О практической реализации права защитника на участие в доказывании по уголовному делу

тва как «деньги, ценности и имущество, полученные в результате совершения преступления».

По мнению С.А. Шейфера и А.Ю. Кожемякина, Закон № 153-Ф3, вводя новое обозначение вида доказательства, расширил его содержание по сравнению с прежним определением. Так, согласно п. «а» ч. 1 ст. 1041 УК РФ имущество, полученное в результате совершения ряда указанных преступлений, а также любые доходы от этого имущества подлежат конфискации в доход государства не как вещественные доказательства, а как средство незаконного обогащения. Поэтому, как полагают С.А. Шейфер и А.Ю. Кожемякин, используемый ранее термин «нажитое» многозначен и охватывает как преобразование незаконно полученного имущества в иную форму, так и доходы от него, которые вещественными доказательствами являться не могут1.

Кошелева И.В.,

старший преподаватель кафедры уголовно-процессуального права

Института (филиала) Московской государственной юридической

академии в г. Кирове

О ПРАКТИЧЕСКОЙ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА ЗАЩИТНИКА НА УЧАСТИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

Вопросы состязательности не перестают занимать умы ученых-процес-суалистов и практических работников на протяжении всего существования уголовного процесса, а особенно актуальными они стали после введения в действие УПК РФ. Теоретические исследования по этой теме многочисленны2.

Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Гарант».

1 Шейфер С.А., Кожемякин А.Ю. Трансформация понятия вещественного доказательства в научных исследованиях и новейшем законодательстве // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России. Межвузовский сборник научных статей. Самара: изд-во Самар. унта. Вып. 2. С. 92.

2 См.: Абдрахманов Р.С. Эффективность принципа состязательности // Российский судья. 2003. № 6. С. 10—11; Алиев Т.Т. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве. Учеб. пособие / Т.Т. Алиев, Н.А. Громов, Л.М. Зейналова, Н.А. Лукичев. М., 2003; Божь-ев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 47—55; Давлетов А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно // Российская юстиция. 2003. № 8. С. 16—18; Даровских С.М. Принцип состязательности в уголовном процессе России и механизм его реализации. Дисс. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2001; Кузнецова О.Д. Проблемы реализации принципа состязательности при рассмотрении уголовных дел в суде. Дис. ... канд. юрид. наук. Калининград. 2004; Лукашевич В.З., Чичканов А.Б. Принцип состязательности

Однако анализ и оценка практической реализации данного принципа, прежде всего в судах первой инстанции, встречаются в научных работах крайне редко, и то, что все-таки удается увидеть (как правило, в диссертациях), полно оптимизма. Авторы утверждают, что состязательность наконец-то в полной мере вошла в залы наших судов и находит там широкое распространение.

Позволим себе не согласиться с такого рода утверждениями. Автор данной статьи как практикующий адвокат ежедневно сталкивается с рассмотрением уголовных дел в судах первой инстанции, и наблюдаемые им действия и решения суда, а также поведение противоположной стороны, позволяют утверждать, что состязательность в судах не реализуется в полной мере. Обосновывая данный вывод, в дальнейшем автор приведет примеры из конкретного уголовного дела, рассмотренного с его участием, обвинительный приговор по которому вступил в законную силу и был оставлен в силе всеми вышестоящими инстанциями, как кассационной, так и надзорными.

Говоря о состязательности уголовного процесса, первое, что подразумевается, это суд и стороны обвинения и защиты и установленное уголовно-процессуальным законодательством равенство процессуальных прав этих сторон. Полагаем, что нет необходимости подробно останавливаться на понятии этих процессуальных категорий в силу довольно широкого освещения этого вопроса в научной литературе1, ко всему прочему, это не является целью данной статьи. Наша цель — проанализировать равенство процессуальных прав сторон при реализации ими своих функций при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции.

Содержание ряда норм УПК РФ (например, ст. 15, 244) определяет, что равными правами стороны пользуются в большей степени в судебных стадиях. Несмотря на расположение ст. 15 УПК РФ в главе «Принципы уголовного процесса», что предполагает распространение ее положений на все стадии уголовного процесса, а не только на судебные стадии, тем не менее в данной норме закона заложено понимание состязательности и равноправия сторон применительно именно к судебному разбирательству. Статья 244 УПК РФ в полной мере подтверждает этот вывод. Эта же норма определяет, что равенство сторон в судебном заседании касается в первую очередь доказывания. Все то, что нашло отражение в ст. 244, так или иначе связано либо с самой процедурой доказывания (представление доказательств, участие в их исследовании), либо с обеспечением его законности и допустимости полученных доказательств (заявление отводов и ходатайств, рассмотрение иных вопросов, возникающих

и равноправия сторон в новом УПК РФ // Правоведение. 2002. № 2. С. 102; Лукичев Н.А. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве. Саратов, 2003 и др.

1 См., например: Бородинова Т.Г., Демидов И.Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей // Журнал российского права. 2005. № 2. С. 35—43.

в ходе судебного разбирательства). Презюмируется, что и сторона обвинения, и сторона защиты имеют равный объем процессуальных прав в доказывании в судебном заседании. Но так ли это в действительности?

Многолетний опыт позволяет сделать вывод, что на практике равенства прав обвинения и защиты не наблюдается, как в досудебных стадиях, так и в судебных. Сторона обвинения имеет явные преимущества перед стороной защиты. Сторона обвинения в судебном разбирательстве «подкреплена» материалами уголовного дела, обвинительное заключение (акт) по которому уже утверждено (то есть одобрено) прокурором. При таких обстоятельствах сторона обвинения, по сути, освобождена от самостоятельного доказывания, ограничиваясь теми доказательствами, которые были получены на предварительном расследовании. Остается только повторно допросить потерпевших, свидетелей, подсудимого, огласить протоколы следственных действий, и на этом миссия государственного обвинения выполнена. В редких случаях государственные обвинители представляют в судебном разбирательстве новые доказательства, а те, что представляют, относятся, как правило, к иным документам. Позиции государственных обвинителей тем более прочны, что суды в большинстве случаев проявляют большую благосклонность к коллеге —прокурору, чем к оппоненту — адвокату. Не секрет, что большая часть судей в прошлом были работниками следственно-прокурорской системы, поэтому они иногда закрывают глаза на процессуальные нарушения, недостаточность обвинительных доказательств, непроверенные версии стороны защиты.

Защитник же вынужден в суде опровергать версии обвинения, хотя закон не наделяет его такой обязанностью. Роль защитника должна сводиться лишь к тому, чтобы следить за соблюдением закона в отношении его подзащитного, а при допущении нарушений — реагировать на них соответствующим образом. На практике же адвокат вынужден представлять доказательства невиновности либо меньшей виновности своего подзащитного, если, конечно же, у него имеется такая процессуальная возможность.

В досудебном производстве преимущество стороны обвинения перед стороной защиты выражается в том, что следователь, как единоличный субъект расследования, самостоятельно принимает решения по делу, в том числе и по заявлениям и ходатайствам защитника. Как совершенно справедливо отметил А. Давлетов, сторона защиты как была, так и осталась ходатаем перед полновластным следователем, а процессуальная самостоятельность адвоката по собиранию доказательств, несмотря на несколько новых предложений в тексте УПК, оказалась фикцией1. С этим утверждением мы полностью согласны.

1 Давлетов А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно // Российская юстиция. 2003. № 8. С. 16-18.

Аналогичная ситуация и с правом обвиняемого на доказывание. Нельзя не согласиться с мнением Т.Г. Бородиновой и И.Ф. Демидова о том, что право обвиняемого представлять доказательства (п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), не подкрепленные обязанностью следователя, суда приобщать их в качестве таковых к делу, изначально ущербно и недостаточно1. Статья 159 УПК РФ, конечно, обязывает следователя удовлетворять ходатайства подозреваемого, обвиняемого, защитника, иных участников как со стороны защиты, так и со стороны обвинения, о производстве различных следственных действий, но только в том случае, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела. Данная оговорка в статье фактически сводит «на нет» все попытки защиты каким-то образом повлиять на ход следствия. Одна из причин видится нам в том, что следователи стремятся уложиться в сроки следствия, в связи с чем они не всегда заинтересованы в полном и объективном расследовании преступления. Ходатайства защиты, как правило, требуют проведения дополнительных следственных действий, в том числе длительных экспертиз, истребования материалов и т.п., что может повлечь увеличение сроков расследования. В таких ситуациях следователи и «не усматривают» никакого значения для уголовного дела в просимых следственных действиях, отказывая в удовлетворении ходатайств. Аналогичная ситуация наблюдается и в судах первой инстанции при рассмотрении уголовных дел.

Предвидим возражения в связи с тем, что УПК РФ в ч. 3 ст. 86 наделил адвоката правом собирать доказательства самостоятельно. Действительно, такая норма в законе имеется, однако позволяет ли она полноценно осуществлять доказывание защитнику? Убеждены, что нет. В этой связи нельзя не согласиться с теми авторами, которые считают, что на практике это право оказалось декларативным, ничем не обеспеченным, поскольку защитнику не предоставлены «адекватные средства собирания доказательств»2. Не представляет сложности и не создает проблем для адвоката истребование письменных документов, справок, характеристик и представление их потом следователю либо в суд. С одной стороны, данное право защитника обеспечивается ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63 «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации»3, а с другой — следователям и судьям проще принять любые документы, уже принесенные им адвокатами.

1 Бородинова Т.Г, Демидов И.Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей // Журнал российского права. 2005. № 2. С. 35-43.

2 Абдрахманов Р.С. Эффективность принципа состязательности // Российский судья. 2003. № 6. С. 10-11.

3 См.: Собрание законодательства РФ. 10 июня 2002. № 23. Ст. 2102.

Что касается других прав адвоката по собиранию доказательств, то их реализация не позволяет появиться в материалах дела доказательствам в том смысле, который вкладывает в данное понятие теория уголовного процесса. Анализ этих прав выявляет процессуальную зависимость адвоката от должностных лиц, производящих расследование или рассмотрение дела. Объяснения, полученные адвокатом у какого-либо лица, сами по себе не являются источником доказательств, если не будут официально легализованы следователем или судом посредством допроса данного лица, предметы и документы тоже не станут доказательствами, если следователь или суд не приобщат их в качестве таковых. И уж тем более проблематичным видится возможность адвокатов инициировать производство различного рода экспертных исследований, особенно тех, которые производятся в ведомственных экспертных учреждениях. Федеральный закон РФ от 31 мая 2001 г. № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в ст. 2 прямо устанавливает, что задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний1. Это определяет круг субъектов, которым оказывается содействие экспертными учреждениями. Как мы видим, адвокаты или иные субъекты со стороны защиты в этот перечень не входят.

Так, по уголовному делу, где автор являлся защитником, Л. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ст. 131 УК РФ. Потерпевшая при первоначальном допросе не смогла описать ни примет внешности лица, совершившего в отношении нее преступление, ни составить его фоторобот, поскольку на улице было темно и она не разглядела лица преступника. Через 3 месяца был задержан по подозрению в совершении данного преступления Л., которого потерпевшая уже с легкостью опознала. В ходе первоначальных следственных действий у потерпевшей О. были получены биологические следы преступления. Впоследствии экспертом было выявлено наличие спермы в данном биологическом материале. Потерпевшая в ходе всего предварительного следствия и в судебном заседании заявляла, что у нее длительное время до совершения в отношении нее преступления не было половых контактов. При таких обстоятельствах логично был сделан вывод, что обнаруженная сперма могла принадлежать исключительно и только преступнику. Проведенной биологической экспертизой было установлено, что по групповой принадлежности данная сперма могла произойти от обвиняемого Л. Однако, как известно, в природе выявлено всего

1 См.: Собрание законодательства РФ. 04 июня 2001. № 23. Ст. 2291.

4 группы крови, самые расхожие из которых I и II группы. При таких обстоятельствах, а также учитывая непоследовательное поведение потерпевшей в ходе следствия, которая то не могла назвать ни одной приметы внешности преступника, то через 3 месяца уверенно опознала задержанного Л., возникла необходимость в проведении молекулярно-генетической экспертизы. Только данная экспертиза могла дать однозначный ответ, принадлежит ли сперма обвиняемому Л. или нет. Однако в удовлетворении заявленного защитой ходатайства о производстве такой экспертизы следователем было отказано именно по тому основанию, что данная экспертиза по делу значения не имеет, поскольку обстоятельства дела установлены в полном объеме. Такая же участь постигла данное ходатайство, повторно заявленное в суде первой инстанции при рассмотрении дела по существу.

Принимая во внимание, что образцы для исследования по данному делу находились в бюро судебно-медицинской экспертизы, истребовать их адвокату не представлялось возможным, поэтому защита не смогла прибегнуть даже к помощи специалистов для производства исследования по данному вопросу. Других правовых способов реализовать в данном случае свое право на защиту подсудимого и опровержение доводов обвинения у защиты не имелось.

Сложившаяся ситуация повлекла за собой неполное и необъективное расследование и рассмотрение уголовного дела, поскольку не были исследованы и проверены все доводы обвиняемого и защитника, что, в свою очередь, повлияло на постановление законного и обоснованного приговора.

Ущемление права защиты на участие в доказывании, основного права, реализация которого влияет как на судьбу обвиняемого, так и на законность правосудия, приводит к тому, что, во-первых, декларированное законом равноправие сторон как проявление состязательности, по сути, является фикцией. А во-вторых, это влечет постановление приговоров (как правило, обвинительных), в которых излагается лишь одна версия — версия обвинения, тогда как доводы защиты игнорируются и не проверяются должным образом. Да, формально защитник может в судебном разбирательстве предоставить документы, пригласить в суд свидетелей, просить суд произвести судебные действия либо назначить экспертизы. Более того, ходатайство защитника выслушают и занесут в протокол судебного заседания, но на этом право защитника исчерпывается. По сути, в действительности речь идет не о праве защитника на участие в доказывании, а лишь о праве ходатайствовать об этом. И в этой связи позволим себе привести мнение Т.Г. Боро-диновой и И.Ф. Демидова, хотя оно высказано и по другому поводу, но, как нельзя кстати, подходит к данной ситуации: «Если реализация права одного субъекта правоотношения может иметь место лишь по усмотрению другого,

то это уже не право, а прошение»1. Право в уголовном процессе не может существовать без соответствующей обязанности другого участника правоотношений. В противном случае такое право становится неполноценным и нереализуемым.

Калинкина Л.Д.,

канд. юрид. наук, доцент, заведующая кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора Мордовского государственного университета им. Н.П. Огарева;

Васяев А.А.,

аспирант Мордовского государственного университета им. Н.П. Огарева

ЯВЛЯЕТСЯ ЛИ ПРОФАНАЦИЕЙ УЧАСТИЕ АДВОКАТА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ?

На одном из юридических форумов в Интернете2 был задан, на наш взгляд, радикальный вопрос для отечественного уголовного судопроизводства: «Коллеги... а не профанация ли участие адвоката в уголовном процессе? Может, это просто для галочки, чтобы у осужденного не было тени сомнения в правильности приговора?.. ведь не секрет — обвинительный уклон правосудия и почти 100%-й шанс на вынесение обвинительного приговора».

Подобная постановка указанных вопросов, к сожалению, имеет под собой почву, как законодательную, так и практическую. Именно правовые и практические реалии нередко сегодня позволяют говорить об участии адвокатов уголовном процессе как о профанации.

При этом профанация нами понимается как формально-пренебрежительное отношение адвоката к своим обязанностям в рамках деятельности в сфере уголовного судопроизводства, которым выхолащивается роль и предназначение адвоката в качестве защитника или представителя интересов тех или иных участников при производстве по уголовным делам для оказания им всей необходимой своевременной, соразмерной и квалифицированной юридической помощи.

1 Бородинова Т.Г., Демидов И.Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей // Журнал российского права. 2005. № 2. С. 35-43.

2 Не профанация ли участие адвоката в уголовном процессе? // 1ир://ипд1с1е8ку^1оЪаЦогит. гиДорю106296.111т1#.