-правовой сферах (проводятся исследования по использованию медиации при совершении некоторых уголовных преступлений, разрешении конфликтов в области охраны окружающей среды, конфликтов социальных групп и даже межгосударственных конфликтов)4.

В последние годы ведется активное обсуждение вопроса об использовании процедуры медиации при разрешении гражданско-правовых споров в российской практике.

Нужно отметить, что российское гражданское законодательство, его основные принципы не препятствуют использованию любых альтернативных внесудебных процедур урегулирования споров (это и подача претензии, и передача спора на рассмотрение третейского суда, и т. п.). Основной задачей этих процедур является содействие скорейшему разрешению споров, возникающих между сторонами гражданско-правовых отношений, а также снижение нагрузки на судебную систему. Диспозитивность гражданско-правового метода регулирования предполагает также возможность проведения сторонами переговоров, в том числе и с участием посредника, позволяющие достичь компромисса в сложившейся между сторонами спорной ситуации.

Однако наличие одной только возможности, как показывает практика, недостаточно для широкого использования внесудебных форм урегулирования правовых конфликтов. Традиционным и по-прежнему наиболее востребованным является именно судебный способ защиты частных интересов. При этом, несмотря на целый ряд проблем, вызывающих серьезные претензии к порядку и срокам осуществления правосудия в нашей стране, спорящие стороны не спешат к активному внедрению в своей практике альтернативных способов разрешения споров. Как ни парадоксально, но частная инициатива в нашей стране никак не может обойтись без государственной «руководящей и направляющей».

В настоящее время перед государственными органами поставлена задача активизировать использование внесудебных форм разрешения конфликтов. Так, в Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 2007-2011 гг.»5 было заявлено о потребности широкого внедрения процедур медиации. Впоследствии о необходимости оказать поддержку внесудебным фор-

мам разрешения корпоративных и иных конфликтов, в том числе о возможности применения «нового для российской деловой практики способа поиска решений и выхода из критических ситуаций - медиации (посредничества)», было заявлено в утвержденной в 2008 г. Правительством РФ «Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года»6.

Один из шагов в этом направлении уже сделан благодаря принятию в июле 2010 г. Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»7 (далее - Закон о медиации), создавшего правовые условия для развития медиации в России.

Закон о медиации определяет основные принципы проведения процедуры медиации: взаимное волеизъявление сторон, добровольность, конфиденциальность, сотрудничество и равноправие сторон, беспристрастность и независимость медиатора. Анализ указанных принципов позволяет оценить преимущество процедуры медиации для решения гражданско-правовых споров по сравнению с судебными процедурами.

Взаимное волеизъявление сторон предполагает добровольность их участия в процедуре медиации. При этом, в отличие от судебного разбирательства, которое также может инициироваться сторонами на основе взаимного волеизъявления (когда обе стороны желают достичь истины и не рассматривают судебное разбирательство с позиции принуждения), добровольность медиации предполагает не только свободу сторон в заключении соглашения о применении процедуры медиации, но и возможность отказа сторон или одной стороны от проведения процедуры медиации в любой момент, причем как до начала проведения процедуры медиации, так и в процессе проведения переговоров.

Принудить к использованию медиации не может и предварительно заключенное сторонами соглашение о проведении процедуры медиации, поскольку закон также допускает возможность одностороннего отказа от его исполнения. Не изменяет этого правила и установленный законом приоритет медиации (о проведении которой договорились стороны, заключив соглашение о применении процедуры медиации) над судебным рассмотрением спора или обращением сторон в третейский суд, поскольку в соответствии со ст. 4 Закона о медиации «в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не

будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права» (курсив мой. - А. М.).

Таким образом, указанная норма также не носит императивный, обязывающий характер, поскольку обязательность соглашения о применении процедуры медиации не будет иметь значения, «если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права». Однако речь в данном случае идет только о судебной защите, право на которую не может быть отменено наличием медиативной оговорки. В то же время законодатель признает приоритет медиативной оговорки (достигнутого сторонами соглашения о применении процедуры медиации) перед передачей дела на рассмотрение третейского суда, так как в этом случае речь идет о конкуренции двух процедур внесудебного разрешения споров8.

В то же время необходимо отметить, что законодатель оставил за собой возможность установить исключение из общего правила о добровольности участия в процедуре медиации, указав на возможность определения в законе обязательности проведения процедуры медиации (п. 3 ст. 7 Закона о медиации). В настоящее время это касается только приоритета медиативной оговорки над третейским разбирательством. Однако в упомянутой выше стратегии развития финансового рынка было отмечено, что «по мере развития механизмов и институтов медиации следует рассмотреть целесообразность введения обязательного досудебного этапа использования медиации при возникновении отдельных наиболее сложных категорий корпоративных споров в области эмиссии ценных бумаг, раздела активов, слияний и поглощений и иных случаях, существенным образом затрагивающих права и интересы инвесторов». Однако подобная императивность в применении процедур медиации не соответствует заявленному в Законе о медиации принципу добровольности, а также не имеет поддержки в зарубежной практике применения данного альтернативного метода разрешения правовых конфликтов. Создается впечатление, что в российской практике процедура медиации получает свою особую интерпретацию, позволяющую расширять границы ее использования.

Следующий принцип, отличающий медиацию от судебного рассмотрения спора, выражается в сохранении конфиденциальности информации, полученной медиатором в процессе проведения процедуры медиации.

Реализация принципа конфиденциальности гарантируется законом. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (п. 2 ст. 5 и ст. 6 Закона о медиации). Особенность процедуры медиации заключается в том, что в процессе ее

проведения медиатор может индивидуально беседовать с каждой из сторон. Информация, которая получена при этом медиатором от каждой из сторон, может быть сообщена другой стороне только после получения разрешения или по просьбе стороны, сообщившей эту информацию.

Реализация принципа конфиденциальности и заявленных в Законе о медиации гарантий потребовали внесения изменений в процессуальное законодательство. Так, в Арбитражный процессуальный кодекс РФ и Гражданский процессуальный кодекс РФ внесены изменения, вступившие в силу с 1 января 2011 г., в соответствии с которыми медиаторы не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей медиатора.

Принцип сотрудничества сторон также является отличительной чертой медиации, поскольку только активное участие сторон в поисках решения проблемы может привести к достижению желаемого компромиссного результата. Медиатор, содействующий разрешению конфликта, сам остается «нейтральной» стороной, он не вправе самостоятельно генерировать и предлагать решения проблемы, он только способствует такому ходу переговоров, при котором стороны самостоятельно ищут компромиссные варианты. «Медиаторы ответственны за ход медиативной беседы, стороны конфликта - за ее содержание. Решения вырабатываются не медиаторами, а теми, кого это касается»9.

В этой особенности медиации также проявляется ее преимущественное отличие от судебного разбирательства, где активность сторон как базовый принцип предполагает не совместный поиск компромисса, решения проблемы, а активность в доказывании своей, заранее оппозиционной по отношению к другой стороне позиции.

Иные принципы, на которых основывается проведение процедуры медиации - равноправие сторон, беспристрастность и независимость медиатора - имеют безусловное основополагающее значение, однако не могут рассматриваться как отличительная характеристика данной процедуры. Равноправие сторон является одним из базовых принципов частноправового регулирования отношений, и реализуется при применении материальных и процессуальных норм. Беспристрастность и независимость судей является базовым принципом осуществления правосудия, и по этому показателю медиация также имеет общие начала с судебными процедурами разрешения споров.

Таким образом, основным преимуществом обращения к процедуре медиации по сравнению с обращением в суд является ее добровольность, конфиденциальность, создание условий для осущест-

вления сторонами сотрудничества в поисках взаимоприемлемого компромиссного решения возникшего между ними спора, а также возможность сохранения партнерских отношений между сторонами за счет избежания категоричных оценок («правый-виноватый»), экономия сил и времени за счет отсутствия необходимости соблюдения установленных законом судебных процедур, снижение судебных расходов.

Российскому гражданскому законодательству известны и иные формы внесудебного разрешения гражданско-правовых споров. Достаточно широкое применение в практике деятельности хозяйствующих субъектов имеет претензионный порядок разрешения споров, когда возникновению права на обращение в суд предшествует обязанность предъявления претензии должнику. Претензионный порядок и процедуру медиации объединяет общность их миссии -снизить нагрузку на судебную систему. Однако в отличие от медиации использование претензионного порядка урегулирования споров может быть результативно только в «бесспорных» случаях, когда одна сторона в силу закона вправе предъявить претензию, а другая сторона, нарушившая обязательство, обязана удовлетворить предъявляемые к ней требования. В свою очередь целью проведения процедуры медиации является не предъявление претензии к стороне-правонарушителю, а поиск компромиссного альтернативного решения проблемы.

В то же время указанные процедуры не всегда могут конкурировать между собой. Если законом установлена обязательность соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, это исключает возможность применения к данному спору процедуры медиации вместо предъявления претензии.

Наибольшее сходство обнаруживается при проведении процедуры медиации и рассмотрении споров в третейских судах. Третейские суды занимают особое место в системе урегулирования экономических, предпринимательских споров. Не являясь составной частью судебной системы, они также относятся к внесудебным альтернативным формам разрешения правовых конфликтов. И в том и в другом случае на рассмотрение могут быть переданы практически любые споры, вытекающие из гражданских правоотношений; рассмотрение споров третейским судом также осуществляется на основе взаимного волеизъявления сторон, на принципах добровольности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон. Третейское соглашение, как и соглашение о проведении процедуры медиации, может быть заключено как до возникновения спора, так и в процессе рассмотрения спора в суде общей юрисдик-

ции или арбитражном суде, до принятия решения по спору соответствующим судом.

Принципиальное отличие указанных внесудебных форм разрешения спора состоит в целях, ради достижения которых реализуются данные процедуры. Целью третейского суда является не поиск компромиссного решения, направленного на удовлетворение интересов спорящих сторон, а разрешение спора на основании норм законодательства, обычаев делового оборота, а также толкования условий заключенного между сторонами договора. Помимо этого процессуальное законодательство предусматривает гарантии исполнения решения третейского суда, в том числе в принудительном порядке.

Однако в результате вынесения решения третейского суда появляются победившая и проигравшая в споре стороны10. В этой связи целесообразность проведения процедуры медиации обнаруживается, когда стороны желают сохранить в будущем партнерские отношения без категоричного деления на «победителя» и «побежденного», а также когда существо спора не позволяет однозначно определить «правую» и «неправую» стороны.

Еще одним принципиальным отличием рассматриваемых процедур урегулирования споров является то, что в качестве третейского судьи может выступать специалист в той области, в которой у сторон возник спор, что создает дополнительные гарантии вынесения компетентного и справедливого решения. В то же время медиатор не участвует в обсуждении и не оценивает позиции спорящих сторон, а подводит их к выработке самостоятельного решения. Такой отстраненный подход не всегда эффективен при решении экономических споров, для решения которых нужны профессиональные знания.

В этой связи необходимо отметить, что российский законодатель акцентировал внимание на использовании метода медиации в первую очередь в отношении решения корпоративных и иных экономических споров. Так, в отмеченной выше стратегии развития финансового рынка РФ потребность развития процедуры медиации в России связывается с необходимостью оказать поддержку «внесудебным формам разрешения корпоративных и иных конфликтов».

Те же приоритеты определены и в Законе о медиации. В п. 2 ст. 1 Закона о медиации на первое место поставлены споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а уже затем споры, возникающие из трудовых и семейных правоотношений. Однако подобным образом определенные приоритеты вызывает некоторые возражения.

Процедура медиации имеет свои характерные особенности, влияющие на эффективность ее использования при разрешении того или иного спора. Если обратиться к зарубежному опыту, то можно увидеть, что методы медиации используются в основном в отношении споров, в которых имеется субъективная оценка ситуации, на которую можно воздействовать, используя психологические прие-мы11. Медиатор не просто посредник - это специалист, владеющий методиками конструктивного разрешения конфликта, которые помогают сторонам иначе взглянуть на причину и последствия конфликта, найти путь иного развития ситуации к взаимному удовлетворению сторон.

Реализация медиативных методик уместна и наиболее эффективна в случае возникновения межличностных конфликтов, имеющих правовые последствия (семейные конфликты, ведущие к разводу и разделу имущества, споры о воспитании детей, споры между соседями, споры о порядке и размере возмещения вреда, в том числе компенсации морального вреда и т. п.), поскольку основной задачей медиации является не поиск «правого» и «виноватого», что является тупиковой формой, создающей преграду для дальнейшего общения или сотрудничества, а поиск компромисса, иной альтернативной истории12.

Говоря об эффективности процедуры медиации, также нужно учитывать, что для разрешения конфликта с помощью медиации необходимо достижение определенного уровня развития социальной и правовой культуры, поскольку основой успешного разрешения конфликта является взаимное уважение, сотрудничество, желание понять, «войти в положение», а не стремление наказать и проучить. В этой связи в отношении экономических (корпоративных и т. п.) споров такая тактика не всегда эффективна, поскольку имеет ограниченную сферу применения. Стороны подобных конфликтов зачастую нацелены не на примирение и компромисс, а на получение конкретных коммерческих выгод от победы в суде.

Безусловно, отмеченные выше преимущества медиации позволяют ей занять достойное место в системе урегулирования гражданско-правовых споров. Однако развитие только одной процедуры медиации вряд ли позволит решить большинство проблем, связанных с недостатками судебного рассмотрения отдельных категорий дел (в том числе экономических, предпринимательских споров).

В этой связи приоритет должен быть отдан развитию различных форм внесудебного урегулирования споров. В зарубежной практике, например, существует целый ряд иных, помимо медиации, методов альтернативного разрешения подобных споров13. К ним, в част-

ности, относятся: экспертное определение (заключение) (expert determination), переговоры, переговоры с участием посредника (facilitated negotiation или facilitation), примирение (conciliation), посредничество-арбитраж (med-arb), минипроцесс (mini-trial), комиссии по рассмотрению споров (dispute review boards), частный суд (private judging), предварительная независимая оценка (early neutral evaluation), «суд со множеством дверей» (multi-door courthouse) и др.14

Некоторые из указанных приемов внесудебного урегулирования конфликтов используются или могут быть использованы и в российской коммерческой практике, и необходимо создавать почву для более активного применения хозяйствующими субъектами всего спектра альтернативных методов разрешения споров.

Базой для этого должно стать законодательное закрепление внесудебного порядка разрешения гражданско-правовых споров как одного из основных принципов защиты нарушенных гражданских прав (безусловно, не отменяя и не заменяя при этом права на судебную защиту). Как отмечалось выше, гражданское законодательство допускает внесудебную защиту права в силу диспозитивности гражданско-правового метода регулирования. Однако этого явно недостаточно. Участники гражданских правоотношений в случае нарушения их прав в первую очередь сталкиваются в законодательстве с указанием на судебную защиту нарушенных прав, рассматривая ее зачастую в качестве единственной возможной формы защиты. Связано это с тем, что формам защиты гражданских прав посвящена всего одна статья Гражданского кодекса РФ (ст. 11), озаглавленная «Судебная защита гражданских прав», и это несмотря на то что в самой статье упоминается и об административной защите, и о третейских судах, которые вообще не входят в судебную систему Российской Федерации.

Представляется, что использование внесудебных форм защиты права должно не только допускаться гражданским законодательством, оно должно рекомендоваться. Активизацию использования существующих процедур внесудебного разрешения споров необходимо начинать с изменения подходов к закреплению в законодательстве принципов защиты гражданских прав. Наравне с судебной защитой, которая является наивысшей гарантией защиты гражданских прав, в ст. 11 ГК РФ целесообразно закрепить указание на осуществление защиты нарушенного права во внесудебном порядке, который может носить обязательный характер в случаях, предусмотренных законом (например, соблюдение претензионного порядка урегулирования споров) или осуществляться на основании взаимного соглашения сторон.

Примечания

1 Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах / Пер. с нем. Н.В. Ма-ловой. Калуга: Духовное познание, 2004. С. 14.

2 Яковлев В.Н. Древнеримское частное право и современное российское гражданское право: Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 881.

3 Постнеклассическая психология. Социальный конструкционизм и нарративный подход. 2006-2007. № 1 (3). С. 3.

4 Подробнее см.: Бесемер Х. Указ. соч. С. 23.

5 Постановление Правительства РФ от 21.09.2006. № 583 «О федеральной целевой программе "Развитие судебной системы России" на 2007-2011 годы» // СЗ РФ. 2006. № 41. Ст. 4248.

6 Распоряжение Правительства РФ от 29.12.2008. № 2043-р // СЗ РФ. 2009 г. № 3. Ст. 423.

7 ФЗ РФ от 27.07.2010. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.

8 ФЗ РФ от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019 (дополнен положением о том, что спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки).

9 Бесемер Х. Указ. соч. С. 19.

10 См.: Пименова Е.Н. Защита частных интересов предпринимателей: арбитраж, третейский суд, медиация // Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2008. № 5. Сент.-окт. С. 51.

11 См.: Кутузова Д. Нарративная медиация. Обзор работ Дж. Монка и Дж. Уинслэйда // Постнеклассическая психология. Социальный конструкционизм и нарративный подход. 2006-2007. № 1 (3). С. 106-126.

12 «Актуализация множества возможных историй в медиации очень полезна,

потому что конфликт не дает людям видеть возможности» (Кутузова Д. Указ. соч. С. 142).

13 Alternative Dispute Resolution (ADR) - Альтернативное разрешение споров

(АРС).

14 Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных

способов разрешения споров // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 123-125.