ПРИМЕНЕНИЕ ПРИНЦИПА ДОЛЖНОЙ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТИ В БОРЬБЕ С БЕЗНАКАЗАННОСТЬЮ В ПРАКТИКЕ МЕЖАМЕРИКАНСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

Применение принципа должной осмотрительности в борьбе с безнаказанностью в практике Межамериканского Суда по правам человека

Оскар Пара Вера*

Статья посвящена применению Межамериканским Судом по правам человека принципа должной осмотрительности, а также эволюции судебной практики по этому вопросу. Автор анализирует практику Суда по доступу к правосудию в условиях борьбы с безнаказанностью и определяет стандарты должной осмотрительности, призванные повысить ответственность государств. В частности, в статье затронуты такие вопросы, как: допустимые ограничения non bis in idem; межгосударственная правовая помощь и экстрадиция; практика Межамериканского Суда по преступлениям против человечества; злоупотребление правами и препятствия для должной осмотрительности; препятствия в отношении квалификации преступлений; правосудие переходного периода и «системные преступления».

^ Межамериканский Суд по правам человека; преступления против человечества; борьба с безнаказанностью; должная осмотрительность

RES JUDICATA

Хуан Мендес 18 лет назад (в сентябре 1994 года) указал на то, что Межамериканская система защиты прав «от имени сообщества наций Западного полушария обещает потерпевшим, что международные инстанции услышат их жалобы и восстановят законность в случае бездействия внутригосударственных институтов». Анализ практики применения Межамериканским Судом по правам человека (далее — МСПЧ, Суд, Межамериканский Суд) принципа должной осмотрительности в борьбе с безнаказанностью показывает трудности, с которыми стал-

кивается Межамериканская система в реализации данного обещания.

Начальный этап развития судебной практики1 приходится на семидесятые-восьмиде-сятые годы прошлого века, когда она играла важную роль в обнародовании и документировании систематических и массовых нарушений прав человека, особенно в условиях военной диктатуры и злоупотребления чрезвычайным положением. Система рассмотрения индивидуальных жалоб только зарождалась. Основное внимание уделялось выездным миссиям Межамериканской комиссии по пра-

* Пара Вера Оскар (PARA VERA Oscar) — старший юрист Межамериканского Суда по правам человека. Автор статьи является стипендиатом премии Ромуло Гальегоса, консультантом Межамериканской комиссии по правам человека, а также приглашённым экспертом Европейского Суда по правам человека (e-mail: oscarparra@corteidh.or.cr). В статье приводятся некоторые вопросы практики Суда, рассмотренные в одной из предыдущих работ автора: Parra Vera O. La jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha contra la impunidad: algunos avances y debates. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 13, Número 1 (Octubre 2012). Данная статья отражает исключительно личное мнение автора и не выражает позиции судей или Секретариата Межамериканского Суда по правам человека. Перевод с испанского языка Лунёвой Екатерины Александровны.

1 Исторический анализ региональной системы сделан, в том числе, на основе статей Abramovich V. "De las violaciones masivas a los patrones estructurales. Nuevos enfoques y clásicas tensiones en el sistema interamericano de derechos humanos". Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, 11, 2010, 7—39; Medina Quiroga C. Los 40 años de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a la luz de cierta jurisprudencia de la Corte Interamericana. Anuario de Derechos Humanos, 2009, 15—34.

вам человека и страновым докладам. Ярким примером тому являются миссии и доклады Комиссии по Чили (1974, 1976, 1977) и Аргентине (1980). В период военной диктатуры никакой внутренней институциональной системы для противостояния государственным репрессиям не было, и единственно возможным противодействием стала международная сфера. Одна из трудностей, с которой на этом этапе столкнулся МСЧП, состояла в том, что система индивидуальных жалоб не могла решить проблемы грубых и систематических нарушений. Иными словами, система была рассчитана на такие правовые государства, в которых обращению к субсидиарной защите на региональном уровне должно было предшествовать исчерпание внутренних средств правовой защиты и рассмотрение проблемных вопросов. В ходе первых разбирательств Суд определил такие правила процедуры и доказывания, которые позволяли преодолевать указанные трудности. Так, в 1988 году при рассмотрении первого дела о насильственном исчезновении Суд указал на то, что обязательство гарантировать закреплённые в Конвенции права предусматривает, что государства должны предотвращать, расследовать и наказывать нарушения прав человека2.

Второй этап касается периода перехода к демократии и проблем, связанных с безнаказанностью преступлений прошлого режима. Начинается разбирательство дел, касающихся пределов амнистии, права знать правду, права на правосудие и права на возмещение ущерба. В прецедентном решении, вынесенном в 2001 году по делу Бариос-Альтос против Перу3, Суд постановил, что законы о самоамнистии были несовместимы с нормами Американской конвенции по правам человека:

«[...]недопустимы те положения об амнистии, исковой давности и освобождении от ответственности, которые направлены на то, чтобы помешать проведению расследования и применению наказания в отношении лиц, несущих ответственность за грубые нарушения прав человека, такие как пытки, казни без суда и следствия, насильственные исчез-

новения, которые являются запрещёнными постольку, поскольку нарушают признанные международным правом неотъемлемые права человека».

В этом случае также делается упор на устранении «лазеек» репрессивных режимов, включая злоупотребление чрезвычайным положением, ограничение habeas corpus (судебного приказа о передаче арестованного в суд), произвол военных судов. В то же время в ряде стран создаются специальные институты (конституционные суды, омбудсмены, надзорные органы и так далее) для осуждения деспотизма и произвола прошлого и настоящего. Однако эффективность этих органов подрывается и сводится на нет в связи с тем, что властям по-прежнему удаётся использовать инструменты давления и репрессий. Международное правосудие начинает оказывать поддержку законодательным инициативам отдельных стран и играть более активную роль — путём разбирательства стратегически важных дел в Межамериканском Суде — в необходимом развитии национального судебного процесса.

Кроме того, структурные модели неравенства, социального отчуждения и ненадлежащего отправления правосудия (несвоевременность, коррупция, бесхозяйственность и так далее) выделяются на фоне других проблем, присущих общей безнаказанности нарушений прав человека в странах Америки.

С учётом вышесказанного автор проанализирует парадигматические аспекты развития судебной практики по доступу к правосудию в условиях борьбы с безнаказанностью. За последние годы Суд вынес ряд решений, которые уточнили и дополнили критерии, обозначенные в деле Веласкеса и деле Бариос-Альтос. Задача состоит в том, чтобы рассмотреть некоторые из этих критериев без оценки всей судебной практики в отношении должной осмотрительности при проведении расследования4. В ходе анализа определяются стандарты должной осмотрительности, призванные повысить ответственность государств за принятие соответствующих мер.

2 Inter-American Court of Human Rights. Velásquez Rodríguez v. Honduras. Judgment of 29 July 1988. URL: http://www.corteidh.or. cr/docs/casos/articulos/seriec_04_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

3 Inter-American Court of Human Rights. Barrios Altos v. Peru. Judgment of 14 March 2001. URL: http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_75_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

4 О более комплексной оценке см. De León G, Krsticevic V. y Obando L. Debida Diligencia en la Investigación de Graves Violaciones a los Derechos Humanos, Buenos Aires, CEJIL, 2010.

Если 20 или даже 10 лет назад основные усилия были направлены на международный консенсус относительно невозможности амнистии грубых нарушений прав человека, то в последнее время Суду приходится разбираться с более сложными институциональными ситуациями, возникающими в судебной практике по следующим вопросам: 1) недобросовестное применение res judicata (принцип недопустимости повторного рассмотрения однажды решённого дела) и допустимые ограничения non bis in idem (никто не может быть осуждён дважды за одно и то же преступление); 2) обязательства по межгосударственному сотрудничеству в расследовании и экстрадиции; 3) споры о возможности МСПЧ признавать деяния преступлениями против человечества; 4) материальные и процессуальные нарушения, препятствующие должной осмотрительности; 5) квалификация преступлений для проведения эффективного расследования; 6) должная осмотрительность по отношению к «системным преступлениям» и правосудию переходного периода. Указанная проблематика раскрывает различные трудности, с которыми сталкивается Межамериканская система защиты прав при обеспечении доступа к правосудию.

1. Недобросовестное применение res judicata и допустимые ограничения non bis in idem

Во-первых, Суд сформулировал концепцию недобросовестного применения res judicata. Так, в деле Карпио Николе и другие против Гватемалы5 о внесудебных казнях и покушениях на личную неприкосновенность Суд посчитал, что «суды не были независимы и беспристрастны, поскольку не соблюдали соответствующие процессуальные нормы, а применяли правила и положения, противоречащие надлежащему судопроизводству». Суд также определил, что «наряду с отсутствием осмотрительности имело место постоянное вмешательство в расследование со стороны государственных органов и так на-

зываемых "параллельных групп", стоящих у власти, что [привело к] полной безнаказанности», а также отсутствие «необходимых гарантий для начала расследования и исследования всех доказательств» и «общая ситуация, сложившаяся в системе правосудия, [...] предопределила неспособность последней к сохранению независимости и беспристрастности в условиях возможного давления на судей». Суд указал на «недобросовестность применения res judicata» ввиду «очевидности того, что систематическое воспрепятствование правосудию и надлежащему судопроизводству не позволило установить личности и наказать виновных в организации и исполнении казней».

В деле Карпио факт недобросовестности был связан с серьёзными процессуальными нарушениями общего характера. Впоследствии данная концепция стала использоваться в отношении военных судов. Так, в деле Гу-тьерес Солер против Колумбии Суд констатировал, что в военном суде процесс рассмотрения был ускорен и «было решено прекратить разбирательство дела» с необоснованным отказом в рассмотрении жалобы потерпевшего6. Аналогичным образом дисциплинарное производство было прекращено в связи с применением принципа non bis in idem. Суд счел «применение res judicata недобросовестным» из-за того, что внутригосударственные процессы были «поражены пороками», состоящими в отсутствии уважения к правилам надлежащей правовой процедуры, и поэтому «пытаясь снять с себя обязательства по проведению расследования и привлечению к ответственности виновных лиц, государство не может ссылаться на приговоры, которые были вынесены в ходе судебных процессов, противоречащих нормам Американской конвенции, ибо в случае подобных противоправных с точки зрения международного права деяний принцип недопустимости повторного рассмотрения на соответствующие судебные решения не рас-пространяется»7. Такая формулировка позиции Суда по делу Гутьереса немного ослож-

5 Inter-American Court of Human Rights. Carpio-Nicolle et al. v. Guatemala. Judgment of 22 November 2004. URL: http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_117_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

6 Военный суд постановил, что «показания Гутьераса Солера бездоказательны, несущественны и противоречивы [...] и ни в коей мере не могут считаться достоверными, поскольку полны тенденциозных, злонамеренных, дискредитирующих аргументов и оснований, порождённых его больным воображением и склонностью к обману».

7 Inter-American Court of Human Rights. Gutiérrez-Soler v. Colombia. Judgment of 12 September 2005. URL: http://www.corteidh. or.cr/docs/casos/articulos/seriec_132_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

няет понимание пределов действия концепции «недобросовестного применения res judicata» в случае нарушения положений Конвенции.

Тем не менее последующая практика использования критерия «недобросовестности» касается таких ситуаций, которые явно направлены на поощрение безнаказанности. По делу Альмонасида8 Суд постановил, что принцип non bis in idem не является абсолютным и потому не применяется в случае, если: 1) рассмотревший суд вынес решение о прекращении дела или признании невиновным лица, несущего ответственность за нарушение прав человека или норм международного права, с целью освобождения обвиняемого от уголовной ответственности; 2) судебный процесс не был независимым и беспристрастным с точки зрения обеспечения надлежащих процессуальных гарантий; 3) отсутствовало намерение осуществить правосудие в отношении виновных лиц. Суд указал на то, что в таких случаях речь идет о «мнимом» или «недобросовестном» применении res ju-dicata, и отметил следующее:

«При появлении новых фактов или свидетельств, позволяющих установить личности виновных в нарушении прав человека или совершении преступлений против человечества, расследование может быть возобновлено, несмотря на то что иск был отклонён на основании недопустимости повторного рассмотрения решённого дела, так как требования справедливости в отношении прав жертв, а также дух и буква Американской конвенции имеют преимущественную силу над защитой по принципу non bis in idem».

2. Обязательства по межгосударственному сотрудничеству в расследовании и экстрадиции

Суд также уточнил вытекающие из международного права обязательства по межгосударственному сотрудничеству в расследовании преступлений и последующей экстрадиции лиц, подозреваемых в серьёзных нарушениях прав человека. В деле Гоибуру и другие

против Парагвая9 Суд вынес решение по насильственному исчезновению людей в ходе операции «Кондор» (кодовое название альянса служб безопасности и спецслужб диктатур Южного Конуса, которые вели борьбу и проводили репрессии против лиц, «подрывающих режим»).

Перед судебным процессом над организаторами и исполнителями операции «Кондор» Суд посчитал, что правительство Парагвая «обязано было должным образом направить своевременный запрос о выдаче подсудимых», а также принять «необходимые юридические и дипломатические меры для судебного преследования и привлечения к уголовной ответственности всех виновных в нарушениях прав человека, в том числе используя все доступные средства для направления соответствующих запросов об экстрадиции». Суд постановил, что «отсутствие договоров об экстрадиции не является достаточным основанием или оправданием для отказа от таких запросов» и «необходимость искоренения безнаказанности в международном сообществе обуславливает обязательство по межгосударственному сотрудничеству в указанной сфере». Таким образом, Суд говорит о солидарной ответственности в рамках системы, в которой каждое государство должно использовать «свою юрисдикцию с целью применения внутреннего и международного права для судебного преследования и, при необходимости, привлечения к ответственности виновных лиц» или оказывать в этом содействие другим государствам. При этом экстрадиция является инструментом такого сотрудничества.

Данный постулат также прозвучал в деле Ла-Кантута против Перу10. Суд постановил, что «в условиях систематического нарушения прав человека необходимость искоренения безнаказанности предстаёт перед международным сообществом в виде обязательства поддерживать межгосударственное сотрудничество» таким образом, чтобы государство осуществляло свою юрисдикцию или содействие другим государствам с целью расследования случившегося. Стандарты меж-

8 Inter-American Court of Human Rights. Almonacid-Arellano et al. v. Chile. Judgment of 26 September 2006. URL: http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

9 Inter-American Court of Human Rights. Goiburü et al. v. Paraguay. Judgment of 26 September 2006. URL: http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_153_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

10 Inter-American Court of Human Rights. La Cantuta v. Peru. Judgment of 29 November 2006. URL: http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_162_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

государственного сотрудничества сыграли важную роль в экстрадиции в Перу Альберто Фухимори, бывшего президента этой страны, которого перуанская система правосудия признала виновным в массовых убийствах в Бар-риос-Альтос и исчезновениях в Ла-Кантуте. Решение Верховного суда Чили об экстрадиции бывшего президента Перу во многом оправдывали решения Межамериканского Суда. Специальная коллегия, сформированная Верховным судом Перу по делу Фухимори, впоследствии постановила, что, хотя доказывание фактов, их уголовно-правовая значимость, а также толкование и применение соответствующих положений уголовного права и определение меры наказания относились к исключительной юрисдикции национального суда11, нельзя было не учитывать практику толкования и применения норм международного права Межамериканским Судом.

Ещё одна сторона обязательств по межгосударственному сотрудничеству открывается в важном постановлении 2009 года об обеспечении исполнения вынесенного в 2005 году приговора по делу «Массовое убийство в Мапирипан» против Колумбии12. Речь идёт о массовом убийстве, совершённом колумбийскими военизированными формированиями в 1997 году. Межамериканский Суд поручил провести тщательное расследование по факту убийства. Спустя несколько лет один из командиров отряда был экстрадирован в США по обвинению в торговле наркотиками. При этом отмечалось, что путём экстрадиции правительство пыталось не допустить того, чтобы этот человек раскрыл правду о случившемся и особенно о причастности представителей властей. Тогда Межамериканский Суд вынес решение, в котором говорилось, что «такие процедуры, как экстрадиция, не должны становиться механизмом содействия, достижения или обеспечения безнаказанности».

Принимая во внимание тот факт, что экстрадиция была осуществлена за хранение наркотиков, Суд заявил, что «преимущественное значение должно иметь привлечение к ответственности за грубые нарушения прав человека». Суд также поручил колумбийскому правительству «прояснить механизмы, инструменты и правовые понятия, которые планируется использовать в обеспечении сотрудничества выданного лица со следствием и проведения надлежащего судебного разбирательства». Суд подчеркнул, что между двумя странами не было никакой договорённости, предусматривающей в США смягчение наказания экстрадированных лиц при условии их сотрудничества со следствием и возмещения вреда в случае нарушений прав человека в Колумбии13. Это решение затем было использовано Коллегией по уголовным делам Верховного суда Колумбии в качестве одного из оснований для отказа в выдаче лидера военизированного отряда до тех пор, пока последний не выполнит свои обязательства в отношении правды, справедливости и возмещения вреда в соответствии с принятым в стране Законом «О справедливости и мире» (см. ниже)14.

3. Признание деяния преступлением против человечества для определения объёма обязательства по проведению расследования: спорный момент

Межамериканский Суд не является уголовным судом. Однако в ряде дел Суд счёл надлежащим признать в рамках международного уголовного права некоторые деяния преступлениями с целью определения степени соответствующей международной ответственности и пределов действия принципа должной осмотрительности при расследовании этих

11 Sala Especial de la Corte Suprema de Justicia del Perú, Sentencia de 7 de abril de 2009. Подробнее о влиянии судебной практики Межамериканского Суда в Перу см. Sandoval C. The Challenge of Impunity in Peru: The Significance of the Inter-American Court of Human Rights. Essex Human Rights Review, 1 (5), 2008. P 97-118.

12 Inter-American Court of Human Rights. "Mapiripán Massacre" v. Colombia. Judgment of 15 September 2005. URL: http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_134_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

13 Inter-American Court of Human Rights. Mapiripán Massacre v. Colombia. Monitoring compliance with Judment of 8 July 2009. URL: http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/mapiripan_08_07_09_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015). МСПЧ снова использовал этот критерий в колумбийском деле о внесудебной казни левопартийного сенатора в серии убийств лидеров левой политической партии. Один из исполнителей был экстрадирован в США. Суд подчеркнул, что экстрадиция не могла служить ни препятствием для должной осмотрительности в ходе расследования, ни механизмом для обеспечения безнаказанности. См.: Inter-American Court of Human Rights. Manuel Cepeda Vargas v. Colombia. Judgment of 26 May 2010. URL: http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_213_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

14 Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 19 de agosto de 2009.

деяний. Так, в деле Альмонасид против Чи-ли15 рассматривался закон об амнистии в отношении преступлений военного режима в Чили. Суд указал признаки преступления против человечества и квалифицировал случившееся с учётом этих элементов. Суд посчитал, что убийство жертвы в 1973 году являлось частью широкомасштабных и систематических нападений на мирных граждан. Было отмечено, что данное преступление не попадало под международно-правовую амнистию, так как представляло собой преступление против человечества. Таким образом, Суд постановил, что государство нарушило своё обязательство по приведению внутреннего законодательства в соответствие с нормами Американской конвенции, гарантирующими права человека, поскольку в Чили продолжал действовать закон об амнистии, распространяющийся на преступления против человечества.

Можно сказать, что на признание Судом внесудебной казни преступлением против человечества повлияло обстоятельство времени ratione temporis, в соответствии с которым юрисдикция Суда осуществляется только после 1990 года. Межамериканский Суд принял во внимание следующую позицию Европейского Суда по правам человека: если во время совершения деяния оно признавалось преступлением против человечества по международному праву (как в 1973 году), то не имело никакого значения, предусматривало или нет внутреннее законодательство уголовное наказание за рассматриваемые деяния. Следовательно, расследование, уголовное преследование и наказание являются законными и соответствующими принципам международного права по обеспечению гарантий прав подсудимых. Суд пришёл к выводу, что государства не должны, прикрываясь законами об амнистии и иными внутригосударственными нормами, пренебрегать своими обязательствами по расследованию преступлений против человечества, установлению личности и наказанию лиц, виновных в их совершении16.

Решение по делу Альмонасида породило много споров о компетенции Межамериканского Суда в части признания отдельных деяний преступлениями по международному уголовному праву. В действительности, в деле Сепеды правительство подало предварительное возражение в связи с отсутствием у Межамериканского Суда юрисдикции для квалификации преступления и признания ответственности государства. Суд отклонил этот аргумент, указав, что в случае грубого нарушения прав человека Суд принимает во внимание тот факт, что подобное нарушение может быть квалифицировано как преступление против человечества для определения объёма государственной ответственности в соответствии с Конвенцией в конкретном деле и оценки соответствующих правовых последствий без привлечения к уголовной ответственности отдельных лиц17.

Впоследствии в порядке надзора за исполнением решения по делу Бариос-Альтос Суд постановил, что решение местного суда не считать случившееся преступлением против человечества противоречило принятой на себя государством ответственности и решениям внутренних органов высшей инстанции (например, Верховным судом и Комиссией по правде и примирению), что, в свою очередь, стало причиной неисполнения решения Суда и ущемления права знать правду18. Как отмечалось выше, квалификацию Судом деяния в качестве преступления против человечества не следует воспринимать как установление уголовной ответственности отдельных лиц. Напротив, речь идёт об инструменте, который используется международными или национальными судебными органами для определения применимости должной осмотрительности при расследовании и уточнения некоторых аспектов, позволяющих преодолеть безнаказанность в отдельно взятом деле. Здесь также имеет значение взаимодополняемость определений в уголовно-правовой сфере, в области распределения международной ответственности и в контексте работы таких учреждений, как комиссии по установлению истины.

15 Inter-American Court of Human Rights. Almonacid-Arellano et al v. Chile. Judgment of 26 September 2006. URL: http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

16 Суд отметил, что запрет на совершение преступлений против человечества — это норма jus cogens, и уголовное преследование этих преступлений является обязательным в соответствии с нормами международного права.

17 Inter-American Court of Human Rights. Manuel Cepeda Vargas v. Colombia. Op. cit.

18 Inter-American Court of Human Rights. Barrios Altos v. Peru. Monitoring compliance with Judgment of 7 September 2012. URL: http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/barrios_07_09_12.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

4. Материальные и процессуальные нарушения, препятствующие должной осмотрительности

Помимо безнаказанности в результате освобождения от ответственности, амнистии или помилования, Межамериканскому Суду приходится оценивать факторы, которые препятствуют должной осмотрительности и вытекают из материальных или процессуальных нарушений соответствующих государств. Так, в деле «Массовое убийство в Лас-Дос-Эрес» против Гватемалы было рассмотрено по меньшей мере 33 ходатайства о защите ампаро, и по некоторым из них решение было вынесено с задержкой до четырёх лет19. Суд посчитал, что «по этим ходатайствам, представленным в ходе внутригосударственного процесса, были превышены установленные законом сроки», а «в положениях, регулирующих защиту ампаро, отмечалось отсутствие должной осмотрительности, толерантность судебных органов и отсутствие эффективной судебной защиты прав, [...] привели к неправомерному использованию ампаро для затягивания процесса, что стало фактором безнаказанности»20.

Аналогичным образом в деле Ибсен Кар-денас и Ибсен Пенья против Боливии, связанном с насильственными исчезновениями, Суд постановил, что на протяжении девяти лет ведения внутреннего уголовного процесса судьями различных инстанций было представлено порядка 111 оправдывающих оснований, 59 из которых касались приостановки производства, уголовного процесса или преследования. Суд пришёл к выводу, что должной осмотрительности не было проявлено в процессе расследования, поскольку «постоянные отсылки к освобождающим от ответственности основаниям поставили под сомнение серьёзность внутреннего разбирательства и повлияли на ход процесса, тормозившего из-за недостаточного контроля со стороны судей, которые по своему усмотрению обсуждали эти основания с вышестоящими инстанциями, если считали их незаконными, к тому же рискуя понести наказание в случае их право-

мерности. И такая ситуация стала результатом действующего законодательства».

5. Квалификация преступлений и должная осмотрительность

По делам о насильственных исчезновениях, включая Элиодоро Португаль против Панамы, Тиу Тожин против Гватемалы, Ибсен Карденас и Ибсен Пенья против Боливии, Гельман против Уругвая, Суд постановил, что в случае, если внутреннее расследование открывается по факту убийства или похищения, исключая иные преступления, такие как пытки и насильственные исчезновения, возможно, дело будет слушаться в национальном суде. Поэтому в случае грубых нарушений прав человека, особенно насильственных исчезновений, квалификация должна иметь преимущественное значение для открытия или проведения расследований в рамках внутригосударственной системы. Более того, в силу длящегося характера насильственного исчезновения после признания этого деяния преступлением начинает действовать новый закон, не имеющий обратной силы и не нарушающий принцип законно-сти21. Суд также отметил, что квалификация насильственного исчезновения в качестве самостоятельного преступления и точное определение уголовно наказуемых деяний имеют первостепенное значение для эффективного искоренения этой практики.

6. Должная осмотрительность, системные преступления, период перехода к демократии

Развитие судебной практики по вопросам должной осмотрительности в основном происходило в тех странах, где приходилось решать, что делать с тяжкими преступлениями прошлого или что предпринять для того, чтобы справиться с вооружёнными конфликтами или массовыми и систематическими нарушениями прав человека. В такой ситуации активно обсуждается объём и характер обязательства по расследованию преступлений и

19 Inter-American Court of Human Rights. "Las Dos Erres" Massacre v. Guatemala. Judgment of 24 November 2009. URL: http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_211_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

20 Inter-American Court of Human Rights. "Las Dos Erres" Massacre v. Guatemala. Op. cit. Para. 120.

21 Inter-American Court of Human Rights. Gelman v. Uruguay. Judgment of 24 February 2011. URL: http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_221_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

привлечению к ответственности виновных в их совершении.

Некоторые авторы считают, что в практике Суда не находят отражение сложности, присущие «системе правосудия переходного периода». Так, Клаудио Нэш полагает, что в деле Гоибуру Суд «должен был уточнить, меняют ли конкретные условия перехода к демократии» характер обязательства по привлечению к уголовной ответственности, иными словами, предусматривает ли это обязательство минимальные санкции или пределы уголовного преследования, то есть должны ли возбуждаться уголовные дела против всех виновных лиц22. Похожие проблемы были указаны Хосе Салакет в качестве недостатков процесса по делу Альмонасида, в котором требовалось установить более чёткие критерии понимания императивной обязанности по уголовному преследованию за военные преступления или преступления против человечества в условиях переходного периода23.

Фабрицио Гуариглиа, между тем, указал на то, что такие недостатки, которые были отмечены в деле Бариос-Альтос, приводят к появлению «серых зон», особенно в понимании абсолютной обязанности преследовать и наказывать всех виновных в странах переходного режима, где «буквально невозможно провести уголовное преследование в отношении всех случаев нарушения прав человека». С точки зрения преступности системы обсуждаются критерии выбора дел и обязательств среди целого ряда преступлений, которые вызывают сложности в системе правосудия. Следует отметить, что предложенные Гуари-

глиа критерии для решения этого спорного вопроса включают следующее требование: «Такой выбор должен представлять собой лучшее, что может сделать государство при сложившихся обстоятельствах»24. Другие считают, что в ряде случаев систематического нарушения прав человека государства могли бы обеспечить выполнение своих обязательств при помощи полноценного подхода к расследованию, судебному разбирательству и возмещению вреда25.

Споры также возникали в связи с делами, которые рассматривались в Суде и затрагивали анализ «системных преступлений»26. Так, в деле «Массовое убийство в Ла-Рошеле» против Колумбии, по которому был вынесен приговор в 2007 году27, Суд исследовал обстоятельства смерти казнённых в 1989 году нескольких членов судебной комиссии, которая занималась расследованием преступлений военизированных отрядов. Тогда семи подсудимым и одному прапорщику был вынесен приговор за сокрытие преступления. При этом Суд, однако, постановил, что не было проведено расследования в отношении связей совершившего убийство военизированного отряда с высокопоставленными военными и гражданскими представителями власти в указанном районе.

Суд уточнил, что данное обстоятельство «в частности, повлияло на установление условных обязательств командования военных частей, которые участвовали в действиях военизированных отрядов, причастных к массовому убийству»28. Принимая во внимание объём неисследованной информации, Суд

22 Nash Rojas C. El caso Goiburú Vs. Paraguay. La justicia transicional en el banquillo de la Corte Interamericana. En Nash Rojas C. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Acción. Aciertos y Desafíos, México: Porrúa, 2009. P 191—210.

23 Zalaquett Daher J. El Caso Almonacid. La Noción de una Obligación Imperativa de Derecho Internacional de Enjuiciar Ciertos Crímenes y la Jurisprudencia Interamericana sobre Leyes de Impunidad. En Anuario de Derechos Humanos. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, 2007.

24 GuarigliaF Los límites de la impunidad: la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos". Nueva Doctrina Penal, 2001A. P 209-230.

25 Подробнее об этих мнениях см. Bergsmo M. (Ed.). Criteria for Prioritizing and Selecting Core International Crimes Cases. Oslo: Forum for International Criminal and Humanitarian Law Publications, 2009.

26 О концепции и последствиях институциональных особенностей системы см. ReedHurtado M. (Ed.). Judicialización de crímenes de sistema. Estudios de caso y análisis comparado. Bogotá: ICTJ, 2008.

27 Inter-American Court of Human Rights. Rochela Massacre v. Colombia. Judgment of 11 May 2007. URL: http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_163_ing.pdf (дата обращения: 12.03.2015). Подробнее о проблемах правосудия переходного периода см. Saffon M. Р. La sentencia de la masacre de la Rochela contra Colombia: consolidación de un precedente e hito jurisprudencial. Revista Cejil, 4, 2008. P 43-64; Quinche Ramírez M.F Los estándares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz. Bogotá: Universidad del Rosario y Universidad de Buenos Aires, 2009.

28 Суд отметил, что вместо тщательного расследования действий непосредственных организаторов и исполнителей за 18 лет ведения уголовного процесса было предпринято по меньшей мере семь попыток установить личности порядка 100 человек, которые были названы неким «неизвестным» или имели явно неопределенную роль в военизированном отряде. Аналогичным образом все попытки выявить причастных лиц из числа сотрудников сил безопасности предпринимались только в отношении служащих низшего звена, не затрагивая членов военного командования в данном районе. Столь же неэффективными оказались дисциплинарные процессы в отношении гражданских властей и других госслужащих.

подчеркнул необходимость рассмотрения роли покровителей «криминальной структуры, которая несла ответственность за организацию и исполнение казни», а также установления ответственности военных командиров, отвечавших за данный район29.

С той же позиции относительно должной осмотрительности при расследовании системных преступлений в деле Сепеды Суд отметил, что в организации и совершении убийства участвовали военнослужащие и члены одного или нескольких военизированных отрядов. Суд постановил: хотя разделение задач затрудняет установление связи между виновными лицами, в сложной ситуации обязанность расследовать преступление предусматривает, что правительство должно принять соответствующие меры, чтобы разоблачить противоправные структуры, определить мотивы, выявить заказчиков и оценить последствия, а не только обеспечить установление личностей непосредственных исполнителей и привлечение их к уголовной ответственности.

С учётом вышесказанного в качестве репарации МСПЧ постановил: провести тщательное расследование и определить круг лиц, причастных к организации и совершению убийства, включая тех, кто разрабатывал, планировал, контролировал, определял или направлял ход операции, а также тех, кто организовывал исполнение принятых решений, включая высокопоставленных госслужащих, военное командование и службу разведки.

Очевидна некая взаимодополняемость между вышеприведёнными стандартами и теми, которые были разработаны в международном уголовном праве в отношении лиц, участвовавших в уголовно наказуемых преступлениях (совместная преступная деятель -ность, участие в преступлении, соучастие, групповое преступление). Наряду с привлечением к уголовной ответственности отдельных лиц эти стандарты также могут обеспечивать строгое следование принципу должной

осмотрительности при проведении расследования в соответствии с указаниями Межамериканского Суда30.

С другой стороны, в деле о массовом убийстве в Ла-Рошеле, как и в деле Сепеды, МСПЧ был проинформирован о применении правил «правосудия переходного периода», предусматривающих демобилизацию и освобождение от судебного преследования членов военизированных отрядов. «Альтернативность» наказания закрепилась в виде «отсрочки исполнения наказания и замены его на альтернативное» сроком от пяти до восьми лет, «которое предоставлялось за вклад в поддержание мира, сотрудничество с органами правосудия, возмещение вреда жертвам, а также при условии соответствующей ресоциализации».

По отношению к этим правилам в деле об убийстве в Ла-Рошеле Суд подчеркнул, что «все влияющие на эффективность наказания элементы должны отвечать чётко поставленным целям и соответствовать положениям Конвенции». И отметил, что «принцип соразмерности наказания» предусматривает, что ответные действия государства на противоправные деяния нарушителя должны быть соразмерны нарушенному субъективному праву и вине преступника, устанавливаемой в зависимости от характера и тяжести преступления. Можно сказать, что Суд не исключает возможности смягчения наказания, поскольку подчёркивает важность оценки соразмерности деяния и наказания. При этом принцип должной осмотрительности предусматривает нормативную и фактическую оценку компенсации жертвы в результате серьёзного ущемления права на доступ к правосудию.

Некоторые правила демобилизации предусматривают смягчение наказания (например, условное наказание) для лиц, не находящихся под следствием в связи с грубыми нарушениями прав человека, но состоящих в незаконном формировании, которое несло

29 Суд указал, что «судебные органы должны принимать во внимание факторы, [...] определяющие сложную структуру планирования и совершения преступления, включая непосредственное участие многих людей, помощь или пособничество госслужащих, то есть структуру, которая была создана до убийства и продолжила своё существования в силу общности преследуемых целей».

30 В этом случае использование таких понятий, как совокупность доказательств, факты, имеющие отношение к делу, оценка доказательств, методы расследования, зависит от хода расследования и систематического характера нарушений. Подробнее см. Ferdinandusse W.N. Direct Application of International Criminal Law in National Courts. The Hague: T.C.M., Asser Press, 2006; Aponte A. Persecución nacional de crímenes internacionales: el caso colombiano / En K. Ambos y E. Malarino (Eds.). Persecución nacional de crímenes internacionales en América Latina y España. P 201 — 258. Montevideo: Instituto MaxPlank para derecho penal internacional de Friburgo y Fundación Konrad Adenauer, 2003.

ответственность за системные преступления (например, лица, утверждающие, что были задействованы только в материально-техническом обеспечении операций или незаконном хранении оружия). В деле Сепеды Суд установил, что в ходе демобилизации в отношении одного из виновных в убийстве государство не проявило должной осмотрительности для того, чтобы установить личность этого лица и не допустить смягчения наказания, которое предназначено для тех, кто не прича-стен к грубым нарушениям прав человека.

Следует отметить, что существует два подхода к определению объёма обязательств по расследованию системных преступлений, включая возможность проведения первоочередного расследования в отношении наиболее грубых нарушений или высокопоставленных лиц с учётом сложностей в расследовании всех незаконных действий, связанных с указанными преступлениями.

В общем, международные уголовные суды вне зависимости от регламентации руководствовались принципом усмотрения. Это привело к появлению критериев первоочерёдности и отбора, которые зависят от конкретной ситуации: в одних случаях прокуратура проводит расследование в отношении виновных лиц низкого ранга, а в других — высокопоставленных политических и военных деятелей. Со временем большое значение стали придавать уравновешиванию гибкого подхода, который необходим для эффективного и результативного уголовного преследования, и стремлению конкретизировать критерии для обеспечения эффективности принципа правовой определённости31.

Межамериканский Суд, в свою очередь, требует повышенной должной осмотрительности при расследовании определённых деяний, что не очень сочетается с применением принципа усмотрения32. В этом смысле определение предмета и (или) первоочерёдности расследования преступлений внутри страны

или применение принципа усмотрения требуют более тщательного анализа для того, чтобы определить, имеются ли какие-то существенные трудности для осуществления должной осмотрительности в ходе расследования действий уголовной структуры, причастной к грубым нарушениям прав челове-ка33. Определённые проблемы в обеспечении должной осмотрительности при расследовании системных преступлений могут быть связаны с возможностью сокрытия фактов помилования или амнистии.

Строгое соблюдение принципа должной осмотрительности предполагает, что независимо от совершённого преступления каждый член организации, причастной к системным преступлениям, должен подвергаться судебному преследованию и тщательному расследованию с целью проверки информации о руководстве и действиях группы, а также преступлениях, совершённых в рамках преступного сговора. И эта проблематика не ограничивается наиболее тяжкими преступлениями. Например, чтобы получить доказательства преступного характера системы, необходимо исследовать, как незаконная группировка достигла политико-экономического господства над имеющим задолженность регионом при помощи бюджетных махинаций и целого ряда противоправных действий, не являющихся жестокими преступлениями34. Речь идёт не об актах насилия, таких как массовые убийства, а о действиях, разоблачающих организаторов и свидетельствующих о взаимодействии незаконной группировки с государственными структурами и служащими. В этом плане должная осмотрительность при расследовании грубых нарушений прав человека может быть напрямую связана с должной осмотрительностью при расследовании преступного сговора с отягчающими обстоятельствами, в котором были замешаны некоторые из подозреваемых по делу о массовом убийстве в Ла-Рошеле.

31 См. Bergsmo M. (Ed.). Op. cit.

32 Так, в деле о массовом убийстве в Ла-Рошеле Суд подчеркнул, что требовалось тщательное расследование для применения срока давности или смягчения наказания по таким делам: «Судебное решение о применении срока давности в случае нарушения прав человека в результате преступного сговора военизированных формирований должно основываться на тщательной оценке, доказывающей, что принадлежность и причастность к военизированному формированию не были связаны с грубыми нарушениями прав человека».

33 Эта концепция, уточнённая в отношении принципа усмотрения, встречается в решении по делу Сепеды, пункт 216 f.

34 Важное значение, например, имеет исследование судом всех обстоятельств, известных лицам, претендующим на смягчение наказания. Прежде всего, это относится к конкретным делам, касающимся определённой группы лиц, действовавшей на определённой территории, по которой нет достаточной информации для проведения должного расследования в отношении организаторов и пособников преступлений.

Кроме того, в контексте полемики о смягчении наказания демобилизованных лиц в указанных делах критерии Суда свидетельствуют о важности следующего разграничения: не подвергаться судебному преследованию за серьёзные нарушения прав человека и не являться объектом расследования по факту такого нарушения. На самом деле, минимальное судебное расследование — это лишь первый шаг в определении роли конкретного человека в совершении системного преступления. Таким образом, тому, кто не является объектом расследования, невозможно смягчить наказание, только если этот человек не совершил грубого нарушения в части системного преступления. При этом может оказаться проблематичным применение принципа судебного усмотрения или смягчения наказания в отношении того, кому приписывают руководство преступной деятельностью, пусть даже среднего или низшего уровня.

Принимая во внимание споры об объёме обязательства по расследованию системных преступлений и, в частности, дело Сепеды, Конституционный суд Колумбии признал неконституционной возможность применения принципа судебного усмотрения и, соответственно, приостановления, прекращения или отказа от уголовного преследования демобилизованных членов военизированных отрядов, которые не были причастны к грубым нарушениям прав человека и находились под следствием только за принадлежность к незаконной группировке. Указанная мера была использована в интересах 17 000 членов военизированных формирований. Конституционный суд постановил, что принцип усмотрения не может считаться механизмом правосудия переходного периода, поскольку является одной из мер уголовно-правовой политики государства. Кроме того, Верховный суд Колумбии указал, что отсутствие ясности и определённости в отношении сферы применения принципа судебного усмотрения привело к невыполнению обязанности по расследованию и судебному преследованию

демобилизованных лиц по факту преступлений, подлежащих расследованию и судебному преследованию по нормам международного права; при этом не были обеспечены чёткие гарантии отправления правосудия, установления истины и восстановления нарушенных прав35.

В отношении установленного в деле об убийстве в Ла-Рошеле и деле Сепеды обязательства по проведению расследования необходимо отметить, что если определяются жёсткие стандарты должной осмотрительности для местных органов судебной власти при расследовании преступлений, то в Межамериканском Суде увеличивается бремя доказывания участников процесса, стремящихся продемонстрировать отсутствие следствия в отношении организаторов и исполнителей преступлений. Это неоднозначный вопрос: не всегда бывает понятно, насколько отдельно взятый случай может свидетельствовать об отсутствии расследования в отношении криминальной структуры. Поэтому для более квалифицированной оценки содеянного в рамках Межамериканской системы защиты прав следует использовать стратегии судеб -ного разбирательства, сосредоточенные на тех случаях, в которых целый ряд фактов (не один, а несколько случаев массового убийства или казни) свидетельствуют как о масштабах криминальной структуры, так и об отсутствии следствия в отношении её участников. Так, объединение в одно производство трёх дел об убийствах (19 коммерсантов против Колумбии, Массовое убийство в Ла-Ро-шеле, Массовые убийства на фермах Гондурас и Негра)36 позволило уделить более пристальное внимание причастности властей к системным преступлениям, а также масштабу скрытой амнистии и безнаказанности, то есть тем аспектам, которые намного сложнее прояснить в рамках рассмотрения одного дела.

Наконец, следует отметить последнюю позицию по данному вопросу, которая была сформулирована в деле «Массовые убийства в Эль-Мозоте и соседних районах»

35 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-936 de 2010. Руководствуясь этим постановлением Конституционного суда, правительство издало Закон № 1424 2010 года, который был признан конституционным Постановлением C-711 от 2011 года. Указанным постановлением Суд внёс некоторые изменения в Постановление № C-936, что не является предметом анализа в настоящей статье.

36 Corte I.D.H., Informed No. 2/94, Case 10.912, Columbia, 1 fearer 1994. Можно привести и другие примеры. Так, совокупность дел в межамериканском разбирательстве по Колумбии, касающихся одной и той же области, может лучше показать систематический характер нарушений: например, рассматривать в рамках одного дела разные случаи убийства и казни, имевшие место в Антьокии или Карибском регионе в какой-то определённый период времени.

против Сальвадора31. В отличие от случаев амнистии, ранее рассмотренных Судом, дело Эль-Мозоты касалось закона об общей амнистии в отношении деяний, совершённых в условиях внутреннего вооружённого конфликта. С одной стороны, Суд принял во внимание Женевские конвенции 1949 года, предусматривающие возможность амнистии по ряду оснований, не связанных с военными преступлениями. С другой стороны, Суд принял во внимание конкретные положения о прекращении огня, которые положили конец конфликту в Сальвадоре, а именно положения главы I («Вооружённые Силы») раздела 5 («Преодоление безнаказанности») мирного соглашения, подписанного 16 января 1992 года. По мнению Суда, из логики политического процесса по урегулированию конфликта и прекращению военных действий в Сальвадоре вытекала обязанность государства обеспечить в рамках национальной судебной системы расследование и уголовное преследование, по крайней мере, в отношении лиц, виновных в грубых нарушениях прав человека, выявленных Комиссией по установлению истины, с тем чтобы не допустить безнаказанности и повторного совершения преступлений. Межамериканский Суд постановил, что принятие Законодательным собранием Закона об общей амнистии и его последующее применение противоречили духу и букве мирных соглашений, подписанных в этой стране, что подрывало обязательство государства по расследованию и уголовному преследованию грубых нарушений прав человека. Таким образом, государству было поручено принять меры для того, чтобы указанный закон перестал препятствовать расследованию преступных деяний, а также установлению личности, уголовному преследованию и наказанию виновных лиц.

Как видим, в этом вопросе есть определённый прогресс. В рамки настоящего анализа не входит рассмотрение критики критериев

Суда, в том числе связанной с ограничением гарантий обвиняемых ради реализации права на правду. Некоторые из ограничений38 обусловлены не только характером преступления или действиями, составляющими нарушения прав, но и различными факторами, связанным с имевшими место в конкретном деле нарушениями доступа к правосудию. В данном контексте нецелесообразно сопоставлять борьбу с безнаказанностью в судебной практике Межамериканского Суда с уголовно-правовым преследованием врага или высшей мерой наказания. Суд не сводит идею справедливости к тюремному наказанию. Речь идёт о более широкой концепции, проясняющей пределы доступа к правосудию. Безнаказанность рассматривается как проблема, выходящая за рамки отсутствия наказания. И если верно то, что в практике Суда не выделяются различия между простым порицанием и порицанием с осуждением к лишению свободы, то справедливо и то, как отмечает Филипини, что уголовно-правовая линия не будет иметь такого веса, который ей приписывают некоторые критики, если принять во внимание совокупность решений Суда о репарациях и гарантиях, которые направлены на предотвращение повторных преступлений и структурные преобразования в скрывающейся за серьёзными нарушениями прав человека системе насилия и социального отчуждения39.

Процесс развития судебной практики Межамериканского Суда, проанализированный в данной статье, показывает определённые достижения и трудности в борьбе с безнаказанностью. Правовые стандарты позволяют определить, насколько Межамериканский Суд исполняет обещание Межамериканской системы предоставить потер -певшими возможности для восстановления нарушенных прав в случае ненадлежащего рассмотрения их жалоб в системе национальных институтов.

37 Inter-American Court of Human Rights. Massacres of El Mozote and neighboring locations v. El Salvador. Judgment of 25 October 2012. URL: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_252_ing1.pdf (дата обращения: 12.03.2015).

38 Моя позиция по этому вопросу более подробно изложена в работе Parra Vera O. Op. cit.

39 Подробнее о контраргументах относительно обвинения в неопунитивности см. Filippini L. El prestigio de los derechos humanos. Respuesta a Daniel Pastor. En R. Gargarella (Coord.). Teoría y Crítica del Derecho Constitucional. Tomo II: Derechos. P 1207-1235. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008. Подробнее о роли наказания как отражения справедливости в социально-правовом государстве при наличии определённых гарантий см. Bernal Sarmiento C. y Reed Hurtado M. Entre la razón y la pasión: reconocimiento y castigo de las atrocidades perpetradas en Colombia. En VVAA. Desaparición forzada, política criminal y procesos restaurativos. Dilemas y desafíos de la verdad, la justicia y la reparación en el contexto colombiano. Bogotá: Fundación Social, 2006. P 55-92.